INFORME MOTIVADO 160167 DE 2010 (agosto 31 de 2012) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO. Radicación No. 10-160167 Investigación adelantada por prácticas comerciales restrictivas en contra de las sociedades COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIONES S.A. E.S.P. COLINVERSIONES-matriz de COLENER S.A.S, hoy CELSIA S.A. E.S.P. y EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. - EPSA S.A. E.S.P. y de los señores, JUAN GUILLERMO LONDOÑO POSADA Y BERNARDO DE JESÚS NARANJO OSSA como sus representantes legales, respectivamente.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se corre traslado a los investigados.
Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No 36393 del 30 de junio de 2011, en contra de las sociedades COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIONES S.A. E.S.P., COLINVERSIONES, hoy CELSIA S.A. E.S.P., y EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P., y sus respectivos representantes legales.
1. ACTUACIONES ADELANTADAS 1.1. Inicio de la Actuación La actuación se inició de oficio con ocasión del traslado por parte del Grupo de Integraciones Empresariales al Grupo de Protección de la Competencia, mediante memorando radicado con el número 10-160167 del 21 de diciembre 2010, de una operación de integración realizada entre las sociedades COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIONES S.A. E.S.P. (en adelante COLINVERSIONES) a través de su filial COLENER S.A.S. (en adelante COLENER) y la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. (en adelante EPSA), consistente en que COLENER consolidaría su participación en EPSA, otorgándole el control sobre dicha compañía, lo que presuntamente afectaría los mercados de generación de energía eléctrica y venta secundaria de gas natural.
La operación notificada a la Superintendencia de Industria y Comercio, consistió en que "COLENER, filial 100% de propiedad de COUNVERSIONES consolidaría su participación en EPSA, pasando de una participación en el capital del 47.32 % al 50.01%, lo cual le brindará el control sobre dicha compañía." 1 Según las sociedades notificantes, los mercados afectados por la operación proyectada son: el Mercado de Generación de Energía Eléctrica y li) el Mercado de Venta de Gas mercado secundario en bloque que es en el que participan ambas empresas.
Adicionalmente, EPSA participa en los siguiente mercados: (i) el Mercado de Transmisión de Energía Eléctrica; (ii)el Mercado de distribución de Energía Eléctrica; y (110 el Mercado de Comercialización de Energía Eléctrica ( )" 2. En consideración a lo anterior, la operación de integración era de tipo vertical. Las notificantes informaron que en ninguno de los mercado mencionados las empresas intervinientes alcanzaban individual o conjuntamente consideradas, una participación del 20%", 3 razón por la cual las empresas involucradas consideraron procedente el trámite de notificación 4 y no el de pre-evaluación previsto en el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009. 1.2 La averiguación preliminar Mediante memorando del 11 de febrero de 2011, radicado con el número 10-160167-1-0, 5 el Superintendente Delegado solicitó iniciar una averiguación preliminar para establecer si existe evidencia que determine la necesidad de abrir una investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia respecto de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO y COLENER S.A.S., E.S.P. 1.3 Pruebas recaudadas en esta etapa Dentro de la etapa de averiguación preliminar se practicaron las siguientes pruebas: 1.3.1 Visitas de inspección a las instalaciones de las sociedades COLENER y COLINVERSIONES.
La visita administrativa se llevó a cabo en la ciudad de Medellín los días 28 y 29 de marzo del año en curso, en donde se recopiló información relevante para esclarecer los hechos objeto de investigación. 1.3.2 Visita de inspección a las instalaciones de EPSA La visita administrativa se llevó a cabo en el Municipio de Yumbo los días 30 y 31 de marzo del año en curso, en donde se recopiló información relevante para esclarecer los hechos objeto de investigación. 2.
INVESTIGACIÓN 2.1 Resolución de apertura Mediante Resolución No. 36393 del 30 de Junio de 2011, 6 la Delegatura de Protección de la Competencia ordenó abrir investigación contra COLINVERSIONES, hoy CELSIA S.A. E.S.P. y EPSA, con el fin de determinar si dichas sociedades actuaron en contravención de lo dispuesto en los artículos 9o y 10o de la Ley 1340 de 2009.
De igual manera, se abrió investigación en contra de JUAN GUILLERMO LONDOÑO POSADA, representante legal de COLINVERSIONES y BERNARDO NARANJO OSSA, representante legal de EPSA, para determinar si para la fecha de los hechos colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta contraria a la libre competencia imputada a las sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: - El 7 de abril de 2010, las sociedades COLINVERSIONES a través de su filial COLENER y EPSA, por medio de apoderado especial, 7 notificaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio la operación, por la cual COLENER, filial 100% propiedad de COLINVERSIONES consolidaría su participación, tomando el control accionario de EPSA.
La operación en cuestión se realizó el 30 de abril de 2010. - El 22 de junio de 2010, la Entidad acusó recibo de la solicitud citada anteriormente, pero se reservó la facultad de verificar los supuestos descritos en la petición. 8 - A finales de 2008, INVERARGOS era el socio mayoritario de COLINVERSIONES, concentrando el 24.86 % de las acciones.
Durante el año 2009, INVERARGOS continuó consolidando su participación en esa sociedad, logrando el 43.85% de las acciones. En el año 2010, la precitada empresa obtiene el 50.05% del capital accionario de COLINVERSIONES. - A finales de 2009, COLINVERSIONES por medio de su filial COLENER, junto con INVERARGOS y BANCO DE INVERSIONES BANCOLOMBIA, llevaron a cabo una OPA para adquirir como mínimo el 50.01% del capital con derecho a voto y como máximo el 66.1% del capital de EPSA con derecho a voto. - Como consecuencia de la OPA, COLINVERSIONES a través de COLENER obtiene el 47.3%, mientras que INVERARGOS logra el 14.55% de EPSA, es decir, que para diciembre de 2009, las mencionadas empresas tienen la mayor participación accionaria llegando al 61.83% de EPSA. - Como resultado de la mayor participación accionaria, la Junta Directiva de EPSA, elegida por la Asamblea General de Accionistas, estaba conformada por cuatro (4) miembros de COLINVERSIONES, uno (1) por EPSA, uno (1) de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y uno (1) miembro de EMCALI. - Si bien las notificantes de la operación informaron que en ningún mercado en los que participan su cuota era mayor o igual al 20%, las sociedades en cuestión no tuvieron en cuenta la regulación existente respecto de las integraciones verticales en el sector de energía eléctrica.
Dicha regulación impone límites a la concentración de la propiedad accionaria de las empresas que operan en los distintos eslabones de la cadena del sector de energía eléctrica. Lo anterior permitió preliminarmente inferir a este Despacho, que si bien para la época de la operación no existía control accionario, COLINVERSIONES y EPSA estaban obligadas a presentar a esta Entidad una pre-evaluación, para que se hubiese analizado el cumplimiento de la norma regulatoria que exige que los generadores, distribuidores y comercializadores, o las empresas integradas verticalmente que desarrollen de manera conjunta más de una de estas actividades, podrían tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del quince por ciento (15% ) del capital social de una empresa que desarrolle la actividad de Transmisión Nacional, siempre que los ingresos de la empresa transmisora por la actividad de transmisión, no representen más del 2% del total de los ingresos por concepto de transmisión. En el presente caso EPSA sobrepasa ese porcentaje para los años 2009 de 2.3% y para 2010 de 2.5% 9. 2.2 Audiencia de conciliación Teniendo en cuenta que la actuación se inició de oficio, esto es, no existe un quejoso, no procede la audiencia de conciliación. 2.3.
Pruebas practicadas Una vez notificada la resolución de apertura de investigación a los involucrados, de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se les dio oportunidad para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa. 2.4 Audiencia Verbal Por mandato del artículo 155 del Decreto 19 de 2012 se debe realizar la Audiencia Verbal.
El mencionado artículo establece que: "Instruida la investigación, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, citará, por una sola vez, a una audiencia donde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentaran de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación( )".
Fue así como el 15 de agosto de 2012, siendo las 9:00 a.m., se llevó a cabo la diligencia en la que participaron por parte de la Superintendencia, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia y los funcionarios responsables del caso. Por parte de los investigados, participó el apoderado especial de COLINVERSIONES y su representante legal y de EPSA y su representante legal, doctor ANDRÉS JARAMILLO HOYOS.
Las exposiciones quedaron grabadas en la unidad de grabación con tiempo de duración aproximada de 50.24 minutos, las cuales se tuvieron en cuenta para la elaboración del presente Informe Motivado, a pesar de que la misma no contenía hechos diferentes a los expuestos en los descargos, testimonios, e interrogatorios recopilados en este proceso.
3. RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN 3.1 Deber de informar previamente las integraciones y presunción del "control" empresarial. De acuerdo con la normativa vigente en materia de prácticas restrictivas de la competencia, se deben informar previamente a la Superintendencia de Industria y Comercio todas las operaciones que impliquen una integración empresarial.
Éste es un deber de conducta y su infracción tiene lugar cuando dicho deber es omitido. La finalidad de la obligación de informar es proporcionar todos las herramientas necesarias para que el Estado pueda analizar anticipadamente los impactos de una operación sobre el mercado y prevenir los efectos dañinos a la libre competencia. La omisión del deber de informar con la debida antelación la operación proyectada, se configura cuando se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 9o de la Ley 134.0 de 2009, independientemente de si con la integración se cause o no un efecto dañino en el mercado, y se constituye en una obligación de hacer, la cual, no admite mora pues una vez integradas las empresas, se incumple con la obligación. Se asume, que cuando un ente económico adquiere más del 50% del capital o acciones de otra antes independiente, está adquiriendo su "control" y por lo tanto debe informarse previamente la operación a la Superintendencia de Industria y Comercio para que se pronuncie sobre la misma.
Asimismo, el numeral 4o del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define el control como "La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa." Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se entrará a analizar si en la presente actuación se cumplen los supuestos: subjetivo, objetivo y cronológico, a saber: 3.2 Del supuesto subjetivo De conformidad con este presupuesto, deben estar las empresas que se pretendan integrar dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o que se encuentren dentro de la misma cadena de valor de dicho bien o servicio.
Así, dentro de este supuesto se destacan dos preceptos: a) que exista una pluralidad de empresas a integrarse y b) que esas empresas desarrollen la misma actividad o hagan parte de la misma cadena de valor. A continuación se presentan las sociedades involucradas en la operación de integración objeto de estudio y sus actividades económicas: - COLINVERSIONES: Mediante Escritura Pública No. 2912 del 4 de octubre de 2001, se constituyó la sociedad comercial anónima denominada COLINVERSIONES hoy CELSIA, que tiene como objeto social principal la prestación de los servicios públicos de generación y comercialización de energía eléctrica, de conformidad con lo establecido en las Leyes 142 y 143 de 1994, así como la prestación de los servicios conexos, de acuerdo con el marco legal y regulatorio 11.
La actividad de generación de energía eléctrica la desarrolla directamente a través de la CENTRAL TÉRMICA y de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA A FILO DE AGUA DEL RÍO PIEDRAS, e indirectamente a través de su sociedad filial TERMOFLORES. Adicionalmente, participa en el mercado secundario de comercialización de gas natural en bloque 12. - COLENER: Es una sociedad comercial por acciones simplificada, constituida mediante documento privado de octubre 7 de 2009.
Pertenece 100% a COLINVERSIONES y puede realizar o ejecutar cualquier actividad comercial, como la inversión en sociedades u otras personas jurídicas, cualquiera sea su objeto social. - EPSA: Mediante Escritura Pública No. 0914 del 12 de diciembre de 1994, se constituyó la sociedad que tiene como objeto social principal, atender la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, su administración, manejo y aprovechamiento conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio de Minas y Energía 13.
La actividad de generación de energía la desarrolla directamente a través de las CENTRALES HIDROELÉCTRICAS DEL RÍO CALI 1 y 2; NIMA 1 y 2; CALIMA; BAJO ANCHICAYÁ; ALTO ANCHICAYÁ; SALVAJINA e HIDROPRADO, e indirectamente a través de las CENTRALES DE GENERACIÓN EL RUMOR, RÍO FRÍO 1 y 2 de propiedad de su sociedad controlada CETSA. Participa también en los mercados de distribución, comercialización y transmisión de energía eléctrica.
Adicionalmente EPSA participa en el mercado secundario de comercialización de gas natural en bloque. 14 - CETSA: Mediante Escritura Pública No 376 del 21 de septiembre de 1920, se constituyó la sociedad que tiene como objeto social principal, atender la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, su administración, manejo y aprovechamiento conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio de Minas y Energía 15.
Adicionalmente, para la época de la notificación, EPSA contaba con el 86.91% de partición accionaria en CETSA, por lo cual era su controlante. 3.2.1 Descripción de la Operación realizada entre COLINVERSIONES hoy CELSIA y EPSA En el Diagrama No 1 se ilustra la estructura de la operación de integración, tal como fue notificada: Diagrama No. 1.
Diagrama elaborado por la SIC Como se observa en el diagrama anterior, COLINVERSIONES notificó la integración mediante la cual, indirectamente a través de COLENER adquiría el control de las sociedades EPSA y CETSA. Por otro lado y de acuerdo con la información radicada en esta Superintendencia, la tabla siguiente muestra las actividades económicas realizadas por las notificantes: Tabla No. 1.
Actividades de las empresas notificantes. Elaborado por la SIC. De lo anterior se concluye, que las empresas involucradas realizan las actividades de generación de energía eléctrica y participan en el mercado secundario de gas natural. Así las cosas, mediante la operación notificada COLINVERSIONES indirectamente entraría a controlar dos empresas verticalmente integradas en el mismo sector donde la controlante opera.
Lo anterior, pone de presente la existencia de una integración de tipo vertical. 3.3. Del supuesto objetivo Ahora bien, el supuesto objetivo implica dos verificaciones. En primer lugar, según lo establecido por la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, 16 las empresas que individualmente o en conjunto, presenten activos o ingresos operacionales superiores a ciento cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (150.000 SMLMV), están obligadas a informar previamente a esta Entidad las operaciones de integración jurídico económica que pretendan adelantar.
Al tratarse de una integración indirecta se tendrán en cuenta los ingresos y activos de COLINVERSIONES por ser esta la beneficiaria de la integración. Las empresas investigadas tenían a 31 de diciembre de 2009 los siguientes activos e ingresos operacionales: En razón de lo anterior, esta Delegatura encuentra que tanto los activos como los ingresos operacionales conjuntamente considerados de las empresas COLINVERSIONES y EPSA, superan los umbrales ($74.535 millones) establecidos en el artículo 9o de la Ley 1340 de 2009, para informar previamente una operación de integración jurídico económica. 17 3.4 Descripción general de los mercados involucrados Dentro de este acápite se realizará un análisis general de los mercados involucrados en la integración económica objeto de investigación; en primer lugar, se hablará del mercado de energía eléctrica en Colombia, para después abordar el mercado de venta secundaria de Gas natural, que es realizado por estas empresas por ser termoeléctricas. 3.4.1 Mercado de Energía Eléctrica en Colombia En el proceso de suministro de energía eléctrica al usuario final interactúan diferentes agentes económicos, por un lado, está el generador quien produce la electricidad a través de diferentes métodos como el eólico, el hidráulico y el geotérmico, entre otros.
Por su parte, el transmisor es quien opera y transporta la energía eléctrica en el Sistema de Transmisión Nacional (STN) y por último, se encuentran el distribuidor y comercializador que ejecutan la actividad de distribuir la energía a través de una red, la cual es comprada en el mercado mayorista para distribuirla y comercializarla a través de una red hasta llegar al usuario final.
En la siguiente, Gráfica se presentan el número de agentes en cada eslabón de la cadena de la energía eléctrica. Gráfica No 1 Número de agentes en el mercado energía eléctrica de Colombia 2011 Fuente: Boletín estadístico de minas y energía 1990-2010 Ahora bien, desde la expedición de la Ley 142 de 1992, se llevaron a cabo procesos de desregularización y liberalización del sector eléctrico colombiano, por cuanto el suministro de energía eléctrica dejo de ser un monopolio del Estado para pasar a la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad por parte de agentes privados en un ambiente de mercado y libre competencia que atendiera la creciente demanda de dicho producto 18.
El Diagrama No 2 describe la relación entre los mercados antes nombrados. Diagrama No2. Cadena del Sector de Energía Eléctrica en Colombia. Fuente: Presentación, XM, El Mercado De Energía Mayorista Y Su Administración, 12 de febrero de 2008. Generación: Es la producción de energía eléctrica. Se efectúa con máquinas que aprovechan la fuerza del agua, el aire, la luz del sol o el poder energético de los combustibles.
Las centrales hidráulicas y/o térmicas transforman las distintas fuerzas de la naturaleza en energía eléctrica. Según el marco regulatorio colombiano, la actividad de generación es la producción de energía eléctrica mediante una planta o unidad de generación conectada al Sistema Interconectado y cuya capacidad instalada sea igual o superior a 20MW. 19 Gráfica No 2 Evolución generación de energía hidráulica y térmica para los años 2005 -2010 Elaboración SIC, con base en los datos.
BOLETÍN ESTADÍSTICO DE MINAS Y ENERGÍA 1990-2010. UPME Transmisión: Es el transporte de la energía eléctrica desde las centrales de generación hasta los grandes centros de consumo (entrada a las regiones o ciudades, o entrega a grandes industrias). La transmisión de energía en Colombia, se realiza a través del Sistema de Transmisión Nacional (en adelante STN), el cual comprende el conjunto de líneas y subestaciones con sus equipos asociados y los transformadores con sus módulos de conexión, que operan a tensiones superiores o iguales a 220 kv.
Los transmisores de energía eléctrica deben permitir el acceso indiscriminado a las redes de su propiedad por parte de cualquier usuario, comercializador o generador que lo solicite, en las mismas condiciones de confiabilidad, calidad y continuidad, la UPME elaboró un procedimiento basado en la reglamentación establecida en la Resolución CREG 025 de 1995, Código de Conexión, para que se le presenten las solicitudes de conexiones al STN.
Grafica No 3 Kilómetros de redes de Transmisión nacional 2010 Fuente: Presentación. Sector Eléctrico en Colombia: Mercado y Regulación ANDESCO Abril 30 de 2010 Distribución: En lo que se refiere a la actividad de distribución, existen 44 agentes distribuidores de energía, los cuales son responsables de la operación de la red en cuanto a la calidad del servicio de energía eléctrica y de la potencia suministrada al usuario final.
La actividad de Distribución de comprende el transporte de energía a niveles de tención inferiores a 220KV, en la Resolución de 097 de 2008 se clasifica en: - Sistema de Transmisión Regional – STR: Sistema de transporte de energía eléctrica compuesto por los activos de conexión al STN y el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan en el Nivel de Tensión 4 (tensiones superiores o iguales a 57.5 kV) y que están conectados eléctricamente entre sí a este Nivel de Tensión, o que han sido definidos como tales por la Comisión. Un STR puede pertenecer a uno o más Operadores de Red. En Colombia hay dos STR y los usuarios conectados a un mismo STR pagan una estampilla única por kWh.
Al igual que el STN, los STR se remuneran con una metodología de ingreso regulado. - Sistema de Distribución Local – SDL: Sistemas de transporte de energía eléctrica compuesto por el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a los niveles de tensión 3 (57.5kV< kV 30kV), nivel 2 (30kV < kV 1kV) y nivel 1 (~ 1kV) dedicados a la prestación del servicio en uno o varios Mercados de Comercialización. Actualmente, todas las empresas distribuidoras son a la vez comercializadoras, pero no todas las empresas comercializadoras son distribuidoras.
Los distribuidores de energía eléctrica deben permitir libre acceso indiscriminado a los STR y a los SDL, por parte de cualquier usuario, comercializador o generador que lo solicite, en las mismas condiciones de confiabilidad, calidad y continuidad establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias. Comercialización: Los comercializadores son aquellos agentes que compran y venden energía, básicamente los comercializadores prestan un servicio de intermediación, entre los usuarios finales de energía y los agentes que generan, transmiten y distribuyen electricidad.
Legalmente el comercializador es el prestador del servicio. En 2010 un total de 11.248.459 clientes fueron atendidos por 44 empresas comercializadoras. La demanda está concentrada en el sector residencial con 10.217.664 clientes, los cuales representan el 91% del mercado y demandan el 42,8% de la energía vendida. Gráfica No 4 Distribución número de clientes atendidos por los comercializadores en Colombia 2010 Fuente: SUI Sistema de Información de Servicios Públicos 3.4.2 Mercado Secundario de Gas Para intervenir como oferente en el mercado secundario de gas, se requiere contar con derechos de suministro, aunque los vendedores de mercado primario tienen restringida su participación en éste.
Así, los vendedores en el mercado secundario son empresas que contrataron suministro de gas con los productores comercializadores en el mercado primario y a los que se les permite comercializar el gas que no utilicen. Los compradores pueden ser cualquier agente consumidor de gas 20. Como el gas tiene costos muy elevados de almacenamiento, es de esperarse que los primeros oferentes en el mercado secundario sean empresas que tengan contratos de take or pay de gas y necesiten vender el gas que tienen que tomar y que no van a utilizar.
Los demandantes pueden ser cualquiera que necesite gas y no lo puedan encontrar a menor precio que el ofrecido en el mercado primario. La mecánica de funcionamiento consiste en que el vendedor de gas generalmente se hace cargo del suministro y del transporte. Debe éste, entonces, identificar el punto de entrega e intentar reservar capacidad de transporte excedente desde el punto de entrega del productor al punto de consumo del comprador aguas abajo.
Debe también nominar esa capacidad al transportador de la zona y nominar al productor y al transportador la cantidad que necesita 21. Las transacciones son confidenciales y se conoce muy poco los volúmenes, aunque se saben los principales participantes. El precio del gas en el mercado secundario se determina por el libre juego de la oferta y la demanda, es decir, no existen restricciones regulatorias a su precio, aunque obviamente las reglas de libre y leal competencia aplican en este mercado.
El precio del mercado secundario puede estar por encima del precio del mercado primario, siempre y cuando el consumidor no tenga acceso a los precios del mercado primario. Por ejemplo, si existe congestión en el mercado primario (es decir al precio regulado, la demanda es mayor que la oferta), un comprador de gas (p.ej. una térmica), pagaría el precio regulado y podría satisfacer esta demanda insatisfecha con su gas y cobrar un precio más alto. 22 En definitiva, el precio del mercado secundario será superior al del mercado primario, sólo cuando haya en el mercado primario exceso de demanda (demanda mayor que la oferta). 3.4.3 Participación de COLINVERSIONES (hoy CELSIA ) y EPSA en los mercados involucrados.
La notificación presentada por COLINVERSIONES a través de COLENER y EPSA, es efectivamente una operación de integración. Las empresas en cuestión desarrollan las mismas actividades económicas (generación de energía eléctrica) y participan en el mercado secundario de gas natural. Adicionalmente, EPSA y CETSA prestan otros servicios a la misma cadena productiva: distribución y transmisión de energía eléctrica en el Sistema de Interconexión Nacional (SIN).
El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, prevé la notificación de la operación en los eventos en los que las empresas intervinientes en conjunto cuenten con menos del 20% de cuota de participación en el mercado relevante, de lo contrario, se deberá informar la operación a la Superintendencia de Industria y Comercio. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que en el caso concreto se cumplen con los supuesto objetivo y el supuesto subjetivo, es importante determinar ahora las cuotas de mercado de COLINVERSIONES y EPSA para los años 2009 y 2010 respectivamente.
La Gráfica No 5 describe la participación en Capacidad Instalada de Generación de energía en Colombia y la participación de cada una de las empresas investigadas; para el año 2009, 23 observamos que en el mercado de generación se encuentran 16 empresas que concentran más del 90% de la generación nacional, de las cuales se destaca ENGESA que posee el 21% del mercado.
Al efectuarse esta integración COLINVERSIONES y EPSA como lo vemos en ésta gráfica, tendrían el 13.4% del mercado de generación, porcentaje éste que está fuera de los límites previstos en la Ley 1340 de 2009. Ahora, en cuanto a los demás mercados referentes al sector de energía eléctrica, la Tabla No 2 presenta las participaciones de las empresas para los años 2009 y 2010 24.
Gráfica No 5 Generación de Energía Eléctrica de las empresa involucradas para el año 2009 Elaboración SIC, con base en los datos. BOLETÍN ESTADÍSTICO DE MINAS Y ENERGÍA 1990-2010. UPME Tabla No. 2. Participaciones de las empresas notificantes en cada uno de los mercados afectados. Elaboración SIC. Fuente: Folios 361a 375 del cuaderno reservado No 2 del expediente Como podemos observar de la tabla anterior, las empresas investigadas no superan en ninguno de los mercados relacionados con el sector de energía eléctrica el 20% establecido en la Ley 1340 de 2009.
En cuanto al mercado secundario de gas natural, como lo escribimos anteriormente, es un mercado en el cual las empresa termoeléctricas venden sus excedentes a cualquier oferente; en este caso los investigados poseen tres termoeléctricas las cuales tienen la siguiente participación. Tabla No 3 Participación Venta de gas Natural de EPSA Fuente: folio 71 del cuaderno 1 del expediente 3.5 Supuesto Cronológico Constituye presupuesto esencial establecer si COLINVERSIONES y EPSA omitieron su deber de solicitar la pre evaluación de la operación. En la resolución de apertura de investigación, se señaló que presuntamente las empresas se habían integrado de forma previa a la notificación realizada a esta Superintendencia el 7 de abril de 2010 y, que COLINVERSIONES tenía el control administrativo de EPSA gracias a que: (i) ( ) contaba a través de COLENER con el 47.32% de las acciones de EPSA, a partir del 29 de diciembre de 2009 y;
(ii) COLINVERSIONES estaba respaldada por el 14.55% de acciones que INVERARGOS poseía en EPSA, dado que, como se mostró en el Gráfica No. 1 para mayo de 2009 INVERARGOS era el socio mayoritario de COLINVERSIONES. "( ) podría afirmar que para diciembre de 2009, fecha en la que aún no se había presentado ante esta Superintendencia la notificación de integración entre EPSA y COLENER, COLINVERSIONES ya disponía del 61.83% de las acciones de EPSA y por tanto tenía el control administrativo de esta empresa ( )" A continuación se procederá a realizar una descripción y análisis del proceso realizado por COLINVERSIONES y EPSA, con miras a determinar si existía entre ellas un control previo a la notificación dada a la SIC y si las empresas, en lugar de notificar la operación, la debían informar presentando el trámite de pre-evaluación. 3.5.1 OPA realizada por COLINVERSIONES, INVERARGOS y BANCA DE INVERSIONES BANCOLOMBIA.
Para llevar a cabo una OPA en Colombia (Oferta Pública de Adquisición de Acciones Ordinarias), se debe tener en cuenta entre otros aspectos, que las empresas estén listadas en Bolsa y que dicha adquisición supere el 25% del capital con derecho a voto del Emisor. 29 Sobre este tema, la doctora Claudia Barrero Lozano, en su calidad de asesora externa de COLINVERSIONES, en declaración recepcionada el 25 de mayo de 2012, manifestó que, cuando hay una sociedad que tenga sus acciones listadas en Bolsa y pretenda adquirir acciones de otra, el Decreto 2555 de 2010 establece que cuando alguien se quiera convertir en Beneficiario Real de más del 25% de las acciones con derecho a voto de una sociedad inscrita en Bolsa, tiene necesariamente que hacer una OPA. 30 Fue así como las empresas COLINVERSIONES por medio de COLENER, INVERARGOS y BANCA DE INVERSIONES BANCOCOLOMB1A, presentaron en el 2009 una OPA, para adquirir conjuntamente como mínimo la cantidad de ciento setenta y tres millones seiscientas noventa y siete mil trescientas ochenta y un (173.697.381) acciones ordinarias de EPSA, sociedad ésta domiciliada en el municipio de Yumbo, Valle del Cauca, que representaron el cincuenta punto uno por ciento (50,1%) del capital con derecho a voto en circulación, y como máximo, doscientos veintinueve millones ciento sesenta y un mil setecientas veinte (229.161.720) acciones ordinarias, que representaron el sesenta y seis punto uno por ciento (66,1%) del capital con derecho a voto en circulación del Emisor. 31 n El día 14 de diciembre de 2009 como resultado de esta OPA, las empresa ofertantes obtuvieron la siguiente participación accionaria dentro de EPSA: Tabla No 4 Composición accionaria en EPSA de los participantes en la OPA Fuente: Folio 589 del cuaderno 3 del expediente Posteriormente, el 29 de marzo de 2010 COLINVERSIONES realiza un Acuerdo Bursátil con INVERARGOS para adquirir un 2.69%, con el cual COLENER filial de COLINVERSIONES pasó a tener el 50.01% de EPSA.
Como se puede observar, la compra accionaria a EPSA se llevó a cabo en dos momentos distintos, el primero, realizado a finales del año 2009 entre tres oferentes y el segundo, en el primer trimestre de 2010 entre COLENER e INVERARGOS. 3.5.2 Información de la OPA al mercado Corresponde ahora analizar si las involucradas comunicaron la integración, a qué Entidades Públicas lo hicieron y qué procesos se surtieron para su consolidación. En primer lugar, este tipo de operaciones está sujeta a la verificación y aprobación por parte de la Superintendencia Financiera, por haberse realizado en el mercado accionario nacional.
Es así como el 27 de octubre de 2009, ante la Superintendente Delegada para Emisores Portafolio de Inversiones y otros Agentes de la Superintendencia Financiera, se presentó la solicitud de autorización para formular la primera OPA 32. El 6 de noviembre de 2009 esa Superintendencia realizó observaciones a los documentos allegados sí: ( ) Sírvase enviar la desagregación de los beneficiarios reales de todos los oferentes incluyendo Colinversiones, en los términos del artículo 1.2.1.3 de la resolución 400 de 1995( )" En respuesta a esta solicitud las empresas argumentaron que: "( ) (1) Banca de Inversión Bancolombia no constituye un mismo beneficiario real con Inversiones Argos ni con Colinversiones;
(Ii) Colinversiones no constituye un mismo beneficiario real con Inversiones Argos ni con Banca de Inversión Bancolombia; e (iii) Inversiones Argos no constituye un mismo beneficiario real con Banca de Inversión Bancolombia ni con Colinversiones ( )" Posteriormente, la misma Entidad solicitó ampliación de la información relacionada con los beneficiarios reales, refiriéndose a otras personas que por medio de contratos pudieran ejercer control decisorio en la Junta Directiva.
A este requerimiento las empresas respondieron: "( ) no conocemos que alguien sea el beneficiario real de la mayoría de las acciones de Colinversiones( )" "( ) no conocemos que alguien sea el beneficiario real de la mayoría de las acciones de inversiones Argos ( )" "( ) no conocemos que alguien sea el beneficiario real de la mayor 4 a de las acciones de Bancolombia S.A. ( )" El día 11 de noviembre de 2009, la Superintendencia Financiara aprobó mediante radicación No 2009081695-011-000 la realización de la OPA entre las empresa COLENER, INVERSIONES ARGOS y BANCOLOMBIA S.A y descartó la posibilidad de un beneficiario real entre los oferentes; el mercado se enteró de la operación a través de la Superintendencia Financiera, quien publica la información relevante de cada uno de los movimientos del mercado Bursátil 33. 3.5.2.1 Información de la operación a la CREG El 5 de enero de 2010, el representante legal de COLINVERSIONES comunica a la CREG el proceso realizado el día 14 de diciembre de 2009 para la adquisición accionaria de EPSA por parte de COLENER, INVERARGOS y BANCOLOMBIA, e informa que se ha convertido en una empresa de servicios públicos de la siguiente manera. 34 "( ) El día 14 de diciembre de 2009 en desarrollo de una oferta pública de adquisición de acciones, autorizada por la Superintendencia Financiera mediante oficio con numero 2009081695-011-000 expedida el día 11 de noviembre de 2009 (1) Colener S.A.S., a través del patrimonio autónomo Fideicomiso Colener 11, 00 Inversiones Argos S.A. y (iii) Banca de Inversiones Bancolombia S.A adquirieron participación en la Empresa de Energía del Pacifíco S.A ESPrEPSA9.( )" "( ) el pasado 28 de diciembre de 2009 se perfeccionó la fusión por medio de la cual Compañía Colombiana de Inversiones S.A. E.S.P. adsorbió a las sociedades Generar S.A. E.S.P., Merieléctrica S.A. ES.P., Merieléctrica S.A & S.C.A. E.S.P., Compañía Colombiana de Energía S.A.S. e Hidromontañitas S.A. E.S.P., y en consecuencia, se pasó a ser directamente una empresa de servicios públicos y especialmente un generador de energía eléctrica ( )" Con posterioridad, el día 25 de mayo de 2010 la CREG fue advertida de la compra del 2.69% de las acciones de EPSA por parte de COLENER a INVERARGOS 35: "( ) En desarrollo del preacuerdo bursátil para la adquisición de acciones suscrito el 29 de marzo de 2010, Colener S.A.S filial de Compañía Colombiana de Inversiones S.A. E.S.P., el 5 de mayo de 2010 pagó y adquirió de Inversiones Argos S.A., nueve millones trescientas veintiséis mil doscientas sesenta y siete (9.326.267) acciones ordinarias de la empresa de Energía del Pacifico S.A. E.S.P., (en adelante EPSA), las cuales representan el 2.69% de las acciones en circulación de la misma, con lo cual Colener S.A.S., pasa a tener el 50.01% de EPSA ( )" Como conclusión, de la evidencia recaudada se puede señalar, en primer lugar, que ésta operación fue autorizada por la Superintendencia Financiera, entidad que comprobó que no existía una relación de beneficiaria real entre los oferentes; en segundo lugar, hacen parte del expediente comunicaciones dirigidas a la CREG informándoles la compra de acciones de EPSA; en tercer lugar, en las páginas Web de cada una de las empresas están las comunicaciones en las que se anuncia la compra accionaria y, por último, la notificación a la Superintendencia de Industria y Comercio, el día 7 de abril de 2010 de la adquisición de control por parte de COLENER, aviso éste que se hizo dentro del término fijado por la Ley 1340 y comprobado con el pago de las acciones efectuado por COLENER a INVERARGOS: "(..) El 30 de abril de 2010, se ejecutó el Preacuerdo.
En consecuencia, Colener compró a Inverargos nueve millones trescientas veintiséis mil doscientas sesenta y siete (9.326.267) acciones de EPSA, equivalentes al dos coma sesenta y nueve por ciento (2,69%) del capital suscrito en circulación de EPSA (la "Operación Original").( ) " 36 Fuente: Folio 399 del cuaderno 3 del expediente 3.5.3 Composición accionaria de las empresas para los años 2008 y 2010.
Como resultado de la compra accionaria en los años 2009 a 2010, la composición accionaria quedó conformada como se señala a continuación: En la Tabla No 5, vemos que para el año 2008 el control de EPSA estaba en manos de Unión Fenosa con el 63.83% de las acciones de la compañía; este porcentaje de acciones es el que en el 2009 se compra a través de la OPA ya descrita, como lo declaró el 4 de Junio de 2012 el Doctor Juan Guillermo Londoño Posada, representante legal de COLINVERSIONES, cuando a la pregunta formulada por el Despacho manifestó: "8:23 Pregunta: ¿Describa por favor cómo se surtió el proceso de la compra accionaria de EPSA? Responde: El proceso de la compra es la fase final de un proceso de transformación de una compañía que tiene sus orígenes en 1919 que se transforma en Compañía Colombiana de Inversiones.
Para eso iniciamos una gestión para migrar de la compañía de portafolio a una compañía de inversiones y para migrar tuvimos una asesoría de bancarios interna, concretamente el Banco City Group y BNT Partsban, para establecer a qué sector económico nos podíamos dirigir. "Recibimos la recomendación por partes de ellos, de que en el sector eléctrico Colombiano no había una compañía Colombiana 100% privada; eran compañías públicas o extranjeras.
Fue así como iniciamos un proceso de adquisición de una serie de compañías dentro de las cuales estaba MERIELECTRICA, una OPA que hicimos en la Bolsa de Valores por una compañía generador eléctrico y finalmente, dada la crisis que vivían los mercados internacionales en el 2008 con LEMAN BROTHERS, nos llegó una información de que había una compra multinacional que tenía presencia en Colombia y que los bancos le habían ordenado vender activos para flotantizar sus operaciones.
Fue así como el Grupo Gas Natural decidió vender activos. Originalmente le hicimos una oferta por unos activos que tenían en Colombia que es la participación del 60 y punta % en la Empresa de Energía del Pacifico, operación que fue muy rápida, en virtud a que ellos tenían que cumplir con una fecha determinada para poder presentarle a los Bancos que lo financiaban las credenciales de solvencia que requerían.
"Se hizo un proceso rápido, la compañía era joven, llevaba apenas 2 años en el sector eléctrico. Para eso se consiguieron una serie de asesores de distinta naturaleza en el campo jurídico, eléctrico, financiero y con ellos hicimos un due diligence. Presentamos una oferta no solicitada y no vinculante, en el mes de octubre. Esa oferta recibió aprobación por parte del Director de Gas Natural en España. Finalmente, a final del año 2009 realizamos la compra siguiendo todas las instrucciones de los asesores que en diversos temas contratamos para el buen éxito de la operación." Tabla No 5 Composición accionaria EPSA a 31 de diciembre de 2008 Fuente: Folio 399 del cuaderno 3 del expediente.
Posteriormente, a raíz de este proceso accionario, en el año 2009, como lo muestra la Tabla No 6, COLENER adquiere el 47.232% de las acciones de EPSA, mientras que INVERSIONES ARGOS adquiere el 14.84% y BANCA DE INVERSIOENS BANCOLOMBIA el 1.99%; como se mencionó en la resolución de apertura de investigación No 36396 de 2011, estos porcentajes se sumarían debido principiante a la relación entre INVERARGOS y COLINVERSIONES para la época de los hechos.
Como ya se mencionó, 37 el proceso adelantado ante la Superintendencia de Financiera exigía que se demostrara si existían beneficiaros reales 38 de la operaciones en proceso, por tal razón se comprobó que no existe relación y por ende estos porcentajes son individuales. Tabla No 6 COMPOSICIÓN ACIONARIA EPSA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2009 Fuente: folio 399 del cuaderno 3 del expediente Como ya lo mencionamos, en el año 2010 (Tabla No 7), se presentó una Acuerdo Bursátil, entre INVERARGOS y COLENER, en el cual la primera vendía el 2.69% de las acciones en EPSA y con esta operación COLENER asumió el control económico de EPSA con el 50.01%.
Tabla No 7 COMPOSICIÓN ACIONARIA EPSA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010 Fuente: folio 399 del cuaderno 3 del expediente 3.5.4 Del proceso de elección de miembros Junta Directiva Ahora bien, como complemento de este análisis, es necesario definir si la elección de la Junta Directiva de EPSA para los años 2009 y 2010, fue el resultado del control administrativo de EPSA por parte de COLINVERSIONES, como en su momento se indicó en la resolución de apertura, o fue la consecuencia de una decisión unánime de la Asamblea General.
Sobre este particular, en declaración recepcionada el 24 de mayo de 2012, el doctor Juan Pablo Barrera Ulloa, en su calidad de funcionario de COLINVERSIONES, informó al Despacho el procedimiento de nombramiento de los miembros de Junta Directiva de COLINVERSIONES y EPSA, así: "7:55 PREGUNTA ¿Por favor puede contarnos paso a paso la elección de un miembro de Junta Directiva de una empresa que está en Bolsa? Responde: Las compañías que tiene sus acciones inscritas en Bolsa que es lo que le ocurre tanto a COLINVERSIONES como a EPSA, tiene unas reglas especiales de nominación de juntas directivas que no son exactamente las mismas normas que están en el Código de Comercio, sino son normas especiales, unas reglas especiales que modifican parcialmente esas normas del Código de Comercio, que es fundamentalmente el artículo 44 de la Ley 964 del 2005, que básicamente lo que dice es que en los emisores de valores hay una obligación de que todos los emisores de valores deben tener por lo menos en sus Juntas Directivas una conformación de tal manera que el 25 % de la Junta Directiva sea independiente y la Ley 964 en ese mismo artículo define qué quiere decir independiente y básicamente lo que dice, es que una persona se dice que es independiente respecto del emisor sino tiene vínculos directos con ese emisor y no es un empleado del emisor o de los controlantes de ese emisor.
"El 25% de los miembros tiene que cumplir ese requisito, entonces la Ley 964 básicamente lo que dice es: para que eso sea así entonces en todos los emisores de valores cuando se hacen elecciones de Juntas Directivas, lo que se va hacer son dos elecciones separadas. Por un lado, se eligen las personas que no cumplen el requisito de ser independientes y por el otro lado, se escogen las personas que cumplan el requisito de ser independientes.
Y se presentaron dos listas con dos ponderaciones independientes." Cuando se trata de la elección de miembros de Junta Directiva de empresas que se encuentran inscritas en Bolsa, se exige el cumplimiento de normas especiales que inducen a que dichas elecciones se realicen por consenso o por unanimidad como sucedió en el presente caso, lo que significa que los asambleísta no presentan otra plancha distinta a la acordada por unanimidad.
Esta situación se evidencia claramente en las Actas de Asamblea General de Accionistas de EPSA, como lo veremos a continuación: ACTA No 040, Reunión Ordinaria de la Asamblea General de Accionistas de la Empresa de Energía del Pacífico S.A EPSA, del día 26 de marzo de 2009. 39 "( )8. Nombramiento de Junta Directiva. "Los accionistas presentes propusieron por unanimidad conformar como miembros de la Junta Directiva a quienes actualmente cumplen dicha función.( )" ACTA No 42, Reunión Extraordinaria de Asamblea General de Accionistas de la Empresa de Energía del Pacifico S.A EPSA E.S.P del día 25 de septiembre de 2009. 40 ? "( ) 3.
Modificación Parcial de la Junta Directiva "La Asamblea por unanimidad aprobó modificar parcialmente la Junta Directiva en la forma propuesta. ( )" Este acuerdo entre los miembros de Junta Directiva, se mantiene en las elecciones de Junta Directiva de finales de 2009, cuando se lleva a cabo la operación y en 2010 cuando COLENER asume el control accionario de EPSA.
Acta No 044, Reunión Extraordinaria de Asamblea General de Accionistas de la Empresa de Energía del Pacifico S.A EPSA E.S.P, del día 23 de diciembre de 2009 41. "( ) 2. Nombramiento Junta Directiva "Los accionistas presentes propusieron por unanimidad reemplazar en la Junta Directiva de EPSA E.S.P a los miembros principales: Dr. Víctor Cruz de la Vega por el Dr. Juan Guillermo Posada;
Dr. Salvador Peñarrubia por el Dr. Ricardo Toro Luduke; Dr. Bernardo Naranjo por el Dr. Rafael Pérez Cardona; Dr. Sergio Manuel Aranda Moreno por el Dr. Rafael José Olivella Vivas; Dr. Antonio Basolas Tena, por el Dr. Bernardo Naranjo Ossa, y a los siguientes miembros suplentes: Director Operativo de EPSA E.S.P., por el Dr. Esteban Piedrahita Montoyá;
Dr. Pedro Manuel Ruiz Lechuga por la Dra. Bibiana Sánchez Gómez; Dr. Juan Manuel Otoya Rojas por el Dr. Mauricio Yépez Isaza; Dra. María Eugenia Coronado Orjuela por el Dr. Adriano Amaya Suarez y al Dr. Ramón Manuel Linares Moreno, por el Dr. Germán García Valenzuela. "La Asamblea por unanimidad igualmente decidió ratificar en sus cargos a los siguientes miembros principales: Director General de la CVC y representante Legal de EMCALI EI.C.E E.S.P y a los siguientes miembros suplentes;
Secretaria general de la CVC y Gerente Unidad Estratégica de Negocios de Energía de EMCALI E. I. C. E E.S.P. siendo estos miembros independientes.( )" ACTA No 045, Reunión Ordinaria de la Asamblea General de Accionistas de la Empresa de Energía del Pacifico S.A EPSA E.S.P., del día 16 de marzo de 2010 42 "( ) 9. Modificación parcial de los miembros de Junta Directiva, fijación de los honorarios de estos y los miembros de los Comités Asesores.
"La Asamblea General de Accionistas por unanimidad, reemplazó a los siguientes miembros principales: Dr. Ricardo Toro Luduke; por el Dr. Rafael Pérez Cardona; al Dr. Rafael Pérez Cardona, por el Dr. Ricardo Toro Luduke; al Dr. Rafal José Olívella Vivas, por el Dr. Antonio de Ruox Rengifo; igualmente reemplazó a los siguientes miembros suplentes; al Dr. Esteban Piedrahita Montoya, por el Dr. Rafal José Olivella Vivas quien será suplente personal del Dr. Juan Guillermo Posada; a la Dra. Bibiana Sánchez Gómez, por el Dr. Esteban Piedrahita Montoya quien será suplente personal del Dr. Rafael Pérez Cardona; al Dr. Mauricio Yepes Isaza, por la Dar.
Bibiana Sanchez Gómez quien será suplente personal del- Dr. Ricardo Toro Ludeke; al Dr. Adriano Amaya Suarez por la Dra. Ximena Hoyos Lago, quien será suplente personal del Dr. Antonio de Ruox Rengifo. Se ratifica a los demás miembros de la Junta Directiva para el período estatutario comprendido desde el 1o de abril de 2010 hasta el 31 de marzo de 2011, es decir, por el período de un año.( )" De la información anterior, se puede concluir que las elecciones de Junta Directiva de EPSA se han definido de forma unánime, independientemente de los cambios accionarios. 3.5.5 Del control administrativo y económico en el caso investigado El término "control" se encuentra definido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como la "posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa".
Teniendo en cuenta la definición anterior, el control sobre una empresa se adquiere cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una influencia importante sobre su política empresarial y así decidir sobre la iniciación, el desarrollo, la variación o la terminación de las actividades empresariales. La definición dada en la norma corresponde a una influencia categórica, lo que resulta natural no sólo por el significado del verbo "influir" que significa "producir sobre otra ciertos efectos," ejercer predominio o fuerza moral, 43 sino porque de no ser así, cualquier persona que pudiera tener una incidencia aún somera y remota sobre la actividad o los activos de la empresa, como un accionista minoritario, un proveedor, un comprador, un acreedor, incluso un competidor actual o potencial, se entendería integrado económicamente, lo que carece por completo de sentido. 44 Aunque por lo general el control se adquiere cuando se obtiene el número de acciones que confieren los votos necesarios para tener mayoría decisoria en las reuniones de la asamblea general de accionistas, o cuando se tiene derecho a los votos que permitan elegir el mayor número de miembros en la junta directiva, puede ocurrir que, no obstante, no encontrarse en ninguno de estos supuestos, se adquiera la posibilidad de ejercer una influencia definitiva en las políticas empresariales del ente económico.
Es el caso, por ejemplo, de quien adquiere un control de facto, derivado de que el resto de las acciones en la sociedad estén totalmente difuminadas en accionistas minoritarios, quienes normalmente encuentran en esta clase de títulos un medio para obtener una rentabilidad derivada de los dividendos y de la especulación en el precio de la acción y no para ejercer la administración y el control de una empresa, lo que hace que normalmente no concurran a las reuniones de asamblea de accionistas.
Esta última situación, ilustra cómo a pesar de no estar bajo ninguna de las presunciones de subordinación societaria que enuncia el Estatuto Mercantil, puede llegar a generarse una adquisición del control empresarial.
4. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES, POR COLABORAR, FACILITAR, AUTORIZAR, EJECUTAR O POR LO MENOS TOLERAR CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS. Según el numeral 12 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011, concordante con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, es función del Superintendente de Industria y Comercio, imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Como se desprende de la norma, lo que se castiga es la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva. Tal como lo establece el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación legal de la sociedad, bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas en el contrato a cada uno de ellos y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.
Así, para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenece. De tal suerte que, la responsabilidad de los administradores presupone la de la empresa. Bajo esta óptica, se encontró que al no existir violación del artículo 9o de la Ley 1340 de 2009 por parte de las sociedades investigadas, tampoco podría predicarse la trasgresión del número 12 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011, lo que significa que el representante legal de COLINVERSIONES doctor JUAN GUILLERMO LONDOÑO POSADA y el representante legal de EPSA, doctor BERNARDO DE JESÚS NARANJO OSSA, no serían responsables de la conducta imputada en la presente investigación.
5. SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL Mediante escrito radicado bajo el No 10-160167-00114-0002 el apoderado especial de las sociedades COLINVERSIONES hoy CELSIA S.A. E.S.P. y su representante legal doctor JUAN GUILLERMO LONDOÑO POSADA, de EPSA y su representante legal doctor BERNARDO DE JESÚS NARANJO OSSA, solicita que en la resolución que resuelva el presente proceso, el Superintendente de Industria y Comercio se pronuncie sobre las nulidades procesales, petición ésta que se resolverá en su momento procesal oportuno. 6.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ( Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, pudo establecerse que la operación objeto de investigación no se realizó con antelación a la presentación de la notificación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, es decir, los investigados no infringieron los presupuestos establecidos en los artículos 9 y 10 de la Ley 1340 de 2009.
De otra parte, para caso objeto de estudio, tal y como se ha expuesto a lo largo de este análisis, la vía que eligieron los investigados para dar cumplimiento al deber legal previsto en la Ley 1340 de 2009, fue la adecuada para este tipo de operaciones, lo cual no desdibuja la importancia que tiene la regulación en este tipo de negocios. 45 Terminada la etapa probatoria, mediante el presente Informe Motivado, se pone en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados, los resultados de la investigación. Atentamente, CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1 Obrante a folio 3 del cuaderno No. 1 del expediente. 2 Obrante a folio 50 del cuaderno No. 1 del expediente. 3 Obrante a folio 50 del cuaderno 1 del expediente 4 Obrante a folio 53 del cuaderno No. 1 del expediente. 5 Folio 74, Cuaderno 1 del expediente. 6 Folios 445 al 468 del Cuaderno 3 del expediente. 7 Poder otorgado a los doctores Alfonso Miranda Londoño y Andrés Jaramillo Hoyos.
Folios 32 y 35 del Cuaderno 1 del expediente. 8 Folios 46 del Cuaderno No 1 del expediente. 9 Folio 371 del reservado No, 2 del expediente 10 COLINVERSIONES S.A. E.S.P. y su representante legal doctor JUAN GUILLERMO LONDOÑO POSADA. Oficio radicado con el No 10-160167-00032-002 del 12 de agosto de 2011. Ver folios 498 a 523 del Cuaderno 3 del expediente.
EPSA S.A. E.S.P y su representante legal doctor BERNARDO DE JESÚS NARANJO OSSA. Oficio Oficio radicado con el No 10-160167-00033-002 del 12 de agosto de 2011. Ver folios 591 a 1249 de los Cuadernos 4, 5, 6 y 7 del expediente. 11 Certificado de Existencia y Representación Legal obrante a folios 11 a 16 del cuaderno No. 1 del expediente. 12 Ver folio 47 del cuaderno No. 1 del expediente. 13 Certificado de Existencia y Representación Legal, folios 17 a 30 del cuaderno No. 1 del expediente. 14 Ver folios 47 y 48 del cuaderno No. 1 del expediente. 15 Certificado de Existencia y Representación Legal. 16 Resolución No 69.901 del 31 de diciembre de 2009, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 17 Ibídem 18 Resolución SIC No. 60249 de 2011. 19 ibídem 19 20 Fuente: Frontier Economic, Diagnóstico Fallas del Mercado de Gas Natural de Colombia, Primera entrega del proyecto Visión a largo plazo del mercado de gas natural en Colombia.
Febrero de 2010. 21 Ibídem 22. 22 Ibídem 22. 23 Las empresas investigadas participan en el mercado de Generación de energía. En cuanto a los mercados de Transmisión, Distribución y Comercialización, EPSA y CEPSA participan, mientras que COLINVERSIONES no participa. 24 Esta informacián se encuentra disponible en el sistema NEON y en la información de parámetros técnicos consignados y administrados por XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P 25 El megavatio-hora (MWh) es una unidad de medida de energía eléctrica, equivalente a un millón de vatios-hora.
Es la energía necesaria para suministrar una potencia constante de un megavatio durante una hora. El MWh se utiliza para medir el consumo de grandes industrias o conglomerados urbanos y para dar a conocer el índice de producción de una central eléctrica, aunque para estos casos también se utiliza el megavatio-año, unidad con que se mide la energía suministrada por una central eléctrica durante un año. Un múltiplo del MWh es el gigavatio-hora (GWh) que equivale a mil MWh. 26 ENFICC:Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad: Es la máxima energía eléctrica que es capaz de entregar una planta de generación continuamente, en condiciones de baja hidrología, en un período de un año. CREG 71/2006.
Datos anuales, pero cargados en kWh/día. NEON, XM. 27 CETSA no participa en los mercados de Transmisión y distribución de energía. 28 GBTU Giga British Thermal Units por día, sigla en inglés, es la cantidad de energía de calor necesaria para elevar la temperatura de una libra de agua por grado F. Esta es la medida utilizada para indicar la cantidad de energía que tiene un combustible así como la cantidad de salida de cualquier dispositivo de generación de calor. 29 Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, modificada por el Decreto 1941 de 2006 y el Decreto 2938 de 2007 y lo previsto en el Reglamento General de la BVC y la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. 30 Testimonio recibido el 25 de mayo de 2012 a la doctora CLAUDIA BARRERO LOZANO quien respondió a la pregunta formulada por el Despacho: Explique de manera detallada cómo se llevó a cabo el proceso para la determinación de una OPA? Responde: Cuando hay una sociedad que tenga sus acciones listadas en boisa y se pretenda adquirir las acciones, hay una norma que hoy por hoy, en esa época no estaba el Decreto 2555.
En el día de hoy están reguladas o contenidas en el Decreto 2555 de 2010, de hecho, que es un Decreto que unificó todas las normas de valores. Antes teníamos la famosa Resolución 400, las normas son las mismas, el Decreto lo unificó y en ese Decreto establece que cuando alguien se quiera convertir en beneficlario real ese término Beneficiario real es muy importante.
Cuando alguien se quiera convertir en Beneficiario Real de más del 25% de las acciones con derecho a voto de una sociedad inscrita en bolsa, tiene necesariamente que hacer una OPA y permitame me devuelvo un poquito para explicar: cuando una sociedad que tenga sus acciones listadas en bolsa tienen un régimen especial, un régimen corporativo especial, pero lo más importante, cuando yo les explico a mis clientes, cuando están pensando que van a listar una compañía es: las acciones no se pueden negociar en forma directa, sino que necesariamente algunas excepciones de ley que no vale la pena entrar en ellas, se tienen que negociar a través de la Bolsa.
Ya no es "te vendo las acciones o me compra las acciones y ahí quedo y hacemos una cartica. No, ahora es que tenemos que ir a un Comisionista, el Comisionista va a la Bolsa y hace una postura en oferta regulares. 31 Cuaderno OPA, folios 731 al 821 del cuaderno 4 del expediente. 32 Folios 653 al 821 del cuaderno 4 del expediente y folios 822 al 974 del cuaderno 5 del expediente. 33 Folios 572 y 573 del cuaderno publico 3 del expediente 34 Folio 589 y 590 del cuaderno publico 3 del expediente. 35 Folio 585 y 586 del cuaderno publico 3 del expediente. 36 Cuadernillo de oferta pública de adquisición de acciones ordinarias de Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P 37 De la información del la OPA al mercado. 38 Beneficiario Real: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 142 de 1994, es la persona o grupo de personas naturales o jurídicas sin importar su naturaleza, que se benefician de acuerdos, transacciones u operaciones relacionadas con su participación directa o indirecta en las actividades de generación, transmisión, distribución o comercialización. (Artículo 1o Resolución 042 de 1999).
Ha dicho la Superintendencia Financiera que, la noción de beneficiario real está estricta y exclusivamente relacionada con la capacidad decisoria con la que cuenta respecto a una o varias acciones. Se entiende por capacidad decisoria el que tenga facultad de poder para votar o dirigir, orientar y controlar dicho voto y facultad de poder enajenar y ordenar enajenación y gravamen de la acción. (Concepto 2010-13416-001 del 8 de abril de 2010, emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Boletín Jurídico 25. 39 Folio 336 a 338 del cuaderno 2 reservado. 40 Folio 341 a 342 del cuaderno 2 reservado. 41 Folio 346 a 347 del cuaderno 2 reservado. 42 Folio 348 a 351 del cuaderno No 2 reservado. 43 Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Séptima Edición. www.rae.es, consultada el 28 de agosto de 2012. 44 Guillermo Sossa. "La adquisición de control desde el perspectiva de las normas de competencia".
Revista Mercatoria. Sección de Actualidad Jurídica (2009) Pág.3. 45 En consecuencia, las sociedades COLINVERSIONES y EPSA debieron tener en cuenta la regulación respecto de las integraciones verticales en el sector de la energía eléctrica, que impone límites a la concentración de la propiedad accionaria de las empresas que operan en los distintos eslabones de la cadena del sector energético.