Informe motivado N° 16795 de 2024

Art�culo NF INFORME MOTIVADO No. 16795 DE 2021 VERSIÓN PÚBLICA INFORME MOTIVADO Radicado 20-16795 Caso “REPARACIONES LOCATIVAS” DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones Bogotá D.C., 6 de noviembre de 2024 CONTENIDO

1. IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS Y SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN

1.1. AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS

1.2. PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS

1.3. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN

2. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

2.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS EN DESCARGOS

2.1.1. SOBRE EL ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE Y LA EXISTENCIA DE CONDUCTA CONTINUADA

2.1.2. SOBRE LOS ELEMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS

2.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS DURANTE LA AUDIENCIA DE LA QUE TRATA EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO 2153 DE 1992, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 155 DEL DECRETO 19 DE 2012

3. ACTUACIONES PROCESALES

3.1. SOBRE EL OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS PRESENTADO POR MUZDEL, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN 4.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA

4.1. ACTIVIDAD COMERCIAL DE LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS

4.2. LA EXISTENCIA DE UN ACUERDO COLUSORIO ENTRE LOS INVESTIGADOS

4.2.1. MARCO NORMATIVO DE LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN PROCESOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL CON EL ESTADO

4.2.2. RELACIÓN ENTRE LOS INVESTIGADOS 4.2.2.1. Sobre las coincidencias en la gestión operativa y contable de los investigados 4.2.2.2. Sobre la coordinación para la participación y la elaboración conjunta de propuestas derivada de la colaboración y apoyo que brindó MANUEL JURADO HERRERA a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 4.2.2.3. Sobre el intercambio de información sensible entre los investigados a pesar de ser competidores en procesos de contratación estatal

4.2.3. EL COMPORTAMIENTO DE LOS INVESTIGADOS EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN. 55

4.2.4. CONCLUSIÓN SOBRE LA CONDUCTA OBJETO DE LA RECOMENDACIÓN

5. ARGUMENTOS DE DEFENSA SOBRE LOS CUALES LA DELEGATURA NO SE HA PRONUNCIADO

5.2. SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL ANÁLISIS DE LA CADUCIDAD DE LA CONDUCTA

5.3. SOBRE LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA CONDUCTA Y SU VALORACIÓN

5.4. SOBRE EL ANÁLISIS DE TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD EN LA IMPUTACIÓN

5.5. SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS OFERTAS ECONÓMICAS

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS

6.1. RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE MERCADO INVESTIGADOS

6.1.1. RESPONSABILIDAD DE HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ Y DE DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ

6.1.2. RESPONSABILIDAD DE MANUEL JURADO HERRERA

6.1.3. RESPONSABILIDAD DE FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN Y MUZDEL INGENIERÍA S.A.S

6.2. RESPONSABILIDAD DE MANUEL JURADO HERRERA COMO PERSONA NATURAL VINCULADA CON HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 7. RECOMENDACIÓN

7.1. SOBRE LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS

7.2. SOBRE LAS PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS INFORME MOTIVADO – CASO REPARACIONES LOCATIVAS Radicación: 20-16795 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) presenta el Informe Motivado en el curso de la actuación administrativa identificada con el radicado No. 20-16795.

Este documento se encuentra dividido en 7 partes: En el capítulo 1 se presenta una síntesis de la Resolución No. 30762 del 13 de junio de 2024 (en adelante, “Apertura de Investigación”), por la cual se ordenó la apertura de investigación y se formuló pliego de cargos. En el capítulo 2 se resumen los argumentos de defensa de los investigados.

En el capítulo 3 se enuncian las actuaciones administrativas que se desarrollaron desde la formulación del pliego de cargos hasta antes de la presentación de este Informe Motivado. En el capítulo 4 se presentan los fundamentos de la recomendación y las consideraciones de la Delegatura frente a los elementos de prueba que obran en el expediente.

El capítulo 5 contiene los pronunciamientos sobre los argumentos de defensa de los investigados pendientes por resolver. En el capítulo 6 se hará referencia a la responsabilidad de los agentes de mercado investigados y a la responsabilidad de las personas naturales que colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta anticompetitiva desplegada por los agentes de mercado investigados.

Finalmente, en el capítulo 7 se presenta la recomendación para la Superintendente de Industria y Comercio.

1. IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS Y SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN 1.1 AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS Tabla 1. Agentes de mercado investigados RAZÓN SOCIAL/NOMBRE IDENTIFICACIÓN HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ C.C. 10.548.685 DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ C.C. 76.308.614 MANUEL JURADO HERRERA C.C. 13.017.649 FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN C.C. 1.061.784.390 MUZDEL INGENIERÍA S.A.S. NIT. 901.114.890- 1.2 PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS Tabla 2.

Personas naturales vinculadas con un agente de mercado investigado NOMBRE IDENTIFICACIÓN MANUEL JURADO HERRERA (persona natural vinculada a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ ) C.C. 13.017.

1.3. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN Mediante la Resolución No. 30762 de 2024, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL INGENIERÍA S.A.S. (en adelante, “MUZDEL” ) en calidad de agentes de mercado investigados.

De igual forma, se abrió investigación y formuló pliego de cargos contra MANUEL JURADO HERRERA, en calidad de persona natural investigada, al encontrarse vinculado con HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ como agente de mercado investigado. El objetivo de la actuación administrativa consistió en determinar si HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL habrían infringido el régimen de libre competencia económica.

En particular, por presuntamente haber incurrido en el comportamiento de colusión en procesos de selección contractual, previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en el marco de los siguientes procesos de contratación pública: Tabla 3. Procesos de contratación y proponentes relacionados No. PROCESOS DE CONTRATACIÓN ENTIDAD CONTRATANTE AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS 1.

FEAB-IOCA-034-2019 [1]. FONDO ESPECIAL PARA LA ADMINISTRACIÓN DE HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ BIENES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ (en adelante, “ FEAB ”) MANUEL JURADO HERRERA FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN (a través del CONSORCIO MF ) MUZDEL INGERIERÍA S.A.S. (a través del CONSORCIO MF ) 2. CRC-SA-024-2019 [2].

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ CAUCA DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 3. LP 4151.010.32.0030.2019 [3]. ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ (a través del CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE ) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 4. DC-SI-SAMC038-2019 [4]. SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA DEL HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ DEPARTAMENTO DEL CAUCA DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ MANUEL JURADO HERRERA 5.

LP-SOP-1500-1001-2022 [5]. ALCALDÍA MUNICIPAL DE BUGA HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ (a través del CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA ) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 6. MDC-SI-LP-002-2023 [6]. MUNICIPIO DE CANDELARIA HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ (a través del CONSORCIO HAXXA SALUD ) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ (a través del CONSORCIO DFJJ ) Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [7].

Asimismo, la Delegatura se dispuso a determinar si MANUEL JURADO HERRERA habría incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debido a que habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado el comportamiento en el que habría incurrido HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ en los siguientes procesos de contratación pública: Tabla 4.

Procesos de contratación relacionados con la imputación de MANUEL JURADO HERRERA como persona natural vinculada con HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ No. PROCESOS DE CONTRATACIÓN ENTIDAD CONTRATANTE 1. CRC-SA-024-2019 [8] CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA 2. LP 4151.010.32.0030.2019 [9] ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI 3. LP-SOP-1500-1001-2022 [10] ALCALDÍA MUNICIPAL DE BUGA 4.

MDC-SI-LP-002-2023 [11] MUNICIPIO DE CANDELARIA Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente. La conducta presuntamente desplegada por los investigados se deriva de una serie de comportamientos sistemáticos que darían cuenta del intercambio de información sensible entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL.

La existencia de una relación cercana entre los investigados habría facilitado la materialización del presunto acuerdo colusorio encaminado a coordinar su comportamiento para simular competencia y aumentar la probabilidad de resultar adjudicatarios de los procesos de selección. Según la imputación, dicha cercanía e intercambio de información se podría corroborar en la preparación y presentación de las propuestas, en la expedición de garantías de seriedad de las ofertas, en los tramites realizados ante la CÁMARA DE COMERCIO DEL CAUCA, en el uso transversal del equipo contable, en la ubicación de las oficinas de algunos de los investigados, en la coordinación para la estructuración de las ofertas económicas evidenciada desde el análisis económico realizado en cada uno de los procesos por parte de la Delegatura y en la subcontratación. Por su parte, la estrategia de aumentar la probabilidad de resultar adjudicatarios se planteó a través del análisis económico realizado por la Delegatura en dos vías.

Por un lado, al intentar alterar los mecanismos de calificación en unos procesos. Por el otro lado, al concurrir de forma coordinada en las selecciones abreviadas a través del sorteo aleatorio de consolidación de oferentes. Los anteriores elementos, en conjunto, darían cuenta de la existencia del presunto acuerdo colusorio y de la coordinación entre los investigados.

2. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este capítulo, la Delegatura presentará un resumen de los argumentos de defensa expuestos por los investigados. Se incluirán los presentados en sus descargos y en el marco de la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

2.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS EN DESCARGOS Previo a relacionar los argumentos de defensa, es preciso resaltar que en esta investigación administrativa no se tuvieron en cuenta los descargos y pruebas presentadas por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [12], por ser extemporáneos. Esta situación quedó expuesta en el considerando 7. de la Resolución No. 50406 del 30 de agosto de 2024 [13], por la cual se resolvió sobre una solicitud y el decreto y práctica de pruebas, y corroborada con lo establecido en el considerando 2. de la Resolución No. 56607 del 26 de septiembre de 2024 [14], por la cual se resolvieron unos recursos y se adoptaron otras decisiones.

Los argumentos presentados por los demás investigados se relacionarán a continuación.

2.1.1. SOBRE EL ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE Y LA EXISTENCIA DE CONDUCTA CONTINUADA 2.1.1.1. Argumentos comunes entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [15], MANUEL JURADO HERRERA [16], FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN [17] y MUZDEL [18] HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL argumentaron que el mercado relevante debe corresponder a cada proceso de contratación en que se presentó la conducta restrictiva de la competencia. Como sustento, indicaron que en materia de licitaciones públicas el mercado relevante “se define por el objeto de cada proceso de licitación específico, pues únicamente en cada uno de estos, los competidores coludidos tienen la opción de alterar su resultado”.

Además, indicaron que la Delegatura delimitó el mercado relevante para el presente caso “al sector económico de servicios, específicamente aquellos que son adquiridos por entidades del Estado colombiano a través de la contratación pública de obras civiles y/o de infraestructura”. Posteriormente, indicaron que es de gran importancia delimitar el mercado relevante para efectos de ejercer en debida forma el derecho de defensa.

Lo anterior, debido a que esta delimitación permite determinar: (i) la actuación de los investigados en cada uno de los procesos de selección; (ii) las “condiciones establecidas por la entidad contratante, tanto geográficas, como jurídicas, técnicas, financieras, de participación de los oferentes y selección del contratista”; y (iii) “la primera y última de las conductas ejecutadas por cada uno de los investigados”. 2.1.1.2 Argumentos comunes entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [19] y MANUEL JURADO HERRERA [20] HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA argumentaron que es fundamental delimitar el mercado relevante, pues sin esto la Superintendencia no puede “acreditar concretamente la efectividad e idoneidad de las conductas investigadas, siendo ello requisito esencial para imponer una sanción”.

En su análisis, indicaron que cada proceso de selección constituye un mercado relevante único, diferenciado no solo por sus atributos específicos sino también por la calidad de los agentes del mercado involucrados. También expusieron que se “observan numerosas insuficiencias en la adecuada delimitación del mercado relevante”. Lo anterior, por cuanto en el pliego de cargos no se especificaron las condiciones de cada proceso de selección objeto de investigación. Por consiguiente, indicaron que no se puede invertir o dinamizar la carga de la prueba y la responsabilidad de indicar las condiciones específicas de cada proceso de selección examinado, pues esta carga recae sobre la Superintendencia. Así las cosas, catalogan estas supuestas insuficiencias como “carencias” de la apertura de investigación, con las que “resulta imposible evaluar las actividades cuestionadas en cuanto a su eficiencia e idoneidad para afectar la libre competencia”.

Finalmente, y en línea con los argumentos que realizaron sobre el mercado relevante concluyeron que al ser cada proceso de selección un “mercado particular”, no se está ante una conducta continuada. En consecuencia, para los investigados “ese argumento de la SIC en el pliego de cargos carece de sustento probatorio, factico y jurídico”. 2.1.1.3 Argumentos comunes entre FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN [21] y MUZDEL [22] FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL indicaron que la conducta por la cual son investigados se enmarca únicamente en el proceso FEAB-IOCA-034-2019.

Por lo tanto, para los investigados este proceso sería el mercado relevante cuyas condiciones fueron delimitadas en el pliego de condiciones y existieron hasta cuando se adjudicó el contrato. En consecuencia, consideran importante tener en cuenta que el proceso FEAB-IOCA-034-2019 “tiene condiciones de competencia distintas, únicas y exclusivas” y que, por lo tanto, la conducta por la cual se investiga a FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL tiene un marco temporal específico.

2.1.2. SOBRE LOS ELEMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS 2.1.2.1 Sobre la relación entre los investigados 2.1.2.1.1. Argumentos comunes entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [23] y MANUEL JURADO HERRERA [24] HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA argumentaron que los indicios con los que cuenta la Delegatura solamente demuestran y prueban actividades comerciales y personales entre los investigados que tienen sustento en sus derechos fundamentales como la “dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, libertad, entre otros”.

Por lo tanto, indicaron que el ejercicio de derechos fundamentales no puede ser sancionado por la Superintendencia teniendo en cuenta que no demuestran una “coordinación, jerarquías, participación, entre otros elementos” que den cuenta de un acuerdo anticompetitivo. En ese orden, manifestaron que los competidores pueden tener comportamientos que, aunque parezcan coordinados y sugieran un acuerdo anticompetitivo, en realidad obedecen a estímulos del mercado a los que responden de manera independiente.

De igual forma, indicaron que “es común que muchos de los proponentes concurran a los procesos, sin que ello per se indique que estén coludidos”. Por lo tanto, señalaron que restringir a una persona a que concurra individualmente en un proceso de selección porque tiene alguna relación comercial o personal con otro proponente, desestimula la participación plural de proponentes que se encuentran habilitados.

Así entonces, concluyen que la Superintendencia debe interpretar los indicios bajo el principio de la buena fe y acreditar las actividades de los investigados que hubieran afectado la libre competencia en el contexto de cada proceso. ESPACIO EN BLANCO 2.1.2.1.2. Argumentos de MUZDEL [25] MUZDEL indicó que no tiene relación de tipo societario o comercial con DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ ni FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN. Manifestó que “no existe la prestación de ningún tipo de servicio relacionado con las actividades económicas que desarrolla la Sociedad”, y que nunca ha compartido oficina ni personal a cargo con los otros investigados.

También señaló que no ha realizado prácticas continuadas o sistemáticas y que en su caso la Delegatura no expuso la existencia de material probatorio que delimite patrones de comportamiento que puedan demostrar la existencia de un acuerdo con los demás investigados. 2.1.2.1.3. Argumentos de FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN [26] FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN argumentó que conoció a DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA por cuenta de IVÁN DARÍO MUÑOZ DELGADO (representante legal de MUZDEL ).

Indicó que ellos “le brindaron la oportunidad de laborar en la ejecución de algunos contratos y aprender sobre la participación en procesos de selección a partir del año 2018”. Durante este periodo, fue ingeniero residente en obras en las que participaba MANUEL JURADO HERRERA y otras de IVÁN DARÍO MUÑOZ DELGADO. En el 2019 fue ingeniero encargado de la parte administrativa en obras con HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ.

Sin embargo, indicó que, para noviembre de 2019 cuando se adelantó la convocatoria del concurso abierto FEAB-IOCA-034-2019, “no mantenía ningún vínculo laboral, profesional o comercial que los relacionara con ellos”. En relación con su participación en el proceso FEAB-IOCA-034-2019, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN agregó que debía presentarse como miembro de una figura asociativa por cuenta de la poca experiencia que tenía, pues no podía cumplir con los requisitos habilitantes para participar de forma autónoma.

Además, manifestó que en 2019 “no tenía un perfil profesional, técnico y financiero que lo hiciera una persona competente para ejecutar conductas sistemáticas y estratégicas que vulneraran las reglas de la libre competencia económica”. 2.1.2.2. Sobre la relación entre MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y su participación en el proceso FEAB-IOCA-034-2019 a través del CONSORCIO MF 2.1.2.2.1.

Argumentos comunes entre MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN indicaron que se conocen por ser “oriundos” de San Pablo, Nariño y que “crearon una relación de solidaridad para brindar apoyo en el inicio de la vida profesional de FABIÁN ”. En cuanto a su participación en el proceso FEAB-IOCA-034-2019, manifestaron haber conformado el CONSORCIO MF, pues FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN contactó a IVÁN DARÍO MUÑOZ DELGADO (representante legal de MUZDEL ) “para comentarle el objeto del proceso, las condiciones de participación, los requisitos técnicos, jurídicos y financieros y de experiencia, el lugar de ejecución, así como el presupuesto oficial que fue presentado por la entidad”.

Así entonces, obedeciendo a los criterios exigidos dentro del proceso, MUZDEL sostuvo que: (i) remitió toda la documentación y formatos requeridos a FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN para soportar la propuesta; (ii) toda la estructuración de la propuesta estuvo a cargo de FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN, quien también solicitó la póliza de seriedad de la oferta;

(iii) FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN también construyó la propuesta económica y determinó “que se realizaría una disminución proporcional respecto todos los ítems del presupuesto oficial, pues el precio se encontraba ajustado al mercado”; (iv) como la propuesta se debía radicar en Bogotá, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN la envío en sobre cerrado con una persona que se encargaría de radicarla; y (v) la persona que radicó la propuesta no es empleada de MUZDEL, sino que únicamente fue contratada para realizar esta gestión. También, MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN indicaron que: ”(…) en el pliego de cargos no se establece ningún medio de prueba que permita determinar la potencialidad de la propuesta presentada por el CONSORCIO MF para favorecer el interés de uno de los agentes que presuntamente se encontraban coludidos, o que permita aseverar que la propuesta representa una postura encubierta”.

En este sentido, adujeron que la Delegatura, al momento de analizar la conducta en el marco del proceso FEAB-IOCA-034-2019, no tuvo en cuenta que la propuesta del CONSORCIO MF (conformado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDO ÑAÑEZ CERÓN ) no cumplió con la habilitación jurídica y por lo tanto se trataba de “un proponente no apto”. 2.1.2.2.2. Argumentos comunes entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [29], MANUEL JURADO HERRERA [30] y MUZDEL [31] Tanto MUZDEL como HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA se manifestaron sobre la participación del CONSORCIO MF (conformado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDO ÑAÑEZ CERÓN ) en el marco del proceso FEAB-IOCA-034-2019.

Al respecto, coinciden en sus descargos al afirmar que: “(…) la propuesta del CONSORCIO MF de ninguna forma pretendía ser una postura encubierta, que representara el menor valor como lo afirma la SIC, toda vez que ni siquiera cumplía con los requisitos jurídicos habilitantes y no tenía la potencialidad para ocultar el interés anticompetitivo que reprocha la entidad, o para distorsionar el proceso de selección”.

Asimismo, para MUZDEL, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA: “MUZDEL INGENIERÍA como miembro del consorcio MF, de ninguna forma constituyen riesgo o puesta en peligro para vulnerar los principios que se pretenden proteger con la regulación administrativa de los acuerdos contrarios a la libre competencia económica en procesos de selección pública, tampoco se trata de una conducta sistemática o un patrón de comportamiento de mi mandante como agente de mercado”.

Finalmente, manifestaron que no existen elementos suficientes que “rompan con el principio de presunción de buena fe respecto a las conductas adelantas” por los investigados. Esto debido a que su actuar hace parte de las relaciones normales “de colegaje (sic)” en el gremio de ingenieros y que no prueban “la configuración de los elementos de colusión que exige el art. el numeral (sic) 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la ley 1340 de 2009”. 2.1.2.3.

Sobre la coordinación en la expedición de pólizas de seriedad de la oferta y documentos suscritos por los mismos contadores 2.1.2.3.1. Argumentos comunes entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y MUZDEL HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y MUZDEL manifestaron que la relación que sostienen con el intermediario de seguros DMR- ASESORES DE SEGUROS LTDA y los contadores <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadores de todos los investigados) está mediada por la confianza y el prestigio que tienen en el sector de las obras civiles respecto de terceros.

Los investigados indicaron que: “ El GOODWILL que tiene DMR- ASESORES DE SEGUROS LTDA y el contador <INFORMACIÓN RESERVADA>, está relacionado con su experiencia y calidad en los servicios que prestan en su campo, el trato que brindan a los clientes, la confidencialidad de la información y el buen desempeño que han demostrado durante los años de trabajo”.

También indicaron que la elección de los contadores y el intermediario de seguros “no hace parte de una estrategia anticompetitiva, sino que representa el ejercicio del derecho a la libertad de elegir profesionales idóneos en cargos y servicios de confianza”. Por lo tanto, sostuvieron que la Delegatura debe valorar de forma objetiva que el hecho de que compartan los mismos profesionales contables y el mismo intermediario de seguros, no resulta prohibido, ni puede ser indicativo de la existencia de un acuerdo anticompetitivo. 2.1.2.3.2.

Argumentos de FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN Sobre este punto, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN reiteró que su trayectoria laboral como ingeniero civil inició con HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA e IVÁN DARIO MUÑOZ DELGADO (representante legal de MUZDEL ). Por consiguiente, expuso que era normal que recurriera a quienes reconoce como expertos en un área para “pedir sugerencias, recomendaciones”.

En este sentido, indicó que compartir “los mismos contadores y agentes de seguros con que utilizaban sus mentores” no puede ser indicativo de un acuerdo contrario a la libre competencia y tampoco está prohibido. Por lo tanto, la Superintendencia debe valorar de forma objetiva lo expuesto. Además, manifestó que, si bien para el proceso FEAB-IOCA-034-2019 adquirió la póliza de seguros con DMR ASESORES DE SEGUROS LTDA, el mismo intermediario que los demás investigados, lo cierto es que en “la propuesta del CONSORCIO MF, la póliza de seguros es la única que corresponde a SEGUROS DEL ESTADO”. 2.1.2.4.

Sobre compartir información privilegiada y sensible 2.1.2.4.1. Argumentos comunes entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [36], MANUEL JURADO HERRERA [37] y MUZDEL [38] Sobre este punto HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y MUZDEL argumentaron que la Delegatura asumió que, al presentar similitudes en los documentos que integran la propuesta, se estaría compartiendo información sensible y reservada dentro del proceso FEAB-IOCA-034-2019.

Sin embargo, indicaron que la Delegatura debe valorar objetivamente este punto, pues “no todos los documentos que integran la propuesta contienen información confidencial y sensible”. Al respecto, resaltaron que “los requisitos habilitantes que deben cumplir los proponentes son determinados por la entidad contratante para cada proceso de selección, con la finalidad de conocer la capacidad jurídica, operacional, financiera, técnica y experiencia de los agentes que concurren para proveer los bienes y servicios demandados”.

Adicionalmente, sostuvieron que entre la información que se suministra como parte de los requisitos habilitantes y que se diligencia en los formatos otorgados por la entidad, no se encuentra información sensible, reservada o que revele la propuesta económica y los factores que son objeto de calificación por parte del comité evaluador. Como ejemplo de lo anterior, manifestaron que, según lo dispuesto en el pliego de cargos, los investigados habrían “suministrado información sensible y reservada con los demás agentes del mercado en el marco del proceso FEAB-IOCA-034-2019, toda vez que el formato de ‘apoyo a la industria nacional’ presenta similitudes”, pero que en realidad en este formato no se incluye información reservada que en caso de ser compartida pudiera representar un riesgo para la selección objetiva en el proceso de selección. 2.1.2.4.2.

Argumentos de FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN [39] FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN reiteró que su participación en el proceso FEAB-IOCA-034-2019 había sido a través del CONSORCIO MF, en el que también se encontraba MUZDEL. Al enunciar este aspecto, manifestó que la propuesta presentada por el CONSORCIO MF no pretendía ser una postura encubierta “toda vez que ni siquiera cumplía con los requisitos jurídicos habilitantes y no servía para ocultar el interés anticompetitivo que reprocha la entidad”. 2.1.2.5.

Sobre la oferta económica 2.1.2.5.1. Argumentos comunes entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [40], MANUEL JURADO HERRERA [41] y MUZDEL [42] HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y MUZDEL indicaron que el análisis realizado por la Delegatura sobre las ofertas económicas no fue objetivo, porque la comparación y relación porcentual se realizó únicamente entre los investigados y omitió la valoración respecto al presupuesto oficial que fija las reglas para la selección de fórmulas y para la estructuración de la propuesta económica por parte de los proponentes.

Argumentaron que la propuesta económica se realizó aplicando una disminución proporcional idéntica para todos los ítems y categorías, sin que esto signifique que los investigados participan de una estrategia de colusión. Refiriéndose al proceso FEAB-IOCA-034-2019, expusieron como ejemplo que “la propuesta ganadora, también realiza una disminución porcentual exactamente igual para cada uno de los ítems que corresponde a 98.26% respecto el presupuesto oficial”.

Con base en lo anterior, lo investigados afirmaron que la propuesta de ISABEL CAROLINA SANTANDER (adjudicataria del proceso de selección) fue “mayor en un 3,58% que la propuesta del CONSORCIO MF en cada una de las seis categorías de ítems para el presupuesto de la SEDE URI y del PALACIO DE JUSTICIA”. Teniendo en cuenta lo anterior, MUZDEL, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA señalaron que la adjudicataria realizó una “disminución proporcional idéntica para todos los ítems y categorías, sin que esto signifique que ambos proponentes participan de una estrategia de colusión”.

2.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS DURANTE LA AUDIENCIA DE LA QUE TRATA EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO 2153 DE 1992, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 155 DEL DECRETO 19 DE 2012 Agotada la etapa probatoria de la presente actuación administrativa, se procedió a su cierre mediante la Resolución No. 61113 del 10 de octubre de 2024. En el mismo acto administrativo se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 (en adelante, “la audiencia”).

El 23 de octubre de 2024 se llevó a cabo la audiencia prevista, a la que comparecieron los investigados junto con sus apoderados para presentar los argumentos finales de defensa. En el curso de la diligencia intervinieron tanto los investigados como sus apoderados. La mayoría de las manifestaciones realizadas reiteraron los argumentos presentados en sus escritos de descargos.

Los argumentos de cierre adicionales a los presentados en los diferentes escritos de descargos fueron: 2.2.1. Argumentos de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ relacionados con la imputación [43] En relación con este punto, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ sostuvo en sus argumentos que la Delegatura soportó la existencia de la conducta a través de una prueba indiciaria.

Sin embargo, indicó que esto no es suficiente pues existen otros elementos que dan cuenta de que dicha conducta anticompetitiva no existió. En línea con lo anterior, indicó que no se puede probar la existencia de un acuerdo con la inferencia de indicios, sino que debe haber una prueba contundente del acuerdo. Finalmente, indicó que desde la imputación formulada por la Delegatura se omitió realizar un análisis sobre preceptos como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Al respecto, indicó que: (i) no se tipificó la conducta pues los hechos y pruebas utilizados por la Delegatura para sustentar la colusión no son concluyentes; (ii) no hay antijuridicidad de la conducta dado que no hubo materialidad de los contratos teniendo en cuenta que muchos de ellos fueron liquidados, por lo que no se puede concluir que la conducta imputada lesionó la libre competencia; y (iii) la responsabilidad de carácter objetiva se encuentra proscrita, de manera que con la imputación se debía realizar un análisis de culpabilidad por parte de los investigados. 2.2.2.

Argumentos adicionales de FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN relacionados con los elementos necesarios para probar la existencia de la conducta [44] FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN manifestó que, teniendo en cuenta que la conducta por la que está siendo investigado es la participación en un acuerdo colusorio, la Delegatura debió probar la existencia de cada uno de los requisitos de la conducta.

Sostuvo que los elementos que configuran la existencia de un acuerdo colusorio son: que sea sistemático, que responda a un interés común y que exista una postura encubierta. En relación con dichos elementos, indicó que: (i) no existe prueba que pueda demostrar que existe un patrón de comportamiento repetitivo o estrategia verificable sobre la existencia de ese acuerdo;

(ii) no hay prueba sobre el interés o beneficio común, e incluso no hay prueba sobre la distorsión del proceso por el cual fue imputado; y (iii) no hay prueba sobre una posible postura encubierta, pues FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN no tenía ningún motivo por el cual pudiera coludirse o presentar una postura encubierta para beneficiarse a sí mismo o a un tercero. Adicionalmente, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN también reiteró que su comportamiento no impidió que otra persona pudiera participar o acceder al proceso, ni afectó la libre competencia. 2.2.3.

Argumentos adicionales de MUZDEL relacionados con el análisis sobre las ofertas económicas presentadas en el proceso FEAB-IOCA-034-2019 [45] MUZDEL trajo a colación el documento allegado con los descargos [46] que incluye un ejercicio comparativo del comportamiento de las ofertas económicas en el proceso FEAB-IOCA-034-2019. Sostuvo que en dicho documento se puede evidenciar que la propuesta ganadora realizó el mismo ejercicio de afectar por un porcentaje idéntico cada ítem del presupuesto oficial.

En este sentido, sostuvo que la Delegatura no realizó un análisis adecuado en relación con todas las propuestas presentadas, sino que sólo revisó las propuestas presentadas por los agentes de mercado investigados. De manera que consideró que este argumento no puede ser concluyente para efectos de la determinación de la existencia de una conducta anticompetitiva. 2.2.4.

Argumentos adicionales de MANUEL JURADO HERRERA relacionados con el apoyo de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ en la elaboración de las propuestas [47] MANUEL JURADO HERRERA se refirió a cada uno de los procesos que fueron objeto de análisis para aclarar si había participado o no en ellos, ya sea como proponente o como colaborador de algún otro agente de mercado.

En relación con los procesos FEAB-IOCA-034-2019 y DC-SI-SAMC038-2019, indicó que sí participó como proponente pero no colaboró ni apoyó a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ en la elaboración de su propuesta. Ahora bien, en relación con los procesos respecto de los cuales se le imputó como persona natural vinculada a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, refirió que: (i) no tuvo ninguna injerencia ni participación en el proceso CRC-SA-024-2019, ni colaboró en la estructuración de alguna propuesta técnico jurídica para este proceso;

(ii) no tuvo ninguna injerencia en el proceso LP 4151.010.32.0030.2019, pues no participó “ni como proponente ni como asesor en la parte técnico jurídica en la elaboración de la propuesta” [48]; (iii) no tuvo ninguna injerencia ni participó en el proceso LP-SOP-1500-1001-2022 “ni como proponente, ni como asesor para la elaboración de propuestas”;

(iv) sobre el proceso MDC-SI-LP-002-2023 manifestó que participó “en la parte técnica”, concretamente indicó que realizó “la elaboración de la propuesta presentada por parte del ingeniero HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ ” [49].

3. ACTUACIONES PROCESALES A continuación, se relacionan las actuaciones procesales surtidas durante el trámite administrativo: Tabla 5. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa Número de Resolución Fecha Objeto Resolución No. 30762. 13 de junio de 2024 Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos.

Resolución No. 50406. 30 de agosto de 2024 Por la cual se resuelve sobre una solicitud y sobre el decreto y práctica de pruebas. Resolución No. 56607. 26 de septiembre de 2024 Por la cual se resuelven unos recursos y se adoptan otras disposiciones. Resolución No. 61113. 10 de octubre de 2024 Por la cual se declara cerrada la etapa probatoria y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente.

3.1. SOBRE EL OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS PRESENTADO POR MUZDEL [50], HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [51], MANUEL JURADO HERRERA [52] y FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN [53] En el trascurso del trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante comunicación radicada con el No. 20-16795-111 del 25 de julio de 2024, MUZDEL y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ realizaron ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de la investigación. Al respecto, mediante memorando con radicado No. 20-16795-115 del 29 de julio de 2024, la Delegatura corrió traslado de esta solicitud al Despacho de la Superintendente de Industria y Comercio para lo de su competencia, de conformidad con las facultades previstas en el numeral 9 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022.

Posteriormente, a través de comunicación identificada con el radicado No. 20-16795-123 del 16 de agosto de 2024, MANUEL JURADO HERRERA y FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN presentaron escrito de coadyuvancia al ofrecimiento de garantías presentadas por MUZDEL y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ. En atención a lo anterior, mediante memorando con radicado No. 20-16795-127 del 29 de agosto de 2024, la Delegatura dio traslado de dicha comunicación al Despacho de la Superintendente de Industria y Comercio, con el fin de garantizar su trámite y de que el Despacho procediera a pronunciarse sobre dicho ofrecimiento, según su competencia. 4.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA En este numeral la Delegatura presentará el análisis realizado y las pruebas que fueron consideradas para recomendar sancionar a los investigados por las conductas objeto de investigación. Con este fin, la Delegatura expondrá los elementos probatorios que permiten llegar a la conclusión de que los investigados incurrieron en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

El fundamento de la recomendación estará encaminado a probar que existió un acuerdo entre: (i) HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL para participar en el proceso FEAB-IOCA-034-2019; (ii) HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y MANUEL JURADO HERRERA para participar en el proceso DC-SI-SAMC038-2019; y (iii) HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ para participar en otros 4 procesos de contratación estatal de forma sistemática y continuada, al menos, desde 2019 hasta el 2023 ( CRC-SA-024-2019, LP 4151.010.32.0030.2019, LP-SOP-1500-1001-2022 y MDC-SI-LP-002-2023 ).

En virtud del acuerdo, los agentes del mercado desplegaron comportamientos coordinados y colaborativos en los procesos de selección para, de distintas maneras, eliminar las presiones competitivas entre ellos. Por consiguiente, se concluye que la participación de los investigados en los referidos procesos de contratación no resultó ser autónoma e independiente, sino que fue el resultado de una concertación previa entre ellos con el fin de obtener ventajas anticompetitivas sobre los demás oferentes.

Así entonces, existen elementos que permiten demostrar la existencia de un comportamiento ajeno al de quienes participan como agentes independientes en un proceso de selección y que permiten evidenciar la existencia de un acuerdo colusorio. Entre ellos, quedarán demostradas: (i) las similitudes en los formatos con los que los agentes presentaban sus propuestas;

(ii) la expedición conjunta de documentos identificados con números consecutivos, fechas cercanas o por intermedio de los mismos profesionales o proveedores de servicios; (iii) las comunicaciones encaminadas a intercambiar información relacionada con los procesos y las propuestas que iban a ser presentadas; y (iii) las acciones orientadas a simular independencia para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

Estos elementos, valorados en conjunto, le permitirán a la Delegatura acreditar la existencia del comportamiento concertado por los investigados. Para sustentar estas conclusiones, en primer lugar ( 4.1. ) se presentará la dinámica comercial de los agentes de mercado investigados, la cual permitirá evidenciar que se dedican a actividades similares y concurren a los mismos mercados como competidores.

En segundo lugar, ( 4.2. ) se relacionarán los elementos que dan cuenta de la existencia de la conducta objeto de investigación, para esto: ( 4.2.1. ) se abordará el marco normativo de los acuerdos colusorios; ( 4.2.2. ) se expondrá la relación, cercanía y vínculos existentes entre los investigados que explican el funcionamiento conjunto y coordinado entre ellos; y ( 4.2.3. ) se detallará la forma en que esta conducta se presentó en los 6 procesos de selección descritos en la Apertura de Investigación.

4.1. ACTIVIDAD COMERCIAL DE LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS A continuación, se presentan elementos de contexto en relación con la dinámica comercial de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL: - HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [54], DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [55], MANUEL JURADO HERRERA [56], FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN [57] y MUZDEL [58] se encuentran inscritos en el Registro Único de Proponentes (en adelante, “RUP”). - En relación con su actividad económica principal y secundaria HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [59], DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [60], MANUEL JURADO HERRERA [61], FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN [62] y MUZDEL [63] registran actividades relacionadas con construcción, ingeniería civil, obras civiles y otras conexas. - HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [64], DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [65], MANUEL JURADO HERRERA [66] y MUZDEL [67] participan en procesos de contratación estatal.

Por su parte, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN, indicó que ha participado en procesos de selección adelantados por entidades públicas “a través de las figuras de proponentes plurales como consorcios y uniones temporales” [68]. - De conformidad con la información reportada en la Cámara de Comercio del Cauca, el número de contacto de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ es el 3164708255 [69]; el de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ es el 3166931164 [70]; el de MANUEL JURADO HERRERA es el 3168742273 [71]; el de FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN es el 3016727744 [72]; y el de MUZDEL es el 3207258223, que coincide con el número que IVÁN DARÍO MUÑOZ DELGADO (representante legal de MUZDEL ) indicó como celular de contacto en su declaración [73].

Los anteriores elementos permiten evidenciar que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL se dedican a actividades similares y concurren a los mismos mercados.

4.2. LA EXISTENCIA DE UN ACUERDO COLUSORIO ENTRE LOS INVESTIGADOS La Delegatura encontró elementos fácticos y probatorios que demuestran que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL se coludieron con el objeto de desconocer la dinámica competitiva que se requería en el desarrollo de los siguientes procesos de selección: Tabla 6.

Procesos de contratación y proponentes inmersos en la conducta objeto de análisis No. PROCESOS DE CONTRATACIÓN ENTIDAD CONTRATANTE AGENTES DEL MERCADO IINVESTIGADOS 1. FEAB-IOCA-034-2019 [74]. FONDO ESPECIAL PARA LA ADMINISTRACIÓN DE HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ BIENES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ FEAB MANUEL JURADO HERRERA FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN (a través del CONSORCIO MF ) MUZDEL INGERIERÍA S.A.S. (a través del CONSORCIO MF ) 2.

CRC-SA-024-2019 [75]. CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ DEL CAUCA DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 3. LP 4151.010.32.0030.2019 [76]. ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ (a través del CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE ) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 4. DC-SI-SAMC038-2019 [77]. SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA DEL HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ DEPARTAMENTO DEL CAUCA DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ MANUEL JURADO HERRERA 5.

LP-SOP-1500-1001-2022 [78]. ALCALDÍA MUNICIPAL DE BUGA HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ (a través del CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA ) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 6. MDC-SI-LP-002-2023 [79]. MUNICIPIO DE CANDELARIA HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ (a través del CONSORCIO HAXXA SALUD ) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ (a través del CONSORCIO DFJJ ) Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente.

Para la valoración jurídica que se realizará sobre la conducta desplegada por los investigados en el marco de los procesos de selección objeto de la presente actuación, se incluye a continuación una descripción del marco normativo de los acuerdos colusorios en procesos de selección adelantados por entidades del Estado.

4.2.1. MARCO NORMATIVO DE LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN PROCESOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL CON EL ESTADO El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 establece la colusión en procesos de selección contractual del Estado como uno de los acuerdos contrarios a la libre competencia: “ Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (…) 9.

Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. (…)”. (Destacado de la Delegatura). La Superintendencia ha indicado que la colusión es un comportamiento en el que “dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo para afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual, sin importar la forma jurídica que tome dicho acuerdo” [80].

Se trata, entonces, de un comportamiento ejecutado por agentes que tienen la obligación de actuar independientemente y que, contrario a esto, actúan de forma coordinada buscando suprimir la rivalidad esperada entre ellos. En otras palabras, los agentes coludidos se liberan de las presiones competitivas propias del proceso de selección con la finalidad de que el contrato sea adjudicado a un proponente determinado y, en algunos casos, comparten los beneficios que se deriven de ese comportamiento coordinado.

Un acuerdo restrictivo de la competencia consistente en colusión priva al Estado y a la sociedad de los beneficios de la libre competencia económica propios de una economía social de mercado. El carácter restrictivo del comportamiento en mención impide la autonomía y el secreto entre los proponentes, y lo reemplaza por la coordinación entre ellos.

Esta circunstancia obstaculiza elementos configurativos del derecho a la libre competencia económica en el marco de procesos de selección, entre los que se encuentran la participación de otros oferentes dentro del mercado correspondiente, la igualdad de oportunidades entre ellos y la materialización del principio de selección objetiva. Al respecto, esta Superintendencia ha resaltado que: “Así como lo ha reiterado este Despacho en otras ocasiones [81], la colusión en la contratación estatal produce, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;

(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos” [82].

Con base en los elementos analizados, es necesario resaltar 2 aspectos adicionales. En primer lugar, el precio no es el único factor que la autoridad de competencia debe tener en cuenta al momento de investigar la conducta. En este sentido, es claro que una colusión puede configurarse tanto en los eventos en que la coordinación de los proponentes se predica de la oferta económica de sus propuestas, como en aquellos casos en los que se coordinan respecto de cualquier otro factor o variable relevante para la operación de una dinámica de competencia. Esto se fundamenta, entre otras cosas, en que para celebrar un contrato el Estado no se debe limitar el análisis al precio del producto o servicio correspondiente, sino que se deben considerar factores como la calidad de la prestación y su oportunidad, así como la experiencia y capacidad del contratista.

Esto significa que las propuestas presentadas por los oferentes no solo se califican a partir de sus criterios económicos, sino también de conformidad con los requisitos técnicos exigidos y otros factores diferentes del precio. Adicionalmente, cualquier factor de competencia que los competidores coludidos manipulen, desdibuja las características propias de un mercado en libre competencia y es idóneo para afectar la competencia en la contratación estatal.

Los mercados deben funcionar dinámica y libremente, y cada factor de competencia es, en principio, relevante para que se desplieguen los beneficios de un mercado competitivo. Por lo anterior, los requisitos habilitantes, así como los aspectos técnicos y financieros de una propuesta son verdaderos factores de competencia y resultan determinantes para obtener la victoria en un proceso de selección, de manera que deben ser determinados por los oferentes de manera autónoma e independiente, alejados de un ejercicio de coordinación entre ellos [83].

En el caso particular, se evidenció que estos aspectos habrían sido el resultado del ejercicio de coordinación que desarrollaron los agentes investigados. En segundo lugar, es importante recalcar que la colusión se configura por la realización de un comportamiento coordinado que resulta idóneo para afectar la dinámica competitiva en el marco de un proceso de selección y, adicionalmente, que esa conducta tenga lugar en un escenario esencialmente dinámico, esto es, dependiendo de cada caso concreto.

Esto significa que la conducta investigada por la Delegatura, al ser compleja y dinámica, se configuró por medio de distintas actuaciones idóneas para restringir la libre competencia y que fueron desplegadas por la totalidad de los investigados de forma coordinada. No se trata, entonces, de una figura que solo pueda constituirse por un número limitado de conductas.

Por lo mismo, si bien la experiencia de las autoridades de competencia ha identificado cierto tipo de estrategias usuales entre colusores, como sería la formulación de propuestas encubiertas, la supresión de las ofertas o el planteamiento de esquemas de rotación de propuestas, realmente el comportamiento ilegal puede configurarse por cualquier tipo de estrategia en la medida en que reúna los elementos de configuración previstos en la normativa aplicable.

Ejemplo de ello se encuentra en los eventos en los que los proponentes formulan observaciones coincidentes para promover que los pliegos se amolden a sus intereses o aquellos en los que aprovechan mecanismos de desempate basados en el azar [84]. Adicionalmente, es pertinente resaltar que los acuerdos anticompetitivos suelen ser dinámicos y flexibles y, por esta razón, los comportamientos que desarrollan los colusores varían a medida que se van ejecutando en el tiempo.

Aunque suelen presentarse algunas identidades en la dinámica anticompetitiva, los colusores ajustan su comportamiento para mantener la vigencia y unidad de propósito del acuerdo. Estas circunstancias, en lugar de romper la continuidad del acuerdo, la refuerzan. Igualmente, es preciso anotar en este punto que, el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables por su objeto, quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad.

En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no le es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción. Por otro lado, la Superintendencia, con fundamento en sus decisiones y la doctrina, ha establecido factores que podrían ser indicativos de la existencia de una colusión en el marco de un proceso de contratación. Esos factores consisten en los siguientes comportamientos: “( ) (i) intercambian información sensible sobre las posturas que cada oferente [85];

(ii) se abstienen o no presenta propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo [86]; (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas; y (vii) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos.

En este último esquema, hay dos o más ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente [87] ”.

Además, de acuerdo con lo expresado por la OCDE [88], la Superintendencia ha identificado, entre otras, las siguientes señales de advertencia que, en caso de presentarse, sirven como elemento para la detección de una posible conducta colusoria [89]: - Cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos. - Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones. - Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona. - Similitud de errores en la propuesta. - Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad. - Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes. - Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente. - Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas. - Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato. - El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos. - Potenciales proponentes que, teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón. - Retiro sistemático de proponentes al proceso. - Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios. - Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma Independiente. - Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones. - Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Asimismo, la Superintendencia ha identificado una serie de estrategias o esquemas de colusión que suelen usar los proponentes bajo este tipo de acuerdos para lograr su adjudicación [90]: - Posturas encubiertas que sirven para simular la existencia de competencia, o ayudan a que las medias que se utilizan para la adjudicación -media aritmética, geométrica, etc.- se muevan a favor de una oferta. - Supresión de ofertas o no presentación de las mismas cuando surten todo el proceso precontractual, sin que haya evidencia de un motivo racional para ello. - Rotación de ofertas en las que se van distribuyendo a través del tiempo, así como de los distintos procesos, la adjudicación de los contratos. - Asignación de procesos de selección por criterios territoriales, tipos de entidad, tipos de procesos, etc.

Finalmente, esta Superintendencia ha precisado como factores que aumentan el riesgo de colusión en los procesos de selección contractual los siguientes [91]: - Pocos proveedores del bien o servicio a contratar. - Necesidad periódica de adquirir el bien o servicio. - Pocos sustitutos que puedan satisfacer la necesidad de la entidad contratante. - La inexistencia o poco cambio tecnológico. - Estabilidad en formatos y formas de evaluación. - Fijación de barreras innecesarias a la entrada por medio de requisitos excesivos. - Facilitación de contacto entre proponentes -actuales o potenciales-, - Uso de fórmulas de fácil manipulación, o muy sensibles a ofertas irracionales.

4.2.2. RELACIÓN ENTRE LOS INVESTIGADOS Con fundamento en el marco normativo explicado en el numeral anterior y teniendo en cuenta los factores en relación con los comportamientos indicativos de la existencia de una colusión en el marco de un proceso de contratación, en este acápite se presentarán las circunstancias que la Delegatura encontró probadas sobre la relación existente entre los agentes del mercado investigados.

En particular, lo relacionado con: (i) las coincidencias en su gestión operativa y contable; (ii) la coordinación para participar en procesos de contratación estatal y la estructuración conjunta de las ofertas; y (iii) el intercambio de información sensible sobre los procesos en que participaban. Finalmente, la Delegatura presentará sus consideraciones en relación con algunos argumentos de defensa presentados por los investigados.

Particularmente precisará de qué forma efectuó la valoración de los vínculos de cercanía entre los investigados y los distintos aspectos abordados en este numeral. Lo anterior, para entender el comportamiento de los investigados y para sustentar la existencia de la conducta restrictiva de la libre competencia que fundamenta la recomendación del presente Informe Motivado. 4.2.2.1.

Sobre las coincidencias en la gestión operativa y contable de los investigados La Delegatura encontró probado que: - Aproximadamente desde 2016 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y MANUEL JURADO HERRERA comparten el mismo espacio físico para el ejercicio de su actividad económica [92]. Este lugar en el que desarrollan sus operaciones comerciales corresponde a una oficina ubicada en la carrera 7 No. 1N-28, oficina 607, en Popayán, Cauca [93]. - Según declaró HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [94], la oficina compartida es de su propiedad, y junto con DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [95] asumen los gastos por su uso.

Puntualmente, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ se hace cargo del pago de la administración y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ de los servicios públicos [96]. En cuanto a MANUEL JURADO HERRERA, se pudo constatar que hace uso de esta locación, tanto para desarrollar su actividad económica, como para cumplir con las tareas o labores encomendadas por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, pero no realiza ningún aporte económico [97]. - MUZDEL, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN colaboran entre sí para adelantar los trámites de actualizaciones o renovaciones del RUP ante la CÁMARA DE COMERCIO DEL CAUCA.

MUZDEL y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ realizaron trámites de actualización de RUP a través de la misma persona, quien suscribe como <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>, así: Imagen 1. Actualización del RUP – MUZDEL Fuente: Información que obra en el expediente proveniente del Registro Único Empresarial y Social (en adelante, “RUES”) [98]. ESPACIO EN BLANCO Imagen 2.

Actualización del RUP – DIEGO REINEL FERNÁNDEZ Fuente: Información que obra en el expediente proveniente del Registro Único Empresarial y Social (en adelante, “RUES”) [99]. FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN realizó unas solicitudes de actualizaciones del RUP para DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en 2019: Imagen 3. Actualización del RUP – DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ Fuente: Información que obra en el expediente proveniente del Registro Único Empresarial y Social (en adelante, “RUES”) [100].

Imagen 4. Actualización del RUP – DIEGO REINEL FERNÁNDEZ Fuente: Información que obra en el expediente proveniente del Registro Único Empresarial y Social (en adelante, “RUES”) [101]. Imagen 5. Actualización del RUP – DIEGO REINEL FERNÁNDEZ Fuente: Información que obra en el expediente proveniente del Registro Único Empresarial y Social (en adelante, “RUES”) [102].

IVÁN DARÍO MUÑOZ DELGADO (representante legal de MUZDEL ) realizó la actualización del RUP de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. En el formato que utilizó para el trámite diligenció el correo y teléfono de contacto de MUZDEL, así: Imagen 6. Actualización del RUP – DIEGO REINEL FERNÁNDEZ Fuente: Información que obra en el expediente proveniente del Registro Único Empresarial y Social (en adelante, “RUES”) [103].

Cada uno de los elementos antes enunciados demuestra que, a pesar de que los agentes de mercado investigados se identificaban entre sí como competidores y como contratistas independientes, gestionaban de forma conjunta asuntos propios del giro ordinario de sus negocios. Esta situación, vista en conjunto con los elementos presentados hasta este punto y los que se enunciarán a continuación, es demostrativa de un comportamiento conjunto y coordinado.

HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL utilizaban los servicios de los mismos contadores públicos. Como muestra de ello, se pudo evidenciar que: (i) la elaboración, dictamen y/o suscripción de la propuesta presentada en el concurso abierto FEAB-IOCA-034-2019 convocado por el FEAB fue realizada por <INFORMACIÓN RESERVADA> (portadora de la tarjeta profesional <INFORMACIÓN RESERVADA> ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (portador de la tarjeta profesional <INFORMACIÓN RESERVADA> ) (contadores de todos los investigados);

(ii) en cuanto a los estados financieros, tanto <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA> como <INFORMACIÓN RESERVADA> realizaron labores de elaboración, suscripción y dictamen. A continuación, se hace una relación de estos hallazgos: Tabla 7. Estados financieros firmados y dictaminados por los contadores <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> ROPONENTE FIRMA ESTADOS FINANCIEROS DICTAMEN ESTADOS FINANCIEROS HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [104] <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA> TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [105]. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. MANUEL JURADO HERRERA [106]. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. CONSORCIO MF ( MUZDEL INGENIERÍA S.A.S. – 15% y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: No aporta. CERÓN – 85%) [107]. FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente.

En línea con lo anterior, la Delegatura pudo constatar que los contadores públicos <INFORMACIÓN RESERVADA> Y <INFORMACIÓN RESERVADA> también suscribieron otros documentos relacionados con las propuestas que presentaban los agentes del mercado investigados (relación de contratos de ejecución, certificados de capacidad técnica, certificados de acreditación de experiencia y certificados de ingresos operacionales).

Esto se relaciona en la tabla presentada a continuación: Tabla 8. Otros documentos suscritos por <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> PROPONENTE FIRMA RELACIÓN DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN FIRMA CERTIFICADO DE CAPACIDAD TÉCNICA FIRMA CERTIFICADO DE CONTRATOS PARA ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA FIRMA CERTIFICADO DE INGRESOS OPERACIONALES DE LOS ÚLTIMOS 5 AÑOS HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [108]. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA> X. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [109]. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. MANUEL JURADO HERRERA [110]. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA> X.C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. CONSORCIO MF ( MUZDEL INGENIERÍA S.A.S. – 15% y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN – 85%) [111]. MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: firmó el Rep.

Legal IVÁN DARÍO MUÑÓZ DELGADO. MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: firmó el Rep. legal IVÁN DARÍO MUÑÓZ DELGADO. MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN. FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. FABIÁN ALEJA Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente. - HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL utilizaron a D.M.R. ASESORES DE SEGUROS LTDA. como empresa intermediaria de seguros.

En los recibos de pago de las pólizas obtenidas para el proceso FEAB-IOCA-034-2019 se pueden ver las coincidencias en las fechas, así: Imagen 7. Comparativo recibos de caja pólizas de los investigados RECIBO DE CAJA PÓLIZA DE CONSORCIO MF (MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN [112] ): RECIBO DE CAJA PÓLIZA DE HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [113]: ESPACIO EN BLANCO RECIBO DE CAJA PÓLIZA DE DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [114]: RECIBO DE CAJA PÓLIZA DE MANUEL JURADO HERRERA [115]: Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente.

Como se indicó, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y MUZDEL manifestaron en sus descargos que la relación que tienen con el intermediario de seguros D.M.R. ASESORES DE SEGUROS LTDA. y los contadores LAURA MARCELA MUÑOZ MORALES y EDWIN GONZALO GALVIS CHAMORRO (contadores de todos los investigados) no es prohibida, así como tampoco daría cuenta de la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

En relación con este argumento, además del análisis que se realizará en el numeral 5.2. de este Informe Motivado, la Delegatura reconoce que los elementos enunciados en este acápite, por sí solos, puede que no sean considerados restrictivos de la libre competencia económica. Sin embargo, estos no pueden ser analizados de manera aislada, pues forman parte de un conjunto de pruebas e indicios acreditados en la investigación, que analizados en conjunto pueden llevar al convencimiento de la existencia de un comportamiento.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código General del Proceso (en adelante, “CGP”) que dispone que “el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso” [116]. En el mismo sentido, el artículo 176 del CGP establece que el convencimiento se debe lograr a partir de una valoración en conjunto de las pruebas [117] y de conformidad con las reglas de la sana crítica [118].

Reglas que también deben ser aplicadas para los indicios [119]. Además, el Consejo de Estado ha reconocido que los indicios son un medio de prueba válido para la detección de prácticas restrictivas de la competencia. Esta alta Corte señaló: “Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de los casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.

En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia" [120]. En ese pronunciamiento se reconoce la importancia del uso de los indicios en el marco de la investigación de conductas anticompetitivas.

Esto también ha sido destacado por la propia Superintendencia, que ha reiterado que los indicios “representan un medio de prueba completamente idóneo para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia” [121]. Cabe destacar que el uso de los indicios y su valoración probatoria en conjunto, destinada a demostrar la existencia de una conducta anticompetitiva, coincide con los estándares probatorios de otras autoridades de competencia y organizaciones internacionales, las cuales han señalado que en los casos de colusión en licitaciones públicas la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial juega un papel fundamental.

Esto debido a que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, como lo podrían ser acuerdos escritos entre las partes [122]. En efecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado sobre la utilización de indicios como prueba indirecta de las conductas anticompetitivas que: “ tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones.

El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda” [123] (Destacado de la Delegatura) En el mismo sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile ha afirmado sobre la prueba indiciaria: “(…) La existencia de un acuerdo o práctica concertada entre agentes económicos puede ser acreditada tanto por prueba directa como indirecta.

E incluso, sólo por prueba indirecta. En efecto, en la mayoría de los casos, la existencia de acuerdos o prácticas concertadas deben inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas de competencia [124] " Por su parte, en Estados Unidos, las diferentes Cortes han entendido que la prueba directa no es un requisito de la conducta, y que, por el contrario, la evidencia circunstancial permite establecer la existencia de acuerdos anticompetitivos [125].

En este contexto, es evidente cómo distintas autoridades de competencia en el mundo admiten la posibilidad de probar la colusión sobre la base de pruebas indirectas, “puesto que los tribunales reconocen que rara vez se cuenta con evidencia directa de un acuerdo de colusión, la prueba circunstancial se permite y puede ser decisiva/resolutiva” [126].

De tal manera que se ha reconocido que “en los procedimientos por infracción a las normas de libre competencia, los indicios y presunciones son una herramienta particularmente importante [127] ” Así las cosas, de la valoración de la información expuesta hasta esta parte del Informe Motivado, se puede concluir que existió una dinámica de colaboración entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL, la cual se manifestó, conforme el análisis conjunto de distintos hechos, en la gestión conjunta de aspectos operativos y contables a través de los mismos profesionales e intermediarios, e incluso a través de la colaboración personal y directa de estos agentes entre sí. Este escenario facilitó la coordinación e implementación del acuerdo colusorio en los distintos procesos de selección en los que participaron aparentando ser competidores, como se evidenciara a lo largo de este documento. 4.2.2.2.

Sobre la coordinación para la participación y elaboración conjunta de propuestas derivada de la colaboración y apoyo que brindó MANUEL JURADO HERRERA a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ A partir de la información que obra en el expediente, la Delegatura encontró probado que: - MANUEL JURADO HERRERA realizaba labores para HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ.

Dentro de las actividades realizadas por MANUEL JURADO HERRERA a favor de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, se pudo evidenciar que le informaba sobre la existencia de procesos de selección en curso y conjuntamente coordinaban su participación en estos. Incluso la Delegatura encontró evidencias de que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA también coordinaban la participación de otros agentes en los procesos de contratación, como en el caso de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.

Como soporte de lo indicado, la Delegatura encontró que MANUEL JURADO HERRERA intercambiaba mensajes a través de WhatsApp con HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ en relación con: (a) la identificación de los procesos y la definición de los agentes con quien convenía participar; (b) la presentación a los procesos; y (c) la estructuración de las propuestas.

En adelante se presentarán algunas de las conversaciones para ilustrar la dinámica que implementaban al momento de coordinar su participación en los procesos de selección. Previo a presentar los elementos antes enunciados, la Delegatura precisa, en primer lugar, que a partir de estos se puede evidenciar una constante comunicación entre MANUEL JURADO HERRERA y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [129] en relación con su participación en procesos de contratación estatal.

Se evidencia también que a través de este medio definían la forma en que se presentaban en los procesos y conversaban incluso sobre la participación de otros agentes de mercado, como DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. Así, estos elementos de contexto demuestran la dinámica que tenían los agentes de mercado y cómo ésta facilitó la materialización de la conducta objeto de reproche en la presente actuación. En segundo lugar, se aclara que los elementos probatorios que se presentarán servirán de fundamento de la responsabilidad de MANUEL JURADO HERRERA, en su calidad de persona natural vinculada a la conducta que desplegó HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ como agente de mercado investigado.

Al respecto se pronunciará la Delegatura en el numeral 6.2. En tercer lugar, se destaca que en los elementos probatorios que hacen parte del expediente y que fueron trasladados a los investigados mediante la Resolución No. 56607 de 2024, se identificaron las siguientes partes como remitentes y destinatarios de los mensajes intercambiados a través de WhatsApp.

Tabla

9. RELACIÓN DE PARTES Y USUARIOS IDENTIFICADOS [129] USUARIO VINCULADO PARTE HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ Harold Muñoz <INFORMACIÓN RESERVADA> @s.whatsapp.net [130] MANUEL JURADO HERRERA Manuel Jurado Ingeniero <INFORMACIÓN RESERVADA> @s.whatsapp.net [131] DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ Diego Fernández <INFORMACIÓN RESERVADA> @s.whatsapp.net [132] IVÁN DARÍO MUÑOZ DELGADO (representante legal de MUZDEL ) Ivanda <INFORMACIÓN RESERVADA> @s.whatsapp.net [133] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente.

Una vez realizada la revisión de los elementos, la Delegatura encontró que: (a) MANUEL JURADO HERRERA compartía los datos de los procesos de selección vigentes a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ. A su vez, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ respondía indicando si debían participar o no, y a quienes convenía inscribir. En las conversaciones se puede evidenciar que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ hacía uso de las iniciales de los nombres y apellidos para referirse a MANUEL JURADO HERRERA, a DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y a él mismo.

Se puede evidenciar cómo a partir de esta comunicación permanente entre MANUEL JURADO HERRERA y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ se definía la forma en que los agentes investigados participarían en distintos procesos de selección estatal. Chat No. 1: CONVERSACIÓN ENTRE MANUEL JURADO HERRERA Y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [134] “[03/06/2023 09:33:06] Manuel Jurado Ingeniero: Bn dia Se abrió está SA en Candelaria Sin sorteo Inge [03/06/2023 09:37:56] Harold Muñoz: metamonos [03/06/2023 09:37:58] Harold Muñoz: hamm [03/06/2023 09:38:00] Harold Muñoz: mjh [03/06/2023 09:38:03] Manuel Jurado Ingeniero: Ok [03/06/2023 09:38:04] Harold Muñoz: drfo [03/06/2023 09:38:08] Harold Muñoz: jj jaram [03/06/2023 09:37:58] Harold Muñoz: hamm (…) [03/06/2023 09:41:25] Manuel Jurado Ingeniero: LP Placa Huella [03/06/2023 09:41:53] Manuel Jurado Ingeniero: Se cierra el 22 junio (…) [03/06/2023 09:47:56] Manuel Jurado Ingeniero: SA Cali 560 M Para manifestar interés… [03/06/2023 09:50:27] Harold Muñoz: si srñor [03/06/2023 09:50:30] Harold Muñoz: hagale (…) [05/06/2023 09:55:29] Manuel Jurado Ingeniero: Inscripciones SA Fiscalía 1.000M Eje Cafetero Lo inscribo ING.. ? [05/06/2023 09:56:36] Harold Muñoz: si señor [05/06/2023 09:56:38] Harold Muñoz: hagale [05/06/2023 09:56:56] Manuel Jurado Ingeniero: Ok (…) [05/06/2023 13:33:52] Manuel Jurado Ingeniero: Documento 107.pdf (…) [05/06/2023 13:43:14] Harold Muñoz: lo veo bn [05/06/2023 13:43:22] Harold Muñoz: enviemoslos [05/06/2023 13:43:26] Harold Muñoz: si señor [05/06/2023 13:43:29] Harold Muñoz: hagale (…) [09/06/2023 09:40:25] Manuel Jurado Ingeniero: Sena 237m En Popayán Convocado y con sorteo [09/06/2023 09:40:56] Harold Muñoz: insrcibir a hamm jj jaramillo [09/06/2023 09:41:23] Harold Muñoz: andres daza consorciado con alguien (…) [21/06/2023 09:40:25] Manuel Jurado Ingeniero: Inge Bn día Hay una SA de 164M en Emcaservicios Para inscribirlo con JJ Lo inscribo?? [21/06/2023 11:08:10] Harold Muñoz: si señor (…) [21/06/2023 16:13:13] Manuel Jurado Ingeniero: Está convocada LP Palmira 1.082M Se cierra el 27 de junio La presentamos Inge? [21/06/2023 16:21:23] Harold Muñoz: si srñor (…) [11/07/2023 17:29:34] Manuel Jurado Ingeniero: Inge Bn tarde Se abrieron el Cali SA 0762 de muros 450M SA 1511 Andenes 468M Con sorteo ??? [11/07/2023 17:31:10] Manuel Jurado Ingeniero: Piden emprendimiento mujeres… [11/07/2023 17:37:27] Harold Muñoz: si señor [11/07/2023 17:37:33] Harold Muñoz: vamos [11/07/2023 17:37:52] Harold Muñoz: Harold con Alting [11/07/2023 17:38:07] Harold Muñoz: no se si Jj podra sola [11/07/2023 17:38:18] Harold Muñoz: diego con la sas de el [11/07/2023 17:38:28] Harold Muñoz: manuel con Karen [11/07/2023 17:38:50] Harold Muñoz: victor parra con la sas de kevin (…) [14/07/2023 09:21:07] Manuel Jurado Ingeniero: Inge Bn día En ésta SA de Palmira se inscribio a HyJ y a MJH se cierra el 24 de julio es sin sorteo La presentamos inge?? [14/07/2023 09:22:15] Harold Muñoz: si señor (…) [09/10/2023 23:40:08] Harold Muñoz: inge [09/10/2023 23:40:12] Harold Muñoz: revisemos esto [09/10/2023 23:40:23] Harold Muñoz: y definamos como nos presentamos [09/10/2023 23:40:29] Harold Muñoz: seria diego una [09/10/2023 23:40:34] Harold Muñoz: hamm otra [09/10/2023 23:40:42] Harold Muñoz: y si podemos otra mad ” [135].

(Destacado de la Delegatura). A partir de lo anterior, podemos evidenciar que a través de las comunicaciones sostenidas, una vez MANUEL JURADO HERRERA ponía en conocimiento a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ sobre los procesos, entre ellos coordinaban la forma en que podrían participar. A modo de ejemplo, se resalta que una vez identificaron el requisito de existencia de un “emprendimiento mujeres" para los procesos “SA 0762 de muros 450M SA 1511 Andenes 468M”, procedieron a coordinarse para definir la participación de ”Harold con Alting”, “diego con la sas de el” y “Manuel con Karen”.

(b) MANUEL JURADO HERRERA realizaba la inscripción de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ como proponente en los procesos de selección que adelantaban distintas entidades públicas. Adicionalmente, se puede evidenciar que le reportaba a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ haberse inscrito él mismo como proponente y a otros agentes, entre los cuales menciona a DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y a MUZDEL.

Chat No. 2: CONVERSACIÓN ENTRE MANUEL JURADO HERRERA Y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [136] “[13/06/2023 09:48:58] Manuel Jurado Ingeniero: Inge Bns dias Lo inscribi a unos polideportivos en Cali..son como 7 sin sorteo [13/06/2023 09:49:23] Manuel Jurado Ingeniero: Para la de Palmira se incribieron 4 HAMM, Diego, Muzdel y MJH [13/06/2023 09:50:18] Manuel Jurado Ingeniero: Le envío un cuadro donde estan los procesos abiertos los que estan en la primera columna en verde son los que están inscritos (…) [17/07/2023 10:30:26] Harold Muñoz: buenos días [17/07/2023 10:30:43] Harold Muñoz: quienes son los inscritos en infra cali [17/07/2023 11:28:18] Harold Muñoz: en los muros esta inscrita karen y esta ccop [17/07/2023 11:37:34] Manuel Jurado Ingeniero: Estan incritos: [17/07/2023 11:37:40] Manuel Jurado Ingeniero: JJ+HAMM [17/07/2023 11:37:46] Manuel Jurado Ingeniero: MJH+KH [17/07/2023 11:37:57] Manuel Jurado Ingeniero: Victor+Karen [17/07/2023 11:38:04] Manuel Jurado Ingeniero: La Vialidad [17/07/2023 11:38:20] Manuel Jurado Ingeniero: HyJ es Harold [17/07/2023 11:39:20] Manuel Jurado Ingeniero: Se incribio a los 4 en el el de Muros y los mismos en Andenes ” [137].

(Destacado de la Delegatura). (c) MANUEL JURADO HERRERA estructuraba sus ofertas y las de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ. Sobre este aspecto, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ declaró que era él quien decidía en qué proceso “participar” y MANUEL JURADO HERRERA “arma la propuesta” en las condiciones que ellos dos acordaban. Al respecto, se destaca lo manifestado HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ en declaración del 22 de febrero de 2024: “(…) 8:57 DELEGATURA: ¿Para la elaboración de las propuestas que usted va a presentar de qué persona se apoya para estructurar las mismas? 9:14 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: Generalmente me ayuda el ingeniero MANUEL JURADO, que ha trabajado conmigo hace varios años. 9:18 DELEGATURA: ¿Única y exclusivamente MANUEL JURADO ? ¿Cuenta con otro tipo de personal? 9:26 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: No, no tengo en este momento.

En días pasados. O sea, eso ha sido muy fluctuante. Sobre todo porque pues la gente llega a trabajar, lo acompaña un tiempo a uno y toman su, cómo decirlo, su camino, pues arrancan a trabajar. Han pasado varios ingenieros a lo largo de los últimos años. Pero sí, la persona más de confianza ha sido el ingeniero MANUEL, que lleva varios años trabajando conmigo. 9:32 DELEGATURA: Perfecto, bueno. ¿Y cuándo emplea a MANUEL, MANUEL qué tipo de funciones realiza en la estructuración de las ofertas? ¿Cómo le colabora? 10:04 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: No, él me arma la propuesta.

Él la arma porque la documentación está allí ¿Sí? 10:06 DELEGATURA: Es decir que una vez armada la propuesta ¿Él qué hace? ¿Lo llama a usted, le dice ‘ya están los documentos’ y usted da el aval? ¿Cómo es ese proceso? 10:21 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: No, al contrario, al contrario, yo lo llamo. 10:22 DELEGATURA: ¿Cómo es el proceso? 10:25 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: No, yo tomo la decisión de a qué proceso voy a participar.

Dependiendo, pues si uno ve que cumple con la experiencia, si me interesa, si administrativamente la puedo manejar por distancia, por situaciones. Pues que a uno sí hay, hay procesos que no le interesan a uno porque son muy lejos, porque la situación de orden público es complicada, por ejemplo. ¿Sí? entonces, yo tomo la decisión de en qué obra participamos.

(…) 12:14 DELEGATURA: Por ejemplo, para la elaboración de la oferta económica ¿También la hace solamente el señor MANUEL JURADO o alguien adicional? 12:34 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: No, no. Nos ponemos de acuerdo. Nos ponemos siempre de acuerdo porque sí, nos ponemos de acuerdo porque depende ¿No?, hay muchas cosas, o sea, uno a veces es como te digo los aspectos del lugar donde se ejecutan o cosas como esas le hacen definir a uno y en qué valor presentarnos por decirte algo. 12:39 DELEGATURA: Perfecto. 12:57 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: Sí, pero, pero el valor en el que, en el que esté lo decido yo (…)” [138].

(Destacado de la Delegatura). Tal es así que en las conversaciones intercambiadas entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA se observa que discutían el alcance de las ofertas económicas presentadas. Chat No. 3: CONVERSACIÓN ENTRE MANUEL JURADO HERRERA Y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [139] “[14/06/2023 10:57:28] Harold Muñoz: que formula tiene [14/06/2023 10:57:38] Harold Muñoz: hagamos 2 [14/06/2023 10:57:41] Harold Muñoz: hagale [14/06/2023 11:34:15] Manuel Jurado Ingeniero: Ok (…) [14/06/2023 11:44:43] Harold Muñoz: bastante abajo [14/06/2023 11:44:51] Harold Muñoz: creería que 94 y 96” [140].

(Destacado de la Delegatura). Como se indicará más adelante, este hecho tiene relevancia para esta investigación y es demostrativo de que entre los agentes investigados se intercambió información relacionada con los procesos de selección en los que aparentaban ser competidores. - La relación de confianza entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA era tal, que implicó establecer una serie de contraprestaciones mutuas que se explicaban en lo que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ denominó como un vínculo “verbal”.

Esta situación generó pagos a favor de MANUEL JURADO HERRERA por parte de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ. Lo anterior se acreditó mediante la declaración de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, así: “11:02 DELEGATURA: ¿Se puede decir que MANUEL JURADO es empleado suyo? ¿O cómo es la relación ahí? 11:10 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: Pues es una relación de donde a él se le cancela por si tenemos un fijo, un valor, y a veces se le dan primas de éxito cuando ganamos el proceso. 11:25 DELEGATURA: ¿Desde cuándo está vinculado MANUEL JURADO, pues, digamos, realizando estas labores? 11:33 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: Pues nosotros llevamos ya con él como unos 12 o 13 años. 11:39 DELEGATURA: ¿Existe algún contrato laboral con el señor MANUEL JURADO ? 11:43 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: No, no, no. Siempre ha sido verbal, es verbal, sí. 11:50 DELEGATURA: ¿De dónde, digamos, salió, surgió la relación, pues, laboral entre ustedes? ¿Cómo lo conoció? 12:03 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: Hace muchos años lo conocí a través de un amigo de un ingeniero.

Me lo presentó, pero hace rato ya, como te digo, unos 14 años” [141]. Lo anterior se corrobora en las conversaciones sostenidas vía WhastApp entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA. En estas, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ le reportaba a MANUEL JURADO HERRERA las transferencias de dinero que le realizaba por concepto de pago de “honorarios”.

Chat No. 4: CONVERSACIÓN ENTRE MANUEL JURADO HERRERA Y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [142] “[08/06/2023 20:40:50] Harold Muñoz: buenas noches [08/06/2023 20:40:58] Harold Muñoz: honorarios mes de mayo 2033 [08/06/2023 20:41:06] Harold Muñoz: 2023 perdon je je [08/06/2023 20:41:13] Harold Muñoz: mil gracias Manuel [08/06/2023 20:41:24] Harold Muñoz: es una garantía contar con vos [08/06/2023 20:44:49] Manuel Jurado Ingeniero: Grs Inge ?? (…) [21/10/2023 09:19:03] Harold Muñoz: buenos días [21/10/2023 09:19:08] Harold Muñoz: Manu [21/10/2023 09:19:34] Harold Muñoz: cancelo 1 mes de honorarios y 365.000 para gastos de pptas de santander y cali ” [143].

(Destacado de la Delegatura). Con lo anterior, no solo es evidente que MANUEL JURADO HERRERA es una persona de confianza para HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, sino también que por concepto de las labores que realizaba se le generaban pagos fijos, “honorarios” o “primas de éxito”. A partir de lo enunciado y atendiendo a los elementos antes descritos, se debe destacar que para el análisis de la responsabilidad de MANUEL JURADO HERRERA como persona natural vinculada a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, la Delegatura tendrá en cuenta lo manifestado por el mismo MANUEL JURADO HERRERA en el curso de la audiencia que se llevó a cabo el 23 de octubre de 2024, en la que indicó que elaboró y estructuró la propuesta presentada por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ para el proceso MDC-SI-LP-002-2023 [144], pues las comunicaciones entre estos investigados se dieron durante 2023.

Lo correspondiente será expuesto el numeral 6.2. de este Informe. 4.2.2.3. Sobre el intercambio de información sensible entre los investigados a pesar de ser competidores en procesos de contratación estatal En el numeral anterior se presentaron los elementos que permiten evidenciar que MANUEL JURADO HERRERA conocía las propuestas de su competidor HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y, además, contribuía a su elaboración y estructuración. Como elemento adicional, en este punto se presentarán las pruebas que demuestran que DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ también figuraba en la relación de confianza que tenían MANUEL JURADO HERRERA y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ.

De esta manera, se demostrará que la cercanía entre estos investigados propició un escenario de comunicación e intercambio de información propio de un ambiente colaborativo y coordinado ajeno a un escenario de competencia. Con lo anterior, es evidente que los investigados desarrollaron actividades idóneas para eliminar las dinámicas de competencia al romper con la autonomía y confidencialidad que deben guardar al momento de concurrir como proponentes a un mismo proceso de contratación pública.

Al respecto, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ declaró que tiene una relación de amistad de más de 20 años con DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. Sobre este punto, si bien por sí misma esta situación no es reprochable, la Delegatura pudo corroborar que el vínculo entre estos dos investigados implicó un comportamiento dirigido a coordinarse para aumentar ilegítimamente sus probabilidades de éxito en los procesos de selección en los que participaron.

En sus propias palabras, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ señaló que concibe a DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ como un agente “de los mismos”, por lo que es usual y “natural” que se compartan información privilegiada sobre sus ofertas y sobre la forma en que participarán en los procesos de contratación estatal. En declaración del 22 de febrero de 2024 indicó: “(…) 19:29 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: Yo con DIEGO FERNÁNDEZ me conozco hace 20 años ¿sí?, y si DIEGO va a participar, yo imposible que nos vamos todos por el mismo lado, pues es que eso sí no tiene sentido, o sea, independientemente sin buscar una colusión, sin buscar un favorecimiento de uno a otro, pues uno le dice ‘ve, ¿vas a participar? ¿Sí?, Ah, bueno, pues somos de los mismos’.

Entonces uno le dice ‘venga, y ¿usted se va a ir arriba? ¿Se va a ir abajo?’ pues ¿para qué vamos a ir todos al mismo lado? Pero eso no tiene, no quiere decir que es algo que lo veo tan natural. Ahora no sé si eso sea un delito, hacer ese tipo de cosas, pero básicamente es eso (…)” [145]. (Destacado de la Delegatura). Lo referido por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, junto con los elementos enunciados en el numeral 4.2.2., demuestran que existió un comportamiento dirigido a concurrir de forma coordinada para manipular sus probabilidades de éxito en los procesos de selección a los que decidían presentarse.

Como elemento adicional, en las distintas comunicaciones intercambiadas entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ se puede evidenciar en qué consistía la directa colaboración prestada entre ellos que facilitó la coordinación de su comportamiento y la implementación de una conducta anticompetitiva en los procesos de contratación objeto de investigación. Al respecto, se pudo constatar que DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ podía inscribir a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ a procesos de selección, pues conocía sus credenciales de acceso: Chat No. 5: CONVERSACIÓN ENTRE DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ Y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [146] “[27/03/2020 15:42:31] Diego Fernández: 501 inscritos a esta [27/03/2020 15:42:59] Diego Fernández: No te inscribí porque no me acordé tu clave secop.2 [27/03/2020 15:56:08] Harold Muñoz: ya te la envio [27/03/2020 15:56:37] Harold Muñoz: haroldmuñoz_201810548685a% [27/03/2020 15:56:48] Harold Muñoz: que sean 502 [27/03/2020 15:56:56] Harold Muñoz: voy a salir sorteado je je (…) [10/09/2020 20:48:18] Diego Fernández: Dr [10/09/2020 20:48:36] Diego Fernández: Te voy a inscribir a la de inza gob cauca [10/09/2020 21:21:08] Harold Muñoz: ok inge [10/09/2020 21:21:11] Harold Muñoz: hagale” [147].

Adicionalmente, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ también podía contar con la colaboración de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ para la realización de las propuestas en relación con los aspectos jurídicos, técnicos y financieros. De esto da cuenta la siguiente conversación: Chat No. 6: CONVERSACIÓN ENTRE DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ Y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [148] “[14/08/2022 11:36:31] Harold Muñoz: inge [14/08/2022 11:36:35] Harold Muñoz: buenos dias [14/08/2022 11:36:42] Harold Muñoz: a molestarte con lo de la ppta de cajibio [14/08/2022 11:36:45] Harold Muñoz: la juridica, tecnica y financiera” [149].

Finalmente, resulta relevante destacar que la Delegatura no sólo encontró elementos probatorios que demuestran una relación estrecha entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, sino que también pudo constatar que existió una dinámica de relacionamiento y comunicación constante entre DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ e IVÁN DARIO MUÑOZ DELGADO (representante legal de MUZDEL ).

Se evidenció que, en el mismo sentido que MANUEL JURADO HERRERA reportaba a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ la información sobre los procesos de selección vigentes, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ le informaba a IVÁN DARIO MUÑOZ DELGADO sobre procesos de contratación estatal en curso y le consultaba si tenía interés de participar. Chat No. 7: CONVERSACIÓN ENTRE DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ E IVÁN DARIO MUÑOZ DELGADO [150] “[23/10/2019 19:30:17] Diego Fernández: Ivanda está es con pliegos tipo [23/10/2019 19:30:42] Ivanda: He mia [23/10/2019 19:32:21] Ivanda: Metamonos [23/10/2019 19:38:52] Diego Fernández: Y esta [23/10/2019 19:38:57] Diego Fernández: Están sueltas [23/10/2019 19:39:05] Ivanda: Hacelas pues (…) [07/11/2019 14:34:10] Diego Fernández: Dr [07/11/2019 14:37:18] Ivanda: Ing [07/11/2019 14:41:48] Diego Fernández: Dr un favor puedo inscribir a muzdel sas en Cali [07/11/2019 14:41:50] Diego Fernández: Cvc [07/11/2019 14:43:24] Ivanda: Sipi (…) [11/06/2020 20:16:28] Ivanda: Dr usted me inscribió en esta [11/06/2020 20:20:16] Diego Fernández: No señor [11/06/2020 20:20:26] Diego Fernández: Esta para inscripción [11/06/2020 20:20:45] Ivanda: Es que la iva a presentar y aparezco inscrito [11/06/2020 20:20:58] Ivanda: Se presenta mañana [11/06/2020 20:21:16] Diego Fernández: Pues no.recuerdo pero te hubiera avisado [11/06/2020 20:21:48] Diego Fernández: Quien más tiene tu clave [11/06/2020 20:22:13] Ivanda: No se, se supone que nadie mas [11/06/2020 20:23:06] Diego Fernández: Igual si salís sorteado pues es tuya ?” [151].

(Destacado de la Delegatura). Del elemento antes trascrito se puede concluir que DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ también podía realizar la inscripción de MUZDEL como proponente en procesos de contratación con el Estado, pues IVÁN DARIO MUÑOZ DELGADO (representante legal de MUZDEL ) le había confiado sus credenciales de acceso a las plataformas de gestión contractual.

A partir de lo cual, tampoco es cierto lo manifestado por MUZDEL en sus descargos para desestimar algún tipo de vínculo de cercanía con los demás investigados, pues entre su representante legal y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ sí existían comunicaciones encaminadas a definir conductas o estrategias para la participación de MUZDEL en procesos de selección, a través de las labores que a su favor realizaba DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.

Así las cosas, sobre lo enunciado en el numeral 4.2., quedó demostrado que existe una estrecha cercanía entre los investigados como consecuencia de sus vínculos de amistad y de confianza. Esta estrecha relación derivó en sinergias en la gestión de sus negocios, en la coordinación de su comportamiento en el marco de procesos de contratación estatal y en el intercambio constante de información sobre su actividad.

La existencia de estas circunstancias no obedece a una coincidencia o a una consecuencia natural en un escenario competitivo como lo argumentaron los investigados; por el contrario, representan el actuar coordinado y conjunto que facilitó la existencia de la conducta restrictiva por la que se recomendará sancionar a los investigados. En consideración de lo expuesto, se destaca que, contrario a lo manifestado por los investigados en sus argumentos de defensa, la relación de cercanía entre ellos no fue, en sí misma, objeto de reproche por parte de la Delegatura.

El fundamento de la presente recomendación se basa en múltiples elementos probatorios, los cuales deben ser analizados en conjunto y valorados con base en reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 176 del CGP. Las consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de defensa relacionados con este punto serán abordadas en el numeral 5.2. del presente informe motivado.

4.2.3. EL COMPORTAMIENTO DE LOS INVESTIGADOS EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Con el fin de establecer la responsabilidad de los investigados en relación con la recomendación que se presenta en el presente Informe Motivado y que se expondrá más adelante en el numeral 6., se destaca que los agentes de mercado investigados concurrieron a los procesos de selección objeto de análisis, de la siguiente forma: - En el proceso FEAB-IOCA-034-2019 participó HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL. - En el proceso DC-SI-SAMC038-2019 participó HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y MANUEL JURADO HERRERA. - En los procesos CRC-SA-024-2019, LP 4151.010.32.0030.2019, LP-SOP-1500-1001-2022 y MDC-SI-LP-002-2023 participó HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.

En el proceso MDC-SI-LP-002-2023, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ tuvo la colaboración de MANUEL JURADO HERRERA en la estructuración de la propuesta. Aclarado lo anterior, en esta sección se relacionarán los elementos que dan cuenta del comportamiento coordinado y colaborativo de los investigados y se presentará el análisis para cada uno de los procesos antes enunciados.

Para este propósito, la Delegatura: (i) enunciará los aspectos más relevantes de cada uno de los procesos; (ii) expondrá los elementos probatorios que acreditan la coordinación; y (iii) precisará la estrategia implementada por los investigados para restringir la libre competencia en cada proceso. ESPACIO EN BLANCO

4.2.3.1. CONCURSO ABIERTO FEAB-IOCA-034-2019 4.2.3.1.1. Aspectos relevantes del proceso FEAB-IOCA-034-2019 - El 20 de noviembre de 2019, el FEAB publicó la invitación a ofertar en el concurso abierto FEAB-IOCA-034-2019, cuyo objeto consistió en realizar “las obras de adecuaciones y reparaciones locativas de la seccional Popayán/Cauca, de la sede URI ubicada en la carrera 17 No. 10n 41 y del Palacio de Justicia área antiexplosivos, recuperador balístico ubicada en la calle 8 no. 9-57 / 71 / 87, bajo la modalidad de precios unitarios fijos”.

Acorde con la invitación a ofertar, el FEAB solo tendría en cuenta para la asignación de puntaje aquellas propuestas que resultaran hábiles al cumplir con la capacidad jurídica, técnica y financiera requerida en el pliego de condiciones. Lo anterior con el fin de seleccionar la oferta más favorable. El presupuesto oficial para el contrato fue de 373.122.662 COP [152]. - El 2 de diciembre de 2019 se llevó a cabo el cierre del concurso abierto.

La entidad recibió 23 propuestas, dentro de las que se hallaban las presentadas por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA y el CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL 15% y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN 85%) [153]. - El 4 de diciembre de 2019, el FEAB publicó el consolidado de evaluación. De acuerdo con esta evaluación, 17 proponentes resultaron habilitados.

Entre ellos se encontró a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA y el CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ). - El 10 de diciembre de 2019 el FEAB realizó una vez más la verificación de los requisitos habilitantes y, con ellos, la evaluación relacionada con la ponderación del factor económico, la asignación de puntaje relacionado con el factor técnico y el incentivo a la industria nacional [154].

Para la determinación de la evaluación del factor económico, en la invitación se tomarían los 2 primeros dígitos decimales de la Tasa Representativa del Mercado (en adelante, “TRM”) que rigiera el día hábil siguiente a la fecha prevista para el cierre del proceso de contratación. El método de evaluación sería escogido de manera aleatoria entre (i) media aritmética, (ii) media aritmética alta, (iii) media geométrica con presupuesto oficial y (iv) menor valor.

En este caso el método escogido para la evaluación del factor económico fue la media aritmética alta. - El 13 de diciembre de 2019 se adjudicó el proceso de selección a ISABEL CARLINA SANTANDER BURITICÁ, quien obtuvo el mejor puntaje de acuerdo con el orden de elegibilidad [155]. 4.2.3.1.2. Evidencias del comportamiento coordinado de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL en el proceso FEAB-IOCA-034-2019 La Delegatura encontró acreditada la coordinación en la estructuración de las propuestas presentadas por los investigados en el proceso FEAB-IOCA-034-2019.

Los elementos probatorios que sustentan la anterior conclusión son los siguientes: - En el formato de control de asistencia se observa que: (i) las propuestas presentadas por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA y el CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ) fueron entregadas con pocos minutos de diferencia;

(ii) las propuestas del CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ) y de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ fueron entregadas por la misma personas, MARÍA NUBIA MOYANO, quien firmó como empleada de ambos proponentes; y (iii) las propuestas de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y MANUEL JURADO HERRERA también fueron entregadas por la misma persona, JENNIFER AURA VILORIA MOYANO, quien firmó como empleada de los dos proponentes.

Imagen

8. FORMATO DE CONTROL DE ASISTENCIA Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente. - Para precisar la información contenida en el acta de cierre y entrega de las propuestas, a continuación se hace una relación de los datos de las personas y las horas en las que se presentaron las propuestas del proceso analizado.

Tabla 10. Resumen entrega de las propuestas PROPONENTE ENTREGA LA PROPUESTA No. DE CÉDULA CARGO TELÉFONO CORREO ELECTRÓNICO HORA CONSORCIO MF <INFORMACIÓN RESERVADA> 20.427.987 Empleada 3016727744 fabnanez @unicauca.edu.co 9:58 a.m. HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ <INFORMACIÓN RESERVADA> 20.427.987 [157]. Empleada 3164708225 hamunoz7 @hotmail.com 10:00 a.m. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ <INFORMACIÓN RESERVADA> 1.015.415.368 Empleada 3166931164 diegorf @hotmail.com 9:55 a.m. MANUEL JURADO HERRERA <INFORMACIÓN RESERVADA> 1.015.415.368 [158].

Empleada 3168742273 ingmjh @yahoo.es 9:57 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [159] - Para la expedición de las pólizas de seriedad de la oferta los investigados utilizaron la misma empresa intermediaria de seguros: D.M.R. ASESORES DE SEGUROS LTDA. El CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ) y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ pagaron la póliza el 28 de noviembre de 2019, mientras que DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y MANUEL JURADO HERRERA pagaron el 27 de noviembre de 2019.

ESPACIO EN BLANCO Tabla

11. COMPARATIVO RECIBOS DE PÓLIZAS DE LOS INVESTIGADOS RECIBO DE CAJA PÓLIZA DE CONSORCIO MF: [160] RECIBO DE CAJA PÓLIZA DE HAROLD ALBERTO MUÑÓZ MUÑÓZ: [161] RECIBO DE CAJA PÓLIZA DE DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: [162] RECIBO DE CAJA PÓLIZA DE MANUEL JURADO HERRERA: [163] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente Sobre este punto, adicionalmente se encontró que el intermediario de seguros D.M.R. ASESORES DE SEGUROS LTDA. emitió “ CUENTA DE COBRO ” a cargo de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ por concepto de “EXPEDICIÓN DE PÓLIZAS [164] ”.

Dentro del listado relacionado con dicho reporte de pago, se puede constatar que el intermediario de seguros enlistó como cobro a cargo de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ la póliza del CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ) emitida para el proceso FEAB-IOCA-034-2019. Esta circunstancia se habría presentado a pesar de que el CONSORCIO MF era su competidor dentro del presente proceso.

Imagen 9. Cuenta de cobro D.M.R. ASESORES DE SEGUROS LTDA emitida a cargo de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ por póliza del CONSORCIO MF Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente. - La información financiera que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA y el CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ) aportaron en sus propuestas fue elaborada, dictaminada y/o firmada por los contadores públicos <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadores de todos los investigados).

Para el caso de los estados financieros, tanto <INFORMACIÓN RESERVADA> como <INFORMACIÓN RESERVADA> se encargaron de elaborarlos o firmarlos o dictaminarlos, así: Tabla 12. Hallazgos en los estados financieros PROPONENTE FIRMA ESTADOS FINANCIEROS DICTAMEN ESTADOS FINANCIEROS HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [165]. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [166]. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. MANUEL JURADO HERRERA [167]. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>.y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. CONSORCIO MF ( MUZDEL INGENIERÍA S.A.S. – 15% y FABIÁN ALEJANDRO MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: No aporta. ÑÁÑEZ CERÓN – 85%) [168]. FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVAD Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente.

Tanto <INFORMACIÓN RESERVADA> como <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadores de todos los investigados), suscribieron otros documentos relacionados con las propuestas de los investigados. Entre ellos se encuentran la relación de contratos de ejecución, los certificados de capacidad técnica, los certificados de acreditación de experiencia y los certificados de ingresos operacionales.

Esto se puede apreciar en la tabla que se incluye a continuación: Tabla 13. Hallazgos en otros certificados aportados en sus propuestas PROPONENTE FIRMA RELACIÓN DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN FIRMA CERTIFICADO DE CAPACIDAD TÉCNICA FIRMA CERTIFICADO DE CONTRATOS PARA ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA FIRMA CERTIFICADO DE INGRESOS OPERACIONALES DE LOS ÚLTIMOS 5 AÑOS HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [169]. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>.y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>.y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>.. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [170]. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>.y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. MANUEL JURADO HERRERA [171]. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. y <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. CONSORCIO MF ( MUZDEL INGENIERÍA S.A.S. – 15% y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN – 85%) [172]. MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: firmó el Rep.

Legal IVÁN DARÍO MUÑÓZ DELGADO. MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: firmó el Rep. LEGAL IVÁN DARÍO MUÑÓZ DELGADO. MUZDEL INGENIERÍA S.A.S.: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN. FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA> FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA> FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN: <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESER Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente. - HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA y el CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ) diligenciaron el formato correspondiente al anexo No. 13 “Apoyo a la industria nacional” de la misma forma.

El formato indicaba que los proponentes debían marcar con una “equis” (X) algunas casillas. Sin embargo, los investigados coincidieron en el uso del número “1” para su diligenciamiento. Imagen 10. Formatos de apoyo a la industria nacional HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [173] DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [174] MANUEL JURADO HERRERA [175] CONSORCIO MF [176] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente. 4.2.3.1.3.

Estrategia implementada por los investigados para restringir la libre competencia en el proceso FEAB-IOCA-034-2019 Antes de abordar este punto, la Delegatura aclara que no se tomará en cuenta el análisis incluido en la Resolución de Apertura en relación con uno de los indicios relacionado con la coordinación en la estructuración de las ofertas económicas.

En concreto, la Delegatura no tendrá en cuenta como elemento probatorio que soporta la recomendación presentada en este Informe Motivado, el análisis relacionado con la variación entre los totales de cada una de las categorías de ítems que daría cuenta de la coordinación en la estructuración de las ofertas económicas entre los investigados.

Esto se debe a que, de acuerdo con lo analizado por la Delegatura con base en los elementos probatorios aportados por los investigados [177], y de acuerdo con las manifestaciones realizadas por ellos en la audiencia en que presentaron sus argumentos de cierre [178], se verificó que las conclusiones sobre los porcentajes de dispersión de cada ítem no evidenciaban una coordinación en la formulación de las ofertas presentadas por los investigados en este proceso de selección. Sin embargo, se debe resaltar que este aspecto solo constituía uno de los indicios dentro del análisis económico realizado en la Apertura de Investigación para demostrar la coordinación en la elaboración de las ofertas.

Es así como, para sustentar la recomendación del presente Informe Motivado, la Delegatura demostrará la existencia de una estrategia económica encaminada a aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección FEAB-IOCA-034-2019 intentando abarcar más métodos de calificación. En este sentido, como se ha expuesto hasta ahora, existen elementos que respaldan la hipótesis sobre la estructuración y elaboración conjunta de las propuestas, así como del objetivo de implementar la estrategia que se explicará a continuación. La Delegatura pudo comprobar que los investigados estructuraron sus ofertas de forma coordinada con el fin de implementar una estrategia económica para aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección FEAB-IOCA-034-2019 intentando abarcar más métodos de calificación. Para entender la estrategia implementada por el CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ), MANUEL JURADO HERRERA, HAROLD ALBERTO MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ, es necesario tener en cuenta los factores de evaluación y escogencia de los proponentes.

Particularmente, aquellos relacionados con la evaluación y ponderación del factor económico. En el Capítulo VII de la invitación a ofertar, el FEAB determinó que solo se someterían a evaluación, selección y calificación aquellas ofertas que hubieran superado los requisitos habilitantes, es decir la capacidad jurídica, financiera, administrativa operacional y las condiciones de experiencia [179].

Con el fin de seleccionar la propuesta más favorable, la entidad además tuvo en cuenta los siguientes criterios de selección: ESPACIO EN BLANCO Tabla 14. Factores de selección económicos FACTOR DE SELECCIÓN PUNTAJE FACTOR ECONÓMICO 700 FACTOR TÉCNICO 200 INCENTIVO A LA INDUSTRIA NACIONAL 100 TOTAL 1000 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente [180] Para la determinación del factor económico se tendrían en cuenta de manera aleatoria los siguientes métodos de evaluación: Tabla 15.

Métodos de selección MÉTODO Media aritmética Media aritmética alta Media geométrica con presupuesto oficial Menor valor Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [181] El factor económico sería calificado de acuerdo con la Tasa Representativa del Mercado (TRM) que rigiera el día siguiente a la fecha del cierre del proceso.

Para ello tomaría los primeros dos dígitos decimales. El método debía ser escogido de acuerdo con los rangos establecidos en la tabla que se presenta a continuación: Tabla 16. Rangos RANGO (Inclusive) NÚMERO MÉTODO De 0.00 a 0.24 A Media aritmética De 0.25 a 0.49 B Media aritmética alta De 0.50 a 0.74 C Media geométrica con presupuesto oficial De 0.75 a 0.99 D Menor valor Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [182] Con la oferta económica se debía presentar un presupuesto en un formato provisto que desagregaba el valor total de la propuesta en 6 subtotales: (1) preliminares, (2) instalaciones eléctricas, (3) mampostería, (4) carpintería, (5) pisos – baños y (6) acabados.

Sobre la factibilidad de la estrategia debe tenerse en cuenta que los valores medios, como los previstos en el pliego de condiciones, son más predecibles cuando un agente tiene la posibilidad de controlar varios de los valores que servirán para calcular la media correspondiente. Para sustentar esta afirmación, piénsese en la media aritmética, que es uno de los métodos usados para la asignación de puntaje en el caso concreto, la cual se calcularía sumando todos los datos y dividiendo el resultado entre el número total de ellos.

En ese caso, si un agente puede determinar el valor de varios de los datos que entrarán en la operación aritmética referida, tendrá una mayor capacidad, comparada con la que tendría quien solo pueda establecer uno de los datos, para determinar con un grado de aproximación razonable el nivel en el que resultará el valor medio así calculado.

En este caso, el CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ), MANUEL JURADO HERRERA, HAROLD ALBERTO MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ tenían conocimiento de 5 de los 23 valores que conformarían dicha media: sus propias ofertas y el valor del presupuesto oficial que sería usado para el cálculo de la media geométrica con presupuesto oficial.

Con el fin de evidenciar la aplicación de la estrategia que se ha descrito, la Delegatura concentrará su análisis en demostrar su impacto en el proceso de selección FEAB-IOCA-034-2019. Para este proceso de selección se presentaron 23 proponentes cuyas ofertas económicas eran las siguientes: Tabla 17. Valor ofertas económicas para el proceso PROPONENTE OFERTA CONTRUCIONES MACOING 354.397.889 COP CONSORCIO INTEL 370.958.551 COP CONSORCIO WRUSSY 364.279.539 COP SYOC DISEÑO Y CONTRUCCIONES S.A.S. 335.810.396 COP CARLOS RODOLFO DAZA RAMÍREZ 365.287.242 COP CONSORIO URI POPAYÁN 2020 366.494.159 COP CONSORCIO OBRAS DE INGENIERÍA FR 360.994.592 COP UNIÓN TEMPORAL OBRAS URBANAS 362.996.188 COP EDILBERTO MATEUS ÁLVAREZ 367.663.729 COP CONSTRUVALORES 367.896.801 COP ADRIANA ELENA ÁLVAREZ RIVERA 330.917.072 COP SOCIEDAD TÉCNICA SOTA LTDA. 365.514.614 COP GERMAN ALONSO YANZA NARVÁEZ 368.533.253 COP DIEGO ARMANDO LÓPEZ GONZÁLEZ 363.794.596 COP LEIDER MÉNDEZ VARGAS 367.525.760 COP ISABEL CAROLINA SANTANDER BURITICÁ 366.631.276 COP CONSORCIO DJ 363.933.508 COP CONSTRUCCIONES E INGENIERÍA MQ S.A.S. 364.873.666 COP DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 372.101.314 COP MANUEL JURADO HERRERA 367.342.927 COP CONSORCIO MF (integrado por FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL ) 353.944.245 COP HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 368.223.501 COP CUMBRE INGENIERÍA Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente En apariencia, los oferentes investigados concurrieron al proceso como competidores.

Sin embargo, del análisis realizado se concluye que habrían presentado ofertas complementarias orientadas a modificar el resultado de asignación de puntaje para favorecer a alguno o varios de ellos. Para comprobar que la estrategia era idónea para incrementar las probabilidades de alguno de los mencionados investigados de resultar adjudicatario, se analizó el comportamiento de estos en el marco del proceso de selección mediante un ejercicio de Monte Carlo [183].

En desarrollo de este método, y sin superar el umbral razonable en un escenario de competencia, se usó para fijar los rangos de simulación de ofertas 0.5 desviaciones estándar hacia arriba y 0.5 desviaciones estándar hacia abajo desde el valor observado, que para este caso es la propuesta presentada efectivamente por los proponentes, siempre y cuando no se supere en ninguno de los casos el presupuesto oficial.

Sobre esa base, se simularon 10.000 posibles ofertas usando una distribución de probabilidad uniforme [184] para cada uno de los 23 proponentes dentro de los rangos determinados por la dispersión de los datos presentados para el proceso de selección. Como resultado del ejercicio se encontró que, en los métodos de calificación media aritmética y media aritmética alta, los investigados tuvieron la potencialidad de modificar sus probabilidades de éxito.

A continuación, se mostrará la comparación del resultado de la modelación en un escenario en competencia, contra el resultado de la modelación en un escenario en colusión. Tabla 18. Resultados individuales en competencia media aritmética MEDIA ARITMÉTICA GANADOR CONTRUCIONES MACOING S.A.S. 0,00% CONSORCIO INTEL 0,00% CONSORCIO WRUSSY 7,59% SYOC DISEÑO Y CONTRUCCIONES S.A.S. 0,00% CARLOS RODOLFO DAZA RAMÍREZ 7,97% CONSORIO URI POPAYÁN 2020 7,43% CONSORCIO OBRAS DE INGENIERÍA FR 7,57% UNIÓN TEMPORAL OBRAS URBANAS 7,53% EDILBERTO MATEUS ÁLVAREZ 3,07% CONSTRUVALORES S.A.S. 1,93% ADRIANA ELENA ÁLVAREZ RIVERA 0,00% SOCIEDAD TÉCNICA SOTA LTDA. 8,29% GERMAN ALONSO YANZA NARVAEZ 0,63% DIEGO ARMANDO LÓPEZ GONZÁLEZ 7,34% LEIDER MÉNDEZ VARGAS 4,24% ISABEL CAROLINA SANTANDER BURITICÁ 6,98% CONSORCIO DJ 7,61% CONSTRUCCIONES E INGENIERÍA MQ S.A.S. 7,44% DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 0,00% MANUEL JURADO HERRERA 5,62% CONSORCIO MF (integrado por FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL ) 0,00% HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 1,05% CUMBRE INGENIERÍA S.A.S. 7,71% Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente Como se puede evidenciar, las probabilidades de obtener el mayor puntaje en la modalidad de media aritmética para sus respectivas ofertas económicas en real competencia eran: (i) CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ): 0,00%;

(ii) MANUEL JURADO HERRERA: 5,62%; (iii) HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: 1,05%; y (iv) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: 0.00%. Así, la sumatoria de las probabilidades de los investigados en real competencia sería de 6,67%. Ahora bien, para un escenario coordinado se simularon las ofertas de la totalidad de los proponentes, con excepción de las del CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ), MANUEL JURADO HERRERA, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.

Lo anterior, por cuanto al ser presuntos proponentes coordinados, sus propuestas actuaron en este caso como valores constantes y no variables para el cálculo de la media aritmética. Tabla 19. Resultados individuales en escenario coordinado media aritmética MEDIA ARITMENTICA GANADOR CONTRUCIONES MACOING S.A.S. 0,00% CONSORCIO INTEL 0,00% CONSORCIO WRUSSY 0,00% SYOC DISEÑO Y CONTRUCCIONES S.A.S. 7,74% CARLOS RODOLFO DAZA RAMÍREZ 0,00% CONSORIO URI POPAYÁN 2020 8,41% CONSORCIO OBRAS DE INGENIERÍA FR 8,04% UNIÓN TEMPORAL OBRAS URBANAS 8,09% EDILBERTO MATEUS ÁLVAREZ 8,34% CONSTRUVALORES S.A.S. 3,85% ADRIANA ELENA ÁLVAREZ RIVERA 2,29% SOCIEDAD TÉCNICA SOTA LTDA. 0,00% GERMÁN ALONSO YANZA NARVÁEZ 8,19% DIEGO ARMANDO LÓPEZ GONZÁLEZ 0,70% LEIDER MÉNDEZ VARGAS 8,17% ISABEL CAROLINA SANTANDER BURITICÁ 4,59% CONSORCIO DJ 7,40% CONSTRUCCIONES E INGENIERIA MQ S.A.S. 7,78% DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 8,51% MANUEL JURADO HERRERA 0,00% CONSORCIO MF (integrado por FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL ) 0,00% HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 0,00% CUMBRE INGENIERÍA S.A.S. 0,00% Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente Como se observa, las probabilidades de obtener el mayor puntaje en la modalidad de media aritmética para sus respectivas ofertas económicas en un escenario de coordinación eran: (i) CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ): 0,00%;

(ii) MANUEL JURADO HERRERA: 0,00%, (iii) HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: 0,00%, y (iv) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: 8.51%. Así, la sumatoria de las probabilidades de los investigados sería de 8,51%. Este escenario muestra que la conducta anticompetitiva fue idónea para que DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ aumentara significativamente sus probabilidades de obtener el mayor puntaje, además de ser el proponente dentro de este método de calificación con mayores probabilidades de quedar adjudicatario.

Como se mencionó, los investigados tuvieron la potencialidad de modificar sus probabilidades de éxito también en el método de calificación media aritmética alta. Los resultados de la modelación en competencia se presentan a continuación: Tabla 20. Resultados individuales en competencia media aritmética alta EDIA ARITMÉTICA ALTA GANADOR CONTRUCIONES MACOING S.A.S. 0,00% CONSORCIO INTEL 7,61% CONSORCIO WRUSSY 5,26% SYOC DISEÑO Y CONTRUCCIONES S.A.S. 0,00% CARLOS RODOLFO DAZA RAMÍREZ 5,41% CONSORIO URI POPAYÁN 2020 5,81% CONSORCIO OBRAS DE INGENIERÍA FR 0,00% UNIÓN TEMPORAL OBRAS URBANAS 2,35% EDILBERTO MATEUS ÁLVAREZ 6,21% CONSTRUVALORES S.A.S. 5,96% ADRIANA ELENA ÁLVAREZ RIVERA 0,00% SOCIEDAD TÉCNICA SOTA LTDA. 5,80% GERMÁN ALONSO YANZA NARVÁEZ 6,01% DIEGO ARMANDO LÓPEZ GONZÁLEZ 4,82% LEIDER MÉNDEZ VARGAS 5,55% ISABEL CAROLINA SANTANDER BURITICÁ 5,72% CONSORCIO DJ 5,41% CONSTRUCCIONES E INGENIERÍA MQ S.A.S. 6,41% DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 4,33% MANUEL JURADO HERRERA 5,69% CONSORCIO MF (integrado por FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL ) 0,00% HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 5,83% CUMBRE INGENIERÍA S.A.S. 5,82% Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente Según lo visto en el cuadro, las probabilidades de los investigados de obtener el mayor puntaje en el método de calificación media aritmética alta en real competencia fueron: (i) CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ): 0,00%;

(ii) MANUEL JURADO HERRERA: 5,69%; (iii) HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: 5,83%; y (iv) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: 4.33%. Así, la sumatoria de las probabilidades de los investigados sería de 15,85%. Por otra parte, los resultados de la modelación en un escenario coordinado para el método de calificación media aritmética alta se presentan a continuación: Tabla 21.

Resultados individuales en escenario coordinado media aritmética alta EDIA ARITMÉTICA ALTA GANADOR CONTRUCIONES MACOING S.A.S. 0,00% CONSORCIO INTEL 5,51% CONSORCIO WRUSSY 4,39% SYOC DISEÑO Y CONTRUCCIONES S.A.S. 0,00% CARLOS RODOLFO DAZA RAMÍREZ 4,29% CONSORIO URI POPAYÁN 2020 3,93% CONSORCIO OBRAS DE INGENIERÍA FR 0,00% UNIÓN TEMPORAL OBRAS URBANAS 0,70% EDILBERTO MATEUS ÁLVAREZ 4,14% CONSTRUVALORES S.A.S. 3,99% ADRIANA ELENA ÁLVAREZ RIVERA 0,00% SOCIEDAD TÉCNICA SOTA LTDA. 3,91% GERMAN ALONSO YANZA NARVAEZ 4,14% DIEGO ARMANDO LÓPEZ GONZÁLEZ 3,64% LEIDER MÉNDEZ VARGAS 3,65% ISABEL CAROLINA SANTANDER BURITICÁ 3,92% CONSORCIO DJ 4,13% CONSTRUCCIONES E INGENIERÍA MQ S.A.S. 3,84% DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 0,00% MANUEL JURADO HERRERA 22,78% CONSORCIO MF (integrado por FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL ) 0,00% HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 18,88% CUMBRE INGENIERÍA S.A.S. 4,16% Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente Las probabilidades de obtener el mayor puntaje en el método de calificación media aritmética alta en un escenario de coordinación fueron: (i) CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ): 0,00%;

(ii) MANUEL JURADO HERRERA: 22,78%; (iii) HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ: 18,88%; y (iv) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: 0.00%. Así, la sumatoria de las probabilidades de los investigados sería de 41,66%. Esto significa que el escenario de coordinación le permitió a los investigados aumentar en un 25,81% sus probabilidades de resultar adjudicatarios del proceso de selección. Ahora bien, es importante tener en cuenta que los investigados habrían intentado, a través del CONSORCIO MF (integrado por MUZDEL y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN ), abarcar el mecanismo del menor valor.

Se destaca que hubo 2 proponentes no coludidos ( SYOC DISEÑO Y CONTRUCCIONES S.A.S. y ADRIANA ELENA ÁLVAREZ RIVERA ) que presentaron valores muy por debajo al de la propuesta económica del CONSORCIO MF. Sin embargo, esta circunstancia no desvirtúa el hecho de que los investigados intentaron abarcar este mecanismo de calificación, pues no existían razones para prever unas ofertas en ese nivel.

De hecho, la entidad contratante requirió a SYOC DISEÑO Y CONTRUCCIONES S.A.S. y ADRIANA ELENA ÁLVAREZ RIVERA con el fin de que ofrecieran explicaciones sobre precios que podrían resultar artificialmente bajos. Esta estrategia, de hecho, coincide con lo que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ describió en su declaración [185], pues al considerar que eran “de los mismos” podían establecer si iban a “ir arriba” o “ir abajo” en los procesos en que participaban como competidores.

Asimismo, en relación con el método de calificación, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN sostuvo en los argumentos de cierre presentados en la audiencia del 23 de octubre de 2024, que la forma en que estructuró su propuesta “fue el mismo método que aprendió” de los demás investigados. Esto, según explicó, porque “en los procesos siempre existen 4 fórmulas para escoger y sobre esa evalúan.

De esas 4 uno escoge una y sobre esa se tira a un valor” [186]. De lo expuesto, es posible concluir que existen elementos de juicio suficientes que demuestran que los investigados estructuraron de manera conjunta y coordinada las propuestas presentadas en el marco de este proceso de selección con el fin de incrementar las probabilidades de resultar adjudicados en los diferentes métodos de calificación, presentando propuestas que abarcaran la mayor cantidad de criterios de calificación disponibles.

ESPACIO EN BLANCO 4.2.3.2. Selección Abreviada de Menor Cuantía CRC-SA-024-2019 4.2.3.2.1. Aspectos relevantes del proceso de selección CRC-SA-024-2019 - El 25 de septiembre de 2019, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA (en adelante “ CRC ”), mediante la Resolución No. 01887 [187], ordenó la apertura del proceso de selección abreviada de menor cuantía CRC-SA-024-2019, cuyo objeto consistió en la “adecuación, mantenimiento y construcción de obras necesarias para el cerramiento perimetral del vivero la florida de la Corporación Autónoma Regional del Cauca –CRC”.

El presupuesto oficial fue de 132.623.363 COP [188]. Entre las condiciones establecidas en el pliego de condiciones [189] se encuentra que: (i) los posibles oferentes interesados en participar, previo a presentar oferta, debían manifestar interés con el fin de que se conformara una lista de posibles oferentes. Para la selección de la lista de oferentes se dispuso que “la entidad, en audiencia pública, realizará un sorteo para seleccionar máximo (10) interesados, con quienes continuará el proceso de contratación” [190].

Una vez conformada la lista de oferentes estos podrían presentar la propuesta para el correspondiente proceso de selección; (ii) la metodología de escogencia de la oferta más favorable establecida por la CRC, solo sería aplicada a aquellos oferentes que cumplieran con las exigencias de carácter jurídico, técnico, financiero y de capacidad residual.

Posterior a ello, los proponentes habilitados serían sometidos a la evaluación de dos criterios de selección: uno correspondiente al factor económico y otro correspondiente al factor de calidad, que sumados otorgaban hasta 1000 puntos; (iii) para que la propuesta fuera admitida y pudiera resultar seleccionada debía obtener como mínimo 700 puntos de calificación. Para la ponderación de la propuesta económica se tendrían en cuenta los métodos de media aritmética, media aritmética alta y media aritmética con presupuesto oficial. - El 30 de septiembre de 2019 se llevó a cabo en las instalaciones de la CRC el recibo de manifestaciones de interés. A esta diligencia concurrieron un total de 10 interesados [191], lo que hizo innecesario el sorteo establecido en el pliego de condiciones. - El 7 de octubre de 2019 se publicó el informe de evaluación de las propuestas.

El resultado de dicha evaluación determinó que los requisitos de orden técnico solo fueron cumplidos por JAIRO FRANCISCO NAVIA DÍAZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. Por su parte, sobre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ se determinó que no cumplía con los requisitos de orden técnico, por lo que la entidad contratante otorgó un plazo máximo para subsanar.

Vencido el término, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ no aportó la documentación necesaria para la habilitación de su propuesta. - El 16 de octubre de 2019 se publicó la Resolución de adjudicación No. 01982 [192]. De acuerdo con dicho documento, después de verificar las propuestas y realizar las respectivas subsanaciones, los proponentes habilitados fueron JAIRO FRANCISCO NAVIA DÍAZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y RODRIGO BRAVO REALPE [193].

Una vez verificadas las propuestas económicas se rechazó la propuesta de JAIRO FRANCISCO NAVIA DÍAZ pues contenía errores aritméticos diferentes a errores de aproximación permitidos por la CRC en el pliego. - Surtido el proceso de verificación de los factores de calificación de los proponentes que acreditaron la totalidad de los requisitos habilitantes, como también la presentación de la oferta económica, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ fue adjudicatario del proceso de selección, con 999.0319 puntos.

Para la obtención de estos resultados se hizo uso de la TRM vigente del día 6 de noviembre de 2019, la cual arrojó como método de selección la media aritmética alta. 4.2.3.2.2. Evidencias del comportamiento coordinado de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en el proceso CRC-SA-024-2019 La Delegatura encontró acreditada la coordinación en la estructuración de las propuestas presentadas por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en el proceso CRC-SA-024-2019.

Los elementos probatorios que sustentan la anterior conclusión son los siguientes: - Las manifestaciones de interés presentadas por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ fueron radicadas en la CRC el mismo día y de manera consecutiva, según consta en el acta de recibo de manifestaciones de interés [194]. Tabla 22. Manifestaciones de interés PROPONENTE LUGAR HORA 1 RODRIGO BRAVO REALPE Radicada en la Oficina de Archivo y Correspondencia el día 26 de septiembre de 2019 9:39 a.m. 2 DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [195].

Radicada en la Oficina de Archivo y Correspondencia el día 27 de septiembre de 2019 8:39 a.m. 3 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑO Z [196]. Radicada en la Oficina de Archivo y Correspondencia el día 27 de septiembre de 2019 8:40 a.m. 4 WILBER FRANCINI RUSSI LADINO Remitida vía correo electrónico el día 27 de septiembre de 2019 11:29 a.m. 5 YURI JOHANA SUÁREZ GUERRERO Remitida vía correo electrónico el día 27 de septiembre de 2019 12:05 a.m. 6 LUIS ALEJANDRO BERNAL ROMERO Remitida vía correo electrónico el día 30 de septiembre de 2019 8:08 a.m. 7 ZANDRA MAYELI DÍAZ RINCÓN Remitida vía correo electrónico el día 30 de septiembre de 2019 10:44 a.m. 8 JAIRO FRANCISCO NAVIA DÍAZ Radicada en la Oficina de Archivo y Correspondencia el día 30 de septiembre de 2019 2:59 p.m. 9 ISABEL BECHARA -CONSORCIO BECHARA CARVAJAL Radicada en la Oficina de Archivo y Correspondencia el día 30 de septiembre de 2019 3:40 p.m. 10 HÉCTOR EDUARDO RIOS FUENTES Radicada en la Oficina de Archivo y Correspondencia el día 30 de septiembre de 2019 3:49 p.m. Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [97] - En cuanto a las ofertas presentadas por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, se destaca que fueron entregadas en medio físico, en la misma fecha y de manera consecutiva.

Los demás proponentes radicaron sus propuestas en horas distintas. Tabla 23. Lista de proponentes inscritos OPONENTE FECHA HORA JAIRO FRANCISCO NAVIA DÍAZ 3 DE OCTUBRE DE 2019 2:29 PM HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 3 DE OCTUBRE DE 2019 2:58 PM DIEGO RENEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 3 DE OCTUBRE DE 2019 2:59 PM RODRIGO BRAVO REALPE 3 DE OCTUBRE DE 2019 3:33 PM HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES 3 DE OCTUBRE DE 2019 3:50 PM Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [198] - Como se evidencia en los documentos que integran las propuestas de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, las pólizas de seriedad de la oferta fueron solicitadas el mismo día y ante el mismo intermediario de seguros: D.M.R ASESORES DE SEGUROS LTDA. Imagen 11.

Pólizas HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [199] DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [200] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente - La información financiera aportada por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en sus propuestas fue elaborada, dictaminada y/o firmada por los contadores públicos <INFORMACIÓN RESERVA> y <INFORMACIÓN RESERVA> (contadores de todos los investigados), quienes alternaron el rol de revisor fiscal y contador en estos documentos.

Tabla 24. Firma y dictamen de estados financieros PONENTE FIRMA ESTADOS FINANCIEROS DICTAMEN ESTADOS FINANCIEROS HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [201]. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [202]. <INFORMACIÓN RESERVA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFOR Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente LAURA MARCELA MUÑOZ MORALES y EDWIN GONZALO GALVIS CHAMORRO (contadores de todos los investigados) también participaron en la elaboración de otros documentos que integraban las propuestas de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑO Z y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.

Tabla 25. Elaboración de otros certificados aportados PROPONENTE FIRMA RELACIÓN DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN FIRMA CERTIFICADO DE CAPACIDAD TÉCNICA FIRMA CERTIFICADO DE CONTRATOS PARA ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA FIRMA CERTIFICADO DE INGRESOS OPERACIONALES DE LOS ÚLTIMOS 5 AÑOS HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [203]. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>.

C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. y <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. y <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. y <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [204]. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. y <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RE Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente - Tanto DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ como HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ omitieron en sus propuestas exactamente los mismos documentos de orden jurídico.

Con sus propuestas ninguno adjuntó las planillas correspondientes a los pagos del sistema de seguridad social y aportes parafiscales, por lo que fueron requeridos por la entidad para subsanar. Esto se puede evidenciar en el informe de evaluación parcial y verificación de requisitos habilitantes del proceso de selección [205]. 4.2.3.2.3. Estrategia implementada por los investigados para restringir la libre competencia en el proceso CRC-SA-024-2019 Los investigados estructuraron sus ofertas de forma coordinada con el fin de restringir la libre competencia. La estrategia económica estuvo encaminada a aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección CRC-SA-024-2019.

Particularmente en este proceso de contratación, la estrategia se enfocó en la etapa de selección de oferentes. En el numeral 2.6. del pliego de condiciones la CRC indicó que “la entidad, en audiencia pública, realizará un sorteo para seleccionar máximo 10 interesados, con quienes continuará el proceso de contratación”. Esto le obligaba a llevar a cabo una eliminación previa de los interesados a participar en el proceso de selección en el evento en que se presentaran más de 10 interesados.

El sorteo se realizaría de forma aleatoria por medio de “un sistema de balotas” [206]. Estas condiciones eran recurrentes en las selecciones abreviadas de menor cuantía, lo que permitía a los proponentes anticipar la posibilidad de que esta eliminación aleatoria pudiera ocurrir. Esto puede evidenciarse en las conversaciones intercambiadas entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA, las cuales se incluyeron en el numeral 4.2.3.

En estas se evidencia que los investigados conversaban sobre si el tipo de proceso era selección abreviada “SA” e identificaban a quién convenía inscribir [207], discutiendo también la posibilidad de inscribir a DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. Sobre esa base, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ planearon una estrategia para aumentar sus probabilidades de ser seleccionados entre los 10 interesados que podrían presentar una oferta formal ante la entidad contratante.

Con la implementación de esta estrategia lograron participar simulando independencia y competencia entre ellos. En un escenario competitivo, el sorteo de consolidación de oferentes hace que todos los participantes tengan la misma probabilidad de ser seleccionados, por lo que dicha probabilidad se podría representar mediante la “definición simple de probabilidad” [208].

En este sorteo es imposible saber de antemano cuántos otros proponentes presentarían manifestaciones de interés. No obstante, es conocido que la dinámica del sorteo de consolidación de oferentes reduciría el número de posibles oferentes a 10, dependiendo de la forma como se estableció en el pliego de condiciones. La fórmula general para calcular dicha probabilidad se observa a continuación: En un escenario de competencia todos los proponentes tienen la misma probabilidad de resultar escogidos en un sorteo aleatorio que derivaría en quedar dentro del grupo de posibles oferentes escogidos.

Para el caso en particular, como no se conocía el número de interesados que presentarían manifestación de interés dentro de los procesos de selección, dicha variable se denominará “N”. Así mismo, como se mencionó, el pliego de condiciones del proceso contemplaba que fueran 10 interesados los que serían habilitados para presentar una oferta en firme.

Por lo tanto, la probabilidad estaría dada por la siguiente formula: De esta manera, en un escenario de competencia, si por ejemplo se presentaran 22 interesados [209], la probabilidad de cada uno de ellos de quedar dentro de los 10 posibles proponentes dentro del sorteo de consolidación de oferentes sería: Entonces, para el ejemplo en cuestión la probabilidad de cada interesado de entrar en la consolidación de oferentes sería de 45,5%.

En este proceso HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ simularon ser competidores, cuando en realidad actuaron de forma conjunta y coordinada. En esa medida, los investigados incrementaron de manera irregular sus probabilidades de ser escogidos dentro del sorteo aleatorio de consolidación de oferentes. Para entender mejor la dinámica en el caso concreto, se debe partir del supuesto de que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ actúan juntos, como si fueran una sola entidad, en el proceso de selección. En lugar de haber 22 interesados, cada uno con una sola oportunidad de ser elegido, la situación se transformaría a 20 interesados con una sola oportunidad cada uno, y un interesado (el equipo de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ ) con 2 oportunidades de ser elegido.

Esto aumenta sus probabilidades de ser seleccionados en comparación con los demás participantes. Así las cosas, para calcular dicha probabilidad se usará una combinación sin repetición [210] con fórmula general: C(n,r)=n!/(r!*(n-r)!) Teniendo en cuenta esta fórmula, la probabilidad de que un agente del mercado que manifestó interés, teniendo una única posibilidad dentro del sorteo de consolidación de oferentes, quede seleccionado dentro de los 10 que podrán presentar ofertas en firme es la siguiente: Lo anterior comprueba que la probabilidad que tiene un interesado de quedar seleccionado dentro de los 10 posibles oferentes es del 45.5% en un ejercicio de 22 manifestaciones de interés. Cada uno con una sola posibilidad.

Este resultado es congruente con el resultado de la “definición simple de probabilidad” calculada inicialmente. Ahora bien, bajo la misma metodología, la Delegatura procederá a calcular la probabilidad de que un agente con dos oportunidades quede seleccionado entre los 10 habilitados para presentar propuesta en firme. La anterior fórmula indica que la probabilidad de que el interesado con 2 oportunidades quede seleccionado en el sorteo aleatorio es del 71,43%.

Así las cosas, la probabilidad de que los investigados quedaran escogidos dentro del proceso de consolidación de oferentes aumentó por cuenta de su estrategia. Pasó del 45,5% en un escenario competitivo al 71,43% en un esquema anticompetitivo. Este aumento artificial de la probabilidad de que los investigados quedaran escogidos afectó la libre competencia en el proceso de selección CRC-SA-024-2019.

Esto es así, debido a que con esta estrategia se impidió que los demás agentes pudieran participar en este proceso en igualdad de condiciones, pues disminuyó sus posibilidades de resultar seleccionados. Del material expuesto es posible concluir que existen elementos de juicio suficientes que demostrarían que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ habrían estructurado una estrategia encaminada a limitar la libre competencia económica en el referido proceso de selección. Se precisa, que por el hecho de haberse presentado 10 manifestaciones de interés en este proceso y no haberse realizado el sorteo de consolidación de oferentes, no se desvirtúa el carácter ilegal del comportamiento de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, que tuvo por objeto aumentar sus probabilidades de ser seleccionados.

Esto, teniendo en cuenta que se encontró probada la existencia del acuerdo anticompetitivo, sin que sea necesaria la prueba de que se alcanzó la finalidad esperada al implementar la estrategia antes explicada. Al respecto, la doctrina ha indicado que: “En estos casos la autoridad de la competencia solamente debe demostrar que la conducta se realizó y no necesita entrar a probar si tal conducta es o no anticompetitiva, ya que el carácter competitivo e ilegal de la conducta es presumido por la ley” [211].

Sobre este punto, adicionalmente, la Delegatura presentará en el numeral (ii) del acápite 5.2. los argumentos relacionados con la idoneidad de la afectación de la libre competencia en el marco de la contratación pública está dada por la ley, “por cuanto no es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción” [212]. 4.2.3.3.

Licitación Pública LP 4151.010.32.0030.2019 4.2.3.3.1. Aspectos relevantes de la LP 4151.010.32.0030.2019 - El 28 de junio de 2019, la ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI (en adelante la “ ALCALDÍA ”) publicó el aviso de convocatoria de la Licitación Pública LP 4151.010.32.0030.2019, cuyo objeto consistió en la “rehabilitación de la vía de la carrera 40 a entre calles 29 y diagonal 28 c y andenes en la diagonal 28 c entre carreras 40 y 40 a, del barrio Ciudad Modelo — comuna 11” [213].

El presupuesto oficial fue de 2.163.616.119 COP. - El 26 de julio de 2019, tras las respuestas dadas a las observaciones realizadas por algunos interesados al pliego de condiciones, se publicó la Resolución No. 4151.010.21.1021 de 2019, que ordenó la apertura del proceso de selección, así como la publicación del pliego de condiciones definitivo.

En el Capítulo IV del pliego, la Entidad indicó que calificaría las ofertas que hubieran cumplido con los requisitos habilitantes. Para la determinación del método de ponderación de la propuesta económica se establecieron las siguientes alternativas: (i) mediana con valor absoluto, (ii) media geométrica con presupuesto oficial, (iii) media aritmética alta, (iv) media aritmética baja y (v) menor valor. - El 1 de agosto de 2019 se cerró el proceso y se dio lugar a la entrega de propuestas.

Participaron un total de 34 oferentes, dentro de los que se destaca la participación del CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 80% y SOCICON S.A.S. 20%) y de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. - El 13 de agosto de 2019 se publicó el informe consolidado de evaluación. De acuerdo con este documento, 17 de los 34 proponentes resultaron habilitados.

Dentro de los no habilitados se encontraba el CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y SOCICON S.A.S. ) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ por no acreditar la capacidad jurídica y por no cumplir con la capacidad técnica. - El 23 de agosto de 2019, surtida la etapa de subsanaciones, se publicó el informe final de consolidación de la evaluación. De acuerdo con este documento, 23 de los 34 proponentes resultaron habilitados, entre ellos DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ quien subsanó su oferta.

El CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y SOCICON S.A.S. ) fue rechazado porque no acreditó su capacidad jurídica, pues presentaron una declaración juramentada en lugar de aportar las planillas de seguridad social. El 26 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia de adjudicación del proceso LP 4151.010.32.0030.2019.

De acuerdo con lo suscrito en el acta, se dio apertura de los sobres que contenían las propuestas económicas, se revisó su contenido y se corrigieron algunos de los valores propuestos. Posterior a esto, se procedió a aplicar la fórmula de la media aritmética alta, atendiendo a la TRM del día 20 de agosto de 2019, con lo cual quedó en el primer orden de elegibilidad la propuesta de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. 4.2.3.3.2.

Evidencias del comportamiento coordinado de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en el proceso LP 4151.010.32.0030.2019 Son varios los elementos que constatan la coordinación en la estructuración de las propuestas presentadas por el CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y SOCICON S.A.S. ) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en el proceso LP 4151.010.32.0030.2019.

Para sustentar la anterior conclusión se encontró que: - Los documentos denominados “CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA” que fueron aportados al proceso por el CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y SOCICON S.A.S. ) y por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ presentan las mismas irregularidades. Por un lado, los dos proponentes usaron la expresión “El suscrito” a pesar de que en el formato propuesto por la entidad contratante no se incluyó. Por otro lado, los dos proponentes omitieron tildar la palabra “Cédula”.

Por último, se evidenció que, en el formato remitido por la entidad, la frase “bajo la gravedad de juramento” va seguida de dos puntos (:). Sin embargo, los dos proponentes usaron un punto (.). Imagen 12. Carta de presentación de la propuesta FORMATO ORIGINAL ESPACIO EN BLANCO CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE [217] DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [218] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente - El documento “APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL” que fue aportado por el CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y SOCICON S.A.S. ) [219] y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [220] presentaba aspectos diferenciales con el formato original, pero que coincidían entre sí en los documentos aportados por estos investigados.

En primer lugar, se evidenció que ambos proponentes incluyeron la frase “el suscrito” en sus formatos. En segundo lugar, se pudo constatar que los dos proponentes le cambiaron el nombre al encabezado de “PUNTAJE DE INDUSTRIA NACIONAL” por el de “APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL”. ESPACIO EN BLANCO Imagen 13. Documento PUNTAJE DE INDUSTRIA NACIONAL CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE [221] DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [222] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente - Las ofertas de ambos proponentes fueron presentadas el mismo día y con un minuto de diferencia, según consta en el acta de cierre y entrega de las propuestas.

Adicionalmente, las pólizas que se aportaron con las propuestas fueron: (i) expedidas por la misma compañía de seguros, esto es la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.; (ii) emitidas de manera consecutiva (C-100027855 y C-100027856); y (iii) tramitadas el mismo día, 30 de julio de 2019, a través del mismo intermediario de seguros, D.M.R. ASESORES DE SEGUROS LTDA. Imagen 14.

Entrega de propuestas ACTA DE CIERRE Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [223] - La información financiera que aportó el CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y SOCICON S.A.S.) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ fue elaborada, dictaminada y/o firmada por los contadores públicos <INFORMACIÓN RESERVA> y <INFORMACIÓN RESERVA> (contadores de todos los investigados).

Esta circunstancia se puede apreciar en los estados financieros y en otros documentos que integraban las propuestas. Tabla 26. Estados financieros PROPONENTE ESTADOS FINANCIEROS DICTAMEN CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y SOCICON S.A.S. ) [224]. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>X. TP.

No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [225]. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente Tabla 27. Otros certificados aportados en sus propuestas PROPONENTE FIRMA RELACIÓN DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN FIRMA CERTIFICADO DE CAPACIDAD TÉCNICA FIRMA CERTIFICADO DE CONTRATOS PARA ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA FIRMA CERTIFICADO DE INGRESOS OPERACIONALES DE LOS ÚLTIMOS 5 AÑOS CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y SOCICON S.A.S. ) [226] <INFORMACIÓN RESERVA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA> C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [227]. <INFORMACIÓN RESERVA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVA>. <INFORMACIÓN RESERVA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERV Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente Estos elementos, analizados en conjunto, dan cuenta de que el CONSORCIO MEGAVÍAS DEL VALLE (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y SOCICON S.A.S. ) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ estructuraron conjuntamente sus propuestas simulando competencia, cuando en realidad actuaban de manera coordinada.

Esta situación se refuerza con el comportamiento que adelantaron los investigados después de la adjudicación del proceso de selección, tal como se evidencia a continuación. 4.2.3.3.3. Subcontratación para la ejecución contractual derivada del proceso de selección como contraprestación o compensación del acuerdo restrictivo de la competencia Tal como se indicó en el último aspecto relevante del proceso de selección, el 26 de agosto de 2019 se adjudicó el proceso LP 4151.010.32.0030.2019 a DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.

Sin embargo, y como contraprestación o compensación del acuerdo anticompetitivo, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ subcontrató a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, su aparente competidor en el proceso de selección, para que este último realizara “algunas actividades de obras de acueducto y alcantarillado” [228]. Al respecto, es importante destacar que la conducta restrictiva de la competencia contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 puede ser continuada y llevada a cabo desde la presentación de ofertas, hasta la ejecución del contrato.

Así, la existencia de subcontratación o cualquier forma de coordinación posterior a la adjudicación de un proceso de selección con el Estado, lo que demuestra es que se trata de actuaciones que forman parte del acuerdo y que reflejan continuidad de la conducta. Según precedente de esta Superintendencia, para que se configure la conducta continuada pueden existir distintas acciones u omisiones a lo largo de todas las etapas del proceso, pues aquellos: “comportamientos pueden extenderse hasta después de la adjudicación y la celebración del contrato, orientados a la repartición de los beneficios derivados de la conducta anticompetitiva (subcontratos, cesión del contrato adjudicado, pagos directos, etc.).

Es de advertir, que, los actos que normalmente constituyen la colusión se extienden a lo largo de todas las etapas del proceso de selección e incluso se proyectan con posterioridad a la adjudicación y la celebración del contrato correspondiente” [229]. Por lo anterior, se concluye que DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ continuaron coordinando su comportamiento, inclusive, después de que el proceso de selección fue adjudicado.

Este asunto, al ser valorado en conjunto con los demás elementos ya enunciados, consolida un indicio de colusión, pues en un escenario de libre competencia no se encuentra razonable el hecho de que después de la adjudicación de un contrato el oferente ganador subcontrate o ceda el contrato a alguno o algunos de los que fueron sus competidores, pues esto desdibujaría la rivalidad entre los agentes del mercado. 4.2.3.4.

Proceso de selección abreviada de menor cuantía No. DC-SI-SAMC038-2019 4.2.3.4.1. Aspectos relevantes del proceso DC-SI-SAMC038-2019 - El 25 de septiembre de 2019, la GOBERNACIÓN DEL CAUCA (en adelante la “ GOBERNACIÓN ”) publicó el aviso de convocatoria del proceso, cuyo objeto consistió en la “CONSTRUCCIÓN DE BATERÍAS SANITARIAS EN LA I.E. AGRÍCOLA LUIS NELSON CUELLAR SEDE EL PEDREGAL, I.E INZÁ SEDE NÚCLEO ESCOLAR INZÁ, I.E JIISA FXIW SEDE E.R.M YAQUIVA MUNICIPIO DE INZÁ (…)” [230].

El presupuesto oficial fue de 363.410.700. COP - El 1 de octubre de 2019 la GOBERNACIÓN publicó la Resolución No. 11249-10-2019, mediante la cual dio apertura al proceso de selección contractual. Ese mismo día publicó el presupuesto oficial y los pliegos de condiciones definitivos. De acuerdo con el numeral 2.6. del pliego de condiciones, los posibles oferentes interesados en participar, previo a presentar oferta, debían manifestar interés con el fin de que se conformara una lista de posibles oferentes.

Para la selección de la lista de oferentes la entidad dispuso de una audiencia en la que “sorteará por medio de fichas un número no inferior a diez (10) inscritos (…) con la utilización de balotas que serán extraídas por el público o funcionarios de la Secretaría de Infraestructura”. Una vez conformada la lista de oferentes estos podrían presentar la propuesta para el correspondiente proceso de selección. - El 9 de octubre de 2019 se llevó a cabo la recepción de las manifestaciones de interés. De acuerdo con el acta, al proceso concurrieron 46 interesados, dentro de los cuales se encontraban HAROLD ALBERTO MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [231].

Recibidas las manifestaciones de interés, la GOBERNACIÓN realizó el sorteo por balota y seleccionó a los siguientes oferentes: Tabla 28. Oferentes seleccionados PROPONENTES HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ MANUEL JURADO HERRERA JESÚS AURELIO ORTEGA CODENCO DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ JAIRO FRANCISCO NAVIA DÍAZ DIEGO BERNARDO CARVAJAL JUAN CARLOS MARTÍNEZ ERAZO JOSE GIOVANNY TODAR CONSORCIO CIVILIZA Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [232]. - El 15 de octubre de 2019 se llevó a cabo la recepción de las ofertas y se dio apertura al sobre No. 1.

La entidad recibió 9 ofertas, dentro de los cuales se encontraban las de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. - El 31 de octubre de 2019 el comité evaluador publicó el informe de evaluación. Resultaron habilitados los siguientes proponentes: Tabla 29. Evaluación ORDEN PROPONENTE PUNTAJE 1 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 280 2 JOSÉ GIOVANNI TOBAR PAZ 230 3 MANUEL JURADO HERRERA 300 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente [233] DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ no resultó habilitado porque no aportó los contratos de prestación de servicios que acreditaban la experiencia del personal mínimo requerido (director de obra y residente de obra) en el pliego de condiciones. - El 7 de noviembre de 2019 se publicó el informe de corrección aritmética de las propuestas económicas de los proponentes habilitados, el cual arrojó el siguiente resultado: Tabla 30.

Propuestas con corrección aritmética ORDEN PROPONENTE PUNTAJE 1 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 280 2 JOSÉ GIOVANNI TOBAR PAZ 230 3 MANUEL JURADO HERRERA 300 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente - El 19 de noviembre de 2019 se surtió la evaluación económica de las ofertas habilitadas. El método de selección escogido de acuerdo con la TRM del 5 de noviembre de 2019 fue la media aritmética, el cual, una vez aplicado, arrojó el siguiente orden de elegibilidad: Tabla 31.

Orden de elegibilidad ORDEN PROPONENTE VALOR PUNTAJE 1 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 360.867.805 COP 998.882 2 JOSÉ GIOVANNI TOBAR PAZ 362.138.174 COP 997.315 3 MANUEL JURADO HERRERA 362.328.930 COP 979.775 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente - El 6 de diciembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de adjudicación del proceso de selección, en el que se adjudicó el contrato a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ. 4.2.3.4.2.

Evidencias del comportamiento coordinado de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en el proceso DC-SI-SAMC038-2019 Existen elementos que constatan la coordinación en la estructuración de las propuestas presentadas por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en el proceso DC-SI-SAMC038-2019.

De acuerdo con los elementos probatorios que integran el expediente, la Delegatura encontró que: - Según consta en el acta de recepción, las manifestaciones de interés de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ fueron presentadas de forma consecutiva y coincidieron en las mismas modificaciones realizadas al formato original suministrado por la Entidad.

Imagen 15. Acta de recepción de manifestaciones de interés Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [236] En el formato original no se incluía la referencia al tipo de persona que hacía la manifestación de interés. No obstante, en los documentos aportados por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ se evidenció que indicaron que se trataba de “persona natural”.

Adicionalmente, la forma en que se ubicó la firma, se indicaron los datos y se identificó el proceso son idénticas en los 3 documentos y distintas al formato aportado por la Entidad. Imagen 16. Manifestaciones de interés FORMATO ORIGINAL [237] ESPACIO EN BLANCO MANUEL JURADO HERRERA [238] DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [239] HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [240] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente - En el acta de entrega de las propuestas se observa que fueron presentadas de forma consecutiva, así: ESPACIO EN BLANCO Tabla 32.

Relación de ofertas PROPONENTE FECHA Y HORA DE ENTREGA HAROLD ALBERTO MUÑÓZ MUÑÓZ 15-10-2019 9:20 AM MANUEL JURADO HERRERA 15-10-2019 9:43 AM DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 15-10-2019 9:45 AM Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente [241] - Las pólizas de seriedad de la oferta de los tres investigados fueron tramitadas a través de la misma intermediaria de seguros: DARLIS MARÍA RICO ACHINTE.

Para el caso particular de HAROL ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA, las pólizas fueron tramitadas ante la misma aseguradora casi de manera consecutiva, tal y como se aprecia a continuación: Tabla 33. Información consolidada - Pólizas PRONENTE ASEGURADORA FECHA DE SOLICITUD NO. DE PÓLIZA INTERMEDIARIA HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [242] ASEGURADORA SOLIDARIA 10-10-2019 435-47-994000038 287 DARLIS MARÍA RICO ACHINTE MANUEL JURADO HERRERA [243] ASEGURADORA SOLIDARIA 11-10-2019 435-47-994000038 290 DARLIS MARÍA RICO ACHINTE DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [244] SEGUROS DEL ESTADO 10-10-2019 40-44-101050879 DARLIS MARÍA RICO Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente La información financiera aportada por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y MANUEL JURADO HERRERA en sus propuestas fue elaborada, dictaminada y/o firmada por los mismos contadores públicos: LAURA MARCELA MUÑOZ MORALES y EDWIN GONZALO GALVIS CHAMORRO (contadores de todos los investigados).

Estos profesionales elaboraron, firmaron o dictaminaron los estados financieros y otros documentos aportados con la propuesta. Tabla 34. Estados financieros PROPONENTE ESTADOS FINANCIEROS DICTAMEN HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [245]. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [246]..<INFORMACIÓN RESERVADA> TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. MANUEL JURADO HERRERA [247]. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. El dictamen no fue aportado. Sin embargo, se aportó la tarjeta profesional de <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVA Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente Tabla 35. Otros certificados aportados en sus propuestas PROPONENTE FIRMA RELACIÓN DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN FIRMA CERTIFICADO DE CAPACIDAD TÉCNICA FIRMA CERTIFICADO DE CONTRATOS PARA ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA FIRMA CERTIFICADO DE INGRESOS OPERACIONALES DE LOS ÚLTIMOS 5 AÑOS HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [248]. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>X. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEAZ [249]. <INFORMACIÓN RESERVADA> TP.

No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA> C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. MANUEL JURADO HERRERA [250]. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA> C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>. TP. No. <INFORMACIÓN RESERVADA>. C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>. <INFORMACIÓN RESERVADA>.

TP. No. <INFORMACIÓN RESERVAD Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente - En la certificación aportada para acreditar al personal de obra, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ incluyó en el membrete el correo electrónico diegorf2005@hotmail.com, que pertenece a DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. Imagen 17. Certificación del personal de obra Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [251] 4.2.3.4.3.

Estrategia implementada por los investigados para restringir la libre competencia en el proceso DC-SI-SAMC038-2019 Como se indicó en los aspectos relevantes del proceso DC-SI-SAMC038-2019, la GOBERNACIÓN había dispuesto de una audiencia de sorteo para la selección de interesados a participar en el proceso de selección en el evento en que se presentaran más de 10 interesados.

Estas condiciones eran comunes en las selecciones abreviadas de menor cuantía, lo que permitía a los proponentes anticipar la posibilidad de que se aplicara esta limitación aleatoria. Como la condición de consolidación de oferentes estaba presente en las selecciones abreviadas de menor cuantía, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ tuvieron la posibilidad de planear una estrategia anticompetitiva para aumentar sus probabilidades de quedar seleccionados dentro de los 10 interesados que podrían presentar una oferta formal a la GOBERNACIÓN. Con la materialización de esta estrategia lograron participar simulando independencia y competencia entre ellos.

En un escenario competitivo, el sorteo de consolidación de oferentes hace que todos los participantes tengan la misma probabilidad de ser seleccionados, por lo que dicha probabilidad se podría representar mediante la “definición simple de probabilidad” [252]. En este sorteo es imposible saber de antemano cuántos otros proponentes presentarían manifestaciones de interés. No obstante, es conocido que la dinámica del sorteo de consolidación de oferentes reduciría el número de posibles oferentes a 10, dependiendo de la forma como se estableció en el pliego de condiciones.

La fórmula general para calcular dicha probabilidad se observa a continuación: En un escenario de competencia, todos los proponentes tienen la misma probabilidad de resultar escogidos en un sorteo aleatorio que derivaría en quedar dentro del grupo de posibles oferentes escogidos. Para el caso en particular, como no se conocía el número de interesados que presentarían manifestación de interés dentro de los procesos de selección, dicha variable se denominará “N”.

Así mismo, como se mencionó, el pliego de condiciones del proceso contemplaba que fueran 10 interesados los que serían habilitados para presentar una oferta en firme. Por lo tanto, la probabilidad estaría dada por la siguiente formula: De esta manera, en un escenario de competencia, si, por ejemplo, se presentaran 22 interesados [253], la probabilidad de cada uno de ellos de quedar dentro de los 10 posibles proponentes dentro del sorteo de consolidación de oferentes sería: Entonces, para el ejemplo la probabilidad de cada interesado de entrar en la consolidación de oferentes sería de 45,5%.

Teniendo en cuenta que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ simularon ser competidores en el proceso DC-SI-SAMC038-2019, cuando en realidad estarían actuando de forma conjunta y coordinada, su probabilidad de resultar escogidos dentro del sorteo aleatorio de consolidación de oferentes sería el siguiente.

Partiendo del supuesto de que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ actuaban dentro del proceso como un único agente, el cálculo de probabilidad ya no tendría 22 interesados, cada uno con una oportunidad de quedar elegido, sino 19 interesados con una oportunidad de quedar elegidos y 1 con 3 oportunidades.

Así las cosas, para calcular dicha probabilidad se usará una combinación sin repetición [254] con formula general: Teniendo en cuenta esta fórmula, la probabilidad de que un agente del mercado que manifestó interés, teniendo una única posibilidad dentro del sorteo de consolidación de oferentes, quede seleccionado dentro de los 10 que podrán presentar ofertas en firme es la siguiente: Lo anterior comprueba que la probabilidad que tiene un interesado de quedar seleccionado dentro de los 10 posibles oferentes es del 45.5%, en un ejercicio de 22 manifestaciones de interés. Cada uno con una sola posibilidad.

El resultado anterior (45.5%) es congruente con el resultado de la “definición simple de probabilidad” calculada inicialmente. Ahora bien, bajo la misma metodología la Delegatura procederá a calcular la probabilidad de que un agente con 3 oportunidades quede seleccionado entre los 10 habilitados para presentar propuesta en firme. La anterior fórmula indica que la probabilidad de que el interesado con 3 oportunidades quede seleccionado en el sorteo aleatorio es del 85,7%.

Así las cosas, la probabilidad de que los investigados quedaran escogidos dentro del proceso de consolidación de oferentes aumentó por cuenta de su estrategia. Pasó del 45,5% en un escenario competitivo al 85,7% en un esquema anticompetitivo. Este aumento artificial de la probabilidad de que los investigados quedaran escogidos afectó la libre competencia en el proceso de selección DC-SI-SAMC038-2019.

Esto es así debido a que con esta estrategia se impidió que los demás agentes pudieran participar en este proceso en igualdad de condiciones. 4.2.3.5. Licitación Pública LP-SOP-1500-1001-2022 4.2.3.5.1. Aspectos relevantes de la Licitación Pública LP-SOP-1500-1001-2022 - El 26 de abril de 2022, la ALCALDÍA MUNICIPAL DE GUADALAJARA DE BUGA (en adelante “ ALCALDÍA DE BUGA ”) publicó la Resolución DAM-100-0177, mediante la cual ordenó la apertura del proceso de selección LP-SOP-1500-1001-2022, cuyo objeto consistió en la “CONSTRUCCION DE PAVIMENTO RÍGIDO EN LA CALLE 33 ENTRE CARRERA 14 - 8 ZONA URBANA - MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA, VALLE DEL CAUCA” [255].

El presupuesto oficial fue de 942.455.539 COP. Dentro de las condiciones del pliego, la ALCALDÍA DE BUGA dispuso que las propuestas debían ser entregadas en 2 sobres. El primero debía contener los documentos de los requisitos habilitantes y los que asignaran puntajes diferentes a los de la propuesta económica. En el segundo sobre debía ser incluida únicamente la propuesta económica.

El 1 de julio de 2022 se publicó la lista de oferentes. Al proceso concurrieron un total de 22 oferentes, entre los que se encontró el CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA (integrado HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ 60% y FEXXA S.A.S. 40%) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. Según el informe definitivo de evaluación del 22 de junio de 2022, tanto el CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA como DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ cumplían con los requisitos habilitantes en el proceso. - El 1 de julio de 2022 se inició la audiencia de adjudicación. Durante esta sesión se abrió el sobre No. 2, que contenía la propuesta económica, y se estableció la TRM para determinar el método de calificación. La audiencia fue suspendida y se reanudó el 11 de julio de 2022.

En esta oportunidad, se revisaron las propuestas económicas de los oferentes habilitados, se solicitaron explicaciones de algunos precios ofertados y se estableció el orden de elegibilidad y el puntaje de los oferentes. De acuerdo con el consolidado final, el primer lugar fue ocupado por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ con un puntaje de 100 puntos, quien además cumplió jurídica, financiera y técnicamente con lo establecido en el pliego, por lo que se le adjudicó el contrato.

Evidencias del comportamiento coordinado de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en el proceso LP-SOP-1500-1001-2022 Existen elementos que acreditan la coordinación en la estructuración de las propuestas presentadas por el CONSORCIO GUADALAJARA (integrado HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en el proceso LP-SOP-1500-1001-2022.

La Delegatura encontró que: -Las pólizas de seriedad de la oferta de los dos investigados fueron tramitadas a tavés del mismo intermediario de seguros, esto es D.M.R ASESORES DE SEGUROS LTDA. Esto se ilustra en la siguiente imagen. Imagen 18. Pólizas de seriedad de la oferta HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [256] DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [257] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente A pesar de que la ALCALDÍA DE BUGA había entregado un formato para la presentación de la propuesta económica, en el documento presentado por el CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA (integrado HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) y por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ se realizaron modificaciones en la forma en que se presentó la información en la parte final, que coinciden entre sí. Adicionalmente, como se observa a continuación, la disposición de las firmas en ambos documentos es la misma y diferente de la dispuesta en el formato de la ALCALDÍA DE BUGA.

Imagen 19. Propuestas económicas FORMATO ORIGINAL [258] PROPUESTA ECONÓMICA – HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [259] PROPUESTA ECONÓMICA – DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [260] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente La anterior circunstancia permite evidenciar que el CONSORCIO GUADALAJARA (integrado HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ estructuraron las ofertas de manera conjunta y coordinada en el presente proceso de selección contractual. 4.2.3.5.3.

Estrategia implementada por los investigados para restringir la libre competencia en el proceso LP-SOP-1500-1001-2022 Para abordar la estrategia implementada en este proceso, se debe resaltar que en el Capitulo III del pliego de condiciones se especificó que los proponentes debían acreditar (i) la capacidad jurídica, (ii) los pagos de seguridad social y aportes parafiscales, (iii) la experiencia y (iv) la capacidad financiera y organizacional.

Asimismo, en el Capítulo IV de ese documento se señaló que solo serían calificadas las propuestas que además de resultar hábiles obtuvieran los siguientes puntajes: Tabla 36. Factores de calificación CONCEPTO PUNTAJE MÁXIMO Oferta económica 60 Factor de calidad 19 Apoyo a la industria nacional 20 Vinculación de personas con discapacidad 1 Total 100 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [261] En cuanto a la evaluación de la oferta económica, la ALCALDÍA DE BUGA estableció que se tendrían en cuenta las siguientes alternativas: Tabla 37.

Métodos de selección CONCEPTO MÉTODO 1 Mediana con valor absoluto 2 Media geométrica 3 Media aritmética baja 4 Menor valor Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente [262] Para determinar el método de ponderación, la ALCALDÍA DE BUGA tomaría los centavos de la tasa de cambio representativa del mercado del día hábil siguiente a la apertura del sobre No. 2 que contenía propuesta económica.

Los rangos que se debían tener en cuenta son los siguientes: Tabla 38. Rangos RANGO (inclusive) NÚMERO MÉTODO De 0.00 a 0.24 1 Mediana con valor absoluto De 0.25 a 0.49 2 Media geométrica De 0.50 a 0.74 3 Media aritmética baja De 0.75 a 0.99 4 Menor valor Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [263] Además, se determinó que se consideraría hasta el séptimo decimal del puntaje obtenido y que las fórmulas se aplicarían solo a las propuestas que no hubieran sido rechazadas y estuvieran habilitadas.

Los proponentes debían presentar como oferta económica un presupuesto en un formato provisto por la entidad contratante que desagregaba el valor total de la propuesta en 4 subtotales: (1) excavaciones y rellenos, (2) estructuras de concreto, (3) señalización y demarcación vía y (4) manejo de aguas lluvias. Una vez explicada la metodología de evaluación, la coordinación de ofertas se encuentra justificada conforme con el comportamiento de los proponentes investigados, pues al presentar múltiples propuestas, cercanas entre sí, se buscaba reducir la distancia entre la mediana, el valor absoluto, la media geométrica o la media aritmética, lo que a su vez buscaba mejorar el puntaje obtenido en el factor económico.

Mediante un ejercicio de Monte Carlo, usando como valores observados las propuestas presentadas por cada proponente y generando un intervalo de 0.5 desviaciones estándar hacia arriba y 0.5 desviaciones estándar hacia abajo, siempre y cuando el intervalo no supere el presupuesto oficial, se simularon las ofertas de los 24 proponentes que se presentaron al proceso de selección. Para el ejercicio se simularon dos escenarios.

Por un lado, se realizó la simulación en el escenario en competencia y, por el otro, en el escenario de coordinación entre las ofertas del CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA (integrado HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, las cuales serán consideradas como constantes en el escenario coordinado. Una vez desarrolladas las mencionadas simulaciones, se evidenció que las ofertas del CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ tuvieron la potencialidad de modificar las probabilidades de obtener la mayor calificación en la metodología media aritmética baja.

A continuación, se presentan los resultados de la simulación del escenario en competencia: Tabla 39. Resultados individuales en competencia Media Aritmética Baja MÉTICA BAJA GANADOR CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) 0,00% DICOIN SAS 0,24% EBM 5,35% INGEPROYECT 0,00% OBRAS INT 38,48% DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 12,31% INCIVIL 0,00% VÍAS C&C 0,00% L.M. BUGA 3,47% WILMAR LÓPEZ 0,00% MILÁN 2022 5,32% DANILO AYORA 0,00% CASTRILLÓN Y MANJARRÉS 0,00% S&G S.A.S. 0,00% EDINSON PÉREZ 0,00% PAVIMENTOS 0,00% CAPITAL 34,83% CARLOS HERNÁNDEZ 0,00% EDUARDO GIRONZA 0,00% ISAÍAS VARGAS 0,00% WENCOR 0,00% CHARBEL 0,00% ALFONSO MAESTRE 0,00% LR AMBIENTAL Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente Como se evidencia, las probabilidades de obtener el mayor puntaje en el método de calificación media aritmética baja en real competencia fueron: (i) CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA (integrado HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ): 0.00%, y (ii) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: 12.31%.

Así, la sumatoria de las probabilidades de los dos investigados sería de 12,31%. Ahora bien, para un escenario coordinado se simularon las ofertas de la totalidad de los proponentes, con excepción de las del CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA (integrado HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. Lo anterior, por cuanto al estar estos últimos proponentes coordinados, sus propuestas actúan en este caso como valores constantes y no variables para el cálculo de la media aritmética.

Tabla 40. Resultados individuales en coordinación Media Aritmética Baja DIA ARIT. BAJA GANADOR CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) 0,00% DICOIN SAS 0,21% EBM 5,05% INGEPROYECT 0,00% OBRAS INT 39,64% DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 13,06% INCIVIL 0,00% VÍAS C&C 0,00% L.M. BUGA 3,41% WILMAR LÓPEZ 0,00% MILÁN 2022 5,96% DANILO AYORA 0,00% CASTRILLÓN Y MANJARRÉS 0,00% S&G S.A.S. 0,00% EDINSON PÉREZ 0,00% PAVIMENTOS 0,00% CAPITAL 32,67% CARLOS HERNÁNDEZ 0,00% EDUARDO GIRONZA 0,00% ISAÍAS VARGAS 0,00% WENCOR 0,00% CHARBEL 0,00% ALFONSO MAESTRE 0,00% LR AMBIENTAL 0,00% Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente Con base en lo expuesto en el cuadro, se concluye que las probabilidades de obtener el mayor puntaje en el método de calificación media aritmética baja en el escenario de coordinación fueron: (i) CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA (integrado HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ): 0.00%, y (ii) DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: 13.06%.

Así, la sumatoria de las probabilidades de los dos investigados en un escenario de coordinación es de 13,06%. De esta manera, la Delegatura encontró que el resultado de la estrategia implementada por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ (integrante del CONSORCIO VÍAS GUADALAJARA ) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ consistió en que este último aumentara sus probabilidades de obtener el mayor puntaje en el método de calificación Media Aritmética Baja. 4.2.6.3.

Proceso de selección MDC-SI-LP-002-2023 4.2.3.6.1. Aspectos relevantes del proceso MDC-SI-LP-002-2023 - El 23 de octubre de 2022, el MUNICIPIO DE CANDELARIA (en adelante el “ MUNICIPIO ”) publicó la Resolución No. 781, “por medio de la cual, se da apertura a la Licitación pública de obra por lotes, No. MDC-SI-LP-002-2023, cuyo objeto es, construcción IPS Cabuyal – IPS corregimiento San Joaquín en el municipio de Candelaria departamento Valle del Cauca- Hospital local Candelaria E.S.E.”.

El presupuesto oficial fue de 4.502.111.294 COP y se distribuía así: Tabla 41. Presupuesto oficial OBJETO DEL PROYECTO PLAZO DEL CONTRATO VALOR DEL PRESUPUESTO OFICIAL (PESOS IVA INCLUIDO) LUGAR DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO Construcción IPS, Corregimiento San Joaquín – Municipio de Candelaria, departamento Valle del Cauca – Hospital local Candelaria E.S.E., lote 1 Hasta 30 de diciembre de 2023 2.319.510.804 COP Corregimiento San Joaquín - municipio de Candelaria, departamento Valle del Cauca Construcción IPS Cabuyal, corregimiento el Cabuyal, municipio Candelaria, departamento Valle del Cauca, Hospital local E.S.E., Candelaria, lote 2 Hasta el 30 de diciembre de 2023 2.182.600.490 COP Corregimiento el Cabuyal, municipio Candelaria, departamento Valle del Cauca.

TOTAL 4.502.111.294 COP Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [264] De acuerdo con lo establecido en el Capítulo II del pliego de condiciones, los proponentes en el formato de carta de presentación debían indicar el lote o los lotes en los cuales presentarían oferta. Para la presentación de las ofertas se debían entregar 2 sobres.

El sobre No. 1 debía contener toda la información relacionada con los requisitos habilitantes y los documentos que asignaran puntaje diferente a la oferta económica. En caso de presentar oferta para los 2 lotes ofertados, los proponentes debían presentar un solo sobre. El sobre No. 2 debía contener únicamente la propuesta económica. En caso de que un oferente se presentara a los 2 lotes, este debía entregar de manera independiente la oferta económica para cada uno de ellos. - El 14 de noviembre de 2023 se llevó a cabo el cierre del proceso.

Participaron los siguientes oferentes: TABLA 42. Consolidado de oferentes No. OFERENTES INTEGRANTES ESTRUCTURA PLURAL LOTE OFERTADO 1 CONSORCIO IPS CABUYAL ENRIQUE LAURIDO CAICEDO (51%) y KLOX S.AS. (49%) 2 2 CONSORCIO PUESTOS DE SALUD CANDELARIA GRUPO CERTAIN Y ASOCIADOS S.A.S. (80%) y KAMANA S.A.S. (20%) 1 y 2 3 CONSORCIO HAXXA SALUD HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ (90%) y FEXXA S.A.S. (10%) 1 y 2 4 CONSORCIO FDJJ7 DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ (90%) y JJ JARAMILLO INGENIERÍA S.A.S. (10%) 1 y 2 5 CONSORCIO CONSTRUIPS CABUYAL MARZO TRIANGULAR S.A.S. (70%) y GCI GRUPO DE CONSTRUCCIONES E INGENIERIA S.A.S. ZOMAC (30%) 2 6 CONSORCIO MANTENIMIENTO ORBE (90%) y JUAN CARLOS ORTÍZ BEJARANO (10%) 1 y 2 7 FORMAS ING S.A.S. N/A 1 y 2 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [265] - El 27 de noviembre de 2023 se publicó el informe definitivo de evaluación. La evaluación de los componentes jurídico, técnico y financiero arrojó el siguiente resultado para el lote No. 1: Tabla 43.

Calificación requisitos habilitantes Lote 1 OFERENTES COMPONENTE JURÍDICO COMPONENTE FINANCIERO COMPONENTE TÉCNICO CONSORCIO IPS CABUYAL RECHAZADO HABILITADO HABILITADO CONSORCIO PUESTOS DE SALUD CANDELARIA RECHAZADO HABILITADO HABILITADO CONSORCIO HAXXA SALUD HABILITADO HABILITADO HABILITADO CONSORCIO FDJJ7 HABILITADO HABILITADO HABILITADO CONSORCIO CONSTRUIPS CABUYAL RECHAZADO HABILITADO HABILITADO CONSORCIO MANTENIMIENTO RECHAZADO RECHAZADO HABILITADO FORMAS ING S.A.S. RECHAZADO HABILITADO Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente [266] Con base en los anteriores resultados y en los requisitos puntuables, los oferentes habilitados en este lote quedaron en el siguiente orden: Tabla 44.

Resultados Lote 1 ERENTES PUNTUACIÓN CONSORCIO HAXXA SALUD 39.5 CONSORCIO FDJJ7 39.5 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [267] El reporte de la puntuación se resume en las siguientes tablas: Tabla 45. Evaluación - CONSORCIO DFJJ REQUISITO A EVALUAR CUMPLE PUNTUACIÓN SÍ NO FACTOR DE CALIDAD- PRESENTACIÓN PLAN DE CALIDAD (10 PUNTOS) X 10 FACTORES DE SOSTENIBILIDAD TÉCNICO AMBIENTAL AGREGADO (9 PUNTOS) X 9 APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL (20 PUNTOS) X 20 VINCULACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD (1 PUNTO) X 0 EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES (0.25 PUNTOS) X 0.25 ASIGNACIÓN DE PUNTAJE POR MIPYME (0.25 PUNTOS) X 0.25 DISMINUCIÓN DE PUNTOS POR IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES O DECLARATORIA DE CADUCIDAD CONTRACTUAL X 0 DISMINUCIÓN DE PUNTOS POR OBRAS INCONCLUSAS X 0 ENTREGA DE DOCUMENTOS FACTORES DE DESEMPATE X N/A EVALUACIÓN FACTORES PUNTUABLES Y OTROS TOTAL PUNTAJE 39.5 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [268] ESPACIO EN BLANCO Tabla 46.

Evaluación - CONSORCIO HAXXA SALUD REQUISITO A EVALUAR CUMPLE PUNTUACIÓN SÍ NO FACTOR DE CALIDAD- PRESENTACIÓN PLAN DE CALIDAD (10 PUNTOS) X 10 FACTORES DE SOSTENIBILIDAD TÉCNICO AMBIENTAL AGREGADO (9 PUNTOS) X 9 APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL (20 PUNTOS) X 20 VINCULACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD (1 PUNTO) X 0 EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES (0.25 PUNTOS) X 0.25 ASIGNACIÓN DE PUNTAJE POR MIPYME (0.25 PUNTOS) X 0.25 DISMINUCIÓN DE PUNTOS POR IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES O DECLARATORIA DE CADUCIDAD CONTRACTUAL X 0 DISMINUCIÓN DE PUNTOS POR OBRAS INCONCLUSAS X 0 ENTREGA DE DOCUMENTOS FACTORES DE DESEMPATE X N/A EVALUACIÓN FACTORES PUNTUABLES Y OTROS TOTAL PUNTAJE 39.

Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [269] En lo que respecta al lote No. 2, el consolidado fue: Tabla 47. Consolidado LOTE 2 OFERENTES COMPONENTE JURÍDICO COMPONENTE FINANCIERO COMPONENTE TÉCNICO CONSORCIO PUESTOS DE SALUD CANDELARIA RECHAZADO HABILITADO HABILITADO CONSORCIO HAXXA SALUD HABILITADO HABILITADO HABILITADO CONSORCIO FDJJ7 HABILITADO HABILITADO HABILITADO CONSORCIO MANTENIMIENTO RECHAZADO RECHAZADO HABILITADO FORMAS ING S.A.S. RECHAZADO HABILITADO HAB Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente En consideración de los anteriores resultados y de los requisitos puntuables, los oferentes habilitados en este lote quedaron en el siguiente orden: Tabla 48.

Resultados LOTE 2 OFERENTES PUNTUACIÓN CONSORCIO HAXXA SALUD 39.5 CONSORCIO FDJJ7 39.5 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente [270]. - El 6 de octubre de 2023, de acuerdo con el cronograma, se inició la audiencia de adjudicación. En esta audiencia se llevó a cabo la apertura del sobre No. 2 que contenía la propuesta económica y se estableció la TRM con la cual se definió el método a calificar.

Definido lo anterior, se determinó adjudicar el lote No. 1 y el Lote No. 2 de la siguiente manera: Tabla 49. LOTE 1 - CABUYAL PROPONENTE PUNTAJE DEFINITIVO TOTAL ORDEN DE ELEGIBILIDAD CONSORCIO DFJJ 98.4 1 Tabla 49. LOTE 2 - SAN JOAQUÍN PROPONENTE PUNTAJE DEFINITIVO TOTAL ORDEN DE ELEGIBILIDAD CONSORCIO HAXXAS SALUD 97.3 1 Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente [271] - Surtida la evaluación, se recomendó adjudicar el contrato de la siguiente forma: (i) el lote No. 1 al CONSORCIO DFJJ (integrado por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y JJ JARAMILLO INGENIERÍA S.A.S. ), representado por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ;

(ii) el lote No. 2. al CONSORCIO HAXXA SALUD (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) representado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ. 4.2.3.6.2. Evidencias del comportamiento coordinado de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ a través del CONSORCIO HAXXA SALUD y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ a través del CONSORCIO DFJJ en el proceso MDC-SI-LP-002-2023.

Existen elementos que acreditan la coordinación en la estructuración de las propuestas presentadas por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, a través del CONSORCIO HAXXA SALUD, y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, a través del CONSORCIO DFJJ, en el proceso MDC-SI-LP-002-2023. Cabe precisar, que MANUEL JURADO HERRERA manifestó haber realizado “la elaboración de la propuesta presentada por parte del ingeniero HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ ” [272] en este proceso de selección. Esta circunstancia, junto con los elementos descritos en el numeral 4.2.2.2. que dan cuenta de la comunicación constante entre MANUEL JURADO HERRERA y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ durante el periodo en que se llevó a cabo este proceso, permiten acreditar la responsabilidad de MANUEL JURADO HERRERA en el marco del proceso MDC-SI-LP-002-2023.

De tal manera que, con base en los elementos que se presentarán a continuación, se recomendará sancionar a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ como agentes del mercado, y a MANUEL JURADO HERRERA como persona natural vinculada a la conducta de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ en relación con el proceso MDC-SI-LP-002-2023.

Así las cosas, se encontró acreditado que: El documento correspondiente a la presentación de la oferta del CONSORCIO HAXXA SALUD (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) y del CONSORCIO DFJJ (integrado por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y JJ JARAMILLO INGENIERÍA S.A.S. ) presentan diferencias con el formato otorgado por el MUNICIPIO.

No obstante, estos cambios en el formato son similares entre los documentos de estos proponentes. Entre ellas, en los dos documentos se utiliza el mismo tipo de letra y se incorpora la indicación de los lotes en los que van a participar de manera idéntica, en mayúscula y con negrilla sostenida. De la misma forma ocurre con el campo de “número de proceso de contratación”.

ESPACIO EN BLANCO Imagen 20. Formato 1 – Carta de Presentación FORMATO ORIGINAL CONSORCIO HAXXA SALUD [273] CONSORCIO DFJJ [274] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente - La forma en que se diligenció el formato para la conformación del proponente plural es idéntica para el caso del CONSORCIO HAXXA SALUD (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S.) y el CONSORCIO DFJJ (integrado por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y JJ JARAMILLO INGENIERÍA S.A.S. ).

Las similitudes presentadas en este documento no se pueden justificar en el otorgamiento del formato por parte del MUNICIPIO, pues se presentaron de forma distinta con el formato original entregado a los proponentes. Imagen 21. Extracto Formato 2 FORMATO ORIGINAL FORMATO No. 2 CONFORMACIÓN PROPONENTE PLURAL EXTRACTO DE LOS DOCUMENTOS DEL CONSORCIO HAXXA SALUD Y DEL CONSORCIO DFJJ [275] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente En la parte final del documento también se observan algunas similitudes.

Entre ellas se encuentra que estos formatos fueron suscritos el mismo día, esto es, el 5 de noviembre de 2023, y que incluyen de manera idéntica la frase “por los integrantes del consorcio:”. Estas circunstancias se pueden evidenciar a continuación: Imagen 22. Extracto Formato 2 FORMATO ORIGINAL ESPACIO EN BLANCO FORMATO No. 2 CONFORMACIÓN PROPONENTE PLURAL CONSORCIO HAXXA SALUD [276] CONSORCIO DFJJ [277] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente Como se aprecia en las imágenes, los investigados incluso utilizaron la misma tipografía, incluyeron la calidad de los firmantes en negrilla y aportaron la misma información de cada uno de ellos.

Además, debajo de las firmas de las personas naturales que conforman cada consorcio se encuentra igual para los dos la expresión “Int.” seguido del nombre del respectivo consorcio. Luego, en la firma de los representantes legales de las personas jurídicas integrantes de los dos consorcios también se encuentra igual para ambos la expresión “Integrante” seguido del nombre del consorcio.

Estos formatos serían propios de los dos proponentes, pues no se encontraban dentro del suministrado por el MUNICIPIO. - La forma en que se diligenció el formato de factor de calidad por parte del CONSORCIO HAXXA SALUD (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) y el CONSORCIO DFJJ (integrado por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y JJ JARAMILLO INGENIERÍA S.A.S. ) es idéntica y no se puede explicar en la existencia del formato entregado por la Entidad, pues los caracteres idénticos se diligenciaron en espacios donde no había información dispuesta por el formato original.

Imagen 23. Formato 7c – Factor de Calidad FORMATO ORIGINAL ESPACIO EN BLANCO CONSORCIO DFJJ [279] CONSORCIO HAXXA SALUD [280] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente Además, a diferencia del formato original, incluyeron en los datos del proponente el número de teléfono móvil, sin que este haya sido requerido por la entidad contratante.

Estas mismas similitudes se presentaron en otros formatos como, por ejemplo, el Formato 12 —Factor de sostenibilidad técnico ambiental agregado [281] — y el Formato 9 —Puntaje Industria Nacional [282] —. - Las pólizas de seriedad de la oferta fueron tramitadas a través del mismo intermediario de seguros, esto es D.M.R. ASESORES DE SEGUROS LTDA [283]. - Los certificados de inscripción y clasificación en el RUP de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ fueron expedidos el mismo día y en horas consecutivas.

Imagen 24. Registro Único de Proponentes HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ [284] DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ [285] Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que obra en el expediente Estos elementos analizados en conjunto demuestran un actuar coordinado entre agentes del mercado que simulan competir en un proceso de selección. Por un lado, el CONSORCIO DFJJ (integrado por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y JJ JARAMILLO INGENIERÍA S.A.S. ), representado por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, y por el otro el CONSORCIO HAXXA SALUD (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ) representado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, quienes se alejaron de las dinámicas propias de un mercado en competencia con el propósito de concurrir a este con el propósito de restringir la libre competencia. Se destaca que, para complementar el análisis de la hipótesis de colusión en el presente proceso de selección, la Delegatura le requirió al MUNICIPIO DE CANDELARIA copia de todas las ofertas económicas, pues no se encontraban publicadas en la plataforma SECOP II.

Sin embargo, mediante el radicado No. 20-16795-68 del 29 de mayo de 2024 el MUNICIPIO DE CANDELARIA dio respuesta indicando que aportaban únicamente las ofertas económicas de los proponentes habilitados, los cuales fueron el CONSORCIO DFJJ (integrado por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y JJ JARAMILLO INGENIERÍA S.A.S. ) y el CONSORCIO HAXXA SALUD (integrado por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y FEXXA S.A.S. ): Imagen 25.

Respuesta del MUNICIPIO DE CANDELARIA [286] Fuente: Expediente Teniendo en cuenta que la Delegatura únicamente cuenta con las propuestas económicas de las figuras asociativas conformadas por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, no pudo realizar el ejercicio de Monte Carlo, pues se requiere por lo menos una muestra de las ofertas económicas de otros competidores en el proceso de selección. Sin embargo, tal como ya se ha expuesto de manera suficiente en este Informe Motivado, y en especial con los elementos puntuales que acreditan la coordinación en el marco de este proceso de selección, la Delegatura cuenta con elementos probatorios idóneos para llegar al convencimiento de que DIEGO REINEL FERNÁNDEZ y HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ restringieron la libre competencia económica en el marco del Proceso de selección MDC-SI-LP-002-2023.

4.2.4. CONCLUSIÓN SOBRE LA CONDUCTA OBJETO DE LA RECOMENDACIÓN Del material expuesto en el numeral 4.2.2. y 4.2.3. es posible concluir que los agentes de mercado investigados desplegaron un comportamiento coordinado encaminado a la determinación conjunta de su participación en los procesos de contratación objeto de la presente actuación. Según lo descrito para cada uno de los procesos y teniendo en cuenta la participación que cada uno de los investigados tuviera en ellos, se puede acreditar la existencia de la conducta colusoria.

Como prueba de ello se especificaron las similitudes y coincidencias halladas en cada proceso, la estrategia dirigida a alterar artificialmente las probabilidades de su participación con miras a favorecerse, así como la subcontratación entre HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ como compensación o contraprestación derivada del acuerdo colusorio.

Estos elementos, analizados en conjunto con los referidos en el numeral 4.2., tales como las conversaciones vía chat entre los investigados que demuestran su cercanía, apoyo y confianza para presentarse a los procesos de selección en conjunto simulando competencia y compartiéndose sus credenciales de acceso para que entre los investigados se presenten a procesos de selección, entre otros elementos, dan cuenta del comportamiento anticompetitivo de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL.

Situación que impidió la autonomía y el secreto entre los investigados, y lo reemplazó por la coordinación entre ellos.

5. ARGUMENTOS DE DEFENSA SOBRE LOS CUALES LA DELEGATURA NO SE HA PRONUNCIADO En este capítulo, la Delegatura dará? respuesta a los argumentos de defensa de los investigados que se refieren de manera transversal a la hipótesis de la conducta que se recomendará sancionar en el presente informe motivado.

5.2. SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL ANÁLISIS DE LA CADUCIDAD DE LA CONDUCTA Se abordarán los argumentos planteados por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL, que se referenciaron en el numeral 2.1.1.1. y 2.2.2. del capítulo 2. de este Informe Motivado. Adicionalmente se abordarán los argumentos presentados por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y que fueron descritos en el numeral 2.2.1.

A continuación, la Delegatura presentará las apreciaciones en relación con la defensa de los investigados para concluir que deben ser desestimadas. Consideraciones de la Delegatura Los argumentos de las investigadas son improcedentes pues, desde la Apertura de Investigación, la Delegatura definió el mercado relevante que resultó afectado por el comportamiento de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL.

Desde la imputación [287] y en el presente Informe Motivado, se especificaron los procesos de contratación estatal en los cuales se habría materializado la conducta objeto de reproche y los investigados involucrados en cada uno. A su vez, tal como se puede evidenciar en el presente Informe Motivado, la Delegatura detalló de manera particular el fundamento fáctico (4.2.3.) y jurídico (4.2.1.) al enunciar los aspectos relevantes de cada uno de los procesos objeto de análisis, al describir la naturaleza del acuerdo colusorio objeto de la presente investigación y al detallar el comportamiento concreto de cada uno de los investigados en los procesos en los que participaron.

Bajo esta premisa, y con fundamento en los argumentos que se expondrán a continuación, no resultan ciertos los argumentos mencionados por los investigados. (i) En primer lugar, no es correcto afirmar que los investigados no pudieron ejercer su derecho de defensa, pues dentro del procedimiento administrativo adelantado por la Delegatura se surtieron todas las etapas correspondientes y se brindaron todas las oportunidades procesales dispuestas por la Ley como garantía de los derechos de defensa y contradicción de los investigados, así como del debido proceso.

En este sentido, los investigados tuvieron múltiples instancias para contradecir, e incluso para presentar las pruebas que consideraran pertinentes para ejercer su defensa. Vale resaltar que aun habiéndose descrito desde la imputación el comportamiento de los investigados para cada uno de los procesos de selección, no se encontró manifestación concreta que pudiera desestimar la hipótesis de la existencia de la conducta de cara a las evidencias descritas para cada uno de los 6 procesos objeto de análisis.

Por el contrario, los investigados únicamente presentaron sus apreciaciones sobre los elementos relacionados con el proceso FEAB-IOCA-034-2019. No es cierto, entonces, que la Delegatura hubiera omitido individualizar para cada investigado, y para cada proceso, los elementos concretos que pudieran acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva en el marco de la actuación adelantada en el presente caso.

Igualmente, es preciso añadir que aun cuando se delimitaron de manera concreta las conductas desplegadas por cada uno de los investigados, así como los fundamentos de hecho y los elementos probatorios que sustentaron las imputaciones correspondientes, la certeza en relación con la conducta sólo se dio una vez trascurrieron las oportunidades de los investigados para ejercer su derecho de defensa [288] y al quedar surtida la etapa probatoria de esta investigación. (ii) En segundo lugar, no se puede afirmar que le era exigible a la Delegatura probar la efectividad de las conductas investigadas para restringir la libre competencia económica.

Concretamente, por definición legal, el supuesto descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que enmarca la conducta objeto de la actuación adelantada, lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia. Esta circunstancia hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que éste resulte sancionable por la Autoridad.

En otras palabras: “(…) la idoneidad de la afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en las licitaciones o concursos está dada por la ley, por cuanto no es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción” [289] El carácter restrictivo del comportamiento en mención impide la autonomía y el secreto entre los proponentes, y lo reemplaza por la coordinación entre ellos.

Esta circunstancia obstaculiza elementos configurativos del derecho a la libre competencia económica en el marco de procesos de selección, entre los que se encuentran la participación de otros oferentes dentro del mercado correspondiente, la igualdad de oportunidades entre ellos y la materialización del principio de selección objetiva. Al respecto, esta Superintendencia ha resaltado que: “Las prácticas anticompetitivas de la competencia en procesos de contratación estatal, puede producir, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;

(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.” [290] En esa medida, si el comportamiento de los investigados deja en evidencia la existencia de un acuerdo colusorio, se considerará como un ilícito.

Más allá de si está o no probada la efectividad en cuanto al daño o el efecto lesivo al derecho colectivo de la libre competencia. De esta manera, independientemente de la definición del mercado que se analiza, en caso de presentarse la conducta, no se debe probar la efectividad o potencialidad de la vulneración al régimen de la libre competencia económica para efectos de su reproche y eventual sanción, pues los efectos negativos vienen dados por la misma restricción a la dinámica de un mercado competitivo.

Dicho esto, tampoco es de recibo lo manifestado por FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL en relación con que la Delegatura no tuvo en cuenta que el CONSORCIO MF no había cumplido con la habilitación jurídica en el proceso FEAB-IOCA-034-2019, pues al haberse probado la existencia del acuerdo colusorio entre los agentes investigados, no es exigible a esta Delegatura probar la potencialidad o el efecto nocivo a la libre competencia económica.

(iii) En tercer lugar, teniendo en cuenta los argumentos de los investigados en relación con que la delimitación del mercado relevante era determinante para descartar la existencia de un comportamiento sistemático o continuado, resulta importante precisar que la conducta anticompetitiva implementada por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA (como persona natural vinculada con HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ ) y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ fue de tracto sucesivo y perduró hasta, por lo menos, la fecha de adjudicación del último proceso de selección objeto de investigación. Esto es, la licitación pública MDC-SI-LP-002-2023.

Por su parte, el juicio de responsabilidad que recae sobre la conducta de FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL se evaluará conforme su participación en el proceso FEAB-IOCA-034-2019, y en atención a las consideraciones y los fundamentos de la presente recomendación, en especial aquellos que fueron enunciados en el numeral 4. De esta manera, las precisiones que se realizarán a continuación sobre los argumentos de defensa presentados por los investigados en cuanto a la falta de determinación del mercado relevante y a la inexistencia de continuidad en la conducta, se atribuyen a la conducta desplegada por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ en los procesos de selección en los que participaron por lo menos desde 2019 a 2023 y que fueron objeto de imputación. Dicho esto, la Delegatura considera la improcedencia de los argumentos presentados por los investigados en cuanto a que no existió una conducta sistemática y continuada.

En el presente caso se acreditó la existencia de una pluralidad de acciones encaminadas a materializar un acuerdo colusorio que, en estricto sentido, dan cuenta de la existencia de una conducta que continuó en el tiempo. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha explicado que las conductas continuadas suponen “una pluralidad de acciones y omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable” [291].

Ahora bien, frente al argumento de que cada proceso presenta condiciones propias que implican que sea un mercado en sí mismo, se aclara que el hecho de que los procesos de selección no sean homogéneos responde a que las entidades estatales tienen necesidades distintas y, por lo tanto, los elementos de cada proceso son diferentes. Sin embargo, este argumento no es suficiente para desacreditar la unidad de intención y la identidad de los elementos de la conducta investigada.

Por el contrario, y como ya lo ha hecho en otros casos [292], en este trámite administrativo la Delegatura acreditó dicha continuidad del comportamiento desplegado por los investigados. Para estos efectos, probó la unidad de propósito y la pluralidad de acciones u omisiones del acuerdo colusorio con los siguientes comportamientos de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y MANUEL JURADO HERRERA: (i) la coordinación de la forma en la que se presentaron a los procesos de selección objeto de investigación con miras a incrementar sus probabilidad de resultar adjudicatarios;

(ii) la coordinación en la preparación, estructuración, elaboración y posterior radicación de las ofertas ante las entidades contratantes; (iii) el servicio por parte de los mismos contadores para la gestión de los distintos documentos relacionados con las propuestas; (iv) la elaboración conjunta de los documentos de las propuestas; (v) la expedición de pólizas a través del mismo intermediario de seguros y con la misma aseguradora;

(vi) el intercambio de información sensible en virtud de los vínculos de cercanía entre todos los investigados y; (vii) la subcontratación. Por lo anterior, se concluye que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ incurrieron en una conducta anticompetitiva continuada por lo menos desde 2019 a 2023, independientemente de que esta haya sido desplegada en procesos de selección —mercados relevantes— diferentes a lo largo de estos años.

5.3. SOBRE LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA CONDUCTA Y SU VALORACIÓN Como se enunció en el numeral 2.1.2.1.1., HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y MANUEL JURADO HERRERA sostienen que no hay evidencia de coordinación ni elementos que demuestren la existencia de un acuerdo anticompetitivo. Por su parte, MUZDEL argumentó que no hay pruebas que demuestren patrones de comportamiento que indiquen un acuerdo entre los investigados.

En el mismo sentido se pronunciaron DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN en sus argumentos de cierre descritos en el numeral 2.2.1. y 2.2.2. En ese contexto, la Delegatura abordará las consideraciones por las cuales concluye que los argumentos de defensa de los investigados deben se desestimados. Consideraciones de la Delegatura Los argumentos presentados no son de recibo.

Como se ha mostrado desde la Apertura de Investigación, la Delegatura ha abordado de manera integral los fundamentos de la presente recomendación y ha demostrado que existe suficiente material probatorio que sustenta la conducta colusoria para cada uno de los procesos de contratación analizados. Dicho esto, la Delegatura precisará algunos aspectos relacionados con la forma en que (i) valoró los diferentes elementos indicativos del comportamiento coordinado entre los investigados; y (ii) determinó la existencia de los elementos que configuran la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

(i) Sobre el primer aspecto, la defensa presentó reproches en cuanto a la valoración que la Delegatura realizó respecto de algunas circunstancias particulares: la relación de cercanía entre los investigados; la elección común de contadores e intermediarios; el intercambio de información pública que repercutía en los requisitos habilitantes; y la existencia de similitudes en los documentos de las propuestas.

Para comenzar, es pertinente destacar que la carga probatoria en relación con la existencia de la práctica restrictiva de la competencia no exige sustentar la conducta a través de una prueba directa. Esto se explica en que no existe una tarifa legal para probar ese tipo de comportamientos, en virtud del principio de libertad probatoria [293].

Es por esto que la Delegatura puede sustentar la existencia de un acuerdo colusorio a través de indicios [294]. En efecto, el Consejo de Estado ha reconocido que los indicios son un medio de prueba válido para la detección de prácticas restrictivas de la competencia. Al respecto indicó: “Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de los casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.

En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia" [295]. En ese pronunciamiento se reconoce la importancia del uso de los indicios en el marco de la investigación de conductas anticompetitivas.

Esta circunstancia también ha sido destacada por la propia Superintendencia, que ha reiterado que los indicios “representan un medio de prueba completamente idóneo para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia” [296]. En relación con los indicios para probar la comisión de conductas anticompetitivas en el marco de procesos de selección contractual con el Estado, la Superintendencia también ha hecho referencia a los lineamientos internacionales dictados por la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO (en adelante, “ OCDE” ).

Se ha explicado que los indicios normalmente sirven para formar el convencimiento sobre la existencia de una conducta anticompetitiva. En el mismo sentido, se advierte que rechazar el uso de indicios llevaría a la "absoluta impunidad”. En concreto, la Superintendencia ha manifestado lo siguiente: “(…) en la mayoría de investigaciones que adelantan las autoridades de competencia sobre este tipo de conductas resulta necesario buscar patrones extraños o irregulares en la presentación de las ofertas.

En otras palabras, las colusiones en licitaciones, tanto en Colombia como en otras jurisdicciones, normalmente se prueban a través de indicios que, en su conjunto, y considerando el peso de cada uno de ellos, forman el convencimiento del juzgador respecto de la comisión de la conducta. Tan es cierto lo anterior que la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE ha diseñado guías para combatir la colusión en licitaciones, en las cuales establece los indicios que llevan a demostrar la existencia de este tipo de conductas anticompetitivas.

Más aún, (…), i nternacionalmente se reconoce que los indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que en la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documento en que conste el contrato o el cartel, pero sí numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta ilegal.

(…) [Los indicios] tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda. ” [297] (Destacado fuera del texto) Paralelo a la premisa de que el uso de indicios hace parte de las herramientas probatorias utilizadas por la Delegatura para formar el convencimiento sobre la existencia de las conductas estudiadas, se destaca que la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de autoridad administrativa, tiene la obligación de hacer una apreciación en conjunto de las pruebas, acudiendo a las reglas de la sana crítica y a las máximas de la experiencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 176 del CGP.

En virtud de esto, la valoración conjunta de elementos como: la relación de cercanía entre los investigados; las conversaciones vía chat coordinando la presentación de ofertas; la elección común de contadores e intermediarios; el intercambio de información pública; la existencia de similitudes en los documentos de las propuestas; la subcontratación, y otros, tienen la eficacia demostrativa para probar la existencia de la conducta anticompetitiva durante la vigencia de los hechos objeto de investigación. En relación con estos elementos y su valoración como indicios, la Delegatura presentará algunas consideraciones: - En cuanto a la relación de cercanía entre los investigados, la Delegatura considera que, si bien es cierta la manifestación de que existen interacciones comerciales y personales legítimas entre los agentes de mercado, basadas en derechos fundamentales como la dignidad y la libertad, lo cierto es que el ejercicio de dichos derechos no puede estar encaminado a desconocer las características propias de un mercado competitivo, ni a afectar el interés legítimo que persigue la contratación estatal.

Precisado este punto, se destaca que la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha reconocido que la cercanía entre los competidores es un aspecto relevante que, aunque por sí mismo no es reprochable, debe ser tenido en cuenta y valorado en conjunto con todo el material probatorio que obra en el Expediente. Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que: “(…) el hecho de tener este tipo de relación, por sí misma no es censurable (…).

Sin embargo, no por ello este indicio debe ser desestimado, pues la práctica colusoria por su naturaleza requiere el previo conocimiento de quienes efectúen el acuerdo restrictivo de la competencia, siendo más probable la incursión en este tipo de conductas entre quienes previamente han trabajado conjuntamente en otros procesos de contratación pública y se conocen con antelación. Mal haría la Sala considerar que se probó el acuerdo restrictivo de la competencia solo teniendo en cuenta la relación personal y comercial entre quienes fueron sancionados por la Superintendencia demandada, sin embargo, la ocurrencia de este elemento materia de prueba, con otros elementos fácticos y probatorios, si permite establecer la incursión en este tipo de conductas reprochables” [298] Con base en esto, se aclara que en el presente caso la cercanía entre los competidores investigados no es el único fundamento de la recomendación. Por el contrario, es una prueba adicional que explica la dinámica de los agentes del mercado investigados y que, al ser analizada junto con los múltiples elementos probatorios expuestos, permiten concluir la existencia de la conducta.

Dicho lo anterior, en relación con los argumentos de defensa presentados por FABIAN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL en cuanto a que entre ellos existía una relación profesional y personal que originó la conformación del CONSORCIO MF por medio del cual participaron en el proceso FEAB-IOCA-034-2019, la Delegatura precisa que la conducta que es objeto de reproche en la presente actuación trata del comportamiento coordinado que mantuvieron con los demás agentes de mercado investigados.

En este sentido, la conformación de la estructura plural CONSORCIO MF no es en sí misma anticompetitiva. Por el contrario, se trata de un comportamiento legítimo por parte de los proponentes que pretenden aunar esfuerzos para participar en un proceso de contratación estatal. No obstante, en el marco del proceso FEAB-IOCA-034-2019, el CONSORCIO MF era competidor de los demás investigados y con ellos coordinó su comportamiento para restringir la libre competencia. - Sobre la elección común de contadores e intermediarios y la existencia de similitudes en los documentos de las propuestas, la Delegatura encontró que estos elementos, valorados en conjunto, permiten inferir la existencia del acuerdo anticompetitivo, pues demuestran el comportamiento coordinado y la implementación de una estrategia común encaminada a que alguno de ellos resultara adjudicatario.

Así entonces, independiente de que los investigados puedan justificar estas circunstancias en el devenir normal de sus negocios, o en el ejercicio de su autonomía, vistos en conjunto con los demás indicios, evidencian un comportamiento que no es propio de agentes del mercado independientes que además son competidores en los procesos de contratación estatal analizados. - En lo que se refiere al intercambio de información, los investigados alegaron que no podía concluirse que existían datos sensibles o información confidencial que hubiera sido compartida entre sí, pues la información que incorporaban a los formatos brindados por las Entidades contratantes, y respecto de la cual la Delegatura enunció ciertas coincidencias, era pública y estaba relacionada con los requisitos habilitantes que disponían los procesos de contratación analizados.

La Superintendencia ha identificado que, bajo ciertas circunstancias, el intercambio de información sensible podría facilitar y promover la coordinación entre emisores y receptores y/o generar entendimientos comunes entre ellos. En lo que respecta a los acuerdos contrarios a la libre competencia —como es el caso de las colusiones en contratación pública—, esta Superintendencia ha identificado que el intercambio de información sensible ha resultado un mecanismo idóneo para facilitar la coordinación entre dos o más agentes competidores [299].

A propósito de este asunto, es necesario tener en cuenta que cualquier factor de competencia que los competidores coludidos manipulen, desdibuja las características propias de un mercado en libre competencia y es idóneo para afectarlo en el marco de la contratación estatal. Los mercados deben funcionar dinámica y libremente, y cada factor de competencia es, en principio, relevante para que se desplieguen los beneficios de un mercado competitivo.

Por lo anterior, los requisitos habilitantes, así como los aspectos técnicos y financieros diferentes del precio de una propuesta, son verdaderos factores de competencia y resultan determinantes para obtener la victoria en un proceso de selección. De manera que deben ser determinados por los oferentes de manera autónoma e independiente, alejados de un acuerdo colusorio entre ellos [300].

Bajo este entendido y teniendo en cuenta que la estrategia de los investigados estuvo dirigida a aumentar sus probabilidades de resultar beneficiados con la adjudicación de los contratos, es claro que el acuerdo estuvo dirigido a determinar la participación conjunta y coordinada de los agentes para afectar la real dinámica de competencia. En definitiva, se considera reprochable que los investigados, competidores en los procesos de contratación analizados, materializaran un acuerdo colusorio con el fin de modificar de manera artificial los resultados de dicho proceso, defraudando, no sólo los intereses públicos, sino los de los demás competidores. - Sobre la enunciación de los elementos que configuraron la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura presentó el marco normativo que prohíbe los acuerdos colusorios en procesos de selección contractual y definió el comportamiento concreto de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL, para cada uno de los procesos analizados, como resultado del acuerdo restrictivo de la competencia. Es así como, contrario a lo manifestado por los investigados, la Delegatura sí estableció de forma concreta un número importante de elementos indiciarios que, valorados en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, permiten concluir la existencia del acuerdo.

Finalmente, se resalta que la Delegatura sí realizó un análisis objetivo sobre el comportamiento de los investigados. De hecho, en materia de infracciones a la libre competencia no se requiere analizar la intencionalidad de los investigados para determinar su responsabilidad [301]. En ese entendido, ninguno de los postulados que surge del principio de buena fe que alegaron los investigados, tiene repercusión en el régimen de responsabilidad aplicable al presente procedimiento, pues como lo ha indicado el Consejo de Estado: “un régimen objetivo en materia administrativa descansa en el hecho de que la responsabilidad prescinde del examen de la conducta del sujeto, esto es, del elemento culpabilidad o intencionalidad, en tanto que lo que se verifica es la realización de la conducta prohibida sin considerar aspectos subjetivos como la culpa o el dolo” [302] En virtud de ello, y siguiendo lo indicado por esta Superintendenta, “las buenas o malas intenciones de los agentes de mercado investigados no tienen relevancia al momento de establecer la responsabilidad administrativa en las investigaciones administrativas por prácticas restrictivas de la competencia” [303].

5.4. SOBRE EL ANÁLISIS DE TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD EN LA IMPUTACIÓN En los argumentos de cierre presentados por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓNEZ que fueron descritos en el numeral 2.2.1., el investigado reprochó que en su imputación la Delegatura no abordó los preceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Consideraciones de la Delegatura Para la Delegatura no son de recibo estos argumentos, pues en el régimen de protección de la competencia no hay una disposición legal que expresamente determine la necesidad de verificar las categorías dogmáticas de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para poder iniciar una investigación administrativa sancionatoria.

Esto implica que, en ausencia de consagración normativa expresa, esta Superintendencia debe modular y matizar su aplicación de acuerdo con la naturaleza de sus funciones y del tipo de procedimiento que adelanta. De esta forma, se precisa que lo que resulta esencial es la predeterminación normativa de las conductas lícitas y las sanciones correspondientes, de manera que se permita prever, con suficiente grado de certeza, las consecuencias de las acciones u omisiones de los administrados [304].

Es así cómo, a diferencia de la descripción típica del delito penal, el ilícito administrativo resulta ser mucho más laxo y amplio, en el sentido de que no cuenta con la misma rigurosidad o severidad del ámbito penal, donde se exige una descripción exacta, inequívoca, completa, específica y detallada de la conducta. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado: “La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho administrativo sancionador, se encuentra, igual que el derecho penal, sujeto a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y reserva de ley, principios rectores del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, pero que no obstante lo anterior, tales principios consagrados en la Carta Política adquieren matices de flexibilidad y menor rigurosidad para el caso del derecho sancionador disciplinario” [305] Esta Superintendencia ha sostenido en reiteradas oportunidades que el régimen administrativo sancionatorio respeta los principios propios del debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución. No obstante, esto no significa que se le deba dar aplicación a las figuras propias del régimen penal como la antijuridicidad, la culpa, el dolo, la favorabilidad o la imputabilidad, entre otras.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “El derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad guiada por principios propios y autónomos que corresponden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal, en consecuencia, las sanciones impuestas a los infractores por contravenciones administrativas, excluye la prueba de los factores subjetivos de la conducta delictiva como son el dolo y la culpa” [306] Lo anterior no implica que el juzgamiento de una conducta por una infracción de la normativa de competencia se realice de modo abstracto.

Por el contrario, la Delegatura ha realizado una adecuada valoración de la conducta atendiendo a las especificidades que le son propias en relación con el régimen infringido y ha logrado acreditar con los distintos medios de prueba que las conductas anticompetitivas investigadas en la presente actuación tienen fundamento suficiente. Sobre este punto, la Delegatura desarrolló detalladamente la forma en que se habría presentado la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y cómo la misma habría resultado idónea para vulnerar la libre competencia económica.

Ahora bien, como se refirió en el numeral 5.1., para la Delegatura no es necesario acreditar un daño, o establecer el efecto de un acuerdo, porque el solo hecho de probar que se cometió se considera lesivo del derecho colectivo de la libre competencia y del régimen de protección de la competencia. [307] En el mismo sentido, tampoco le es exigible a esta Superintendencia, en el marco de la actuación administrativa que adelanta en materia de prácticas restrictivas de la competencia, analizar si la conducta se cometió a título de culpa o dolo, pues como ya se ha aclarado al analizar la responsabilidad de las personas en una conducta que por descripción legal se configura “por objeto”, “(…) la Autoridad no solo no está en la obligación de establecer los efectos de la conducta en el mercado, sino que tampoco está en la obligación de determinar la intención de los investigados” [308].

Así, en ningún caso resulta relevante para determinar la configuración de una infracción a las normas de la libre competencia el análisis de la intencionalidad de los investigados. Con todo lo anterior, se desestiman los argumentos de defensa presentados por DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, en relación con la exigencia de la valoración de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta.

5.5. SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS OFERTAS ECONÓMICAS Dentro de los argumentos presentados por HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA y MUZDEL, que fueron descritos en el numeral 2.1.2.5. y 2.2.3. del capítulo 2., alegaron que el análisis de la Delegatura sobre las ofertas económicas careció de objetividad, pues la comparación se realizó solo entre los investigados, sin tener en cuenta las condiciones de las ofertas presentadas por los demás proponentes.

Para acreditar su planteamiento, los investigados establecieron sus apreciaciones sobre el análisis de las propuestas presentadas en el marco del proceso FEAB-IOCA-034-2019, encaminadas a demostrar que los porcentajes de descuento de cara al presupuesto oficial no eran un factor determinante indicativo de una colusión entre los proponentes.

Consideraciones de la Delegatura La Delegatura acogerá parcialmente los argumentos de los investigados. Para ello debe recordarse que, en los procesos frente a los cuales se tenía los insumos para realizar el análisis económico en la Apertura de Investigación, dicho análisis estaba conformado por (i) un elemento adicional que daba cuenta de la coordinación entre los investigados a través de los porcentajes de dispersión de sus ofertas económicas por cada ítem; y (ii) la estrategia implementada por los investigados para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios.

Al respecto, la Delegatura encuentra que los argumentos de los investigados están encaminados a desvirtuar únicamente el primer eje temático del análisis económico, el cual es el elemento adicional que daba cuenta de la coordinación entre los investigados a través de los porcentajes de dispersión de sus ofertas económicas por cada ítem. Así las cosas, durante la investigación se corroboró que los porcentajes de descuento que realizó cada proponente es igual para cada uno de los ítems que componen el presupuesto oficial.

Situación que por sí solo no daría cuenta de una coordinación en la estructuración de las ofertas económicas. Sin embargo, tal como se expuso en la Apertura de Investigación y se mostró en este Informe Motivado, existen otros elementos que corroboran la hipótesis planteada respecto de la estructuración y elaboración conjunta de las ofertas presentadas por los investigados en los procesos de selección objeto de investigación, tales como (i) las similitudes en los formatos con los que los agentes presentaban sus propuestas;

(ii) la expedición conjunta de documentos identificados con números consecutivos, fechas cercanas o por intermedio de los mismos profesionales o proveedores de servicios; (iii) las comunicaciones encaminadas a intercambiar información relacionada con los procesos y las propuestas que iban a ser presentadas; (iii) el uso de las mismas personas para radicar las propuestas; y (iv) la estrategia implementada en cada uno de los procesos.

Por lo tanto, y tal como se expuso a lo largo de este Informe Motivado, no se tuvo en cuenta la similitud en los porcentajes de dispersión entre los investigados como elemento que daría cuenta de la elaboración conjunta de la propuesta económica. No obstante, se mostró que existen otros elementos que, con suficiencia, acreditaron la conducta anticompetitiva implementada por los investigados.

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS

6.1. RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE MERCADO INVESTIGADOS Con fundamento en el análisis adelantado en el presente informe motivado frente al material probatorio, y con base las consideraciones para cada proceso de selección analizado y para cada investigado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, MANUEL JURADO HERRERA, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL INGENIERÍA S.A.S. restringieron la libre competencia. Estos investigados realizaron un acuerdo que tuvo por objeto la colusión en los procesos de contratación objeto de investigación. En virtud de dicho acuerdo, los agentes del mercado coordinaron su comportamiento con el objetivo de simular competencia y alterar las dinámicas competitivas de los procesos de selección. De esta forma, la participación de los agentes de mercado investigados en estos procesos correspondió a una concertación previa destinada a falsear la libre competencia económica.

Con el propósito de establecer la responsabilidad de los agentes de mercado investigados, la Delegatura se pronunciará sobre cada uno de ellos y delimitará su participación en relación con los procesos de selección en los que participaron.

6.1.1. RESPONSABILIDAD DE HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ Y DE DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ Con base en el material probatorio que obra en el expediente, se concluye que HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, como agentes del mercado, incurrieron en la conducta anticompetitiva prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, de forma sistemática y continuada en los 6 procesos analizados en el numeral 4.2.3. del presente Informe Motivado.

Tabla 51. Responsabilidad de HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y de DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ No. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS QUE PARTICIPARON EN EL ACUERDO 1. FEAB-IOCA-034-2019 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL 2. DC-SI-SAMC038-2019 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ y MANUEL JURADO HERRERA 3.

CRC-SA-024-2019 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 4. LP 4151.010.32.0030.2019 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 5. LP-SOP-1500-1001-2022 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ 6. MDC-SI-LP-002-2023 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente.

En virtud del acuerdo, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ participaron en los procesos de contratación, coordinaron su comportamiento con los demás agentes para simular competencia y así aumentar su probabilidad de resultar adjudicatarios y, además, se subcontrataron como compensación del acuerdo. De esta manera, la conducta colusoria resultó idónea para afectar la libre competencia. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare responsable por la conducta anticompetitiva a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ y DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, de acuerdo con la responsabilidad de la que trata el numeral 15 del artículo 2153 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Ahora bien, para efectos de la eventual sanción, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado [309], la graduación tendrá que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por tratarse de personas naturales.

6.1.2. RESPONSABILIDAD DE MANUEL JURADO HERRERA Con base en el material probatorio que obra en el Expediente, se concluye que MANUEL JURADO HERRERA, como agente del mercado, incurrió en la conducta anticompetitiva prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en 2 de los procesos analizados en el numeral 4.2.3. del presente Informe Motivado.

Tabla 52. Responsabilidad de MANUEL JURADO HERRERA No. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS QUE PARTICIPARON EN EL ACUERDO 1. FEAB-IOCA-034-2019 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA, FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL 2. DC-SI-SAMC038-2019 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORD Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente.

En virtud del acuerdo, MANUEL JURADO HERRERA participó en los procesos de contratación y coordinó su comportamiento con los demás agentes, para simular competencia y así aumentar su probabilidad de resultar adjudicatario. De esta manera, la conducta colusoria resultó idónea para afectar la libre competencia. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare responsable por la conducta anticompetitiva a MANUEL JURADO HERRERA, de acuerdo con la responsabilidad de la que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Ahora bien, para efectos de la eventual sanción, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la graduación tendrá que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 2153 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por tratarse de una persona natural. Su responsabilidad como persona natural vinculada con los agentes de mercado investigados se desarrollará el numeral 6.2. del presente Informe Motivado.

6.1.3. RESPONSABILIDAD DE FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN Y MUZDEL INGENIERÍA S.A.S. Con base en el material probatorio que obra en el Expediente, se concluye que [ FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL INGENIERÍA S.A.S., como agentes del mercado, incurrieron en la conducta anticompetitiva prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en uno de los procesos analizados en el numeral 4.2.3. del presente Informe Motivado.

Tabla 53. Responsabilidad de MANUEL JURADO HERRERA No IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS QUE PARTICIPARON EN EL ACUERDO 1. FEAB-IOCA-034-2019 HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, MANUEL JURADO HERRERA FABIÁN ALEJANDRO ÑÁÑEZ CERÓN y MUZDEL Fuente: Elaboración SIC a partir de la información que integra el expediente.

En virtud del acuerdo, FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL participaron en el proceso de contratación y coordinaron su comportamiento con los demás agentes investigados para simular competencia y así aumentar su probabilidad de resultar adjudicatarios. De esta manera, la conducta colusoria resultó idónea para afectar la libre competencia. Existen elementos que dan cuenta de la responsabilidad de FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL en el proceso FEAB-IOCA-034-2019.

En concreto se encontró probada la coordinación en relación con: (i) los formatos con los que los agentes presentaban sus propuestas; y (ii) la expedición conjunta de documentos identificados con números consecutivos, fechas cercanas o por intermedio de los mismos profesionales o proveedores de servicios. Adicionalmente, implementaron una estrategia encaminada a aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección FEAB-IOCA-034-2019 intentando abarcar más métodos de calificación. En consecuencia, la Delegatura recomendará que se declare responsable por la conducta anticompetitiva a FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN y MUZDEL, de acuerdo con la responsabilidad de la que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Ahora bien, para efectos de la eventual sanción de FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado [311], la graduación tendrá que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por tratarse de persona natural.

6.2. RESPONSABILIDAD DE MANUEL JURADO HERRERA COMO PERSONA NATURAL VINCULADA CON HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ De acuerdo con lo expuesto en el numeral 4.2.2.2. y 4.2.3. de este Informe Motivado, existen suficientes elementos probatorios para concluir que MANUEL JURADO HERRERA, en razón a la relación que tiene con HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, colaboró, facilitó, ejecutó y toleró la conducta restrictiva de la competencia por la que se recomendará sancionar a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ según lo expuesto en el numeral 6.1.1.

El comportamiento desplegado por MANUEL JURADO HERRERA consistió en la colaboración para la presentación, estructuración y elaboración de la propuesta que presentó HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ en el proceso MDC-SI-LP-002-2023 de acuerdo con lo expuesto en el numeral 4.2.3.6.2., en donde se identificó que MANUEL JURADO HERRERA afirmó haber realizado “la elaboración de la propuesta presentada por parte del ingeniero HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ ” [312] en este proceso de selección. En consecuencia, en relación con el proceso MDC-SI-LP-002-2023, MANUEL JURADO HERRERA incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Ahora bien, no se encontró probado que en el marco de los procesos CRC-SA-024-2019, LP 4151.010.32.0030.2019 y LP-SOP-1500-1001-2022, MANUEL JURADO HERRERA hubiera incurrido en la responsabilidad administrativa de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Al respecto, la Delegatura no pudo acreditar la participación de MANUEL JURADO HERRERA en la conducta anticompetitiva desplegada HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ para estos procesos.

Por lo anterior, la Delegatura recomendará archivar la actuación en relación con MANUEL JURADO HERRERA frente a la conducta imputada en el marco de los procesos CRC-SA-024-2019, LP 4151.010.32.0030.2019 y LP-SOP-1500-1001-2022. 7. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura procede a recomendar a la señora Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente:

7.1. SOBRE LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS - Declarar responsable y sancionar a HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ porque está demostrado que, en su calidad de agente del mercado, incurrió en un comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a DIEGO REINEL FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ porque está demostrado que, en su calidad de agente del mercado, incurrió en un comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a MANUEL JURADO HERRERA porque está demostrado que, en su calidad de agente del mercado, incurrió en un comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a FABIÁN ALEJANDRO ÑAÑEZ CERÓN porque está demostrado que, en su calidad de agente del mercado, incurrió en un comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a MUZDEL INGENIERÍA S.A.S. porque está demostrado que, en su calidad de agente del mercado, incurrió en un comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

7.2. SOBRE LAS PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS - Declarar responsable y sancionar a MANUEL JURADO HERRERA porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el marco del proceso MDC-SI-LP-002-2023. - Archivar la actuación en relación con MANUEL JURADO HERRERA frente a la conducta imputada, por no encontrarse probado que incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el marco de los procesos CRC-SA-024-2019, LP 4151.010.32.0030.2019 y LP-SOP-1500-1001-2022.

Atentamente, INGRID SORAYA ORTIZ BAQUERO Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia <