Informe motivado N° 166037 de 2024

DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicado 19-166037 Caso “ANI 1” 2024 TABLA DE CONTENIDO

1. IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS Y SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN

1.1. AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS

1.2. PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS

1.3. RESUMEN DE LA IMPUTACIÓN

2. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

2.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS EN DESCARGOS 2.1.1. Argumentos comunes de defensa de los investigados 2.1.2. Argumentos de defensa de ROSA MARÍA CORDERO CELIS y de DIEGO IGNACIO ARENAS relacionados con la responsabilidad administrativa de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

2.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS DURANTE LA AUDIENCIA DE LA QUE TRATA EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO 2153 DE 1992, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 155 DEL DECRETO 19 DE 2012 2.2.1. Las pruebas no dan cuenta del vínculo estructural entre JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ y CONSULTORES DONOVAN 2.2.2. Aún si se probara el control de CONSULTORES DONOVAN por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, no se puede alegar que existió una restricción a la libre competencia económica

3. ACTUACIONES PROCESALES

3.1. SOBRE LA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN DE TERCERO INTERESADO PRESENTADA POR LA ANI

3.2. SOBRE EL OFRECIMIENTO DE GARANTIAS PRESENTADO POR LOS INVESTIGADOS 4.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA

4.1. ELEMENTOS DE CONTEXTO: LA DINÁMICA COMERCIAL Y SOCIETARIA DE CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA Y CONSULTORÍA BOGOTANA

4.2. EL CONTROL COMPETITIVO DE JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ SOBRE CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA Y CONSULTORÍA BOGOTANA 4.2.1. El control competitivo en el régimen de protección de la competencia 4.2.2. Las evidencias del control competitivo de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ sobre CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA 4.2.3.

El control competitivo ejercido por JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ derivó en el comportamiento conjunto y coordinado de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA

4.3. LOS ELEMENTOS QUE DEMUESTRAN QUE CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA Y CONSULTORÍA BOGOTANA ERAN EMPRESAS CONTROLADAS Y COORDINARON SU PARTICIPACIÓN EN EL CONCURSO DE MÉRITOS 4.3.1. Aspectos relevantes del Concurso de Méritos 4.3.2. Las evidencias del comportamiento coordinado

4.4. LA ESTRATEGIA IMPLEMENTADA

4.6. LA IDONEIDAD Y SIGNIFICATIVIDAD DE LA CONDUCTA

4.6. PARTICIPACIÓN DE DIEGO IGNACIO ARENAS EN LA CONDUCTA RESTRICTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

5. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS

5.1. RESPONSABILIDAD DE JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, CONSULTORES DONOVAN S.A.S., ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA S.A.S. y CONSULTORÍA BOGOTANA S.A.S. COMO AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS

5.2. RESPONSABILIDAD DE ROSA MARÍA CORDERO CELIS y DIEGO IGNACIO ARENAS COMO PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO 6. RECOMENDACIÓN

6.1. SOBRE LOS AGENTES DEL MERCADO

6.2. SOBRE LAS PERSONAS VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS INFORME MOTIVADO ANI 1 Radicación: 19-166037 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) presenta el Informe Motivado en el curso de la actuación administrativa identificada con el radicado No. 19-166037.

Este Informe Motivado se encuentra dividido en 6 partes: el capítulo uno presenta una síntesis de la Resolución No. 49644 del 22 de agosto de 2023 (en adelante, “Resolución de Apertura”), por la cual se ordenó la apertura de investigación y se formuló pliego de cargos. El capítulo dos resume los argumentos de defensa de los investigados. En el capítulo tres se hace un recuento de los aspectos procesales adelantados dentro de la actuación administrativa.

El capítulo cuatro presenta los fundamentos de la recomendación y las consideraciones de la Delegatura frente a los elementos de prueba que obran en el expediente. El capítulo cinco se refiere a la responsabilidad de los agentes de mercado investigados. Finalmente, el capítulo seis contiene la exposición de la recomendación para la Superintendente de Industria y Comercio.

1. IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS Y SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN

1.1. AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS Tabla No. 1. Agentes del mercado investigados RAZÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ C.C. 1.020.720.226 ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA S.A.S. NIT. 900.883.757-1 CONSULTORÍA BOGOTANA S.A.S. NIT. 901.111.855-5 CONSULTORES DONOVAN S.A.S. NIT. 900.644.351-9

1.2. PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS Tabla No. 2. Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado investigados NOMBRE IDENTIFICACIÓN ROSA MARÍA CORDERO CELIS C.C. 53.155.174 DIEGO IGNACIO ARENAS C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA>

1.3. RESUMEN DE LA IMPUTACIÓN La Delegatura inició la investigación contra JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA S.A.S. (en adelante, “ ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA ”), CONSULTORÍA BOGOTANA S.A.S. (en adelante, “ CONSULTORÍA BOGOTANA ”) y CONSULTORES DONOVAN S.A.S. (en adelante, “ CONSULTORES DONOVAN ”) para determinar si en el CONCURSO DE MÉRITOS No. VJ-VEJ-CM-001-2019 (en adelante, el “Concurso de Méritos”) adelantado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en adelante, “ ANI ”) incurrieron en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Adicionalmente, formuló cargos contra ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) y DIEGO IGNACIO ARENAS (fundador de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ). El objetivo de la actuación en este punto consistió en determinar si, en el Concurso de Méritos, estos investigados habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva imputada a los agentes de mercado.

La actuación administrativa inició con ocasión de una denuncia presentada por la ANI en el marco del Concurso de Méritos. Este concurso tuvo por objeto la contratación de la interventoría integral para el contrato de concesión No. 0377 de 2002: Briceño – Tunja – Sogamoso. A partir de la información suministrada por la ANI, la Delegatura desarrolló actividades investigativas que permitieron identificar que CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ), ARENAS DE LA HOZ INGENIERIíA (integrante del CONSORCIO ARENAS CARINSA ) y CONSULTORÍA BOGOTANA (integrante del CONSORCIO ARENAS CARINSA ) habrían participado en el Concurso de Méritos de manera coordinada con el objeto de incrementar su probabilidad de resultar adjudicatarias.

Esta participación coordinada se habría dado bajo el control de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ). Como sustento fáctico de la investigación, la Delegatura expuso que: (i) JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ ha sido representante legal de CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONCORCIO SANTA APOLONÍA ), ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA (integrante del CONSORCIO ARENAS CARINSA ) y CONSULTORÍA BOGOTANA (integrante del CONSORCIO ARENAS CARINSA ) y habría ejercido un control común sobre estos agentes, de manera que funcionaban como una unidad económica.

Lo anterior bajo el sustento de que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ habría sido quien lideraba al personal encargado del área de “ licitaciones ” que funcionaba transversalmente para las tres empresas, habría sido reconocido por ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) como dueño de ellas y habría dispuesto de recursos de cada una de las empresas para asuntos personales.

En este sentido, el investigado pudo coordinar el comportamiento de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatario, en detrimento de los intereses de los demás oferentes y de la entidad contratante. (ii) Se presentaron cambios repentinos en la composición accionaria de CONSULTORES DONOVAN por motivo de la supuesta venta de unas acciones que darían cuenta de cómo las sociedades investigadas habrían aparentado independencia y autonomía en el concurso de méritos analizado, a pesar de que obedecían a un interés común en cabeza del presunto controlante.

(iii) En el Concurso de Méritos adelantado por la ANI, la oferta económica de los proponentes no fue una variable de competencia, como sí lo fueron los criterios de calificación y ponderación de experiencia, apoyo a la industria nacional y la contratación de trabajadores con discapacidad. Debido a esta circunstancia era razonable inferir que la mayoría de los proponentes llegarían a un empate.

Así, tras la calificación de los proponentes, 67 de ellos resultaron empatados y el concurso se definió a través del mecanismo de sorteo con balota. (iv) CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA habrían participado simultánea y coordinadamente en el Concurso de Méritos, mediante dos estructuras plurales. Por un lado, el CONSORCIO SANTA APOLONÍA (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ).

Por otro lado, el CONSORCIO ARENAS CARINSA ( CARINSA, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ). Ambos consorcios cumplieron con los criterios de calificación y ponderación del Concurso de Méritos y participaron en el sorteo de desempate. Adicionalmente, de conformidad con las pruebas obtenidas durante la averiguación preliminar, la Delegatura evidenció que: (i) DIEGO IGNACIO ARENAS (fundador de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) habría participado en la venta de las acciones de CONSULTORES DONOVAN que sirvió para aparentar independencia con ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA dentro del Concurso de Méritos; y (ii) ROSA MARÍA CORDERO CELIS, no obstante estar registrada como representante legal de CONSULTORES DONOVAN y del consorcio que conformaba, habría recibido instrucciones de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), de manera que a través de ella se materializaría el control ejercido por JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ respecto de CONSULTORES DONOVAN y del COSORCIO SANTA APOLONÍA. A partir de lo expuesto, la Delegatura indicó que, a través de su participación coordinada en el marco del Concurso de Méritos, los agentes investigados habrían tenido la potencialidad de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación correspondiente para incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarios, al presentarse por medio de dos vehículos, cuando en realidad las empresas integrantes de uno y otro respondían a un mismo controlante.

Finalmente, explicó cómo el comportamiento desplegado por los investigados resultaría idóneo para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades entre los proponentes y la selección objetiva dentro del proceso, con lo cual concluyó que el comportamiento analizado habría implicado una limitación a la libre competencia y, por lo tanto, configuraría una violación a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

2. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este capítulo la Delegatura presentará un resumen de los argumentos de defensa expuestos por los investigados. Se incluirán las manifestaciones realizadas en sus descargos, durante el periodo probatorio y en el marco de la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

2.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS EN DESCARGOS 2.1.1. Argumentos comunes de defensa de los investigados [1] Los investigados formularon los siguientes argumentos comunes: 2.1.1.1. Falta de prueba sobre la coordinación de los agentes del mercado investigados en el Concurso de Méritos Los investigados indicaron en sus descargos que la Delegatura no aportó prueba alguna que demuestre la existencia de un supuesto sistema anticompetitivo consistente en la presunta coordinación de las propuestas presentadas por los consorcios SANTA APOLONÍA (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ) y ARENAS CARINSA (integrado por ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ).

Al respecto, consideran que la existencia de presunto control competitivo por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) no es suficiente para derivar una infracción al régimen de libre competencia económica, pues en sí mismo no es una circunstancia reprochable. Indicaron que nada impide que proponentes estén bajo un mismo control, siempre que su participación en un proceso de selección obedezca a condiciones de competencia entre los agentes participantes.

En concreto, manifestaron que las pruebas presentadas en la Resolución de Apertura y las que obran en el expediente solamente podrían indicar un presunto control competitivo por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) sobre CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA, pero no acreditarían la presentación coordinada de las propuestas por parte de los consorcios en el Concurso de Méritos.

En esta línea, consideraron que la Delegatura debe probar la efectiva coordinación o el comportamiento que vulnere la libre competencia a partir de suficiente información, no apenas en el presunto indicio de coordinación entre las propuestas presentadas por los investigados. Dicho indicio, según dicen, debe valorarse en conjunto con las demás pruebas obrantes en el proceso.

En consecuencia, no podría concluirse que existió la coordinación imputada porque no existe ningún elemento de prueba adicional para demostrar dicha coordinación. De igual modo, los investigados indicaron que la presunta existencia de un equipo técnico y administrativo común para las tres empresas investigadas explica las coincidencias formales en las propuestas de los consorcios y supondría la existencia de un control efectivo por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ).

No obstante, adujeron que, ni esta circunstancia, ni la subordinación de las empresas en relación con JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, pueden demostrar que la participación de los consorcios en el Concurso de Méritos hubiera sido coordinada. Con lo anterior, manifestaron que las pruebas presentadas en la Resolución de Apertura no son suficientes para deducir una coordinación de los consorcios en el proceso de selección. De lo contrario, se estaría atribuyendo a las pruebas unas consecuencias fácticas y jurídicas que no tienen.

Por consiguiente, se incurriría en un error sustancial en la motivación de la imputación de cargos. Adicionalmente, alegaron que la Delegatura realizó una inversión de la carga de la prueba en cuanto que no acreditó el comportamiento por el que se acusó a los investigados. En este orden, consideraron que se contrarió lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que consagra el principio de presunción de inocencia aplicable al procedimiento administrativo sancionatorio. 2.1.1.2.

La conducta imputada no fue idónea para limitar la libre competencia económica Los investigados indicaron que el proceso de contratación investigado no estableció un escenario de competencia entre los proponentes más allá del cumplimiento de unos requisitos mínimos sobre los cuales no pudo haberse generado manipulación alguna. Afirmaron que la adjudicación resultaría definiéndose a través del mecanismo de sorteo por balotas.

De este modo, indicaron que no existe prueba alguna de que los consorcios hubieran tenido alguna influencia sobre dicho sorteo, de manera que existió una imposibilidad intrínseca de manipular las variables de competencia y que, por el diseño del proceso de contratación, habría una ausencia de competencia que derivó en una falta de idoneidad de cualquier presunta conducta orientada a falsearla.

De acuerdo con lo anterior, los investigados adujeron que las conductas imputadas no podían afectar ni real ni potencialmente la libre participación de los demás proponentes, ni el bienestar de la entidad contratante, ni la función administrativa, ni la eficiencia económica. Indicaron que, vistas las reglas del proceso de selección y el comportamiento de los investigados, el asunto sería intrascendente por objeto o efecto de cara a la Ley.

Esto implicaría que la conducta no fuese idónea para afectar la libre competencia económica o para vulnerar los bienes jurídicos protegidos. 2.1.1.3. La conducta imputada carece de significatividad Los investigados argumentaron que la Superintendencia de Industria y Comercio puede realizar una valoración particular de la significatividad con base en la prevención general de las sanciones administrativas para consolidar efectos disuasivos ante presuntas violaciones al régimen de libre competencia. Sin embargo, refirieron que no es cierto que tal fin se cumpliría en este caso pues las conductas imputadas carecen de significatividad.

Según indican, eso se debe a que los hechos objeto de investigación ya han sido previamente analizados por la doctrina de la Superintendencia en casos de mayor representatividad. Y, además, porque consideran que las presuntas conductas investigadas tampoco implican una necesidad inaplazable o una intervención urgente por parte de la autoridad para evitar una afectación actual al régimen de libre competencia, pues se trata de conductas relacionadas con un contrato estatal adjudicado a otros agentes de mercado hace más de 4 años. 2.1.2.

Argumentos de defensa de ROSA MARÍA CORDERO CELIS [2] y de DIEGO IGNACIO ARENAS [3] relacionados con la responsabilidad administrativa de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) y DIEGO IGNACIO ARENAS (fundador de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) manifestaron que no existe prueba alguna de la presunta colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la infracción al régimen de libre competencia de la que se les acusa.

En este punto, indicaron que, como consecuencia lógica de la inexistencia de pruebas sobre la presunta coordinación de las propuestas presentadas por los consorcios, tampoco existe prueba alguna de que ROSA MARÍA CORDERO CELIS, en su calidad de representante legal de CONSULTORES DONOVAN y del CONSORCIO SANTA APOLONÍA, ni de que DIEGO IGNACIO ARENAS (fundador de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) hubieran conocido, consentido o tolerado la supuesta coordinación de los consorcios para la presentación de las propuestas.

ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) adujo que no existen medios de prueba que pudieran indicar que las propuestas de los consorcios fueron coordinadas, ni mucho menos que para ello hubiera contribuido su comportamiento. Así mismo, argumentó que no le era exigible o posible conocer la forma como ocurría el comportamiento de los demás agentes sobre los cuales no tiene responsabilidad como administradora.

Además, que no habría podido conocer, decidir o manipular la propuesta del CONSORCIO ARENAS CARINSA (integrado por ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), pues no hacía parte de él. Por su parte, DIEGO IGNACIO ARENAS (fundador de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) manifestó que la Delegatura basó su imputación en un elemento de contexto adicional relacionado con la venta de acciones de CONSULTORES DONOVAN para presuntamente aparentar independencia. Partiendo de este supuesto, indicó que la Delegatura dedujo que él habría tenido conocimiento del supuesto control competitivo que ejercía JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) y habría servido de vehículo para la realización de una aparente venta de acciones para fingir independencia. Manifestó que, si bien las pruebas referidas en la Resolución de Apertura podrían llegar a ser indicativas de la presunta situación de control de CONSULTORES DONOVAN por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), en ningún caso podrían dar lugar a inferir la coordinación de los consorcios, ni mucho menos algún tipo de contribución por parte de DIEGO IGNACIO ARENAS (fundador de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) respecto de la presunta coordinación de los agentes.

Al respecto, indicó que ni la falta de claridad sobre las circunstancias en que se realizó la venta de acciones, ni los movimientos contables de CONSULTORES DONOVAN que se incorporan en la Resolución de Apertura permiten deducir que dicha transacción hubiera tenido la finalidad de aparentar independencia entre esta y las demás empresas investigadas.

Finalmente, ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) y DIEGO IGNACIO ARENAS (fundador de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) alegaron que no pueden ser responsables administrativamente de las conductas ejercidas por los agentes del mercado investigados, sino única y exclusivamente de las actuaciones de las empresas a su cargo.

Así, ROSA MARÍA CORDERO CELIS solamente puede responder por las actuaciones de CONSULTORES DONOVAN en los términos de la Ley 222 de 1995. Mientras que DIEGO IGNACIO ARENAS no está llamado a responder individualmente en relación con los comportamientos que se imputan a los agentes de mercado investigados, únicamente por el hecho de haber sido fundador de las tres sociedades.

2.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS DURANTE LA AUDIENCIA DE LA QUE TRATA EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO 2153 DE 1992, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 155 DEL DECRETO 19 DE 2012 Agotada la etapa probatoria de la presente actuación administrativa, se procedió a su cierre mediante la Resolución No. 798 del 25 de enero de 2024. El 2 de febrero de 2024 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 (en adelante, “la audiencia”), en la cual los investigados intervinieron para presentar sus argumentos finales de defensa.

El tercero interesado no asistió a la audiencia. Los argumentos de defensa presentados en la audiencia fueron los siguientes: 2.2.1. Las pruebas no dan cuenta del vínculo estructural entre JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ y CONSULTORES DONOVAN Los investigados sostuvieron que la investigación adelantada por la Delegatura tiene una dificultad y precariedad probatoria, pues no se logró acreditar que, para la época en que se adelantó el Concurso de Méritos, existía un vínculo vigente o contemporáneo entre CONSULTORES DONOVAN y JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ).

En primer lugar, indicaron que la Delegatura no puede llegar a concluir una situación de control sobre CONSULTORES DONOVAN. Como sustento, expusieron que ni el cambio de razón social que tuvo en 2017, ni el hecho de que las tres sociedades hubieran sido fundadas por la misma persona, ni que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) hubiera ejercido la representación legal de CONSULTORES DONOVAN en varias oportunidades, dicen algo sobre la existencia de un vínculo estructural entre CONSULTORES DONOVAN y JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ para la época en que se llevó a cabo el Concurso de Méritos.

En segundo lugar, alegaron que la Delegatura “ excede la interpretación de la prueba ”. Al respecto, cuestionan que en la Resolución de Apertura se haya incluido como elemento adicional la venta de las acciones de CONSULTORES DONOVAN, pues, según indicaron, el móvil de esta operación no fue aparentar independencia entre las sociedades, ni tampoco ocultar alguna situación de control.

Adicionalmente, sostuvieron que las acciones volvieron a JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) en noviembre de 2019 por razones circunstanciales, accidentales y distintas a los hechos relacionados con la presente actuación. En tercer lugar, se pronunciaron sobre los registros contables incluidos en la Resolución de Apertura, en los que se encontraba una relación de gastos de las tres sociedades investigadas cuyo beneficiario fue JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) para 2018, 2019 y 2020.

Indicaron que estas pruebas son impertinentes toda vez que: (i) tratan sobre la contabilidad de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA para 2018 y 2020, respectivamente, cuando en realidad no está en discusión que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ es el representante legal de estas dos sociedades; y (ii) evidencian algunos movimientos de la contabilidad de CONSULTORES DONOVAN que, al entenderse por la Delegatura como préstamos, no pueden implicar nada más que CONSULTORES DONOVAN tuviera la calidad de acreedor respecto de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ.

Finalmente, llamaron la atención con respecto a la declaración de ROSA MARÍA CORDERO CELIS obtenida en la visita administrativa, pues manifestaron que la Delegatura le interrogó sobre si recibía instrucciones JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), pero que nunca se le pregunto cuándo, para qué o dentro de qué procesos de contratación pública recibía tales instrucciones.

En esta medida, consideraron que la Delegatura debía tener en cuenta que en su interrogatorio de parte ROSA MARÍA CORDERO CELIS aclaró que para le época en que se adelantó el Concurso de Méritos no recibió instrucciones por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ. 2.2.2. Aún si se probara el control de CONSULTORES DONOVAN por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, no se puede alegar que existió una restricción a la libre competencia económica Los investigados afirmaron que la Delegatura no puede ir en contra de sus propias decisiones y afectar el estándar de prueba establecido en sus precedentes al considerar que la prueba sobre el control competitivo implica acreditar de inmediato la existencia de una infracción a la libre competencia. Como sustento de lo anterior, indicaron que: (i) no hay ni una sola prueba que demuestre que las sociedades investigadas participaron en el Concurso de Méritos sin competir; y (ii) el proceso no era manipulable en ninguna de sus variables.

Sobre el primer punto, adujeron que incluso si la Delegatura hubiera probado el control competitivo ejercido sobre las sociedades investigadas, lo cierto es que habría tenido que probar también el comportamiento encaminado a afectar la libre competencia. Sobre el segundo punto explicaron que el Concurso de Méritos no concibe variables que pudieran ser manipuladas, pues la escogencia del adjudicatario resultaba de un sistema de azar en que no se hubieran podido alterar las condiciones.

Además, resaltaron que en este proceso el precio no estaba sometido a puja, es decir, que la oferta económica no constituía una variable de competencia y los proponentes estaban obligados a aceptar las condiciones del proceso previamente señaladas por la entidad contratante. Los investigados concluyeron que los hechos objeto de investigación en la presente actuación no tienen trascendencia para la misión institucional de la Superintendencia, porque no existió una afectación a la libre competencia.

3. ACTUACIONES PROCESALES A continuación, se relacionan las actuaciones procesales surtidas durante el trámite administrativo: Tabla No. 3. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa Número de Resolución Fecha Objeto Resolución No. 49644 22 de agosto de 2023 Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos.

Resolución No. 63072 13 de octubre de 2023 Por la cual se corre traslado de una solicitud de intervención de terceros interesados Resolución No. 66830 31 de octubre de 2023 Por la cual se resuelve una solicitud de intervención de terceros interesados Resolución No. 82657 28 de diciembre de 2023 Por la cual se resuelve sobre la práctica de pruebas Resolución No. 798 25 de enero de 2024 Por la cual se resuelve una solicitud, se declara cerrada la etapa probatoria y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 En cuanto a las solicitudes procesales presentadas en el curso del trámite administrativo, la Delegatura las revisó y resolvió de la siguiente forma:

3.1. SOBRE LA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN DE TERCERO INTERESADO PRESENTADA POR LA ANI Vencido el término previsto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en adelante “ ANI ”) presentó una solicitud de intervención como tercero interesado en la presente investigación. Esta solicitud fue radicada con el No. 19-166037-142 del 26 de septiembre de 2023 [4].

Mediante la Resolución No. 63072 del 13 de octubre de 2023 la Delegatura corrió traslado a los investigados de la solicitud de intervención como tercero interesado presentada por la ANI para que se pronunciaran en el término de tres (3) días hábiles contados desde la comunicación correspondiente. Sin manifestación por parte de los investigados, mediante la Resolución No. 66830 del 31 de octubre de 2023 se decidió sobre la procedencia de la solicitud presentada por la ANI y se reconoció como tercero interesado dentro de la presente actuación. Sobre esta solicitud y el correspondiente reconocimiento como tercero interesado, la Delegatura puso en conocimiento al Despacho de la Superintendente de Industria y Comercio, para que realizara el análisis pertinente y adelantara las gestiones de que trata el inciso 4 del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009.

3.2. SOBRE EL OFRECIMIENTO DE GARANTIAS PRESENTADO POR LOS INVESTIGADOS En el trascurso del trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante comunicación radicada con el No. 19-166037-144 del 27 de septiembre de 2023, los investigados realizaron ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de la investigación. Al respecto, mediante memorando con radicado No. 19-166037-146 del 29 de septiembre de 2023, la Delegatura corrió traslado de esta solicitud al Despacho de la Superintendente de Industria y Comercio para lo de su competencia, de conformidad con las facultades previstas en el numeral 9 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022.

En atención de lo anterior, mediante memorando con radicado No. 19-166037-281 del 4 de marzo de 2024, el Despacho de la Superintendente de Industria y Comercio trasladó a la ANI el ofrecimiento de garantías allegado por los investigados, con el fin de garantizar su debido proceso y que se pronunciara sobre dicho ofrecimiento. 4.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA En este numeral la Delegatura presentará el análisis realizado y las pruebas que fueron consideradas para recomendar sancionar a algunos de los investigados por las conductas objeto de investigación. Con este fin, la Delegatura expondrá los elementos probatorios que permiten llegar a la conclusión de que algunos de los investigados incurrieron en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo anterior, en cuanto que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA, CONSULTORÍA BOGOTANA y CONSULTORES DONOVAN participaron en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, toda vez que coordinaron su comportamiento para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en el Concurso de Méritos adelantado por la ANI.

Así mismo, ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) colaboró, facilitó, ejecutó y toleró la conducta anticompetitiva desplegada por los agentes del mercado investigados. Así entonces, en primer lugar ( 4.1. ) se presentarán elementos de contexto que permitirán conocer la dinámica comercial y societaria de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA, CONSULTORÍA BOGOTANA y CONSULTORES DONOVAN.

En segundo lugar, ( 4.2. ) se indicará cuál era la relación existente entre aquellas sociedades y JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), con lo cual se explica la situación de control que facilitó el funcionamiento conjunto y coordinado entre ellas. En tercer lugar, ( 4.3. ) se relacionarán los elementos que dan cuenta del comportamiento coordinado entre los agentes del mercado investigados en el marco del Concurso de Méritos.

En cuarto lugar, ( 4.4. ) se explicará la estrategia implementada por algunos de los investigados para restringir la libre competencia económica. En quinto lugar, ( 4.5. ) se indicarán las razones por las cuales la conducta objeto de investigación fue idónea para limitar la libre competencia en el marco del Concurso de Méritos y por qué su investigación resulta significativa.

Por último, ( 4.6. ) se precisará la participación de las personas naturales investigadas en la conducta desplegada por los agentes del mercado investigados.

4.1. ELEMENTOS DE CONTEXTO: LA DINÁMICA COMERCIAL Y SOCIETARIA DE CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA Y CONSULTORÍA BOGOTANA A continuación se presentan los elementos de contexto que sirven para concluir la existencia del comportamiento anticompetitivo por parte de los agentes del mercado investigados y las personas naturales vinculadas.

Al respecto, la Delegatura presentará las circunstancias que se encuentran probadas en relación con la conformación y organización de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ y CONSULTORÍA BOGOTANA. A partir de los elementos descritos en la Resolución de Apertura y de los elementos probatorios recaudados, quedaron probadas las siguientes circunstancias sobre las sociedades investigadas: - En desarrollo de su objeto social, CONSULTORES DONOVAN [5], ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA [6] y CONSULTORÍA BOGOTANA [7] están facultadas para presentarse en procesos de licitación, concursos y, en general, realizar toda clase de actos o contratos. - DIEGO IGNACIO ARENAS constituyó CONSULTORES DONOVAN [8], ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA [9] y CONSULTORÍA BOGOTANA [10]. - Conforme con el histórico de nombramientos de representantes legales, JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ ha ocupado, en distintos momentos, el cargo de representante legal principal o suplente de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA.

Adicionalmente, ha ejecutado contratos de interventoría o proyectos de infraestructura en ejercicio de su profesión de ingeniero civil a través de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA. Además, ha prestado sus servicios profesionales a CONSULTORES DONOVAN [11]. - Para el momento en que se adelantó el Concurso de Méritos, el representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA [12] y CONSULTORÍA BOGOTANA [13] era JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ. - Entre marzo y abril de 2019, época en la que se adelantó el Concurso de Méritos, la representante legal registrada de CONSULTORES DONOVAN era ROSA MARÍA CORDERO CELIS [14]. - A partir del 1 de noviembre de 2019 se presentaron cambios en la composición accionaria de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA.

Sobre CONSULTORES DONOVAN, JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) retomó el control societario [15]. Asimismo, para esta misma fecha y por lo menos hasta 2020, CONSULTORES DONOVAN obtuvo acciones en CONSULTORÍA BOGOTANA y ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA [16].

4.2. EL CONTROL COMPETITIVO DE JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ SOBRE CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA Y CONSULTORÍA BOGOTANA La Delegatura relacionará los elementos probatorios que corroboraron la existencia de un control competitivo por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) respecto de cada una de las sociedades investigadas.

Luego presentará las razones que permiten concluir que ese control conllevó al funcionamiento conjunto y coordinado de las tres personas jurídicas investigadas para la obtención de un aumento de las probabilidades de resultar adjudicatarios en el Concurso de Méritos adelantado por la ANI. Sobre lo primero, en este caso se acreditó que para la época de los hechos investigados CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA estaban sometidas al control competitivo de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ).

Esto implicó que funcionaran bajo una unidad de propósito y dirección. Como sustento de esta afirmación, la Delegatura (i) precisará el marco normativo del control competitivo; (ii) señalará los elementos que acreditan el control competitivo de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ respecto de los tres agentes del mercado investigados; y, finalmente, (iii) advertirá cómo el control competitivo conllevó una conducta anticompetitiva, en cuanto a que, para el caso concreto, facilitó el funcionamiento conjunto y coordinado de las sociedades investigadas en el marco del Concurso de Méritos objeto de investigación. 4.2.1.

El control competitivo en el régimen de protección de la competencia El numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, define el control como “ [l]a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”.

En esta línea, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la “Superintendencia”) ha precisado que se tiene control sobre una empresa “cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una influencia material sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado" [17].

Al respecto, la Entidad resaltó que influenciar la manera en que una empresa compite en el mercado corresponde a la posibilidad de producir efectos sobre “sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado [18].

De esta forma, es claro que el elemento esencial del control consiste en que la influencia afecte o pueda afectar la forma en que la empresa compite en el mercado. Es por esto que, como se ha indicado, el análisis del control debe realizarse caso a caso, para determinar la relación real entre el controlante y la controlada, con independencia del vínculo jurídico-económico que exista entre ellos [19].

En el caso de procesos de contratación pública, la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa que daría cuenta de la existencia de control puede verse reflejada, entre otros aspectos, en la determinación sobre (i) la participación o no de la sociedad en el respectivo proceso de selección, (ii) la determinación de la forma de presentar la oferta o (iii) la estrategia que tendrá la sociedad para lograr ser adjudicataria. 4.2.2.

Las evidencias del control competitivo de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ sobre CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA La Delegatura enunciará las circunstancias que acreditan que los agentes del mercado investigados comparten una unidad de propósito derivada del control competitivo ejercido por JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ).

Por un lado, en el numeral 4.1. de este Informe Motivado la Delegatura presentó las evidencias que demuestran que las tres sociedades tienen objetos sociales encaminados a concurrir al mismo mercado, que fueron constituidas por la misma persona y que han manejado una misma dinámica en cuanto a su representación legal. Por otro lado, durante el curso de la investigación se demostró lo siguiente: - ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ), en la declaración rendida el 13 de junio de 2023, manifestó que recibía instrucciones por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), siendo él quien autorizaba su gestión antes de firmar.

Al respecto, indicó que: “ 23:45 Delegatura: ¿Usted ha recibido instrucciones de alguna persona dentro de la compañía? 23: 48 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Sí, de JUAN DIEGO, del ingeniero JUAN DIEGO. 23:50 Delegatura: ¿Solamente de él? 23:52 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Solamente de él. 23:54 Delegatura: ¿Y qué tipo de instrucciones? 23:56 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Mmm temas del trabajo o de documentos que se tengan que firmar de la empresa, digamos que él da la autorización antes de firmar. 24:07 Delegatura: Y estas instrucciones, ¿él se las ha dado desde hace cuánto? 24:13 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: siempre Desde la época que me vinculé con ellos" [20] (Destacado de la Delegatura). - ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) declaró abiertamente que CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA tenían el mismo personal auxiliar administrativo, el personal del área de licitaciones y de la dirección administrativa [21] Sobre dicho personal, la representante legal de CONSULTORES DONOVAN lo refirió como un “ grupo de licitaciones ” y que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) era quien se encontraba a la cabeza de las decisiones que ahí se tomaban.

Declaró que: “20:22 Delegatura: ¿En este orden, hay un área, un área específica para licitaciones? ¿Procesos de selección? 20:29 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Sí. 20:30 Delegatura: ¿Cómo está conformada? 20:32 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Eh, literal, el ingeniero JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ está en la cabeza del tema y tiene a la auxiliar que es KELLY GRAST. 20:40 Delegatura: ¿Esto para CONSULTORES DONOVAN ? 20:44 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Para las tres empresas. 20:46 Delegatura: Para las tres empresas, ok.

¿Y desde qué fecha está esta área de licitaciones? 20:54 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Siempre ha estado. 21:00 Delegatura: ¿Y siempre se refiere desde qué fecha aproximadamente? 21:04 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Digamos que desde que iniciaron las empresas. Las formaron y tenían su área de licitaciones ” [22] La existencia de un grupo de trabajo transversal para CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA, liderado por JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), generó un escenario de comunicación e intercambio de información propio de un ambiente colaborativo y coordinado.

Así, a través de este grupo JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, como controlante, pudo determinar no sólo los aspectos administrativos, sino también la participación de cada una de las tres sociedades en procesos de contratación, la manera en que lo harían y, para el Concurso de Méritos, la estrategia encaminada a incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarios. - CONSULTORES DONOVAN y CONSULTORÍA BOGOTANA, quienes en el marco del Concurso de Méritos integraron consorcios distintos, relacionaron el mismo número de teléfono “ 3107901230 ” en el Registro Único de Proponentes.

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5. REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES DE CONSULTORÍA BOGOTANA Y CONSULTORES DONOVAN Fuente: Expediente [23] Este número telefónico, además, coincide con el de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ). Así lo afirmó en su declaración del 13 de junio de 2023 [24] y que fue reiterado en su interrogatorio de parte: “13:43 Delegatura: ¿Cuál es su número de teléfono? 13:45 JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ: 3107901230 ” [25]. - CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ) compartía el domicilio con ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA (integrantes del CONSORCIO ARENAS CARINSA ), tal como lo manifestó ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) [26] y como se corroboró con las visitas administrativas realizadas a las tres sociedades.

En consecuencia, todas las personas jurídicas investigadas estaban ubicadas en la misma oficina. - En los registros contables de las tres empresas existen movimientos bancarios que evidencian que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) dispuso de los recursos económicos de las tres sociedades investigadas para asuntos personales a través de préstamos durante 2018, 2019 y 2020.

Esto se puede evidenciar en los siguientes registros contables: ESPACIO EN BLANCO Tabla

4. MOVIMIENTO CRÉDITO DE CUENTAS DE BANCOS DE CONSULTORÍA BOGOTANA CON JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ EN 2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: elaborado por la SIC con base en la información disponible en el expediente

3. MOVIMIENTO AUXILIAR AÑO 2020 BOGOTANA POR NIT [27]. ESPACIO EN BLANCO Tabla

5. MOVIMIENTO CRÉDITO DE CUENTAS DE BANCOS DE CONSULTORES DONOVAN CON JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ EN 2019 <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: elaborado por la SIC con base en la información disponible en el expediente. MOVIMIENTO AUXILIAR ANÞO 2019 DONOVAN POR NIT. [28] Tabla

6. MOVIMIENTO CRÉDITO DE CUENTAS DE BANCOS DE ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA CON JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ EN 2018 <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: elaborado por la SIC con base en la información disponible en el expediente.

1. MOVIMIENTO AUXILIAR AÑO 2018 ARENAS DE LA HOZ POR NIT. [29] La revisión respecto de los movimientos contables se realizó frente a las tres sociedades para determinar cuál habría sido la dinámica o el comportamiento de disposición de recursos a favor de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ. Esta revisión no sólo se realizó en relación con ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA, por ser las sociedades en las cuales ejercía la representación legal, sino también respecto de CONSULTORES DONOVAN.

Con lo anterior se encontró que el comportamiento de las tres sociedades coincidió al existir movimientos a favor de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, pues se pueden evidenciar los mismos conceptos generados a su favor, no solo respecto de las sociedades que representaba, sino también de CONSULTORES DONOVAN. Esa dinámica, además, fue continua aun cuando JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, por motivo de la venta de las acciones, no debía tener algún tipo de vinculación o designación dentro de CONSULTORES DONOVAN.

Esto corrobora la tesis de la Delegatura en la que se estableció, desde la Resolución de Apertura de Investigación, que se empleaba la misma dinámica de disposición de recursos de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ respecto de las tres empresas. Con lo anterior, no es cierto lo manifestado por los investigados en cuanto a que estos elementos resultan ser impertinentes para la investigación. Por el contrario, de su inclusión se pudo establecer que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) implementó la misma dinámica de disposición de recursos en las tres sociedades investigadas antes, durante y después de que se llevara a cabo el Concurso de Méritos.

Ahora bien, en cuanto al concepto relacionado con los movimientos contables como préstamo, se aclara que el mismo no corresponde a una denominación adoptada por la Delegatura, sino que deriva de las especificaciones en la contabilidad de las sociedades, cuya revisión se llevó a cabo en el curso de la investigación. Dicho esto, tampoco es cierto que la Delegatura haya derivado alguna conclusión aislada bajo el entendido de que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), al ser deudor de CONSULTORES DONOVAN, hubiera podido, únicamente por esta circunstancia, afectar la libre competencia económica.

Esa no es una circunstancia que le corresponde valorar de forma aislada a los hechos objeto de investigación ni a los demás elementos probatorios. Sobre este asunto, si bien de la defensa de los investigados, así como de los interrogatorios de parte realizados, la Delegatura no pudo esclarecer las circunstancias relacionadas con la enajenación de acciones de CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ) a <INFORMACIÓN RESERVADA>, lo cierto es que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) continuó con el manejo de CONSULTORES DONOVAN durante e incluso después del desarrollo del proceso de selección. Al respecto, como consta en los elementos incluidos en la Tabla 5., se acreditó que la dinámica de disposición de recursos de CONSULTORTES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ) en favor de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ se dio de manera constante entre 2018 y 2020, lo que implicó que no solo recibió recursos de esta sociedad en la época en la que fue accionista, sino incluso también para 2019, época en que se llevó a cabo el Concurso de Méritos y en la que ya no figuraba formalmente como accionista [30] De lo enunciado en este acápite quedó probado que: (i) JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ tomaba decisiones como controlante de las tres personas jurídicas investigadas.

Lo hacía formalmente en su calidad de representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA, mientras que determinaba las actuaciones de ROSA MARÍA CORDERO CELIS, que formalmente era la representante legal de CONSULTORES DONOVAN. (ii) JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ dirigía un grupo de licitaciones que funcionaba transversalmente para CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA.

(iii) CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA contaban con datos idénticos en cuanto a número de contacto y domicilio. Por último, (iv) JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ tenía a su libre disposición los recursos económicos de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA antes, durante y después de que se llevara a cabo el Concurso de Méritos.

Estas circunstancias acreditan la unidad de propósito y dirección derivada del control común ejercido por JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ. Con esto, la Delegatura destaca que sí existen elementos probatorios dentro del expediente que, a partir de una valoración en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, llevan a concluir la situación de control competitivo de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ sobre las sociedades que representaba legalmente y sobre CONSULTORES DONOVAN.

Además, los elementos de prueba expuestos evidencian que esta situación de control se mantuvo a pesar de las modificaciones accionarias de CONSULTORES DONOVAN, de manera que se encontraba vigente para el momento en que se llevó a cabo el Concurso de Méritos. 4.2.3. El control competitivo ejercido por JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ derivó en el comportamiento conjunto y coordinado de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA Desde la Resolución de Apertura se precisó que el control en sí mismo no configura una conducta anticompetitiva.

Con lo cual, la conducta que es objeto de la presente recomendación está relacionada con la vulneración del régimen de protección de la libre competencia consistente en la participación coordinada, aparentando competencia, por parte de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA en el Concurso de Méritos adelantado por la ANI.

Aunado a lo anterior, más adelante se expondrá cómo la situación de control sobre las tres sociedades investigadas también implicó ir en contra de las reglas mismas del Concurso de Méritos objeto de la presente investigación. Esto, por cuanto desde su convocatoria se previó que empresas controladas no podían participar simultáneamente. En este orden de ideas, se reitera que la Delegatura encontró acreditada una situación de control competitivo que implicó que las personas jurídicas investigadas no participaran de forma autónoma e independiente en el Concurso de Méritos y, además, concurrieran a este a través de dos estructuras plurales con miras a aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarias.

Esto desvirtúa la defensa de los investigados consistente en que la Delegatura reprochó como conducta anticompetitiva la situación de control de las empresas investigadas sin evaluar el comportamiento de los investigados y las particularidades del proceso de contratación investigado. Con base en lo anterior, en el numeral subsiguiente se relacionarán los elementos que dan cuenta del comportamiento coordinado entre las sociedades investigadas en el marco del Concurso de Méritos adelantado por la ANI.

4.3. LOS ELEMENTOS QUE DEMUESTRAN QUE CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA Y CONSULTORÍA BOGOTANA ERAN EMPRESAS CONTROLADAS Y COORDINARON SU PARTICIPACIÓN EN EL CONCURSO DE MÉRITOS En este capítulo se presentarán las evidencias que acreditan que CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA, estando sometidas a un mismo control por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), concurrieron al Concurso de Méritos y actuaron de manera coordinada para incrementar su probabilidad de victoria.

Para ello, la Delegatura expondrá (i) los aspectos relevantes del Concurso de Méritos en el que se materializó la conducta de los investigados y, posteriormente, (ii) las circunstancias que acreditan el comportamiento coordinado de los agentes del mercado. 4.3.1. Aspectos relevantes del Concurso de Méritos - Mediante la Resolución No. 378 del 8 de marzo de 2019, la ANI ordenó la apertura del Concurso de Méritos, cuyo objeto consistió en la “ interventoría integral técnica, financiera, contable, jurídica, económica, administrativa, operativa, medio ambiental y socio predial, seguros, riesgos, de aforo y recaudo, y de gestión de calidad del contrato de concesión no. 0377 de 2002: Briceño – Tunja – Sogamoso ”.

El presupuesto oficial del proceso fue de 5.730.517.858,00 COP [31]. - El 8 de marzo de 2019, la ANI publicó la Resolución No. 378 y el Anexo de Generalidades del Pliego de Condiciones Definitivo (en adelante, el “Anexo”). Sobre este Anexo, es relevante para la investigación mencionar que estableció lo siguiente: “ En ningún caso una misma persona (natural o jurídica, nacional o extranjera) podrá presentar más de una propuesta para el presente Concurso de Méritos Abierto.

Tampoco podrán hacerlo las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, a través de una o más sociedades controladas o de sus matrices, directa o indirectamente. Si los proponentes o miembros de la estructura plural fuesen personas naturales, nacionales o extranjeras, tampoco podrán hacerlo a través de personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad y afinidad hasta el segundo grado, ni con sus cónyuges o compañeros permanentes.

La Agencia no tendrá en cuenta para la conformación del orden de elegibilidad la(s) propuesta(s) presentadas en contradicción a lo aquí dispuesto ” [32] (Destacado de la Delegatura). - Los criterios de calificación y ponderación fueron (i) la experiencia, (ii) el apoyo a la industria nacional y (iii) el contratar trabajadores con discapacidad.

A todo proponente que cumpliera con estos criterios se le asignaría el máximo puntaje, que era 100 puntos. En caso de existir empate, el anexo del pliego de condiciones indicó que se someterían a desempate por sorteo con balota. - El 22 de marzo de 2019 se llevó a cabo el cierre del Concurso de Méritos, en el que se recibieron 76 propuestas [33]. - CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA participaron como proponentes en el Concurso de Méritos adelantado por la ANI a través de los consorcios SANTA APOLONÍA [34] (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, con participación del 1%;

JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN, con participación del 29%; y CONSULTORES DONOVAN, con participación del 70%) y ARENAS CARINSA [35] (integrado por CARINSA, con participación del 51%; ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA, con participación del 1%; y CONSULTORÍA BOGOTANA, con participación del 48%) [36] - El 8 de abril de 2019 la ANI publicó el Informe de Evaluación Definitivo, en el que se pronunció sobre las subsanaciones y observaciones.

La ANI determinó que existían 76 proponentes habilitados y se encontraban 67 proponentes en condición de empate. Estos proponentes tendrían que participar en el mecanismo aleatorio de desempate por balota. El CONSORCIO SANTA APOLONÍA (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ) y el CONSORCIO ARENAS CARINSA (integrado por CARINSA, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) participaron en el mecanismo aleatorio de desempate por balota. - Mediante la Resolución No. 520 del 10 de abril de 2019 la ANI adjudicó el contrato derivado del Concurso de Méritos al CONSORCIO CONCESIÓN VISI – TUNJA, conformado por LA VIALIDAD LTDA., con un 51% de participación, y SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A.S., con un 49% de participación [37]. 4.3.2.

Las evidencias del comportamiento coordinado En el marco del Concurso de Méritos participaron dos consorcios de los que hacían parte CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA. Estas tres empresas respondían al control común de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ que, como está claro, tenía formalmente la calidad de representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA (integrantes del CONSORCIO ARENAS CARINSA ) y, además, determinaba las decisiones que tomaba ROSA MARÍA CORDERO CELIS, que era formalmente la representante legal de CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ).

El control competitivo enunciado, además de que estaba expresamente prohibido para este Concurso de Méritos según el Anexo de Generalidades del Pliego de Condiciones Definitivo, también determinó la coordinación en el comportamiento de las empresas investigadas desde el momento mismo de la decisión de participar en el proceso, hasta la presentación de las propuestas, sus garantías y la implementación de una estrategia consistente en aumentar de forma ilegal las probabilidades de éxito en el sorteo por balotas.

Como sustento de lo anterior, la Delegatura encontró que: 4.3.2.1. La participación de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA a través del CONSORCIO ARENAS CARINSA estuvo determinada por JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ en su calidad de representante legal de ambas compañías. Además, JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, según el acuerdo consorcial, era el representante legal del CONSORCIO ARENAS CARINSA integrado por estas dos empresas [38] Así mismo, la participación de CONSULTORES DONOVAN a través del CONSORCIO SANTA APOLONÍA (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ) en el Concurso de Méritos habría estado supeditada a la determinación de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ).

Este hecho se demuestra por medio de la declaración rendida por ROSA MARÍA CORDERO CELIS, quien no sólo era representante legal de CONSULTORES DONOVAN, sino que también actuó como representante legal del CONSORCIO SANTA APOLONÍA. En la declaración que rindió en el marco de la visita administrativa practicada en esta actuación, la investigada ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) señaló que ha recibido instrucciones de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ desde que se encuentra vinculada a CONSULTORES DONOVAN.

“ 23:45 Delegatura: ¿Usted ha recibido instrucciones de alguna persona dentro de la compañía? 23: 48 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Sí, de JUAN DIEGO, del ingeniero JUAN DIEGO. 23:50 Delegatura: ¿Solamente de él? 23: 52 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Solamente de él. 23:54 Delegatura: ¿Y qué tipo de instrucciones? 23:56 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Mmm temas del trabajo o de documentos que se tengan que firmar de la empresa, digamos que él da la autorización antes de firmar. 24:07 Delegatura: Y estas instrucciones, ¿él se las ha dado desde hace cuánto? 24:13 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: siempre Desde la época que me vinculé con ellos ” [39] (Destacado de la Delegatura).

Cabe resaltar que durante el interrogatorio de parte de ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ), la defensa le solicitó que aclarara si para la época en que se adelantó el Concurso de Méritos recibió alguna instrucción por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ).

A juicio de la defensa, y según lo alegado en audiencia de argumentos de conclusión, en el curso de la declaración tomada en la visita administrativa ROSA MARÍA CORDERO CELIS no definió las circunstancias de modo, tiempo y lugar relacionadas con la afirmación de que recibió instrucciones por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ. Sobre este punto, ROSA MARÍA CORDERO CELIS manifestó que en la época en que se llevó a cabo el Concurso de Méritos no recibió instrucciones por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ [40] En este orden, es importante aclarar que, contrario a lo indicado en el párrafo anterior [41] durante la declaración tomada en la visita administrativa ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) sí definió las circunstancias de modo, tiempo y lugar relacionadas con las instrucciones que declaró recibir por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ).

Consta en grabación que la Delegatura le preguntó desde hace cuánto recibía instrucciones por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, tal como se encuentra en el extracto de la declaración antes incorporado. En respuesta a esta pregunta, ROSA MARÍA CORDERO CELIS afirmó de manera clara, precisa y espontánea que dichas instrucciones las ha recibido siempre, desde la época en que se vinculó con CONSULTORES DONOVAN.

Por supuesto, esto incluye el periodo en el cual se desarrolló el Concurso de Méritos objeto de investigación. Así, pese a lo declarado en el interrogatorio de parte, no se logró desvirtuar lo manifestado de manera espontánea por ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) en visita administrativa, respecto de que recibió instrucciones por parte de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) por lo menos desde que ella se vinculó con la compañía, esto es, desde el año 2017 [42] Ahora bien, en su declaración practicada en la visita administrativa, ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) también indicó que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) determinaba en cuáles procesos de selección participaba CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ).

“48:30 Delegatura: ¿Cómo determinan si participan o no en un proceso de selección con el Estado? 48:40 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Se revisan los pliegos de condiciones y se verifica las utilidades que genere ese contrato o no. 48:52 Delegatura: ¿Y quién ejecuta esta labor? 48:53 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: JUAN DIEGO ARENAS ” [43] (Destacado de la Delegatura) Así mismo, ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) señaló que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) “ siempre ” ha estado atento a los procesos de selección con el Estado y que él revisaba las propuestas en estos procesos [44] En esa medida, era ROSA MARÍA CORDERO CELIS quien se encontraba ejerciendo la representación legal de CONSULTORES DONOVAN y del CONSORCIO SANTA APOLONÍA, y quien suscribió los documentos de la propuesta presentada por el consorcio en el Concurso de Méritos [45] Sin embargo, lo cierto es que, a través de ella, JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ podía determinar las estrategias o la forma como se presentaría CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ) en los procesos de selección e incluso tomaba las decisiones para determinar con quién conformar figuras asociativas.

Al respecto, ROSA MARÍA CORDERO CELIS indicó: “1:04:00 Delegatura: ¿Y cómo determinan con quién pueden integrar la figura asociativa? 1:04:07 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: Ellos empiezan a buscar las empresas o generalmente ya tienen su grupo de con quién siempre se presentan en consorcio, entonces miran la experiencia o la capacidad financiera y ya de una vez les dicen si se presentan o no. 1:04:22 Delegatura: ¿y quién lo determina? 1:04:24 ROSA MARÍA CORDERO CELIS: JUAN DIEGO ARENAS ” [46] (Destacado de la Delegatura)

4.3.2.2. CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ), ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA (integrantes del CONSORCIO ARENAS CARINSA ) contaban con personal común encargado de las gestiones administrativas y del área de licitaciones, que funcionaba de manera transversal desde que se fundaron las empresas. Así lo declaró ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) [47] La existencia de este personal común que respondía a las instrucciones de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) acredita la existencia de un control competitivo que supeditaba las decisiones competitivas de los agentes del mercado investigados.

Además, también facilitó el actuar coordinado y restrictivo de los agentes de mercado en el marco del Concurso de Méritos. De lo anterior dan cuenta las demás coincidencias y similitudes en los documentos que, analizadas en conjunto con las demás pruebas del presente Informe Motivado, permiten concluir que CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ), ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA (integrantes del CONSORCIO ARENAS CARINSA ) actuaron de forma coordinada en el Concurso de Méritos. 4.3.2.3.

CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA coordinaron la estructuración de las propuestas presentadas por el CONSORCIO SANTA APOLONÍA (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ) y el CONSORCIO ARENAS CARINSA (integrado por ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) en el Concurso de Méritos. - En la carta de presentación de la propuesta del CONSORCIO ARENAS CARINSA [48] (integrado por CARINSA, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) se incluyó el nombre de CONSULTORES DONOVAN, aun cuando esta compañía no hacía parte del CONSORCIO ARENAS CARINSA sino del CONSORCIO SANTA APOLONÍA [49] (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ).

En dicho documento textualmente puede leerse: “ Los abajo firmantes, JUAN DIEGO ARENAS y SANTIAGO LUIS RIZO DELGADO, debidamente autorizados para actuar en nombre y representación de CONSULTORES DONOVAN SAS y CARTAGENERA DE INGENIERÍAS SAS CARINSA, e integrantes del CONSORCIO ARENAS CARINSA presentamos Propuesta en desarrollo del Concurso de Méritos Abierto No. VJ-VEJ-CM 001-2019 convocado por la Agencia Nacional de Infraestructura con el objeto de contratar ” (Destacado de la Delegatura).

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1. CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA DEL CONSORCIO ARENAS CARINSA PARA EL CONCURSO DE MÉRITOS Fuente: Expediente [50]. Lo que se evidencia dentro del documento de presentación de la propuesta del CONSORCIO ARENAS CARINSA (integrado por CARINSA, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) al enunciar a una de las empresas que integran un consorcio distinto que resultó también proponente en el Concurso de Méritos, no tiene justificación de cara al comportamiento normal de reales competidores en un proceso de contratación. Por el contrario, demuestra que, derivado de la coordinación, hubo un uso transversal del recurso humano encargado de elaborar las propuestas.

De este modo, la circunstancia descrita podría atribuirse a un error involuntario que no se hubiera cometido si hubieran sido agentes independientes. - Aunque la ANI no incluyó en el proceso un formato para los acuerdos consorciales, los documentos presentados por ambos proponentes investigados se asemejan en la tipografía, las negrillas, los puntos, la organización de las firmas, los encabezados y el pie de página [51] Imagen

2. ACUERDOS CONSORCIALES DEL CONSORCIO ARENAS CARINSA Y DEL CONSORCIO SANTA APOLONÍA Fuente: Expediente [52] - Las pólizas de seriedad de las ofertas de los consorcios ARENAS CARINSA (integrado por CARINSA, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) y SANTA APOLONÍA (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ) fueron emitidas por la aseguradora ZURICH COLOMBIA SEGUROS S.A. en la misma sucursal (CO0011001).

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3. PÓLIZAS DE SEGUROS DEL CONSORCIO ARENAS CARINSA Y DEL CONSORCIO SANTA APOLONÍA Fuente: Expediente [53] Adicionalmente, la Delegatura corroboró que el pago de estas pólizas para los consorcios ARENAS CARINSA (integrado por CARINSA, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) y SANTA APOLONÍA (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ) fue reportado por la aseguradora a cargo de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA. Esto se evidencia en el estado de cuenta que ABILITY LTDA. le envió a ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA. En ese documento se aprecia que esa persona jurídica aparece como “ CLIENTE RESPONSABLE ”, tanto del estado de cuenta de la póliza por concepto “ AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – CONCUROS DE MÉRITOS No. VJ-VEJ-CM-001-2019 ” a nombre del CONSORCIO ARENAS CARINSA, como también del CONSORCIO SANTA APOLONÍA. Lo anterior, a pesar de que ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA únicamente hacía parte del CONSORCIO ARENAS CARINSA.

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4. ESTADO DE CUENTA REPORTADO A ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA SOBRE LAS PÓLIZAS DEL CONSORCIO ARENAS CARINSA Y DEL CONSORCIO SANTA APOLONÍA Fuente: Expediente [54]. 4.3.3. CONCLUSIÓN. Las evidencias expuestas hasta este punto han sido valoradas en conjunto y dan cuenta de que la situación de control en la que se encontraban CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA permitió su comportamiento coordinado.

En virtud de esto, la Delegatura encontró que la participación de las sociedades investigadas en el Concurso de Méritos es objeto de reproche por encontrar que estos tres agentes del mercado (i) concurrieron al proceso a pesar de ser sociedades controladas, en contra de las reglas del Concurso de Méritos destinadas a impedir el aprovechamiento de una situación de control común;

(ii) elaboraron de forma conjunta sus propuestas y documentos relacionados, y (iii) desplegaron una estrategia conjunta encaminada a incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarios, como se muestra a continuación.

4.4. LA ESTRATEGIA IMPLEMENTADA Teniendo en cuenta la metodología definida en el Concurso de Méritos adelantado por la ANI, la Delegatura pudo determinar dos aspectos. En primer lugar, que los criterios de calificación y ponderación no resultaron ser una variable definitiva, pues a todos y cada uno de los proponentes que cumpliera con estos criterios se le asignaría el máximo puntaje de 100 puntos, lo que resultaba razonable para entender que gran parte de los proponentes podrían resultar empatados.

En segundo lugar, que el pliego de condiciones establecía que la entidad haría un sorteo aleatorio de desempate por balota entre aquellos proponentes que obtuvieran el puntaje máximo, así: “ Si una vez agotados los criterios de desempate previstos en la plataforma transaccional del pliego de condiciones a través del SECOP II, continúan empatados dos o más proponentes, se realizará un sorteo presencial mediante el uso de BALOTAS, el cual se llevará a cabo en la fecha y hora establecidas en el cronograma previsto en la plataforma transaccional del SECOP II, denominada Audiencia de Comunicación de Orden de Elegibilidad ” [55] Con fundamento en lo anterior, se concluye que presentarse al Concurso de méritos con más de una estructura plural constituye una estrategia implementada por los investigados para aumentar la probabilidad de resultar adjudicatarios.

Esto, a pesar de que no era previsible para los proponentes determinar cuántos agentes del mercado iban a participar en el Concurso de Méritos, ni mucho menos cuántos de ellos iban a resultar empatados. Por lo tanto, los investigados no podrían haber previsto con exactitud la probabilidad con que contarían en el mecanismo de sorteo por balota, pero sí el hecho de que estaban aumentando ilegítimamente la probabilidad del controlante de resultar adjudicatario en el mecanismo aleatorio mediante una de sus dos ofertas.

Sobre este punto, se acreditó que la estrategia implementada por JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) consistió en presentarse a través de dos figuras asociativas aparentando que eran competidoras cuando en realidad estaban sujetas a su control. Como ya se ha mencionado, esta circunstancia no solo vulneró las reglas del Concurso de Méritos –los Anexos de Generalidades del Pliego de Condiciones Definitivo prohibían expresamente que un mismo controlante presentara más de una propuesta [56], sino que además restringió la libre competencia porque aumentó ilegítimamente su probabilidad de resultar adjudicatario como controlante de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA (integrantes del CONSORCIO ARENAS CARINSA ) y de CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ) Concretamente, la Delegatura acreditó, a partir de un estudio de probabilidades, que los agentes investigados aumentaron artificialmente la probabilidad simple para resultar favorecidas del sorteo de desempate con balota del uno punto cinco por ciento (1.5%) a un tres por ciento (3%).

Como se describirá en el acápite siguiente ( 4.5. ), la estrategia implementada resultó idónea para obtener una ventaja competitiva que no tendrían los otros competidores que, en atención a las reglas del proceso, presentaron una sola propuesta. Esta situación se demuestra a partir del cálculo de la probabilidad simple que tenían el CONSORCIO SANTA APOLONÍA (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ) y el CONSORCIO ARENAS CARINSA (integrado por CARINSA, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) de resultar adjudicatarias, tal como se observa en la siguiente fórmula: En un escenario de competencia todos los proponentes tienen la misma probabilidad de resultar escogidos en un sorteo aleatorio.

Para el caso en particular, como quiera que empatarían “N” proponentes, en un escenario de verdadera competencia la probabilidad simple de que uno de los proponentes fuera escogido habría sido la siguiente: De esta manera, sin afirmar que los investigados conocieran previamente el número de proponentes que iban a resultar empatados, en un escenario de competencia, que pretende ejemplificar el cálculo de probabilidad simple con un número de proponentes empatados razonable para este tipo de procesos de selección, si quedaran empatados 67 proponentes [57] la probabilidad debía ser: Entonces la probabilidad de cada proponente de ser adjudicatario sería del uno punto cinco por ciento (1.5%).

De esta forma, siguiendo las reglas del Concurso de Méritos, un proponente no podía presentar más de una sociedad controlada o de su matriz, directa o indirectamente. Así las cosas, en el escenario de competencia que determinaron las condiciones del Concurso de Méritos, para que existiera igualdad de oportunidades entre los proponentes ninguno podría tener más del 1.5% de probabilidad de resultar adjudicatario, según el ejercicio de probabilidad anterior.

En este sentido, la Delegatura concluye que teniendo en cuenta que CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ), ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA (integrantes del CONSORCIO ARENAS CARINSA ) actuaron coordinadamente a través de los respectivos consorcios que conformaban, bajo el control competitivo de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ), aumentaron su probabilidad de resultar adjudicatarias.

Siguiendo los parámetros anteriormente descritos, los investigados duplicaron del uno punto cinco por ciento (1.5%) a un tres por ciento (3%) sus posibilidades de resultar adjudicatarios.

4.6. LA IDONEIDAD Y SIGNIFICATIVIDAD DE LA CONDUCTA La conducta objeto del presente análisis resulta idónea para limitar la libre competencia en el marco del Concurso de Méritos analizado. Como sustento de esta afirmación, se acreditó que la conducta investigada impidió la igualdad de oportunidades entre los proponentes comoquiera que los agentes del mercado investigados pudieron incrementar artificial e ilegítimamente la probabilidad de resultar favorecidos por el mecanismo de desempate, en detrimento de las probabilidades con que contarían sus competidores efectivos [58] Dicho lo anterior, la Delegatura destaca que la defensa de los investigados no puede definir como un escenario de nula competencia el Concurso de Méritos adelantado por la ANI por el hecho de establecer un mecanismo de asignación de puntaje estándar para los requisitos puntuables.

Lo anterior, toda vez que, conforme con las condiciones que estableció el Concurso de Méritos, en este proceso sí se estableció un escenario competitivo. En efecto, el establecimiento de las reglas del proceso materializó ese escenario de competencia, pues estableció unas condiciones que los proponentes interesados debían cumplir para efectos de poder presentar válidamente sus propuestas.

En adición, ante la alta probabilidad de empate entre un número plural de proponentes, la entidad contratante determinó un mecanismo para elegir la propuesta ganadora entre las que resultaran admisibles y empatadas: la fase de desempate por balota. En este punto es necesario destacar que, como se ha dicho, JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) ejercía control directo sobre ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA (integrantes del CONSORCIO ARENAS CARINSA ) y un control oculto sobre CONSULTORES DONOVAN (integrante del CONSORCIO SANTA APOLONÍA ).

Esta situación contrarió la regla del Concurso de Méritos que prohibía expresamente que un mismo controlante presentara más de una propuesta [59] Por lo tanto, implicó que la ANI tuviera en cuenta las figuras asociativas conformadas por estos agentes controlados para la conformación del orden de elegibilidad, pese a que simularon competencia [60] De esta manera, como ya se indicó en el numeral 4.4. del presente documento, fue determinante que los agentes investigados afectaran la conformación del orden de elegibilidad para que en la fase de desempate aumentaran la probabilidad de adjudicación para su controlante común, en contra de las reglas del proceso de contratación y alterando la igualdad de oportunidades de los demás proponentes.

Tampoco es cierto el argumento de defensa de los investigados según el cual la Delegatura no acreditó una afectación real o potencial a los demás participantes del Concurso de Méritos o al interés de la entidad contratante. Por un lado, este argumento tampoco puede desvirtuar la idoneidad de la conducta, pues independientemente de que los investigados no resultaron adjudicatarios a través de los respectivos consorcios, la conducta anticompetitiva desplegada sigue siendo reprochable.

Por otro lado, se ha indicado que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece que toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia se encuentran proscritas en Colombia. En este sentido, la expresión “ tendientes a ” incluida en dicha norma, se traduce en que no se requiere la intención de los agentes o la concreción de un resultado para que la prohibición se entienda violada [61] De esta forma, esta Superintendencia ha explicado que el concepto “ tendiente a ” debe entenderse de la misma forma que el concepto “ por objeto ”.

Ambas expresiones se traducen como la idoneidad del comportamiento para restringir la dinámica de competencia del mercado analizado. En este entendido, se ha indicado “ que la implicación de las denominadas conductas “por objeto” recae específicamente en el hecho que la Autoridad no solo no está en la obligación de establecer los efectos de la conducta en el mercado, sino que tampoco está en la obligación de determinar la intención de los investigados " [62] Ahora bien, la conducta analizada es significativa.

Como lo ha indicado esta Superintendencia, “ el ordenamiento jurídico no ha establecido ninguna clase de requisito cuantitativo ” [63] para la determinación de ese criterio. La significatividad en realidad constituye un criterio potestativo, establecido en la ley para motivar la decisión de abrir una investigación formal en contra del presunto infractor de las normas de competencia. Esto significa que por sí solo no afecta el juicio de ilicitud de la conducta, es decir, que no le resta el carácter restrictivo a la conducta que se somete a investigación de la autoridad de competencia [64] En efecto, con el hecho de identificar la presunta afectación a un solo mercado –esto es, un proceso de selección contractual–, la conducta es significativa.

Lo anterior, sin perjuicio de que cada caso en concreto tenga particularidades o características que hagan considerar a esta Superintendencia como significativa una conducta. En esta medida, como se enunció en este acápite ( 4.5. ), la conducta sí resultó idónea para afectar el proceso de contratación y, por lo tanto, constituyó una práctica restrictiva de la libre competencia por vulnerar la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En línea con lo anterior, debe recordarse que el análisis de significatividad tiene relevancia solamente para el momento en que la Delegatura toma la decisión de iniciar o no una investigación administrativa, circunstancia que ya fue determinada previo al inicio de la investigación [65] Dicho de otra manera, la valoración que los investigados den sobre su significatividad no desvirtúa los presupuestos de una violación a la prohibición general.

Ahora, para este caso la Delegatura ha cumplido con establecer y detallar los comportamientos que contrarían la prohibición del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, los cuales son suficientemente significativos para la Superintendencia en la función de protección del régimen de libre competencia y en nada contrarían sus funciones. Por todo lo anterior, el argumento destinado a señalar que la Superintendencia no debió investigar este comportamiento porque, a juicio de los investigados, no resultó significativo, no es procedente.

4.6. PARTICIPACIÓN DE DIEGO IGNACIO ARENAS EN LA CONDUCTA RESTRICTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA El supuesto fáctico de la imputación contra DIEGO IGNACIO ARENAS partió de la base de que, en su rol de fundador de CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA, habría conocido sobre el comportamiento desplegado por las investigadas en el marco del Concurso de Méritos adelantado por la ANI.

Así mismo, en el sentido de que habría colaborado y facilitado la realización de la operación relacionada con la venta de las acciones de CONSULTORES DONOVAN. Esta actuación habría tenido la presunta finalidad de aparentar independencia y autonomía entre las sociedades que integraban el CONSORCIO SANTA APOLONÍA (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ) y el CONSORCIO ARENAS CARINSA (integrado por ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ).

Al respecto, la Delegatura determinó que DIEGO IGNACIO ARENAS no incurrió en la responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Esta conclusión se sustenta en los siguientes aspectos: (i) en los interrogatorios de parte realizados se aclaró que para la fecha en que se llevó a cabo el Concurso de Méritos objeto de investigación, DIEGO IGNACIO ARENAS no brindaba instrucciones dentro de las sociedades investigadas, sino que únicamente prestaba sus servicios profesionales en la ejecución de contratos.

(ii) No se encontró evidencia mediante la cual se pudiera concluir que la venta de las acciones de CONSULTORES DONOVAN estaba relacionada con aparentar independencia respecto de las demás sociedades investigadas, situación previamente descrita en el numeral 4.2.2.3. Finalmente, (iii) de lo declarado por ROSA MARÍA CORDERO CELIS (representante legal de CONSULTORES DONOVAN ) se pudo esclarecer que las remuneraciones que DIEGO IGNACIO ARENAS causó durante el periodo comprendido entre el 2018 al 2020 a cargo de CONSULTORES DONOVAN [66] respondieron a la prestación de sus servicios profesionales como “ asesoría técnica ” [67]

5. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS

5.1. RESPONSABILIDAD DE JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, CONSULTORES DONOVAN S.A.S., ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA S.A.S. y CONSULTORÍA BOGOTANA S.A.S. COMO AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS Con fundamento en lo expuesto en el presente Informe Motivado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA implementaron una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia bajo el control de JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ.

En este caso se demostró que estos investigados se coordinaron en el marco del CONCURSO DE MÉRITOS NO. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI con la finalidad de ampliar su probabilidad de resultar adjudicatarios, en los términos establecidos en la parte resolutiva de la Resolución de Apertura. En conclusión, estos investigados infringieron el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

Ahora bien, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado [68] la graduación de la eventual sanción a imponer a JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ tendrá que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

5.2. RESPONSABILIDAD DE ROSA MARÍA CORDERO CELIS y DIEGO IGNACIO ARENAS COMO PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO De acuerdo con la valoración del material probatorio expuesto en el presente acto administrativo, la Delegatura advierte que ROSA MARÍA CORDERO CELIS colaboró, facilitó, toleró y ejecutó el comportamiento anticompetitivo que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, CONSULTORES DONOVAN, ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA desplegaron en el CONCURSO DE MÉRITOS NO. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

Es importante aclarar que se vinculó a la presente actuación a ROSA MARÍA CORDERO CELIS como persona natural investigada, en atención de su calidad de representante legal de CONSULTORES DONOVAN. Por ende, para que se configure su responsabilidad no basta probar la responsabilidad de la sociedad que representa [69] sino su participación en la conducta restrictiva de la competencia. Es por esto que la Delegatura realizó el presente análisis encaminado a determinar si en efecto ROSA MARÍA CORDERO CELIS colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. Así, se acreditó que ROSA MARÍA CORDERO CELIS recibía y accedía a las instrucciones dadas por JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ para actuar coordinadamente en el proceso objeto de investigación. La Delegatura determinó que ROSA MARÍA CORDERO CELIS, en su calidad de representante legal de CONSULTORES DONOVAN y del CONSORCIO SANTA APOLONÍA (integrado por ZACARÍAS RAÚL ARIEL CASTAÑO ABUFHELE, JORGE ERNESTO MÉNDEZ PACHÓN y CONSULTORES DONOVAN ), decidió participar en el Concurso de Méritos aun cuando conocía la situación de control que ejercía JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ, en contra de las reglas mismas del proceso de contratación objeto de investigación. Fue a través de ella, y para la época en que se adelantó del Concurso de Méritos [70] que JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ influenciaba las decisiones competitivas de CONSULTORES DONOVAN que derivó en la participación conjunta y coordinada de dos proponentes controlados dentro del Concurso de Méritos.

En consecuencia, ROSA MARÍA CORDERO CELIS incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, de conformidad con el artículo 1 de la ley 155 de 1959. En cuanto a la responsabilidad de DIEGO IGNACIO ARENAS, se recomendará el archivo de la investigación. Esto, como consecuencia de lo enunciado en el numeral 4.2.2. y teniendo en cuenta que la Delegatura no pudo determinar que DIEGO IGNACIO ARENAS haya tenido alguna injerencia respecto de la participación de las sociedades investigadas en el Concurso de Méritos, conforme con los interrogatorios de parte realizados a JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ (representante legal de ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA y CONSULTORÍA BOGOTANA ) [71] y ROSA MARÍA CORDERO CELIS [72] 6.

RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe motivado la Delegatura procede a recomendar a la señora Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente:

6.1. SOBRE LOS AGENTES DEL MERCADO Declarar responsable y sancionar a JUAN DIEGO ARENAS DE LA HOZ porque está demostrado que, en su calidad de controlante de CONSULTORES DONOVAN S.A.S., ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA S.A.S. y CONSULTORÍA BOGOTANA S.A.S. incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Declarar responsable y sancionar a CONSULTORES DONOVAN S.A.S. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Declarar responsable y sancionar a ARENAS DE LA HOZ INGENIERÍA S.A.S. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Declarar responsable y sancionar a CONSULTORÍA BOGOTANA S.A.S. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

6.2. SOBRE LAS PERSONAS VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS Declarar responsable y sancionar a ROSA MARÍA CORDERO CELIS porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Archivar la actuación en relación con DIEGO IGNACIO ARENAS frente a la conducta imputada, por no encontrarse probado que incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <