Informe motivado N° 154605 de 2020

Art�culo NF NF2 NF4 NF5 NF6 NF7 NF11 NF12 NF13 NF18 NF88 NF99 NF127 NF135 NF274 NF343 NF365 INFORME MOTIVADO No. 154605 DE 2020 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones VERSIÓN ÚNICA Radicación No. 15-154605 Caso “ASE”

TABLA DE CONTENIDO

1. Imputación contenida en la Resolución No. 30877 de 2019 5 1.1. Creación de la dinámica y unión de las empresas “aliadas” 6 1.2. Actividades que configuraban la coordinación 7 1.2.1. Sobre el análisis de los pliegos de condiciones 7 1.2.2. Sobre la presentación coordinada de manifestaciones de interés 8 1.2.3. Sobre la presentación coordinada de ofertas 9 1.2.4.

Sobre la coordinación en la obtención de requisitos habilitantes 9 1.2.5. Sobre la subsanación de requisitos habilitantes 10 1.2.6. Sobre el seguimiento de la ejecución del proyecto 10 1.3. Consciencia de la ilicitud de su conducta 10 1.4. Imputación 11 2. Defensa de los investigados 13 2.1. Argumentos presentados por EMERSON ESCAMILLA MURTE, EEM, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA y A&E 13 2.2.

Argumentos presentados por ARKING y ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO 15 2.3. Argumentos presentados por ERJAR y JAIME ALFONSO ARIAS MURAD 15 2.4. Argumentos presentados por ARIETE y CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA 17 2.5. Argumentos presentados por SIINCO, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO y CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ 17 2.6. Argumentos presentados por JOHAN CHÁVES REDONDO y C&Z 19 3.

Aspectos procesales que invalidarían la actuación 20 3.1. Violación al derecho de defensa y debido proceso por la indeterminación y ambigüedad de la formulación de cargos 20 3.2. En relación con la falta de coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la Resolución No. 30877 de 2019 22 3.3. En relación con la significatividad de las conductas imputadas 23 3.4.

En relación con la toma del juramento en una declaración de parte 24 3.5. En relación con la no recepción de documentos en una de declaración de parte 25 3.6. En relación con las facultades de la Superintendencia en materia de recaudo de información contenida en computadores y teléfonos celulares presuntamente personales 28 3.7. En relación con la supuesta irregularidad en el procedimiento para recaudar la información de los teléfonos celulares de CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y EMERSON ESCAMILLA MURTE 32 3.8.

En relación con la supuesta vulneración de la garantía de inviolabilidad del domicilio 33 4. Fundamentos de la recomendación 35 4.1. En relación con la vulneración a la libre competencia económica 35 4.1.1. Acuerdo 35 4.1.2. Colusión 36 4.1.3. El carácter restrictivo de la conducta 36 4.1.4. Prohibición por objeto y por efecto 38 4.1.5. Principio de libertad probatoria en materia de protección de la libre competencia económica 39 4.2.

En relación con el caso particular 40 4.2.1. Dinámica y esquema anticompetitivo utilizado para la coordinación 41 4.2.2. Carácter restrictivo de las actividades propias de la dinámica anticompetitiva 51 4.2.3. Coordinación evidenciada en los procesos de selección investigados 57 4.3. En relación con algunos argumentos de la defensa 124 4.3.1.

Sobre la finalidad de la dinámica de conformar uniones temporales o consorcios con posterioridad a la coordinación 125 4.3.2. Sobre la supuesta ausencia del análisis de los elementos propios de la responsabilidad 139 4.3.3. Sobre la imposibilidad de realizar un acuerdo en las circunstancias descritas por la Delegatura 141 5. Responsabilidad de los agentes del mercado investigados. 142 5.1.

A&E 142 5.2. SIINCO 145

5.3. EMERSON ESCAMILLA MURTE 147 5.4. EEM 150 5.5. ARKING 150 5.6. ERJAR 151 5.7. C&Z 152 5.8. ARIETE 152 6. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado. 153

6.1. LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA 153

6.2. CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ 154

6.3. JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO 156

6.4. EMERSON ESCAMILLA MURTE 158

6.5. JAIME ALFONSO ARIAS MURAD 158

6.6. ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO 160

6.7. JOHAN CHÁVES REDONDO 161

6.8. CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA 164 7. Recomendación 164 7.1. En relación con los agentes del mercado investigados 165 7.2. En relación con las personas naturales vinculadas a los agentes del mercado 165 INFORME MOTIVADO ASE Radicación: 15-154605 Investigados: a) Agentes del mercado: - SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. – SIINCO S.A.S., identificada con NIT No. 900.264.026. - ALCALÁ & ESPINOSA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN LTDA., identificada con NIT No. 900.214.108. - EMERSON ESCAMILLA MURTE, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.706.793. - EEM INGENIERÍA ELÉCTRICA, CIVIL Y DE TELECOMUNICACIONES S.A.S., identificada con NIT No. 900.914.995. - ERJAR Y CIA S.A.S., identificada con NIT No. 860.354.608. - ARQUITECTURA INGENIERÍA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA LTDA. – ARKING COLOMBIA LTDA., identificada con NIT No. 900.042.485. - C&Z INGENIEROS CIVILES S.A.S., identificada con NIT No. 830.048.012. - ARIETE INGENIERÍA & CONSTRUCCIÓN S.A.S., identificada con NIT No. 900.593.828. b) Personas naturales vinculadas con los agentes del mercado: - JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.787.631. - CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.939.844. - LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.392.034. - EMERSON ESCAMILLA MURTE, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.706.793. - ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.126.554. - JAIME ALFONSO ARIAS MURAD, identificado con cédula de ciudadanía No. 396.768. - JOHAN CHÁVES REDONDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.577.918. - CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 83.229.949.

En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (la Delegatura) presenta el informe motivado en la actuación administrativa No. 15-154605. El informe está dividido en 7 partes: (i) El capítulo uno, en el que se presentará una síntesis de los fundamentos de la imputación contenida en la resolución de apertura de la investigación. (ii) El capítulo dos, en el que se condensarán los argumentos de defensa de los investigados, presentados tanto en sus escritos de descargos como a lo largo de la etapa probatoria y la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

(iii) El capítulo tres, en el que se analizarán los argumentos planteados por la defensa en relación con algunos aspectos procesales que, en su sentir, invalidarían la investigación administrativa. (iv) El capítulo cuatro, en el que se presentarán los fundamentos de la recomendación que formulará la Delegatura. (v) El capítulo quinto, en el que la Delegatura presentará los fundamentos en concreto de la responsabilidad de los agentes del mercado investigados.

(vi) El capítulo sexto, en el que se expondrán los fundamentos en concreto de la responsabilidad de las personas naturales vinculadas a los agentes del mercado. (vii) El capítulo séptimo, en el que se expondrá la recomendación para el Superintendente de Industria y Comercio en el sentido de sancionar a los investigados vinculados a la presente investigación administrativa. 1.

Imputación contenida en la Resolución No. 30877 de 2019 Mediante la Resolución No. 30877 del 26 de julio de 2019, la Delegatura formuló pliego de cargos contra los agentes del mercado investigados por considerar que habrían incurrido en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. También formuló pliego de cargos contra las personas naturales vinculadas a los agentes del mercado, enlistados previamente, por considerar que habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas que son objeto de investigación. Al formular la imputación, la Delegatura describió la dinámica acordada por los investigados para limitar la libre competencia. Esa dinámica fue iniciada por ALCALÁ Y ESPINOSA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN LTDA. ( A&E ), SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. ( SIINCO ), EMERSON ESCAMILLA MURTE (quien posteriormente se transformaría en EEM ) y CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, y consistió en una serie de conductas directamente relacionadas con las actividades necesarias para la participación de las empresas en procesos de selección. Así, las labores descritas consistían en: i) el análisis de los pliegos de condiciones para determinar qué empresas podrían presentarse en cada proceso de selección; ii) la presentación coordinada de manifestaciones de interés; iii) la presentación coordinada de ofertas; iv) la coordinación en la obtención de pólizas de seriedad de la oferta; v) la subsanación de requisitos habilitantes; y vi) el seguimiento a la ejecución de los contratos adjudicados en los procesos en los que participaban como aparentes competidores.

La participación en la dinámica anticompetitiva no se limitó a las personas señaladas en el párrafo anterior. También se vincularon a esa actuación ilegal otras empresas, denominadas “aliadas”, dentro de las que se encontraba ERJAR Y CIA. S.A.S. ( ERJAR ), ARIETE INGENIERÍA & CONSTRUCCIÓN S.A.S. ( ARIETE ), ARQUITECTURA INGENIERÍA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA LTDA. ( ARKING ) y C&Z INGENIEROS CIVILES S.A.S. ( C&Z ).

El propósito de esa vinculación adicional fue contar con más empresas para participar de forma coordinada en procesos de selección, con lo que pretendían aumentar las probabilidades de victoria. Es importante resaltar que la participación de los creadores de la dinámica como de las empresas “aliadas” se dio dependiendo de la necesidad de cada proceso y de los requisitos habilitantes impuestos por las entidades contratantes.

Lo anterior hizo necesario que la imputación se realizara de forma personalizada y acorde con la efectiva participación de cada empresa en el acuerdo. Con la finalidad de sustentar los cargos formulados, la Delegatura hizo referencia a los siguientes aspectos: i) los elementos probatorios que demostrarían la creación de la dinámica y posterior unión de las empresas “aliadas” a esta; ii) los elementos probatorios que permitirían evidenciar la forma como se ejecutaban las distintas labores tendientes a limitar la libre competencia económica, y iii) los elementos probatorios que demostrarían la aparente consciencia de los investigados acerca de la ilicitud de su conducta. 1.1.

Creación de la dinámica y unión de las empresas “aliadas” La Delegatura afirmó que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE compartían un vínculo (bien sea personal o laboral) con CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ [1] y, a través de este, se habría dado inicio a las relaciones comerciales existentes entre estos tres investigados, con la finalidad de consolidar una estrategia para coordinar la forma en que se presentaban a procesos de contratación con el Estado.

A esta estrategia fueron integrando nuevas empresas ( C&Z, ARIETE, ARKING y ERJAR ) con el propósito de aumentar las probabilidades de que alguna resultara adjudicataria y posteriormente fuera posible “negociar el cupo”. La incorporación de nuevas empresas “aliadas” se pudo constatar a través de dos elementos probatorios. El primero fue un documento titulado “Procedimiento para Gestión Comercial” [2], creado por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal A&E ), en el que se estableció como gestión comercial la búsqueda de “aliados o empresas que estén postuladas y queden en los sorteos del proceso que se desee participar (…) con el fin de participar en el proceso”.

El segundo elemento probatorio fue un correo electrónico con asunto “manifestar GC-SA-035-2016 INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA)” [3], en el que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le habría señalado a JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ): “Ud en este grupo entra a ser el número 6, por favor manifestar estos son los procesos que revisamos el viernes” [4].

Ahora bien, la Delegatura precisó, con base en el correo electrónico denominado “RV: INQUIETUDES” [5], cuáles serían las actividades que desarrollarían las empresas coludidas para materializar el acuerdo investigado. Como se mencionó anteriormente, estas actividades estaban directamente relacionadas con las labores que normalmente deben realizarse para poder presentarse a un proceso de selección. Estas circunstancias se habrían corroborado posteriormente mediante una serie de correos electrónicos, documentos y conversaciones de WhatsApp con las que se evidenció la ejecución de las labores en comento. 1.2.

Actividades que configuraban la coordinación A continuación, se expondrán las actividades mediante las cuales se habría materializado la coordinación de las empresas investigadas, que comprendían todas las etapas del proceso de selección contractual. Concretamente se hace referencia a: i) el análisis de los pliegos de condiciones para determinar qué empresas podrían presentarse en cada proceso de selección; ii) la presentación coordinada de manifestaciones de interés; iii) la presentación coordinada de ofertas; iv) la coordinación en la obtención de pólizas de seriedad de la oferta; v) la subsanación de requisitos habilitantes, y vi) el seguimiento a la ejecución de un proceso en el que habrían participado como aparentes competidores. 1.2.1.

Sobre el análisis de los pliegos de condiciones La Delegatura encontró que, para algunos procesos de selección, el análisis de los requisitos exigidos para participar en procesos de selección no se habría hecho de forma independiente, sino mediante una dinámica colaborativa entre algunas de las empresas investigadas. La finalidad de esta labor era verificar desde el inicio del proceso de selección qué empresas cumplían con los requisitos exigidos por los pliegos de condiciones, de manera que pudieran participar en el proceso aparentando competencia. Un ejemplo de esto se evidenció en el correo electrónico “analizar CONTRALORIA (sic) SAMC 130 2016” [6], en el que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le pidió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ que analizaran unos pliegos de condiciones de un proceso de selección adelantado por la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Para este fin, la organización contaba con información de las empresas investigadas que era necesaria para determinar si cumplirían o no con los requisitos habilitantes.

Esto se evidenció, entre otros, con el documento en Excel denominado “INDICADORES COMPAÑÍAS NANA.xlsx” [7], que habría elaborado JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ). En ese documento estaba centralizada la información financiera de A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ARKING. 1.2.2. Sobre la presentación coordinada de manifestaciones de interés Una vez se estudiaban los pliegos de condiciones, habría correspondido por regla general a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), y en algunas ocasiones a CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ), sugerir qué empresas podrían manifestar interés. Esta estrategia tenía como finalidad la postulación de diversas empresas investigadas como manifestantes de interés, para aumentar las probabilidades de resultar favorecidos dentro de los 10 elegidos en el sorteo para poder participar en el proceso de selección [8].

Un ejemplo de esta situación se evidenció, entre otras pruebas, en el correo electrónico con asunto “RE: manifestar INSTITUTO CARO Y CUERVO (ICC), Selección Abreviada de Menor Cuantía (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) SAMC-ICC-014-2016 [2298369-440877]” [9], que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) habría enviado a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ), en el que habría solicitado que presentaran manifestaciones de interés por “1/2” ( A&E y SIINCO ) y por “5” ( ARKING ).

Adicionalmente, en este mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le habría respondido a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA para confirmarle la labor realizada. La Delegatura también refirió que los procesos a los que se presentaban habrían sido organizados en distintos documentos en Excel con la finalidad de centralizar la información. Así aparece en el documento denominado “CUADRO DE MANDO PROCESOS LICITACION (sic) 2016xlsx”, encontrado en el correo electrónico con asunto “PROCESOS DE LICITACION (sic)” [10].

En este mensaje, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) habría enviado el cuadro en Excel adjunto a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ con el objetivo de que fuera revisado por ellos y que prestaran una colaboración sobre cómo organizar las licitaciones. 1.2.3.

Sobre la presentación coordinada de ofertas La Delegatura afirmó que las empresas investigadas habrían coordinado la elaboración de propuestas en determinados procesos de selección. A modo de ejemplo, refirió un correo electrónico denominado “presentar INSTITUTO NACIONAL DE SALUD (INS), Licitación pública Número 006-2015 [90958-978843]” [11], en el que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) presentar una propuesta por la unión temporal ALIANZA (integrada por A&E y SIINCO ) y otra por EMERSON ESCAMILLA MURTE, de forma individual. 1.2.4.

Sobre la coordinación en la obtención de requisitos habilitantes En este punto, la Delegatura se refirió a la coordinación para la obtención de las pólizas de seriedad, necesarias para poder participar como oferente en un proceso de selección. Un ejemplo de esta circunstancia se encontró en el correo electrónico con asunto “EXPEDICIÓN PÓLIZA POLICÍA HUILA” [12], mediante el cual JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) habría realizado los trámites de obtención de la póliza para el consorcio ALIANZA A&S (integrado por A&E y SIINCO ) y para EMERSON ESCAMILLA MURTE en el proceso de selección No. PN MENEV SA MC 001 2017, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

Para este fin, la Delegatura evidenció que los investigados habrían centralizado cierta información. Por ejemplo, se encontró un documento en Excel denominado “POLIZAS (sic) GRUPO” [13] en el que estaban desagregadas las pólizas que adquirió la unión temporal ASE, y de forma independiente A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE. 1.2.5. Sobre la subsanación de requisitos habilitantes Como es común en los procesos de selección con el Estado, una vez son entregadas las propuestas por los oferentes la entidad contratante procede a hacer una revisión con el fin de determinar si los proponentes cumplen los requisitos habilitantes.

A su vez, se abre la oportunidad para que otros proponentes realicen observaciones frente a las propuestas de sus competidores. En el marco de esta etapa de los procesos de selección, las empresas investigadas habrían hecho seguimiento a las propuestas de los proponentes vinculados en la dinámica anticompetitiva. La idea era que no se pasara por alto una corrección realizada a alguna de las empresas coludidas, de manera que pudieran seguir participando para resultar adjudicatarias.

Esto se evidenció, entre otros, en el correo electrónico con asunto “subsanar FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (FGN), Selección Abreviada de Menor Cuantía Número DIRBOG SA N° 12 DE 2015” [14], en el que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le habría informado a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) qué requisitos debían ser subsanados de la propuesta de A&E y de SIINCO, quienes se presentaron como supuestos competidores en el proceso de selección. 1.2.6.

Sobre el seguimiento de la ejecución del proyecto En los casos que se expusieron en esta sección, la Delegatura refirió que, una vez que los contratos eran adjudicados a alguna de las empresas investigadas, se procedía a hacer seguimiento al pago, la ejecución del contrato y a otros requerimientos que hiciera la entidad contratante. Esta circunstancia se pudo ver, entre otros, en el correo electrónico denominado “PROPUESTA SUPERSOLIDARIA EMERSON ESCAMILLA” [15], en el que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le habría enviado a EMERSON ESCAMILLA MURTE, con copia a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, los documentos del proceso y la indicación de que “cualquier duda el Arq (sic) Luigi te aclara como tal las actividades ya que el asistió a la visita”. 1.3.

Consciencia de la ilicitud de su conducta La Delegatura encontró una serie de elementos adicionales en los que se podía evidenciar que los investigados eran conscientes de la ilicitud de su conducta. Entre otras pruebas, refirió un aparte de la conversación sostenida entre JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE [16], en la que aquella le advirtió a este sobre la visita administrativa que adelantó la Delegatura en las instalaciones de EMERSON ESCAMILLA MURTE el 15 de marzo de 2018.

En concreto, EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestó “no será q alguien abrió la boca” cuando JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le comunicó que la Delegatura también había llegado a practicar una visita administrativa a SIINCO. 1.4. Imputación Con base en los elementos probatorios exhibidos en la Resolución No. 30877 de 2019, la Delegatura determinó que la colusión se habría llevado a cabo en 104 procesos de selección con el Estado.

Ahora bien, al momento de realizar la imputación a las personas investigadas, se tuvo en cuenta la participación que tuvieron al momento de materializar la dinámica anticompetitiva en los procesos mencionados. En consecuencia, los 104 procesos de selección no fueron imputados en su totalidad a todos los investigados. A cada uno se le imputó haber participado en los procesos en los que efectivamente tomaron parte en condición de proponentes.

En el caso de los agentes del mercado, la Delegatura imputó cargos de la siguiente manera: a) A SIINCO por haber incurrido en la conducta anticompetitiva en 93 procesos de selección adelantados entre 2015 y 2017. b) A A&E por haber incurrido en la conducta anticompetitiva en 101 procesos de selección adelantados entre 2015 y 2018. c) A EMERSON ESCAMILLA MURTE por haber incurrido en la conducta anticompetitiva en 55 procesos de selección adelantados entre 2015 y 2017. d) A EEM por haber incurrido en la conducta anticompetitiva en 10 procesos de selección adelantados entre 2016 y 2017. e) A ARKING por haber incurrido en la conducta anticompetitiva en 8 procesos de selección adelantados entre 2016 y 2017. f) A ERJAR por haber incurrido en la conducta anticompetitiva en 15 procesos de selección adelantados en 2016. g) A C&Z por haber incurrido en la conducta anticompetitiva en 7 procesos de selección con el Estado adelantados entre 2016 y 2017. h) A ARIETE por haber incurrido en la conducta anticompetitiva en 14 procesos de selección adelantados entre 2017 y 2018.

Ahora bien, en relación con las personas naturales vinculadas a los agentes del mercado investigados, se realizó la siguiente imputación: a) A JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO, por presuntamente haber colaborado, facilitado o ejecutado las conductas restrictivas de la libre competencia económica que habría ejecutado SIINCO, en su calidad de representante legal, y por la función administrativa que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO desarrollaba al interior del esquema presuntamente anticompetitivo. b) A CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, por presuntamente haber colaborado, facilitado o ejecutado las conductas restrictivas de la libre competencia económica que habrían ejecutado SIINCO, A&E, EMERSON ESCAMILLA MURTE y EEM, en su calidad de encargado de buscar nuevos procesos de selección en los que las empresas “aliadas” pudieran participar.

Además, por su labor de revisión de las propuestas que fueran a ser presentadas, y desempeñar labores importantes para todo el desarrollo de un proceso de selección al interior de dichos agentes del mercado. c) A EMERSON ESCAMILLA MURTE, por presuntamente haber colaborado, facilitado o ejecutado las conductas restrictivas de la libre competencia económica que habría ejecutado EEM, en su calidad de representante legal, y por su papel en la presentación de manifestaciones de interés y/o ofertas en los procesos en los que se habría probado la dinámica presuntamente restrictiva de la competencia. d) A LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas restrictivas de la libre competencia económica que habría ejecutado A&E, en su calidad de representante legal de A&E, y por su papel como líder de licitaciones en todo nivel. e) A ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas restrictivas de la libre competencia económica que habría ejecutado ARKING, en su calidad de representante legal, y por su papel en la presentación de manifestaciones de interés y/o ofertas en los procesos en los que establecidos de conformidad con los objetivos de la dinámica presuntamente restrictiva de la competencia. f) A JAIME ALFONSO ARIAS MURAD, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas restrictivas de la libre competencia económica que habría ejecutado ERJAR, en su calidad de representante legal, y por su papel en la presentación de manifestaciones de interés y/o ofertas en los procesos en los que establecidos de conformidad con los objetivos de la dinámica investigada. g) A JOHAN CHÁVES REDONDO, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas restrictivas de la libre competencia económica que habría ejecutado C&Z, en su calidad de representante legal, y por su papel en la presentación de manifestaciones de interés y/o ofertas en los procesos en los que establecidos de conformidad con los objetivos de la dinámica investigada. h) A CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas restrictivas de la libre competencia económica que habría ejecutado ARIETE, en su calidad de representante legal, y por su papel en la presentación de manifestaciones de interés y/o ofertas en los procesos en los que establecidos de conformidad con los objetivos de la dinámica investigada. 2.

Defensa de los investigados En este capítulo se relacionarán los argumentos de defensa que los investigados formularon. Se incluirán, tanto los que fueron presentados en los descargos correspondientes, como aquellos referidos durante la audiencia de argumentación verbal realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.1.

Argumentos presentados por EMERSON ESCAMILLA MURTE, EEM, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA y A&E Los investigados formularon los argumentos [17] que se resumen a continuación. Al respecto, debe precisarse que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y A&E presentaron sus descargos de manera extemporánea [18]. a) La conducta imputada no tenía la posibilidad efectiva o real de afectar la libre competencia porque la coordinación de las manifestaciones de interés permitía conocer el precio o la estrategia de los competidores en los procesos de selección investigados.

Adicionalmente, la coordinación de las manifestaciones de interés no era una estrategia encaminada a restringir la competencia debido a la alta influencia del azar en el sorteo de consolidación de interesados. b) El intercambio de información entre EMERSON ESCAMILLA MURTE, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y SIINCO obedeció a la existencia de una unión temporal entre ellos.

No se trató, entonces, de un grupo de empresas coludidas, sino de un “grupo de empresarios que tenían uniones temporales y celebraban uniones temporales” [19] para aunar fuerzas con el fin de cumplir con los requisitos habilitantes y participar en los procesos de selección. c) La Delegatura interceptó las comunicaciones entre EMERSON ESCAMILLA MURTE, CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) del celular privado de esta última.

Estas conversaciones, que fueron usadas como prueba en la resolución de apertura, debieron ser “retiradas del expediente” por no contar con una orden judicial para su recaudo y porque se recaudaron mediante un procedimiento que no garantizó la “indemnidad de la prueba”. Adicionalmente, la Delegatura recaudó información del computador y equipo celular personales de LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) [20], sin que para ello contara con una orden judicial.

También ingresó a las instalaciones de A&E mediante engaños, como quiera que los funcionarios encargados de adelantar esa diligencia de inspección indicaron que iban a realizar una encuesta para poder ingresar a su domicilio personal, que, a su vez, era el domicilio social de A&E (según su certificado de existencia y representación legal). d) Las actuaciones adelantadas por los investigados no afectaron la libre competencia debido a que no impidieron que otras personas participaran en los procesos de selección a los que se presentaron y tampoco implicó que el Estado debiera “erogar más de lo que quiso pagar”. e) La conducta imputada a EMERSON ESCAMILLA MURTE y EEM es atípica porque no reúne los elementos de configuración previstos en la normativa aplicable.

Frente a una conducta por objeto, era necesario demostrar la idoneidad de esta para “vulnerar real o potencialmente la libre competencia”. En ese sentido, en tanto únicamente fueron seleccionados para participar en la mitad de los 104 procesos de selección en los que manifestaron interés, su conducta no fue idónea para afectar la libre competencia. Adicionalmente, la falta de idoneidad de la conducta se reflejó en que solamente fueron adjudicados en 5 de los 104 procesos de selección imputados, por lo que no tenían la capacidad de afectar la libre competencia. f) La Delegatura vulneró el principio de no contradicción, toda vez que le imputó a EMERSON ESCAMILLA MURTE simultáneamente la realización de acciones y omisiones.

En este sentido, no es posible “que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido”, por lo que esta ambigüedad afecta el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. g) La Delegatura tomó el juramento a los declarantes sin tener en consideración que esta acción desconocía los precedentes de la misma Delegatura, ya que en otras investigaciones administrativas se había decidido no tomar juramento a los investigados.

También vulneró el principio de no autoincriminación y lo consagrado en los artículos 29 y 30 de la Constitución Política [21]. h) La Delegatura no permitió que los investigados aportaran documentos en el marco de sus declaraciones. En consecuencia, vulneró el derecho de defensa y de igualdad de los investigados. 2.2. Argumentos presentados por ARKING y ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos [22]: a) ARKING no pudo haber participado en el acuerdo investigado porque únicamente tuvo contacto con 2 de las 6 empresas investigadas ( A&E y SIINCO ).

Así, resulta imposible que ARKING hubiera podido realizar las conductas imputadas con empresas con las que no tenía comunicación. b) Las decisiones sobre la participación de ARKING en procesos de selección eran realizadas de manera independiente. Aunque en ciertas ocasiones LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le “hacían recomendaciones”, era ARKING quien de manera autónoma decidía en qué procesos de selección participaba. c) La imputación de cargos a ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ) fue indeterminada y contradictoria.

Esto por cuanto se le responsabilizó de actuaciones que requieren para su realización de conductas activas y pasivas al mismo tiempo. Adicionalmente, la Delegatura omitió motivar por qué la conducta era dolosa o culposa, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca [23]. d) La conducta imputada no era significativa en la medida que no tenía la capacidad, ni la potencialidad, para afectar los bienes jurídicos protegidos por la Ley 1340 de 2009 (libre participación de las empresas en el mercado, eficiencia y bienestar de los consumidores).

En efecto, la conducta imputada a ARKING no tuvo ni el efecto ni el objeto de impedir el libre acceso de otros competidores en el mercado, toda vez que en todos los procesos de selección que le fueron imputados, siempre ganó una persona diferente a ARKING. Adicionalmente, la participación de ARKING fue reducida, ya que únicamente participó en 8 de los 104 procesos investigados.

Tampoco se afectó el bienestar de los consumidores, pues “el Estado adquirió finalmente los bienes y servicios que contrató, en las cantidades deseadas y en el precio establecido por él mismo, y sin contratar con Arking”. e) El patrimonio de ARKING no representa siquiera el 1% del mercado, por lo que su conducta no afectó la eficiencia del mercado, no impidió el acceso de otras empresas al mercado ni la libertad de escogencia del Estado como consumidor. 2.3.

Argumentos presentados por ERJAR y JAIME ALFONSO ARIAS MURAD En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos [24]: a) En la resolución de apertura de investigación no se estableció la relación familiar o comercial que tenían ERJAR o JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ) con los demás investigados. b) La Delegatura vulneró el derecho de defensa de los investigados y lo establecido en el artículo 47 del CPACA, pues no estableció con claridad y precisión: i) de qué manera ERJAR manifestó interés con la finalidad de aumentar la probabilidad de que alguno de los investigados “resultare elegido”, y la forma en que supuestamente se negociaban los cupos; o ii) la forma en que ERJAR y JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ) habrían desarrollado la estrategia de coordinación con los otros investigados. c) Del material probatorio no podía afirmarse que ERJAR o JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ) tuvieran conocimiento de la ilegalidad de la conducta imputada. d) La conducta imputada era atípica, toda vez que: i) no se probó que hubieran tenido la voluntad de desarrollar una estrategia de coordinación con los otros investigados; ii) no se exhibió una prueba de que conocieran la estrategia implementada por los otros investigados, y iii) no se hizo un análisis de por qué el aumento de la probabilidad de quedar seleccionado en un proceso de selección restringía la competencia. Adicionalmente, la conducta imputada a JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ) era atípica porque no colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró la estrategia anticompetitiva imputada. e) No hubo “coherencia” entre la parte motiva y resolutiva del acto de apertura de la investigación. La Delegatura imputó a ERJAR la realización de conductas restrictivas de la competencia para los años 2015 a 2018.

No obstante, en la parte motiva del acto únicamente hizo referencia a actuaciones desarrolladas por ERJAR en el 2016. f) En la resolución de apertura no se especificó cuál de todos los verbos rectores del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, habría realizado JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ).

Con ello se vulneró su derecho al debido proceso porque una misma persona no puede realizar todos los verbos descritos. En efecto, tolerar suponía una omisión y los otros verbos una acción. g) En los procesos administrativos sancionatorios está proscrita la responsabilidad objetiva. Así, para que la Superintendencia pueda atribuirle responsabilidad a una persona es necesario que se demuestre: i) la existencia de un daño; ii) la culpa o el dolo de una persona, y iii) la relación de causalidad entre el daño y el actuar culposo o doloso de la persona.

Es por esto que la Superintendencia no solo debe probar la responsabilidad de la persona jurídica, sino de la de su representante legal. 2.4. Argumentos presentados por ARIETE y CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos [25]: a) No es posible sostener que ARIETE acordó restringir la competencia junto a los demás investigados, en tanto que no tuvo contacto con todos ellos.

En particular, no conoció a EEM, EMERSON ESCAMILLA MURTE o ARKING. b) ARIETE únicamente participó en 4 de los 13 procesos que le fueron imputados. Adicionalmente, los 104 procesos investigados representan únicamente el 0.00528% del total de los procesos de selección adelantados por entidades estatales en el periodo investigado. En consecuencia, la conducta de los investigados no incidió en la contratación del Estado. c) ARIETE determinó de manera autónoma su participación en los procesos de selección sin que mediara recomendación de algún competidor.

Los cruces de comunicaciones con A&E, descritos en la resolución de apertura, no permiten concluir la existencia de un acuerdo colusorio, pues el intercambio se circunscribió a información pública y a un modelo de manifestación de interés. d) La conducta imputada no es antijurídica porque no afectó la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar del consumidor ni la eficiencia del mercado.

Frente al primer punto, se constató que en todos los procesos en los que ARIETE manifestó interés se presentó un gran número de interesados. En ese sentido, no se afectó la libre participación de otros agentes del mercado. En cuanto al segundo punto, las entidades contratantes siempre tuvieron la posibilidad de seleccionar el precio de los proponentes que consideraron adecuados.

Finalmente, como no se afectó la libre participación de empresas o el bienestar del consumidor, tampoco se afectó la eficiencia del mercado. e) Las pruebas que fueron recaudadas de “distintos dispositivos digitales” en el marco de las visitas administrativas son ilegales y deben ser excluidas. La razón es que la Superintendencia no contó con una orden judicial para recabar la información de los celulares de algunos de los investigados. 2.5.

Argumentos presentados por SIINCO, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO y CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos [26]: a) Para el periodo en que ocurrieron los hechos, CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ no se encontraba vinculado laboralmente con ninguna de las empresas investigadas.

En este sentido, su actividad se limitaba a buscar oportunidades de negocio que le permitieran “desarrollar proyectos a diferentes empresas”, con la finalidad de ser contratado para gerenciar el proyecto. Por lo tanto, no es cierto que hubiera coordinado un sistema anticompetitivo mediante la ejecución de diferentes actividades necesarias para que las empresas investigadas pudieran participar en procesos de selección. b) JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) desempeñó una actividad secretarial y operativa, que consistió en organizar “documentación no sensible” para que ciertas empresas pudieran participar en procesos de selección. Su propósito era complementar sus ingresos y no implicó la organización de una dinámica anticompetitiva. c) Aunque la manifestación de interés es un requisito habilitante para participar en un proceso de selección, no es más que un documento que “no requiere mayor requisito que exponer por escrito la intención expresa de participar”.

Además, en algunos procesos de selección era obligatorio que todos los integrantes de la unión temporal o consorcio manifestaran interés. Por otro lado, no era claro que la presentación de múltiples manifestaciones de interés tuviera un objeto o efecto anticompetitivo. Únicamente el 4% de las manifestaciones se hicieron por parte de los investigados, sin que existieran restricciones en cuanto al número de manifestaciones de interés que se podían presentar.

Esto “se traduce en pura y libre competencia”. d) La conducta no fue idónea para restringir la libre competencia. Era imposible predecir que las empresas investigadas pudieran resultar favorecidas en el sorteo con balotas, pues esta circunstancia dependía completamente del azar. e) La Delegatura vulneró el derecho al debido proceso de los investigados porque no motivó ni determinó de forma clara las pruebas con las que sustentó la imputación. En particular, no explicó los hechos y las pruebas que sustentaron la imputación de cargos en cada uno de los procesos que habrían sido afectados por las conductas investigadas.

Tampoco señaló cuál habría sido el objeto o el efecto restrictivo de la competencia que se habría dado como consecuencia de tales conductas. Al respecto, la Delegatura presentó las pruebas que sustentaron la imputación mediante unas tablas que no permitían “comprender imputaciones específicas a violaciones de libre competencia”. En consecuencia, los investigados no pudieron determinar la existencia de una relación entre “las conductas descritas en la Ley y las particularidades del proceso”. f) Para que la Superintendencia pueda recaudar información durante una visita administrativa, es necesario que se trate de comunicaciones y equipos institucionales, es decir, “de propiedad de las empresas y para fines empresariales”, ya que son estos los que se relacionan con la actividad comercial de las personas.

Por lo tanto, es necesario que se establezca el origen de la información recaudada durante las visitas administrativas porque no fue claro si se trataba de información y equipos de uso personal o institucional. En adición, personas como JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “objetaron” el recaudo de información. En consecuencia, si la información obtenida de esos investigados no hubiera sido obtenida de equipos institucionales, se habría generado una nulidad. g) En este caso no se trató de un cartel, sino de un grupo de pequeñas empresas que intentaban participar en procesos de selección en los que no podían presentarse solas.

Por lo tanto, las empresas investigadas, a las que denominaron “aliadas”, no buscaron falsear la competencia, sino participar en procesos de selección mediante una figura asociativa (como una unión temporal o un consorcio). 2.6. Argumentos presentados por JOHAN CHÁVES REDONDO y C&Z En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos [27]: a) C&Z ha participado en procesos de selección con el Estado desde el 2009.

Con ese fin, en algunas ocasiones conformó uniones temporales y consorcios con otras empresas del sector para poder participar en procesos en los que no podía hacerlo de forma individual. En este sentido, era natural conocer cierta información de las personas con las que se asoció. En el 2013 C&Z se asoció con ARIETE, a través de su representante legal CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA, para presentarse como unión temporal o consorcio en los procesos convocados por la AERONÁUTICA CIVIL.

De esta forma conformaron otros tantos consorcios o uniones temporales, pero también se presentaron como competidores en otros procesos de selección con el Estado. En los casos en los que C&Z se presentó como proponente independiente y resultó adjudicatario, ARIETE no realizó ninguna labor. Finalmente, las relaciones entre C&Z y ARIETE se rompieron en el 2017. b) A mediados de junio de 2016, por medio de LUIS EDGAR INFANTE MARCIALES (gerente de INMART SEGUROS ), JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ) conoció a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y a EMERSON ESCAMILLA MURTE.

En esta reunión se trató sobre un préstamo con garantía que EMERSON ESCAMILLA MURTE le hizo a JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ), quien necesitaba el dinero para su empresa. Posteriormente, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) invitó a JOHAN CHÁVES REDONDO a la oficina de A&E para “ver unas licitaciones”.

En esta ocasión le enseñó la aplicación de búsqueda de procesos de selección (licitaciones.info) y le comentó que el objetivo que tenía era conformar uniones temporales con C&Z. c) En el proceso PN MEVIL SA MC 029 de 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ) le solicitó colaboración a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ en la revisión de la propuesta económica que presentó el consorcio integrado por C&Z y ARIETE.

CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) invitaron a JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ) para “acordar sobre la ejecución de la obra”. El planteamiento del negocio fue el siguiente: “si ellos eran adjudicatarios me darían un 3% de participación y si nosotros éramos los adjudicatarios debíamos ejecutar con ellos la obra y la participación sería 50% y 50%” [28].

Este proceso le fue adjudicado al consorcio conformado por C&Z y ARIETE. d) JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ) era el único que se encargaba de realizar el estudio de los pliegos de condiciones y la subsanación de los requisitos habilitantes de C&Z. Es cierto que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ le remitieron posibles procesos de selección en los cuales C&Z podía participar.

Pero esto no se hizo en el marco de un acuerdo restrictivo de la competencia, sino como una colaboración porque estas personas contaban con una aplicación para buscar procesos. En igual sentido, las manifestaciones de interés que presentó C&Z no respondieron a solicitudes de CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) o CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ), ni de alguien externo a C&Z. La decisión final acerca de los procesos en los que C&Z manifestaba interés correspondía únicamente a JOHAN CHÁVES REDONDO como representante legal de la empresa.

Por otro lado, la subsanación de requisitos habilitantes de C&Z se hizo de manera independiente y sin que esto fuera objeto de un acuerdo colusorio. Lo hacía con el “ánimo de proponer un negocio en la ejecución o comisión por éxito”. e) C&Z nunca acordó precios o la presentación de ofertas con otras empresas investigadas o del sector. De hecho, no ha mantenido comunicación con los investigados, salvo en la época en la que sostuvo una relación comercial con ARIETE respecto de las uniones temporales y consorcios que conformaron. f) Para el 2017 JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ) recibió una serie de llamadas “intimidantes” para que “dejara de contratar”.

También conoció que se hicieron llamadas a unas entidades estatales con las que C&Z tenía contratos, en las que decían que la empresa “adeudaba a empleados”. 3. Aspectos procesales que invalidarían la actuación 3.1. Violación al derecho de defensa y debido proceso por la indeterminación y ambigüedad de la formulación de cargos Los investigados manifestaron que se les violó su derecho de defensa y debido proceso con la Resolución No. 30877 de 2019 (mediante la que ordenó la apertura de investigación).

JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y SIINCO sostuvieron que ese acto administrativo no fue claro porque no tiene una motivación ni precisa las pruebas con las que sustentó la imputación. En particular, refirieron que la Delegatura no señaló de forma clara la relación entre las conductas anticompetitivas y los hechos ocurridos.

En concepto de los investigados, la Delegatura se limitó a incluir unas tablas en las que relacionaron los procesos de selección investigados y unas comunicaciones que habrían ocurrido en esos procesos. Pero no explicó por qué esa relación de comunicaciones acredita la ocurrencia de un comportamiento que corresponda con la conducta imputada.

Por su parte, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), EMERSON ESCAMILLA MURTE, ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ) y JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ) afirmaron que la Delegatura imputó simultáneamente acciones y omisiones (o conductas activas y pasivas) como colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar y tolerar.

En su concepto, entonces, la imputación fue indeterminada y contradictoria. Consideraciones de la Delegatura: El primer argumento de los investigados no es de recibo. Como se explicó en el numeral 1 de este informe –dedicado a la descripción de la imputación–, la Delegatura identificó claramente las conductas objeto de reproche, las normas que habrían sido vulneradas y las pruebas que se tuvieron como sustento.

Es cierto que al formular la imputación empleó tablas. Sin embargo, antes de incluirlas la Delegatura hizo una exposición detallada de la conducta imputada y de las pruebas que la acreditarían. Con las tablas relacionó: i) otros procesos de selección en los que la misma conducta descrita con detalle habría ocurrido y ii) los elementos de prueba que acreditarían esa circunstancia junto con la ruta del documento para ser ubicado en el expediente.

En adición, la Delegatura explicó que emplearía esa metodología para la exposición. Un ejemplo claro de lo expuesto se aprecia en las páginas 29 y 41 del acto administrativo. La inclusión de las tablas facilitó la lectura y contribuyó a dar claridad a la motivación del acto administrativo. Así las cosas, los investigados contaron con los elementos suficientes para comprender el contenido de la imputación, tanto lo relacionado con los comportamientos que se les atribuyeron, como lo atinente a las pruebas que los soportaban y las normas cuya infracción habrían configurado.

El segundo argumento, relacionado con una supuesta contradicción en la imputación formulada contra las personas naturales debido a que se fundó en conductas activas y pasivas, tampoco tiene un fundamento adecuado. Los comportamientos descritos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, sí pueden ser imputados a una misma persona sin que se vulnere su derecho al debido proceso.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que las personas naturales investigadas realizaron conductas complejas, que se proyectaron en el tiempo y que se materializaron en ejercicio de diferentes labores en el marco de una dinámica anticompetitiva. En consecuencia, el comportamiento investigado no se agotaba con un solo acto. Estos son aspectos relevantes, pues la Superintendencia ha dejado claro que en esas hipótesis los diversos comportamientos descritos en la norma analizada no son excluyentes.

La entidad ha precisado lo siguiente: “Sobre el particular, se reitera, como se ha indicado en diversas ocasiones en otras decisiones, que los verbos rectores del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, no necesariamente se contradicen entre sí, pues en conductas complejas como esta, dado el tiempo en el que persistió la conducta y los diferentes comportamientos que configura la infracción, una misma persona pudo tener un comportamiento activo frente a determinados hechos y una actitud pasiva ante otros, o una activa en un momento dado y posteriormente asumir una posición pasiva” [29].

En suma, no se acepta el argumento según el cual la imputación no cumplió los requisitos de precisión y claridad exigibles con fundamento en el artículo 47 del CPACA. 3.2. En relación con la falta de coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la Resolución No. 30877 de 2019 ERJAR y JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ) afirmaron que existió “falta de coherencia” entre la parte motiva y la resolutiva de la resolución de apertura.

En su concepto, aunque en la parte motiva se afirmó que ese agente del mercado participó en la conducta anticompetitiva solo durante 2016, en la imputación se afirmó que participó en el comportamiento durante los años 2015 a 2018. Consideraciones de la Delegatura: La contradicción alegada no existe. Lo primero que es pertinente resaltar es que, en un acto administrativo, como el de la resolución de apertura de la investigación, la parte motiva y la resolutiva componen integralmente la voluntad de la administración. Esto significa que no puede hacerse una lectura aislada entre estas dos partes.

Hecha esta aclaración, en la parte motiva de la resolución de apertura se hizo referencia a una dinámica anticompetitiva desarrollada por diferentes personas entre 2015 y el 2018, en la que los investigados planeaban y ejecutaban distintas actividades para lograr la participación de diversas empresas coludidas. Con fundamento en esa motivación, en la parte resolutiva la Delegatura imputó a cada investigado, de forma individual, una serie procesos de selección con fundamento en las pruebas recaudadas (que se exhibieron en la parte motiva).

Por supuesto, la imputación individual para cada investigado abarcó solo los procesos en los que efectivamente participaron en el marco de la dinámica general a la que estaban vinculados. Por este motivo, no todas las empresas fueron investigadas por los 104 procesos. Esta circunstancia, lejos de ser una incoherencia o contradicción, obedece al deber de realizar una imputación sustentada en la participación específica que cada persona tuvo al momento de materializar la dinámica anticompetitiva.

En consecuencia, la Delegatura imputó cargos y los sustentó de manera adecuada, atendiendo al deber de motivación de los actos administrativos [30] con fundamento en las pruebas. En relación con ERJAR y JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ), en la parte resolutiva de la resolución de apertura de la investigación no se afirmó que ese agente del mercado hubiera participado en todos los procesos investigados.

En realidad, se formuló una imputación por participar en una dinámica que –considerada desde una perspectiva general– se extendió a los 104 procesos. Sin embargo, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva del acto administrativo, la imputación contra los investigados mencionados se refirió solo a los procesos en los que participaron efectivamente, que se circunscriben a hechos desarrollados en el año 2016.

Lo anterior demuestra que, contrario a lo afirmado por los investigados, en el presente caso existe congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva. 3.3. En relación con la significatividad de las conductas imputadas EEM, A&E, ARIETE, SIINCO y ARKING argumentaron que la conducta analizada no es significativa porque ellos tienen una participación reducida en el mercado.

Consideraciones de la Delegatura: Para la valoración de la significatividad de la conducta, la Delegatura puede acudir a distintos criterios. Lo que esto significa es que la participación de los agentes en el mercado (criterio cuantitativo) no es el único elemento de juicio que puede tener en cuenta para determinar que es pertinente investigar una conducta [31].

En línea con lo anterior, la Superintendencia ha precisado que: “(…) la significatividad no se deriva únicamente de las participaciones de mercado de las investigadas ni de la dimensión del mercado relevante, sino que, en el presente caso, teniendo en cuenta las condiciones propias del proceso licitatorio, la significatividad de la conducta está dada por la capacidad que tuvo de afectar la competencia en el proceso licitatorio” [32].

Ese análisis de significatividad debe tener en cuenta que, cuando se trata de conductas restrictivas de la competencia ejecutadas en el marco de procesos de contratación pública, el mercado relevante corresponde a cada proceso de selección investigado [33]. En este sentido, la valoración de la significatividad del comportamiento se circunscribe a los procesos objeto de investigación y, en concreto, a la idoneidad que la conducta tuvo para afectar esos procesos.

Por lo anterior, dado que el comportamiento investigado pudo afectar las dinámicas de competencia en los 104 procesos de selección investigados, el comportamiento podía considerarse significativo independientemente de la participación de mercado que las investigadas pudieran tener. 3.4. En relación con la toma del juramento en una declaración de parte LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), EMERSON ESCAMILLA MURTE, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) manifestaron que la Delegatura vulneró los artículos 13, 29 y 30 de la Constitución Política y su derecho a la no autoincriminación. El fundamento de la alegación es que la Delegatura les tomó juramento en la declaración que rindieron en el curso de la investigación. Consideraciones de la Delegatura: Los argumentos encaminados a cuestionar la toma del juramento no pueden prosperar.

En primer lugar, la decisión de tomar el juramento en las declaraciones no fue caprichosa. Se fundó en las reglas procesales dispuestas para la práctica de este tipo de prueba, contempladas en los artículos 202 y 203 del Código General del Proceso (CGP). En particular, el artículo 203 del CGP establece que “[a]ntes de iniciarse el interrogatorio se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad (…)” [34].

No puede olvidarse que, en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia, la aplicación de las reglas contenidas en el CGP (especialmente en materia probatoria) se da en virtud de tres disposiciones normativas. La primera es el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, que se remite directamente a las reglas contenidas en el CPACA frente a lo no previsto en dicho artículo.

La segunda corresponde a los artículos 40 y 306 del CPACA, que establecen que los asuntos no regulados en ese código, como ocurre con las reglas para la práctica de declaraciones, deberán regirse por la normativa procesal civil. La tercera consiste en el numeral 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011. Esta norma establece que en los interrogatorios que practique la Superintendencia se debe tomar juramento y cumplir con las demás formalidades establecidas en el CGP.

Por otro lado, no puede afirmarse que tomar el juramento puede equipararse a una vulneración del derecho de no autoincriminación. En primer lugar, la toma del juramento por parte de la Delegatura se hizo solo después de que se advirtió expresamente al declarante sobre su derecho de no autoincriminación, para lo cual se dio lectura al artículo 33 de la Constitución Política.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que el artículo 33 de Constitución Política busca: “(…) proscribir toda actuación de las autoridades que pretenda la confesión involuntaria de quien es parte en un proceso. Ello, por supuesto, no afecta ni se contrapone a la obligación constitucional que tienen los ciudadanos de colaborar con la administración de justicia, ni al deber constitucional que tiene el funcionario judicial de comunicar al imputado, por todos los medios legales posibles, la existencia de una investigación penal en su contra” [35].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). En segundo lugar, y atendiendo a la garantía constitucional en comento, a lo largo de las 8 declaraciones de parte practicadas la Delegatura respetó el derecho a guardar silencio de los investigados. En consecuencia, no es posible afirmar que se haya impuesto algún tipo de presión para efectos de condicionar las declaraciones.

Sobre este particular, la Corte Constitucional advirtió que: “De acuerdo con el artículo 33 Superior (…) la garantía de la no incriminación implica un derecho al silencio, a utilizar las estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, pero no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas. La garantía se orienta a evitar que la decisión adversa a la persona provenga de su propia declaración obtenida mediante cualquier tipo de presión o coacción física o moral.

En ese contexto se consagró un derecho a guardar silencio, del cual, a su vez, se deriva la consecuencia de que tal situación, esto es la negativa a declarar, en cuanto que se encuentra constitucionalmente amparada, no puede tener repercusiones negativas en el ámbito del proceso, en cuanto no puede tomarse como indicio de responsabilidad” [36].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). En suma, la Delegatura no vulneró la garantía a la no autoincriminación por el simple hecho de tomar el juramento de los investigados. Por el contrario, cumplió con la normativa aplicable y veló en todo momento por resguardar la referida garantía para los investigados. 3.5. En relación con la no recepción de documentos en una de declaración de parte En el curso de las declaraciones de CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARKING ), EMERSON ESCAMILLA MURTE, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ), la Delegatura no admitió que los declarantes aportaran unos documentos que no habían aportado durante el término de presentación de descargos.

Para algunos de esos investigados dicha decisión vulneró su derecho de defensa y contradicción y, además, fue inconsistente con decisiones pasadas de la Delegatura. Consideraciones de la Delegatura: La Delegatura procederá a exponer los argumentos que permiten concluir que la no recepción de documentos en las declaraciones de parte mencionadas no generó una vulneración al derecho de defensa y contradicción de los investigados.

En el presente aparte se abordarán tres argumentos. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el principio de trascendencia, no toda irregularidad en un proceso puede configurar una nulidad procesal. De esto se deriva que, para declarar una nulidad, la irregularidad debe menoscabar “los derechos de los sujetos procesales, por atentar contra sus garantías o cercenarlas” [37].

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: “De modo que es indispensable que se revise cada caso en concreto para determinar si la anomalía impidió, definitivamente, que la parte que la alega haya podido desenvolverse en procura de sus intereses, o simplemente es un error que no logró generar dichos reflejos.

En el primer caso, la decretará, en el último salvaguardará lo ocurrido”. [38] En este sentido, aunque fuera cierto que no permitir la aportación de documentos fuera una irregularidad, los investigados incumplieron con la carga de demostrar que la actuación tuvo la entidad de viciar el proceso [39]. Esta circunstancia es de suma importancia, toda vez que ninguno de los investigados señaló los motivos por los cuales los documentos que pretendían aportar eran determinantes para desvirtuar la hipótesis de coordinación establecida en la resolución de apertura de investigación. Un segundo argumento para rechazar la tesis de la defensa consiste en que la determinación impugnada obedeció al cumplimiento de lo establecido en el artículo 203 del CGP.

Esta norma dispone lo siguiente: “La parte al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del interrogatorio y no como documentos. Así mismo, durante la declaración el interrogado podrá reconocer documentos que obren en el expediente”.

Del texto anterior puede concluirse que la intención del legislador es que en la práctica del interrogatorio las partes no puedan aportar documentos que no estuvieran incorporados en el expediente. Esa norma solo permitió que el declarante utilizara herramientas ilustrativas para complementar su declaración, que serían valoradas como parte integral del interrogatorio.

De hecho, esta disposición correspondió a un cambio de visión legislativa, pues es completamente distinta a la posición que se contempló en el Código de Procedimiento Civil. Este cuerpo normativo, en su artículo 208, establecía que “la parte podrá presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara, los que se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres días, sin necesidad de auto que lo ordene”.

Esta interpretación es compartida por la doctrina nacional, que asegura que es inadmisible la recepción de documentos durante la diligencia de declaración: “Por otro lado, además de las respuestas y relatos que realice la parte declarante, esta se encuentra facultada para explicar su alcance mediante la realización de dibujos, gráficas o representaciones, los que se agregarán al expediente para ser parte de este medio de prueba [40].

Lo que no ha quedado regulado y, por ende, se debe considerar inadmisible, es que la parte aporte documentos relacionados con las respuestas que suministra en la diligencia –pero sí es posible hacerlo durante la diligencia de testimonio [41] ”. (Subrayado y resaltado fuera del texto). El tercer argumento para desestimar una supuesta vulneración al derecho de defensa de los investigados consiste en la aplicación del artículo 173 del CGP y 52 del Decreto 2153 de 1992.

Estas reglas establecen que los investigados deben aportar las pruebas dentro de la oportunidad procesal correspondiente, esto es, durante el término para la presentación de los descargos. Precisamente sobre este punto, y sobre el derecho fundamental al debido proceso, se pronunció la Corte Constitucional, así: “El derecho fundamental al debido proceso implica un conjunto de garantías que están enderezadas e instituidas con el fin de que se realice el derecho sustantivo, bajo la idea de la efectividad de los derechos válidamente reconocidos por el orden jurídico.

Entre los elementos que integran el derecho al debido proceso se encuentra especialmente el derecho de audiencia y defensa. La importancia de esta garantía es que durante el proceso judicial toda persona que pueda ver afectados sus intereses tenga la oportunidad de expresar sus ideas, defender sus posiciones, allegar pruebas, presentar razones y controvertir las razones de quienes juegan en contra.

Esta consideración básica es esencial para que la función dialéctica del proceso tenga lugar y se desarrolle efectivamente, para que el juez pueda decidir como tercero imparcial y ajeno al conflicto con los elementos que solamente le puede otorgar la verdad procesal. Ahora bien, como el proceso es un conjunto de etapas regladas, la oportunidad para el ejercicio de las facultades que permiten la defensa de los intereses de las partes, es un elemento definitorio del debido proceso, por lo que no es posible considerar que el derecho de defensa pueda ejercerse cuando las partes lo deseen y de la forma en que según su concepción personal sea la más adecuada.

La ritualidad del proceso y el principio de oportunidad y preclusión fijan condiciones temporales y formales para el ejercicio del derecho de defensa, que cuando son adecuadas y proporcionales permiten la satisfacción de otros derechos que el mismo diseño del proceso busca proteger, como sería por ejemplo, la oportunidad para la decisión de las controversias, la publicidad de las actuaciones y el respeto por el propio derecho de defensa de la contraparte procesal o de los intervinientes ” [42].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). Con lo expuesto, es claro que la Delegatura no vulneró el derecho de defensa y contradicción de los investigados al no permitir que allegaran documentos nuevos al expediente en el marco de su declaración. 3.6. En relación con las facultades de la Superintendencia en materia de recaudo de información contenida en computadores y teléfonos celulares presuntamente personales SIINCO, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA, CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, A&E, ARIETE, CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA y EMERSON ESCAMILLA MURTE afirmaron que el recaudo de las pruebas durante las visitas administrativas adelantadas por la Delegatura fue ilegal.

Por esa razón, los elementos utilizados por la Delegatura para sustentar la imputación estarían igualmente viciados. En particular, manifestaron que las comunicaciones entre EMERSON ESCAMILLA MURTE, CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) fueron interceptadas y copiadas de un teléfono celular de carácter privado.

En el mismo sentido, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) indicó que la Delegatura recaudó información de su teléfono celular privado sin que para ello hubiera mediado una orden judicial. Consideraciones de la Delegatura: Contrario a lo que se afirmó en el primer argumento de defensa descrito, la Delegatura no interceptó las comunicaciones de los investigados.

Como lo ha precisado la jurisprudencia, la interceptación consiste en “(…) la retención provisional de correspondencia postal, o en la intervención de otros conductos de comunicación tecnológica (redes), con el fin de conocer el contenido de los mensajes, y de vigilarlos o de capturarlos por medios técnicos” [43]. Lo que hizo la Delegatura fue formular requerimientos de información en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 15 de la Constitución y el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

Recuérdese que, en relación con este asunto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que “la revisión, búsqueda y retención de aquellos documentos que se enmarquen en la categoría de 'documentos privados' por parte de las Superintendencias no vulnera ni interfiere con el derecho a la intimidad de las investigadas y por tanto no puede catalogarse como un registro o interceptación de comunicaciones privadas sometidos a reserva judicial” [44].

El segundo argumento de defensa tampoco está llamado a prosperar. Ese argumento está basado en una premisa: que la Delegatura no está facultada para requerir la información comercial contenida en dispositivos personales que los sujetos requeridos utilicen para el desarrollo de sus actividades comerciales. Sobre este punto, es importante anotar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha señalado que cuando en los correos electrónicos se encuentre información personal y comercial, tal circunstancia no “altera la naturaleza comercial” de este tipo de correos ni “impide su inspección” [45].

Este razonamiento es igualmente aplicable a los dispositivos en los que se maneja información comercial de una empresa. Para estos eventos, en los que en desarrollo de sus funciones la Superintendencia recaude datos personales o sensibles, el literal a) del artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 establece que no es necesaria la autorización del titular de los datos para su tratamiento, pues se trata de información requerida por una “(…) entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial”.

Aunado a esto, el literal g) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 define el tratamiento de datos como “[C]ualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión”. En este sentido, es claro que, al estar permitido el tratamiento de datos personales en las condiciones señaladas, se admite la recolección y uso de estos, como la definición citada lo señala.

De esta forma, se puede concluir razonablemente que la Delegatura puede, en el marco de sus funciones legalmente atribuidas, recolectar datos personales. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional: “En efecto, amén de la infinidad de posibilidades en que bajo este expediente puede accederse al dato personal, la aplicación del precepto bajo análisis debe subordinarse a que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida.

Para la Corte, esto se logra a través de dos condiciones: (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho” [46].

(Subrayado fuera del texto). Con base en lo expuesto hasta este punto, es claro que la Delegatura tiene la facultad de recolectar información de dispositivos electrónicos con los que los sujetos requeridos empleen para el desarrollo de sus actividades comerciales, laborales o económicas, sin consideración a si en el dispositivo en cuestión coexiste información comercial y personal.

Esto, sin embargo, impone un deber a la Autoridad en cuanto a la garantía de la protección de los datos personales que se recaben, como también se señaló. Con fundamento en lo expuesto, la Delegatura analizará los motivos para considerar que los dispositivos cuya obtención es objeto de reproche eran de uso mixto, es decir, eran de aquellos que comprendían tanto información empresarial como personal.

En relación con el celular de JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), la investigada indicó que era de uso personal, pero que a su vez hacía uso de este dispositivo para atender asuntos vinculados con la actividad empresarial de SIINCO. En palabras de la investigada: “ DELEGATURA: ¿Teléfono? JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO: (INFORMACIÓN RESERVADA).

DELEGATURA: Celular JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO: (INFORMACIÓN RESERVADA). DELEGATURA: ¿Tiene otro celular? ¿Ese celular es de uso personal, corporativo? JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO: Personal. DELEGATURA: ¿Ese celular maneja temas laborales? JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO: ¿Temas laborales como las uniones que tengo? Sí, con algunas oficinas sí. ” [47].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). Lo expuesto demuestra que, contrario a lo afirmado por los investigados, la Delegatura no recaudó información de un teléfono celular de uso exclusivamente personal, toda vez que, como lo mencionó JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), este dispositivo era una herramienta de trabajo.

De esto dan cuenta igualmente los mensajes dirigidos al equipo de la investigada, en los que resulta evidente que esta manejaba información empresarial de SIINCO en su teléfono celular. Por lo tanto, esa información era necesaria para que la Delegatura pudiera ejercer su función. Por lo anterior, la Delegatura considera que la información del teléfono celular de JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCIO (representante legal de SIINCO ) tenía relación con la actividad empresarial de SIINCO y, por ende, podía ser recaudada de conformidad con las facultades constitucionales y legales otorgadas a esta Entidad.

De la misma manera, en relación con el teléfono celular de LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), el investigado le manifestó a la Delegatura que manejaba información necesaria para el giro ordinario de la actividad comercial de A&E. En particular, señaló lo siguiente: “ DELEGATURA: ¿Y usted cómo se entera de las ofertas de las entidades? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Porque yo pago un servidor, un servicio, y ellos le traen a uno. DELEGATURA: ¿Cómo se llama? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Colombia Compra, ya le digo, mire este.

Licitaciones Colombia. DELEGATURA: ¿Y ahí le envían las ofertas de lo que usted se puede presentar? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: No, me llegan todas, y yo de acá hago un filtro. Mire, Cundinamarca, San Antonio de Temequé, ( ) Cerrito Santander, en Meta - Villavicencio, en Antioquia - San Jerónimo, en Cundinamarca, en el Banco Agrario, en Findeter.

DELEGATURA: Para efectos del audio el señor FABIÁN nos muestra el buzón de su correo electrónico en donde un servicio que él cancela le llegan las oportunidades de negocio a su celular. LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Yo, perdón, esas usted las puede filtrar también no. DELEGATURA: ¿Estas oportunidades de negocio? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Porque también hay unos montos, entonces pueden salir licitaciones de 15000 millones, pero yo no me puedo presentar entonces yo prefiero filtrar, y decir.

No a mí lléguenme de 3000 a 50 millones. DELEGATURA: ¿Y qué tan efectiva ha sido esta herramienta para usted? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Es muy buena, se la recomiendo. DELEGATURA: ¿Hace cuánto paga ese servicio? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Como 3 años, 4 años.” [48]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). En este sentido, se resalta que el dispositivo en cuestión tenía el buzón del correo electrónico en el que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) recibía información relacionada con los procesos de contratación estatal a los que podía presentarse.

En consecuencia, el teléfono celular de LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) no puede ser catalogado como un equipo de uso personal y, de acuerdo con el razonamiento que se expuso en este capítulo, se recaudó conforme con los requisitos constitucionales y legales exigidos. Finalmente, la Delegatura ha mantenido estricta reserva y custodia de la información personal y sensible que puedan contener los dispositivos electrónicos recaudados, con fundamento en la normativa aplicable y la jurisprudencia constitucional.

Es más, para garantizar que este tipo de información no sea divulgada, al momento de responder las solicitudes de copia, la Delegatura entrega únicamente la información reservada a su titular. Así, por ejemplo, tratándose de información reservada, si el solicitante es A&E, únicamente se le hará entrega de la información que se recolectó en visita administrativa en A&E, y no la de otras empresas investigadas.

En consecuencia, no es admisible el argumento de la defensa conforme con el cual la Delegatura recaudó elementos probatorios durante las visitas administrativas adelantadas por la Delegatura de forma ilegal. 3.7. En relación con la supuesta irregularidad en el procedimiento para recaudar la información de los teléfonos celulares de CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y EMERSON ESCAMILLA MURTE EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestó que el recaudo de los mensajes contenidos en su teléfono celular y en el de CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ se llevó a cabo de manera irregular.

Al respecto, refirió que en el curso de la visita administrativa no fue posible extraer la información de los dispositivos en cuestión mediante el software normalmente empleado para ello. Por esa razón, los ahora investigados accedieron a que se empleará un método consistente en la creación de un correo electrónico para cada uno, al que se envió la información que se extrajo de los celulares.

Posteriormente, la información enviada al correo electrónico recién creado por parte de la Delegatura fue extraída. Por lo anterior, aseguraron que la extracción de la información se hizo mediante un procedimiento que no garantizó la inalterabilidad de la información. Consideraciones de la Delegatura: El primer argumento que permite desvirtuar la alegación descrita se fundamenta en que, al momento de recaudar la información de los teléfonos celulares mencionados, la Delegatura garantizó la inalterabilidad de esa información mediante el uso de la función HASH.

Esta herramienta criptográfica consigna una serie de algoritmos y secuencias que garantizan que la información, cualquiera sea el medio usado para extraerla, se mantiene inalterada. Así, esta función genera una huella digital de los documentos recaudados (con el uso de los algoritmos MD5 y SHA1) que constituye plena garantía de la inalterabilidad de la información. Es decir, se trata de una herramienta de informática forense que permite determinar si existió alguna alteración de la información recaudada.

Por lo mismo, si fuera cierto que no se garantizó la inalterabilidad de los mensajes recaudados de estos teléfonos celulares, las funciones HASH que fueron consignadas en las actas de visita administrativa para la consulta de los visitados, no coincidirían con las huellas digitales que reposan en el expediente del presente trámite administrativo.

El segundo argumento consiste en que, como consta en el acta de visita, EMERSON ESCAMILLA MURTE y CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ fueron debidamente informados del procedimiento utilizado por la Delegatura para la extracción de la información de sus teléfonos celulares y estuvieron de acuerdo con él. Además, y más importante aún, estuvieron presentes supervisando la ejecución del procedimiento, como consta en el acta de visita administrativa.

Finalmente, es importante anotar que si lo que los investigados pretendían era impugnar el contenido de los mensajes utilizados por la Delegatura para formular la imputación, era necesario que tacharan de falsos los documentos extraídos de estos teléfonos celulares, tal y como lo establece el artículo 269 del CGP. En efecto, los mensajes de datos son documentos y, por lo tanto, se presumen auténticos en los términos de los artículos 243 y 244 del CGP.

Por lo mismo, cualquier alegación en torno a la validez y autoría de la información recaudada, debía hacerse mediante el procedimiento establecido para ello en el CGP, lo cual no ocurrió. Por todas las razones detalladas en este punto, la Delegatura no acoge la solicitud de excluir del acervo probatorio del expediente la información que se recaudó de los teléfonos celulares de EMERSON ESCAMILLA MURTE y CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ. 3.8.

En relación con la supuesta vulneración de la garantía de inviolabilidad del domicilio LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) indicó que la Delegatura adelantó una visita administrativa en su domicilio personal sin contar con autorización judicial previa. En adición, el investigado afirmó que la Delegatura se valió de engaños para ingresar a su domicilio, en particular porque los funcionarios habrían mencionado que el motivo de la diligencia era realizar una encuesta.

Consideraciones de la Delegatura: El investigado partió de una premisa equivocada, pues afirmó que la diligencia se adelantó en su domicilio personal. Esa afirmación no corresponde con la realidad, pues la visita administrativa realizada el 15 de marzo de 2018 a A&E se adelantó en la dirección comercial registrada por esa sociedad en el registro mercantil [49].

En efecto, como consta en la credencial [50] y en el acta de visita administrativa [51], la diligencia practicada en A&E se adelantó en la Diagonal 77B 116-51, interior 14, apartamento 306, que es la dirección que corresponde con la que A&E reportó en el registro mercantil como domicilio corporativo. Comoquiera que la visita administrativa fue adelantada en el domicilio comercial de A&E, ahora es necesario precisar, como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia C- 165 de 2019, que la Superintendencia está plenamente facultada para realizar visitas administrativas en el domicilio corporativo de los agentes sujetos a su vigilancia, inspección y control, sin que ello requiera una orden judicial ni implique una vulneración al derecho a la intimidad de los visitados.

La Corte precisó lo siguiente: “En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que en el domicilio corporativo el ámbito de protección del derecho a la intimidad es reducido y por tanto la reserva judicial para realizar registros ´no opera automáticamente´. En particular, la Corte ha señalado que el ingreso de las autoridades públicas al domicilio corporativo de las empresas que tenga por objeto recaudar evidencias necesarias para el debido cumplimiento de sus funciones, no constituye una injerencia en un ámbito protegido del derecho a la intimidad de las personas jurídicas y por lo tanto no puede ser catalogado como un registro de domicilio sujeto a reserva judicial ” [52].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). Por otro lado, la visita administrativa se adelantó con el consentimiento de LUIGI FABÍAN ACALÁ ESPINOSA, representante legal de esa sociedad. En consecuencia, no es cierto que la Delegatura hubiera actuado de forma engañosa para ingresar a las instalaciones de la empresa. Nótese que en el momento en que la Delegatura ingresó a A&E, presentó la credencial de visita administrativa en la que se identificó al equipo que adelantaría la diligencia y el objeto de esta [53].

Ante esto, LUIGI FABIÁN ALCALÁ EPSINOSA (representante legal de A&E ) libremente decidió recibir la visita administrativa. Esta circunstancia se puede evidenciar en la ampliación de la declaración tomada en esa diligencia. “ LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Bueno, entonces yo te digo. Yo primero que todo los recibí aquí en mis instalaciones con el tema de que ustedes venían a hacer una visita.

Realmente, tenía dos compromisos, tengo uno que es entregar ahorita un proceso licitatorio que se acabó de enviar, que cerraba a las 11 o cierra a las 11, sin embargo, accedí a que ingresaran a estas instalaciones. Segundo, tenía una cita muy importante porque estoy liquidando un contrato con la ARN, y tenía una cita para ya, ahorita, pero accedí a quedarme.” [54].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). En suma, la solicitud de LUIGI FABÍAN ACALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) no puede acogerse, puesto que, como se expuso, la visita de la Superintendencia se realizó en su domicilio mercantil. Además, se reitera que el ingreso al domicilio mercantil se hizo con la autorización del mismo LUIGI FABÍAN ACALÁ ESPINOSA, circunstancia que deja sin sustento alguno la alegación propuesta por este investigado. 4.

Fundamentos de la recomendación A continuación, se abordará el estudio del caso concreto en tres subcapítulos. En primer lugar, se expondrán los elementos que caracterizan la conducta de colusión descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En segundo lugar, se presentarán las razones por las que en este caso se configuraron los elementos de esa conducta.

Para ese propósito se analizará el material probatorio recabado para los 104 procesos investigados. Finalmente, se analizará los argumentos de defensa en relación con: i) la ejecución de la conducta imputada, específicamente frente a la conformación de uniones temporales y consorcios con posterioridad a la coordinación; ii) la supuesta ausencia del análisis de los elementos propios de la responsabilidad, y iii) la imposibilidad de realizar un acuerdo en las circunstancias descritas por la Delegatura. 4.1.

En relación con la vulneración a la libre competencia económica En este aparte se precisarán los elementos de configuración de la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Para tal fin, se abordarán los siguientes conceptos: i) acuerdo; ii) colusión; iii) el carácter restrictivo de la conducta; iv) la prohibición por objeto y por efecto, y v) el principio de libertad probatoria en materia de protección de la competencia. 4.1.1.

Acuerdo De conformidad con los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio [55], las decisiones que en materia de protección de la competencia se han proferido por las autoridades a nivel mundial [56] y la literatura especializada [57], debe concluirse que la característica definitoria del concepto de acuerdo consiste en que, entre al menos dos agentes, se genere una concurrencia de voluntades dirigida a desarrollar un comportamiento coordinado en un mercado.

Es importante precisar que la existencia del acuerdo podrá acreditarse sin importar si dicha concurrencia de voluntades se materializa mediante un contrato, un paralelismo de voluntades que sustituya la competencia por los beneficios de la coordinación, o mediante cualquier otra forma que dé lugar a esa circunstancia. Es justamente por eso que el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 establece, de manera enunciativa, que por acuerdo se entiende “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas” [58]. 4.1.2.

Colusión De conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 [59], la colusión se configura si dos o más proponentes en un proceso de selección realizan un comportamiento coordinado que resulte idóneo para reducir las presiones competitivas a las que están sometidos en ese marco. En consecuencia, con fundamento en la norma citada es reprochable que dos o más proponentes lleguen a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de contratación, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere, por ejemplo, el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas.

Como ha tenido oportunidad de precisarlo la Superintendencia [60], ese tipo de comportamientos restringe elementos configurativos del derecho a la libre competencia económica en el marco de procesos de contratación estatal, entre los que se encuentran la libre participación de oferentes dentro del mercado correspondiente, la igualdad de oportunidades entre ellos y la materialización del principio de selección objetiva. 4.1.3.

El carácter restrictivo de la conducta En relación con la determinación de cuándo una conducta constituye una violación al régimen de protección de la competencia, lo primero que es pertinente precisar es el contenido mismo de ese derecho. En este sentido, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, el derecho a la libre competencia económica “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones” [61].

En el mismo sentido, la Corte definió algunas prerrogativas que hacen parte del concepto de libre competencia económica, como “(i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario” [62].

Con fundamento en el contenido del derecho recién anotado, la Superintendencia ha definido en distintas ocasiones que resultan restrictivos de la competencia aquellos comportamientos que impiden la materialización de ese derecho o de sus prerrogativas, así como cuando se impide la materialización de los propósitos que persigue el régimen en cada contexto en el que se realiza el análisis correspondiente.

Especialmente en la contratación estatal, un acuerdo anticompetitivo falsea la libre competencia económica cuando limita la libre participación de interesados o proponentes en un proceso de selección, desdibuje artificialmente la igualdad de oportunidades, y desconoce los principios de la contratación estatal basados en consideraciones de libertad de competencia, como ocurre con el principio de selección objetiva [63].

En relación con la selección objetiva, es esencial que los agentes del mercado actúen de manera independiente, pues es mediante las decisiones autónomas de los competidores (en cumplimiento de la ley, claro está) que, en su intento por maximizar sus propios beneficios, crean las condiciones para que se liberen a su vez los beneficios sociales de una economía de mercado.

Así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar que: “No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna.

Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso. (…) La contratación estatal, según lo ordena la Constitución (CP art. 209 ) y la ley (Ley 80 de 1993, arts. 24, 25 y 26 ), debe adelantarse de acuerdo con los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía. La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan.

(…) En estas condiciones, el igual reconocimiento de la personalidad jurídica de los miembros de la familia o de los relacionados con éstos, para los propósitos de autorizar su participación en una misma licitación o concurso, a más de poder desvirtuar el mecanismo contractual, resultaría en una concesión puramente formal, donde se requiere, en cambio, que las personas formal y materialmente obren de manera separada y autónoma (…)” [64].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). En relación con el caso concreto, la Delegatura probó que los investigados habrían participado en una dinámica restrictiva de la competencia. Esa dinámica consistió en la puesta en marcha de una serie de actividades que estaban directamente relacionadas con las actuaciones necesarias para la participación de las empresas en cada proceso de selección, tales como: i) el análisis de los pliegos de condiciones, con la finalidad de determinar qué empresas podrían presentarse en cada proceso de selección; ii) la presentación coordinada de manifestaciones de interés; iii) la presentación coordinada de ofertas; iv) la coordinación en la obtención de pólizas de seriedad de la oferta; v) la subsanación de requisitos habilitantes, y vi) el seguimiento a la ejecución de un proceso en el que habrían participado como aparentes competidores.

Mediante la descripción de estas actividades, tal y como se hizo en la resolución de apertura, la Delegatura demostró que los investigados incurrieron en una conducta restrictiva de la competencia, en la medida en que este tipo de coordinación: i) vulneró el principio de selección objetiva, por cuanto no se mantuvo la independencia correspondiente entre los competidores; ii) desdibujó artificialmente la igualdad de oportunidades, en tanto los investigados aumentaron sus probabilidades de resultar seleccionados en el consolidado de posibles proponentes, como se tratará con mayor detalle en el numeral 4.2.2. del presente informe motivado; o iii) vulneró el principio de transparencia, como quiera que los competidores que se presentaron como independientes en realidad no lo eran y, como es esperable, ocultaron su actuar anticompetitivo de modo que ni la administración ni el público en general lograron develar la estrategia anticompetitiva que se escondía bajo la apariencia de rivalidad. 4.1.4.

Prohibición por objeto y por efecto Con fundamento en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es claro que la ley colombiana censura los acuerdos que resultan anticompetitivos tanto por su objeto como por su efecto. Un acuerdo se considera restrictivo por sus efectos cuando, aunque de su naturaleza misma no se puede evidenciar claramente una contradicción con los contenidos del derecho a la libre competencia económica, se demuestra que su realización genera un impacto negativo, sea real o probable, en uno o varios aspectos de la libre competencia en el mercado [65].

Por otro lado, un acuerdo será considerado restrictivo por su objeto en la medida en que “su naturaleza revele, en sí misma, un peligro para la libre competencia económica por resultar obviamente contradictoria con los contenidos de ese derecho o con los propósitos de las actuaciones administrativas encaminadas a protegerlo” [66]. Para el caso concreto de la colusión en procesos de contratación, la Superintendencia ha establecido que se trata de una conducta restrictiva de la competencia por objeto [67], es decir, que la Autoridad de competencia no entra a analizar los efectos [68] que pudo tener en el mercado [69].

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que independientemente que la colusión sea una conducta reprochable por objeto, es necesario que esta sea idónea para que los agentes económicos, de manera ilegítima, aumenten sus probabilidades de ser adjudicatarios o alteren alguno de los elementos o factores de competencia del proceso de selección [70].

Esta idoneidad no debe confundirse con la certeza de que la conducta logre un resultado [71], como quiera que así los procesos de selección establezcan mecanismos como el sorteo de consolidación de interesados, que están determinados por el azar, es posible que los agentes desplieguen conductas que les permitan artificialmente mejorar sus probabilidades de ser seleccionados en estos sorteos y ello, por sí solo, resulta reprochable desde la óptica de la libre competencia económica [72].

Por esta razón, los argumentos de la defensa encaminados a desestimar la idoneidad de una conducta anticompetitiva en la medida en que el azar sea un factor principal en el proceso de selección no están llamados a prosperar. 4.1.5. Principio de libertad probatoria en materia de protección de la libre competencia económica De conformidad con las remisiones contenidas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y en los artículos 40, 47 y 306 del CPACA, en las investigaciones encaminadas a determinar la existencia de una infracción del régimen de protección de la competencia es aplicable el principio de libertad probatoria en los términos de los artículos 165 y 176 del CGP.

En consecuencia, los elementos fácticos constitutivos de las infracciones materia de investigación podrán ser acreditados a través de cualquier medio de prueba, que tendrá que ser valorado en conjunto con el restante material probatorio y de conformidad con las reglas de la sana crítica. La consideración anterior permite arribar a una conclusión obvia en relación con comportamientos restrictivos que, como acontece con los acuerdos prohibidos por el régimen de protección de la competencia, están constituidos por una serie de actos encaminados a la conformación de esa conducta.

En esas hipótesis la Delegatura tiene la carga de obtener un material probatorio que, de conformidad con las pautas que han sido referidas, pueda ser considerado suficiente para concluir que el comportamiento restrictivo existió. Pero lo que la Delegatura no tiene la carga de hacer es obtener pruebas directas de cada uno de los actos que constituyen la serie de pasos que seguramente fue necesaria para la conformación del acuerdo.

Por lo tanto, si la Delegatura ha logrado demostrar el origen del acuerdo anticompetitivo, el contenido y la operación del sistema de colaboración entre los competidores, la materialización del acuerdo y el seguimiento a la ejecución de los contratos así obtenidos, es factible concluir sobre la existencia de la infracción imputada. Es importante agregar, acerca del aspecto que se analiza, la relevancia que en esta materia tiene la prueba indiciaria.

Sobre el particular, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dejado claro lo siguiente: “(…) internacionalmente se reconoce que los indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que en la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documento en el que conste el contrato o el cartel, pero sí numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta ilegal.

Así, por ejemplo el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado: '(…) [Los indicios] tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones.

El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda''” [73]. Con este sustento, como se verá a partir del siguiente numeral, la Delegatura demostrará a través de una serie de pruebas la existencia y ejecución de una serie de actividades que, en conjunto, fueron ideadas para desarrollar la estrategia restrictiva de la competencia por parte de los investigados. 4.2.

En relación con el caso particular Con fundamento en los aspectos teóricos expuestos, a continuación, se presentarán las pruebas que acreditan que los investigados diseñaron y ejecutaron una dinámica anticompetitiva que se materializó en los procesos de selección objeto de análisis. Esa dinámica –como ya se indicó y se explicará con detalle en este capítulo– no exigía que todos los investigados participaran en todos los procesos de selección. La participación de cada investigado en cada proceso se determinaba según los intereses de los proponentes coludidos y conforme con las necesidades particulares de cada proceso.

En todo caso, los investigados aceptaron o adecuaron su comportamiento a los lineamientos definidos en la dinámica anticompetitiva, de la que se valieron para aumentar ilegítimamente sus probabilidades de resultar elegidos en los procesos de selección. La Delegatura, entonces, tratará los siguientes aspectos. En primer lugar, acreditará la existencia de un esquema o dinámica anticompetitiva.

Para este propósito, explicará el contenido concreto de esa dinámica y presentará las pruebas que la acreditan. En segundo lugar, la Delegatura resaltará la idoneidad de la conducta para limitar la libre competencia. Finalmente, en el contexto de esa gran dinámica anticompetitiva puntualizará, para cada uno de los procesos analizados, cuáles fueron los investigados que se coordinaron concretamente en cada caso. 4.2.1.

Dinámica y esquema anticompetitivo utilizado para la coordinación A&E, SIINCO, CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y EMERSON ESCAMILLA MURTE organizaron la dinámica de coordinación. Esta dinámica comprendía una serie de actividades encaminadas a facilitar la postulación de distintas empresas investigadas en función de las necesidades que se iban presentando en los distintos procesos de selección. El propósito del comportamiento era incrementar ilegítimamente la probabilidad de que alguna investigada resultara adjudicataria.

La existencia de la dinámica de coordinación se encuentra acreditada mediante un documento que la refiere de manera directa. Ese documento, además, indica quiénes eran los responsables de coordinar cada una de las actividades que la dinámica anticompetitiva abarcaba. Se trata del correo electrónico denominado “RV INQUIETUDES”. En ese mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le hizo unas preguntas a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), que este posteriormente respondió sobre el mismo correo.

En adición, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO compartió el resultado de este correo con CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ. Correo No. 1: “RV INQUIETUDES” [74] De este documento se deben resaltar tres situaciones. En primer lugar, la clara distribución de actividades y responsabilidades entre JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) dentro del esquema anticompetitivo acordado.

En segundo lugar, las actividades que se realizaban al interior de la organización para dar cumplimiento a la finalidad anticompetitiva del esquema acordado y para hacer seguimiento de su adecuada realización. Finalmente, la insistencia de JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) de contar con un orden debido a que “cada vez son más aliados, son más procesos y hay más cosas”.

En relación con la primera situación acreditada mediante el mensaje presentado, la distribución de labores en el marco de la dinámica anticompetitiva puede resumirse en el siguiente esquema: Fuente: Elaboración Delegatura para la Protección de la Competencia con fundamento en el Correo No. 1: “RV INQUIETUDES ”. Como se pasa a explicar frente al segundo y tercer punto, las actividades descritas en el correo electrónico objeto de estudio fueron efectivamente ejecutadas por los investigados.

Así mismo, la dinámica contaba con empresas “aliadas” que fueron agrandando el grupo con el paso del tiempo. En sustento de esta conclusión, a continuación se presentará el conjunto de actividades comprendidas en la dinámica anticompetitiva investigada junto con las pruebas que acreditan su realización. En resumen, esas actividades correspondieron a: i) el análisis colaborativo de los pliegos de condiciones y la determinación de las empresas que presentarían una manifestación de interés de forma conjunta; ii) la coordinación en la presentación de ofertas; iii) la coordinación en la obtención de pólizas de seriedad para las ofertas de los competidores; y iv) la subsanación de requisitos habilitantes de los competidores. 4.2.1.1.

Análisis colaborativo de los pliegos de condiciones y la determinación de las empresas que presentarían una manifestación de interés de forma conjunta La primera actividad correspondía al envío coordinado de las manifestaciones de interés. La dirección de esta labor estaba principalmente a cargo de JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ).

Para desarrollar esa actividad, la persona encargada analizaba los pliegos de condiciones y sugería qué empresas vinculadas con la dinámica cumplían los requisitos habilitantes. Las empresas elegidas se encargaban de presentar la correspondiente manifestación de interés de forma independiente. Sobre este punto, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) manifestó lo siguiente en su declaración de parte: “ DELEGATURA: Adicionalmente, como se evidencia en este correo electrónico un cuadro de mando, se encontró un documento en Excel denominado 'SEGUIMIENTO A EJECUCIÓN DCO ST 04 DE 2017 19 DE MAYO'.

En este documento de Excel, en una casilla en la columna casilla 94, se establece: 'manifestar por ARIETE y por A&E tratar de ganar el cupo para negociarlo'. ¿Sabe usted a qué se hacía referencia con esta, en lo que dice ahí? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Sí, claro. Como se lo dije anteriormente la ley lo permite, es manifieste ARIETE, manifieste ALCALÁ, y si alguno de los 2 queda dentro del sorteo, pues montemos una unión temporal y nos presentamos.

Es eso, doctora ” [75]. (subrayado y resaltado fuera del texto). Como se puede apreciar, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) admitió uno de los aspectos fundamentales de la imputación: la coordinación de las investigadas para la presentación de manifestaciones de interés. Se debe tener en cuenta, sin embargo, que trató de justificar la coordinación argumentando que no estaba orientada a suprimir las presiones competitivas entre las investigadas, sino a conformar estructuras plurales para participar legítimamente en los procesos.

Teniendo en cuenta esta circunstancia, a continuación se presentan pruebas que corroboran la existencia del comportamiento coordinado y que, además, desvirtúan la explicación que formuló LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA para justificarlo. Una prueba en ese sentido se refiere al proceso de selección No. SA-MEN-12-2015, adelantado por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN. Corresponde a un correo electrónico denominado “MANIFESTACIÓN DE INTERÉS A PARTICIPAR SAMC No 012-2015”.

Mediante ese mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) envió una manifestación de interés a nombre A&E, un supuesto competidor de la empresa que representa. Para ello, la representante de SIINCO empleó una cuenta de correo electrónico de A&E, jvillamil@alcalayespinosa.com, y firmó como “licitaciones” de esta empresa.

Así, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO tenía a su cargo una cuenta de correo electrónico con el dominio de un supuesto competidor y, además, no utilizó esa cuenta con la finalidad de conformar una unión temporal o consorcio. Esto, por supuesto, desvirtúa la explicación que se formuló en ese sentido. Finalmente, como si lo dicho fuera poco, la Delegatura encontró que SIINCO –la empresa representada por JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO – también manifestó interés de forma individual para el mismo proceso de selección. Por otro lado, también se encontró una cuenta de correo electrónico, con las mismas características, asignada a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ (cramirez@alcalayespinosa.com).

La finalidad de esa cuenta era que ese investigado pudiera realizar más fácilmente las labores que se le asignaron en ejecución de la dinámica anticompetitiva. En adición, la Delegatura encontró un correo electrónico que evidencia dos aspectos relevantes para este proceso. De un lado, la coordinación entre empresas investigadas para presentar sus manifestaciones de interés. Del otro, la vinculación de una empresa nueva a la dinámica.

El documento referido se denominó “manifestar GC-SA-035-2016 INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA)” [76]. Se trata de un mensaje que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) remitió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ). A la primera le solicitó manifestar “por 1/2/3”, mientras que al representante legal de C&Z le indicó lo siguiente: “Ud en este grupo entra a ser el número 6, por favor manifestar estos son los procesos que revisamos el viernes”.

Para comprender de manera adecuada lo que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) indicó en el mensaje referido, debe tenerse en cuenta que ese investigado implementó un sistema de numeración para hacer referencia a cada empresa vinculada con la dinámica ilegal. Así, en lugar de nombrar las diferentes empresas, les asignó un número particular para identificarlas.

El propósito de esta estrategia fue organizar con mayor facilidad la dinámica anticompetitiva y hacer más eficiente la comunicación de sus instrucciones. Al respecto, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA afirmó lo siguiente al rendir declaración: “ DELEGATURA: Cuando dice vamos a participar por 1, 2 y 3 en ese momento, ¿a qué se refería? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Vamos a participar por 1, 2 y 3 sino vamos a participar 1, 2 y 3 ese se refiere a 1, digamos que es un orden, que yo le doy un orden a las empresas con que yo creo que me puedo consorciar o con las que creo que me puedo unión temporar.

Entonces, para este caso yo a SIINCO le había puesto el número 2, y a EMERSON ESCAMILLA le puse el número 3, ¿por qué? Porque yo buscaba era simplificar, yo no quería ponerme vamos a participar por ALCALÁ Y ESPINOSA, por SERVICIOS INTEGRALES INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, por EMERSON ESCAMILLA MURTE, no, yo quería era como resumir la cosa y que fuera más rápido.

DELEGATURA: ¿Recuerda usted si la misma forma de organizar a las empresas con las que se iban a consorciar o a conformar unión temporal las designó para otras empresas diferentes a estas 3? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: ¿La diseñé? ¿Qué es diseñó? DELEGATURA: (…) pues, primero ¿usted fue el que diseñó, por decirlo así, los números para cada uno? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Para el tema, como dicen ustedes aquí nos tienen es como cartelizados, entonces es como si fuera el estratega, pues.

No, lo que yo hago ahí es sencillamente yo le, a cada empresa, y entonces para darle contexto a lo que usted me está preguntando, doctora: sí, señora, yo le había puesto, y es más en su investigación y su pliego de cargos lo determinan: ALCALÁ Y ESPINOSA le tengo el número 1, a SIINCO el número 2, a EMERSON ESCAMILLA le puse el número 3, a ERJAR le puse el número 4, a ARKING el número 5 y a C&Z el número 6.” [77] (Subrayado y resaltado fuera del texto).

Ahora bien, la constante vinculación de más empresas a la dinámica ilegal –que se aprecia en el mensaje analizado denominado “manifestar GC-SA-035-2016 INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA)” [78] – era una de las políticas de la organización. Prueba de ello se encuentra en el documento denominado “Procedimiento para Gestión Comercial” [79], creado por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal A&E ).

En ese documento se consignó lo siguiente: “Dentro de este proceso se implementa el modelo de buscar aliados o empresas que estén postuladas y queden en los sorteos del proceso que se desee participar. Para llevar a cabo este punto se requiere la investigación y búsqueda de la empresa o empresas que haya(n) sido seleccionada(s) en el sorteo, con el fin de poder participar en el proceso, es de vital importancia lograr la consecución y acercamiento del aliado y que se VERIFIQUE que CUMPLE con las condiciones del proceso en el cual vamos a participar”.

En suma, se probó que los investigados analizaban coordinadamente los pliegos de condiciones de los procesos de selección y que presentaban de esa misma forma colaborativa manifestaciones de interés. Para ello postulaban distintas empresas “aliadas” según lo dictara la necesidad de cada proceso. 4.2.1.2. La coordinación en la presentación de ofertas La Delegatura encontró material probatorio suficiente para concluir que los investigados actuaron de manera coordinada para elaborar y presentar las ofertas en los procesos de selección analizados en esta actuación. Un ejemplo de la manera en que se materializó esa coordinación se aprecia en el proceso de selección No. SED-LP-DCCEE-021-2016, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ. En esa oportunidad ERJAR, EMERSON ESCAMILLA MURTE y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA (integrada por A&E y SIINCO ) se presentaron de manera independiente, es decir, como supuestos competidores.

En ese contexto, se generó una conversación entre la representante legal de SIINCO –una de las empresas que conformaron la referida unión temporal– y ERJAR, un supuesto competidor de esa estructura plural. La comunicación se encuentra contenida en la cadena de correos electrónicos denominada “RE: SOLICITUD ARCHIVO EXCEL -PROP ECNM -LP 021” [80].

Mediante esos mensajes JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le envió en formato Excel a ERJAR la oferta económica que esta última empresa debía radicar ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN en el marco del proceso de selección analizado. Se aprecia, entonces, que la representante de SIINCO elaboró la oferta que debía presentar un supuesto competidor.

Esto, por supuesto, da cuenta de la coordinación referida. La coordinación analizada se corroboró mediante un documento en Excel denominado “SEGUIMIENTO A EJECUCIÓN DCO FT 04 2017 17 de julio.xlsx”, que está adjunto al correo electrónico con asunto “CUADRO PROCESOS AYE” [81]. En el documento adjunto, específicamente en la pestaña denominada “MANDO ALIANZA 2016”, se encontraron dos recuadros.

El primero corresponde a una observación sobre los agentes del mercado que debían presentar propuesta: “12 y 3 Y (sic) 4”. Como se indicó antes, esa numeración indica que en el proceso de selección debían participar A&E y SIINCO mediante una estructura plural (“12”), EMERSON ESCAMILLA MURTE (“3”) y ERJAR (“4”). Esos fueron precisamente los agentes investigados que participaron en el proceso analizado.

El segundo recuadro contiene una observación sobre el resultado de la evaluación de los requisitos habilitantes. Literalmente dice “estamos habilitados, esperando adjudicación”, lo que evidencia el trabajo coordinado de las investigadas en este caso. Sobre el particular, JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ), al rendir declaración durante la etapa probatoria, indicó lo siguiente en relación con el documento descrito: “ DELEGATURA: Otro correo electrónico se denomina 'RE: solicitud de archivo Excel- pro ECMN-LP-021'.

En este correo, nuevamente enviado por el correo jvillamil@alcalayespinosa.com al correo correo@erjar.com, con copia a FABIAN ALCALÁ, le escribe: 'cordial saludo, solicito que ustedes envíen al correo que les llegó el archivo que va a adjunto, el cual es la propuesta económica de ERJAR Y CIA. Por favor dar respuesta sobre el que le llegó, no se vaya a ir nada de historial de correos míos'.

Esta es una serie de correos electrónicos. Inició con una solicitud de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, del mail mroncancio@educacionbogota.gov.co, en la cual pidió que: 'para efectos de realizar verificación aritmética de las propuestas económicas de proceso de la Secretaría solicitamos comedidamente se sirvan enviar a vuelta de correo electrónico el archivo Excel de la propuesta económica'.

Este correo electrónico les llegó a los participantes en ese proceso de selección, incluido ERJAR, como se ve correo@erjar.com. Posteriormente, posterior a esta solicitud por parte de la entidad contratante, del correo ERJAR se le envía sin texto a la señora JOHANNA VILLAMIL, y ese es el correo que responde posteriormente la señora JOHANNA VILLAMIL.

Si nos puede contar el contexto de este correo electrónico. Si lo reconoce, si sabe a qué se debe. JAIME ALFONSO ARIAS MURAD: Efectivamente, un día llegué a la oficina, y me dice la secretaria que están pidiendo la propuesta económica para la propuesta de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. Entonces yo le digo a Cristina 'bueno, ¿dónde está la propuesta económica? ¿dónde está?', no, no estaba en la oficina.

Entonces, primero hay que buscarla y conseguirla y mandarla. '¿Dónde está la propuesta? No, que no la tenemos. ¿Qué pasó con esa propuesta?' Entonces, efectivamente en la oficina no teníamos la copia, no sabía, no teníamos la copia. ¿Qué pasó? Digamos, en ese momento, como le comento, me molesté porque no están las cosas, ¿qué pasa? Entonces, efectivamente esa propuesta económica no la teníamos, como no teníamos el resto de la propuesta, no teníamos la copia que era una instrucción mía que siempre teníamos que tener las copias en la oficina.

Esa propuesta efectivamente, pues fue una de las 2 propuestas que se elaboraron o que me las elaboró EMERSON o el personal de EMERSON. Ellos hicieron toda la labor secretarial, toda la labor de información. Y yo le dije, no sé, a LUIGI, o a EMERSON, 'la propuesta económica mía debe ir en este porcentaje'. El porcentaje de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN era del 97 algo.

Y entonces, con base en la instrucción mía, debieron haber hecho la propuesta económica y presentado, yo siempre manifesté y dije el valor para que se presentara esa propuesta económica. Ese valor y la estaba haciendo el personal o en la oficina de EMERSON, tengo entendido que se entregó y no tenía ningún conocimiento de que, de que ellos estuvieran interesados o EMERSON estuviera interesado en presentar una propuesta para ese mismo, para ese mismo proceso.

Entonces a partir de que no teníamos los documentos, eso ya y esa molestia que tuve en esa oportunidad.” [82] (Subrayado y resaltado fuera del texto). 4.2.1.3. La coordinación en la obtención de pólizas de seriedad para las ofertas de los competidores Un elemento más de la dinámica anticompetitiva consistía en que los investigados coordinaban la obtención de las pólizas de seriedad, necesarias para poder presentar la oferta.

Un ejemplo que resulta útil para evidenciar el desarrollo de esta labor se observó en una cadena de correos electrónicos denominada “subsanar MINISTERIO DE CULTURA (MINCULTURA), Selección Abreviada de Menor Cuantía Número MC SA 027 2015 [90958-963310]” [83]. Este documento evidencia que, en un primer momento, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le pidió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) que manifestara interés “POR ALCALÁ APARTE, SIINCO APARTE Y ESCAMILLA APARTE”.

Posteriormente, le pidió que preparara las pólizas para las tres empresas con INMART ASESORES DE SEGUROS LTDA. ( INMART SEGUROS ). Un segundo ejemplo que prueba la ejecución de esta actividad consistió en el correo electrónico con asunto “EXPEDICIÓN PÓLIZA POLICÍA HUILA” [84]. Este mensaje hacía referencia al proceso de selección No. PN MENEV SA MC 001 2017, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, en el que participaron como aparentes competidores el consorcio ALIANZA A&S (integrado por A&E y SIINCO ) y para EMERSON ESCAMILLA MURTE.

Mediante el documento referido JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) realizó los trámites de obtención de la póliza para el consorcio ALIANZA A&S (integrado por A&E y SIINCO ) y también para EMERSON ESCAMILLA MURTE, su supuesto competidor. 4.2.1.4. La subsanación de requisitos habilitantes de los competidores Para asegurar que las empresas no fueran descalificadas del proceso por no cumplir con los requisitos habilitantes, se asignó como una de las actividades de la organización el envío de subsanaciones.

Esta tarea fue encargada a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ). Esto se evidenció, entre otros, en el correo electrónico con asunto “subsanar FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (FGN), Selección Abreviada de Menor Cuantía Número DIRBOG SA N° 12 DE 2015” [85]. Mediante ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le informó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) qué requisitos debían ser subsanados de la propuesta de A&E y de SIINCO, quienes se presentaron como supuestos competidores en el proceso de selección. La Delegatura encontró que para que esta actividad se desarrollara de forma organizada y eficiente los investigados hacían seguimiento de los procesos en los que participaban.

Para el efecto empleaban cuadros en Excel (denominados cuadros de mando) en los que mantenían al día distintos acontecimientos del desarrollo de cada proceso. Este aspecto se aprecia en el documento en Excel denominado “SEGUIMIENTO A EJECUCIÓN DCO FT 04 2017 17 de julio.xlsx”. En la fila 281 de ese documento se encontraron las siguientes observaciones: “12 Y (sic) 3 y 4” y “ESTAMOS HABILITADOS ESPERANDO ADJUDICACIÓN”.

La referencia numérica, como se expuso anteriormente, hacía referencia a las empresas A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ERJAR, quienes en efecto presentaron manifestación de interés de forma aparentemente independiente. 4.2.1.5. El seguimiento a la ejecución de un proceso en el que habrían participado como aparentes competidores En desarrollo de la dinámica analizada, los investigados también hacían seguimiento a la ejecución de los contratos que eran adjudicados a alguna de las empresas aliadas.

El seguimiento versaba sobre aspectos como el pago, la ejecución del contrato o la formulación de otros requerimientos que hiciera la entidad contratante. Entre otros medios de prueba, esta circunstancia se acreditó mediante el correo electrónico con asunto “PROPUESTA SUPERSOLIDARIA EMERSON ESCAMILLA” [86], que estaba relacionado con un proceso de selección en el que A&E participó como aparente competidora de EMERSON ESCAMILLA MURTE, quien resultó adjudicatario del contrato correspondiente.

Ese mensaje fue remitido por JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) a EMERSON ESCAMILLA MURTE, con copia a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ. Con el mensaje la remitente envió los documentos del proceso y la indicación de que “cualquier duda el Arq (sic) Luigi te aclara como tal las actividades ya que él asistió a la visita”.

En suma, la dinámica anticompetitiva descrita consistía en un conjunto de actividades que los investigados desarrollaban de manera coordinada para incrementar su probabilidad de victoria en los procesos de selección. Todas estas actividades contradicen la lógica competitiva de los agentes del mercado que, ante todo, buscan prevalecer leal y legítimamente sobre sus competidores.

Por esta razón, los competidores genuinos evitan adelantar tareas colaborativas como las aquí descritas. El comportamiento analizado, en cambio, es coherente con un acuerdo anticompetitivo cuyo objeto precisamente es obtener ventajas ilegales en perjuicio del mercado y del interés general. 4.2.2. Carácter restrictivo de las actividades propias de la dinámica anticompetitiva La Superintendencia, en reiteradas decisiones, ha establecido que una conducta es restrictiva por su objeto si tiene la idoneidad para afectar la libre competencia. Así mismo, ha aclarado que la colusión es un comportamiento que tiene esa característica y, por lo tanto, se considera prohibida por su objeto.

Este concepto de idoneidad, como se precisó en el numeral 4.1.4. del presente informe, es distinto de la certeza que se tenga sobre el éxito de la conducta ilegal, esto es, sobre la certeza acerca de que el comportamiento efectivamente generará la afectación pretendida por sus autores. Hecha esta aclaración, en el presente aparte la Delegatura demostrará que las conductas descritas, y que constituyeron la dinámica restrictiva de la competencia imputada en este proceso, fueron idóneas para afectar la libre competencia en los procesos de selección en los que fueron ejecutadas.

En sustento de esta conclusión, se demostrará que tales comportamientos fueron idóneos para: i) vulnerar el principio de selección objetiva, por cuanto no se mantuvo la independencia correspondiente entre los competidores; ii) desdibujar artificialmente la igualdad de oportunidades, en tanto aumentaron sus probabilidades de resultar seleccionados en el consolidado de posibles proponentes; o iii) vulnerar el principio de transparencia, como quiera que los competidores que se presentaron como independientes en realidad no lo eran y, como es esperable, ocultaron su actuar anticompetitivo de modo que ni la administración ni el público en general lograron develar fácilmente la estrategia anticompetitiva que se escondía bajo la apariencia de rivalidad. 4.2.2.1.

En relación con el análisis colaborativo de los pliegos de condiciones y la determinación de las empresas que presentarían una manifestación de interés de forma conjunta La búsqueda y análisis de nuevos procesos en los que podían participar las empresas “aliadas” resultó ser una conducta idónea para vulnerar el principio de selección objetiva.

Puso en evidencia la falta de independencia de las empresas investigadas en la selección de mercados a los cuales se presentarían. Esa decisión, por supuesto, debería responder a decisiones individuales de cada agente de mercado y no a una estrategia de coordinación ilegal. Esa coordinación en la presentación de manifestaciones de interés de forma individual, además de demostrar la falta de independencia de las empresas investigadas, es una conducta idónea para desdibujar artificialmente la igualdad de oportunidades entre los competidores [87].

Como fundamento de esta afirmación, se debe considerar que, en los procesos de selección abreviada de menor cuantía, cuando la entidad contratante recibe más de diez (10) manifestaciones de interés podrá, si así lo considera, realizar un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el proceso de selección [88].

Para profundizar en esta conclusión, es pertinente el análisis probabilístico que se presenta a continuación. Este análisis parte de dos supuestos. En primer lugar, que existen proponentes potenciales, los cuales conforman el universo de este análisis, denominado N, quienes presentan una manifestación de interés. En segundo lugar, que la entidad anuncia un tope máximo de interesados con Para seleccionar a los interesados se realiza un sorteo con balotas, consistente en una elección al azar, sin reemplazo de balotas.

De esta forma, la probabilidad que un interesado tiene de quedar en las balotas seleccionadas viene dada por la suma de las probabilidades de éxito en cada uno de los diferentes eventos. Haciendo uso de la combinatoria se tiene que, para un proponente perteneciente al grupo de proponentes, la siguiente expresión representa la probabilidad que tiene de ser seleccionado (1) Ahora bien, en un escenario de coordinación un grupo de personas acuerda presentar manifestaciones de interés de manera conjunta, buscando con ello aumentar la probabilidad de que al menos uno de ellos quede dentro del grupo de interesados consolidado.

Para la presente explicación, se supone entonces que un conjunto conformado por interesados en participar, se coordina. La probabilidad que tiene exactamente un número de interesados coordinados de ser seleccionados en el consolidado de máximo diez (10) interesados con los que la entidad continuará el proceso de selección viene dada por: (2) De esta forma, la probabilidad de que al menos uno de los interesados coordinados sea seleccionado en el sorteo con balotas se encuentra mediante la siguiente suma: (3) La combinatoria utilizada antes denota el número de posibles maneras de combinar un subconjunto de elementos sin repetición, es decir: (4) que se entiende como el número de formas diferentes de escoger elementos de un conjunto de.

A su vez, se tiene que: (5) Donde es la función factorial. A continuación, se compara el escenario descrito en el punto (1) con el punto (3). En este escenario se supone que el interesado en participar en el proceso de selección quiere decidir qué escenario es preferible para él. Así, se tiene que la probabilidad descrita en (1) equivale a: (6) Esta, después de operarse equivale a que: (7) Por consiguiente, se sabe que la probabilidad de que un interesado en participar en el proceso de selección resulte seleccionado es Ahora es importante comparar esta probabilidad con la que tendrían un par de interesados en participar en el proceso de selección actuando de forma conjunta.

Para esto, se debe calcular la probabilidad de que al menos uno de los interesados coordinados resulte elegido en el grupo consolidado por la entidad contratante. Para este ejemplo, se utilizan entonces las ecuaciones (2) y (3) y se tiene que: (8) Así, efectivamente la probabilidad aumenta con el acto de coordinación. En otras palabras, vemos que: (9) que es, a su vez, igual a: (10) lo cual equivale a: (11) Al operar y simplificar se llega a: (12) La desigualdad recién citada es cierta por definición. De lo anterior, se puede concluir que la probabilidad de que un grupo de interesados coordinados queden en el sorteo, es superior a la de un interesado que actúa de manera independiente.

Esto siempre y cuando se esté buscando garantizar que al menos uno de los agentes coordinados quede en el grupo consolidado de no más de diez (10) interesados, puesto que se ha analizado la colusión más pequeña posible –que por definición es la menos fuerte de todas las colusiones–y, aun así, resulta más beneficiosa que el actuar de manera independiente.

De manera ilustrativa, se tomará como ejemplo el proceso de selección No. SAMC-ICC-007-2016 adelantado por el INSTITUTO CARO Y CUERVO, en el que se pudo comprobar que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE coordinaron la forma en la que presentarían sus manifestaciones de interés. [89]. Según lo expresado por el INSTITUTO CARO Y CUERVO en la sección 1.11 del pliego de condiciones definitivo, si el número de manifestaciones de interés era superior a 10, la Entidad podía seleccionar, mediante un sorteo, un máximo de 10 interesados.

Con base en esta premisa, y una vez realizado el sorteo entre los 47 agentes que presentaron una manifestación de interés, cada interesado tendría, en un escenario no colusorio, una probabilidad de ser seleccionado dada por: (15) Esto significa que la probabilidad de cada interesado de ser elegido en el consolidado de no más de diez (10) interesados era del 21,276%.

Ahora bien, si un grupo de interesados en participar se coordina, en este escenario podría aumentar la probabilidad de tener a por lo menos uno de los interesados en el grupo de seleccionados, como ya se evidenció antes. Esto es relevante precisamente porque los miembros de un acuerdo anticompetitivo unen esfuerzos ilegales para aumentar la probabilidad de que al menos uno de los colusores ingrese al grupo consolidado, indiferentemente de cual de los colusores sea el seleccionado.

En efecto, la probabilidad de un grupo conformado por dos, tres o más interesados tendría mayores probabilidades de éxito, que es justamente una de las razones por las cuales el acuerdo colusorio y la coordinación que se dio en este acuerdo es una conducta ilegal por su objeto, pues esta tiene suficiente idoneidad para restringir por sí sola la libre competencia económica.

Para el caso concreto, según las pruebas encontradas, tres de las empresas “aliadas” ( A&E, SIINCO, y EMERSON ESCAMILLA MURTE ) manifestaron interés de forma coordinada. Por lo tanto, en aplicación de lo hasta aquí expuesto, la probabilidad de que un grupo de tres interesados coordinados tenga al menos a un representante en el grupo de los seleccionados, es de 52,081%, así: De esta forma, resulta evidente que la coordinación por parte de los interesados en la etapa previa a la presentación de ofertas es una estrategia dominante frente al actuar independiente, puesto que así aumentan la probabilidad de éxito del grupo al que pertenecen.

Lo evidenciado permite concluir que no es cierto que únicamente se puede afectar el proceso competitivo al momento de coordinar factores como el precio de las ofertas [90]. Por el contrario, independientemente que la etapa de manifestación de interés sea anterior a la presentación de las propuestas, es evidente que se erige como un factor de competencia indispensable para que las personas puedan continuar siendo parte del proceso de selección. Además, dado que permite aumentar las probabilidades de que las personas interesadas sean seleccionadas en el sorteo con balotas, la conducta es idónea para alterar un elemento necesario para participar en el proceso de selección. 4.2.2.2.

En relación con la coordinación en la presentación de ofertas El comportamiento analizado resultó idóneo para vulnerar el derecho a la libre competencia, en tanto que vulneró el principio de transparencia y selección objetiva. Como lo señaló la Corte Constitucional, para obtener una selección objetiva “es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna” [91].

En virtud de esto, la Superintendencia ha identificado como una de las actividades que pueden indicar la existencia de una colusión, aquella según la cual los competidores en un proceso de selección “intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente” [92]. Por lo anterior, la elaboración de una oferta no solo debe obedecer a circunstancias individuales del oferente, como el precio que puede ofrecer de conformidad con sus costos.

También debe permanecer en completo secreto frente a sus competidores. Esta independencia y secreto se perdió en el momento en que uno de los investigados se encargó no solo de elaborar su propia oferta, sino también la de su competidor para un mismo proceso de selección. 4.2.2.3. En relación con la coordinación en la obtención de pólizas de seriedad para las ofertas de los competidores De conformidad con los artículos 2.2.1.2.3.1.6. y 2.2.1.2.3.1.9. del Decreto 1082 de 2015, la garantía de seriedad de la oferta es necesaria para presentar una oferta y debe estar vigente desde la presentación de la oferta, como quiera que su finalidad es cubrir una eventual sanción derivada del incumplimiento de la oferta.

Sobre esta base, es posible concluir que se trata de un elemento sin el cual la oferta sería rechazada. Por eso la coordinación en la obtención de las pólizas restringe la naturaleza competitiva que surge en un proceso de selección, pues no resulta lógico que se preste una colaboración al competidor para que su propuesta cumpla con el lleno de los requisitos exigibles.

Por el contrario, de conformidad con la racionalidad económica de los competidores, así como de acuerdo con las reglas de la experiencia, lo que un oferente busca en un proceso de selección es descalificar leal y legítimamente a su competencia. En este sentido, la ejecución de esta conducta colaborativa para obtener las pólizas de seriedad resulta idónea para vulnerar el derecho a la libre competencia y afecta la selección objetiva, debido a la ausencia de independencia entre los investigados en relación con el proceso de selección particular. 4.2.2.4.

En relación con la subsanación de requisitos habilitantes de los competidores La etapa de evaluación de las ofertas es una de las oportunidades que tienen los oferentes de descalificar a sus competidores, sobre la base de la omisión en el cumplimiento de alguno de los requisitos habilitantes. Bajo el mismo razonamiento realizado respecto de la coordinación para la obtención de pólizas, el hecho de que un agente busque que su competencia subsane aquellos requisitos necesarios para continuar participando en el proceso de selección resulta contrario a la puja y rivalidad que debe ocurrir en los procesos de contratación con el Estado.

Por esta razón, la conducta objeto de análisis resultó idónea para vulnerar el principio de selección objetiva y el principio de transparencia. Por ende, fue idónea también para falsear la libre competencia. 4.2.2.5. En relación con el seguimiento a la ejecución de un proceso en el que habrían participado como aparentes competidores El comportamiento analizado resultó idóneo para transgredir el derecho a la libre competencia porque vulneró el principio de transparencia y de selección objetiva.

El seguimiento de la ejecución de un proyecto, en principio, interesa únicamente al adjudicatario del proceso de selección, pues es este el obligado con la entidad contratante. Sin embargo, si el seguimiento lo hace un agente que igualmente compitió en el proceso, pero que no resultó adjudicatario, y se evidencia un interés sobre cómo ha de ejecutarse el bien o servicio, la única conclusión posible en este contexto es la falta de independencia entre los agentes investigados.

Adicionalmente, el seguimiento de la forma en que se ejecutaban los procesos de selección es una prueba adicional de que la conducta coordinada se mantuvo en el tiempo, inclusive después de adjudicado el proceso de selección. 4.2.3. Coordinación evidenciada en los procesos de selección investigados Hasta este punto se ha descrito la dinámica anticompetitiva realizada por los investigados.

Esa dinámica, como quedó expuesto, se materializó en todas las etapas de los procesos de selección en los que se aplicó, desde la presentación de las manifestaciones de interés, pasando por la elaboración coordinada de las ofertas y hasta el seguimiento a la ejecución del contrato adjudicado. En este capítulo la Delegatura presentará las pruebas que acreditan que la dinámica anticompetitiva descrita se materializó en los 104 procesos de selección objeto de esta actuación. Para ello es importante recordar dos aspectos sobre valoración probatoria explicados en el numeral 4.1.5. de este informe.

El primero es que las pruebas que se presentarán en este capítulo deben ser valoradas en conjunto con las que se han referido hasta ahora y de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 176, CGP). Por lo tanto, aunque las pruebas se presentarán de manera separada para cada proceso de selección, la valoración correspondiente no puede hacerse de manera aislada.

Debe tener en cuenta que el comportamiento de los investigados en cada uno de esos procesos correspondió a una materialización de la dinámica anticompetitiva a la que estaban vinculados y cuya existencia está demostrada. El segundo aspecto consiste en que, si bien existen pruebas de la materialización del comportamiento ilegal en todos los procesos analizados, no hay pruebas directas de cada uno de los actos mediante los cuales se materializó la coordinación de los investigados en cada uno de esos procesos.

Como ya se explicó en el citado numeral 4.1.5. de este informe, esa es una circunstancia inherente a la ejecución de comportamientos ilegales que se tratan de mantener en secreto para evitar las consecuencias legales de la comisión de la infracción. Según se explicó, la Delegatura tiene la carga de obtener un material probatorio que, de conformidad con las pautas que han sido referidas, pueda ser considerado suficiente para concluir que el comportamiento restrictivo existió. No tiene la carga de obtener pruebas directas de cada uno de los actos que constituyen la serie de pasos que configuran la coordinación ilegal. 4.2.3.1.

Proceso de selección No. MC SA 019 2015, adelantado por el MINISTERIO DE CULTURA [93] La colusión en este proceso de selección está acreditada mediante un correo electrónico del 1 de junio de 2015 con asunto “RE: manifestar (MINCULTURA), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) Número 101” [94]. Ese mensaje fue enviado por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

En un primer momento el remitente solicitó “Manifestar solo por siinco (sic)”. Posteriormente, puntualizó que se trataba de una “CORRECCIÓN manifestar los tres por aparte”, haciendo referencia a A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE. La información pública del proceso de selección evidencia que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE efectivamente manifestaron interés (tal como lo señala el correo electrónico) y que, posteriormente, presentaron propuesta SIINCO y A&E de forma aparentemente independiente, es decir, no hicieron uso de alguna figura asociativa (como unión temporal o consorcio) [95]. 4.2.3.2.

Proceso de selección No. MC SA 030 2015, adelantado por el MINISTERIO DE CULTURA [96] La colusión está acreditada mediante un correo electrónico del 5 de octubre de 2015 denominado “manifestar MINISTERIO DE CULTURA (MINCULTURA), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) MC SA 030 2015 [2151769-488889]” [97].

Con ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), en ejecución de la distribución de funciones de la dinámica anticompetitiva analizada, solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) que “Manifestemos por alianza y aparte por escamilla (sic)”. Los documentos públicos del proceso de selección analizado evidencian que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA (integrada por A&E y SIINCO ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés separadamente.

Así mismo, como parte de la estrategia de coordinación, posteriormente solo presentó oferta la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA. 4.2.3.3. Proceso de selección No. MC SA 027 2015, adelantado por el MINISTERIO DE CULTURA [98] La colusión está acreditada mediante una cadena de correos electrónicos del 6 de agosto de 2015, denominada “subsanar MINISTERIO DE CULTURA (MINCULTURA), Selección Abreviada de Menor Cuantía Número MC SA 027 2015 [90958-963310]” [99].

En el mensaje inicial LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “MANIFESTAR POR ALCALA (sic) APARTE, SIINCO APARTE Y ESCAMILLA APARTE”. Posteriormente, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA, en ejecución de la estrategia de coordinación que incluso se extendía a la acreditación de los requisitos habilitantes, manifestó: “Toca hablar con edgar (sic) para arreglar pólizas y revisar experiencia de siinco (sic) y emerson (sic)”.

Los documentos públicos del proceso acreditan que, de conformidad con la instrucción referida, A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron manifestación de interés de forma independiente [100]. Así mismo, evidencian que, posteriormente, los tres agentes presentaron propuesta de forma aparentemente independiente, sin hacer uso de alguna figura asociativa. 4.2.3.4.

Proceso de selección No. RDC-063-2015, adelantado por el SENA [101] La colusión está acreditada mediante el correo electrónico de 3 de septiembre de 2015 con asunto “manifestar SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), Selección Abreviada de Menor Cuantia (sic) Número RDC-063-2015 [90958-981185]” [102]. En esa oportunidad LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “Favor manifestar por alianza una y otra por escamilla (sic)”.

Los documentos públicos del proceso analizado evidencian que la instrucción fue acatada, pues la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma independiente. 4.2.3.5. Proceso de selección No. SAMC-RT-CCST-119-2015, adelantado por el SENA [103] La colusión está acreditada con el correo electrónico del 5 de octubre de 2015 denominado “MANIFESTAR URG (sic) SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) RT CCST 119 2015 2150454 338717” [104].

Con ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “Favor manifestar por los 3 solo hay plazo hasta hoy”. Los documentos públicos del proceso analizado acreditan que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE efectivamente manifestaron interés. Por otra parte, se evidenció que, aunque EMERSON ESCAMILLA MURTE y A&E resultaron favorecidos en el sorteo de oferentes, solo EMERSON ESCAMILLA MURTE presentó propuesta como oferente individual (es decir que no hizo uso de una figura asociativa) y fue el adjudicatario del contrato correspondiente. 4.2.3.6.

Proceso de selección No. CMD-105-2015, adelantado por el SENA [105] La colusión está acreditada mediante dos correos electrónicos. El primero es de 1 de octubre de 2015 y tiene asunto “manifestacion (sic) SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) CDM 105 2015 2149561 709247” [106].

Corresponde a una solicitud que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) dirigió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) para “Favor manifestar por aparte los 3”. El segundo mensaje es de 6 de octubre de 2015, denominado “solicitud de polizas (sic)” [107]. En esta oportunidad LUZ ADRIANA AYALA (empleada de A&E ) le solicitó a INMART SEGUROS, con copia a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), “la expedición de las pólizas para SENA (…) se presenta LOS TRES POR APARTE: SIINCO, ALCALA (sic), EMERSON”.

Los documentos públicos del proceso de selección evidencian que en efecto A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron manifestación de interés de conformidad con las instrucciones descritas. Después, los tres agentes presentaron propuesta de forma aparentemente independiente (no hicieron uso de alguna figura asociativa) y, además, coordinaron la obtención de la póliza de seriedad de la oferta con INMART SEGUROS. 4.2.3.7.

Proceso de selección No. 19 de 2015, adelantado por la GOBERNACIÓN DEL TOLIMA [108] La colusión se demostró con un correo electrónico del 22 de abril de 2015, denominado “MANIFESTAR samc gobertolima (sic) 80” [109]. En este mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “Manifestar por aparte siinco (sic) y aye”.

Los documentos públicos del proceso evidencian que A&E y SIINCO presentaron manifestación de interés de forma aparentemente individual. Es importante anotar que, según el numeral 1.8 del pliego de condiciones, los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [110].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.8.

Proceso de selección No. 191 de 2015, adelantado por la GOBERNACIÓN DEL TOLIMA [111] La colusión se probó mediante el correo electrónico de 11 de septiembre de 2015, con asunto “manifestar TOLIMA - GOBERNACIÓN, Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantía (sic) Número 191 [90958-985901]” [112]. En ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) instruyó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “Manifestar por cada uno aparte”.

Los documentos públicos del proceso de selección acreditan que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron manifestación de interés con apariencia de independencia. En este caso las reglas del proceso también establecían que los interesados en participar mediante una figura asociativa debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [113].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio. De ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.9.

Proceso de selección No. SF.PMC-003-2015, adelantado por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA [114] La colusión está demostrada mediante un correo electrónico de 21 de abril de 2015 denominado “MANIFESTAR samc SUPERINTENDENCIA FINANCIERA 109” [115]. Ese mensaje lo remitió LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, para solicitar “Manifestar por aparte siinco (sic) y alcala (sic)”.

Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y SIINCO presentaron manifestación de interés de forma individual, aunque aparentando competencia. Así mismo, evidencian que posteriormente presentaron propuesta de manera aparentemente independiente, es decir, sin emplear alguna figura asociativa. 4.2.3.10. Proceso de selección No. PN DIRAF SA MC 078 2015, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA [116] La colusión se acreditó mediante un correo electrónico de 1 de julio de 2015 con asunto “manifestar DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL (PONAL), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) Número PN DIRAF SA MC 078 2015 [90958-933309]” [117].

Con ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a LUZ ADRIANA AYALA (empleada de A&E ) “manifiesta en alianza 50/50 y aparte Emerson”. Ese mensaje fue copiado a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a EMERSON ESCAMILLA MURTE. Los documentos públicos del proceso evidencian que efectivamente la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma independiente.

Es importante anotar que las reglas del proceso establecían que “(…) si se trata de consorcios o uniones temporales, debe aportarse [la correspondiente manifestación de interés] por cada uno de sus integrantes”. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.11.

Proceso de selección No. PN DITRA SA MC 049 2015, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA [118] La colusión se acreditó mediante el correo electrónico de 5 de octubre de 2015 con asunto “manifestar DIRECCION (sic) GENERAL DE LA POLICIA (sic) NACIONAL (PONAL), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) PN DITRA SA MC 049 2015 2150777 262733” [119].

Con ese documento LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) instruyó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “(…) favor manifestar por alianza y por escamilla (sic) aparte”. Los documentos del proceso evidencian que la instrucción fue acatada, pues la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma en apariencia independiente. 4.2.3.12.

Proceso de selección No. PN-DIRAN-SA-MC-024-2015, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA [120] La colusión está acreditada a través del correo electrónico de 25 de mayo de 2015 denominado “manifestar DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL (PONAL), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) Número PN DIRAN SA MC 024 2015 [90958-914173]” [121].

Mediante ese documento LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) que manifestara “aparte Emerson, aparte Siinco y aparte AyE”. El mensaje, además, fue copiado a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ. Los documentos del proceso evidencian que A&E y SIINCO efectivamente manifestaron interés de forma individual.

Así mismo, esos agentes del mercado presentaron propuesta individualmente, es decir, sin hacer uso de alguna figura asociativa. SIINCO fue la adjudicataria del contrato correspondiente. 4.2.3.13. Proceso de selección No. SA-MEN-09-2015, adelantado por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN [122] La prueba de la colusión se encuentra en una cadena de correos electrónicos denominada “RV: MANIFESTAR SAMC MEN 161” [123].

La comunicación inició el 20 de abril de 2015 mediante un mensaje que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) remitió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, para solicitarle que “Para esta manifestamos aparte siinco (sic) y aparte aye (sic)”. Con posterioridad al sorteo de consolidación de interesados, el 23 de abril de 2015 LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA informó que “Quedamos en sorteo con alcala (sic) para presentar”.

Los documentos del proceso acreditan que la instrucción fue acatada, pues A&E y SIINCO presentaron manifestación de interés de forma independiente. Así mismo, en el sorteo de consolidación de interesados quedó elegida A&E, que presentó propuesta a la entidad contratante. 4.2.3.14. Proceso de selección No. SA-MEN-12-2015, adelantado por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN [124] La colusión está acreditada con un correo electrónico de 16 de junio de 2015 denominado “MANIFESTACION (sic) DE INTERES (sic) A PARTICIPAR SAMC No 012-2015” [125].

Mediante este mensaje, que fue remitido por JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) desde el correo electrónico jvillamil@alcalayespinosa.com y firmando como “Licitaciones ALCALA (sic) & ESPINOSA, DISEÑO Y CONSTRUCCION (sic) LTDA”, se presentó la manifestación de interés de A&E al MINISTERIO DE EDUCACIÓN. La información del proceso de selección evidencia que en esa oportunidad A&E y SIINCO manifestaron interés de forma independiente y que, posteriormente, presentaron propuesta también de manera aparentemente individual, es decir, sin hacer uso de alguna figura asociativa (como unión temporal o consorcio). 4.2.3.15.

Proceso de selección No. SAMC-04-2015, adelantado por el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD [126] La colusión está acreditada mediante dos correos electrónicos. El primero es de 13 de junio de 2015, denominado “SOLICITUD” [127]. Mediante ese mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) solicitó la póliza de seriedad por parte de A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE, así: “En este proceso se presentan por separado las empresas es decir necesitamos por separado las pólizas”.

El segundo mensaje es de 6 de julio de 2015 y corresponde al asunto “doc proceso INS y COMUNICADO OFICIAL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD” [128]. Con ese mensaje CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ indicó a EMERSON ESCAMILLA MURTE la información de contacto que este debía proporcionar a la entidad contratante como adjudicatario del proceso. Sobre este último correo, EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestó: “ DELEGATURA: Se tiene un correo electrónico con asunto 'doc proceso INS y COMUNICADO OFICIAL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD'.

En este correo electrónico CARLOS MARIO RAMÍREZ le remite el mensaje que usted debía enviar al INSTITUTO NACIONAL DE SALUD con sus datos de contacto, número de adjudicatario del proyecto. EMERSON ESCAMILLA MURTE: Sí, señora. DELEGATURA: ¿Por qué? EMERSON ESCAMILLA MURTE: Porque en su momento le pedí a CARLOS MARIO que me hiciera el favor de remitirme cómo debería contestar yo, porque como ese era el primer proceso que nos, que me ganaba yo, entonces yo no sabía cómo presentar digamos un acta, no sabía absolutamente nada.

Entonces como él es que hace pues como él, como le nombré anteriormente, él hace asesorías, le dije 'por favor envíame qué tengo que hacer, qué tengo que remitir', y eso fue lo que me remitió, es eso es mensaje” [129]. Los documentos del proceso de selección evidencian que, como se advirtió en el primer correo, A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron propuesta de forma independiente en desarrollo del acuerdo anticompetitivo.

Así mismo, los documentos permiten corroborar que el adjudicatario del contrato correspondiente fue EMERSON ESCAMILLA MURTE. 4.2.3.16. Proceso de selección No. LP-006-2015, adelantado por el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD [130] La prueba de la colusión se encuentra en dos correos electrónicos. El primero es de 11 de septiembre de 2015, con asunto “presentar INSTITUTO NACIONAL DE SALUD (INS), Licitación Pública Número 006-2015 [90958-978843] [131].

LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “FAVOR PRESENTAR UNO POR ALIANZA Y OTRO POR EMERSON SOLO”. El segundo correo es de 15 de septiembre de 2015, con asunto “solicitud de pólizas” [132]. Con ese documento LUZ ADRIANA AYALA (empleada de A&E ), siguiendo las instrucciones de LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), tramitó las pólizas de seriedad para la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y para EMERSON ESCAMILLA MURTE.

La información pública sobre el proceso de selección evidencia que, en efecto, tanto la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S como EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron oferta como proponentes aparentemente individuales, así como que la unión temporal en cuestión resultó adjudicataria del contrato correspondiente. 4.2.3.17. Proceso de selección No. SDA-SA-034-2015, adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE DE BOGOTÁ [133] La colusión está acreditada mediante un correo electrónico de 18 de junio de 2015, con asunto “manifestar samc SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTe (sic) 192” [134].

Ese mensaje fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, para solicitar “Manifestar solo AYE Y SIINCO por aparte”. La información pública del proceso de selección evidencia que efectivamente A&E y SIINCO se presentaron de forma independiente, es decir, sin hacer uso de alguna figura asociativa (como unión temporal o consorcio).

Adicionalmente, se acreditó que A&E fue adjudicataria del contrato correspondiente. 4.2.3.18. Proceso de selección No. 080-00-K-ESUFA-GRUAL-2015, adelantado por la FUERZA AÉREA COLOMBIANA [135] La colusión está demostrada con un correo electrónico de 1 de octubre de 2015 con asunto “manifestar FUERZA AÉREA COLOMBIANA, Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) Número 080-00-K-ESUFA-GRUAL-2015 [90958-996535]” [136].

Mediante ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “Favor manifestar por cada uno aparte,,, (sic) revisar el tema de K residual, pues debe ser de 180 millones por cada uno”. La información sobre el proceso de selección evidencia que la instrucción fue acatada, toda vez que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma independiente.

Es importante anotar que, de acuerdo con el numeral VIII del pliego de condiciones del proceso de selección, los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [137]. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.19.

Proceso de selección No. DIRBOG SA Nº 12 de 2015, adelantado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [138] La colusión está acreditada mediante una cadena de correos electrónicos denominada “subsanar FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (FGN), Selección Abreviada de Menor Cuantía Número DIRBOG SA Nº 12 DE 2015 [90958-936802]” [139]. Esta cadena inició el 3 de julio de 2015 mediante un mensaje que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) remitió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

En el mensaje, el primero solicitó a la segunda manifestar “por aparte siinco (sic) y aparte aye (sic), escamilla (sic) no alcanza en uno de los indicadores”. Posteriormente, el 27 de julio de 2015 LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le informó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) los requisitos que debían subsanar A&E y SIINCO.

La información del proceso de selección evidencia que las instrucciones se cumplieron. De un lado, A&E y SIINCO efectivamente presentaron manifestación de interés de forma independiente. Del otro, los dos agentes de mercado presentaron oferta también de esa manera aparentemente individual. Es importante anotar que tanto A&E como SIINCO debían subsanar los elementos descritos en el mensaje: “para alcala (sic) y siinco (sic) firma de la hoja de vida y para siinco (sic) anexar además certificación de pago de parafiscales”. 4.2.3.20.

Proceso de selección No. CMC-011-2015, adelantado por la SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA [140] La prueba de la colusión se encuentra en un correo electrónico de 2 de junio de 2015 con asunto “PROPUESTA SUPERSOLIDARIA EMERSON ESCAMILLA” [141]. Mediante ese mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le envió a EMERSON ESCAMILLA MURTE las actividades que debía realizar como adjudicatario del proceso “para que los leas y te enteres de las actividades que se deben ejecutar allí”.

El mensaje, además, fue copiado a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ). Es importante resaltar que la remitente también invitó a EMERSON ESCAMILLA MURTE a que resolviera cualquier duda respecto de la ejecución del contrato con LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), así: “cualquier duda el Arq (sic) Luigi te aclara como tal las actividades ya que el asistió a la visita”.

Los documentos públicos sobre el proceso acreditan que A&E y EMERSON ESCAMILLA MURTE fueron competidores aparentes en el proceso de selección. Por lo tanto, en este caso se aprecian dos circunstancias llamativas que son coherentes con la dinámica de colaboración materia de investigación. De un lado, que la representante legal de SIINCO tuviera que informarle a un competidor qué actividades debía ejecutar.

Del otro, que el proponente que no resultó adjudicatario estuviera dispuesto a absolver las dudas de quien fuera su competidor en el proceso de selección. 4.2.3.21. Proceso de selección No. 189-DIADQ-CADCO-CENAC-INGENIEROS-2016, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL [142] La prueba de la colusión se aprecia en dos correos electrónicos. El primero es de 27 de octubre de 2016, denominado “RE: manifestar SAMC CENAC 189” [143].

Mediante ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), EMERSON ESCAMILLA MURTE y CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ “MANIFESTAR INTERÉS OBLIGACIÓN ASISTIR AL SORTEO”. En el cuadro de mando adjunto al correo electrónico se encontraba la instrucción de manifestar “1/2/3”.

En relación con la instrucción comentada, el mismo día JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO respondió que “YA QUEDARON MANIFESTADAS DE ACUERDO A INSTRUCCIONES LES COPIÉ A SUS CORREOS”. El segundo mensaje es de 27 de octubre de 2016, denominado “RV: manifestar samc cenac 189” [144]. En esa oportunidad JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le solicitó a ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ) “Porfa (sic) necesitamos que manifiestes en este proceso por ARKING”.

La información del proceso de selección evidencia que, de conformidad con las instrucciones establecidas en el marco de la dinámica de colaboración, A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ARKING presentaron manifestación de interés de forma aparentemente individual. 4.2.3.22. Proceso de selección No. S-A 703-CENAC-USAQUÉN-2016, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL [145] La prueba de la colusión en este caso se encuentra en un correo electrónico de 1 de septiembre de 2016, con asunto “manifestar SAMC 703 CENAC USAQUEN (sic)” [146].

Con ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ “FAVOR MANIFESTAR POR 12/3”. EL mensaje, además, fue copiado a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ). Para este caso, nótese que, según la organización numérica a la que se hizo referencia, la instrucción “12” implicaba una unión temporal entre A&E (que tenía el número 1 asignado) y SIINCO (que tenía el número 2 asignado), y “3”, separado del “12” por una barra inclinada, correspondía con el número asignado a EMERSON ESCAMILLA MURTE de forma individual [147].

La información del proceso de selección evidencia que la instrucción impartida por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) se cumplió a cabalidad. En efecto, en cumplimiento del acuerdo anticompetitivo, UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés por separado. 4.2.3.23.

Proceso de selección No. SA-1069-CENAC-REGIONAL-USAQUÉN-2016, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL [148] La prueba de la colusión se encuentra en un correo electrónico de 31 de octubre de 2016 denominado “manifestar SAMC-CENAC USAQUEN (sic) 1069” [149]. Se trató de un mensaje remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

Mediante ese mensaje el remitente solicitó “Nanaaaaaaa manifestemos por 1 y 2”. La información del proceso de selección evidencia que, en desarrollo del acuerdo anticompetitivo, la instrucción se cumplió, pues A&E y SIINCO manifestaron interés individualmente y, posteriormente, presentaron propuesta económica de esa misma forma y con apariencia de independencia. 4.2.3.24.

Proceso de selección No. 540-DIADQ-CADCO-CENAC-AVIACIÓN-2016, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL [150] La colusión se demostró con un correo electrónico de 27 de septiembre de 2016 denominado “manifestar EJERCITO SAMC 540” [151]. Con ese documento LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ “MANIFESTAR POR 1 Y 2”.

El mensaje, además, se remitió con copia a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ). La información del proceso evidencia que la instrucción impartida se cumplió, toda vez que A&E y SIINCO manifestaron interés de forma individual en el proceso. Igualmente, las dos empresas, en cumplimiento del acuerdo anticompetitivo, presentaron propuesta como oferentes aparentemente individuales. 4.2.3.25.

Proceso de selección No. 006-CENAC-IBAGUÉ-EJC-2016, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL [152] La prueba de la colusión consiste en un correo electrónico de 11 de marzo de 2016 denominado “SOLICITUD POLIZA (sic) EJERCITO (sic) IBAGUE (sic)” [153]. El mensaje fue remitido por JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) a INMART SEGUROS para solicitar la expedición de tres pólizas de seriedad de varios investigados.

Es importante anotar que se indicó de forma expresa que “(…) en este proceso nos vamos por separado es decir expedición de TRES (3) pólizas 1- ALCALÁ Y ESPINOSA LTDA 2- SIINCO LTDA 3- EMERSON ESCAMILLA MURTE”. Esto demuestra que, en contravía de la lógica competitiva, los investigados coordinaron la consecución de los requisitos habilitantes para poder participar en el proceso de selección [154]. 4.2.3.26.

Proceso de selección No. 389-CENACPA-2016, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL [155] La colusión está acreditada mediante dos correos electrónicos. El primero es de 30 de marzo de 2016 con asunto “RV: manifestar EJÉRCITO NACIONAL, Selección Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) 389-CENACPA-2016 [2250453-304906]” [156].

El mensaje fue enviado por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) con el fin de indicar “manifestemos por alianza (sic) y por escamilla (sic) aparte”. El segundo mensaje es de 7 de abril de 2016 y corresponde al asunto “SOLICITUD POLIZA (sic) EJERCITO (sic) 389” [157].

En esa oportunidad JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le solicitó a INMART SEGUROS la expedición de pólizas de seriedad, así: “La presentación de esta oferta será por: 1- Alianza ays (sic) 2- Emerson escamilla (sic)”. El mensaje fue copiado a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

Los documentos del proceso acreditan que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y EEM manifestaron interés de forma individual. Así mismo los documentos en mención evidencian que estos investigados presentaron propuestas separadas y en apariencia independientes. 4.2.3.27. Proceso de selección No. SA-554-CENAC-USAQUÉN-2016, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL [158] La colusión está acreditada mediante una cadena de correos electrónicos denominada “RE: manifestar EJERCITO (sic) NACIONAL, Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) SA-554-CENAC-USAQUEN (sic) -2016 [2301471-790374]” [159].

La comunicación inició el 16 de junio de 2016 mediante un mensaje que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) remitió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) para indicarle: “Manifestar 1/2/3”. Cuando la labor fue cumplida, el 17 de junio de 2016 JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) respondió “MANIFESTADAS”.

La información del proceso de selección evidencia que, de conformidad con la dinámica de colaboración del acuerdo anticompetitivo, A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma aparentemente independiente. 4.2.3.28. Proceso de selección No. FGN-STM-035 de 2016, adelantado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [160] La colusión está demostrada mediante una cadena de correos electrónicos de 13 de octubre de 2016 con asunto “RE: manifestar y montar FISCALIA (sic) SANTA MARTA” [161].

El primer mensaje fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) para solicitarle “manifestar por 12 y 3 y de igual manera montar”. La comunicación continuó con la confirmación de la ejecución de la instrucción por parte de la destinataria del mensaje (“YA SE MANIFESTÓ”).

La información pública sobre el proceso de selección evidencia que en efecto A&E y SIINCO manifestaron interés mediante la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S, al igual que EMERSON ESCAMILLA MURTE de manera aparentemente independiente. 4.2.3.29. Proceso de selección No. SAMC 05-2016 CAR, adelantado por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL [162] La colusión está acreditada mediante dos elementos de prueba.

El primero corresponde a una cadena de correos electrónicos de 29 de julio de 2016 con asunto “RE: manifestar SAMC 05-2016 CAR” [163]. La comunicación con un mensaje que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) remitió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ).

En ese mensaje el remitente indicó que presentaran manifestación de interés por “1/2/3” y “JOHAN MANIFESTAR 6”. Posteriormente, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) respondió “YA ESTA (sic) MANIFESTADO”. El segundo elemento de prueba es un documento en Excel denominado “SEGUIMIENTO A EJECUCION (sic) DCO FT 04 2017 17 de julio.xlsx”.

Mediante este documento se hizo el seguimiento a la presentación de las manifestaciones de interés por “1/2/3/6”. La información sobre el proceso de selección acredita que, de conformidad con la instrucción referida, A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y C&Z presentaron manifestación de interés de forma individual. Es importante anotar que, según el numeral 1.12.6 del pliego de condiciones, los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [164].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.30.

Proceso de selección No. 035-ARC-ENSB-CLENS/2016, adelantado por la ARMADA NACIONAL DE LA REPÚBLICA [165] La colusión está acreditada mediante un correo electrónico de 26 de abril de 2016 denominado “RV: manifestar ARMADA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) 035-ARC-ENSB-CLENS/2016 [2270631-797105]” [166].

Mediante ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le indicó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “Manifestar por la alianza (sic) y por escamilla (sic)”. Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y SIINCO presentaron manifestación de interés mediante la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y que EMERSON ESCAMILLA MURTE lo hizo de manera individual.

Se resalta que el numeral 2.11 del pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [167]. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.31.

Proceso de selección No. 022-00-D-CACOM-1-GRUTE-2016, adelantado por la FUERZA AÉREA COLOMBIANA [168] La prueba de la colusión es un correo electrónico de 26 de abril de 2016 denominado “RV: manifestar FUERZA AEREA (sic) COLOMBIANA, Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) 022-00-D-CACOM-1-GRUTE-2016 [2274564-347982]” [169].

Se trató de un mensaje que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le remitió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) para indicarle “Manifestar por siinco (sic) y alcala (sic) aparte, escamilla (sic) no cumple rentabilidad del patrimonio”. La información sobre el proceso de selección evidencia que, en efecto, A&E y SIINCO manifestaron interés de forma individual.

Adicionalmente, se resalta que el numeral VIII “Manifestación de Interés de Participar” del pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [170]. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.32.

Proceso de selección No. Proceso de selección No. 022-00-G-CACOM-4-GRUAL-2016, adelantado por la FUERZA AÉREA COLOMBIANA [171] La colusión se demostró mediante un correo electrónico de 29 de abril de 2016 con asunto “RV: manifestar FUERZA AÉREA COLOMBIANA, Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) 022-00-G-CACOM-4-GRUAL-2016 [2264728-021580]” [172].

LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) instruyó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “Nanita manifestar por alcala (sic) y por escamilla (sic) aparte”. Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma independiente, tal como se indicó en el correo electrónico.

Adicionalmente, el numeral VIII del pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [173]. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.33.

Proceso de selección No. 055-00-H-CACOM-5-GRUAL-2016, adelantado por la FUERZA AÉREA COLOMBIANA [174] La prueba de la colusión consiste en un correo electrónico del 1 de septiembre de 2016 denominado “manifestar SAMC 055 FAC” [175]. Fue un mensaje remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con copia a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a EMERSON ESCAMILLA MURTE.

El remitente solicitó que presentaran manifestación de interés por “12 y 3”. Al contrastar esta instrucción con los documentos del proceso de selección, se evidenció que A&E y SIINCO presentaron manifestación de interés mediante la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ), y que EMERSON ESCAMILLA MURTE lo hizo de manera individual.

Es importante anotar que el numeral VIII del pliego de condiciones del proceso establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [176]. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.34.

Proceso de selección No. 058-00-G-CACOM-4-GRUTE-2016, adelantado por la FUERZA AÉREA COLOMBIANA [177] La colusión se acredita con un correo electrónico de 15 de junio de 2016 con asunto “RV: manifestar FUERZA AÉREA COLOMBIANA, Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) 058-00-G-CACOM-4-GRUTE-2016 [2298371-328828]” [178].

Mediante este correo JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) envió a ERJAR la manifestación de interés que esta compañía debía presentar al proceso de selección, con instrucciones sobre el correo electrónico al que debía presentarse la manifestación. Este mensaje fue copiado a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ).

Es pertinente recordar que JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ) manifestó que la relación con JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) había surgido como consecuencia de una relación que tenía con EMERSON ESCAMILLA MURTE, quien había sido su subcontratista desde el 2009.

En virtud de esta relación, ERJAR acordó con EMERSON ESCAMILLA MURTE presentarse a algunos procesos de selección, supuestamente bajo figuras asociativas, circunstancia que, como se verá más adelante, no se ajustó a su comportamiento. Sobre este particular indicó: “ DELEGATURA: Perfecto, muchas gracias. Para 2016, que es el periodo imputado, en alguna de esas etapas que nos comentó antes de la adjudicación, ¿le colaboraba alguien externo a ERJAR ? JAIME ALFONSO ARIAS MURAD: ¿Antes de la adjudicación de qué? Perdón. DELEGATURA: Del proyecto.

En las etapas antes de que fuera adjudicado un proyecto. JAIME ALFONSO ARIAS MURAD: Ah, digamos en el 2016. En el 2016 digamos se presentó una coyuntura, que creo que es la que nos trae a esta audiencia. ¿Que fue cuál? EMERSON ESCAMILLA, que venía siendo contratista mío … perdón un subcontratista mío desde el 2009, me comentó que estaba con la intención de crear empresa, de presentarse a procesos, de inscribirse en el registro único de proponentes.

Inclusive él venía conmigo como persona natural y en un momento, no tengo claro si el 2015 o 2016, ya creó la empresa. Y me comentaba, siendo un contratista más o menos, yo creo que él ha tenido, no sé, subcontratos conmigo, puede ser del orden de unos 1.500, 1.300 millones de pesos durante este periodo. Entonces, ha habido una relación buena porque fue subcontratista, cumplía, era una persona seria, era una persona responsable.

Entonces sí, me comentó que le interesaba presentarse a procesos. Que por qué no, que si podía hacer consorcios conmigo pues dado que la firma tiene una experiencia, un capital de trabajo. Pues simplemente él tenía pues un interés de presentarse a cosas mayores, coger experiencia. Entonces, pues yo realmente no le vi inconveniente, no le vi ningún inconveniente.

Y durante, una relación que duró sobre esto, alrededor de unos 3 meses, comenzamos a hablar, tal vez en abril, más o menos, del 2016 que podíamos presentarnos a algunos procesos. Le dije listo, no hay ningún problema. Para presentarnos en consorcio, o en unión temporal con ellos. Dentro del desarrollo de pronto de estas conversaciones, en algún momento me dijo porque él estaba buscando procesos para presentarnos en consorcio, me dijo: 'ingeniero, usted puede presentarse a esta propuesta solo'.

Y yo digo, 'esa no la había visto o no le había puesto cuidado o no me interesaba'. Entonces, le dije no. Entonces me dijo él “pues si quiere nosotros, si quiere, le ayudo a elaborarla”. Bueno, y entonces pues yo no le vi problema, tal vez un par de propuestas, entonces le dije 'perfecto, no hay problema, pero el valor de la propuesta económica lo doy yo'.

Ellos simplemente hacían la parte de formatos, de documentos, con base en un acuerdo previo de que nos íbamos a presentar a consorcios. Ya se les había dado una información, tenían alguna información de la oficina. Pedían algunos datos que necesitaran y efectivamente en un par de oportunidades elaboraron, elaboró pues EMERSON y su equipo, él tenía un par de propuestas para ERJAR.

Anotando que siempre el valor económico se lo daba el porcentaje al cual debía ir y desconociendo si no tenía conocimiento de que él se fuera a presentar también de forma independiente. Entonces más o menos, eso, eso digamos se dio en ese momento. Y, y creería que sí, que ninguna otra, otra persona durante ese año ajeno a la oficina presentó propuestas a nombre de ERJAR.

(…) DELEGATURA: ¿Y por esa labor EMERSON recibía algún pago parte de ERJAR ? JAIME ALFONSO ARIAS MURAD: EMERSON nunca recibió ningún pago por esa labor, por parte de ERJAR. Simplemente lo veía y estábamos como en, le estaba colaborando para hacer consorcios con ellos ¿cierto? Entonces en ese momento, no me, ni le ofrecí ni me cobró ni hubo ningún tipo de pago por ninguna actividad.

DELEGATURA: Correcto. Nos comentaba de un equipo de EMERSON, ¿sabe quiénes eran ese equipo del señor EMERSON ? JAIME ALFONSO ARIAS MURAD: A ver, simplemente yo con EMERSON cuando comenzamos, digamos, cuando pues decidimos hacer consorcio. Él me presentó al señor LUIGI ALCALÁ, con el que, con él estuve en la oficina unas 3, 4 veces recogiendo información, o eventualmente se hablaba.

Y JOHANNA que estuvimos, nos vimos con JOHANNA una sola vez, en una oportunidad en la oficina mía” [179]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). La información pública sobre el proceso de selección permite constatar que A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ERJAR manifestaron interés de forma independiente. Se acreditó también que el numeral VIII del pliego de condiciones del proceso de selección establecía que los interesados que quisieran presentar oferta mediante consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [180].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.35.

Proceso de selección No. 056-00-L-CATAM-GRUAL-2016, adelantado por la FUERZA AÉREA COLOMBIANA [181] La colusión está acreditada mediante una cadena de correos electrónicos con asunto “RV: manifestar FUERZA AEREA COLOMBIANA, Seleccion Abreviada de Menor Cuantia (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) 058-00-G-CACOM-4-GRUTE-2016 [2298371-328828]” [182].

La comunicación inició el 27 de mayo de 2016 con un mensaje que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) remitió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y ARKING. El mensaje consistía en una instrucción para presentar manifestación de interés por SIINCO, A&E, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ARKING.

Posteriormente, el 31 de mayo de 2016 JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) envió a ERJAR la manifestación de interés que esta empresa debía presentar al proceso de selección con instrucciones de la cuenta de correo a la que debía enviarse. Este mensaje fue copiado a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ).

La información del proceso de selección evidencia que A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE, ARKING y ERJAR atendieron la instrucción referida. Es importante anotar que el numeral VIII del pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [183].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.36.

Proceso de selección No. PN MEMAZ SA MC 015 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [184] La prueba de la colusión se encuentra en un correo electrónico de 26 de abril de 2016 con asunto “RV: manifestar DIRECCION (sic) GENERAL DE LA POLICIA (sic) NACIONAL (PONAL), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) PN MEMAZ SA MC 015 2016 [2275499-316763]” [185].

Mediante este documento LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) manifestar “por ut ase y por erjar aparte”. La información sobre el proceso de selección evidencia que la instrucción fue acatada, pues la UNIÓN TEMPORAL ASE (integrada por A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE ) y ERJAR manifestaron interés de forma aparentemente independiente. 4.2.3.37.

Proceso de selección No. PN MEVIL SA MC 024 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [186] La prueba de la colusión se aprecia en una cadena de correos electrónicos de 23 de junio de 2016 denominada “RE: manifestar DIRECCION (sic) GENERAL DE LA POLICIA (sic) NACIONAL (PONAL), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) PN MEVIL SA MC 024 2016 [2302277-096178]” [187].

La comunicación inició con un mensaje que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) remitió a ERJAR con la manifestación de interés que esta empresa debía presentar al proceso de selección, así como instrucciones para determinar a dónde debía enviarse la manifestación de interés. Este mensaje fue copiado a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ).

Posteriormente, CRISTINA REYES (empleada de ERJAR ) le indicó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO y a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) que la manifestación de interés tenía un error. Posteriormente, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO corrigió el error y envió de nuevo la manifestación de interés a ERJAR. Los documentos del proceso de selección permiten constatar que ERJAR y el CONSORCIO ASE 123 (integrado por A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE ) presentaron manifestación de interés de forma individual.

Así, el acatamiento de la instrucción impartida prueba la coordinación entre los investigados. Adicionalmente, se comprobó que en el pliego de condiciones se establecía que los interesados que quisieran presentar oferta mediante consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [188]. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.38.

Proceso de selección No. PN DISAN SA 013 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [189] La colusión se encuentra acreditada mediante un correo electrónico de 31 de mayo de 2016 denominado “RV: manifestar DIVISION (sic) DE SANIDAD DE LA POLICIA (sic) NACIONAL, Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) PN DISAN SA 013 2016 [2289401-179404]” [190].

Con ese mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) envió a ERJAR la manifestación de interés que debía presentar al proceso de selección con instrucciones acerca de la cuenta a la que debía remitirse la manifestación. Este mensaje fue copiado a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ). La información sobre el proceso de selección acredita que A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ERJAR manifestaron interés de forma individual, con lo que se demostró la coordinación en la presentación de esos documentos.

Nótese que, en el proceso de selección en cuestión, SIINCO resultó favorecida en el sorteo de consolidación de interesados y presentó propuesta como oferente individual. 4.2.3.39. Proceso de selección No. PN DECUN SA MC 035 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [191] La colusión se demostró mediante una cadena de correos electrónicos de 23 de mayo de 2016 con asunto “RV: manifestar DIRECCION (sic) GENERAL DE LA POLICIA (sic) NACIONAL (PONAL), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) PN DECUN SA MC 035 2016 [2290455-176432]” [192].

La conversación inició con un correo electrónico enviado por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con el que solicitó “Manifestemos por 1234”. Posteriormente, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) envió a ERJAR la manifestación de interés que debía presentar al proceso de selección, con instrucciones de a dónde enviarla.

Este mensaje fue copiado a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ). Los documentos del proceso de selección evidencian que A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ERJAR presentaron manifestación de interés de forma individual. Ahora bien, el numeral 4 “CRONOGRAMA DEL PROCESO” del pliego de condiciones establecía que “[L]a manifestación de interés, deberá contener: la expresión clara de interés en participar, si se trata de consorcios o uniones temporales, debe aportarse por cada uno de sus integrantes”.

Cabe destacar que la entidad contratante estableció como requisito para la validez de la manifestación de interés que esta fuera presentada por todos los integrantes del futuro consorcio o unión temporal, circunstancia que corroboraría, al menos en este proceso de selección, que la coordinación de las manifestaciones de interés presentadas por los investigados pudo eventualmente obedecer a una dinámica distinta a la de un acuerdo anticompetitivo.

La Delegatura tendrá en cuenta esta circunstancia para recomendar que se archive la investigación en relación con el presente proceso de selección. 4.2.3.40. Proceso de selección No. PN DESUC SA MC 025 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [193]. La prueba de la colusión se encuentra en un correo electrónico de 23 de junio de 2016 denominado “RV: manifestar DIRECCION (sic) GENERAL DE LA POLICIA (sic) NACIONAL (PONAL), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) PN DESUC SA MC 025 2016 [2303369-769326]” [194].

JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) envió a ERJAR la manifestación de interés que debía presentar al proceso de selección, así como las instrucciones acerca de la cuenta de correo a la que debía enviarse la manifestación. Este mensaje fue copiado a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ). Los documentos del proceso de selección permiten constatar que ERJAR y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma individual, comportamiento que, para la época, coincidía con el acuerdo.

Ahora bien, el numeral 4. “CRONOLOGÍA DEL PROCESO” establecía que “(…) La manifestación de interés, deberá contener: la expresión clara de interés en participar, si se trata de consorcios o uniones temporales, debe aportarse por cada uno de sus integrantes”. Sin embargo, de conformidad con el documento adjunto al correo electrónico referido, la Delegatura pudo evidenciar que ERJAR no manifestó que su participación sería bajo una figura asociativa, a diferencia de lo que ocurrió en los procesos que serán analizados en el numeral 4.3.1.2.2. del presente Informe Motivado.

Por esta razón la Delegatura recomendará sancionar a las empresas aquí investigadas. 4.2.3.41. Proceso de selección No. PN MEBUC SA MC 005 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [195] La prueba de la colusión se encuentra en una cadena de correos electrónicos de 23 de mayo de 2016 con asunto “RV: manifestar DIRECCION (sic) GENERAL DE LA POLICIA (sic) NACIONAL (PONAL), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) PN MEBUC SA MC 005 2016 [2288434-617816]” [196].

La comunicación inició con un correo electrónico enviado por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ. El remitente solicitó que se presentara manifestación de interés. Posteriormente, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO envió a ERJAR la manifestación de interés que debía presentar al proceso de selección, con instrucciones de a dónde enviarla.

Este mensaje fue copiado a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ). La información pública sobre el proceso de selección evidencia que efectivamente la UNIÓN TEMPORAL A&S (integrada por A&E y SIINCO ), EMERSON ESCAMILLA MURTE y ERJAR manifestaron interés. 4.2.3.42. Proceso de selección No. PN DIRAF SA MC 046 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [197] La colusión se demostró con un correo electrónico de 11 de mayo de 2016 con asunto “MANIFESTACION (sic) DE INTERES (sic) PN DIRAF SA MC 046 2016” [198].

Con ese mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) envió a ERJAR la manifestación de interés que debía presentar en el proceso de selección junto con instrucciones acerca del destinatario de esa manifestación. En este mensaje fueron copiados LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE.

La información sobre el proceso de selección evidencia que A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ERJAR manifestaron interés de manera individual. Ahora bien, el numeral 4. “CRONOGRAMA DEL PROCESO” del pliego de condiciones establecía que “(…) La manifestación de interés, deberá contener: la expresión clara de interés en participar, si se trata de consorcios o uniones temporales, debe aportarse por cada uno de sus integrantes”.

Así, como la entidad contratante estableció como requisito para la validez de la manifestación de interés que fuera presentada por todos los integrantes del futuro consorcio o unión temporal, la Delegatura tendrá en cuenta esta circunstancia para recomendar que se archive la investigación en relación con el presente proceso de selección. 4.2.3.43.

Proceso de selección No. PN MEMOT SA MC 0021 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [199] La colusión se acreditó mediante una cadena de correos electrónicos con asunto “Re: manifestar y montar formatos Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) PN MEMOT SA MC 0021 2016” [200]. En el primer mensaje, del 29 de junio de 2016, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) que manifestara interés por “1-23-4” y le ordenó a una empleada de A&E “MONTAR FORMATOS DE ESTE PROCESO”.

Posteriormente, el 4 de julio de 2016, la empleada de A&E envió un mensaje a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) con los formatos solicitados por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ). Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y ERJAR (que en la instrucción correspondían a 1 y 4) presentaron manifestación de interés de forma individual.

Nótese que SIINCO (quien correspondía a 2) y EMERSON ESCAMILLA MURTE (quien sería 3) no presentaron manifestación de interés, por lo que el proceso de selección no fue objeto de investigación en relación con esas personas, a pesar de haber sido mencionadas en el correo electrónico. 4.2.3.44. Proceso de selección No. PN ESINC SA MC 001 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [201] La prueba de la colusión se aprecia en tres correos electrónicos enviados el 25 de mayo de 2016.

El primero corresponde al asunto “PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA PN ESINC SA MC 001 2016” [202]. Mediante ese mensaje EMERSON ESCAMILLA MURTE envió a la entidad contratante su manifestación de interés, con copia a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ). El segundo tenía como asunto “MANIFESTACION (sic) ESCUELA DE INVESTIGACION (sic) PN ESINC SA MC 001 2016” [203].

Con ese documento JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le envió a la entidad contratante su manifestación de interés, con copia a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ). El tercer correo tenía como asunto “manif” [204]. Mediante este documento JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO le compartió a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) la manifestación de interés que A&E debía enviar a la entidad contratante, advirtiéndole “REVISA ANTES DE ENVIAR”.

Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron manifestación de interés de forma individual, en desarrollo del acuerdo anticompetitivo. Así, este intercambio de información prueba la coordinación en la presentación de las manifestaciones de interés. 4.2.3.45. Proceso de selección No. SED-SA-PMC-DCCEE-065-2016, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ [205] La prueba de la colusión se aprecia en un correo electrónico de 1 de septiembre de 2016 con asunto “manifestar SAMC 065 SECREDUCACION (sic)” [206].

En ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ “MANIFESTAR POR 1/2/3”. El mensaje, además, fue copiado a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ). La información sobre el proceso de selección acredita que, en efecto, A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés (tal como lo señala el correo electrónico).

Dado que SIINCO quedó seleccionada dentro del sorteo de consolidación de interesados, esta investigada presentó propuesta como oferente independiente, es decir, sin hacer uso de alguna figura asociativa (como unión temporal o consorcio). Todo lo anterior prueba que los investigados, en el marco de su acuerdo anticompetitivo, coordinaron la presentación de las manifestaciones de interés y, además, corrobora que su actuar no tenía como propósito la constitución de un consorcio o unión temporal. 4.2.3.46.

Proceso de selección No. SED-LP-DCCEE-021-2016, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ [207] La colusión se demostró mediante dos elementos probatorios. En primer lugar, se encuentra una cadena de correos electrónicos de 20 y 21 de junio de 2016, denominada “RE: SOLICITUD ARCHIVO EXCEL –PROP ECNM –LP 021” [208]. La comunicación se inició con una solicitud de envío de la oferta en formato Excel por parte de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ a ERJAR y otros proponentes.

Frente a este requerimiento, ERJAR reenvió la solicitud a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), quien respondió enviando la oferta que ERJAR había presentado al proceso de selección con la siguiente advertencia: “Por fa (sic) dar responder (sic) sobre el que les llegó que no se vaya a ir nada de historial de correos mios”.

Nótese que en el numeral 4.2.1.2 se realizó un análisis sobre las respuestas de la defensa frente a este elemento de prueba. El segundo elemento probatorio corresponde a un documento en Excel denominado “SEGUIMIENTO A EJECUCION (sic) DCO FT 04 2017 17 de julio.xlsx”, adjunto al correo electrónico con asunto “CUADRO PROCESOS AYE” [209]. En el documento se encuentra una pestaña denominada “MANDO ALIANZA 2016”, en la que se aprecian dos recuadros con observaciones sobre los agentes del mercado que debían presentar propuesta (“12 y 3 Y (sic) 4”) y el resultado de la evaluación de los requisitos habilitantes (“estamos habilitados, esperando adjudicación”).

Los documentos del proceso de selección evidencian que ERJAR, EMERSON ESCAMILLA MURTE y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA (integrada por A&E y SIINCO ) se presentaron de forma aparentemente independiente al mismo grupo. Adicionalmente, de acuerdo con el informe final de evaluación, tal como se indicó en el documento “SEGUIMIENTO A EJECUCION (sic) DCO FT 04 2017 17 de julio.xlsx” los proponentes mencionados quedaron habilitados. 4.2.3.47.

Proceso de selección No. SAMC-ICC-014-2016, adelantado por el INSTITUTO CARO Y CUERVO [210] La colusión se pudo acreditar mediante una cadena de correos electrónicos denominada: “RE: manifestar INSTITUTO CARO Y CUERVO (ICC), Selección (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) SAMC-ICC-014-2016 [2298369-440877]” [211].

La comunicación inició con el mensaje de 16 de junio de 2016, en el que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) indicó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ): “[M]anifestemos por 1/2 POLO Manifestar por 5”. Una vez la labor fue cumplida, el 17 de junio de 2016 JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) respondió “[M]ANIFESTADAS”.

Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E, SIINCO y ARKING manifestaron interés de forma individual. 4.2.3.48. Proceso de selección No. SAMC-ICC-007-2016, adelantado por el INSTITUTO CARO Y CUERVO [212] La prueba de la colusión se aprecia en el correo electrónico de 22 de marzo de 2016 con asunto “RV: manifestar INSTITUTO CARO Y CUERVO (ICC), Seleccion (sic) Abreviada de Menor Cuantia (sic) (Ley 1150 de 2007) Numero (sic) SAMC-ICC-007-2016 [2249116-259253]” [213].

LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) pidió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “manifestar por los tres hay plazo hasta el 29 a las 3 pm”. La información sobre el proceso de selección permite corroborar que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma aparentemente independiente y en cumplimiento del acuerdo anticompetitivo.

Por otro lado, en el sorteo de consolidación de interesados quedó elegida A&E, que posteriormente presentó oferta de forma individual, es decir, sin hacer uso de alguna figura asociativa (como unión temporal o consorcio). Lo anterior prueba que la coordinación al momento de presentar las manifestaciones de interés no estaba encaminada a conformar una figura asociativa. 4.2.3.49.

Proceso de selección No. RB-CIMM-034-2016, adelantado por el SENA [214] La colusión se acreditó mediante el correo electrónico de 22 de agosto de 2016 denominado “manifestar SENA Menor Cuantía RB-CIMM-034-2016” [215]. Con ese documento LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) indicó a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con copia a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), “Manifestar 1-2”.

La información sobre el proceso de selección evidencia que, como se estableció en las instrucciones del correo, A&E y SIINCO manifestaron interés de forma individual. 4.2.3.50. Proceso de selección No. CIAT-048-2016, adelantado por el SENA [216] La colusión se acreditó mediante el correo electrónico de 23 de septiembre de 2016 denominado “manifestar SAMC SENA 048 2016” [217], en el que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) pidió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y a EMERSON ESCAMILLA MURTE, “MANIFESTAR POR 1/2/3”.

Los documentos del proceso de selección acreditan que, en efecto, A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron manifestación de interés de forma aparentemente independiente en cumplimiento del acuerdo anticompetitivo que así lo exigía para simular competencia. 4.2.3.51. Proceso de selección No. 66-1010-15-2016, adelantado por el SENA [218] La prueba de la colusión se encuentra en un correo electrónico de 26 de septiembre de 2016 con asunto “manifestar SENA PEREIRA SAMC 66-1010-15-2016” [219].

EL documento acredita que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) pidió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ: “MANIFESTEMOS POR 1 Y 2”. La información sobre el proceso de selección corrobora que A&E y SIINCO manifestaron interés de forma individual.

Se resalta que el numeral 5 del pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [220]. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.52.

Proceso de selección No. RDC-071-2016, adelantado por el SENA [221] La colusión se demostró mediante dos correos electrónicos. El primero fue enviado el 27 de septiembre de 2016 con asunto “manifestar y montar SAMC SENA 071” [222]. Con ese documento LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “Manifestar por 1 y 2”.

El mensaje fue copiado a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ. El segundo correo fue remitido el 29 de septiembre de 2016 y corresponde al asunto “SOLICITUD EXPEDICION (sic) POLIZA (sic) SENA BOGOTA (sic)” [223]. El mensaje lo remitió JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) a INMART SEGUROS para obtener la expedición de “la póliza para Alcalá y para Siinco” porque “nos presentamos por separado”.

Los documentos del proceso selección evidencian que tanto A&E como SIINCO manifestaron interés de forma aparentemente independiente, según la instrucción del correo electrónico. Sin embargo, ninguna de las empresas presentó propuesta formal a la entidad contratante. Por lo mismo, se tiene materializada solamente la coordinación en la presentación de las manifestaciones de interés, lo cual no le resta el carácter anticompetitivo a la conducta, pues es claro que la coordinación entre empresas que están compitiendo en un proceso de selección estatal es de suyo reprochable en el régimen de protección de la competencia económica. 4.2.3.53.

Proceso de selección No. RDC-078-2016, adelantado por el SENA [224] La colusión se demostró con un correo electrónico de 13 de octubre de 2016 con asunto “manifestar SAMC SENA 078” [225]. El mensaje fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con copia a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a EMERSON ESCAMILLA MURTE, con el fin de instruir “MANIFESTAR POR 1/2/3”.

La información sobre el proceso de selección corrobora que efectivamente A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron manifestación de interés de forma aparentemente individual. 4.2.3.54. Proceso de selección No. SAMC-DRCS-06-2016, adelantado por el SENA [226] La colusión se verificó mediante el correo electrónico de 21 de noviembre de 2016 con asunto “FAVOR RADICAR MANIFESTACIONES” [227].

Con ese mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le solicitó a SONIA FUENTES radicar físicamente las manifestaciones de interés de A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE. Los documentos del proceso de selección evidencian que las manifestaciones de interés referidas fueron presentadas de la forma en que se indicó en el correo electrónico.

Se resalta que el numeral 1.12 del pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [228]. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.55.

Proceso de selección No. UAESP-SAMC-03-2016, adelantado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS [229] La colusión se encuentra acreditada con el correo electrónico de 21 de septiembre de 2016 denominado “Manifestar UAESP samc 03-2016” [230]. El mensaje fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con copia a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con el fin de que presentara manifestación de interés “por 1 y 3”.

La información sobre los procesos de selección permite constatar que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron manifestación de interés de forma individual, esto es, en desarrollo del acuerdo anticompetitivo que así lo exigía para aparentar competencia. 4.2.3.56. Proceso de selección No. 14 de 2016, adelantado por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO [231] La prueba de la colusión se encuentra en dos correos electrónicos.

El primero es de 11 de mayo de 2016 y corresponde al asunto “SOLICITUD POLIZA (sic) SIC” [232]. Mediante ese documento JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) tramitó con INMART SEGUROS las pólizas que A&E y SIINCO debían anexar a su propuesta. Este mensaje fue copiado a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

El segundo correo electrónico es de 13 de mayo de 2016 y corresponde al asunto “licitación sic” [233]. Con este documento JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO le envió a ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ) los formatos de SIINCO para que ARKING presentara su propuesta. Al respecto, la remitente manifestó: “Doctor por favor le cambias los datos de la empresa y representante legal”.

Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E, SIINCO y ARKING presentaron propuesta como competidores supuestamente independientes en desarrollo del acuerdo anticompetitivo que así lo exigía para aparentar competencia. 4.2.3.57. Proceso de selección No. SAMC 06 de 2016, adelantado por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES [234] La prueba de la colusión se encuentra en el correo electrónico de 17 de mayo de 2016 con asunto “MANIFESTACION (sic)” [235].

Mediante ese documento ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ) le compartió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) el formato de la manifestación de interés que ARKING envió a la entidad contratante. Los documentos del proceso de selección acreditan que ARKING y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA (integrada por A&E y SIINCO ) presentaron manifestación de interés de forma separada, esto es, en desarrollo del acuerdo anticompetitivo que así lo exigía para aparentar competencia. 4.2.3.58.

Proceso de selección No. SF-SAMC-002-2016, adelantado por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA [236] La prueba de la colusión se aprecia en un correo electrónico de 12 de julio de 2016 denominado “CONTRATO SUPERFINANCIERA” [237]. Con ese mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le presentó a EMERSON ESCAMILLA MURTE una serie de explicaciones frente a una comisión que se había ganado por la adjudicación del proceso de selección debido a su participación en la estrategia de colaboración. Esta circunstancia fue contrastada con la información correspondiente al proceso de selección, que acreditan que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE participaron como aparentes competidores, como quiera que presentaron propuesta de forma individual.

En ese caso la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S resultó adjudicataria del contrato correspondiente. El correo electrónico es llamativo y constituye una prueba contundente sobre la estrategia de coordinación ilegal materia de investigación. Ciertamente, el documento acredita que la representante legal de SIINCO debía rendirle cuentas a su competidor sobre cuánto había sido su comisión de éxito, precisamente en un proceso en el cual no conformaron unión temporal o consorcio, sino en el cual participaron como competidores aparentes.

Ahora, sin perjuicio de lo anterior, en el marco de la etapa probatoria de la presente investigación administrativa JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) manifestó lo siguiente frente al elemento de prueba aludido: “ DELEGATURA: Bueno, pasemos entonces a un correo electrónico denominado 'CONTRATO SUPERFINANCIERA'.

En este correo electrónico, usted le escribió a EMERSON ESCAMILLA al correo emersonescamilla@hotmail.com sobre un contrato de la SUPERFINANCIERA y una comisión, la primera pregunta es ¿en qué consistió esa comisión? Si lo recuerda. JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO: Primero les voy a dejar clara una cosa y no sé si de pronto es que no se han acordado.

Yo le dije que yo a EMERSON ESCAMILLA lo conocía hace más de 11 años, EMERSON ESCAMILLA, antes de ser o licitar, me hacía a mí préstamos personales, a mí JOHANNA VILLAMIL. En ese momento, sí, teníamos con unión temporal ALIANZA A&S ( ALCALÁ y SIINCO ) adjudicado un contrato, si mal creo que te conté yo recibo salario por SIINCO, en ese momento yo me ganaba el salario mínimo por SIINCO, y no ganaba los 300 mil, ya tenía yo capacidades de cotizar y tener un salario mínimo.

Lo más normal fue que yo, y eso lo puedes ver con cualquiera, cuando yo hice la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA, y vuelvo y dejo claro que hacer la propuesta es recopilación de documentos, me presenté salimos adjudicados, menos mal tuvimos trabajo. El valor adjudicado, por solicitud de LUIGI a mí me dijeron: Nana, súper bacano, te la ganaste, ahora vamos con lo que en la primera factura, te voy a dar el 1% del valor adjudicado como regalo entre LUIGI FABIAN ALCALÁ, representante legal de ALCALÁ ESPINOSA, y JOHANNA VILLAMIL, representante legal de SIINCO.

No estamos haciendo nada malo, era un reconocimiento a la labor que yo la había aceptado, yo necesitaba para algunas cosas, como les dije las entidades estatales se toman hasta 60 días para pagarme la primera factura. Yo le pedí un préstamo EMERSON ESCAMILLA, a título personal, y le dije como él ya sabía que me estaba consignado a mi cuenta su seguridad social, porque hoy en día se la sigo pagando, le dije: 'mira tengo para responderte la deuda este contrato y a mí me van a dar el 1% de este valor contrato, ¡uff que contrato del Superfinanciera! de 300 millones me ganaba el 1%.' Yo le dije: 'préstame la plata que yo te doy esta garantía de que va a llegarme plata a mi cuenta, no te preocupes que plata está asegurada.

EMERSON no te presta plata sin una garantía, ¿o quién presta? Si no me está prestando con interés, si él no me tiene cómo cobrar ¿cómo me va a volver a prestar?, Si yo le quedo mal a él, ¿después me va a volver a prestar?' [238].” Al respecto, la Delegatura encontró que el contexto narrado por JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) para explicar el correo electrónico objeto de análisis, no reflejó lo que en realidad ocurrió en relación con el acuerdo restrictivo de la competencia. Esta conclusión se fundamenta en dos razones: i) en el marco de la investigación administrativa, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO no aportó elementos de prueba que permitieran acreditar su dicho; y ii) la Delegatura evidenció, en el acta de cierre del proceso de selección, que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE, entregaron sus ofertas casi a la misma hora (8:53 a.m. y 8:54 a.m. respectivamente) y con unas garantías de seriedad con números consecutivos (pólizas expedidas por LIBERTY SEGUROS S.A. con No. 2644386 y 2644385 respectivamente).

Esta última circunstancia, lejos de ser una simple coincidencia, se enmarca en el contexto del esquema reiterado y persistente de coordinación que se ha expuesto. En particular, en la coordinación para la obtención de las pólizas de seriedad con INMART SEGUROS, como se ha visto en diversos procesos de contratación, y que fue una de las actividades desarrolladas en el marco de la dinámica construida por los investigados.

Nótese, en consecuencia, que además de no existir pruebas que acrediten la independencia entre UNIÓN TEMPORAL ALIANZA A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE, ni elementos que soporten los hechos declarados por JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO, sí existen circunstancias que permiten concluir que en este proceso de selección los investigados actuaron bajo un acuerdo restrictivo de la competencia. 4.2.3.59.

Proceso de selección No. LP-001-2016, adelantado por el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD [239] La prueba de la colusión se aprecia en un correo electrónico de 14 de abril de 2016 denominado “RV: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD (INS), Licitacion (sic) Publica (sic) Numero (sic) 001-2016 [2253444-778895]” [240]. Con este documento JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) tramitó la póliza de seriedad para las propuestas que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron al proceso de selección. Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron propuesta de forma aparentemente independiente.

Esto demuestra que los investigados mencionados coordinaron la obtención de uno de los requisitos habilitantes indispensables para participar en el proceso de selección en desarrollo del acuerdo anticompetitivo. 4.2.3.60. Proceso de selección No. LP-002-2016, adelantado por el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD [241] La colusión se encuentra acreditada mediante el correo electrónico de 21 de abril de 2016 con asunto “SOLICITUD POLIZA (sic) INS LP 002-2016” [242].

Con ese documento JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) tramitó la póliza de seriedad para las propuestas que A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ERJAR presentaron, de forma aparentemente independiente, a la entidad contratante. La información sobre el proceso de selección evidencia que A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ERJAR presentaron propuesta de forma supuestamente independiente.

Esto demuestra que los investigados mencionados coordinaron la obtención de uno de los requisitos habilitantes indispensables para participar en el proceso de selección, circunstancia que, como se ha reiterado en este informe motivado, solo encuentra explicación en el marco de un acuerdo anticompetitivo. 4.2.3.61. Proceso de selección No. 006 de 2016, adelantado por el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD [243] La colusión se encuentra acreditada mediante un correo electrónico de 20 de abril de 2016 con asunto “SOLICITUD POLIZA (sic) INS SAMC 006-2016” [244], en el que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le solicitó a INMART SEGUROS, con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), la expedición de la “póliza para cada oferta de la licitación de la referencia”.

Adicionalmente, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le advirtió a INMART SEGURO que “(…) en esta nos presentamos por APARTE: ALCALA (sic) & ESPINOSA, SIINCO, ERJAR Y CIA SA, EMERSON ESCAMILLA”. La Delegatura verificó los documentos del proceso de selección, y evidenció que A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y ERJAR presentaron propuesta de forma aparentemente independiente.

Esto demuestra que los investigados mencionados coordinaron la obtención de uno de los requisitos habilitantes indispensables para participar en el proceso de selección. 4.2.3.62. Proceso de selección No. SDH-SAMC-03-2016, adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ [245] La prueba de la colusión en este caso se aprecia en dos correos electrónicos enviados el 2 de junio de 2016.

El primero corresponde al asunto “POLIZA (sic) HACIENDA UT 25” [246]. Con ese documento JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) solicitó la expedición de la póliza de seriedad para la UNIÓN TEMPORAL 25 (integrada por SIINCO y ARKING ). El segundo correo corresponde al asunto “SOLICITUD POLIZA (sic) HACIENDA AYE” [247], mediante el cual JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO tramitó la póliza de seriedad de A&E para el mismo proceso de selección. Los documentos del proceso de selección acreditan que la UNIÓN TEMPORAL 25 y A&E presentaron propuesta de forma supuestamente independiente, esto es, en desarrollo del acuerdo anticompetitivo que así lo exigía para aparentar competencia. Esto demuestra que los investigados mencionados coordinaron la obtención de uno de los requisitos habilitantes indispensables para participar en el proceso de selección. 4.2.3.63.

Proceso de selección No. SDA-SAM-040-2016, adelantado por la SECRETARÍA DE AMBIENTE DE BOGOTÁ [248] La colusión está acreditada mediante un correo electrónico de 25 de noviembre de 2016 denominado “RV: BTA. - SECRETARIA (sic) DTTAL. DE AMBIENTE, Selec. (sic) Menor Cuantia (sic) SDA-SAM-040-2016 [36716]” [249]. Mediante ese correo, remitido desde la cuenta licitaciones@alcalayespinosa.com, se sugirió a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal e A&E ) y a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) la revisión del estudio previo del proceso de selección, así: “Miremos el estudio previo, los precios tan como flojos.

Les dejo a consideración”. Una vez revisados los documentos del proceso, la Delegatura evidenció que presentaron manifestación de interés A&E y SIINCO de forma aparentemente independiente. En cuanto a ERJAR, si bien se encontró que efectivamente presentó manifestación de interés al presente proceso de forma individual, no se encontró probada su participación en dicha coordinación, como sí se encontró en relación con A&E y SIINCO.

En este sentido, se recomendará archivar la investigación en relación con el presente proceso de selección respecto a ERJAR. 4.2.3.64. Proceso de selección No. FFDS-SAMC-005-2016, adelantado por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD [250] La colusión se demostró con un correo electrónico del 12 de diciembre de 2016 denominado “RV: VIABLE – SECRETARIA (sic) DE GOBIERNO, SAMC SGSA 030-2016 [486]” [251].

Para este caso, desde el correo licitaciones@alcalayespinosa.com se solicitó a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a EMERSON ESCAMILLA MURTE realizar una serie de observaciones frente a determinados requisitos plasmados en el pliego de condiciones.

Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura encontró que el proceso imputado no corresponde con el proceso de selección que se encuentra señalado en el medio de prueba. Por esta razón, para garantizar el principio de congruencia y el debido proceso de los investigados, la Delegatura recomendará archivar la investigación frente a este proceso de contratación. 4.2.3.65.

Proceso de selección No. SAMC-014-ICFE-2016, adelantado por el INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO [252] La prueba de la colusión se encuentra en el correo electrónico de 18 de octubre de 2016 con asunto “APUS CASAS FISCALES” [253]. El mensaje fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ), con copia a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con el fin de formular una solicitud en los siguientes términos: “POLOOOOO (sic) PORFAVOR (sic) AYYUDENOS (sic) CON ESTOS APUS” (análisis de precios unitarios).

Dentro del cuerpo del correo se copió una tabla de Excel, idéntica a los cuadros de mando que manejaba LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA, en la que se consignó la siguiente información: “YA SE MANIFESTÓ” y “QUEDAMOS EN SORTEO PRESENTAR POR 1 Y 2”. Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y SIINCO manifestaron interés de forma individual, que efectivamente fueron elegidas en el sorteo de consolidación de interesados y que presentaron propuesta de forma aparentemente independiente.

Fue por esto que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le solicitó apoyo del representante legal de ARKING para elaborar los APU (análisis de precios unitarios) del proceso para A&E y SIINCO. Nótese que, como ocurrió en reiteradas ocasiones, para este caso tampoco hicieron uso de alguna figura asociativa (como unión temporal o consorcio) para continuar con su participación, lo que corrobora que estos competidores estaban cumpliendo con el acuerdo anticompetitivo para este proceso.

En cuanto a este último punto, es necesario recordar lo manifestado por ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ) en el marco de su declaración de parte: “ ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO: Pues yo le hacía, yo personalmente, ORLANDO POLO le prestaba servicios a una unión temporal que se llama A&E … A&E … A&S, no recuerdo.

Yo lo hacía todo el tema de análisis de precios unitarios a esas empresas, como a muchas otras empresas a las que les he prestado servicios de consultoría, y de temas de asesoría en contratación. Él tenía, no sé si todavía lo tiene, una casa en el barrio Bonanza donde funcionaba una unión temporal, en la que participaban SIINCO, ALCALÁ & ESPINOSA y ESCAMILLA MURTE.

DELEGATURA: ¿Esa consultoría, me repite, para los temas de? ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO: De APU, análisis de precios unitarios. DELEGATURA: ¿Nos puede comentar en qué consiste? ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO: Mira, el análisis de precios unitarios es básicamente el llenar este formato, digo básicamente porque este es la estructura normal de un APU.

El APU está compuesto por diferentes digamos, diferentes capítulos dentro del mismo APU que es, materiales, herramientas, transporte y mano de obra. La idea es que yo para saber cuánto me cuesta una actividad, o sea cuánto me cuesta a mí prestar el servicio en una actividad, necesito saber cuánto me cuestan los materiales, entonces se discriminan el valor de los materiales.

Luego de eso, esos materiales debo llevarlos a la obra, entonces necesito establecer el costo de mi transporte, y adicionalmente a eso, para aplicar esos materiales necesito la utilización de equipos y herramientas, entonces hay un ítem que se llama herramientas y equipos. Y por último está la mano de obra. El costo de mano de obra se estima por unas constantes, digámoslo de alguna forma, que son unos rendimientos predeterminados, ya eso está más que estudiado, entonces es simplemente introducir el valor de cuánto me vale una cuadrilla por día y cuánto es su rendimiento, y eso me va a dar un resultado.

La sumatoria de todos esos factores me va a dar un precio unitario que es el que viene aquí abajo. Ese precio unitario es el precio de la actividad antes de la administración, utilidad e imprevistos e IVA sobre la utilidad. Eso es lo que es un análisis de precios unitarios ” [254]. De conformidad con lo anterior, la Delegatura puede concluir que en este proceso de selección A&E y SIINCO coordinaron la elaboración de la propuesta económica que presentarían al proceso de selección mencionado con ayuda de ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ).

Al respecto, es importante recordar que, aunque la Delegatura no le imputó a ARKING su participación en este proceso, sí es pertinente destacar la evidente cercanía, así como la colaboración que se prestaban estas empresas, circunstancia que sirve como prueba de contexto en tanto que permite evidenciar que estos investigados no se comportaban como competidores reales.

Nótese, adicionalmente, que para el proceso en cuestión, contrario a lo afirmado por ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ), la colaboración no se ejecutó para una unión temporal (como la UNIÓN TEMPORAL ASE ), sino para empresas que se presentaron como proponentes aparentemente independientes, aunque en realidad estaban desarrollando un acuerdo anticompetitivo. 4.2.3.66.

Proceso de selección No. SAMC-030-2016, adelantado por el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL [255] La colusión está acreditada mediante un correo electrónico de 8 de noviembre de 2016 con asunto “manifestar SAMC FORPO 030-2016” [256]. El mensaje fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con el fin de solicitar “Manifestar por 1 y 2”.

La información del proceso de selección acredita que, según las instrucciones referidas, A&E y SIINCO presentaron manifestación de interés de forma individual. Adicionalmente, se comprobó que el numeral “MANIFESTACIÓN DE INTERÉS EN PARTICIPAR APLICA PARA LOS DOS ITEMS (sic)” del pliego de condiciones establece que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [257].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.67.

Proceso de selección No. SAMC-SAF-037-2016, adelantado por el MINISTERIO DE TRANSPORTE [258] La prueba de la colusión se encuentra en el correo electrónico de 13 de septiembre de 2016 denominado “solicitud expedicion (sic) poliza (sic) – min (sic) transporte” [259]. Ese mensaje acredita que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) tramitó con INMART SEGUROS la póliza de A&E y SIINCO, así: “Solicito expedición de pólizas por separado por: 1- alcalá y espinosa (sic), 2- siinco ltda (sic)”.

Ahora bien, los documentos del proceso de selección corroboran que A&E y SIINCO se presentaron de forma separada en el proceso de selección. De modo que, la colaboración para obtener la póliza –sumado a la reiterada colaboración entre estas empresas como se ha visto a lo largo de este informe motivado– permite ratificar la existencia de una colusión en este proceso, pues ese comportamiento colaborativo es ajeno a quienes dicen ser competidores. 4.2.3.68.

Proceso de selección No. SAMC-SAF-042-2016, adelantado por el MINISTERIO DE TRANSPORTE [260] La colusión está acreditada mediante un correo electrónico de 13 de octubre de 2016 denominado “manifestar SAMC MINTRANSPORTE 042” [261]. El mensaje lo remitió LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con copia a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a EMERSON ESCAMILLA MURTE.

Su propósito fue solicitar “[M]anifestar por 1/2/3/”. Los documentos del proceso acreditan que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma individual. Adicionalmente, que el numeral 2.2.1. “MANIFESTACIÓN DE INTERÉS” del pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [262].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.69.

Proceso de selección No. JBB-SA-MC-011-2016, adelantado por el JARDÍN BOTÁNICO [263] La colusión está acreditada a través de un correo electrónico de 25 de noviembre de 2016 con asunto “RV: BTA. - JARDIN (sic) BOTANICO (sic), Selec. (sic) Menor Cuantia (sic) JBB-SA-MC-011-2016 [41032]” [264]. El mensaje fue remitido desde el correo licitaciones@alcalayespinosa.com con el propósito de solicitar que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) o JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) manifestaran interés por EMERSON ESCAMILLA MURTE, así: “POSTULEN E (sic) EEM”.

La información sobre el proceso de selección acredita que EMERSON ESCAMILLA MURTE y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA (integrada por A&E y SIINCO ) presentaron manifestación de interés de forma independiente. Adicionalmente, que el numeral 3.4 “MANIFESTACIÓN DE INTERÉS A PARTICIPAR” del pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [265].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las personas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.70.

Proceso de selección No. CB-SAMC-130-2016, adelantado por la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ [266] La prueba de la colusión se aprecia en un correo electrónico de 24 de octubre de 2016 denominado “analizar CONTRALORIA (sic) SAMC 130 2016” [267]. El mensaje fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

La instrucción contenida en el correo fue “ANALIZAR”. Al respecto, recuérdese que parte de la dinámica correspondía al estudio de los procesos en los que los investigados podrían participar de manera coordinada. Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y SIINCO presentaron manifestación de interés de forma independiente. Adicionalmente, que el pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [268].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.71.

Proceso de selección No. SAMC-00-003-2016, adelantado por la DIAN [269] La colusión se acredito mediante un correo electrónico de 27 de septiembre de 2016 denominado “manifestar DIAN SAMC 003” [270]. El mensaje lo remitió LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con copia a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a EMERSON ESCAMILLA MURTE, para indicar “[M]anifestar por 1/2/3/”.

La información sobre el proceso de selección evidencia que, de conformidad con las instrucciones, A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron manifestación de interés de forma individual. Adicionalmente, se comprobó que el pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [271].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.72.

Proceso de selección No. Samc0052016bog, adelantado por el ICBF [272] La prueba de la colusión se aprecia en un documento en Excel denominado “SEGUIMIENTO A EJECUCION (sic) DCO FT 04 2017 17 de julio.xlsx”, que se adjuntó en el correo electrónico con asunto “CUADRO PROCESOS AYE” [273]. Este mensaje lo remitió LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a ARIETE y en él dio la siguiente instrucción: “QUEDO (sic) ERJAR PRESENTAR POR ERJAR”.

La información sobre el proceso de selección acredita que ERJAR, A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de manera individual. Adicionalmente, ERJAR quedó dentro de los proponentes seleccionados para presentar una oferta. Por otro lado, es importante en este punto recordar lo que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) afirmó en relación con el cuadro de mando objeto de análisis: “DELEGATURA: Otro correo electrónico, que también hizo parte de la resolución de apertura, se denominó 'PROCESOS DE LICITACIÓN'.

Este correo es del 29 de marzo de 2016. En este jvillamil@alcalayespinosa.com pues envía un documento en Excel que se llama 'CUADRO DE MANDO PROCESOS LICITACIÓN 2016', y un mensaje que dice: 'buen día', es el correo número 11 en la página 28 … en este, como le venía mencionando, desde el correo jvillamil@alcalayespinosa.com, copiado a cramirez@alcalayespinosa.com y fabianalcala@alcalayespinosa.com dice: 'buen día les envío el cuadro donde yo manejo los procesos de licitación, lo envío a ustedes antes de enviarlo a EMERSON pues no sé qué ajustes debemos hacerle para que a él también le quede claro, en la primera parte están los procesos en borrador o en espera de sorteo, luego vienen los que están en montaje para presentar, luego vienen las que se han presentado y por último las descartadas'.

Posteriormente dice: 'de verdad quisiera que organizáramos este tema ya que vuelvo a informarles que viendo las nuevas estrategias y la cantidad de procesos a los que se van a apuntar no voy a poder sola con todo esto, el día de ayer se habló con LUIGI de traer una persona que cumpla funciones de pasar formatos, enviar manifestaciones, hacer cartas en fin, no sé qué viabilidad le vemos a esto pues ustedes son los que manejan los presupuestos de nóminas y saben si estamos en la capacidad o no de asumir otra persona.'.

Posteriormente dice: 'creo que debemos escoger muy bien los procesos puesto que a mí parecer no es presentarnos a todo y no ganarnos nada, ya vamos para el mes cuarto del año y me siento quedada por favor ayúdenme a darme luces en esto, gracias'. ¿Nos puede explicar, si lo recuerda, el contexto de este correo electrónico? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Recordarlo, recordarlo no, pero pues le puedo hablar sobre el correo, doctora.

Primero se habla es de un cuadro, es un cuadro, no tiene información que sea sensible, es un cuadro que maneja información pública, es una información que usted puede, a través de cualquier portal o cualquier sitio web, puede ingresar y obtener esa información y pues JOHANNA se refiere es a los temas de unión temporal” [274]. Sin perjuicio de lo dicho por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), nótese que al interior de este tipo de cuadros se encuentran observaciones que no corresponden a “temas de unión temporal”, por lo que no es posible concluir que su función estaba ligada únicamente con este propósito.

Por el contrario, en algunos de los recuadros se encontraron observaciones tales como presentar una propuesta por ERJAR de forma independiente, y no bajo una figura asociativa, tal como ocurrió en el presente caso. 4.2.3.73. Proceso de selección No. GC-SA-035-2016, adelantado por el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO [275] La colusión se probó con un correo electrónico de 19 de julio de 2016 denominado “manifestar GC-SA-035-2016 INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA)” [276].

Con este mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le indicó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) manifestar “por 1/2/3”, y a JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ) le indicó “Ud en este grupo entra a ser el número 6, por favor manifestar estos son los procesos que revisamos el viernes”.

Los documentos del proceso de selección acreditan que, de conformidad con las instrucciones del mensaje, A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y C&Z manifestaron interés de forma aparentemente independiente. Esto prueba que los investigados coordinaron la presentación de las manifestaciones de interés para el proceso de selección, en desarrollo del acuerdo restrictivo de la competencia para este proceso. 4.2.3.74.

Proceso de selección No. Samc012017cor, adelantado por el ICBF [277] La prueba de la colusión se halla en un correo electrónico de 3 de agosto de 2017 denominado “MANIFESTAR ICBF CORDOBA (sic)” [278]. El mensaje fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) con el fin de indicarle “CARLOS MANIFIESTE EN ESTE”.

La información del proceso de selección acredita que A&E y ARIETE manifestaron interés individualmente. Por otro lado, aunque A&E quedó en el sorteo de consolidación de oferentes, presentó propuesta de forma aparentemente independiente, es decir, sin hacer uso de alguna figura asociativa (como unión temporal o consorcio). Esto corrobora que los investigados coordinaron la presentación de las manifestaciones de interés en desarrollo del acuerdo anticompetitivo. 4.2.3.75.

Proceso de selección No. Samc0032017tol, adelantado por el ICBF [279] La prueba de la colusión se encontró en un correo electrónico de 2 de agosto de 2017 con asunto “PROCESOS ICBF – MANIFESTAR” [280], enviado desde la cuenta de correo siincolic@gmail.com a JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ). El mensaje contenía un cuadro en Excel, semejante a los cuadros de mando utilizados por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), en el que se describió el proceso de selección que adelantó el ICBF.

La información del proceso de selección acredita que tanto SIINCO como C&Z presentaron una manifestación de interés de forma independiente y coordinada (tal como lo indicó el correo electrónico). En este sentido, se recomendará sancionar a los investigados. 4.2.3.76. Proceso de selección No. Samc0032017cal, adelantado por el ICBF [281] La prueba de la colusión se encontró en un correo electrónico de 2 de agosto de 2017 con asunto “PROCESOS ICBF – MANIFESTAR” [282], enviado desde la cuenta de correo siincolic@gmail.com a JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ).

El mensaje contenía un cuadro en Excel, semejante a los cuadros de mando utilizados por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), en el que se describió el proceso de selección que adelantó el ICBF. La Delegatura revisó los documentos del proceso y determinó que, no se encontró prueba de la coordinación de las empresas investigadas, en tanto estas no manifestaron interés. 4.2.3.77.

Proceso de selección No. MC004 de 2017, adelantado por el INVIMA [283] La prueba de la colusión se aprecia en un correo electrónico de 15 de agosto de 2017 con asunto “MANIFESTAR INVIMA” [284]. Mediante ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le pidió a CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) “PARA QUE MANIFIESTE CARLOSSSS (sic)”.

Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y ARIETE presentaron manifestación de interés de forma independiente. En cuanto a C&Z y SIINCO, si bien se encontró que efectivamente presentaron manifestación de interés al presente proceso de forma individual, no se encontraron elementos adicionales que probaran su participación en dicha coordinación, como sí se encontró con fundamento en el correo expuesto en relación con A&E y ARIETE.

En este sentido, se recomendará archivar la investigación en relación con el presente proceso de selección respecto a C&Z y SIINCO. 4.2.3.78. Proceso de selección No. MC 005 de 2017, adelantado por el INVIMA [285] La colusión se acreditó mediante un correo electrónico de 15 de agosto de 2017 denominado “MANIFESTAR INVIMA 2” [286]. Con ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le indicó a CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) “(…) ESTA ES OTRA MANIFIESTE TAMBIEN (sic)”.

La información sobre el proceso de selección evidencia que A&E y ARIETE manifestaron interés de acuerdo con las instrucciones contenidas en el correo electrónico. Ahora bien, aunque SIINCO y EEM también manifestaron interés en el proceso de selección, no se encontraron pruebas adicionales que permitieran corroborar su participación coordinada en esta oportunidad.

En consecuencia, se recomendará archivar la investigación contra SIINCO y EEM en lo que atañe a este proceso de selección. 4.2.3.79. Proceso de selección No. SAMC - SAF - 005 de 2017, adelantado por el MINISTERIO DE TRANSPORTE [287] La colusión está acreditada con una cadena de correos electrónicos de 7 de marzo de 2017, denominada “RE: manifestar MINTRANSPORTE samc 005 2017 secop 2” [288].

La comunicación inició con un mensaje que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) remitió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y a ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ). El remitente indicó “MANIFESTAR POR SECOP 2 SIINCO YA ALCALA (sic) ESTA (sic)” y “POLOOOO (sic) MANIFIESTE POR ARKING”.

Posteriormente, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO respondió “Listo por siinco (sic)”. La información sobre el proceso de selección evidenció que A&E, SIINCO y ARKING manifestaron interés de forma aparentemente independiente, de acuerdo con las instrucciones que recibieron. Esto prueba que los investigados coordinaron la presentación de las manifestaciones de interés al proceso de selección en desarrollo del acuerdo anticompetitivo. 4.2.3.80.

Proceso de selección No. SA-005-CENAC-INGENIEROS-2017, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL [289] La prueba de la colusión se encuentra en un correo electrónico de 3 de marzo de 2017 con asunto “manifestar SAMC 005 2017” [290]. El mensaje lo remitió LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

El remitente indicó que presentara manifestación de interés “POR LOS 3 APARTE”. Los documentos del proceso de selección acreditan que, tal y como se indicó, A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma aparentemente independiente. Esto prueba que los investigados coordinaron la presentación de las manifestaciones de interés al proceso de selección en desarrollo del acuerdo restrictivo de la competencia. 4.2.3.81.

Proceso de selección No. SA-021-CENAC-INGENIEROS-2017, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL [291] La colusión se acreditó con un correo electrónico de 3 de marzo de 2017 denominado “manifestar SAMC 021 CENAC” [292]. El mensaje fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

La instrucción consistió en “MANIFESTAR POR LOS TRESSS (sic) 1 / 2 / 3”. La información sobre el proceso de selección acreditó que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma aparentemente independiente, de conformidad con la instrucción descrita. Esto corrobora la coordinación entre los investigados en este proceso de selección al momento de presentar las manifestaciones de interés en cumplimiento del acuerdo anticompetitivo. 4.2.3.82.

Proceso de selección No. SA-024-CENAC-INGENIEROS-2017, adelantado por el EJÉRCITO NACIONAL [293] La colusión se acreditó mediante un correo electrónico de 13 de marzo de 2017 denominado “manifestar SAMC 024 CENAC” [294]. El mensaje lo remitió LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

La instrucción consistió en “FAVOR MANIFESTAR POR 1 Y 2”. Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y SIINCO manifestaron interés con apariencia de independencia, en desarrollo de la instrucción del correo. Esto prueba la coordinación entre los investigados en este proceso de selección al momento de presentar las manifestaciones de interés en desarrollo del acuerdo anticompetitivo. 4.2.3.83.

Proceso de selección No. PN ESAVI SA MC 004 2017, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [295] La colusión se demostró con dos correos electrónicos de 8 de marzo de 2017. El primero, denominado “RV: PONAL, Selec. (sic) Menor Cuantia (sic) PN ESAVI SA MC 004 2017 [35177]” [296], fue remitido desde la cuenta licitaciones@alcalayespinosa.com con destino a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ).

El mensaje fue el siguiente: “LSITOOOO (sic), MANIFESTAR SIINCO – AYE – ARKING”. El segundo correo correspondió al asunto “manifestar samc 004 2017 PONAL” [297] y fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ). El remitente le indicó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “MANIFESTAR POR 1 Y 2 APARTE” y a ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ) “POLOOOOOO (sic) MANIFIESTE POR ESTAAAA (sic)”.

Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E, SIINCO y ARKING manifestaron interés de forma aparentemente independiente, de conformidad con la instrucción. Adicionalmente, el numeral “Manifestación de Interés de Participar” del pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [298].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.84.

Proceso de selección No. Proceso de selección No. PN DIRAN SA MC 016 2017, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [299] La colusión está acreditada con un correo electrónico de 4 de mayo de 2017 denominado “manifestar SAMC ANTINARCOTICOS (sic) 500MILL (sic)” [300]. El correo lo remitió LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

El remitente indicó que se presentara manifestación de interés “por 1, 26 y 3”. La información sobre el proceso de selección demuestra que A&E, SIINCO, EEM y C&Z manifestaron interés como participantes supuestamente independientes. Lo anterior prueba la coordinación entre los investigados en desarrollo del acuerdo anticompetitivo. 4.2.3.85.

Proceso de selección No. PN DECUN SA MC 009 2017, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [301]. La prueba de la colusión se encuentra en un correo electrónico de 9 de marzo de 2017 denominado “manifestar SAMC 009 2017 PONAL 1706” [302]. Fue enviado por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

La instrucción fue “MONTAR MANIFESTACIONES DE INTERÉS PARA LOS 4 GRUPOS POR 12 Y POR 3”. Los documentos del proceso de selección acreditan que, de conformidad con las instrucciones del mensaje, la UNIÓN TEMPORAL A&S (integrada por A&E y SIINCO ) y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés individualmente. Adicionalmente, el pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [303].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.86.

Proceso de selección No. PN MECAR SA MC 011/2017, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [304] La colusión se acreditó mediante un correo electrónico de 13 de marzo de 2017 denominado “manifestar SAMC 011 2017” [305]. El mensaje lo remitió LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ.

La instrucción allí contenida fue “MANIFESTAR YA EN COMITÉ DEFINIMOS BIEN COMO (sic). VAMOS A PARTICIPAR 1,2 Y 3”. Es importante resaltar, de un lado, la evidencia de la coordinación en la presentación de manifestaciones de interés y, del otro, el hecho de que la definición acerca de la manera en que los investigados participarían se haría en un “comité”.

La información sobre el proceso de selección acredita que, en los términos de la instrucción, A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma individual. Adicionalmente, el pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [306].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa.

En relación con el comité en que se definiría la manera en que los investigados participarían en el proceso de selección, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) manifestó lo siguiente: “ DELEGATURA: En el cuerpo del correo dice: 'Nana' ¿así es como usted llamaba a la señora JOHANNA VILLAMIL ? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Todavía la llamo Nana o Nanita, le digo.

DELEGATURA: 'Manifestar, ya en comité definimos bien cómo. Vamos a participar 1, 2 y 3.' La palabra manifestar ahí ¿recuerda a qué hacía referencia? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Manifestar es, claro, manifestar es yo decirle a la entidad: oiga por aquí estamos, es eso. DELEGATURA: O sea, en términos concretos, ¿manifestar interés? Si en ese correo, ¿manifestar es? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Sí, es que ahí hay como una interpretación ambigua, ¿no? Porque dice… a ver, primero la memoria mía tampoco es que sea muy retroactiva, pues de que pueda acordarme de muchas cosas, pero pues ahí puedo decir, manifestar ya en comité definimos bien cómo.

O puedo decir manifestar, ya en comité definimos bien cómo. O sea, como si manifestar y cuando nos reunamos en comité vamos a definir cómo nos vamos a presentar, cómo vamos a manifestar o manifestar porque ya en comité anteriormente nos habíamos reunido y ya habíamos bien definido cómo. DELEGATURA: Cuando se refiere a 'en comité definimos bien todo', ¿era un comité como el que vimos en el acta anteriormente? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Para temas de la unión temporal [307].

La explicación ofrecida, basada en que la coordinación estaba encaminada a constituir una unión temporal entre los investigados, está desvirtuada. En efecto, en este caso los investigados decidieron presentar oferta como supuestos competidores, es decir, sin hacer uso de alguna figura asociativa (como unión temporal o consorcio). 4.2.3.87.

Proceso de selección No. PN DIRAF SA MC 107 2017, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [308] La colusión está acreditada mediante un correo electrónico de 21 de junio de 2017 con asunto “MANIFESTACION (sic) Y LINK (sic) POLICIA (sic) PURIFICACION (sic)” [309]. El mensaje, remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ), contenía la manifestación de interés que debía enviar ARIETE con instrucciones de a dónde enviarla.

Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y ARIETE manifestaron interés de forma independiente. Adicionalmente, que el pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [310]. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa.

En cuanto a SIINCO y EEM, si bien estos investigados manifestaron interés a los procesos analizados de forma individual, no se encontró probada su participación en dicha coordinación, como sí se encontró en relación con A&E y ARIETE, según el correo electrónico mencionado. En este sentido, se recomendará archivar la investigación contra SIINCO y EEM en relación con este proceso de selección. 4.2.3.88.

Proceso de selección No. PN MENEV SA MC 001 2017, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [311] La colusión se acreditó con dos elementos de prueba. En primer lugar, el correo electrónico de 31 de marzo de 2017 denominado “EXPEDICION POLIZA (sic) POLICIA (sic) HUILA” [312]. Mediante ese mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) tramitó con INMART SEGUROS la póliza de seriedad para las ofertas que presentarían EMERSON ESCAMILLA MURTE y el CONSORCIO ALIANZA AYS (integrado por A&E y SIINCO ), así: “POR SEPARADO ASÍ: 1- CONSORCIO ALIANZA AYS, 2- EMERSON ESCAMILLA”.

Esto acredita la coordinación en la obtención de la póliza de seriedad de las empresas investigadas. El segundo elemento de prueba es una planilla de entrega del proceso de selección que se encuentra exhibida en la página del SECOP. Ese documento evidencia que las dos propuestas (la del CONSORCIO ALIANZA AYS y la de EMERSON ESCAMILLA MURTE ) fueron entregadas por la misma persona, RICARDO DAZA R. Esto corrobora, además, la coordinación en desarrollo del acuerdo anticompetitivo para la entrega de las propuestas de los supuestos competidores. 4.2.3.89.

Proceso de selección No. PN MEVAL SA MC 002 2017, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL [313] La prueba de la colusión se encuentra en un correo electrónico de 3 de abril de 2017 con asunto “SOLICITUD POLIZA (sic) VALLE DE ABURRA (sic) POLICIA (sic)” [314]. Con el documento JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) tramitó con INMART SEGUROS la póliza de seriedad para las ofertas que presentarían A&E y SIINCO.

La remitente aclaró que “nos presentamos POR SEPARADO ASÍ: 1- ALCALA (sic) Y ESPINOSA, 2- SIINCO LTDA SOLO PARA EL ITEM (sic) 1 ES UNA PÓLIZA PARA CADA UNO”. Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y SIINCO participaron en el proceso de selección como proponentes individuales, de conformidad con la indicación contenida en el correo.

Esto prueba la coordinación entre los investigados para manifestar interés y, además, acredita que en este proceso de selección acordaron tramitar coordinadamente un requisito habilitante, circunstancia que, como se ha explicado, es ajena al comportamiento entre competidores. 4.2.3.90. Proceso de selección No. SED-SA-PMC-DCCEE-100-2017, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ [315] La colusión está acreditada con un correo electrónico de 9 de agosto de 2017 con asunto “MANIFESTAR” [316].

El mensaje fue remitido desde la cuenta siincolic@gmail.com a JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ). El mensaje contenía un cuadro en Excel, semejante a los cuadros de mando utilizados por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), en el que se describieron dos procesos de selección, uno de ellos el proceso analizado.

En este cuadro se puede evidenciar una observación que establece “MANIFESTACIÓN 9 AGOSTO OK (sic) – SIINCO – EEM SAS”. La información sobre el proceso de selección evidencia que SIINCO, EEM y C&Z presentaron manifestación de interés individualmente. Esto prueba la coordinación entre los investigados en desarrollo del acuerdo anticompetitivo en este proceso de selección al momento de presentar las manifestaciones de interés. 4.2.3.91.

Proceso de selección No. SED-LP-DCCEE-003-2017, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ [317] La colusión se acreditó a través de un correo electrónico de 10 de febrero de 2017 con asunto “expedición póliza sec (sic) educación lp 003 de 2017 SIINCO” [318]. Mediante ese mensaje JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) tramitó con INMART SEGUROS las pólizas que A&E y SIINCO debían anexar a su propuesta.

Este mensaje fue copiado a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ. La información sobre el proceso de selección corrobora que A&E y SIINCO presentaron propuesta de forma aparentemente independiente. Es importante resaltar que, mediante el mensaje analizado, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO le hizo una advertencia a LUIS EDGAR INFANTE MARCIALES (gerente de INMART SEGUROS ).

Consistió en lo siguiente: “EDGAR NOS PRESENTAMOS POR APARTE AYE Y POR APARTE SIINCO RECUERDA Q (sic) ESTÉN EXPEDIDAS A DIFERENTES HORAS POR FAVOR”. Frente a esta circunstancia, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) manifestó: “ DELEGATURA: Sobre ese punto de las pólizas, hay un correo que quisiera que aclarara, se llama 'expedición póliza sec educación lp 003 de 2017 SIINCO'.

En este se evidencia lo que nos acaba de comentar, pero hay un punto que no le queda claro al Despacho y es ¿por qué usted pide que sean expidas en horas diferentes? JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO: La duda que tiene el Despacho la pudo tener alguna vez una entidad donde nos hicieron la claridad y una oferente en especial, no me acuerdo quién sería, hizo la referencia de que por qué estaban expedidas por el mismo tramitador.

En ningún lado de los pliegos dice que el trámite de las garantías de seriedad debe ser con algún corredor diferente al resto. Se ensañaron con nosotros, pero es que INMART no solamente le expide a ALCALÁ, a SIINCO, a ERJAR, a SIINCO; él es una empresa que presta servicios y él a varias empresas del mismo sector le garantiza, nosotros nos hemos encontrado con varias personas de empresas que le solicitan al señor INMART SEGUROS que les saque las pólizas.

¿Por qué voy a decirle al señor que la expida en horas diferentes? Porque ya nos habían hecho una aclaración, y yo le mandé al señor de trámites: 'ojo, mira esto, me están diciendo', pero entonces a él qué le toca. Creo que las cosas de las claves de seguros es que él entra, y de acuerdo como tú sacas va saliendo un consecutivo y una hora, así como se sacan los certificados de antecedentes de hoy por internet sale la hora en que tú lo imprimes, es lo mismo pero eso no quiere decir y si a mí me piden el favor, y voy a garantizar que me sigan pidiendo a mí los favores, o que me sigan reconociendo la labor $10.000 - $12.000 porque muchas veces tuve que ir por las pólizas en físico y eso sí no lo notan, no había internet, se cayó y toca presentar la licitación en físico, vaya a la entidad de seguros, espérese en la impresión de la póliza, devuélvase a la empresa, tome la póliza, fírmela y métala en su propuesta si quiere (…)” [319].

En el mismo sentido, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) manifestó: “ DELEGATURA: ¿Sabe usted por qué la señora JOHANNA dijo: recuerda que estén expedidas a horas diferentes por favor? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Usted sabe el tema y el problema que tuvimos en el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD, y es conocedora de que se referían al tema de que la póliza estaba expedida por el mismo corredor de seguros, pues es un tema como, para que uno ya con ese antecedente pues ¿uno qué hacía? Yo particularmente doctora, yo no porque no es ilegal irme yo a conseguir un corredor de seguros diferente al que tengo cuando sé que el que tengo es efectivo, ¿ya? Entonces, yo creo que no hay ninguna ilegalidad en el tema de que uno las pólizas las expida con el mismo corredor de seguros, yo no le veo” [320].

En este sentido, se puede concluir que el interés de que se expidieran de forma separada las pólizas de seriedad de las empresas investigadas era evitar otra observación como la que ya le había hecho un competidor a A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE en el marco de un proceso de selección del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD, en el que denunció una presunta colusión entre dichas personas.

Esto evidencia que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) era consciente de que su conducta podía ser contraria al ordenamiento jurídico y, por lo mismo, evitaba levantar sospechas al momento de coordinar su actuar. Adicionalmente, es importante señalar que la advertencia a INMART SEGUROS surge precisamente por el hecho de estar centralizando –como ocurrió en varios procesos de selección señalados en esta investigación– la obtención de las pólizas entre competidores para poder presentar sus propuestas.

En otras palabras, si se tratara de competidores genuinos, no habría habido necesidad alguna de solicitar expedir las pólizas a diferentes horas y sería un asunto desconocido y que no debería preocupar a quienes estaban buscando ganarse un proceso de contratación con el Estado. Sin embargo, como se trató de una práctica reiterada que incluso ya les había generado inconvenientes con otras entidades, estos investigados debían tomar ese tipo de precauciones que solo se explican en el contexto de una colusión. 4.2.3.92.

Proceso de selección No. SED-LP-DCCE-005-2017, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ [321] La colusión está acreditada mediante un correo electrónico de 6 de febrero de 2017 con asunto “montar LP 005 2017 SECREDUCACION (sic)” [322]. El remitente fue LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), quien le solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ montar la propuesta por A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE.

Al respecto, manifestó “Adjunto el link (sic) del proceso para montaje. Se presentará en tres propuestas aparte 1/2/3”. El remitente, además, asignó fechas de “entregables”. Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE presentaron propuesta como supuestos competidores. Esto acredita la coordinación, en el marco del acuerdo anticompetitivo, entre los investigados en este proceso de selección al momento de elaborar la oferta que debían presentar. 4.2.3.93.

Proceso de selección No. SDH-SAMC-08-2017, adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ [323] La colusión está acreditada con una comunicación del 10 de agosto de 2017 denominada “MANIFIESTE HACIENDA CONCEJO BOGOTA (sic)” [324]. LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le indicó a CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) “MANIFIESTE”.

Los documentos del proceso de selección corroboran que A&E y ARIETE, tal y como dispuso en el correo que evidencia la coordinación, manifestaron interés de forma individual, esto es, aparentando competencia en el contexto de un acuerdo restrictivo de la competencia. 4.2.3.94. Proceso de selección No. SDH-SAMC-09-2017, adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ [325] La prueba de la colusión se encuentra en un correo electrónico de 5 de octubre de 2017 con asunto “manifestar URGE HACIENDA DISTRITAL” [326].

Mediante ese mensaje LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le indicó a CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) “MANIFIESTE POR ARIETE SOLO”. La información sobre el proceso de selección acredita que A&E, SIINCO, EEM y ARIETE presentaron manifestación de interés de forma independiente. Sin embargo, en cuanto a SIINCO y EEM no se encontraron elementos de prueba adicionales como el correo aquí citado que corroborara en este caso su participación en dicha coordinación, como sí se encontró en relación con A&E y ARIETE.

En este sentido, se recomendará archivar únicamente la investigación contra SIINCO y EEM en relación con este proceso de selección. 4.2.3.95. Proceso de selección No. SF.PMC-001-2017, adelantado por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA [327] La colusión está acreditada mediante un correo electrónico de 22 de febrero del 2017 denominado “manifestar SAMC SUPERFINANCIERA 001 2017” [328].

El mensaje fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), con copia a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con el propósito de que presentaran manifestación de interés “POR 1 Y 2”. Los documentos del proceso de selección acreditan que A&E y SIINCO manifestaron interés de forma individual.

Adicionalmente, se advirtió que A&E y SIINCO presentaron propuesta como supuestos competidores, es decir, sin hacer uso de alguna figura asociativa (como unión temporal o consorcio). 4.2.3.96. Proceso de selección No. 17001217 H4, adelantado por la AERONÁUTICA CIVIL [329] La colusión se encuentra acreditada con un correo electrónico de 12 de julio de 2017 con asunto “LINK AEROCIVIL PARA MANIFESTAR” [330].

CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) le envió el enlace del proceso de selección a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal del A&E ) con el mensaje “LINK AEROCIVIL PARA MANIFESTAR”. La información sobre el proceso de selección evidencia que A&E y ARIETE manifestaron interés aparte. Adicionalmente, se comprobó que el numeral 1.11. del pliego de condiciones establecía que los interesados que quisieran presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [331].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa.

Finalmente, en cuanto a SIINCO, EEM y C&Z, si bien se encontró que efectivamente presentaron manifestación de interés en el proceso analizado, no se encontró una prueba adicional, como sí la hubo frente a A&E y ARIETE que permitiera corroborar su participación en la coordinación. En este sentido, se recomendará archivar la investigación contra SIINCO, EEM y C&Z en relación con este proceso de selección. 4.2.3.97.

Proceso de selección No. 17001479_H3, adelantado por la AERONÁUTICA CIVIL [332] La prueba de la colusión se encuentra en una cadena de correos electrónicos de 19 de octubre de 2017 denominada “SERIEDAD DE OFERTA TUBARA (sic) AEROCIVIL” [333]. La comunicación inició con una solicitud que CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) formuló a INMART SEGUROS para que expidiera la póliza de “SERIEDAD PARA ALCALÁ Y ARIETE CADA UNA ENDIVIDUAL (sic)”.

Seguidamente, LUIS EDGAR INFANTE MARCIALES (gerente de INMART SEGUROS ) envió lo requerido, por lo que CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA remitió a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA la póliza correspondiente a A&E, advirtiéndole “NO SE VAYA A CONFUNDIR CON LOS CERTIFICADOS NI LAS SERIEDADES AL INCLUIRLA A LA PPTA (sic)”. Los documentos del proceso evidencian que A&E y ARIETE se presentaron al proceso como competidores aparentes, es decir, como proponentes individuales.

Lo anterior prueba la coordinación entre los investigados en este proceso de selección al momento de cumplir con un requisito habilitante. 4.2.3.98. Proceso de selección No. 17001481_H3, adelantado por la AERONÁUTICA CIVIL [334] La colusión se demostró con un correo electrónico de 12 de octubre de 2017 denominado “LINK AEROCIVIL VALLEDUPAR MONTAR OFERTA” [335].

Con este documento CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) le solicitó a INMART SEGUROS la póliza de “seriedad de oferta a nombre de ariete (sic) y alcalá (sic) de manera individual”. Seguidamente, CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) le remitió a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) la póliza correspondiente a A&E. La información sobre el proceso de selección acredita que A&E y ARIETE se presentaron como supuestos competidores en el proceso de selección, es decir, de forma aparentemente independiente.

Lo anterior prueba la coordinación entre los investigados en este proceso de selección al momento de buscar cumplir con un requisito habilitante. 4.2.3.99. Proceso de selección No. 042-DRNROCC-2017, adelantado por el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES [336] La prueba de la colusión es un correo electrónico de 2 de noviembre de 2017 con asunto “MANIFESTAR EN ESTA INDIVIDUAL INST.

NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, Selec. (sic) Menor Cuantia (sic) 042-DRNROCC-2017 [74659]” [337]. Con este mensaje CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) le envió a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) los datos del proceso de selección con la finalidad de que manifestara interés de manera individual.

La información sobre el proceso de selección acredita que ARIETE y un consorcio denominado ALIANZA manifestaron interés. Sin embargo, en el curso de la audiencia de que trata el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 los investigados afirmaron que el consorcio al que se hizo referencia no fue integrado por A&E y SIINCO, sino que se trató de un caso de “homonimia” [338].

Por lo mismo, esta circunstancia será tenida en cuenta por la Delegatura para recomendar que se archive la investigación en relación con el presente proceso de selección. 4.2.3.100. Proceso de selección No. SA-MC-002-2017, adelantado por el INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DE BUCARAMANGA [339] y selección abreviada de menor cuantía 01 de 2017, adelantada por la RAMA JUDICIAL [340] La colusión en estos procesos de selección se acreditó mediante un correo electrónico de 18 de julio de 2017 con asunto “PARA QUE MANIFIESTE” [341].

LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) remitió a CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) un cuadro con los datos de los dos procesos de selección con el fin de que ARIETE presentara manifestación de interés. Los documentos del proceso de selección acreditan que, en efecto, para los dos procesos A&E y ARIETE manifestaron interés de forma individual.

Es importante anotar que en ambos procesos ( INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DE BUCARAMANGA [342] y RAMA JUDICIAL [343] ) se estableció que los interesados en presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.101.

Proceso de selección No. SA 015 DE 2017, adelantado por el FONDO ROTATORIO DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL [344] La colusión está acreditada mediante un correo electrónico de 3 de agosto de 2017 denominado “PARA QUE MANIFIESTE REGISTRADURIA (sic)” [345]. Fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) con los datos del proceso de selección y el mensaje “CARLOS MANIFIESTE POR ARIETE AQUÍ”.

La información sobre el proceso de selección evidencia que A&E y ARIETE manifestaron interés como participantes independientes. Se comprobó además que el numeral 2.6 “INSCRIPCIÓN DE POSIBLES OFERENTES” del pliego de condiciones establecía que los interesados en presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [346].

Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa.

Finalmente, aunque SIINCO y EEM presentaron manifestación de interés de forma individual, no se encontró una prueba adicional que corroborara su participación en la coordinación respecto de este proceso, como sí se halló en relación con A&E y ARIETE, según se observa en el correo mencionado. En este sentido, se recomendará archivar la investigación contra SIINCO y EEM en relación con este proceso de selección. 4.2.3.102.

Proceso de selección No. 050-00-G-CACOM-4-GRUAL-2017, adelantado por la FUERZA AÉREA COLOMBIANA [347] La prueba de la colusión se encuentra en un correo electrónico de 26 de abril de 2017 con asunto “montar SAMC 050 2017 FAC MELGAR 297MILL (sic)” [348]. Fue remitido por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ y a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y en este se indicó “Montar propuesta por 1 y 2”.

Aunque en este caso los investigados no presentaron una propuesta, la prueba resaltada acredita suficientemente que incurrieron en la conducta sancionable. Debe recordarse que el comportamiento de los investigados en este caso fue solo una materialización más de la dinámica ilegal a la que estaban vinculados. Así mismo, que A&E y SIINCO –de manera coherente con las actividades constitutivas de esa dinámica– manifestaron interés de forma individual como aparentes competidores.

Además, se comprobó que el numeral G. “Manifestación de interés en participar” del pliego de condiciones establecía que los interesados en presentar oferta como consorcio o unión temporal debían expresarlo así desde el principio en la manifestación de interés [349]. Esta situación deberá tenerse en consideración al momento de recomendar sancionar, toda vez que es una evidencia de que las empresas investigadas realmente no tenían como finalidad conformar una unión temporal o consorcio, ya que de ser así, habrían realizado lo necesario para cumplir con las reglas del proceso de selección, incluida la de anunciar desde el inicio que conformarían una figura asociativa. 4.2.3.103.

Proceso de selección No. PN ESSUM SA MENOR CUANTÍA 007-2018, adelantado por la ESCUELA DE POLICÍA DE PROVINCIA DE SUMAPAZ [350] En este caso, en la resolución de apertura se exhibió un mensaje del 14 de marzo de 2018 con asunto “MANIFIESTE POR ARIETE POLICIA (sic) SUMAPAZ” [351], en el que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le envió un cuadro con los datos del proceso de selección a CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ), con la finalidad de que este manifestara interés por su empresa.

La Delegatura verificó los documentos del proceso de selección, y evidenció que A&E y ARIETE manifestaron interés de forma individual. Sin embargo, en la plataforma del SECOP II, a través de la cual se recibieron las manifestaciones de interés del proceso de selección, la Delegatura pudo evidenciar que ARIETE presentó su manifestación el 12 de marzo de 2018 a las 11:47 a.m., mientras el correo electrónico objeto de estudio fue enviado el 14 de marzo de 2016.

En consecuencia, se recomendará archivar la investigación contra A&E y ARIETE en lo que atañe a este proceso de selección. 4.3. En relación con algunos argumentos de la defensa Con lo expuesto hasta ahora está demostrado que los investigados participaron en una dinámica anticompetitiva que se materializó en los procesos de selección objeto de esta actuación. En este aparte se analizarán tres argumentos de la defensa encaminados a desestimar esas conclusiones.

En primer lugar, el que consiste en que la finalidad de la dinámica era conformar uniones temporales y consorcios con posterioridad a la coordinación. En segundo lugar, la supuesta ausencia del análisis de los elementos propios de la responsabilidad. Finalmente, el argumento basado en la supuesta imposibilidad de realizar un acuerdo en las circunstancias descritas por la Delegatura. 4.3.1.

Sobre la finalidad de la dinámica de conformar uniones temporales o consorcios con posterioridad a la coordinación Hasta este punto la Delegatura logró probar la existencia de una dinámica creada por algunos de los investigados con la finalidad de organizar y facilitar la coordinación de las empresas en distintos procesos de selección. Para ello asignaron determinadas labores a personas de la organización como, por ejemplo, la consecución de pólizas de seriedad de la oferta para una empresa competidora.

Adicionalmente, la Delegatura probó la materialización de la coordinación de las empresas investigadas en los procesos de selección objeto de estudio, la cual se evidenció en la ejecución de alguna de las actividades señaladas en la dinámica. Debe recordarse, como se vio en el capítulo anterior, que no todos los investigados participaron en todos los acuerdos para los respectivos procesos de selección. Ahora corresponde analizar el argumento de la defensa consistente en que la finalidad de las comunicaciones –correos electrónicos, documentos y conversaciones de WhatsApp– utilizados por la Delegatura para fundamentar la imputación era, en realidad, la organización de las uniones temporales o consorcios que se crearían con los demás investigados.

Según este argumento, los correos electrónicos en los que se solicitaba manifestar interés por determinadas empresas de forma independiente tenían como propósito que posteriormente pudieran conformar una unión temporal o consorcio. En igual sentido, según este argumento las pruebas que acreditan la forma como funcionaba la organización (labores y responsabilidades) y las referidas a las empresas “aliadas” estarían justificadas en la existencia de las referidas figuras asociativas.

De esta forma lo manifestó LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ): “ DELEGATURA: En el punto 7 se hace referencia a empresas aliadas, y una vez se va al texto del acta en ese punto aparece: 'empresas aliadas, se continúa, con EMM S.A.S., SIINCO LTDA., ARKING LTDA., A&E, JUDITH PEREA y ARQUITECK ' ¿esas empresas aliadas eran aliadas para qué? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: ¿Aliadas para qué? Ehh pues para el tema de las uniones temporales, para presentar procesos licitatorios en unión temporal o consorciados” [352].

(Resaltado fuera del texto). En el mismo sentido lo expresó CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ: “ CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ: Doctor yo creo que en el contexto del correo ya han reiterado en muchas ocasiones que todo lo que me fuera copiado a mí hacía referencia a temas de participar en unión temporal, y vuelvo y reitero, yo no tomaba decisiones por ninguna compañía y lo único que yo incluía, como mis aportes, era prestar servicios de acompañamiento de digitar, de hacer una carta, de un fin de semana quedarme hasta las 11 de la noche para que ejecutara y se entregara la obra a tiempo, de enviar un correo a la entidad para que me dieran el permiso, todo este tema también. Dejo claridad, el equipo mínimo de cada contrato siempre se mantuvo, yo nunca hice parte del equipo mínimo y lo único a lo que me concernía a mí era tratar de que, a este equipo mínimo, y la ejecución de la obra, siempre se ejecutara y se cumpliera a satisfacción dentro de lo que me concernía a los temas de unión temporal” [353].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). La Delegatura sometió a examen el referido argumento en cada uno de los procesos de selección objeto de esta actuación. Los resultados de este análisis se presentarán en cuatro partes. i) En primer lugar, la Delegatura se pronunciará sobre los procesos de selección en los que el argumento de defensa está desvirtuado porque la coordinación ocurrió en una etapa en la que ya no era posible la conformación de figuras asociativas (4.3.1.1.). ii) En segundo lugar, analizará un conjunto de procesos de selección en los que las entidades contratantes condicionaron la conformación de figuras asociativas a que los interesados lo indicaran con claridad desde la presentación de sus manifestaciones de interés. En la mayoría de los procesos de ese conjunto el argumento de defensa está desvirtuado porque los investigados no incluyeron esa indicación al manifestar su interés de participar (4.3.1.2.). iii) En tercer lugar, considerará un conjunto de procesos en los que el comportamiento de los investigados desvirtúa el argumento de defensa (4.3.1.3.). iv) Finalmente, la Delegatura analizará el conjunto restante de procesos de selección, esto es, aquellos que no correspondan a los criterios señalados en las tres primeras partes de este capítulo (4.3.1.4.).

El resultado de ese análisis, en su conjunto, permite concluir que en la mayoría de los casos la coordinación acreditada no obedeció a una intención de conformar una figura asociativa, sino a un acuerdo restrictivo de la competencia. Este ejercicio, valga decirlo resume y caracteriza lo expuesto en el capítulo 4.2.3. de este informe. 4.3.1.1.

Procesos en los que la coordinación ocurrió en una etapa en la que ya no era posible la conformación de figuras asociativas. 26 procesos de selección respecto de los que se recomendará sanción En 26 procesos de selección investigados se exhibió al menos una prueba en la que se evidenció alguna de las siguientes actividades: i) la coordinación en la presentación de ofertas; ii) la colaboración en la obtención de las pólizas de seriedad de la oferta; iii) la colaboración en la subsanación de la oferta; o iv) la coordinación en la etapa de la ejecución del proyecto.

Un ejemplo se encuentra en el proceso de selección No. SED-LP-DCCE-005-2017, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ. En relación con ese caso se exhibió un correo electrónico en el cual LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ montar la propuesta por A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE [354].

En el caso del ejemplo mencionado, así como en los otros 25 procesos que se mencionan a continuación, el argumento de defensa está completamente desvirtuado. En efecto, la coordinación acreditada no pudo estar encaminada a la conformación de una unión temporal o de un consorcio porque las pruebas dan cuenta de que se realizó en un momento del proceso de selección en el cual ya no era posible la conformación de ese tipo de estructuras plurales.

Al respecto, una vez que los competidores presentan sus propuestas en un proceso de selección y se vence el plazo para ese propósito, las ofertas presentadas adquieren el carácter irrevocable que el artículo 854 del Código de Comercio –aplicable en los procesos de contratación pública con base en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 [355] – atribuye a la figura jurídica de la oferta, sin perjuicio, por supuesto, de los aspectos que puedan ser subsanados.

Esta conclusión, sustentada en la normativa aplicable, encuentra un sustento adicional en la jurisprudencia sobre la materia [356]. Así las cosas, como la coordinación acreditada en estos 26 procesos ocurrió a partir de la presentación de las ofertas, es claro que no podía estar motivada por la intención de constituir estructuras plurales.

Lo único que explica el comportamiento acreditado, entonces, es la materialización de la dinámica anticompetitiva demostrada en este caso. Los procesos de selección referidos son los siguientes: Tabla No. 1. No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO ELEMENTO DE COORDINACIÓN NUMERAL DEL INFORME MOTIVADO EN EL QUE SE ESTUDIÓ EL PROCESO 1 MINISTERIO DE CULTURA MC SA 027 2015 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.3. 2 SENA CDM-105-2015 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.6. 3 MINISTERIO DE EDUCACIÓN SA-MEN-09-2015 En la presentación de ofertas 4.2.3.13. 4 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD SAMC-04-2015 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta y en la etapa de ejecución del proyecto 4.2.3.15. 5 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-006-2015 En la presentación de ofertas y en la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.16. 6 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DIRBOG SA Nº 12 de 2015 En la subsanación de la oferta 4.2.3.19. 7 SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA CMC-011-2015 En la etapa de ejecución del proyecto 4.2.3.20. 8 EJÉRCITO NACIONAL 006-CENAC-IBAGUÉ-EJC-2016 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.25. 9 EJÉRCITO NACIONAL 389-CENACPA-2016 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.26. 10 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN FGN-STM-035 de 2016 En la presentación de ofertas 4.2.3.28. 11 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCEE-021-2016 En la presentación de ofertas 4.2.3.46. 12 SENA RDC-071-2016 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.52. 13 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 14 de 2016 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.56. 14 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA SF-SAMC-002-2016 En la etapa de ejecución del proyecto 4.2.3.58. 15 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-001-2016 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.59. 16 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-002-2016 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.60. 17 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD 006 de 2016 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.61. 18 SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ SDH-SAMC-03-2016 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.62. 19 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC-SAF-037-2016 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.67. 20 INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- Samc0052016bog En la presentación de ofertas 4.2.3.72. 21 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MENEV SA MC 001 2017 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.88. 22 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEVAL SA MC 002 2017 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.89. 23 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCEE-003-2017 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.91. 24 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCE-005-2017 En la presentación de ofertas 4.2.3.92. 25 AERONÁUTICA CIVIL 17001479_H3 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.97. 26 AERONÁUTICA CIVIL 17001481_H3 En la consecución de pólizas de seriedad de la oferta 4.2.3.98.

En conclusión, las pruebas que la Delegatura ha presentado en este informe acreditan que en estos 26 procesos los investigados actuaron de manera coordinada en desarrollo de la dinámica anticompetitiva a la que estaban vinculados. Así mismo, lo expuesto en este aparte desvirtúa la explicación que los investigados ofrecieron para justificar su comportamiento.

Como se explicó, para el momento en el que quedó corroborada la coordinación ya no era posible constituir las estructuras plurales referidas en el argumento de defensa. Por lo tanto, se recomendará sancionar a los investigados por su conducta en el marco de los procesos analizados. 4.3.1.2. Las reglas de los pliegos de condiciones de ciertos procesos de selección En este aparte la Delegatura someterá a examen el argumento de defensa en relación con otro conjunto de procesos de selección. El criterio que tendrá en cuenta para el efecto será el contenido de las reglas de los pliegos de condiciones de cada proceso.

Este ejercicio se presentará en dos partes. En la primera se tratarán 27 procesos de selección en los que, según los pliegos de condiciones correspondientes, los proponentes que estuvieran interesados en participar mediante una figura asociativa tenían el deber de manifestar interés y de indicar expresamente su intención de asociarse. En la segunda parte se analizarán 2 procesos de selección en los que es factible concluir que la coordinación acreditada tenía como propósito la conformación de una figura asociativa. 4.3.1.2.1.

Los procesos de selección en los que, según los pliegos de condiciones, los proponentes que estuvieran interesados en participar mediante una figura asociativa tenían el deber de manifestar interés y de indicar expresamente su intención de asociarse. 27 procesos respecto de los que se recomendará sanción En los 27 procesos analizados los pliegos de condiciones contenían una regla para la conformación de figuras asociativas.

Consistía en que los proponentes interesados en participar de esa manera debían presentar manifestación de interés indicando expresamente su intención de vincularse a una figura asociativa. Esto implica que los interesados en participar mediante una figura asociativa no podían presentar manifestaciones de interés de manera individual y, posteriormente, conformar una unión temporal o consorcio.

En consecuencia, las manifestaciones de interés individuales que los investigados presentaron de manera coordinada en estos 27 procesos no se podrían explicar con el pretexto de que estaban orientadas a la conformación de una figura asociativa. Si ese hubiera sido el caso, las manifestaciones habrían incluido una referencia a esa intención. La única explicación de ese comportamiento, entonces, es que los investigados actuaron coordinadamente en desarrollo de la dinámica anticompetitiva a la que estaban involucrados.

Un ejemplo de esta situación se constató en el proceso de selección No. SAMC-DRCS-06-2016, adelantado por el SENA. En ese caso JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le solicitó a SONIA FUENTES colaboración para radicar las manifestaciones de interés de A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE. No obstante, las reglas del proceso de selección señalaban lo siguiente: “(…) La manifestación deberá hacerse a través de comunicación escrita, firmada por el proponente o el representante legal de la persona interesada, en la que se señale expresa y claramente su interés en participar en el presente proceso (para lo cual deberá identificarlo y destacarlo en un lugar visible), nombre o razón social completa, nombres de las personas que conforman el consorcio o unión temporal si es del caso, número de identificación tributaria (NIT), número telefónico y correo electrónico (…)” [357].

Este ejemplo demuestra que, en virtud de esta regla contenida en el pliego de condiciones, la coordinación evidenciada únicamente se explica por la existencia de un acuerdo colusorio. A continuación se relacionan los procesos en los que se evidenció la misma situación: Tabla No. 2: No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO NUMERAL DEL INFORME MOTIVADO EN EL QUE SE ESTUDIÓ EL PROCESO 1 GOBERNACIÓN DEL TOLIMA 19 de 2015 4.2.3.7. 2 GOBERNACIÓN DEL TOLIMA 191 de 2015 4.2.3.8. 3 SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE 080-00-K-ESUFA-GRUAL-2015 4.2.3.18. 4 CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL SAMC 05-2016 CAR 4.2.3.29. 5 ARMADA NACIONAL DE LA REPÚBLICA 035-ARC-ENSB-CLENS/2016 4.2.3.30. 6 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 022-00-D-CACOM-1-GRUTE-2016 4.2.3.31. 7 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 022-00-G-CACOM-4-GRUAL-2016 4.2.3.32. 8 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 055-00-H-CACOM-5-GRUAL-2016 4.2.3.33. 9 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 058-00-G-CACOM-4-GRUTE-2016 4.2.3.34. 10 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 056-00-L-CATAM-GRUAL-2016 4.2.3.35. 11 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEVIL SA MC 024 2016 4.2.3.37. 12 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- 66-1010-15-2016 4.2.3.51. 13 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- SAMC-DRCS-06-2016 4.2.3.54. 14 FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL SAMC-030-2016 4.2.3.66. 15 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC-SAF-042-2016 4.2.3.68. 16 JARDÍN BOTÁNICO JBB-SA-MC-011-2016 4.2.3.69. 17 CONTRALORÍA DE BOGOTÁ CB-SAMC-130-2016 4.2.3.70. 18 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- SAMC-00-003-2016 4.2.3.71. 19 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN ESAVI SA MC 004 2017 4.2.3.83. 20 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DECUN SA MC 009 2017 4.2.3.85. 21 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MECAR SA MC 011/2017 4.2.3.86. 22 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAF SA MC 107 2017 4.2.3.87. 23 AERONÁUTICA CIVIL No. 17001217 H4 4.2.3.96. 24 INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DE BUCARAMANGA SA-MC-002-2017 4.2.3.100. 25 RAMA JUDICIAL SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA 01 DE 2017 4.2.3.100. 26 FONDO ROTATORIO DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL SA 015 DE 2017 4.2.3.101. 27 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 050-00-G-CACOM-4-GRUAL-2017 4.2.3.102. 4.3.1.2.2.

Los procesos de selección en los que es factible concluir que la coordinación acreditada tenía como propósito la conformación de una figura asociativa. 2 procesos respecto de los que no se recomendará sanción En 2 de los procesos de selección se acreditó que los pliegos de condiciones imponían una condición para la conformación de figuras asociativas.

Según esa regla, los interesados en participar de esa manera debían presentar manifestación de interés de forma individual y anunciar que su participación sería bajo una figura asociativa. Los procesos analizados se relacionan a continuación: Tabla No. 3. No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO NUMERAL DEL INFORME MOTIVADO EN EL QUE SE ESTUDIÓ EL PROCESO 1 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DECUN SA MC 035 2016 4.2.3.39. 2 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAF SA MC 046 2016 4.2.3.42.

La prueba que la Delegatura refirió para acreditar la coordinación de los investigados en estos procesos fue un correo electrónico. Mediante ese documento JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le envió a ERJAR la manifestación de interés que debía presentar. Sin embargo, en este caso existen elementos de juicio que soportan el argumento según el cual la coordinación acreditada tenía como propósito la conformación de figuras asociativas.

En efecto, en los procesos analizados ERJAR presentó su manifestación de interés y advirtió a la entidad contratante que haría parte de la UNIÓN TEMPORAL PROYECTAR. Por lo tanto, es factible concluir que la remisión de la manifestación de interés ocurrió para la conformación de esa figura asociativa. La conclusión anotada se evidencia en el proceso de selección No. PN DECUN SA MC 035 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

El pliego de condiciones establecía que: “La manifestación de interés, deberá contener: - La expresión clara de interés en participar, si se trata de consorcios o uniones temporales, debe aportarse por cada uno de sus integrantes.” [358] (subrayado fuera del texto) Sobre esa base, en la manifestación de interés que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) envió a ERJAR se incluyó lo siguiente: “El suscrito JAIME ALFONSO ARIAS MURAD como representante legal de ERJAR Y CIA S.A. de conformidad con lo requerido en el proyecto de pliego de la SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA No. PN DECUN SA MC 035 2016, manifiesto mi interés en participar en el proceso de la referencia, para este caso haciendo parte de la UNIÓN TEMPORAL PROYECTAR” [359].

Lo mismo ocurrió en el proceso de selección No. PN DIRAF SA MC 046 2016, adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. En el pliego de condiciones se estableció que: “La manifestación de interés, deberá contener: la expresión clara de interés en participar, si se trata de consorcios o uniones temporales, debe aportarse por cada uno de sus integrantes ” [360].

(subrayado fuera del texto). En ese proceso ERJAR manifestó interés y aclaró que “para este proceso de selección haré parte de la UNIÓN TEMPORAL PROYECTAR” [361]. Dado que existen elementos suficientes para soportar el argumento de defensa, la Delegatura recomendará que no se sancione a los investigados en relación con estos dos procesos de selección. 4.3.1.3.

Procesos de selección en los que el comportamiento de los investigados desvirtúa el argumento de defensa. En este aparte se analizarán procesos de selección que no están incluidos en los numerales 4.3.1.1. y 4.3.1.2. Se trata de 21 procesos en los que el argumento de defensa se sometió a examen con base en el comportamiento de los investigados en cada caso.

Este ejercicio se presentará en dos partes. En la primera parte se analizarán los procesos de selección en los que la coordinación acreditada ocurrió entre: i) una unión temporal conformada desde el inicio del proceso por algunos de los investigados; y ii) otro investigado que actuaba como aparente competidor de la figura asociativa. En la segunda parte se analizarán los procesos en los que algunos investigados superaron el sorteo de interesados y, a pesar de eso, presentaron oferta de manera independiente.

Lo ocurrido en esas dos hipótesis desvirtúa el argumento de defensa basado en que la coordinación acreditada estaba orientada a la conformación de figuras asociativas. Por lo tanto, la única explicación del comportamiento de los investigados es que en estos casos materializaron la dinámica anticompetitiva a la que estaban vinculados. 4.3.1.3.1.

Los procesos de selección en los que se evidenció que la coordinación de la manifestación de interés se dio entre una unión temporal y un proponente independiente. 7 procesos respecto de los que se recomendará sanción En este aparte se analizarán 7 procesos de selección en los que se demostró la coordinación entre los investigados. En esos procesos se presentaron manifestaciones de interés, por un lado, de una unión temporal o consorcio conformada por algunos de los investigados y, por el otro, de uno o más investigados que actuaron como proponentes individuales.

Esta circunstancia desvirtúa el argumento de defensa, pues si la coordinación de los investigados hubiera estado motivada por la conformación de figuras asociativas, todos los investigados que participaron en el comportamiento coordinado se habrían vinculado a la figura asociativa. Así, se evidencia que en este caso existió una coordinación anticompetitiva entre los investigados vinculados a la figura asociativa y aquellos que participaron de manera individual como supuesto competidores.

A modo de ejemplo se puede presentar el proceso de selección No. SAMC 06 de 2016, adelantado por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. En ese caso se probó la coordinación entre la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA (integrada por A&E y SIINCO ) y ARKING para la presentación de las manifestaciones de interés de forma separada con el fin de aparentar competencia. Ese comportamiento se acreditó mediante el correo electrónico del 17 de mayo de 2016 con asunto “MANIFESTACIÓN” [362].

Una situación semejante se replicó en los 6 procesos restantes. La conclusión razonable es que el propósito de los investigados no era hacer parte de una figura asociativa con posterioridad, toda vez que desde la manifestación de interés se conformó una unión temporal y se dejó por fuera de ella a otro de los agentes investigados (quien participaría de forma individual).

A continuación, se relacionan los procesos de selección en los que se evidenció la circunstancia descrita: Tabla No. 4. No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO NUMERAL DEL INFORME MOTIVADO EN EL QUE SE ESTUDIÓ EL PROCESO 1 MINISTERIO DE CULTURA MC SA 030 2015 4.2.3.2. 2 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- RDC-063-2015 4.2.3.4. 3 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAF SA MC 078 2015 4.2.3.10. 4 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DITRA SA MC 049 2015 4.2.3.11. 5 EJÉRCITO NACIONAL S-A 703-CENAC-USAQUÉN-2016 4.2.3.22. 6 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEMAZ SA MC 015 2016 4.2.3.36. 7 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES SAMC 06 de 2016 4.2.3.57. 4.3.1.3.2.

Los procesos de selección en los que, tras quedar alguno de los investigados en el sorteo de interesados, no se presentaron como unión temporal o consorcio. 14 procesos respecto de los que se recomendará sanción En 14 procesos de selección alguno de los investigados resultó favorecido en el sorteo realizado para elegir a los interesados que estarían facultados para presentar oferta.

Sin embargo, esos investigados que podrían participar como proponentes no presentaron oferta mediante una unión temporal o consorcio, sino como proponentes independientes. En estos casos, después de haber coordinado la forma en que presentarían su manifestación de interés, los investigados participaron en el proceso de selección como aparentes competidores.

Esta circunstancia desvirtúa el argumento de defensa. Si la coordinación hubiera estado orientada a la conformación de una figura asociativa, los investigados favorecidos en el sorteo habrían formulado su oferta mediante una unión temporal o consorcio con los demás investigados que participaron en la coordinación. A modo de ejemplo, en el proceso de selección No. SAMC-ICC-007-2016, adelantado por el INSTITUTO CARO Y CUERVO, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) “manifestar por los tres hay plazo hasta el 29 a las 3 pm”.

En esa oportunidad A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestaron interés de forma independiente y A&E resultó favorecida en el sorteo para elegir a los proponentes. Sin embargo, A&E presentó propuesta de manera individual, sin conformar una unión temporal o consorcio con SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE, como correspondería según el argumento de defensa.

Por lo tanto, la única explicación de la coordinación es la existencia del acuerdo colusorio investigado. A continuación, se relacionan los 14 procesos de selección en los que se evidenció la dinámica recién explicada: Tabla No. 5. No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO NUMERAL DEL INFORME MOTIVADO EN EL QUE SE ESTUDIÓ EL PROCESO 1 MINISTERIO DE CULTURA MC SA 019 2015 4.2.3.1. 2 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- SAMC-RT-CCST-119-2015 4.2.3.5. 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SF.PMC-003-2015 4.2.3.9. 4 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN-DIRAN-SA-MC-024-2015 4.2.3.12. 5 MINISTERIO DE EDUCACIÓN SA-MEN-12-2015 4.2.3.14. 6 SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE DE BOGOTÁ SDA-SA-034-2015 4.2.3.17. 7 EJÉRCITO NACIONAL SA-1069-CENAC-REGIONAL-USAQUÉN-2016 4.2.3.23. 8 EJÉRCITO NACIONAL 540-DIADQ-CADCO-CENAC-AVIACIÓN-2016 4.2.3.24. 9 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DISAN SA 013 2016 4.2.3.38. 10 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN SED-SA-PMC-DCCEE-065-2016 4.2.3.45. 11 INSTITUTO CARO Y CUERVO SAMC-ICC-007-2016 4.2.3.48. 12 INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO SAMC-014-ICFE-2016 4.2.3.65. 13 INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- Samc012017cor 4.2.3.74. 14 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SF.PMC-001-2017 4.2.3.95. 1.

Procesos de selección que no fueron objeto del análisis anterior En este aparte se analizarán dos grupos de procesos de selección. En primer lugar, 24 procesos en los que se acreditó la coordinación entre los investigados, pero en los que ninguno de ellos resultó elegido como proponente con base en el sorteo de consolidación de oferentes.

En segundo lugar, se referirán 5 procesos de selección en los que no existen pruebas suficientes para concluir sobre la coordinación entre los investigados. a. Procesos en los que los investigados no fueron elegidos en el sorteo de consolidación de interesados. 24 procesos respecto de los que se recomendará sanción En estos 24 procesos de selección se acreditó la coordinación de los investigados en la presentación de sus manifestaciones de interés. No obstante, ninguno de ellos fue elegido en el sorteo de consolidación de interesados, de manera que no fue posible que continuaran con el siguiente paso de la dinámica anticompetitiva descrita en este informe motivado.

La circunstancia anotada, por supuesto, no desvirtúa el carácter anticompetitivo y sancionable de la conducta analizada. En primer lugar, se trata de un comportamiento reprochable por su objeto mismo. En segundo lugar, la afectación a la competencia se materializó porque el comportamiento de los investigados incrementó su probabilidad de resultar elegidos en el sorteo de consolidación de oferentes.

Ese aumento se generó en detrimento de la probabililidad de los agentes no coludidos (véase análisis probabilístico elaborado por la Delegatura). En tercer lugar, la conducta vulneró el régimen de protección de la competencia porque desconoció los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva. Finalmente, la conducta descrita resultó ser una de las actividades reiteradas en desarrollo de la dinámica anticompetitiva.

Todos estos factores, completamente acreditados en el proceso, constituyen elementos de juicio suficientes para desvirtuar el argumento de defensa analizado en este aparte. Ya está acreditado que el comportamiento de los investigados en estos 24 procesos correspondió a una materialización de la dinámica anticompetitiva general, que estaba encaminada a incrementar ilegítimamente la probabilidad de victoria de los investigados.

Así mismo, en todos los demás procesos de selección que también correspondieron a una materialización de esa dinámica –en los que, además, mediante prueba directa se desvirtuó el argumento de la defensa– también se acreditó que el comportamiento de los investigados tenía la misma finalidad ilegal. Esos dos factores permiten concluir que en estos 24 procesos ocurrió lo mismo, esto es, que la coordinación de los investigados no estuvo encaminada a la conformación de figuras asociativas.

Estaba, en realidad, orientada a afectar la dinámica de competencia en los procesos en beneficio de los colusores. Por lo anterior, se recomendará sancionar a los investigados que coordinaron su comportamiento en los siguientes procesos de selección: Tabla No. 6. No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO NUMERAL DEL INFORME MOTIVADO EN EL QUE SE ESTUDIÓ EL PROCESO 1 EJÉRCITO NACIONAL 189-DIADQ-CADCO-CENAC-INGENIEROS-2016 4.2.3.21. 2 EJÉRCITO NACIONAL SA-554-CENAC-USAQUÉN-2016 4.2.3.27. 3 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DESUC SA MC 025 2016 4.2.3.40. 4 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEBUC SA MC 005 2016 4.2.3.41. 5 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEMOT SA MC 0021 2016 4.2.3.43. 6 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN ESINC SA MC 001 2016 4.2.3.44. 7 INSTITUTO CARO Y CUERVO SAMC-ICC-014-2016 4.2.3.47. 8 SENA RB-CIMM-034-2016 4.2.3.49. 9 SENA CIAT-048-2016 4.2.3.50. 10 SENA RDC-078-2016 4.2.3.53. 11 UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP-SAMC-03-2016 4.2.3.55. 12 SECRETARÍA DE AMBIENTE DE BOGOTÁ SDA-SAM-040-2016 4.2.3.63. 13 INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO –ICA– GC-SA-035-2016 4.2.3.73. 14 ICBF Samc0032017tol 4.2.3.75. 15 INVIMA MC004 de 2017 4.2.3.77. 16 INVIMA MC 005 de 2017 4.2.3.78. 17 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC - SAF - 005 de 2017 4.2.3.79. 18 EJÉRCITO NACIONAL SA-005-CENAC-INGENIEROS-2017 4.2.3.80. 19 EJÉRCITO NACIONAL SA-021-CENAC-INGENIEROS-2017 4.2.3.81. 20 EJÉRCITO NACIONAL SA-024-CENAC-INGENIEROS-2017 4.2.3.82. 21 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAN SA MC 016 2017 4.2.3.84. 22 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-SA-PMC-DCCEE-100-2017 4.2.3.90. 23 SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA SDH-SAMC-08-2017 4.2.3.93. 24 SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA SDH-SAMC-09-2017 4.2.3.94. b. Procesos en los que la Delegatura no logró probar la coordinación de las empresas investigadas. 4 procesos respecto de los que se recomendará el archivo de la investigación En los 4 procesos de selección relacionados a continuación no se acreditó el comportamiento coordinado de los investigados.

Las razones que soportan esa conclusión fueron referidas en los respectivos numerales del presente informe motivado. Por lo tanto, en relación con esos procesos la Delegatura recomendará el archivo de esta actuación. Los procesos en cuestión se listan a continuación. Tabla No. 7. No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO NUMERAL DEL INFORME MOTIVADO EN EL QUE SE ESTUDIÓ EL PROCESO 1 FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD FFDS-SAMC-005-2016 4.2.3.64. 2 INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Samc0032017cal 4.2.3.76. 3 INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES 042-DRNROCC-2017 4.2.3.99. 4 ESCUELA DE POLICÍA DE PROVINCIA DE SUMAPAZ PN ESSUM SA MENOR CUANTÍA 007-2018 4.2.3.103.

A continuación, se muestra un resumen del análisis de los 104 procesos de selección con base en los criterios anteriormente descritos. 4.3.2. Sobre la supuesta ausencia del análisis de los elementos propios de la responsabilidad ERJAR y JAIME ALFONSO ARIAS MURAD afirmaron que: i) no se probó que hubieran tenido la voluntad de realizar una conducta coordinada con los otros investigados; ii) no se demostró que conocieran la estrategia implementada por los otros investigados; y iii) no se realizó un análisis de por qué el aumento de las probabilidades de resultar seleccionado en un proceso de selección restringía la competencia. Contrario a lo afirmado por ERJAR y JAIME ALFONSO ARIAS MURAD, la intención de los investigados no es necesaria para que se configure la conducta investigada.

En lo relativo a los acuerdos que tengan por objeto la violación de la libre competencia, es irrelevante la intención que tuvieron las personas al momento de la realización de la conducta [363]. Esta posición ha sido sostenida por el Consejo de Estado para analizar la configuración de otra conducta por objeto como es un acuerdo de precios.

En esa oportunidad, se indicó que: “No interesa la intención que la parte demanante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado (…) puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios” [364].

En ese sentido, no es de recibo el argumento conforme con el cual, era necesario que se probara que ERJAR y JAIME ALFONSO ARIAS MURAD tuvieron la voluntad de desarrollar la estrategia descrita en este informe. De igual manera, tampoco es relevante que conocieran a todos los investigados o los pormenores de la estrategia de cada uno de ellos, ni mucho menos que todos coincidieran en todos los procesos, según se explicó previamente.

Esto, entre otras cosas, porque la imputación no obedeció a un reproche unánime respecto de los investigados. Además, la Delegatura sí demostró que la dinámica desarrollada podía aumentar las probabilidades de que los investigados pudieran quedar en el consolidado de interesados en participar, en los procesos de selección abreviada de menor cuantía. Esto se encuentra detallado en el numeral 4.2.2.1. de este acto administrativo.

De otra parte, ERJAR y JAIME ALFONSO ARIAS MURAD afirmaron que la atribución de responsabilidad estaba condicionada a que se acreditara la existencia de un daño, producto del actuar culposo o doloso de una persona. Una vez más, en relación con este argumento, es necesario reiterar que la conducta investigada es reprochable por objeto. Esta circunstancia implica que no es necesario que la misma produzca un daño para que se entienda configurada.

Lo anterior significa que la colusión en el marco de la contratación estatal se considera restrictiva en sí misma y basta, como aquí se hizo, determinar su idoneidad para vulnerar el régimen de protección de la competencia [365]. Adicionalmente, la Delegatura cumplió con el análisis de los elementos subjetivos necesarios para configurar la responsabilidad de los investigados en los términos de la jurisprudencia. En este sentido, es pertinente traer a colación lo que ha establecido el Tribunal respecto de la carga probatoria que tiene la Superintendencia: “Que la conducta fue dolosa o culposa como elementos integrantes del actuar del sancionado, por cuanto toda forma de responsabilidad objetiva se encuentra proscrita tanto en materia penal, disciplinaria y fiscal.

(…) En este sentido la SIC tenía la carga probatoria de acreditar fehacientemente la participación en el comportamiento anticompetitivo, es decir, que autorizó, conoció o toleró las conductas endilgadas (…)” [366]. Con fundamento en lo anterior, no puede perderse de vista que en la Resolución No. 30877 de 2019, al igual que en el presente informe motivado (en especial el numeral 4.2.), la Delegatura demostró concretamente cuál y cómo fue la participación de cada investigado en el acuerdo restrictivo de la competencia. En este sentido, exhibió los correos electrónicos y demás documentos que demostraron, para cada uno de los procesos investigados, la forma como se materializó el acuerdo mediante la ejecución de alguna de las actividades que hacían parte de la dinámica anticompetitiva. 4.3.3.

Sobre la imposibilidad de realizar un acuerdo en las circunstancias descritas por la Delegatura ERJAR y ARIETE manifestaron que era imposible la configuración de un acuerdo entre los investigados en las condiciones en que fue planteada la imputación. Como fundamento de esta afirmación, alegaron que no conocían a la totalidad de empresas investigadas.

En su opinión, por esa razón era imposible llegar a un acuerdo anticompetitivo con personas que no conocían para la época investigada. Con el objetivo de analizar el argumento descrito, es necesario recordar nuevamente el contenido de la resolución de apertura. En particular, deben resaltarse tres circunstancias: la relación entre las empresas investigadas, la dinámica de coordinación descrita por la Delegatura y la imputación realizada.

Sobre el primer aspecto, en la imputación se afirmó que la dinámica anticompetitiva – acreditada durante la etapa probatoria– inició con tres personas: A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE (quien posteriormente crearía EEM, una sociedad por acciones simplificada). Estas se conocieron por intermedio de CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, con quien los representantes legales de las tres empresas tenían relaciones laborales (con EMERSON ESCAMILLA MURTE ), familiares (con JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO ) o de amistad (con LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA ).

Una vez estos agentes crearon la dinámica anticompetitiva, invitaron sucesivamente a otras empresas para que se unieran. Esas empresas que se vinculaban a la dinámica eran conocidas como “aliadas”, que aceptaban o simplemente se adecuaban a la dinámica general. A manera de ejemplo, para vincular a C&Z como aliada en la dinámica anticompetitiva, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le informó a JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ) que “Ud en este grupo entra a ser el número 6”.

Como ya está claro, ese fue el número que le correspondía a C&Z como empresa “aliada” dentro de la dinámica. Sobre el segundo aspecto, esto es, la dinámica de coordinación, la Delegatura evidenció que, si bien se asignaron unas labores y responsabilidades al interior de la organización (como se puede ver en el correo electrónico denominado “RV: INQUIETUDES” [367] ), la participación de las empresas investigadas dependía de la necesidad de cada proceso de selección. Por esa razón no todas las empresas se coordinaron en todos los 104 procesos de selección investigados.

La dinámica general descrita en la imputación, sin embargo, sirvió como un esquema que unos investigados idearon para dar coherencia a la coordinación que sucesivamente se fue desarrollando en distintos procesos de selección. Respecto al último punto, es decir, la imputación realizada, debe recordarse que la Delegatura formuló pliego de cargos a cada una de las empresas investigadas según su participación en la coordinación de cada proceso de selección, esto es, en relación con el material probatorio recabado hasta ese momento.

Por esta razón, se insiste, no todas las empresas son investigadas por su participación en los 104 procesos de selección investigados, sino solo en los que se obtuvo prueba de su coordinación. En conclusión, la imputación no partió del supuesto de que la creación de la dinámica anticompetitiva exigía que todas las empresas involucradas se conocieran directamente y actuaran como fundadoras de esa estrategia ilegal.

En ese sentido, la imputación no correspondió a un reproche unánime para todas las empresas investigadas. Por lo tanto, el argumento de que todas las empresas debían coincidir para que se pudiera desarrollar un acuerdo restrictivo de la competencia es equivocado. Así alguno o algunos investigados desconocieran la totalidad o a algunos de los participantes que aceptaron o adecuaron su comportamiento a la dinámica general dictada por sus creadores, esto no contradice el hecho de que los correspondientes investigados se coordinaran frente a determinados procesos de selección. 5.

Responsabilidad de los agentes del mercado investigados. b. A&E De conformidad con el acervo probatorio al que se ha hecho referencia, A&E hizo parte activa en la creación de la dinámica anticompetitiva, que se materializó mediante las actividades y responsabilidades asignadas en los términos descritos en este informe. Adicionalmente, se probó su participación coordinada con otras de las empresas investigadas en la materialización de la coordinación ilegal, concretamente en relación con: i) el análisis y búsqueda de procesos de selección en los que los agentes coludidos podrían presentarse; ii) la presentación de manifestaciones de interés con otros investigados para aumentar sus probabilidades de resultar seleccionados en el sorteo de consolidación de interesados; iii) la presentación de ofertas en forma coordinada con otros agentes del mercado coludidos; iv) la colaboración para la obtención de pólizas de seriedad de la oferta para los competidores; v) la subsanación de requisitos habilitantes de los agentes del mercado investigados, y vi) la ejecución de un proceso adjudicado, en el que las investigadas habían participado como competidores aparentes.

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.2. de la Resolución No. 30877 de 2019, la responsabilidad de A&E se debe circunscribir a los 94 procesos que a continuación se relacionan, de los 104 analizados en el numeral 4.2.2. del presente informe motivado. Esto, en el entendido que fue en estos procesos de selección en los que quedó demostrada su participación en la dinámica de coordinación descrita a lo largo de este informe motivado.

Tabla No. 8: Procesos por los que se recomienda sancionar a A&E No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO 1 MINISTERIO DE CULTURA MC 019 2015 2 MINISTERIO DE CULTURA MC SA 030 2015 3 MINISTERIO DE CULTURA MC SA 027 2015 4 SENA RDC-063-2015 5 SENA SAMC-RT-CCST-119-2015 6 SENA CDM-105-2015 7 GOBERNACIÓN DEL TOLIMA 19 de 2015 8 GOBERNACIÓN DEL TOLIMA 191 de 2015 9 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA SF.PMC-003-2015 10 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAF SA MC 078 2015 11 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DITRA SA MC 049 2015 12 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN-DIRAN-SA-MC-024-2015 13 MINISTERIO DE EDUCACIÓN SA-MEN-09-2015 14 MINISTERIO DE EDUCACIÓN SA-MEN-12-2015 15 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD SAMC-04-2015 16 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-006-2015 17 SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE DE BOGOTÁ SDA-SA-034-2015 18 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 080-00-K-ESUFA-GRUAL-2015 19 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DIRBOG SA N° 12 de 2015 20 SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA CMC-011-2015 21 EJÉRCITO NACIONAL 189-DIADQ-CADCO-CENAC-INGENIEROS-2016 22 EJÉRCITO NACIONAL S-A 703-CENAC-USAQUÉN-2016 23 EJÉRCITO NACIONAL SA-1069-CENAC-REGIONAL-USAQUÉN-2016 24 EJÉRCITO NACIONAL 540-DIADQ-CADCO-CENAC-AVIACIÓN-2016 25 EJÉRCITO NACIONAL 006-CENAC-IBAGUÉ-EJC-2016 26 EJÉRCITO NACIONAL 389-CENACPA-2016 27 EJÉRCITO NACIONAL SA-554-CENAC-USAQUÉN-2016 28 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN FGN-STM-035 de 2016 29 CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL SAMC 05-2016 CAR 30 ARMADA NACIONAL DE LA REPÚBLICA 035-ARC-ENSB-CLENS/2016 31 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 022-00-D-CACOM-1-GRUTE-2016 32 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 022-00-G-CACOM-4-GRUAL-2016 33 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 055-00-H-CACOM-5-GRUAL-2016 34 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 058-00-G-CACOM-4-GRUTE-2016 35 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 056-00-L-CATAM-GRUAL-2016 36 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEMAZ SA MC 015 2016 37 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEVIL SA MC 024 2016 38 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DISAN SA 013 2016 39 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEBUC SA MC 005 2016 40 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEMOT SA MC 0021 2016 41 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN ESINC SA MC 001 2016 42 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-SA-PMC-DCCEE-065-2016 43 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCEE-021-2016 44 INSTITUTO CARO Y CUERVO SAMC-ICC-014-2016 45 INSTITUTO CARO Y CUERVO SAMC-ICC-007-2016 46 SENA RB-CIMM-034-2016 47 SENA CIAT-048-2016 48 SENA 66-1010-15-2016 49 SENA RDC-071-2016 50 SENA RDC-078-2016 51 SENA SAMC-DRCS-06-2016 52 UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP-SAMC-03-2016 53 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 14 de 2016 54 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES SAMC 06 de 2016 55 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA SF-SAMC-002-2016 56 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-001-2016 57 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-002-2016 58 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD 006 de 2016 59 SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA SDH-SAMC-03-2016 60 SECRETARÍA DE AMBIENTE DE BOGOTÁ SDA-SAM-040-2016 61 INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO SAMC-014-ICFE-2016 62 FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL SAMC-030-2016 63 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC-SAF-037-2016 64 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC-SAF-042-2016 65 JARDÍN BOTÁNICO JBB-SA-MC-011-2016 66 CONTRALORÍA DE BOGOTÁ CB-SAMC-130-2016 67 DIAN SAMC-00-003-2016 68 ICBF Samc0052016bog 69 INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO –ICA– GC-SA-035-2016 70 ICBF samc012017cor 71 INVIMA MC 005 de 2017 72 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC - SAF - 005 de 2017 73 EJÉRCITO NACIONAL SA-005-CENAC-INGENIEROS-2017 74 EJÉRCITO NACIONAL SA-021-CENAC-INGENIEROS-2017 75 EJÉRCITO NACIONAL SA-024-CENAC-INGENIEROS-2017 76 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN ESAVI SA MC 004 2017 77 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAN SA MC 016 2017 78 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DECUN SA MC 009 2017 79 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MECAR SA MC 011/2017 80 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAF SA MC 107 2017 81 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MENEV SA MC 001 2017 82 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEVAL SA MC 002 2017 83 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN SED-LP-DCCEE-003-2017 84 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN SED-LP-DCCE-005-2017 85 SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA SDH-SAMC-08-2017 86 SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA SDH-SAMC-09-2017 87 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA SF.PMC-001-2017 88 AERONÁUTICA CIVIL 17001217 H4 89 AERONÁUTICA CIVIL 17001479_H3 90 AERONÁUTICA CIVIL 17001481_H3 91 INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DE BUCARAMANGA SA-MC-002-2017 92 RAMA JUDICIAL SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA 01 DE 2017 93 FONDO ROTATORIO DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL SA 015 DE 2017 94 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 050-00-G-CACOM-4-GRUAL-2017 c. SIINCO De conformidad con el acervo probatorio al que se ha hecho referencia SIINCO hizo parte activa en la creación de la dinámica de coordinación anticompetitiva, que se materializó mediante las actividades y responsabilidades asignadas en los términos descritos en este informe.

Adicionalmente, se probó su participación coordinada con otros de los investigados en la materialización dela coordinación ilegal, concretamente en relación con: i) el análisis y búsqueda de procesos de selección en los que los agentes coludidos podrían presentarse; ii) la presentación de manifestaciones de interés con otros investigados para aumentar sus probabilidades de resultar seleccionados en el sorteo de consolidación de interesados; iii) la presentación de ofertas en forma coordinada con otros agentes del mercado coludidos; iv) la colaboración para la obtención de pólizas de seriedad de la oferta para los competidores; v) la subsanación de requisitos habilitantes de los agentes del mercado investigados, y vi) la ejecución de un proceso adjudicado, en el que las investigadas habían participado como competidores aparentes.

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.2. de la Resolución No. 30877 de 2019, la responsabilidad de SIINCO se debe circunscribir a los 82 procesos que a continuación se indican, de los 104 analizados en el numeral 4.2.2. del presente informe motivado. Esto, en el entendido que fue en estos procesos de selección en los que quedó demostrada su participación en la dinámica de coordinación descrita a lo largo de este informe motivado.

Tabla No. 9: Procesos por los que se recomienda sancionar a SIINCO No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO 1 MINISTERIO DE CULTURA MC 019 2015 2 MINISTERIO DE CULTURA MC SA 030 2015 3 MINISTERIO DE CULTURA MC SA 027 2015 4 SENA RDC-063-2015 5 SENA SAMC-RT-CCST-119-2015 6 SENA CDM-105-2015 7 GOBERNACIÓN DEL TOLIMA 19 de 2015 8 GOBERNACIÓN DEL TOLIMA 191 de 2015 9 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA SF.PMC-003-2015 10 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAF SA MC 078 2015 11 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DITRA SA MC 049 2015 12 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN-DIRAN-SA-MC-024-2015 13 MINISTERIO DE EDUCACIÓN SA-MEN-09-2015 14 MINISTERIO DE EDUCACIÓN SA-MEN-12-2015 15 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD SAMC-04-2015 16 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-006-2015 17 SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE DE BOGOTÁ SDA-SA-034-2015 18 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 080-00-K-ESUFA-GRUAL-2015 19 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DIRBOG SA N° 12 de 2015 20 EJÉRCITO NACIONAL 189-DIADQ-CADCO-CENAC-INGENIEROS-2016 21 EJÉRCITO NACIONAL S-A 703-CENAC-USAQUÉN-2016 22 EJÉRCITO NACIONAL SA-1069-CENAC-REGIONAL-USAQUÉN-2016 23 EJÉRCITO NACIONAL 540-DIADQ-CADCO-CENAC-AVIACIÓN-2016 24 EJÉRCITO NACIONAL 006-CENAC-IBAGUÉ-EJC-2016 25 EJÉRCITO NACIONAL 389-CENACPA-2016 26 EJÉRCITO NACIONAL SA-554-CENAC-USAQUÉN-2016 27 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN FGN-STM-035 de 2016 28 CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL SAMC 05-2016 CAR 29 ARMADA NACIONAL DE LA REPÚBLICA 035-ARC-ENSB-CLENS/2016 30 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 022-00-D-CACOM-1-GRUTE-2016 31 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 055-00-H-CACOM-5-GRUAL-2016 32 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 058-00-G-CACOM-4-GRUTE-2016 33 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 056-00-L-CATAM-GRUAL-2016 34 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEMAZ SA MC 015 2016 35 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEVIL SA MC 024 2016 36 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DISAN SA 013 2016 37 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEBUC SA MC 005 2016 38 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN ESINC SA MC 001 2016 39 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-SA-PMC-DCCEE-065-2016 40 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCEE-021-2016 41 INSTITUTO CARO Y CUERVO SAMC-ICC-014-2016 42 INSTITUTO CARO Y CUERVO SAMC-ICC-007-2016 43 SENA RB-CIMM-034-2016 44 SENA CIAT-048-2016 45 SENA 66-1010-15-2016 46 SENA RDC-071-2016 47 SENA RDC-078-2016 48 SENA SAMC-DRCS-06-2016 49 UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP-SAMC-03-2016 50 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 14 de 2016 51 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES SAMC 06 de 2016 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA SF-SAMC-002-2016 52 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-001-2016 53 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-002-2016 54 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD 006 de 2016 55 SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ SDH-SAMC-03-2016 56 SECRETARÍA DE AMBIENTE DE BOGOTÁ SDA-SAM-040-2016 58 INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO SAMC-014-ICFE-2016 59 FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL SAMC-030-2016 60 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC-SAF-037-2016 61 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC-SAF-042-2016 62 JARDÍN BOTÁNICO JBB-SA-MC-011-2016 63 CONTRALORÍA DE BOGOTÁ CB-SAMC-130-2016 64 DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS –DIAN– SAMC-00-003-2016 65 ICBF Samc0052016bog 66 INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO –ICA– GC-SA-035-2016 67 ICBF Samc0032017tol 68 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC - SAF - 005 de 2017 69 EJÉRCITO NACIONAL SA-005-CENAC-INGENIEROS-2017 70 EJÉRCITO NACIONAL SA-021-CENAC-INGENIEROS-2017 71 EJÉRCITO NACIONAL SA-024-CENAC-INGENIEROS-2017 72 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN ESAVI SA MC 004 2017 73 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAN SA MC 016 2017 74 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DECUN SA MC 009 2017 75 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MECAR SA MC 011/2017 76 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MENEV SA MC 001 2017 77 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEVAL SA MC 002 2017 78 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-SA-PMC-DCCEE-100-2017 79 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCEE-003-2017 80 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCE-005-2017 81 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA SF.PMC-001-2017 82 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 050-00-G-CACOM-4-GRUAL-2017 d. EMERSON ESCAMILLA MURTE De conformidad con el acervo probatorio al que se ha hecho referencia, EMERSON ESCAMILLA MURTE participó de forma coordinada con otros investigados en la materialización de la dinámica anticompetitiva, concretamente en relación con: i) la presentación de manifestaciones de interés con otros investigados para aumentar sus probabilidades de resultar seleccionados en el sorteo de consolidación de interesados; ii) la presentación de ofertas en forma coordinada con otras empresas coludidas; iii) la colaboración para la obtención de pólizas de seriedad de la oferta para los competidores; y iv) la ejecución de un proceso adjudicado, cuando en este fungieron como competidores.

Es importante anotar que, al rendir declaración, EMERSON ESCAMILLA MURTE manifestó lo siguiente en relación con su participación en la dinámica anticompetitiva: “ EMERSON ESCAMILLA MURTE: No tengo idea, por eso le digo, ¿yo veo respuesta que diga EMERSON contestó tal cosa? Usted me está preguntando EMERSON ESCAMILLA, yo veo correos que dicen JOHANNA, FABIÁN ALCALÁ, yo no veo mi nombre por ningún lado, no veo mi respuesta, entonces no sé de qué me están hablando.

DELEGATURA: ¿Usted revisa su correo electrónico? EMERSON ESCAMILLA MURTE: No necesariamente lo reviso. DELEGATURA: ¿Quién lo revisa? EMERSON ESCAMILLA MURTE: Pues yo, pero yo no abro los correos, hay correos que yo no abro. DELEGATURA: O sea ¿ese no lo abrió? EMERSON ESCAMILLA MURTE: Pues no sé, si no hay respuesta mía es porque no lo abrí. DELEGATURA: ¿Siempre tiene que haber una respuesta? O sea ¿usted usualmente responde correos electrónicos? EMERSON ESCAMILLA MURTE: Claro, un correo electrónico es como si fuera una llamada, exactamente igual.

Si a usted la llamo, usted me contesta. Si no hay respuestas ¿qué quiere decir? Que yo no lo abrí, que yo no respondí nada” [368]. No obstante, las explicaciones de EMERSON ESCAMILLA MURTE son insuficientes para considerar que no participó en el esquema anticompetitivo. Basta analizar las pruebas en conjunto para desestimar lo argumentado en su declaración. Esto, por cuanto el no haber respondido los correos no quiere decir, en modo alguno, que no los hubiera leído o conocido.

Por el contrario, su actuación es un reflejo de que sí los conoció, toda vez que acató las instrucciones evidenciadas en las pruebas. Adicionalmente, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), quien por lo general enviaba las indicaciones sobre la forma como se coordinarían las empresas investigadas, manifestó lo siguiente respecto de la participación de EMERSON ESCAMILLA MURTE: “ DELEGATURA: Antes de este correo electrónico, entiendo que por parte de ALCALÁ & ESPINOSA usted había tomado la decisión, por parte de SIINCO, pues JOHANNA tomaba su decisión de manifestar, ¿por parte de EMERSON ESCAMILLA se habló con anterioridad con él respecto a este proceso o por qué también por 1,2 y 3 incluyendo a EMERSON ? LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA: Claro, si lo determinamos así es porque EMERSON obviamente se está enterando del asunto.

Algo muy claro es que, primero, yo no doy órdenes. Segundo, a las personas o a las empresas con que yo hablo no lo reciben como si fueran órdenes mías, son sugerencias. Y tercero, es potestad de cada uno decir sí o no, durante este recorrido vamos a enterarnos de ese tipo de situaciones” [369]. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.2. de la Resolución No. 30877 de 2019, la responsabilidad de EMERSON ESCAMILLA MURTE se debe circunscribir a los 51 procesos que a continuación se señalan, de los 104 analizados en el numeral 4.2.2. del presente informe motivado.

Esto, en el entendido que fue en estos procesos de selección en los que quedó demostrado su participación en la dinámica de coordinación descrita a lo largo de este informe motivado. Tabla No. 10: Procesos por los que se recomienda sancionar a EMERSON ESCAMILLA MURTE No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO 1 MINISTERIO DE CULTURA MC 019 2015 2 MINISTERIO DE CULTURA MC SA 030 2015 3 MINISTERIO DE CULTURA MC SA 027 2015 4 SENA RDC-063-2015 5 SENA SAMC-RT-CCST-119-2015 6 SENA CDM-105-2015 7 GOBERNACIÓN DEL TOLIMA 191 de 2015 8 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAF SA MC 078 2015 9 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DITRA SA MC 049 2015 10 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD SAMC-04-2015 11 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-006-2015 12 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 080-00-K-ESUFA-GRUAL-2015 13 SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA CMC-011-2015 14 EJÉRCITO NACIONAL 189-DIADQ-CADCO-CENAC-INGENIEROS-2016 15 EJÉRCITO NACIONAL S-A 703-CENAC-USAQUÉN-2016 16 EJÉRCITO NACIONAL 006-CENAC-IBAGUÉ-EJC-2016 17 EJÉRCITO NACIONAL SA-554-CENAC-USAQUÉN-2016 18 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN FGN-STM-035 de 2016 19 CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL SAMC 05-2016 CAR 20 ARMADA NACIONAL DE LA REPÚBLICA 035-ARC-ENSB-CLENS/2016 21 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 022-00-G-CACOM-4-GRUAL-2016 22 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 055-00-H-CACOM-5-GRUAL-2016 23 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 058-00-G-CACOM-4-GRUTE-2016 24 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 056-00-L-CATAM-GRUAL-2016 25 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEMAZ SA MC 015 2016 26 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEVIL SA MC 024 2016 27 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DISAN SA 013 2016 28 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DESUC SA MC 025 2016 29 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEBUC SA MC 005 2016 30 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN ESINC SA MC 001 2016 31 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-SA-PMC-DCCEE-065-2016 32 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCEE-021-2016 33 INSTITUTO CARO Y CUERVO SAMC-ICC-007-2016 34 SENA CIAT-048-2016 35 SENA RDC-078-2016 36 SENA SAMC-DRCS-06-2016 37 UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP-SAMC-03-2016 38 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA SF-SAMC-002-2016 39 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-001-2016 40 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-002-2016 41 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD 006 de 2016 42 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC-SAF-042-2016 43 JARDÍN BOTÁNICO JBB-SA-MC-011-2016 44 DIAN SAMC-00-003-2016 45 ICBF Samc0052016bog 46 INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO –ICA– GC-SA-035-2016 47 EJÉRCITO NACIONAL SA-005-CENAC-INGENIEROS-2017 48 EJÉRCITO NACIONAL SA-021-CENAC-INGENIEROS-2017 49 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DECUN SA MC 009 2017 50 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MECAR SA MC 011/2017 51 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCE-005-2017 e. EEM De conformidad con el acervo probatorio al que se ha hecho referencia, EEM participó de forma coordinada con otras de las empresas investigadas en la materialización de la dinámica anticompetitiva, concretamente en relación con: i) la presentación de manifestaciones de interés con otros investigados para aumentar sus probabilidades de resultar seleccionados en el sorteo de consolidación de interesados que podrían presentar oferta y ii) la colaboración para la obtención de pólizas de seriedad de la oferta para los competidores.

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.2. de la Resolución No. 30877 de 2019, la responsabilidad de EEM se debe circunscribir a los 4 procesos que a continuación se mencionan, de los 104 analizados en el numeral 4.2.2. del presente informe motivado. Esto, en el entendido que fue en estos procesos de selección en los que quedó demostrado su participación en la dinámica de coordinación descrita a lo largo de este informe motivado.

Tabla No. 11: Procesos por los que se recomienda sancionar a EEM No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO 1 EJÉRCITO NACIONAL 389-CENACPA-2016 2 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAN SA MC 016 2017 3 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MENEV SA MC 001 2017 4 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-SA-PMC-DCCEE-100-2017 f. ARKING De conformidad con el acervo probatorio al que se ha hecho referencia, ARKING participó de forma coordinada con otras de las investigadas en la materialización de la dinámica anticompetitiva, concretamente en relación con la presentación de manifestaciones de interés con otros agentes del mercado investigados para aumentar sus probabilidades de resultar seleccionados en el sorteo de consolidación de interesados que podrían presentar oferta (en los términos evidenciados en este informe).

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.2. de la Resolución No. 30877 de 2019, la responsabilidad de ARKING, su responsabilidad se debe circunscribir a los 8 procesos que a continuación se indican, de los 104 analizados en el numeral 4.2.2. del presente informe motivado.

Esto, en el entendido que fue en estos procesos de selección en los que quedó demostrado su participación en la dinámica de coordinación descrita a lo largo de este informe motivado. Tabla No. 12: Procesos por los que se recomienda sancionar a ARKING No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO 1 EJÉRCITO NACIONAL 189-DIADQ-CADCO-CENAC-INGENIEROS-2016 2 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 056-00-L-CATAM-GRUAL-2016 3 INSTITUTO CARO Y CUERVO SAMC-ICC-014-2016 4 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 14 de 2016 5 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES SAMC 06 de 2016 6 SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ SDH-SAMC-03-2016 7 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC - SAF - 005 de 2017 8 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN ESAVI SA MC 004 2017 g. ERJAR De conformidad con el acervo probatorio al que se ha hecho referencia, ERJAR participó de forma coordinada con otras de las investigadas en la materialización de la dinámica anticompetitiva, concretamente en relación con: i) la presentación de manifestaciones de interés con otras investigadas para aumentar sus probabilidades de resultar dentro de los oferentes consolidados (en los términos evidenciados en este informe); ii) la presentación de ofertas en forma simultánea con otros agentes del mercado coludidos, y iii) la colaboración para la obtención de pólizas de seriedad de la oferta para los competidores.

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.2. de la Resolución No. 30877 de 2019, la responsabilidad de ERJAR, su responsabilidad se debe circunscribir a los 12 procesos que a continuación se relacionan, de los 104 analizados en el numeral 4.2.2. del presente informe motivado.

Esto, en el entendido que fue en estos procesos de selección en los que quedó demostrado su participación en la dinámica de coordinación descrita a lo largo de este informe motivado. Tabla No. 13: Procesos por los que se recomienda sancionar a ERJAR No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO 1 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 058-00-G-CACOM-4-GRUTE-2016 2 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 056-00-L-CATAM-GRUAL-2016 3 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEMAZ SA MC 015 2016 4 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEVIL SA MC 024 2016 5 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DISAN SA 013 2016 6 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DESUC SA MC 025 2016 7 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEBUC SA MC 005 2016 8 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEMOT SA MC 0021 2016 9 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCEE-021-2016 10 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD LP-002-2016 11 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD 006 de 2016 12 ICBF Samc0052016bog h. C&Z De conformidad con el acervo probatorio al que se ha hecho referencia, C&Z participó de forma coordinada con otras de las investigadas en la materialización de la dinámica anticompetitiva, concretamente en relación con la presentación de manifestaciones de interés con otros agentes del mercado investigados para aumentar sus probabilidades de resultar seleccionados en el sorteo de consolidación de interesados que podrían presentar oferta (en los términos evidenciados en este informe).

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.2. de la Resolución No. 30877 de 2019, la responsabilidad de C&Z, su responsabilidad se debe circunscribir a los 5 procesos que a continuación se señalan, de los 104 analizados en el numeral 4.2.2. del presente informe motivado.

Esto, en el entendido que fue en estos procesos de selección en los que quedó demostrado su participación en la dinámica de coordinación descrita a lo largo de este informe motivado. Tabla No. 14: Procesos por los que se recomienda sancionar a C&Z No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO 1 CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL SAMC 05-2016 CAR 2 INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO –ICA– GC-SA-035-2016 3 ICBF Samc0032017tol 4 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAN SA MC 016 2017 5 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-SA-PMC-DCCEE-100-2017 i. ARIETE De conformidad con el acervo probatorio al que se ha hecho referencia, ARIETE participó de forma coordinada con otras de las investigadas en la materialización de la dinámica anticompetitiva, concretamente en relación con: i) la presentación de manifestaciones de interés con otros investigados para aumentar sus probabilidades de resultar seleccionados en el sorteo de consolidación de interesados que podrían presentar oferta (en los términos evidenciados en este informe) y ii) la colaboración para la obtención de pólizas de seriedad de la oferta para los demás investigados.

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.2. de la Resolución No. 30877 de 2019, la responsabilidad de ARIETE, su responsabilidad se debe circunscribir a los 12 procesos que a continuación se relacionan, de los 104 analizados en el numeral 4.2.2. del presente informe motivado.

Esto, en el entendido que fue en estos procesos de selección en los que quedó demostrado su participación en la dinámica de coordinación descrita a lo largo de este informe motivado. Tabla No. 15: Procesos por los que se recomienda sancionar a ARIETE No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO 1 ICBF samc012017cor 2 INVIMA MC004 de 2017 3 INVIMA MC 005 de 2017 4 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAF SA MC 107 2017 5 SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ SDH-SAMC-08-2017 6 SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ SDH-SAMC-09-2017 7 AERONÁUTICA CIVIL 17001217 H4 8 AERONÁUTICA CIVIL 17001479_H3 9 AERONÁUTICA CIVIL 17001481_H3 10 INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DE BUCARAMANGA SA-MC-002-2017 11 RAMA JUDICIAL SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA 01 DE 2017 12 FONDO ROTATORIO DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL SA 015 DE 2017 6.

Responsabilidad de las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado. j. LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA, representante legal de A&E, hizo parte activa en la creación de la dinámica anticompetitiva, materializada en las actividades y responsabilidades asignadas en los términos descritos en el presente acto administrativo.

En este sentido, está demostrado que el investigado participó en el marco de los procesos en los que A&E tomó parte. Su participación se dio respecto de: i) la coordinación con otras personas investigadas para que presentaran múltiples manifestaciones de interés de forma aparentemente independiente; ii) la coordinación en la presentación simultánea de ofertas con otras personas investigadas; iii) la coordinación en la obtención de la póliza de seriedad de la oferta; iv) la coordinación en la subsanación de los requisitos habilitantes de las ofertas de las empresas investigadas, y v) el seguimiento a las propuestas de las empresas coludidas respecto a su evolución en el proceso.

En relación con el primer punto, los correos electrónicos y documentos exhibidos evidencian que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) les indicó a los representantes legales de las empresas investigadas que manifestaran interés de manera coordinada, aunque aparentemente independiente. Se demostró incluso que, para cumplir con esta labor, acudía a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ con la finalidad de que estos manifestaran interés (o realizaran las labores necesarias para ello) por las empresas determinadas por él. Es más, en diversas ocasiones se evidenció que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le hacía saber cuándo había cumplido con esta instrucción. Sobre el segundo punto, se demostró la forma como, para algunos procesos investigados, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), coordinó la presentación de propuestas de forma simultánea con otras empresas investigadas.

A modo de ejemplo, en el proceso de selección No. SED-LP-DCCE-005-2017, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, se exhibió el contenido de un correo electrónico [370] en el que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA le solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ montar la propuesta de A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE.

Frente a la coordinación en la subsanación de requisitos habilitantes de las empresas coludidas, está demostrado que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le pidió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ que subsanaran la propuesta presentada por A&E y por SIINCO (proceso en el que participaron como competidores).

Esto ocurrió en el proceso de selección No. DIRBOG SA Nº 12 de 2015, adelantado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. En cuanto al cuarto punto, se demostró cómo, en armonía con lo solicitado por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA realizaron la labor de conseguir las pólizas de seriedad requeridas por las empresas coludidas, quienes participaban en esos procesos de selección como supuestos competidores.

Finalmente, se probó que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le hacía seguimiento a la coordinación de las empresas coludidas. Este seguimiento lo hacía a través de cuadros en Excel, denominados “cuadros de mando”. En estos documentos se consignaban distintas observaciones en relación con la evolución de las empresas en los procesos de selección a los que se presentaban y se hacían anotaciones como, por ejemplo, “QUEDO (sic) ERJAR PRESENTAR POR ERJAR”.

Por lo anterior, se concluye que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) colaboró, facilitó y autorizó la conducta llevada a cabo por A&E, en los 95 procesos de selección en los que esa sociedad restringió la competencia. Por esta razón se recomendará que sea considerado responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. k. CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ hizo parte activa en la creación de la dinámica anticompetitiva, materializada en las actividades y responsabilidades asignadas en los términos descritos en el presente acto administrativo.

En este sentido, está acreditado que, en el marco de los procesos imputados a A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y EEM, la participación del investigado se dio respecto de: i) la colaboración para que las empresas investigadas coordinaran la presentación de múltiples manifestaciones de interés de forma supuestamente independiente; ii) la colaboración en la presentación coordinada de ofertas con otras empresas investigadas, y iii) la subsanación de requisitos habilitantes de las empresas coludidas.

CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ alegó que no estaba vinculado formalmente a ninguna de las empresas investigadas y que no tenía la facultad de decidir sobre los procesos en los que estas se presentarían o sobre sus propuestas. Sin embargo, se demostró que la conducta de CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ tuvo un papel importante para la materialización de la conducta ilegal.

Así, es irrelevante que no estuviera vinculado formalmente con alguna de las empresas coludidas. El aspecto determinante es que tenía un rol que desempeñaba de facto en la dinámica de coordinación, en el que colaboró, facilitó y ejecutó la conducta de las empresas investigadas. En relación con el aspecto mencionado, en este informe se presentó el material probatorio que da cuenta de la colaboración que CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ le prestaba a A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y EEM, que se daba particularmente como consecuencia de solicitudes realizadas por LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA.

De esta forma, se encontraron correos electrónicos en los que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA le solicitaba que manifestara interés por una y otra empresa y, en otras ocasiones, que montara la oferta o que subsanara los requisitos habilitantes de las propuestas de las empresas coludidas. Por lo anterior, se concluye que CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ colaboró, facilitó y ejecutó las conductas mencionadas que fueron adelantadas por A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE y EEM en los procesos de selección que se mencionan a continuación. Por esta razón, se recomendará que sea considerado responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Tabla No. 16: Procesos por los que se recomienda sancionar a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ No. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO 1 MINISTERIO DE CULTURA MC 019 2015 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SF.PMC-003-2015 3 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA PN-DIRAN-SA-MC-024-2015 4 MINISTERIO DE EDUCACIÓN SA-MEN-09-2015 5 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD SAMC-04-2015 6 SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE DE BOGOTÁ SDA-SA-034.2015 7 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DIRBOG SA Nº 12 de 2015 8 SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA CMC-011-2015 9 EJÉRCITO NACIONAL 189-DIADQ-CADCO-CENAC-INGENIEROS-2016 10 EJÉRCITO NACIONAL S-A 703-CENAC-USAQUÉN-2016 11 EJÉRCITO NACIONAL SA-1069-CENAC-REGIONAL-USAQUÉN-2016 12 EJÉRCITO NACIONAL 540-DIADQ-CADCO-CENAC-AVIACIÓN-2016 13 EJÉRCITO NACIONAL 389-CENACPA-2016 14 CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL SAMC 05-2016 CAR 15 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 055-00-H-CACOM-5-GRUAL-2016 16 FUERZA AÉREA COLOMBIANA 056-00-L-CATAM-GRUAL-2016 17 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MEBUC SA MC 005 2016 18 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-SA-PMC-DCCEE-065-2016 19 SENA RB-CIMM-034-2016 20 SENA CIAT-048-2016 21 SENA 66-1010-15-2016 22 SENA RDC-071-2016 23 SENA RDC-078-2016 24 UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP-SAMC-03-2016 25 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 14 de 2016 26 INSTITUTO NACIONAL DE SALUD 006 de 2016 27 INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO SAMC-014-ICFE-2016 28 FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL SAMC-030-2016 29 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC-042-2016 30 CONTRALORÍA DE BOGOTÁ CB-SAMC-130-2016 31 DIAN SAMC-00-003-2016 32 MINISTERIO DE TRANSPORTE SAMC-SAF-005-2017 33 EJÉRCITO NACIONAL SA-005-CENAC-INGENIEROS-2017 34 EJÉRCITO NACIONAL SA-021-CENAC-INGENIEROS-2017 35 EJÉRCITO NACIONAL SA-024-CENAC-INGENIEROS-2017 36 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DIRAN SA MC 016 2017 37 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN DECUN SA MC 009 2017 38 DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PN MECAR SA MC 011/2017 39 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCEE-003-2017 40 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ SED-LP-DCCE-005-2017 41 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA SF.PMC-001-2017 l. JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO, representante legal de SIINCO, hizo parte activa en la creación de la dinámica anticompetitiva, materializada en las actividades y responsabilidades asignadas en los términos descritos en el presente acto administrativo.

En este sentido, está acreditado que su participación, en el marco de los procesos imputados a SIINCO, se dio respecto de: i) la coordinación con otras empresas investigadas para que presentaran múltiples manifestaciones de interés de forma supuestamente independiente; ii) la coordinación en la presentación simultánea de ofertas con otras empresas investigadas; iii) la coordinación en la obtención de la póliza de seriedad de la oferta; iv) la coordinación en la subsanación de los requisitos habilitantes de las ofertas de las empresas investigadas, y v) el seguimiento a las propuestas de las empresas coludidas respecto a su evolución en el proceso.

En relación con el primer punto, los correos electrónicos y documentos analizados evidencian que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), por solicitud principalmente de LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), manifestó interés por parte de SIINCO en coordinación con otras empresas investigadas.

Sobre el segundo punto, se demostró la forma como, para algunos procesos investigados, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO, como representante legal de SIINCO, coordinó la presentación de propuestas de forma simultánea con otras empresas investigadas. Un ejemplo de esto se dio en el proceso de selección No. SED-LP-DCCE-005-2017, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ. Sobre ese caso se exhibió un correo electrónico [371] a través del cual LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le solicitó a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ montar la propuesta de A&E, SIINCO y EMERSON ESCAMILLA MURTE.

Frente a la coordinación en la subsanación de requisitos habilitantes de las empresas coludidas, la Delegatura descubrió que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le pidió a JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) y a CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ que subsanaran los requisitos habilitantes de la propuesta presentada por A&E y por SIINCO para el proceso de selección No. DIRBOG SA Nº 12 de 2015, adelantado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. En ese proceso las empresas mencionadas participaron como aparentes competidores.

Esta instrucción fue acatada, como se vio en los documentos del proceso de selección. En cuanto al cuarto punto, se demostró cómo JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) realizó la labor de conseguir las pólizas de seriedad para las empresas coludidas que participaron con SIINCO como supuestos competidores. Sobre este punto, es pertinente aclarar que el reproche a la conducta de JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) se dio por haber coordinado la obtención de documentos fundamentales para la presentación de las ofertas de las empresas investigadas cuando aparentaban competir en los mismos procesos de selección en los que SIINCO participaba.

Finalmente, la Delegatura probó que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ), al igual que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ), le hacía seguimiento a la coordinación de las empresas coludidas. Este seguimiento lo hacía por medio de cuadros en Excel, denominados “cuadros de mando”, en los que se consignaban distintas observaciones en relación con la evolución de las empresas [372].

Por lo anterior, se concluye que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO facilitó, colaboró y ejecutó la conducta llevada a cabo por SIINCO en los 83 procesos de selección en los que esa sociedad restringió la competencia. Por esta razón, se recomendará que la investigada sea considerada responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. m. EMERSON ESCAMILLA MURTE De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, EMERSON ESCAMILLA MURTE, representante legal de EEM, hizo parte activa en la creación de la dinámica anticompetitiva, materializada en las actividades y responsabilidades asignadas en los términos descritos en el presente acto administrativo.

En este sentido, se probó que su participación, en el marco de los procesos imputados a EEM, se dio respecto de: i) la presentación de manifestaciones de interés con otras empresas investigadas y ii) la colaboración para la obtención de pólizas de seriedad de la oferta para los competidores. Por lo anterior, se concluye que EMERSON ESCAMILLA MURTE facilitó, colaboró y ejecutó la conducta llevada a cabo por EEM, en los 4 procesos de selección en los que esa sociedad restringió la competencia. Por esta razón, se recomendará que sea considerado responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. n. JAIME ALFONSO ARIAS MURAD De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, JAIME ALFONSO ARIAS MURAD, representante legal de ERJAR, hizo parte de la dinámica anticompetitiva en el marco de los procesos en los que esta sociedad participó de manera coordinada con otros investigados.

En particular, su participación se dio respecto de: i) la coordinación con otras empresas investigadas para que presentaran múltiples manifestaciones de interés de forma aparentemente independiente; ii) la coordinación en la presentación simultánea de ofertas con otras empresas investigadas, y iii) la coordinación en la obtención de la póliza de seriedad de la oferta.

En relación con el primer punto, los correos electrónicos y documentos analizados evidencian que JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le envió a ERJAR la manifestación de interés que esta empresa debía presentar a la entidad contratante, para materializar la coordinación con otras empresas investigadas. Sobre este punto, es importante recordar lo manifestado por JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ) en el marco de su declaración: “ DELEGATURA: También en la resolución de apertura se hizo relación a una serie de correos electrónicos en los cuáles la señora JOHANNA, por lo que se presume del correo electrónico, la señora JOHANNA VILLAMIL, le enviaba la manifestación de interés a ERJAR con unas instrucciones.

Vamos a ver alguno de ellos. Uno es 'RV: MANIFESTAR FUERZA AÉREA COLOMBIANA'. Entonces, desde el correo jvillamil@alcalayespinosa.com para ERJAR, con copia a FABIÁN ALCALÁ dice: 'cordial saludo, por medio de la presente solicitamos enviar al siguiente correo william.portella@fac.mil.co la siguiente manifestación que va adjunta. Pero por favor, pasar el texto a hoja membretiada de ERJAR y firmada por el ingeniero JAIME, teniendo en cuenta que hay plazo hasta el 17 de junio a las 2 de la tarde.

Hay que confirmar el recibido de la manifestación, en los pliegos definitivos se encuentra el número para realizarlo. Muchas gracias.'. Y dice: 'por favor cuando se dé el envío informarnos, gracias'. Nos puede comentar un poco del, si conoce, el contexto de este correo electrónico. Igualmente, este correo está en la apertura. Y también está en el folio que les dije ayer en la carpeta 15 para la consulta.

JAIME ALFONSO ARIAS MURAD: Sí, digamos, sí, creería que corresponde a lo que se habló en su momento con EMERSON o con LUIGI de que había unas manifestaciones en la Policía y en la Fuerza Aérea para presentar. Pero sí, no tengo presente ese correo. Ahora, pues también quisiera comentar que en muchas oportunidades simplemente pues yo veía el, un documento para firmar en mi escritorio y yo no le, no me detenía a mirar todo lo que decía. Lo de correos ERJAR, se dejaba el computador sino la secretaria CRISTINA bajaba algunas cosas, imprimía, me las pasaba para firmar, pero, sí, que hay que presentar esta manifestación de interés. La firmaba y la mandábamos, pero en algunas oportunidades, en muchas oportunidades, desconocía realmente el contexto.

No veía hay que presentar una manifestación de interés, realmente, seguramente, era, había momentos en que no decía claramente de dónde viene, cómo viene, quién la hizo o algo. Podía ser de la oficina o al. Entonces realmente no, no tengo de verdad una claridad total que pueda decirle, sí bueno. (…) DELEGATURA: Señor JAIME ¿usted conoce la empresa ALCALÁ & ESPINOSA ? JAIME ALFONSO ARIAS MURAD: Eh, digamos, eh, cuando conocí a, cuando me presentó, EMERSON me presentó a LUIGI y JOHANNA, inicialmente los conocí o como personas que trabajaban con él, que trabajaban con él. Ya dentro del desarrollo del, el desarrollo, dentro del desarrollo de las cosas ya vi que además de ser colaboradores tenían, parece, tenían empresa.

Pero más adelante, no al inicio, sino con el tiempo”. [373] (Resaltado fuera del texto). En relación con lo afirmado por el investigado, la Delegatura resalta que, como se consideró en el numeral 4.3.3. del presente informe motivado, no era fundamental para la configuración de la práctica restrictiva de la competencia que todos los participantes de la dinámica se conocieran entre sí. Bastaba con que para el proceso de selección en específico estuviera presente el componente de coordinación (que es la materialización del acuerdo) con una empresa competidora, sin considerar que debieran participar todas las empresas investigadas en todos los procesos.

Adicionalmente, la Delegatura encontró que JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ) estaba encargado, como representante legal de la empresa, de verificar las condiciones en las cuales comprometía a la sociedad en procesos de selección con el Estado, más si se tiene en cuenta que eran personas externas a ERJAR las que le prestaban colaboración en los términos referidos.

Ahora bien, debe recordarse que en algunos procesos de selección en los que la Delegatura encontró que ERJAR coordinó su participación con otras empresas investigadas, estaba prohibido presentar una manifestación de interés de forma supuestamente independiente para luego conformar una unión temporal o consorcio, razón por la cual se concluyó que la intención de los investigados era ejecutar un acuerdo restrictivo de la competencia, no participar bajo una figura asociativa.

Sobre el segundo punto, se demostró la forma como, para algunos procesos investigados, JAIME ALFONSO ARIAS MURAD, como representante legal de ERJAR, coordinó la presentación de propuestas de forma simultánea con otras empresas investigadas. Un ejemplo de esto se dio en el proceso de selección No. SED-LP-DCCEE-021-2016, adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ. Sobre ese caso se exhibió un correo electrónico [374] mediante el cual JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le remitió a ERJAR la propuesta que había presentado para el proceso de selección, al cual, por cierto, presentaron propuesta también EMERSON ESCAMILLA MURTE y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA (integrada por A&E y SIINCO ).

Finalmente, se demostró que en dos ocasiones JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) realizó la labor de conseguir las pólizas de seriedad para las empresas coludidas, entre las que se encontraba ERJAR. Por lo anterior, se concluye que JAIME ALFONSO ARIAS MURAD (representante legal de ERJAR ) colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó la conducta llevada a cabo por ERJAR, en los 12 procesos de selección en los que esa sociedad restringió la competencia. Por esta razón, se recomendará que sea encontrado responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. o. ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO, representante legal de ARKING, hizo parte de la dinámica investigada en el marco de los procesos en los que esta sociedad restringió la competencia. En particular, su participación se dio respecto de la coordinación con otras empresas investigadas para que presentaran múltiples manifestaciones de interés de forma aparentemente independiente.

En este sentido, la Delegatura exhibió correos electrónicos en los que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) o JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le solicitaron que manifestara interés por parte de ARKING, solicitud a la que dio cumplimiento. Por lo anterior, se concluye que ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO (representante legal de ARKING ) colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó la conducta llevada a cabo por ARKING en los 8 procesos de selección en los que esta sociedad restringió la competencia. Por esta razón, se recomendará que se le encuentre responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. p. JOHAN CHÁVES REDONDO De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, JOHAN CHÁVES REDONDO, representante legal de C&Z, hizo parte de la dinámica investigada en el marco de los procesos en los que esta sociedad restringió la libre competencia. En particular, su participación se dio respecto de la coordinación con otras empresas investigadas para que presentaran múltiples manifestaciones de interés de forma supuestamente independiente.

Al respecto, la Delegatura evidenció correos electrónicos en los que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) o JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO (representante legal de SIINCO ) le solicitaron que manifestara interés por parte de C&Z, solicitud a la que dio cumplimiento, como se mostró en este informe motivado. Incluso se demostró que entre JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ) y LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) se llevó a cabo por lo menos una reunión para hablar de los procesos de selección a los cuales podrían presentarse bajo este esquema de coordinación [375].

En relación con este último hecho, JOHAN CHÁVES REDONDO afirmó: “ DELEGATURA: Cuando dice en el correo electrónico por favor manifestar estos son los procesos que revisamos el viernes, ¿se refiere a la reunión que usted comentó en su escrito de descargos y que acabamos de hablar, o fue otra reunión? JOHAN CHÁVES REDONDO: No no no no no, es que de hecho la única vez que tocamos el tema de pronto de poder hacer un consorcio, o de cumplir en un consorcio, que yo les aportara experiencia o alguna cosa fue esa reunión, es que yo no tuve más contacto con ellos.

Yo seguí teniendo contacto con el señor EMERSON ESCAMILLA por el vínculo comercial con él, que me había dado entre comillas por decirlo así, por el préstamo que él me había hecho. De resto yo no seguí teniendo ninguna, yo no tenía nada que hablar ni con CARLOS MARIO RAMÍREZ ni con LUIGI ALCALÁ porque ellos no me prestaron el dinero y el documento que yo tengo soporta la deuda diciendo que simplemente la deuda es con EMERSON ESCAMILLA, y tenía que ser así porque el dinero me lo entregó fue él” [376].

(Resaltado fuera del texto). Ahora bien, del análisis que se ha hecho a lo largo del presente informe, se puede concluir que el propósito de las conversaciones y la coordinación no era la conformación de consorcios o uniones temporales. Al respecto, en su escrito de descargos y en su declaración, JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ) afirmó que, en una oportunidad anterior, LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) se le había acercado con la finalidad de proponerle que coordinaran su participación en un proceso de selección adelantado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

Esto permite ver que este tipo de acercamientos tenían una finalidad completamente distinta a la que se afirmó en el argumento de defensa. “ DELEGATURA: Continuando con lo que manifestó en sus descargos, en la página 10 usted dijo: 'ellos me informaron sobre un proceso de la Policía Nacional Regional Meta, PN MEVIL SA MC 029 de 2016 para el cual con CARLOS DÍAZ tomamos la decisión y manifestamos en el lote número 2 como CONSORCIO OBRAS AYC 2016, en el sorteo fuimos favorecidos para presentar oferta decidimos con CARLOS DÍAZ escoger el menor precio, para lo que el señor CARLOS MARIO RAMÍREZ me hizo el favor de revisar la propuesta económica ya que el valor mínimo era del 95% y a mí no me estaba cerrando al final el presupuesto, una vez presentado la propuesta noté que la TRM había favorecido en el menor precio.

Días siguientes fui invitado por CARLOS MARIO RAMÍREZ y LUIGI ALCALÁ para acordar sobre la ejecución de la obra a lo que ellos me propusieron que si ellos eran adjudicatarios me darían un 3% de participación y si nosotros éramos los adjudicatarios debíamos ejecutar con ellos la obra y la participación sería un 50 y 50, debo aclarar que cuando ellos hablaban en plural se referían a las tres empresas antes mencionadas.

Debido a la desventaja en el planteamiento del negocio decidí no intentar tener ningún tipo de acercamiento con ellos'. La primera pregunta que le quiere hacer el Despacho es ¿de qué forma le informaron? ¿Cómo fue el contacto respecto de este proceso específico? JOHAN CHÁVES REDONDO: Creo que me mandaron un correo diciéndome, 'oiga, mire salió esta selección abreviada de la Policía, son 2 lotes, de pronto usted cumple.

Finalmente, si se dan cuenta, y está dentro del escrito, creo que yo no cumplía solo e hice el consorcio con ARIETE y nos presentamos solo al lote 2 porque era donde cumplíamos, en el lote 1 creo que no cumplíamos. DELEGATURA: ¿Usted sabía que las empresas que nombró en su escrito de descargos, es decir, SIINCO, ALCALÁ & ESPINOSA y EEM, se iban a presentar para ese proceso de selección? JOHAN CHÁVES REDONDO: No tenía ni idea si se presentaban o no se presentaban, y si se presentaban ellos en consorcio o se presentaban en consorcio con otras empresas o si se presentaban solos, yo no tenía ni idea porque a mí no, vuelvo y le repito, a mí no me interesaba tener ningún vínculo comercial con ellos.

Además, la escogencia del mejor proponente dentro de los procesos licitatorios de un tiempo para acá ha sido enmarcada por la TRM, entonces existen 4 posibilidades de poder escoger un número, uno a veces escoge o el menor valor o a darse una fórmula para tratar de escoger, quedar dentro del juego de la media geométrica o de la media aritmética, entonces no tengo ni idea si ellos se presentaban, ni con qué valores se presentaban, si tenían o no tenían acuerdo.

Yo me preocupaba era por mi empresa y por lo que yo tenía que hacer por mi empresa. DELEGATURA: ¿El señor CARLOS DÍAZ, de la empresa con la que usted hizo el CONSORCIO OBRAS AYC 2016, se enteró de este acercamiento de CARLOS MARIO RAMÍREZ y LUIGI ALCALÁ a usted para ese proceso de selección? JOHAN CHÁVES REDONDO: Sí claro, claro, claro. DELEGATURA: ¿Participó el señor CARLOS DÍAZ de las conversaciones que, usted narró tuvieron? JOHAN CHÁVES REDONDO: No, no señora, él no los conoció en ese momento, los conoció creo que un tiempo después, pues los conoció físicamente.

DELEGATURA: ¿Sabe usted la razón por la que los términos en que le plantearon la ejecución de la obra fueron esos? JOHAN CHÁVES REDONDO: ¿Señora? Perdóneme. DELEGATURA: ¿Conoce la razón por la cuál los términos que le plantearon para la ejecución de la obra eran, como usted menciona, desiguales? JOHAN CHÁVES REDONDO: Ah no, yo no conozco la razón. Me imagino que cada cual ofrece/lanza el anzuelo a ver quién pica, y me imagino que esto es un negocio en el que todos queremos ganar plata y que a todos nos interesa ganarnos las obra.

Entonces me imagino que si ellos se habían presentado a los 2 lotes,al lote 1 y al lote 2, me imagino que si ellos tenían en su cabeza (esto es una conjetura que yo saco un tiempo después), si ellos dicen me voy a ganar el lote 1 pues le compro, o le negoceo, a JOHAN CHÁVES y al consorcio con el que él se presentó esta obra para ejecutarla en conjunto y pues me va a servir porque voy a estar en la misma zona, podría ser una posibilidad de pronto, me imagino que la propuesta va más por el lado económico pues un beneficio económico ¿no? Además, porque pues claramente, vuelvo y le repito, ellos sabían de la condición económica que estábamos viviendo en mi oficina, entonces dirían bueno este se gana la obra y no tiene con que ejecutarla, entonces venga le decimos y aprovechamos la situación. DELEGATURA: Si ellos eran adjudicatarios, dice, me darían un 3% de participación. ¿La idea era conformar una unión temporal o un consorcio en este proceso de selección? JOHAN CHÁVES REDONDO: No, nada.

Por eso conformé mi consorcio con ARIETE. Esa fue la propuesta que ellos me hicieron a mí, no sé por qué la harían, vuelvo y le repito, no sé por qué lo harían no sé cuál sería la intención de proponerme a mí un, ese tipo de negocio porque yo tenía un consorcio con ARIETE y yo tenía que respetar era lo que tenía pactado con ARIETE, nos presentamos en consorcio y ejecutamos en consorcio, ejecutamos los dos, ese era pues el marco del pacto, para tener claridad de que es un acuerdo económico en el que se llegaba a obligaciones no solo de índole laboral sino también de índole económico” [377].

(Resaltado fuera del texto). Por lo anterior, se concluye que JOHAN CHÁVES REDONDO (representante legal de C&Z ) colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó la conducta llevada a cabo por C&Z, en los 5 procesos de selección en los que esa sociedad restringió la competencia. Por esa razón, se recomendará que se encuentre responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. q. CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA, representante legal de ARIETE, hizo parte de la dinámica investigada en el marco de los procesos en los que esta sociedad restringió la libre competencia. En particular, su participación se dio respecto de: i) la coordinación con otras empresas investigadas para que presentaran múltiples manifestaciones de interés de forma aparentemente independiente y ii) la colaboración para la obtención de pólizas de seriedad de la oferta de los competidores de ARIETE.

En relación con el primer punto, la Delegatura evidenció correos electrónicos en los que LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) le solicitó que manifestara interés por parte de ARIETE, solicitud a la que dio cumplimiento, como se vio plasmado en el informe motivado. De igual forma, la Delegatura probó que CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) le pidió a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA (representante legal de A&E ) que manifestara interés por parte de A&E. En cuanto al segundo punto, se presentaron los correos electrónicos en los que CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) le tramitó las pólizas de seriedad de la oferta que presentaría A&E y ARIETE, de forma supuestamente independiente.

Por lo anterior, se concluye que CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA (representante legal de ARIETE ) colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó la conducta llevada a cabo por ARIETE en los 12 procesos de selección en los que esa sociedad restringió la competencia. Por esta razón, se recomendará que se le encuentre responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 7.

Recomendación r. En relación con los agentes del mercado investigados Con fundamento en el análisis adelantado en el presente informe motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a A&E, SIINCO, EMERSON ESCAMILLA MURTE, EEM, ARKING, ERJAR, C&Z y ARIETE.

El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegaron reúne los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la competencia descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. s. En relación con las personas naturales vinculadas a los agentes del mercado Con fundamento en el análisis adelantado en el presente informe motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a LUIGI FABIÁN ALCALÁ ESPINOSA, CARLOS MARIO RAMÍREZ RODRÍGUEZ, JOHANNA ANDREA VILLAMIL FERRUCCIO, EMERSON ESCAMILLA MURTE, JAIME ALFONSO ARIAS MURAD, ORLANDO FEDERICO POLO OSPINO, JOHAN CHÁVES REDONDO y CARLOS AUGUSTO DÍAZ HERRERA.

El fundamento de la recomendación es que está demostrado que estos investigados incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <