Art�culo _Toc462484224 _Toc462484225 _Toc462484226 _Toc462484227 _Toc462484228 _Toc462484229 _Toc462484230 _Toc462484231 _Toc462484232 _Toc462484233 _Toc462484234 _Toc462484235 _Toc462484236 _Toc462484237 _Toc462484238 _Toc462484239 _Toc462484240 _Toc462484241 _Toc462484242 _Toc462484243 _Toc462484244 _Toc462484245 _Toc462484246 _Toc462484247 _Toc462484248 _Toc462484250 _Toc462484251 INFORME MOTIVADO 150526 DE 2011 (septiembre 29 de 2016) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Septiembre 2016 Grupo de Trabajo para la Protección y Promoción de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 11-150526 Caso ?SAYCO? 2016 JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Coordinador Grupo para la Protección y Promoción de la Competencia ANDRÉS HERNÁNDEZ MORALES Abogado EQUIPO RESPONSABLE: Felipe Abello Monsalvo Abogado Erika Marcela Marín Yepes Abogada Kelly Vanessa Mesa Sanabria Economista Oscar Iván Ramírez Sánchez Abogado TABLA DE CONTENIDO 1.
IMPUTACIÓN 1.1. Contenido de la imputación 1.2. Argumentos de SAYCO respecto del contenido de la imputación
2. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 2.1. SAYCO.
2.2. JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 4. ANÁLISIS Y CONSIDERACIONES DE CARÁCTER ECONÓMICO 4.1. Marco normativo de los derechos de autor. 4.2. Gestión de los derechos de autor de contenido patrimonial 4.2.1. Gestión individual 4.2.2. Gestión colectiva 4.3. Conclusión sobre el mercado relevante para esta investigación 4.4. Posición dominante de SAYCO 4.4.1.
La posición de dominio 4.4.2. SAYCO tiene posición de dominio 4.4.3. Argumentos de SAYCO relacionados con la posición de dominio
5. ANÁLISIS DE CONDUCTAS INVESTIGADAS 5.1. Primera Imputación: ?Abuso del derecho como una práctica que limita la explotación de obras por parte de los usuarios? 5.2 Segunda imputación: ?Obstruir la gestión individual de obras y subordinar la gestión colectiva para ciertos usos a que se otorgue mandato para la gestión colectiva de todos los usos? 5.2.1.
Hechos demostrados en la investigación 5.2.2. La conducta de SAYCO se ajusta a la descripción normativa de los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 5.2.3. A nivel mundial no está en discusión el carácter abusivo del comportamiento ejecutado por SAYCO 5.2.4. El comportamiento de SAYCO se ajusta a la imputación fundada en el artículo 8 de la Ley 155 de 1959 5.3.
Responsabilidad de JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ
6. SOLICITUDES RELACIONADAS CON ASPECTOS PROCESALES
7. RECOMENDACIÓN INFORME MOTIVADO Radicación: 11-150526 Referencia: Investigación por prácticas restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Artículos 1 y 8 de la Ley 155 de 1959 y los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Investigados: PERSONAS JURÍDICAS - SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA ( SAYCO ).
Es una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor con autorización de funcionamiento conferida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997. PERSONAS NATURALES - JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.380.036. Fue Gerente General de SAYCO entre 1994 y 2011.
Este documento es el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia respecto de la investigación administrativa por prácticas restrictivas de la libre competencia económica iniciada mediante la Resolución No. 20964 de 2 de abril de 2012. 1.
IMPUTACIÓN En este acápite se presentará el contenido de la Resolución No. 20964 de 2012, que se encuentra a folios 2227 a 2253 del cuaderno público No. 10. Adicionalmente, teniendo en cuenta que SAYCO ha discutido el alcance de la referida resolución, se presentarán los argumentos que sobre el particular formuló la investigada y las razones que los desvirtúan. 1.1.
Contenido de la imputación En la resolución de apertura, después de incluirse una relación de los fundamentos normativos de la actuación de la Delegatura, se presentó en los considerandos Quinto y Sexto una descripción de las quejas que antecedieron esta actuación administrativa. Esas quejas, además de hacer referencia a los problemas que se presentaron con el concierto de Aerosmith que tuvo lugar en noviembre de 2011 y a comportamientos atribuidos a SAYCO como los de coaccionar el pago de tarifas sin precisar su causa o cobrar por el licenciamiento de obras que no están en su repertorio, refirieron un comportamiento de esa sociedad de gestión colectiva consistente en la ? obstrucción de la gestión individual de obras ? (págs. 1 a 6).
Más adelante, en el considerando Noveno, la Delegatura describió el régimen jurídico de protección de los derechos de autor. Para ello hizo referencia al contenido de ese tipo de derechos, las diversas formas de gestión, la naturaleza y beneficios de la gestión colectiva en particular y las características de las sociedades que se dedican a esa actividad.
Adicionalmente, la Delegatura resaltó que SAYCO se dedica a la gestión ? de los derechos de autores y compositores (en adelante autores) en relación con la comunicación pública de sus obras ? (pág. 14) y que, debido a que es la única sociedad de ese tipo que en Colombia desarrolla la actividad referida y, además, a las barreras legales y económicas que existen para la gestión colectiva, SAYCO tiene posición de dominio en relación con la gestión del derecho de comunicación pública ya mencionado (págs. 14 a 16).
En el considerando Décimo la Delegatura, que para ese momento había dejado claro que SAYCO tiene posición de dominio en relación con la gestión del derecho de comunicación pública de titularidad de autores y compositores, se dio a la tarea de precisar el contenido de ese derecho. En efecto, como se refiere en el encabezado del considerando que ahora se analiza, su propósito era ? hacer referencia a los usos que se realizan mediante la comunicación pública ? (pág. 16).
Con el propósito anunciado, en el numeral 10.1 (pág. 16) la Delegatura presentó una definición de comunicación pública, un listado de actos que corresponden con esa definición y un cuadro en el que, según se establece en la resolución de apertura, ? se enuncian algunos de estos usos que implican la comunicación pública de la obra ? (pág. 17).
En esa misma línea, en el numeral 10.2 la Delegatura afirmó que las distintas modalidades de uso que comprende la comunicación pública son independientes entre sí y que, en consecuencia, no son sustituibles unas por otras. Al respecto, literalmente dijo lo siguiente: ?(?) dentro de la comunicación pública, una obra puede ser utilizada para diferentes usos, dependiendo de las necesidades diferentes de los usuarios.
Una obra musical puede ser utilizada para difundirla públicamente en televisión, para ser ejecutada en un concierto o para ser reproducida en un establecimiento abierto al público ? (pág. 18). En el numeral 10.3 siguiente la Delegatura, que para ese momento había planteado que SAYCO tiene posición de dominio en la gestión del derecho de comunicación pública, refirió el caso de la ejecución pública en vivo de obras ?una modalidad de uso dentro del derecho de comunicación pública? para ejemplificar las características que deben reunir esas modalidades de uso para ser susceptibles de gestión individual (pág. 19).
Según se puede apreciar en la resolución de apertura, las características consisten en que exista un número de usuarios reducido, una considerable certidumbre sobre la utilización del derecho y un esquema de licenciamiento en el que converge un número reducido de titulares. Para finalizar el considerando Décimo ?dedicado, recuérdese, a precisar el contenido del derecho de comunicación pública?, la Delegatura describió los criterios para determinar la incidencia de la música en el desarrollo de una actividad económica y los criterios para la fijación de tarifas que emplea SAYCO, que se predican de todas las modalidades de uso del derecho de comunicación pública (pág. 19).
Con base en todo lo expuesto hasta ahora, en el considerando Décimo Primero la Delegatura formuló las dos imputaciones que interesan en este caso. La primera de ellas se encuentra en el numeral 11.1 y se denominó ? Abuso del derecho como una práctica que limita la explotación de obras por parte de los usuarios ? (pág. 21). Esta imputación consiste, según se aprecia en la resolución de apertura, en que SAYCO habría interpretado y aplicado las normas que protegen la propiedad intelectual de una manera tal que conduce a reforzar su poder y a obstruir el acceso al mercado por parte de usuarios que requieran de la música como insumo para el desarrollo de su actividad.
Según lo expuso la Delegatura, el comportamiento descrito habría tenido lugar porque la sociedad de gestión colectiva investigada impone unilateralmente las tarifas a los usuarios y les traslada costos de transacción en la medida en que no explica cómo establece la tarifa, la causa del cobro ni el carácter concertado del monto a pagar. En concepto de la Delegatura la imputación fáctica descrita corresponde con la prohibición prevista en el artículo 1 º de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y con el comportamiento establecido en el numeral 6º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (abuso de posición de dominio por obstrucción).
En relación con esta primera imputación es pertinente llamar la atención ?especialmente para las objeciones que ha formulado SAYCO, que más adelante se van a analizar? sobre la siguiente precisión realizada por la Delegatura (pág. 22): ? En relación con esta imputación deben tenerse en cuenta a los usuarios de obras en general, sin circunscribirse solo a aquellos que realizan la ejecución pública en vivo de obras ? (se resalta).
La segunda imputación corresponde al numeral 11.2. de la Resolución No. 20964 de 2012, titulado ? Obstruir la gestión individual de obras y subordinar la gestión colectiva para ciertos usos a que se otorgue mandato para la gestión colectiva de todos los usos ? (pág. 22). Para sustentar la imputación, la Delegatura partió por recordar que las eficiencias que para la gestión colectiva generan ciertas modalidades de uso del derecho de comunicación pública ?por ejemplo para la comunicación pública en establecimientos? no se predican necesariamente de todas las demás modalidades, especialmente de aquellas que reúnen las condiciones que hacen viable la gestión individual ?por ejemplo la ejecución pública en vivo o la comunicación pública a través de televisión?, de manera que el titular del derecho ? debería tener la libertad de elegir la forma de gestionar sus derechos para cada uso ? (pág. 23).
Sobre esa base, la Delegatura afirmó que SAYCO estaría empleando contratos tipo de adhesión en los que habría impuesto la gestión colectiva sobre todas las modalidades de uso de la comunicación pública (pág. 23), con lo que se habría convertido ? en el gestor de toda la obra del autor, sin que el autor pueda decidir qué tipo de gestión desea realizar por cada uso ? (pág. 24).
Con ese fundamento la Delegatura construyó la siguiente imputación fáctica: ? (?) SAYCO estaría apalancándose en las eficiencias que genera la gestión colectiva de ciertos usos (principalmente la comunicación pública en establecimiento de comercio) para imponer la gestión colectiva de otros usos cuyo sistema de licenciamiento, preliminarmente, no parece ser eficiente para todos los casos.
En este contexto, el titular del derecho no podría gestionar individualmente su obra, sin renunciar a las eficiencias que generaría la gestión de SAYCO. De conformidad con lo anterior, se imputa a SAYCO la realización de una conducta exclusoria, tendiente a monopolizar la gestión de obras, al imposibilitar formas de gestión diferentes a la colectiva, en mercados en los que sería favorable la concurrencia. Asimismo, se le imputa la realización de actos abusivos de la posición dominante, dado el carácter obstructivo que tiene subordinar la gestión colectiva para ciertos usos, a que se le otorgue un mandato para gestionar colectivamente todos los usos de la obra del autor ? (pág. 24).
En la resolución de apertura la Delegatura consideró que el comportamiento descrito corresponde con la prohibición prevista en el artículo 8 º de la Ley 155 de 1959 y con los comportamientos establecidos en los numerales 3º y 6º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (abuso de posición de dominio por ventas atadas y por obstrucción). Por último, la Delegatura imputó a JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los comportamientos restrictivos atribuidos a SAYCO.
El fundamento probatorio de la acusación fue el mismo que el que se utilizó contra la persona jurídica (pág. 25). Sobre la base de todo lo expuesto, mediante la Resolución No. 20964 de 2012 la Delegatura resolvió lo siguiente: ? ARTÍCULO PRIMERO: ABRIR investigación para determinar si la SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA ? SAYCO, ha actuado en contravención de lo dispuesto por los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y los artículos 1 y 8 de la Ley 155 de 1959.
ARTÍCULO SEGUNDO: ABRIR investigación para determinar si el señor JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ, infringió lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 (?) ? (pág. 25). 1.2. Argumentos de SAYCO respecto del contenido de la imputación A continuación se presentarán los argumentos de SAYCO respecto de lo que, en su concepto, es el contenido de la imputación, así como las razones que sirven para desvirtuarlos. a) En el recurso que se encuentra a folio 3267 del cuaderno público No. 15, así como durante la audiencia de alegaciones prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, SAYCO afirmó que este proceso está relacionado únicamente con las denuncias presentadas por: (i) RICARDO LEYVA PÁEZ respecto del concierto de Aerosmith en noviembre de 2011;
(ii) FEDERICO ANDRÉS SIERRA acerca de la realización del evento denominado ?Niños Cantores de Viena? y (iii) JORGE ENRIQUE RAMÍREZ sobre el evento denominado ?Los pesos pesados del vallenato? que se realizó en el restaurante ?Aguapanelas?. Según SAYCO, esta investigación no está relacionada con la obstrucción de la gestión individual de derechos de autor.
La afirmación de SAYCO, como ya está claro con lo que se expuso en el acápite anterior, carece absolutamente de fundamento. Ya se explicó que dentro de las quejas que antecedieron esta actuación administrativa hubo varias relacionadas con la obstrucción a la gestión individual, circunstancia de la que se dejó constancia en la página No. 6 de la resolución de apertura de la investigación. Adicionalmente, la imputación contenida en el numeral 11.2. de la Resolución No. 20964 de 2012 incluyó una acusación que versaba principalmente sobre ese comportamiento obstructivo de la gestión individual de derechos de autor. b) En sus descargos SAYCO indicó que el mercado relevante para este caso se circunscribe a la modalidad del derecho de comunicación pública consistente en la ejecución de obras en vivo (fl. 571, cuaderno público No. 3).
El fundamento de este argumento lo fijó la investigada en el numeral 10.3 del considerando Décimo de la resolución de apertura de investigación, en el que se indicó lo siguiente: ? 10.3. Mercado presuntamente afectado: la ejecución pública en vivo de obras Con base en los hechos narrados por los quejosos, y evaluadas las condiciones y dificultades que afrontan los usuarios y partícipes de esta clase de eventos, se consideraría de manera preliminar, que el mercado presuntamente afectado sería el de la ejecución pública en vivo de obras?.
El alcance que SAYCO atribuye a la Resolución No. 20964 de 2012 convenientemente deja de lado la integridad del acto administrativo, cuya lectura sistemática permite fácilmente advertir que la conclusión asociada con el mercado relevante no es la consignada en el párrafo transcrito, sino que estuvo fundada en otras varias consideraciones expresadas en su texto.
Las siguientes razones sustentan esta afirmación: En primer lugar, el párrafo de la apertura que fue transcrito no puede leerse desarticuladamente respecto del acto administrativo del que es parte. Ese párrafo se encuentra en el considerando Décimo que, según se indicó, estaba destinado a ? hacer referencia a los usos que se realizan mediante la comunicación pública ? (pág. 16), no a la descripción del mercado afectado.
Justamente a ese propósito corresponden los numerales 10.1 ?sobre la definición del derecho de comunicación pública?, 10.2 ?sobre la independencia de las diversas modalidades de uso? y el numeral 10.3, que está dedicado a explicar los criterios de fijación de tarifas de SAYCO. En segundo lugar, no puede perderse de vista que en toda la apertura solo se refiere la modalidad de ? ejecución pública en vivo de obras ? en dos ocasiones: la primera en el párrafo transcrito dentro del considerando Décimo; la segunda en el numeral 11.1., que corresponde a una de las imputaciones fácticas, para indicar que ? [e]n relación con esta imputación, deben tenerse en cuenta los usuarios de obras en general, sin circunscribirse solo a aquellos que realizan la ejecución pública en vivo de obras ? (se resalta) (pág. 22).
Así las cosas, aunque el párrafo transcrito hubiera tenido como propósito precisar el mercado afectado, la precisión incluida al plantear la imputación implicó que el comportamiento atribuido a SAYCO no estaba limitado a la ejecución pública en vivo de obras, sino al derecho comunicación pública en general. En tercer lugar, la imputación referida en el numeral 11.2. de la Resolución No. 20964 de 2012, relacionada con la obstrucción de la gestión individual y la subordinación de ? la gestión colectiva para ciertos usos a que se otorgue mandato para la gestión colectiva de todos los usos ? (pág. 22), no podría explicarse si la afectación del comportamiento de SAYCO se hubiera limitado a la modalidad de ejecución pública en vivo de obras.
Ciertamente, la imputación supone que siempre estén involucradas al menos dos modalidades de uso: una en la que es indispensable la gestión colectiva y otra en la que es viable la gestión individual. Así, si la imputación supone la participación de dos modalidades de uso, ningún sentido tendría que la imputación versara solamente sobre una modalidad, la que corresponde a la ejecución pública en vivo de obras.
Nótese, adicionalmente, que a lo largo de la apertura se hace referencia a otras modalidades de uso involucradas en el contenido de la imputación (págs. 18, 23 y 24, entre otras) ?que ya fueron referidas en el acápite anterior?. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que el aparte transcrito se incluyó en la resolución para de manera concluyente decir sobre el mercado relevante, nada impediría a la Delegatura, en esta oportunidad del proceso administrativo, precisar los contornos del mercado con base en las pruebas recaudadas durante la investigación. Sobre el punto la Superintendencia de Industria y Comercio incluso ha reconocido que la descripción del mercado llevada a cabo en la imputación no tiene carácter definitivo.
Dijo literalmente lo siguiente: ? Dicha apertura, sin embargo, no es el escenario para establecer de manera rígida y exhaustiva un mercado relevante determinado, ni mucho menos la existencia de una conducta anticompetitiva. Serán los documentos recaudados durante la investigación los que permiten delimitar los contornos del mercado relevante y, tratándose de casos de abuso de posición de dominio, verificar la existencia de esta última.
De esta manera, si bien el análisis del mercado relevante y la posición de dominio deben tener lugar en un marco temporal determinado, la oportunidad para un análisis de esta naturaleza es el informe motivado y no la resolución de apertura de la investigación ? (se resalta) (1). c) Tanto en el recurso que se encuentra a folio 3267 del cuaderno público No. 15, como durante la audiencia de alegaciones prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, SAYCO afirmó que la imputación contenida en la Resolución No. 20964 de 2012 se refiere, exclusivamente, a hechos acontecidos con antelación a la fecha de expedición de ese acto administrativo y que, en consecuencia, las pruebas que versan sobre hechos ocurridos con posterioridad no pueden ser tenidas en cuenta.
El sustento de su afirmación consistió en que en la parte resolutiva de la referida resolución se incluyeron las acusaciones correspondientes expresadas en pasado (? SAYCO (?) ha actuado ? y ? JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ (?) infringió ?) y en que careció de una oportunidad para pronunciarse sobre las pruebas que corresponden a hechos ocurridos con posterioridad a la apertura de la investigación. La forma en que SAYCO interpretó la imputación es inadmisible por las siguientes razones: La formulación de una imputación en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio debe reunir las condiciones establecidas en el artículo 47 del CPACA y, para lo que interesa en este caso, la que consiste en indicar con precisión y claridad los hechos que la originan.
Ahora bien, en lo que atañe al período temporal en que se hace esa indicación, desde una perspectiva lógica es posible que la imputación se construya de tres formas diferentes: (i) puede afirmar que el investigado llevó a cabo el comportamiento imputado, (ii) que el investigado lo está llevando a cabo para el tiempo de expedición de la resolución de apertura y/o (iii) que lo llevará a cabo con posterioridad a ese acto.
Teniendo en cuenta el requerimiento previsto en el citado artículo 47 del CPACA, es evidente que la autoridad administrativa solo podría formular su acusación en las dos primeras formas mencionadas, esto es, las que corresponden a que el hecho imputado ocurrió en el pasado y/o a que ese comportamiento sigue ocurriendo para el momento de la expedición de la resolución de apertura.
Ciertamente, una imputación en la que se afirme que el investigado continuará con el comportamiento reprochado con posterioridad a la apertura, además de ser problemática desde la perspectiva de la presunción de buena fe y abiertamente especulativa, jamás podría atender el requisito de expresión precisa y clara del comportamiento imputado, pues en la medida en que el hecho descrito no habría ocurrido sería imposible precisar las condiciones en que lo haría. En consecuencia, es necesario concluir que si en la imputación se afirma que el investigado incurrió en el comportamiento reprochable en el pasado y que continúa ejecutándolo para la época de la expedición de la resolución de apertura, y si adicionalmente en ese acto administrativo no se limita el período de investigación para alguno en particular, la autoridad estaría excluyendo la posibilidad de que el comportamiento investigado hubiera iniciado y finalizado con anterioridad a la expedición del acto administrativo en cuestión. La imputación versaría, entonces, sobre un comportamiento continuado que no habría finalizado para el momento de la apertura y, por lo tanto, en caso de que durante la instrucción de la investigación se demostrara que el investigado continuó desarrollando el comportamiento referido en la imputación, en la decisión final podría tenerse esa circunstancia en cuenta.
Lo anterior, lejos de desconocer el principio de congruencia, lo respeta. Sobre el particular la Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en la jurisprudencia, ha precisado lo siguiente: ? Obsérvese que la citada sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como es apenas obvio, entiende que si en la etapa de instrucción las pruebas denotan la existencia de hechos adicionales que se enmarcan dentro de la imputación jurídica y fáctica del pliego de cargos, nadie podrá alegar que, el recoger esos hechos adicionales en la decisión final vaya en contravía del principio de la congruencia, como tampoco puede serlo, y con mayor razón, que esos hechos adicionales se estén probando incluso con pruebas regular y oportunamente allegadas a la investigación con anterioridad al pliego de cargos (?) (2).
Sobre la base de lo expuesto, es evidente que la utilización de la expresión ? ha actuado ? en la parte resolutiva de la Resolución No. 20964 de 2012 no es un factor que permita concluir que la imputación hubiere acotado un período un período especifico de investigación. En consecuencia, si las pruebas dan cuenta de hechos que ocurrieron después de la expedición de la resolución de apertura pero que corresponden con el contenido fáctico de la imputación, la decisión final podrá tenerlos en cuenta para efectos de determinar la responsabilidad de SAYCO.
Es importante resaltar que la determinación expuesta no desconoce ninguna de las garantías constitutivas del derecho al debido proceso de las personas investigadas. En efecto, dado que las normas probatorias aplicables a esta actuación administrativa le otorgan a los investigados la oportunidad de pronunciarse sobre las pruebas que surjan en el curso de la instrucción, es claro que en aquellos eventos en los que la continuidad de un comportamiento que corresponde con el contenido de la imputación fáctica es acreditada mediante pruebas recaudadas en el curso de la investigación, las personas vinculadas a ella cuentan con la oportunidad de controvertir ese material probatorio y, en consecuencia, su utilización en la decisión final no podría ser considerado sorpresivo o contrario a las garantías propias del derecho al debido proceso.
2. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este aparte se presentan los argumentos que los investigados formularon en relación con la imputación que elaboró la Delegatura, tanto los presentados en los descargos correspondientes, como aquellos expuestos durante la audiencia de alegaciones realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.1.
SAYCO. En sus descargos la persona jurídica investigada formuló los siguientes argumentos: a) En la Resolución No. 20964 de 2012 la Delegatura incurrió en un prejuzgamiento porque concluyó que SAYCO tiene posición de dominio y que abusó de ella. Lo anterior por cuanto ese acto administrativo, en lugar de corresponder con el contenido de una apertura de investigación, tiene las características propias de un informe motivado, en el que la Delegatura emite un pronunciamiento final sobre el objeto del proceso.
Adicionalmente, la Delegatura no otorgó a la persona jurídica investigada la oportunidad de controvertir las pruebas sumarias referidas en el acto de apertura de investigación antes de la expedición de ese pronunciamiento, oportunidad que era procedente de conformidad con lo que la Corte Constitucional estableció mediante la sentencia SU-620 de 1996. b) SAYCO no tiene posición de dominio.
Para sustentar esa afirmación se encuentra el hecho de que en la resolución de apertura de la investigación la Delegatura no llevó a cabo un análisis preciso del mercado, que era indispensable para establecer la conclusión sobre la existencia de dominancia. Adicionalmente, la dominancia está desvirtuada porque existen sustitutos para los servicios que ofrece SAYCO.
El fundamento de este argumento se encuentra en que la Delegatura afirmó que el mercado de producto afectado en este caso corresponde al de la ? ejecución pública en vivo de obras ?. Así, dado que esa definición hace referencia a ?espectáculos públicos?, que es un género en el que además de los conciertos se encuentran otros eventos en los que no se emplea música, como ? las obras de teatro, partidos de fútbol o inclusive corridas de toros ?, debe concluirse que el consumidor tiene la opción de escoger entre esa amplia gama de espectáculos.
Por lo tanto, si SAYCO incrementara los precios de las autorizaciones de uso de las obras de su repertorio, ese incremento se trasladaría al precio de la entrada al espectáculo público que emplea música ?concierto, por ejemplo?, lo que, a su vez, terminaría por desplazar la demanda de ese tipo de eventos a otros en los que la música no fuera utilizada como insumo.
Sobre este tema se afirmó en los descargos literalmente lo siguiente: ? (?) queda claro que los eventos de ejecución pública de obras musicales hacen parte del mercado general de espectáculos públicos que satisfacen la necesidad de entretenimiento del consumidor. De acuerdo a la gran oferta de productos sustitutos, el usuario tiene la posibilidad de trasladarse de un producto a otro intentando satisfacer su necesidad de entretenimiento y escogiendo el que más se acomode a su presupuesto ? (fl. 563, cuaderno público No. 3).
La posición de dominio atribuida a SAYCO también se desvirtúa porque esa persona jurídica debe soportar presiones competitivas de diversa estirpe. En primer lugar, frente al mercado geográfico, aun cuando SAYCO es la única sociedad de gestión colectiva del derecho de comunicación pública de autores y compositores de obras musicales en Colombia, el titular del derecho tiene la posibilidad de elegir entre las diversas sociedades de gestión colectiva que existen a nivel mundial para confiar la gestión de sus derechos patrimoniales.
En segundo lugar, dado que en Colombia existe una cultura adversa al pago de los derechos de autor por el uso de obras, la piratería es un factor que genera presiones que limitan la independencia del comportamiento de SAYCO en el mercado. El sustento de esta afirmación se encuentra en el hecho de que si la sociedad de gestión colectiva incrementa sustancialmente el monto de las tarifas, los usuarios seguirán utilizando las obras pero sin pagar los derechos correspondientes.
En tercer lugar, la posibilidad de la gestión individual es un factor que también genera presiones competitivas. La razón de esto es similar a la que se expuso en el párrafo anterior, pues si SAYCO incrementa su tarifa los titulares encontrarán incentivos para desarrollar directamente la gestión de sus derechos, con lo que empezarían a competir con la persona jurídica investigada. c) La naturaleza de las sociedades de gestión colectiva, las funciones que tienen atribuidas con fundamento en la normativa aplicable y las prerrogativas de las que gozan, si bien las colocan en una mejor posición para desarrollar las labores de gestión de los derechos de autor, no constituyen barreras de entrada para que competidores ingresen al mercado con el fin de desarrollar la misma actividad.
Esas características simplemente tienen como propósito garantizar la materialización del mandato de protección de los derechos de propiedad intelectual, contenido en el artículo 61 de la Constitución Política. d) SAYCO no cometió comportamientos abusivos. En primer lugar, las tarifas no son impuestas en el sentido de dejar sin opción al usuario de las obras, pues además de que son variables y están determinadas por diversos factores objetivos, algunos titulares tienen la opción de formular propuestas diferentes a las que establece SAYCO.
En segundo lugar, las tarifas que cobra esa persona jurídica son bajas en comparación con las que establecen sociedades de gestión colectiva de otros países. En tercer lugar, los titulares de derechos de autor vinculados con SAYCO no cuentan con la posibilidad de gestionar directamente los derechos cuya gestión encargaron a la sociedad de gestión colectiva porque así lo establecen los estatutos de esa persona jurídica.
Así, dado que esos estatutos fueron aprobados por la DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR ( DNDA ) y que el titular vinculado con SAYCO se acoge voluntariamente a esa normativa al momento de vincularse a la sociedad de gestión colectiva, se concluye que la limitación referida fue aceptada de manera consciente y voluntaria por parte del referido titular.
En relación con este punto se afirmó en los descargos literalmente lo siguiente: ? (?) la naturaleza de un contrato de mandato se refiere a la gestión de una persona sobre los negocios de otro, y en ese sentido aceptar que un socio de SAYCO desarrolle una gestión individual de sus obras va en contra de la naturaleza misma del contrato desarrollado entre las partes que, nuevamente, fue promovido voluntariamente por parte de cada uno de los socios que hacen parte de SAYCO ? (fl. 593, cuaderno público No. 3).
Finalmente, SAYCO es una entidad eficiente, que no cobra repertorios que no representa y que distribuye adecuadamente los ingresos que resultan de su gestión. En la audiencia de alegaciones prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, SAYCO adicionó los siguientes argumentos: e) La acumulación de los documentos que presentaron PRODEMUS COLOMBIA S.A.S. ( PRODEMUS ) y UNIVERSAL MUSIC COLOMBIA S.A.S. ( UNIVERSAL ) no era procedente porque no están relacionados con el objeto de la investigación. En efecto, las circunstancias fácticas relatadas por esas personas jurídicas habrían ocurrido varios años después del período de investigación y corresponderían con la actividad de gestión de derechos por la comunicación pública de obras a través de televisión, un mercado de producto diferente al de ? ejecución pública en vivo de obras ?, que es aquel sobre el cual versa este proceso.
En adición, esa determinación no fue notificada a los investigados y, de hecho, todavía no está claro si se trata de la simple acumulación de documentos o de una acumulación de procesos. Así mismo, la actuación de PRODEMUS y de UNIVERSAL corresponde con la de los terceros interesados a pesar de que el término para su intervención se encontraba vencido. f) La acumulación referida en el punto anterior es mucho más grave porque no se otorgó a SAYCO la oportunidad para controvertir las afirmaciones de PRODEMUS y UNIVERSAL ni las pruebas que aportaron.
Adicionalmente, tampoco se otorgó la oportunidad de que los autores de determinados documentos que fueron aportados durante las declaraciones decretadas de oficio, en particular otras editoras que se consideran afectadas por el comportamiento de SAYCO y determinados usuarios de obras, fueran citados para declarar sobre el contenido de esos medios de prueba. g) Cuando la Delegatura declaró la nulidad del proceso por la indebida notificación de la persona natural investigada se equivocó al extender los efectos de esa invalidez a las pruebas que para ese momento se habían practicado, pues el artículo 214 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispone que en esa hipótesis las pruebas practicadas conservan validez respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas.
Esta circunstancia plantea problemas para la posición de SAYCO porque las pruebas indebidamente anuladas corroboran los fundamentos de la defensa de la sociedad de gestión colectiva y, en esa medida, son favorables a ella. h) SAYCO se está defendiendo de sí misma, pues algunas de las personas jurídicas que rindieron declaración por disposición oficiosa de la Delegatura hacían parte del consejo directivo de la sociedad de gestión colectiva al momento en que se encargó a sus apoderados el desarrollo de la defensa para este proceso. i) La Delegatura no decidió sobre la admisibilidad y valor probatorio de los documentos que SAYCO aportó al pronunciarse sobre un concepto que habría elaborado su Coordinador Jurídico y que fue aportado por PRODEMUS al rendir testimonio.
2.2. JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ. En sus descargos la persona natural investigada formuló los siguientes argumentos: a) SAYCO es una persona jurídica sometida a la inspección, vigilancia y control de la DNDA en relación con el cumplimiento de la normativa aplicable a la actividad de gestión de derechos de autor. Así, dado que esa entidad ha encontrado la actuación de la investigada como legítima, no es razonable concluir que ese comportamiento constituye alguna restricción de la competencia. b) De conformidad con la estructura interna de SAYCO la actividad de gestión y distribución era ejercida directamente por la Dirección de Recaudo, mientras que la labor de prestar asesoría y ejercer las acciones por la infracción de los derechos gestionados la llevaba a cabo la Dirección Jurídica.
En esa medida, no es imputable a JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ ninguna infracción derivada del desarrollo de esas actividades porque, en su calidad de gerente de la sociedad de gestión colectiva, no era el encargado de desarrollarlas. En la audiencia de alegaciones prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el investigado adicionó los siguientes argumentos: c) JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ se desempeñó como gerente de SAYCO desde el 6 de mayo de 1994 hasta el 18 de noviembre de 2011.
Por lo tanto, los comportamientos ocurridos con posterioridad a la última fecha no pueden serle atribuidos. d) Ninguna de las pruebas que sustentó la formulación de la imputación da cuenta de que el comportamiento investigado pudiera ser atribuido a JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ. e) Las tarifas que establece SAYCO son concertadas con los usuarios y aprobadas por la DNDA.
En la medida en que son aprobadas por la autoridad competente, la única opción que queda para los funcionarios de la sociedad de gestión colectiva es aplicarlas. f) De conformidad con la normativa aplicable la realización del cobro correspondiente en lo que atañe a la utilización de las obras para la comunicación pública en establecimientos de comercio no corresponde a SAYCO sino a la ORGANIZACIÓN SAYCO ? ACINPRO ( OSA ).
3. ACTUACIÓN PROCESAL Formulada la imputación y presentados los descargos de los investigados, mediante la Resolución No. 50644 de 2012 la Delegatura decretó las pruebas que consideró necesarias. Después de iniciada la práctica de esas pruebas, mediante la Resolución No. 73236 de 2014 se declaró la nulidad de lo actuado hasta el momento como consecuencia de la indebida notificación de JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ.
Una vez que el investigado compareció y presentó sus descargos, mediante varios actos administrativos la Delegatura se pronunció sobre las pruebas solicitadas y las que consideró necesarias de oficio y procedió a su práctica. Más adelante, mediante Resolución No. 46697 de 2016 se cerró la etapa probatoria y se citó a los investigados a la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la que se desarrolló en las condiciones programadas. 4.
ANÁLISIS Y CONSIDERACIONES DE CARÁCTER ECONÓMICO En este capítulo se describirá el mercado relevante para esta investigación, que corresponde al de la gestión del derecho de autor de contenido patrimonial respecto de la comunicación pública de obras musicales, así como las razones que permiten concluir que SAYCO tiene posición de dominio en ese ámbito.
Con ese propósito, se presentará el marco normativo de los derechos de autor, el contenido de la actividad de gestión de los derechos patrimoniales y, finalmente, las condiciones que determinan la dominancia que tiene la persona jurídica investigada en ese contexto. 4.1. Marco normativo de los derechos de autor. La propiedad intelectual, género que comprende la propiedad industrial y el derecho de autor, protege las creaciones del intelecto, su divulgación y difusión (3).
En Colombia el régimen jurídico de protección del derecho de autor lo constituye el artículo 61 de la Constitución Política, que establece la obligación para el Estado de ampararlo y el deber del legislador de crear un régimen de protección. Así mismo, la Decisión Andina 351 de 1993, que es la norma comunitaria de aplicación preferente, la Ley 23 de 1982, la Ley 44 de 1993 y el Decreto 3942 de 2010, entre otras disposiciones y reglamentaciones, también establecen reglas relativas al derecho de autor y la gestión colectiva.
Con fundamento en la normativa referida, la jurisprudencia ha definido el derecho de autor en los siguientes términos: ? los derechos de autor son una categoría del concepto de ?propiedad intelectual?, que amparan el conjunto de derechos que la ley otorga al creador de una obra literaria, artística, científica, cinematográfica, audiovisual, fonograma, programa de ordenador o soporte lógico (software), para utilizar con exclusividad su creación o autorizar a terceros la utilización de la misma; reproducirla bajo distintas formas; ejecutarla o interpretarla públicamente; grabarla o fijarla por diversos medios; radiodifundirla; traducirla a otros idiomas o adaptarla.
(4) La protección que, en los términos de la definición transcrita, otorga el derecho de autor recae sobre la obra, que de conformidad con el artículo 3º de la Decisión 351 de 1993 ha sido entendida como ? [t]oda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma ?.
Es importante aclarar que, acorde con el artículo 6 de la Ley 23 de 1982, ? las ideas o contenido conceptual de las obras (?) no son objeto de apropiación ?. Ahora bien, en relación con el titular de los derechos de autor sobre las obras pueden identificarse dos clases: la primera, definida en el artículo 3 de la Decisión 351 de 1993, corresponde al autor, que es el titular originario en la medida en que es la persona física que realiza la creación intelectual.
La segunda categoría corresponde al titular derivado, esto es, ? las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos del autor (5), titularidad que ? nunca puede abarcar la totalidad del derecho del autor (moral y patrimonial) (6). Así mismo, los derechos que la normativa que se viene comentando confieren al titular también se dividen en dos categorías, a saber: los derechos morales y los patrimoniales (7).
Los derechos morales, que hacen parte de los derechos de la personalidad (8), tienen un carácter imprescriptible, inalienable, inembargable e irrenunciable. Según el artículo 11 de la Decisión 351 de 1993 confieren al titular originario la facultad de conservar la obra inédita o divulgarla, de reivindicar su paternidad en cualquier momento y de oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor.
Los derechos patrimoniales, por su parte, son el conjunto de prerrogativas que facultan al titular para realizar o abstenerse de realizar cualquier acto conducente a la explotación económica de la que pueda ser susceptible la obra, de manera que ?a diferencia de los derechos morales? tienen un carácter transferible y temporal (9). En cuanto a su contenido, el artículo 13 de la Decisión 351 de 1993 establece que el titular cuenta con las facultades exclusivas de realizar, autorizar o prohibir cualquiera de los actos allí referidos, entre los que se encuentran la reproducción de la obra por cualquier forma o la comunicación pública de la obra por cualquier medio.
Sobre esta misma categoría de derechos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con fundamento en la doctrina especializada, ha precisado que los derechos patrimoniales ? son tantos como formas de utilización sean factibles, no solo en el momento de la creación de la obra, sino durante todo el tiempo en que ella permanezca en el dominio privado (10).
Así, se ha dicho que ? mientras la ley no establezca expresamente determinada limitación, el derecho exclusivo del autor cubre toda posible forma de utilización de la obra, ya existente en el momento de la sanción de la norma o que surja en el futuro como consecuencia del desarrollo tecnológico o de nuevas modalidades en la comercialización de obras y de productos culturales (11).
En línea con la concepción descrita, tanto el régimen comunitario, previsto a partir del artículo 13 de la Decisión 351 de 1993, como la normativa interna, contenida en los artículos 12 y 76 de la Ley 23 de 1982, confieren al titular el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir determinadas formas de utilización entre las que se encuentran la reproducción de la obra, la distribución, la traducción, la adaptación y ?para lo que interesa en esta actuación administrativa? la comunicación pública de la obra.
En relación con el derecho patrimonial de comunicación pública, el artículo 15 de la Decisión 351 de 1993 lo define como ? todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas ?. Esa misma disposición, que tiene un contenido coincidente con el del artículo 76 de la Ley 23 de 1982, establece un conjunto de formas de utilización que corresponden al concepto de comunicación pública.
Para efectos de esta actuación administrativa es relevante resaltar las siguientes: a) La ejecución pública en vivo de obras musicales: se trata de una forma de comunicación directa prevista en el literal a) del artículo 15 de la Decisión 351 de 1993 y que está caracterizada por ? la presencia de los intérpretes frente a un público que se encuentra presente y por la unicidad de la comunicación (12). b) Comunicación pública en establecimientos abiertos al público: es una forma de comunicación indirecta, caracterizada porque esa actividad de comunicación se desarrolla ? por medio de una fijación sobre un soporte material o a través de un agente de difusión ? y porque es posible que varias comunicaciones de la misma obra puedan desarrollarse de manera simultánea (13).
Corresponde con la descripción contenida en el literal f) del artículo 15 de la Decisión 351 de 1993 y consiste en la comunicación de la obra en establecimientos comerciales abiertos al público, tales como bares, cafeterías o tiendas, por ejemplo ? a través de un receptor doméstico de radio o televisión (14). c) Comunicación pública a través de radio o televisión: es una forma de comunicación indirecta establecida, entre otras reglas, en el literal c) del artículo 15 de la Decisión 351 de 1993.
Consiste en la distribución de señales por radiodifusión o por cualquier otro medio (15). 4.2. Gestión de los derechos de autor de contenido patrimonial La gestión hace referencia al conjunto de actividades que permiten al titular materializar las prerrogativas otorgadas por el derecho de autor para explotar su obra. En relación con este aspecto la doctrina ha precisado lo siguiente: ? (?) las actividades en que se sustancia la gestión son, básicamente, las de vigilar la explotación de las obras y prestaciones administrativas, negociar con los usuarios eventuales, otorgarles autorizaciones o licencias bajo remuneración, recaudar las remuneraciones convenidas (en esas autorizaciones) y satisfacerlas a los correspondientes titulares de las obras o prestaciones explotadas, previa distribución (reparto) cuando esas remuneraciones provengan de explotaciones autorizadas que comprendan obras o prestaciones de diferentes titulares (16).
Es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional, con fundamento en la normativa constitutiva del régimen de protección de los derechos de autor, ha precisado que el derecho que el titular ejerce sobre su obra, que es considerado ? una forma de propiedad (17), puede gestionarse, tanto de manera individual, como de forma colectiva.
Al respecto afirmó lo siguiente: ?En el ordenamiento jurídico colombiano, el Legislador faculta a los autores y/o titulares de obras literarias y artísticas para autorizar de manera previa y expresa la utilización de sus creaciones. Como desarrollo de dicha atribución, se ha previsto que el recaudo de los derechos de autor y sus derechos conexos se realice de manera directa a través de la gestión individual de cada interesado o mediante la gestión colectiva realizada por personas jurídicas instituidas para dicho efecto, denominadas sociedades de gestión colectiva, las cuales encuentran fundamento en el derecho de asociación consagrado en el artículo 38 de la Constitución Política.
(18) Sobre la base de lo anterior, es necesario hacer referencia a las características propias de cada una de esas modalidades de gestión de los derechos de autor. 4.2.1. Gestión individual La gestión individual es la administración de los derechos de autor de contenido patrimonial realizada directamente por el titular. Se refiere al ejercicio natural de las prerrogativas que mediante los artículos 13 de la Decisión 351 de 1993 y 12 de la Ley 23 de 1982 se otorgan al titular de la obra.
En relación con las actividades concretas que esta modalidad de gestión comprende, la doctrina especializada ha precisado que incluye dos: de un lado, la de ? negociar con el usuario las condiciones de la autorización y conferirla (19), y del otro, ? efectuar la recaudación (20) correspondiente. Acerca de las condiciones necesarias para el ejercicio de la gestión individual, debe resaltarse que SAYCO, en reiterados pronunciamientos respecto de solicitudes formuladas por titulares de derechos de autor con el propósito de revocar parcialmente el mandato que le confirieron a esa sociedad de gestión colectiva en relación con determinadas formas de utilización de sus obras (21), ha sostenido que la gestión individual solo puede ser ejecutada por un titular que no esté afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva.
SAYCO afirmó literalmente lo siguiente: ?Así las cosas, la normatividad aplicable es clara en señalar que la gestión individual es aquella que realizan quienes no están afiliados a ninguna sociedad de gestión colectiva, por lo cual su calidad de Socios de SAYCO les impediría gestionar individualmente su derecho. En este orden de ideas, más allá de cumplir con las obligaciones básicas relativas a presentar el repertorio que administran y negociar las tarifas con los usuarios, y dentro de un ejercicio de simple lógica básica, el gestor individual no puede ser miembro de una sociedad de gestión Colectiva, pues se incurre en una paradoja jurídica, mediante la cual se es y no es la misma cosa, al mismo tiempo (22).
Como se puede apreciar, la posición de SAYCO está fundada en una interpretación textual del inciso 4º del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010, que señala que ? [l]a gestión individual será la que realice el propio titular de derecho de autor o de derechos conexos, no afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva ?. La posición descrita es inadmisible por las siguientes razones: a) Aceptar la interpretación que SAYCO realizó respecto del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010 implicaría la eliminación de la gestión individual en el ordenamiento colombiano y la imposición de una gestión colectiva obligatoria.
Si ello fuera así, ese decreto reglamentario estaría dejando sin efecto las normas de rango superior que debía reglamentar, las que, según se indicó, reconocen la existencia de las dos modalidades de gestión. El sustento de la tesis referida exige el planteamiento de las siguientes premisas: En primer lugar, con fundamento en los artículos 31 de la Decisión 351 de 1993 y 77 de la Ley 23 de 1982, así como en lo que ha dejado establecido la doctrina especializada ?que refiere ? el principio de la independencia de los derechos (23) ?, es claro que las diversas formas de utilización de la obra son independientes entre sí, de manera que la autorización que se conceda para una de ellas no se predica de las demás. En segundo lugar, en este proceso se demostró que la gestión de algunas formas de utilización de obras protegidas por el derecho de autor solo puede llevarse a cabo ?eficientemente? mediante una sociedad de gestión colectiva.
Es el caso de la gestión del derecho por comunicación pública en establecimientos abiertos al público o la ejecución pública en vivo de obras musicales, formas de gestión en las que la intervención de SAYCO es indispensable. Es importante señalar que el material probatorio que permite establecer esta conclusión será referido en el acápite dedicado a exponer las razones que determinan la existencia de una posición de dominio en cabeza de SAYCO; por ahora basta anunciar que dentro de ese conjunto de pruebas se encuentra la confesión de esa persona jurídica en relación con dicho aspecto fáctico.
En tercer lugar, a diferencia de otros ordenamientos ?como los de Paraguay o España?, en Colombia no existe dentro del régimen de protección de derechos de autor ninguna norma que establezca que la gestión colectiva es obligatoria. Como se indicó antes, en Colombia se reconoce, incluso con fundamento constitucional, la libertad del titular para gestionar sus derechos de manera individual o colectiva.
Las tres premisas expuestas permiten arribar a una conclusión evidente. Si la gestión colectiva es indispensable para determinadas formas de utilización de las obras ?como la comunicación pública en establecimiento abierto al público?, todos los titulares de derechos de autor interesados en gestionarlas tendrán que vincularse de alguna forma a una sociedad de gestión colectiva, pues al menos esas formas de utilización, que son independientes de cualquier otra, no podrían ser gestionadas de otra manera.
Por lo tanto, si se admitiera que la vinculación a una sociedad de ese tipo elimina la posibilidad de gestionar individualmente las obras de las que son titulares las personas vinculadas, es obvio que, en la práctica, la consecuencia sería que en Colombia la gestión individual de los derechos de autor no sería posible y que, entonces, la gestión colectiva se impondría como obligatoria.
La conclusión expuesta evidencia que la interpretación textual que SAYCO le dio al artículo 1 del Decreto 3942 de 2010, fundada exclusivamente en el texto de su inciso 4º, es inadmisible. Primero, porque conlleva que ese decreto reglamentario elimine los derechos que la ley reglamentada ?la Ley 23 de 1982, que corresponde con la norma comunitaria? confirió a los titulares de derechos de autor.
Recuérdese, sobre este particular, que la jurisprudencia constitucional ?basada en la normativa que se comenta? precisó que el titular de derechos de autor es libre para elegir entre la gestión individual y la gestión colectiva. Segundo, la interpretación prohijada por SAYCO es contradictoria, incluso, con otro inciso del mismo artículo 1 que se viene analizando.
En efecto, si se acogiera la posición de la investigada se privaría de contenido el inciso primero del artículo que se comenta, que expresamente reconoce que ? [l]os titulares de derecho de autor o de derechos conexos podrán gestionar individual o colectivamente sus derechos patrimoniales ?. Teniendo en cuenta la situación descrita, es pertinente recordar las reglas de interpretación de las normas jurídicas establecidas por la jurisprudencia constitucional, en particular aquella según la cual ? cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables.
El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística (24). Sobre la base de lo anterior, es claro que la interpretación textual del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010 elaborada por SAYCO es inaceptable porque lleva a resultados absurdos y contrarios a las finalidades y contenidos del contexto normativo del que hace parte.
La interpretación de la disposición en cuestión que respeta las reglas hermenéuticas referidas es la siguiente: el titular del derecho de autor, aunque esté vinculado con una sociedad de gestión colectiva para la gestión de algunos de sus derechos (comunicación pública, por ejemplo) o algunas de las formas de utilización de dichos derechos (comunicación pública en establecimientos), está habilitado para gestionar directamente cualquier otro derecho o cualquier otra forma de utilización cuya gestión no le hubiera encargado a la sociedad de gestión colectiva con la que se encuentre vinculado.
Esta interpretación, por supuesto, encuentra sustento en los criterios hermenéuticos referidos por la jurisprudencia constitucional. En primer lugar, se adecúa al criterio sistemático en la medida en que resulta armónica con el contexto normativo del que hace parte. Ciertamente, la interpretación propuesta materializa la existencia de la modalidad de gestión individual reconocida por la normativa de derechos de autor.
En segundo lugar, atiende a un criterio de interpretación conforme con la Constitución, según el cual ? las normas legales (?) deben ser armonizadas con los derechos, principios y valores constitucionales (25). En efecto, la interpretación propuesta garantiza el derecho de asociación previsto en el artículo 38 de la Constitución, especialmente la dimensión que garantiza a las personas no ser forzadas a hacer parte de ninguna organización, en este caso una sociedad de gestión colectiva. b) En el curso de su declaración ?entre otras oportunidades a partir del minuto 37:00 (26) ? SAYCO terminó reconociendo una conducta que resulta contraria de la interpretación que ha hecho del inciso 4º del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010, interpretación con fundamento en la cual impidió a las personas vinculadas con ella la posibilidad de hacer la gestión individual de algunas de las formas de utilización de sus obras.
Lo que afirmó SAYCO en la oportunidad referida es que si un titular de derechos de autor le encarga la gestión de todos sus derechos podrá vincularse a la sociedad de gestión colectiva en la modalidad de socio (27), gozando ?entre otras ventajas? de derechos políticos. A ello agregó que también permite la vinculación de titulares que quieran reservarse la gestión de algunos derechos o de algunas formas de utilización, caso en el cual la persona solo podrá vincularse en la modalidad de titular administrado.
Esta afirmación de SAYCO merece varios comentarios: El primero es que es falsa porque nunca ofreció la opción. El sustento de esta conclusión se expondrá con detalle al analizar la segunda imputación que se formuló contra SAYCO. El segundo es que evidencia que SAYCO emplea pretextos acomodados para favorecer sus intereses dependiendo del contexto en el que se desenvuelve.
Sobre ello, nótese que cuando la persona jurídica investigada pretendía evitar que un titular de derechos de autor vinculado con ella revocara parcialmente su mandato, argumentó que la gestión individual era incompatible con la vinculación a una sociedad de gestión colectiva. No obstante, cuando se trataba de dar cuenta de ese comportamiento ante una autoridad administrativa, afirmó que un titular podía vincularse a SAYCO reservándose la gestión individual de algunos de sus derechos o alguna de las formas de utilización si la vinculación en cuestión se hacía en la modalidad de titular administrado.
Como es evidente, esta última afirmación supone que la gestión individual no queda imposibilitada por la vinculación del titular con una sociedad de gestión colectiva ?de manera que es contradictoria al pretexto de SAYCO para impedir la revocación del mandato por parte de sus miembros?, pues, como SAYCO lo admitió expresamente en su declaración (minuto 1:06:00 a 1:08:00), tanto el titular administrado como el socio son afiliados de esa sociedad de gestión colectiva.
Aclarado, como está, que la gestión individual no puede estar condicionada a que el titular de derechos de autor carezca de vinculación alguna con una sociedad de gestión colectiva, es importante precisar, con fundamento en la jurisprudencia constitucional (28), que los referidos titulares están habilitados para emplear formas de asociación distintas de las propias de la gestión colectiva para efectos de gestionar de manera conjunta sus derechos.
La Corte dijo literalmente lo siguiente (29): ? En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos.
Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares ?. ? En relación con estas modalidades de gestión, la Corte, en la Sentencia C-265 de 1994, puntualizó que la Ley 44 de 1993, al regular las sociedades de gestión colectiva a las que se hará alusión más adelante en esta providencia, no impide que titulares de derechos de autor o conexos ?? se asocien gremialmente o constituyan otro tipo de asociaciones, por ejemplo, para divulgar ideas relacionadas con su actividad artística.? Más adelante, en la Sentencia C-519 de 1999, la Corte expresó que la Constitución ?? no exige que los autores cobren o recauden sus derechos de modo directo y, como a la vez el artículo 38 Ibidem garantiza la libre asociación, es permitido que las personas jurídicas por ellos constituidas, precisamente con miras a la defensa de sus intereses, obren como entes recaudadores de tales derechos, desde luego con la obligación -inherente a su objeto- de transferirles con exactitud lo recaudado ?. 4.2.2.
Gestión colectiva De conformidad con lo que ha precisado la doctrina especializada, de manera armónica con las definiciones establecidas en la normativa aplicable a los derechos de autor (30) y los pronunciamientos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (31) la DNDA (32), la gestión colectiva es ? el sistema de administración de derechos de autor y de derechos conexos por el cual sus titulares delegan en organizaciones creadas al efecto la negociación de las condiciones en que sus obras, sus prestaciones artísticas o sus aportaciones industriales ?según el caso? serán utilizadas por los difusores y otros usuarios primarios, el otorgamiento de las respectivas autorizaciones, el control de las utilizaciones, la recaudación de las remuneraciones devengadas y su distribución o reparto entre los beneficiarios (33).
En el contexto nacional, el marco jurídico de la gestión colectiva se encuentra establecido en el capítulo XI de la Decisión 351 de 1993, el capítulo XVI de la Ley 23 de 1982, el capítulo III de la Ley 44 de 1993 y en el Decreto 3942 de 2010. Estas normas regulan, entre otros aspectos de la modalidad de gestión que se comenta, los requisitos de constitución, las facultades, las funciones y los objetivos de las sociedades de gestión colectiva.
La normativa citada, así como lo que ha precisado la doctrina (34), permiten aclarar que la gestión colectiva se desarrolla a través de personas jurídicas que reciben de un número representativo de titulares de derechos de autor el encargo de gestionar sus derechos de contenido patrimonial y de actuar en su representación con ese propósito.
Así facultadas, la función de las personas jurídicas en cuestión consiste en negociar con los potenciales usuarios de las obras incluidas en su repertorio las condiciones de utilización correspondientes ?es decir, la forma en que se llevará a cabo el uso y la remuneración que se seguirá de ello? y, acordadas esas condiciones, conceder a los usuarios la autorización que legitima la utilización de la obra.
Adicionalmente, la persona jurídica se encarga de monitorear la utilización de las obras cuya gestión se le encomendó, recaudar las remuneraciones pactadas de las personas que hayan usado su repertorio y, finalmente, distribuir entre los titulares de derechos de autor cuyos derechos administra las regalías obtenidas sobre la base de algún criterio de distribución establecido para el efecto.
La descripción anterior permite resaltar un punto que tendrá un papel importante en la solución de este caso: la función de las sociedades de gestión colectiva las pone en contacto con dos tipos de agentes. De un lado, con los titulares de derechos de autor, a quienes les ofrece el servicio de gestión y, una vez efectuado el recaudo, les distribuye los ingresos percibidos por la utilización de las obras.
Del otro, con los usuarios de esas creaciones, en relación con quienes desarrolla la gestión correspondiente mediante la negociación de las condiciones de uso, la concesión de la autorización necesaria y la ejecución de las labores de recaudo. Es importante resaltar, con fundamento en la normativa que fue referida en este aparte, que las sociedades de gestión colectiva gozan de prerrogativas específicas de las que carece la gestión individual, tanto la que realiza el titular directamente, como aquella que adelanta a través de formas asociativas distintas de la gestión colectiva (35).
Ejemplo de estas ventajas se encuentra en la denominada legitimación presunta, prevista, según la DNDA, en el artículo 49 de la Decisión 351 de 1993 y 9 del Decreto 3942 de 2010. De otra parte, la descripción de la dinámica de la gestión colectiva que se ha expuesto también permite identificar las razones económicas que justifican la creación y la función de las sociedades de gestión colectiva.
Sobre el particular, la doctrina y la práctica internacional (36) son fuentes que evidencian que la justificación económica de la gestión colectiva consiste en la disminución de, entre otros, tres tipos de costos asociados al ejercicio de los derechos de autor de contenido patrimonial: los costos de búsqueda, los costos negociación y los costos de ejecución del contrato.
En relación con los costos de búsqueda, es claro que la identificación de los oferentes y demandantes de las obras protegidas por el derecho de autor puede ser costosa. Desde la perspectiva del titular, porque sin gestión colectiva tendría que identificar los usuarios potenciales para dirigir hacia ellos la labor de promoción de sus obras.
Desde la del usuario, porque en esas condiciones él tendría la carga de establecer quiénes son todos los titulares de las obras que pretende utilizar, lo que se torna más complicado en el caso de obras cuyos derechos pertenezcan a varios titulares. La gestión colectiva permite que una persona jurídica centralice la información necesaria para ese contacto entre oferentes y demandantes, con lo que posibilita la negociación correspondiente.
Acerca de los costos de negociación, la ausencia de un sistema de gestión colectiva supone que para cada operación cada uno de los miles de titulares de derechos de autor deba negociar las condiciones de utilización correspondientes a cada una de sus obras con cada uno de los usuarios interesados en utilizarlas, con el agravante de que esos titulares no necesariamente tienen los elementos de juicio suficientes para establecer la remuneración que corresponde por el uso de sus obras.
Ante ese panorama se ha considerado que, dado el enorme número de negociaciones bilaterales que serían necesarias para legitimar el uso de las obras, un sistema de gestión colectiva se presenta como la única solución razonable (37). La conclusión anterior se fundamenta en que, además del carácter profesional de la sociedad de gestión colectiva ?que, entre otras cosas, le permite establecer tarifas adecuadas a las condiciones del mercado?, esas instituciones cuentan con mecanismos que reducen los costos asociados con la determinación de las condiciones de uso de las obras que administran, entre los que se encuentran la posibilidad de establecer las tarifas correspondientes (artículo 30, Ley 44 de 1993) y la de usar las denominadas licencias generales ? blanket licenses ?, que habilitan a cada usuario la utilización de todo el repertorio administrado por la sociedad de gestión colectiva.
Finalmente, sobre los costos de ejecución debe decirse que la inexistencia de un sistema de gestión colectiva impondría al titular la tarea de monitorear la utilización de su obra para, de un lado, verificar que se use de conformidad con lo pactado y, del otro, calcular la tarifa en caso de que esté determinada por la cantidad de usos. Así mismo, el usuario tendría que asumir los costos asociados con la actividad de recaudación que, por ejemplo en el caso de la comunicación pública en establecimiento abierto al público, supondría estructurar algún mecanismo que permitiera determinar la cantidad de usos que ha tenido su obra y recorrer todo el territorio nacional para hacer el cobro.
Dado que las sociedades de gestión colectiva actúan en representación de todos sus miembros en la medida en que centralizan la ejecución de las funciones que se vienen comentando, están en condiciones de generar economías de escala tanto en la labor de monitoreo de la utilización de las obras de su repertorio -con la finalidad de identificar los usos no autorizados y determinar las condiciones para la distribución de las regalías- como en la labor de recaudo correspondiente.
Aclarados el contenido de la gestión colectiva, su dinámica y las eficiencias que la justifican, corresponde ahora llamar la atención acerca de que en el caso colombiano la única sociedad constituida para desempeñar la gestión colectiva del derecho ?patrimonial? que tienen los titulares de obras musicales por la comunicación pública de esas creaciones es SAYCO.
Acorde con sus estatutos, en particular los artículos 1 y 4, el objeto de esa persona jurídica es la gestión de los derechos de ? reproducción, distribución y comunicación pública ? de sus miembros (38). SAYCO se dedica, entonces, a desempeñar las tareas asociadas a la gestión colectiva que fueron descritas más arriba en relación con el derecho de comunicación pública de los titulares de obras musicales. 4.3.
Conclusión sobre el mercado relevante para esta investigación De todo lo que se ha expuesto en este capítulo se concluye que, como se indicó en la resolución de apertura de la investigación, la actividad económica que interesa para este proceso es la gestión del derecho de autor de contenido patrimonial respecto de la comunicación pública de obras musicales.
Ahora bien, es importante resaltar que esa actividad, de hecho, constituye un mercado. Para sustentar la afirmación expuesta es necesario recordar que, como lo ha dejado claro la literatura especializada, un mercado es un espacio en el que concurren oferentes y demandantes de productos y servicios para realizar transacciones con ellos a cambio de un determinado precio (39).
Así, todos los elementos configurativos de esa definición se aprecian en la actividad económica mencionada, tanto en lo que se refiere a la relación entre el agente gestor de los derechos y los titulares, como a la que existe entre el aludido agente y los usuarios de las obras. En lo que atañe a la relación entre el agente que desarrolla la gestión y los titulares de los derechos de autor, es claro que aquel tiene la calidad de oferente, que los referidos titulares la de demandantes, que el servicio transado corresponde al de la gestión de los derechos de contenido patrimonial y que el precio correspondiente es el porcentaje que el oferente conserva por la prestación de sus servicios.
Respecto de la relación entre el agente que desarrolla la gestión y los usuarios se evidencia que ese agente ?que corresponde al titular o, si se trata de la gestión colectiva, a una persona que actúa en representación de los titulares? es el oferente, que los usuarios de las obras son los demandantes, que el producto transado es el derecho a la utilización de esas creaciones y que el precio es la tarifa que se cobra al usuario.
Se sigue de lo dicho que el mercado relevante para este proceso es el de la gestión del derecho de autor de contenido patrimonial respecto de la comunicación pública de obras musicales. Así las cosas ?como se verá con más detalle adelante?, el argumento de defensa de SAYCO según el cual en este caso no se había hecho un análisis de mercado carece absolutamente de fundamento. 4.4.
Posición dominante de SAYCO En este aparte se precisará la concepción de posición de dominio que se encuentra en el ordenamiento colombiano y se presentarán las razones que permiten concluir que SAYCO la tiene en el mercado de la gestión del derecho patrimonial de comunicación pública de obras musicales. Adicionalmente, se enfrentarán los argumentos que esa sociedad de gestión colectiva formuló para sostener que carece de dominancia. 4.4.1.
La posición de dominio Dentro de las varias concepciones que pueden admitirse en relación con la definición de dominancia (40), la jurisprudencia internacional ha considerado que consiste en una posición de fortaleza económica que habilita a un agente para prevenir que se mantenga una competencia efectiva, posibilidad que surge debido a que ese agente tiene las condiciones para comportarse de manera independiente respecto de sus competidores -actuales o potenciales-, compradores y consumidores (41) ?.
Ahora bien, en relación con la extensión de esa independencia la misma fuente ha aclarado que la posición de dominio no se desvirtúa por la existencia de algún nivel de competencia. Por lo tanto, aunque el agente en cuestión no pueda determinar absolutamente las condiciones del mercado, se considera que tiene dominancia si puede generar una considerable influencia en tales condiciones y actuar sin estar sometido a ellas.
La concepción descrita es la que se ha seguido en el régimen de protección de la libre competencia económica de Colombia. En efecto, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define la posición de dominio como ?[ l ] a posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado ?. Así mismo ?y en la misma línea de lo que se viene exponiendo? la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente en la sentencia C- 616 de 2001: ? Una empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio.
Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y las decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado (?). Esta Corporación en la Sentencia T-375 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) definió la posición dominante como ? Un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable.? Agregó la Corte que ?[e]l poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de los precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado ?.
Adicionalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio (42) ha dejado establecido que un agente económico tiene posición dominante cuando se encuentre en capacidad de ? modificar significativamente y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier otra variable significativa para el mercado relevante, siempre que pueda mantener la modificación perdurablemente, porque la reacción de sus competidores, efectivos y/o potenciales, o de los consumidores, no sería suficiente para disuadirlo de realizar su conducta (43).
Ahora bien, las decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio, así como la literatura especializada (44), permiten concluir que la determinación de la existencia de las condiciones que determinan que un agente tenga dominancia exige analizar, entre otros, los siguientes aspectos: (i) las presiones competitivas ejercidas por los competidores existentes (las cuotas de mercado y niveles de concentración), (ii) las presiones competitivas ejercidas por la amenaza creíble de futuras expansiones de los competidores existentes o la entrada de competidores potenciales (expansión y barreras de entrada), (iii) las presiones competitivas ejercidas por la fuerza o poder de negociación de los demandantes y, en fin, (iv) ? otros factores que le permitan a la empresa actuar de manera independiente en el mercado (45), entre los que se puede contar el que la empresa en cuestión, debido a las condiciones de contexto, se convierta en un agente indispensable para el desarrollo de actividades económicas por parte de otros participantes en el mercado (46).
En relación con los factores que determinan la configuración de la dominancia es importante resaltar, con fundamento en los pronunciamientos internacionales que han inspirado el desarrollo normativo del régimen colombiano, que ? [l]a existencia de una posición dominante es, en general, el resultado de una combinación de diversos factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente decisivos (47) ?.
En consecuencia, tales factores deben ser considerados conjuntamente. 4.4.2. SAYCO tiene posición de dominio Precisado el concepto de dominancia y sus factores configurativos, a continuación se presentarán las razones que permiten concluir que SAYCO tiene posición de dominio en el mercado de la gestión del derecho de autor de contenido patrimonial respecto de la comunicación pública de obras musicales. a) SAYCO es la única sociedad de gestión colectiva del derecho de comunicación pública de titularidad de autores y compositores en Colombia Varios elementos de prueba recaudados durante este proceso, entre los que se encuentra la declaración de SAYCO (48), los descargos que presentó (49), una demanda que ella formuló con el fin de hacer efectivos los derechos de sus asociados (50) y cartas que dirigió a autoridades públicas (51), acreditan que, aunque no existe ninguna prohibición legal que impida la formación de otras sociedades para la gestión colectiva del derecho de autor de contenido patrimonial de titularidad de autores y compositores sobre sus obras musicales, SAYCO es la única persona que desarrolla esa actividad en el territorio colombiano. Este aspecto fáctico se encuentra corroborado con varios conceptos y circulares elaborados por la DNDA, que es la entidad encargada de otorgar personería jurídica a las sociedades de gestión colectiva (52).
Se sigue de lo anotado que al menos desde hace 20 años en Colombia no existe otro agente del mercado que, habilitado con las prerrogativas de las que goza SAYCO ?piénsese, por ejemplo, en la denominada legitimación presunta de la que se trató antes?, pueda competir con esa persona jurídica en la prestación del servicio de gestión colectiva del derecho de autor que se ha venido comentando.
Si a ello se agrega que en Colombia tampoco existe otra persona jurídica que agremie a titulares del derecho de autor en cuestión con el objeto de desarrollar las actividades de gestión ?a través de formas asociativas distintas de la gestión colectiva?, es claro que, entonces, no existe un competidor actual que en un esquema de gestión conjunta pueda ejercer alguna presión competitiva sobre SAYCO. b) Existen considerables barreras de entrada al mercado relevante para esta investigación De conformidad con lo que ha dejado establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, las barreras de entrada son ? todos aquellos factores que impidan, dificulten o retrasen considerablemente el acceso de potenciales competidores a un mercado determinado para competir en condiciones cuando menos similares a las de los agentes ya establecidos.
Son analizadas para determinar si una empresa tiene posición de dominio en un mercado determinado, toda vez que le otorgan a las empresas establecidas ventajas sobre los potenciales entrantes (53). En este caso se evidencia que los requisitos de constitución de una sociedad de gestión colectiva, analizados atendiendo el contexto económico en el que se desenvuelve SAYCO, constituyen una barrera de entrada al mercado que interesa en este caso.
Para sustentar la conclusión anterior debe llamarse la atención acerca de los requisitos legales para crear una sociedad de gestión colectiva en Colombia. Entre ellos se encuentran los siguientes: - De conformidad con los artículos 10 de la Ley 44 de 1993 y 2 y 15 del Decreto 3942 de 2010, la sociedad de gestión colectiva debe carecer de ánimo de lucro. - Acorde con el artículo 12 de la Ley 44 de 1993, la sociedad debe contar con más de 100 socios, que ? deberán pertenecer a la misma actividad ?. - Según el artículo 25 del Decreto 3942 de 2010, la sociedad debe tener las condiciones necesarias para garantizar la correcta administración de los derechos cuya gestión le sea encargada y, adicionalmente, el volumen de repertorio que espera administrar debe ser representativo. - De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 44 de 1993 y el artículo 9 del Decreto 3942 de 2010, la sociedad debe contar con el reconocimiento de su personería jurídica y autorización de funcionamiento conferida por la DNDA mediante resolución motivada. - En cumplimiento del artículo 23 de la Ley 44 de 1993, la sociedad deberá elaborar estatutos que contengan el objeto de sus actividades, categorías de socios, derechos y obligaciones de los afiliados, formas de dirección, organización, administración y vigilancia interna, y demás prescripciones que se estimen necesarias para su apropiado y normal funcionamiento.
Los mencionados estatutos, conforme con el artículo 24 de la Ley 44 de 1993, se someterán a control de legalidad ante la DNDA. - En concordancia con los literales e) y g) del artículo 45 de la Decisión 351 de 1993, el artículo 30 de la Ley 44 de 1993 y los artículos 4 y 15 del Decreto 3942 de 2010, la sociedad deberá elaborar reglamentos internos de socios, tarifas, recaudo, reparto equitativo, revisión social, contabilidad, tesorería, cartera y anticipos a afiliados. - De conformidad con el artículo 15 del Decreto 3942 de 2010, la sociedad debe presentar un estudio de prospectiva económica, a través del cual se proyecten sus expectativas en cuanto a las sumas de recaudo, gastos administrativos y distribución de los primeros 3 años de funcionamiento. - Según el artículo 43 de la Decisión 351 de 1993, el artículo 26 de Ley 44 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 3942 de 2010, la sociedad de gestión colectiva estará sometida a la inspección y vigilancia de la DNDA.
En el contexto del mercado colombiano la sociedad investigada gestiona un catálogo de obras musicales representativo, pues ?según lo anuncia la misma SAYCO en diversos ámbitos? ? reúne casi la totalidad de los autores y compositores nacionales y el 98% del catálogo musical internacional (54). Así mismo, como se aprecia en la certificación expedida el 3 de agosto de 2011 por la DNDA, esa persona jurídica ha construido una red de contratos de representación recíproca celebrados con 132 sociedades de gestión colectiva del exterior (55).
Adicionalmente, desde hace más de 30 años (56) SAYCO goza de las prerrogativas legales propias de la gestión colectiva en Colombia, que la habilitan, entre otras cosas, para ? autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares ? y ? realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares (57).
Las condiciones descritas evidencian que, tanto los titulares de derechos de autor, como los usuarios de las obras, tendrán incentivos para preferir a SAYCO ante cualquier otra persona que desarrolle mediante la estructura de la gestión colectiva ?o incluso a través de cualquier otra forma asociativa o personalmente? las mismas actividades que la sociedad investigada.
Así las cosas, es claro que cualquier persona interesada en prestar los servicios de gestión de los derechos que interesan en esta actuación mediante la estructura propia de la gestión colectiva tendrá notorias dificultades para satisfacer los requisitos legales aludidos. A manera de ejemplo, nótese que se le dificultará vincular a 100 titulares para que le confíen la gestión de sus derechos, pues ellos seguramente preferirán a SAYCO, que además de gozar del reconocimiento y preferencia de los usuarios de las obras, cuenta con prerrogativas para cobrar eficientemente y contratos de reciprocidad alrededor del mundo.
Por esa misma razón la persona en cuestión tendrá grandes obstáculos para conseguir un volumen de obras que la DNDA pueda considerar representativo, sobre todo porque, como se indicó, SAYCO ya cuenta con el 98% de las obras internacionales y ? casi la totalidad de los autores y compositores nacionales ?. c) Los servicios de SAYCO son indispensables para la gestión de determinadas formas de utilización del derecho de comunicación pública La doctrina especializada, así como las autoridades de competencia y los organismos encargados de la promoción y protección de la propiedad intelectual a nivel mundial (58), han dejado claro que, en determinadas condiciones, la gestión colectiva de los derechos de autor resulta indispensable.
Sobre el particular se ha dicho: ? (?) la razón por la que muchas veces los derechos de autor (?) no pueden ejercerse individualmente, es que las obras de que se trata son utilizadas por un gran número de usuarios, en lugares distintos y en diferentes momentos. Los particulares, en general, carecen de capacidad para controlar todas esas utilizaciones, negociar con los usuarios y recaudar las remuneraciones (59).
Con fundamento en las fuentes citadas es posible establecer algunos criterios que, teniendo en cuenta la dinámica y las eficiencias que justifican la gestión colectiva, deben ser analizados con el fin de determinar si esa actividad económica puede ser considerada como indispensable para materializar los derechos de autor de los titulares.
Los criterios son los siguientes: - El número de usuarios interesados en utilizar las obras protegidas por el derecho de autor. - El número de titulares de derechos de autor. - Factibilidad de localizar a ambas clases de agentes. - Certidumbre sobre la utilización del derecho. Sobre la base de lo expuesto, se ha considerado que la gestión individual es factible ?y, por lo tanto, que la colectiva no es indispensable? si el número de usuarios es reducido, existe un esquema de licenciamiento en el que converge un número también reducido de titulares, es factible la localización de unos y otros agentes y, por último, existe certidumbre sobre la utilización de la obra (60).
En el mismo sentido, se ha considerado que la gestión colectiva es indispensable en aquellos casos en los que el número de titulares y usuarios es alto, su localización es difícil y existen dificultades para establecer con certeza la utilización de la obra y las condiciones en las que se presentó. Es pertinente resaltar que en este proceso las consideraciones teóricas expuestas en cuanto al carácter indispensable de la gestión colectiva resultaron confirmadas, pues se demostró que, en lo que tiene que ver con las formas de utilización de comunicación pública en establecimiento abierto al público y ejecución pública de obras en vivo ?dentro del marco del derecho de comunicación pública, por supuesto?, la gestión colectiva es necesaria para la materialización de los derechos de autor de los titulares.
Ciertamente, durante su declaración (minutos 27:00 y 1:33:00) (61) SAYCO admitió que la gestión colectiva es necesaria para cobrar por las formas de utilización de comunicación pública en establecimiento abierto al público y ejecución pública de obras en vivo debido a las grandes dificultades que para esos usos se presentan para la gestión individual.
Literalmente dijo lo siguiente: ? SAYCO: (?) Pero ¿qué sucede?, que hay muchos que van a la sociedad de gestión colectiva por ya el aparato existente, la forma como la sociedad hace el cobro. ¿Por qué?, porque a usted le queda muy difícil, ir a cobrar a los municipios que tiene Colombia, en cambio la sociedad de gestión colectiva que tiene casi en todos los municipios o departamentos, ciudades capitales, tiene un recaudador a través de ellos hace el recaudo y lo puede distribuir de una manera más eficaz y usted de esa manera puede recibir un mejor tributo a su derecho patrimonial.
Pero si usted quiere hacerlo de manera individual lo puede hacer, no hay ningún inconveniente ?. (?)?. ?SAYCO: (?) Porque como le decía anteriormente, es muy difícil que usted solo haga la gestión, es muy difícil, o sea de eventos en público, de ejecuciones públicas ¿cómo hace usted? Su obra suena en un pueblecito llamado 'San Antero' y usted reside o tiene domicilio aquí en Bogotá, ¿cuánto le cuesta ir a cobrar usted su sonada del uso de su obra allá en San Antero?, por eso es que recurren a las sociedades de gestión colectiva, porque es la mejor forma de cobrar el derecho de autor ?.
La declaración de la investigada, además, fue confirmada por la del representante legal de UNIVERSAL (62) ?que es el titular que mayor recaudo genera para SAYCO (63) ?. Ese declarante afirmó, de una parte, que para la sociedad es indispensable la participación de la investigada para gestionar el derecho derivado de las formas de utilización de comunicación pública en establecimiento y ejecución pública en vivo.
De otra parte, aclaró que la comunicación pública a través de televisión es una forma de utilización que está en capacidad de gestionar individualmente. El declarante afirmó lo siguiente (minutos 41:00 y 1:38:00): ? DELEGATURA: Usted nos comentaba que, en opinión de Universal, SAYCO gestiona adecuadamente algunas modalidades del derecho de comunicación pública, nos habló de ejecución pública en vivo y también de comunicación pública en establecimientos abiertos al público ¿Universal tiene una opción real de gestionar individualmente, por ejemplo, la modalidad de uso de establecimientos abiertos al público? UNIVERSAL: Operativamente sería imposible.
Para cualquier compañía y cualquier autor se hace necesaria la gestión colectiva en establecimientos abiertos al público por dos motivos: porque los establecimientos son muchísimos, es una pluralidad de usuarios de? no sé cuántos millones de cigarrerías, restaurantes, tiendas, bares, discotecas puede haber y cuantos millones de titulares pueden llegar a existir.
(?)?. SAYCO: ¿Por qué por ejemplo aquí sí se confía en la gestión colectiva y digamos cuál es la eficiencia que se haga por medio de una entidad de gestión colectiva? UNIVERSAL: Porque, primero a nosotros nos interesa la televisión porque es un usuario que en Colombia y generalmente en el mundo están contados con los dedos de la mano, en Europa, en Estados Unidos y en América Latina más. En América Latina o en el caso de Colombia los usuarios de televisión son 5: RCN, Caracol, más los operadores de cable que todos sabemos quiénes son: Telmex, Telefónica y Directv, son 5.
En establecimientos abiertos al público son muchos los usuarios. A pesar que de que sean también 5 los grandes conciertos, debemos tener en cuenta que hay muchos microempresarios en pequeños municipios que hacen espectáculos abiertos. Para nosotros es una modalidad de uso, más allá de que haya bastantes usuarios, es una modalidad de uso bastante simple de ejecutar para SAYCO.
Porque lo único que tiene que hacer es definir las tarifas, que ya las tiene establecidas, enviar un funcionario al evento, grabarlo y con base en lo que grabó, cruza eso con el sistema y distribuirlo. Para nosotros ahí no le vemos dificultad y le digo, hay una pluralidad de empresas de conciertos grande ?. Todo lo expuesto también se encuentra corroborado con la declaración de FERNANDO ZAPATA LÓPEZ (64), quien sostuvo que tanto la comunicación pública en establecimiento abierto al público como la ejecución pública de obras en vivo son formas de utilización en las que la gestión individual no es factible (minutos 21:00 y 1:14:00).
Se concluye de lo expuesto, entonces, que SAYCO es imprescindible para la gestión de derechos derivados de las formas de utilización de comunicación pública en establecimientos abiertos al público y ejecución pública en vivo, así como que, en cambio, para la gestión de los derechos derivados de la comunicación pública por televisión la gestión individual es factible y, por lo tanto, la intervención de SAYCO no resulta indispensable. e) SAYCO generó barreras de entrada artificiales que impidieron formas de gestión diferentes de la colectiva Las barreras de entrada artificiales, cuyo efecto también es impedir, dificultar o retrasar el acceso de competidores potenciales al mercado, están caracterizadas porque no se generan en las eficiencias del agente que las origina sino porque, entre otras hipótesis, son creadas estratégicamente por ese agente con el propósito aludido (65).
En este caso, como se explicará detalladamente al analizar la segunda imputación formulada contra SAYCO, está demostrado que esa sociedad impidió otras formas de gestión diferentes de la colectiva y condicionó su participación en desarrollo de una actividad en la cual resulta indispensable ?la gestión del derecho por la comunicación pública en establecimiento abierto al público, por ejemplo? a que se le encargara también la gestión de derechos derivados de formas de utilización en las que la gestión individual sí resultaba factible.
Con ello SAYCO generó un obstáculo más a la ya improbable posibilidad de que surgiera un competidor que ?con la estructura propia de la gestión colectiva, mediante la utilización de una forma societaria distinta o, al menos, de manera personal y directa? pudiera ofrecer los servicios de gestión del derecho de autor de comunicación pública.
En efecto, dado que SAYCO impidió a los titulares de derechos el desarrollo de la gestión individual, con eso no solo dificultó que cada titular gestionara independientemente su derecho, sino además que varios de ellos se asociaran mediante formas diferentes de las propias de la gestión colectiva para desarrollar esa actividad económica. Así las cosas, la barrera artificial establecida por SAYCO eliminó la presión competitiva que podían ejercer los titulares de derechos de autor cuando actúan como demandantes del servicio que ofrece la investigada.
Adicionalmente, esa barrera eliminó el surgimiento de competidores potenciales que pudieran rivalizar con SAYCO para obtener la elección de esos titulares. f) A nivel mundial no está en discusión la dominancia de sociedades de gestión colectiva que actúan como SAYCO Las razones que se han expuesto hasta este punto son suficientes para concluir que SAYCO tiene posición de dominio en el mercado que interesa a esta actuación administrativa.
Resta hacer un comentario adicional relacionado con que, como se aprecia en decisiones de autoridades de competencia de varios países cuyos ordenamientos han servido de inspiración al colombiano, la dominancia de sociedades de gestión colectiva que actúan como lo hace SAYCO está claramente establecida. Ciertamente, decisiones relacionadas con sociedades de gestión colectiva de España (SGAE, entre otras) (66), Bélgica (SABAM) (67), Alemania (GEMA) (68) ?? y Francia (SACEM) (68) coinciden en concluir que esas entidades tienen posición de dominio.
Las razones que sustentaron la conclusión comentada incluyen el hecho de que la sociedad de gestión colectiva correspondiente es la única en el ámbito geográfico analizado, que existen barreras de entrada para que competidores potenciales puedan acceder a ese mercado, que el ejercicio de la gestión individual es muy difícil y que aunque los titulares podían afiliarse a otras sociedades de gestión colectiva esa medida les significaba la renuncia a los derechos políticos necesarios para participar en las decisiones de la sociedad.
Como se puede apreciar, las razones que llevaron a concluir que las sociedades de gestión colectiva referidas tienen posición de dominio son equiparables a las que en este acto se presentaron para sustentar la dominancia de SAYCO. 4.4.3. Argumentos de SAYCO relacionados con la posición de dominio Precisadas las razones que sustentan la posición de dominio de SAYCO, corresponde ahora analizar los argumentos que esa sociedad de gestión colectiva formuló para sustentar que carece de esa dominancia (70). a) SAYCO afirmó que la realización de un análisis del mercado relevante es indispensable para concluir que un agente tiene posición de dominio.
Sobre esa base adujo que, como la Delegatura no hizo ese estudio, no es posible que concluya que la persona jurídica investigada tiene dominancia. La premisa del argumento de SAYCO es falsa. Como se demostró en el numeral 4.3. de este acto administrativo, la descripción que se hizo de la actividad económica consistente en la gestión del derecho de autor de contenido patrimonial respecto de la comunicación pública de obras musicales, constituye un análisis de mercado suficiente para, de conformidad con lo que se expuso en el numeral 4.4.1., afirmar la dominancia de la persona jurídica investigada. b) SAYCO argumentó que el mercado relevante para este caso es el de la ejecución pública de obras en vivo, especie que consideró incluida en el género de ?espectáculos públicos?.
Sobre esa base afirmó que, como dentro del género de espectáculos públicos existen muchos sustitutos para las presentaciones de música en vivo ?para ello resaltó las obras de teatro, los partidos de fútbol y las corridas de toros? SAYCO no tiene la opción de incrementar los precios de las licencias sin provocar un traslado de la demanda de música en vivo a los demás espectáculos públicos.
Lo primero por decir es que, nuevamente, la premisa de SAYCO es falsa. Como se precisó en el numeral 1 de este acto administrativo ?cuando se analizó el contenido de la imputación que dio lugar a esta actuación?, el mercado relevante de este caso no se limitó a la gestión de derechos de autor por la ejecución pública de obras en vivo, sino que comprendió esa actividad de gestión en todas las formas de utilización incluidas en el derecho de autor de comunicación pública.
Es preciso agregar una consideración: como se explicó en el numeral 4.2.2. ?al tratar sobre el contenido de la gestión colectiva?, la labor de las sociedades de gestión colectiva está dirigida, tanto a los titulares de derechos de autor para prestarles el servicio de gestión, como a los usuarios interesados en obtener licencias de uso de las obras para ofrecerles esa autorización a cambio de una tarifa.
Así, que un consumidor pueda elegir entre muchos espectáculos y que ?en gracia de discusión? de eso se generara una presión competitiva que impediría a SAYCO establecer tarifas más altas, es una circunstancia que se refiere exclusivamente a la relación de esa sociedad de gestión colectiva con los usuarios, pero que no dice nada acerca de la posición que SAYCO tiene frente a los titulares de derechos.
En efecto, aun en la hipótesis descrita SAYCO sería la única opción de gestión para los titulares y, por lo tanto, su dominancia no se vería afectada. c) SAYCO dijo que no tiene posición de dominio porque debe soportar la presión competitiva generada por sociedades de gestión colectiva extranjeras que podrían rivalizar con ella para obtener la afiliación de los autores y compositores colombianos. Sobre ello afirmó que ? existen artistas colombianos, como Shakira, Juanes y Carlos Vives, que han decidido conferir mandato a sociedades de gestión colectiva internacionales y no a SAYCO (71).
Aunque pudiera afirmarse que las sociedades de gestión colectiva alrededor del mundo efectivamente compiten para lograr la vinculación de titulares de derechos de autor, lo cierto es que esa afirmación debe ser matizada de conformidad con los resultados de la actividad probatoria para efectos de valorar si, efectivamente, SAYCO está sometida a la presión competitiva de otras entidades de ese tipo.
Lo primero por decir sobre esa afirmación, con fundamento en las pruebas recaudadas, es que la posibilidad de competencia entre sociedades de gestión colectiva para lograr la vinculación de titulares no se predica respecto de todos los tipos de titulares vinculados con SAYCO. Como se pasa a explicar con base en las declaraciones de SAYCO y UNIVERSAL, titulares que son personas jurídicas como las editoras no tienen la opción real de encargar la gestión de su repertorio a una sociedad de gestión colectiva distinta de la investigada.
En efecto, según los medios de prueba referidos, si las editoras ?ya sean multinacionales o personas jurídicas de menor tamaño que solo administren un repertorio colombiano? decidieran acudir a sociedades de gestión colectiva distintas de SAYCO tendrían que asumir, entre otras consecuencias adversas, un incremento en sus gastos tributarios y un doble pago de los costos de gestión. Sobre el particular SAYCO, durante su declaración (72), afirmó lo siguiente: ? DELEGATURA: Para una editora es negocio, ¿para una editora que está en Colombia, por ejemplo el caso de UNIVERSAL, según los documentos que hemos visto aquí está en Colombia, es negocio no afiliarse, no afiliar su obra a SAYCO, sino hacerlo en, no sé, Estados Unidos??.
SAYCO: Ellos tienen, lo que pasa es que el sector editorial, ellos en todas las sociedades de gestión colectiva a nivel mundial son afiliados porque ellos cobran ese territorio. Como aquí, las editoras que están aquí hay unas que son nacionales, otras que son internacionales y cobran el territorio colombiano, como hay unas que me brindan la oportunidad de cobrarles el territorio internacional? (Negrilla fuera de texto).
DELEGATURA: ?Para precisar, es que no, no (?)?. SAYCO: ?Bueno, le comento, lo que pasa es que mire un ejemplo, UNIVERSAL es una multinacional, ella tiene en Colombia un repertorio que le cobro yo, aquí en Colombia, lo que produce aquí en Colombia. En Ecuador ellos también cobran en Ecuador, lo que producen en Ecuador y así sucesivamente, o sea en esos territorios ellos son representados por otra sociedad de gestión colectiva al igual que PEER MUSIC o todas esas editoras.
Y hay unas que son nacionales que no son tan grandes, que tienen sus obras, que son netamente colombianas donde yo les cobro el territorio colombiano lo que ellos representan y también el territorio internacional, lo que les suena en el territorio internacional?. La declaración de SAYCO se encuentra corroborada por el testimonio del representante de UNIVERSAL (73): ? DELEGATURA: ¿Universal Colombia S.A.S., tiene una opción real de cambiar de sociedad de gestión colectiva? Es decir, ¿puede decirle a SAYCO: me retiro de SAYCO definitivamente y me llevo mi repertorio, no sé, a ASCAP o a cualquier otra sociedad de gestión colectiva en otro país? UNIVERSAL: No. Porque el caso de Universal y el caso de las compañías, de personería jurídica es diferente a la de un autor, porque en el caso de Universal, tiene oficinas en todas las capitales del mundo, en su mayoría ¿Por qué tiene oficinas en todas las capitales del mundo? Porque le interesa recaudar localmente el dinero que genera su repertorio en el país, valga la redundancia, donde se ejecutó. ¿Cuál es la finalidad de esto? No incurrir en gastos tributarios, en dobles cargas administrativas de retención, etc.
Entonces no tendría sentido que Universal renuncie a SAYCO y se vaya para ASCAP porque Universal ya está en ASCAP en Estados Unidos. El mismo repertorio que tiene Universal en Estados Unidos, es el mismo que tiene en Colombia. Sólo que en Colombia le interesa que Sayco le pague localmente ¿Cómo funciona este negocio? Si Universal renuncia a Sayco hoy y se va para ASCAP, la sociedad de gestión colectiva que le cobra a ASCAP en Colombia es SAYCO, entonces no tendría ningún sentido hacer eso, por eso las compañías tiene oficinas principales en todo el mundo y las que no tienen, tienen administradores, editoriales o corresponsales en todos los países del mundo.
(?) SAYCO: ¿Universal Colombia, la persona jurídica que es miembro de SAYCO, las razones a que la llevan por ejemplo a que Universal Colombia, persona jurídica, Universal Colombia S.A.S, no haga parte de ASCAP, son razones de Universal? o ¿Universal, hay alguna regulación de ASCAP, de BMI, lo que sea, en esos estatutos que prohíba que una persona jurídica como Universal haga parte de estas? UNIVERSAL MUSIC: Universal como le digo es una trasnacional y el catalogo que administra aquí es el mismo en Estados Unidos, en Europa, etc. y las oficinas de Universal en esos países ya son socias de esas entidades de gestión colectiva.
Somos una trasnacional, pero somos persona jurídica en todos los países diferente. Como consecuencia de eso, Universal tiene oficina en Colombia, por intereses artísticos, obviamente por el talento colombiano, pero adicionalmente por temas tributarios. Porque a Universal no le conviene que SAYCO cobre acá y envié la plata a Estados Unidos y haya primero pago de tributación, pago de doble administración, etc., etc.
Porque adicionalmente tenemos una responsabilidad de eficiencia con los artistas que representamos ?. Lo segundo que se debe aclarar sobre la alegación materia de estudio es que, respecto de los autores y compositores vinculados con SAYCO, la opción real de cambiar de sociedad de gestión colectiva tampoco se predica de todos ellos; de hecho, solo se predica de un número muy reducido de personas naturales.
Sobre el punto, en este caso se demostró, incluso por manifestaciones de la persona jurídica investigada, que solo un grupo muy reducido dentro del total de personas naturales vinculadas con SAYCO tiene la opción real de acudir a una sociedad de gestión colectiva extranjera. La razón de esta conclusión es que las condiciones que se requieren para tener la opción que se comenta incluyen que la persona tenga su domicilio fuera de Colombia, tenga inversiones en ese lugar, tenga proyección internacional y explote sus obras mayoritariamente fuera de Colombia.
Por supuesto, como lo admitió SAYCO, son muy pocos los autores o compositores vinculados con esa sociedad de gestión colectiva los que tienen esas características. Durante su declaración SAYCO (74) afirmó: ? SAYCO: ?(?) Así como estos señores, Andrés Cepeda, me solicitaron, le voy a dejar esto como acervo probatorio, me solicitaron el retiro de la sociedad, porque se iban para otra sociedad a nivel internacional, bueno, una vez hecha su solicitud, estudiada por el Consejo Directivo y aprobada, y verificado y legalizado que quedaban a paz y salvo con la sociedad se les entregó su desvinculación de la sociedad como socios y ellos se pueden ir a inscribir a otra sociedad, a la que ellos quieran, donde como le digo porque es que sucede que hay veces que el autor, un ejemplo, su obra no suena mucho en Colombia pero sí le suena en el exterior y de pronto se quiere ir a vivir un ejemplo, a Miami para él es más rentable que su dinero se lo cobre la sociedad allá en Estados Unidos.
Como hay muchos que prefieren mejor que se le cobre en Colombia, porque su residencia es en Colombia porque entonces sería doble pago por la administración de esos derechos, porque entonces si está en Estados Unidos le cobra un porcentaje la sociedad de Estados Unidos y otro porcentaje le cobra Colombia por administrarlo acá ?. (?) ? DELEGATURA: ?Estaba mirando los documentos que usted nos ha traído.
Hemos hablado de Shakira, no está en los documentos pero usted nos ha presentado el ejemplo de Shakira, nos ha presentado el ejemplo de J. Balvin, nos ha presentado el ejemplo de Andrés Cepeda, nos ha presentado el ejemplo de Fonseca, todos ellos según usted nos ha comentado se han ido porque tienen proyección internacional, y todos ellos porque de hecho o tienen inversiones o viven o en España o en Estados Unidos.
Lo que le quería preguntar es: ¿De esos 7000 afiliados que usted tiene en SAYCO, colombianos, pues de cuántos de ellos se puede decir que tienen la misma característica y que su obra suena más en el exterior, que tienen inversiones o viven en el exterior, de tal forma que para ellos es rentable afiliarse a otra sociedad de gestión colectiva ?? SAYCO: ?Un ejemplo: Carlos Vives?.
DELEGATURA: ?Listo, entonces ya son 5, ¿Pero el porcentaje de esos 7000??. SAYCO: ? No, no tampoco son muchos, porque le pongo un ejemplo: el maestro Darío Gómez, el mismo maestro Saturnino Caicedo del grupo Guayacán, el mismo Silvestre Dangond, otros autores: Omar Geles, Wilfran Castillo, Wilfran Castillo es un autor internacional que suena mucho en Estados Unidos y en México, así que él es el autor de la canción está 'el riíto' que en los Billboard estuvo en primer lugar, por eso le digo, o sea yo tengo muchos autores que prefieren quedarse en Colombia porque viven en Colombia, su negocio está en Colombia, entonces ellos no hacen nada con irse a una sociedad, en el exterior, donde les va a cobrar un porcentaje por administración e igualmente SAYCO va a cobrarles aquí, entonces están perdiendo dinero, por eso es que muchos se quedan, el maestro Darío Gómez se queda en Colombia a pesar de que él haga sus eventos en España, ahora el tour que tiene en estos momentos del despecho, creo que de sus 40 años y son autores reconocidos y que producen ?.
Un tercer aspecto para resaltar corrobora lo recién anotado. Si se considerara que todas las renuncias que presentaron autores y compositores a SAYCO entre 2009 y 2016 estuvieron causadas porque la persona quería vincularse con otra sociedad de gestión colectiva ?que es un supuesto difícil y que no está demostrado en este caso?, el porcentaje de personas sobre las que habría versado la competencia entre sociedades de gestión colectiva en el lapso de 8 años apenas habría sido el de 0.6% del total de los 7000 autores y compositores que, según lo declaró SAYCO, están vinculados con ella.
En efecto, de conformidad con las actas del consejo directivo de la sociedad investigada que fueron recaudadas en esta investigación, en el lapso en cuestión se presentaron y aprobaron 39 renuncias de afiliados (75). Matizada la afirmación que se ha analizado en este aparte se puede concluir que la supuesta competencia entre sociedades de gestión colectiva recae sobre un porcentaje ínfimo de los titulares de derechos de autor vinculados con SAYCO.
Así las cosas, dado que ?como se explicó en el numeral 4.4.1. de este acto, en el que se presentaron los aspectos teóricos de la posición de dominio? la dominancia no se desvirtúa por la existencia de algún nivel de competencia, es obvio que el hecho de que el 0.6% de los titulares tengan las condiciones para gozar de la opción real de acudir a otra sociedad de gestión colectiva no representa impacto alguno en la dominancia que SAYCO tiene respecto del 99.4% del mercado, incluyendo el que corresponde a las personas jurídicas titulares de derechos. d) SAYCO aseveró que en Colombia existe una cultura adversa al pago de derechos de autor por el uso de obras, lo que, en su concepto, genera la presión competitiva consistente en que si se incrementan las tarifas ofrecidas al usuario lo que sucederá es que la obra se utilizará sin pagar la remuneración correspondiente.
Un primer punto para destacar es que la premisa del argumento de SAYCO no está demostrada. Ciertamente, dado que la existencia de una cultura adversa al pago en Colombia está lejos de ser un hecho notorio ?parece más un prejuicio sin sustento?, ese aspecto fáctico debía ser acreditado por SAYCO. Sin embargo, en este proceso no se encuentra elemento de prueba alguno que permita tener por demostrada la circunstancia fáctica en comento.
En segundo lugar, si se hubiera acreditado la premisa del argumento de SAYCO en todo caso tendría que recordarse lo que se explicó en el numeral 4.2.2. ?al tratar sobre el contenido de la gestión colectiva? acerca de que las sociedades de gestión colectiva se relacionan con los titulares de derechos de autor para prestarles el servicio de gestión y con los usuarios interesados en obtener licencias de uso de las obras para ofrecerles esa autorización a cambio de una tarifa.
Se trata de dos niveles diferentes de la actividad de las sociedades de gestión colectiva. Sobre esa base, es claro que nuevamente el argumento de defensa de SAYCO se concentra exclusivamente en la relación de esa sociedad de gestión colectiva con los usuarios, pero no dice nada acerca de la posición que SAYCO tiene frente a los titulares de derechos.
Por lo tanto, que un incremento de las tarifas pudiera generar que los usuarios se abstuvieran de pagar por las obras que usan a lo sumo se generaría una presión competitiva que impediría a SAYCO establecer tarifas más altas, pero aun en esa hipótesis la persona jurídica investigada seguiría siendo la única opción de gestión para los titulares y, entonces, su dominancia no se vería afectada. e) SAYCO agregó que su dominancia se desvirtúa por una tercera presión competitiva que debe soportar: la gestión individual.
Además que la gestión individual no es una opción real en el marco de determinadas formas de utilización de obras ?como la comunicación pública en establecimiento abierto al público o la ejecución pública de obras en vivo?, para las que resulta indispensable la colectiva, en el literal e) del numeral 4.4.2. de este acto administrativo se demostró que SAYCO generó barreras artificiales de entrada con las que obstruyó formas de gestión diferentes de la colectiva.
Por lo tanto, en la práctica la presión competitiva alegada es inexistente porque la sociedad investigada impide el desarrollo de la gestión individual. f) SAYCO alegó que los requisitos que deben cumplirse para la constitución de una sociedad de gestión colectiva y la dinámica con que pueden desenvolverse en el mercado esas instituciones no se traducen en barreras de entrada, sino en un medio para garantizar la protección de los derechos de autor.
Sobre este punto recuérdese que en el literal b) del numeral 4.4.2. de este informe se precisaron las razones por las que las condiciones referidas constituyen barreras de entrada. En todo caso, es importante llamar la atención acerca de que, aunque se demostrara que las normas que establecen las condiciones que se comentan tuvieron como propósito la protección de los derechos de autor, esa circunstancia no desvirtúa que, debido al contexto en el que se desarrollan, esas reglas también resultaran idóneas para dificultar la entrada al mercado de competidores potenciales, que es en lo que consiste una barrera de entrada.
5. ANÁLISIS DE CONDUCTAS INVESTIGADAS En este capítulo se analizará la imputación contenida en el considerando Décimo Primero de la Resolución No. 20964 de 2012. 5.1. Primera Imputación: ?Abuso del derecho como una práctica que limita la explotación de obras por parte de los usuarios? La primera imputación fáctica formulada contra SAYCO, según se indicó al inicio de este informe, consiste en que esa sociedad de gestión colectiva, de un lado, habría impuesto unilateralmente las tarifas a los usuarios y, del otro, les habría trasladado costos de transacción en la medida en que no explica cómo establece la tarifa, la causa del cobro ni el carácter concertado del monto a pagar.
Cada uno de esos dos componentes fácticos de la acusación será analizado a continuación. 5.1.1. El primero de los componentes fácticos de la imputación está relacionado con que SAYCO impone las tarifas a los usuarios. Teniendo en cuenta el carácter reprochable que en la Resolución No. 20964 de 2012 se atribuyó a la expresión ? imponer ? y el hecho de que esa acusación se enmarcó en un contexto en el que se hablaba de un ? abuso del derecho ?, es claro que en el contexto de la imputación lo que se tildó de restrictivo fue que SAYCO estuviera estableciendo las tarifas con una connotación de obligatoriedad para los usuarios, de manera que ellos no tuvieran opción diferente de la de acoger la decisión de la sociedad de gestión colectiva.
La solución del problema planteado exige determinar si existe en cabeza de SAYCO una obligación de concertar las tarifas y, sobre todo, determinar cuál sería el alcance de esa eventual obligación. Ahora bien, el asunto propuesto puede generar alguna controversia porque, mientras el artículo 30 de la Ley 44 de 1993 faculta a las sociedades de gestión colectiva para fijar las tarifas de las obras que administran, el artículo 73 de la Ley 23 de 1982 dispone una obligación de concertación en cabeza del mismo ente gestor.
Como se pasa a exponer con fundamento en la normativa aplicable y los pronunciamientos de la DNDA, SAYCO está habilitada para establecer las tarifas en las condiciones establecidas en el artículo 48 de la Decisión 351 de 1993, las que, una vez comunicadas, se consideran la base de negociación para los casos en que los usuarios soliciten la concertación de esa prestación. En sustento de la tesis planteada es necesario resaltar el contenido del artículo 30 de la Ley 44 de 1993: ?Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos quedan obligadas a elaborar reglamentos internos en los que se precise la forma como deberá efectuarse entre los socios el reparto equitativo de las remuneraciones recaudadas así como la forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras, prestaciones artísticas y de las copias o reproducciones de fonogramas? (se resalta).
Como se puede apreciar, la normativa aplicable a la gestión colectiva faculta a sociedades como SAYCO para establecer, mediante reglamentos internos, la forma como se fijarán las tarifas que cobrarán por la utilización de las obras que hacen parte de su repertorio. Ahora bien, esa fijación, por supuesto, no puede llevarse a cabo de manera arbitraria, pues deberá hacerse en las condiciones establecidas en el artículo 48 de la Decisión 351 de 1993, que dispone: ? Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto ?.
En el mismo sentido, el artículo 7 del Decreto 3942 de 2010 establece los criterios que las sociedades de gestión colectiva deberán aplicar en aquellos eventos en los que exista dificultad para establecer los ingresos de los usuarios con ocasión de la utilización de las obras, entre los que se cuentan la categoría del usuario, la capacidad tecnológica, la capacidad de aforo del lugar de utilización y la modalidad e intensidad del uso de las obras.
Claro, como está, que SAYCO ?o cualquier otra sociedad de gestión colectiva? está habilitada para establecer las tarifas en las condiciones anotadas, es importante resaltar que esa facultad es indispensable para que las eficiencias que justifican el modelo de gestión colectiva puedan alcanzarse. En efecto, de la misma forma que, sin gestión colectiva, cada titular estaría imposibilitado para identificar, negociar y autorizar a cada usuario el uso de sus obras, la gestión sería imposible si la persona que debería representar a los titulares frente a los usuarios tuviera que discutir con cada titular las condiciones en que concederá la autorización correspondiente a cada usuario.
Sobre el particular, es un asunto sabido que de la posibilidad que tienen las sociedades de gestión colectiva para otorgar licencias generales ?esto es, autorizaciones no exclusivas que facultan al usuario para usar todas las obras del repertorio de la sociedad todas las veces que quiera a cambio de una tarifa fija? se sigue, necesariamente, que esa entidad de gestión debe establecer la tarifa (76).
La tarifa, entonces, puede ser fijada por la sociedad de gestión colectiva. Ahora bien, una vez que se ha establecido, el artículo 5 del Decreto 3942 de 2010 impone a esa persona jurídica ? publicar las tarifas generales, sus modificaciones o adiciones en su sitio web y mantenerlas disponibles en su domicilio social ?. Es esa tarifa, así establecida, la que se convierte en la base de negociación en los casos en los que los usuarios, en los términos del artículo 6 del Decreto 3942 de 2010, soliciten la concertación de la remuneración que deben pagar.
Es importante resaltar que, con fundamento en la misma regla, ? [e]n caso de existir desacuerdo entre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos con los usuarios u organizaciones de usuarios en relación con las tarifas, los puntos de discrepancia podrán ser sometidos a cualquiera de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en caso de que dicha modalidad no fuere convenida, las diferencias podrán ser conocidas por la justicia ordinaria en los términos de los artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982 ?.
Como se puede apreciar, no solo SAYCO está facultada para establecer las tarifas de conformidad con la normativa aplicable, sino que difícilmente podría afirmarse que, una vez fijada la remuneración, los usuarios carecieran de opción de discusión alguna de manera que tuvieran que acogerse a lo que dispusiera la sociedad de gestión colectiva.
En consecuencia, con base en lo que se ha expuesto hasta este punto, debe concluirse que la imputación fáctica materia de análisis no puede ser acogida, pues el comportamiento consistente en fijar las tarifas en los términos descritos, teniendo en cuenta las opciones que se reconocen para los usuarios, no podría ser entendido como una imposición reprochable en las condiciones expuestas al inicio de estas consideraciones.
En adición a lo anterior, debe llamarse la atención acerca de que, como se aprecia con el material probatorio recaudado durante la investigación, en este caso no se encuentran elementos de juicio que permitan concluir que SAYCO impone las tarifas a sus usuarios de manera que pudiera están incurriendo en un abuso de los derechos que ejerce.
En relación con este tema, durante su declaración SAYCO describió la forma en que establece las tarifas de conformidad con las condiciones de la normativa aplicable. Dijo la investigada al minuto 1:49:00 de su declaración lo siguiente (77): DELEGATURA: ?Usted nos podría precisar, ¿cómo hace SAYCO para determinar las tarifas que se van a cobrar por el uso de las obras??.
SAYCO: ? SAYCO tiene un plan tarifario que lo aprueba el Consejo Directivo. Sucede que todo ese plan tarifario se basa a sociedades similares a la nuestra y con base a los estándares internacionales y las normas de la CISAC, con base a eso es que SAYCO implementa y luego de estar implementado, como dicen por ahí, aprueba el Consejo Directivo el plan tarifario por el cobro del derecho de autor.
En estos momentos tenemos un nuevo plan tarifario, con base a una serie de requerimientos que se hicieron en el pasado, una reunión que existió entre Ricardo Lozano era que se llamaba el gerente en ese momento, con unos empresarios donde se miraban el que era permanente, el no permanente, con un aforo de tanto hasta tanto, total es que en estos momentos SAYCO las tarifas van en espectáculos públicos del 5% hasta el 10%, no nos podemos pasar del 10%, y nosotros como le digo esto con base a lo que dice la Ley.
Concertación de tarifas, dentro de esa concertación de tarifas está eso, que tenemos tarifas del 5% hasta el 10%. En el tema de los Rolling Stones se aplicó una tarifa del 5%, ¿por qué? Con base al aforo, entonces todo va con base a ello y al tipo de evento, si es gratuito, si no es gratuito, entonces?. DELEGATURA: ?Es para ver si entendí bien.
Ustedes tienen el manual entonces basado en la normativa aplicable (?)?. SAYCO: (interrumpe) ?Sí, un manual tarifario?. DELEGATURA: ?(?) lo que otras sociedades de gestión colectiva, y eso les dio, vamos a, consideramos que la tarifa debería ser entre el 5 y el 10%, eso usted le coloca, le da un piso y un techo y usted concerta con los usuarios un punto concreto entre ese piso y ese techo??.
SAYCO: ?Dependiendo de la magnitud del evento. Porque eso fue algo que aunque no quedó plasmado en documentos, esta administración en compañía del Consejo Directivo quisimos darle y honrar la palabra de aquel creo que gerente Ricardo Lozano en su momento, de que había concertado en su momento con el sector de empresarios de espectáculos públicos que la tarifa iba del 5 al 10% dependiendo la magnitud del evento y si era permanente o no permanente el usuario.
Tenemos otros tipos de tarifas como son radio, televisión, en estos momentos televisión, ya las sociedades homólogas a nivel internacional nos han conminado a que mejoremos ese plan tarifario porque está por debajo del estándar internacional, lo mismo que el de radio, en estos momentos hemos estado sosteniendo conversaciones con TELMEX, ASOMEDIOS, con los canales abiertos y cerrados, para llegar a una concertación, pero en virtud de toda esta serie de inconvenientes y documentos enviada por la editora PRODEMUS, donde dice que le limitó el mandato a SAYCO, ellos nos han enviado unos documentos diciéndonos que hasta que no se dirima este conflicto, ellos no se sentarán con nosotros a concertar las nuevas tarifas.
No es una exigencia solamente de SAYCO, es una exigencia a nivel internacional porque en estos momentos una de las tarifas más bajas en términos de radio y televisión es la que tiene Colombia?. Las afirmaciones de SAYCO fueron corroboradas con las declaraciones de JAIRO ENRIQUE RUGE RAMIREZ (minutos: 12:41, 13:57, 14:12, y 15:12) (78), RICARDO LEYVA DURÁN (minutos: 15:40, 16:40, 17:10, 17:40, 58:20 y 01:02:10) (79), y JUAN CARLOS MONROY RODRÍGUEZ (minutos: 15:19, 16:12, 18:50, 19:22, 20:15, 20:52, 21:40, 23:44) (80).
Adicionalmente, los correos electrónicos obtenidos de la sociedad investigada (81), específicamente de la cuenta de correo de MARÍA SONIA RODRÍGUEZ TORRES ( mrodriguez@sayco.org), coordinadora del área de Recaudo de Espectáculos Públicos de SAYCO, también dan cuenta del carácter concertado de la negociación. En efecto, en esos documentos se hallaron comunicaciones enviadas a diferentes clientes de SAYCO (usuarios de las obras administradas por la sociedad) en relación con cotizaciones y cobros por cuenta de la realización de espectáculos públicos.
En las comunicaciones se informó sobre los eventos a realizar, se coordinaron internamente los cobros y se comunicó a los potenciales usuarios sobre la información de artistas, repertorios y aforos. En conclusión de lo dicho, no es posible considerar demostrado que SAYCO esté imponiendo la tarifa en la forma reprochable que se le imputó mediante la resolución de apertura de la investigación. 5.1.2.
El segundo componente fáctico de la imputación que ahora se analiza consistió en que SAYCO habría trasladado significativos costos de transacción a los usuarios debido a que en sus relaciones con ellos no explica cómo establece la tarifa, la causa del cobro ni el carácter concertado del monto a pagar. Lo primero por decir sobre este punto es que no se encuentra ninguna prueba que permita soportar la imputación fáctica descrita, aspecto sobre el cual cabe recordar que ninguna de las quejas que fundaron esa acusación pudo ser ratificada y, en consecuencia, no fue posible obtener por esa vía material probatorio adicional.
En segundo lugar, es importante llamar la atención acerca de que los medios de prueba resaltados en el segmento anterior permiten concluir que SAYCO sí explica cómo establece la tarifa que cobra y que informa sobre la causa del cobro y la posibilidad de solicitar la concertación. No es posible, entonces, considerar demostrada esta imputación fáctica.
La primera imputación, en consecuencia, no podría considerarse demostrada. Por lo tanto, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que archive la investigación en lo que tiene que ver con esa acusación. 5.2 Segunda imputación: ?Obstruir la gestión individual de obras y subordinar la gestión colectiva para ciertos usos a que se otorgue mandato para la gestión colectiva de todos los usos? La segunda imputación fáctica incluida en la Resolución No. 20964 de 2012 partió de la base de que SAYCO estaría empleando contratos tipo de adhesión en los que habría impuesto la gestión colectiva sobre todas las modalidades de uso de la comunicación pública, con lo que se habría convertido ? en el gestor de toda la obra del autor, sin que el autor pueda decidir qué tipo de gestión desea realizar por cada uso ?.
Sobre esa base se le imputó lo siguiente: ? (?) SAYCO estaría apalancándose en las eficiencias que genera la gestión colectiva de ciertos usos (principalmente la comunicación pública en establecimiento de comercio) para imponer la gestión colectiva de otros usos cuyo sistema de licenciamiento, preliminarmente, no parece ser eficiente para todos los casos.
En este contexto, el titular del derecho no podría gestionar individualmente su obra, sin renunciar a las eficiencias que generaría la gestión de SAYCO. De conformidad con lo anterior, se imputa a SAYCO la realización de una conducta exclusoria, tendiente a monopolizar la gestión de obras, al imposibilitar formas de gestión diferentes a la colectiva, en mercados en los que sería favorable la concurrencia. Asimismo, se le imputa la realización de actos abusivos de la posición dominante, dado el carácter obstructivo que tiene subordinar la gestión colectiva para ciertos usos, a que se le otorgue un mandato para gestionar colectivamente todos los usos de la obra del autor ?.
Como se puede apreciar, se atribuyó a SAYCO el que, además de emplear contratos tipo de adhesión para imponer la gestión colectiva sobre todas las formas de utilización contenidas en el marco del derecho de comunicación pública, impuso esa forma de gestión incluso respecto de formas de utilización en las que no resulta indispensable e imposibilitó modalidades de gestión diferentes de la que ella desempeña. Adicionalmente, se le imputó que subordinó la gestión colectiva para ciertos usos en los que resulta necesaria, a que se le encargara la gestión de otros en los que es factible la gestión individual.
En este aparte de presentarán los hechos que se encuentran demostrados con fundamento en el acervo probatorio recaudado y, adicionalmente, las razones por las que se enmarcan en el comportamiento descrito en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición del artículo 8 º de la Ley 155 de 1959. 5.2.1. Hechos demostrados en la investigación 5.2.1.1.
Como se pasa a explicar en las líneas siguientes, en este proceso se demostró que SAYCO incurrió en el comportamiento imputado y, además, que lo viene ejecutando de manera continua e ininterrumpida desde antes del año 2010 e, incluso, durante el año 2016. La narración debe partir por precisar las pruebas que acreditan que la sociedad investigada efectivamente exige a los titulares de derechos de autor que su vinculación se instrumentalice mediante un contrato tipo y de adhesión en el que, sin que pueda haber lugar a discusión alguna, se impone a esos titulares encargar a SAYCO la gestión de todos sus derechos de autor en todo el mundo, incluyendo todas sus obras y, adicionalmente, las que puedan crear o adquirir en el futuro.
La primera prueba para resaltar consiste en la confesión de SAYCO. Esa sociedad de gestión colectiva afirmó, al minuto 11:00 de su declaración (82), que para adquirir la calidad de socio el titular debe encargarle la gestión de la totalidad de sus derechos de autor en las condiciones señaladas: DELEGATURA: ?¿Si yo quiero ser socio, no podría ser socio si no le doy el mandato del 100%, según los estatutos??.
SAYCO: ?Según los estatutos?. DELEGATURA: ?¿Según los estatutos qué? ¿No podría??. SAYCO: ? No usted no puede, exacto, o sea, estatutariamente usted tiene que entregarle el mandato a la sociedad (pausa). Porque en caso contrario estaríamos nosotros violando algo que está reglado ?. DELEGATURA: ?¿Qué, los estatutos? ¿O hay una regla distinta (?)??.
SAYCO: (interrumpe) ?No, no por eso los estatutos. Algo que está reglado ?. Más adelante, durante el minuto 33:00 de su declaración SAYCO se refirió nuevamente al punto: ? SAYCO: (?) Por ello es que es titular administrado, no puede ser socio. Porque para ser socio tengo que yo cobrarle en todo el mundo. DELEGATURA: O sea, para ser socio hay que encargarle a SAYCO todos los derechos en todo el mundo? SAYCO: Exacto ?.
Luego, durante el minuto 46:00 de su declaración, SAYCO aclaró que esa exigencia consistente en condicionar el ingreso de un titular a la sociedad de gestión colectiva se aplica tanto a personas naturales como a personas jurídicas como las editoras. Acerca de la declaración citada se podría objetar que las condiciones impuestas por SAYCO no afectan la libertad de elección de los titulares de derechos de autor, debido a que si una persona no encarga a la investigada todos sus derechos sobre todas sus obras para ser gestionados en todo el mundo, lo único que se le impide es adquirir la calidad de socio, pero puede acceder a los servicios de gestión en calidad de titular administrado.
La objeción aludida carecería de fundamento pues, como se verá con detalle más adelante ?cuando se trate el tema de la ejecución de las estipulaciones impuestas por SAYCO ?, en este caso no se demostró la existencia de la opción comentada y, aunque se hubiera hecho, lo cierto es que no constituye una verdadera alternativa en tanto que es una condición prohibitiva.
La segunda prueba que debe referirse para demostrar la imposición de las condiciones que se viene analizando corresponde a los documentos contentivos de diferentes formatos de contratos de mandato elaborados por SAYCO (83), recaudados durante la visita administrativa realizada el 8 de noviembre de 2011 (84). Los documentos mencionados dan cuenta de que en los contratos solo es posible el diligenciamiento manual (con esfero) de los datos de identificación del titular (en los contratos de mandato con autores o editoras) o de identificación de las obras (en los contratos de administración).
En cambio, los derechos encargados a la investigada, las facultades otorgadas para la administración o la forma que toma la gestión (colectiva) no pueden ser modificados en el texto del formato de contrato con independencia del tipo de vinculación (socio o titular administrado). Así, los documentos en cuestión establecen como un aspecto inmodificable el que el titular interesado en vincularse con SAYCO le encargue la gestión del derecho de comunicación pública en todas sus formas de utilización, sin que tenga la opción de discriminar las que quiera otorgar a la investigada y las que quiera conservar para sí. Esta afirmación se evidencia en lo que señalan las cláusulas relativas al contenido y el objeto de los contratos de mandato recaudados (85), que a continuación se transcriben: ? (?) confiere a Sayco los siguientes derechos: la administración en el territorio nacional y en el extranjero, con carácter de exclusividad de los derechos de autor de la totalidad de las obras musicales, otorgándole a SAYCO la facultad de controlar, administrar y explotar las obras que forman parte de su repertorio (?) (86) (se subraya). ?(?) confiere a Sayco los siguientes derechos: la administración en el territorio nacional y en el extranjero, con carácter de exclusividad, de los derechos de controlar, administrar y explotar las obras que forman parte de su catálogo, específicamente en relación con las siguientes facultades: la de autorizar y recaudar los derechos de autor originados por la utilización de las obras musicales a través de la Comunicación Pública, por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición al público de las obras, todo de conformidad con los artículos 15 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 8° del tratado OMPI de 1996 sobre derechos de autor (Ley 565 de febrero 2 de 2000), concordante con el artículo 14 de la citada decisión (87) (se subraya).
Por su parte, los contratos denominados de ? administración ? disponen lo siguiente en relación con las facultades conferidas a SAYCO: ?(?) confiere a SAYCO los siguientes derechos: I. La administración en el territorio nacional y en el extranjero de la (s) obra (s) descrita (s) con carácter de exclusividad. II. La facultad de autorizar y recaudar los derechos económicos originados por la utilización de su (s) obra (s) a través de la Comunicación Pública en las siguientes modalidades (?) f).
Cualquier otro medio de comunicación o reproducción conocido o por conocerse de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, todo de conformidad con los artículos 15 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 8° del tratado OMPI de 1996 sobre derechos de autor (Ley 565 de febrero 2 de 2000) (88) (se resalta). A lo expuesto es preciso agregar que, de conformidad con el literal c) del artículo 8 de los estatutos de SAYCO, se exige a quien esté interesado en vincularse en calidad de socio ? haber formalizado el contrato de mandato que para tales efectos haya establecido la sociedad ?.
Así, el titular que desea afiliarse a la sociedad de gestión colectiva, cuyos servicios le resultan indispensables para materializar una parte considerable de sus derechos de autor de contenido patrimonial ?según se explicó con antelación?, está obligado a vincularse mediante un contrato en el que se le exige encargar a SAYCO la gestión de todos sus derechos sobre todas sus obras en todo el mundo, incluyendo las obras cuyos derechos pueda adquirir en el futuro y las formas de comunicación pública que puedan aparecer posteriormente.
La tercera prueba para demostrar el aspecto fáctico analizado es la declaración de JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ, que fue gerente general de SAYCO entre el 6 mayo de 1994 (89) y el 18 noviembre de 2011 (90). En relación con la necesaria entrega de todas las formas de utilización de las obras contenidas en el derecho de comunicación pública el investigado afirmó lo siguiente: DELEGATURA: ? ¿Y si era sólo para el momento de la ejecución (afiliación), entonces no era permitido para ningún socio después modificar este mandato (?)? JAIRO ENRIQUE RUGE: (?) mientras yo estuve y perdóneme que personalice tanto, pues puedo hablar cuando estuve no cuando no estaba, los socios ingresaban y se entendía que la comunicación pública era tácitamente por el solo acto de afiliación delegada para la recaudación de SAYCO, sin discusión alguna, sin discusión alguna.
Inclusive soportada sobre acuerdos en el caso que hubiese que hacerlos de orden general. Si estos casos se han venido presentando a posteriori desconozco el tema, lo que sí era muy difícil era aceptar que un socio se afiliara y posteriormente empezara a cercenar el mandato que le daba a SAYCO porque también hay un Estatuto y hay una normatividad interna pues que obligaba a generar presupuestos etc., etc.
Los socios tenían unos beneficios en materia de anticipos, ocurría más bien lo contrario y lo contrario era que se entendía que la comunicación pública era ?impajaritablemente?, perdóneme el término tan castizo, del resorte de la recaudación de SAYCO y que más bien los titulares afiliados a SAYCO podían adicionar nuevas unidades, o sea que es todo lo contrario, lo que se podía era adicionar nuevas unidades de recaudo y no restringirlas ?.
Nótense los apartes relevantes de la declaración para lo que se viene comentando: de un lado, con el acto de afiliación a SAYCO se entendía que el titular le encargaba a la sociedad de gestión colectiva todos sus derechos de autor; del otro, no había posibilidad de que se admitiera la limitación o la revocación parcial del encargo ya otorgado ?por el hecho de la afiliación? a la investigada y, adicionalmente, lo único factible era que se adicionara al encargo vigente nuevas formas de utilización que surgieran con posterioridad ?lo que, como se vio mediante el estudio de los formatos de contrato, ocurría automáticamente?.
La cuarta prueba que acredita la circunstancia fáctica que se viene tratando corresponde a la declaración de NELSY DIOFIR PEÑA HERNÁNDEZ (Directora Societaria de SAYCO para el año 2010 (91) ), quien durante la visita administrativa realizada el 8 de noviembre de 2011 manifestó lo siguiente: ?(?) PREGUNTA: ? ¿Ese mandato se puede discriminar por usos o es un único mandato tipo al que se puede adherir? NELSY PEÑA: Es un único contrato tipo ?.
PREGUNTA: ¿En virtud del mandato SAYCO se convierte en el gestor de toda la obra del autor? NELSY PEÑA: Sí ?. La quinta prueba para resaltar, que como las demás corrobora la tesis que se ha sostenido en este informe, consiste en la declaración de VIVIAN ALVARADO BAENA, directora jurídica de SAYCO entre los meses de junio de 2004 y mayo de 2012 (minutos 5:23 - 6:58) (92).
La testigo afirmó lo siguiente: DELEGATURA: ?Doctora, en un contrato de mandato en el que un titular solicite la gestión de determinados derechos patrimoniales ¿el titular puede elegir que sólo se gestionen algunas modalidades de esos derechos? VIVIAN ALVARADO BAENA: ?De poder creo que sí lo podía hacer, casi nunca lo hacían digamos la experiencia que yo tenía, digamos que voy hablar un poco de la realidad práctica.
(?) Ahora bien, lo que pasa es que todo este tema de los contratos y demás eran contratos estándares, o sea, como contratos tipo en donde si mal no recuerdo había la posibilidad de marcar sobre el formato si quería tal o cual derecho y usted ahí podía decir qué derecho quería que le gestionara o no y pues era un trámite que se hacía en la dirección societaria, digamos que el vínculo con el aspirante o con el socio y toda la relación se manejaba a través de la dirección societaria ? (se resalta).
La declaración referida exige una precisión. Como se puede apreciar, para lo que resulta relevante en este punto el testimonio de VIVIAN ALVARADO BAENA incluye dos afirmaciones: de un lado, la que consiste en que los contratos de SAYCO eran estándar o tipo y, del otro, aquella según la cual la sociedad de gestión colectiva permitía que en el formato del documento contentivo del contrato el titular eligiera sobre cuáles derechos versaría su vinculación. Estas afirmaciones, que podrían considerarse contradictorias, deben ser valoradas en las condiciones establecidas en el artículo 176 del CGP y de conformidad con las reglas de valoración de la prueba testimonial (93) ?sobre todo las que exigen tener en cuenta las condiciones personales del declarante, la ciencia de su dicho y la confirmación de su versión con el material probatorio restante?.
Teniendo en cuenta esas pautas, lo primero que se debe destacar es que las dos afirmaciones no tienen una conexión lógica necesaria ?pues del hecho de que un contrato sea estándar no se sigue, necesariamente, que deba incluir la opción de elegir los objetos que se quieren incorporar en ese vínculo contractual?. Por lo tanto, es posible valorar las afirmaciones en cuestión separadamente.
Dicho esto, es claro que la primera de las aseveraciones resaltadas merece credibilidad, pues aparece corroborada por todas las pruebas que se han relacionado en este aparte. En cambio, la segunda afirmación no puede ser acogida, en tanto que, además que fue expuesta por la declarante con la advertencia de que su memoria no era confiable en ese aspecto, ninguna prueba dentro del proceso corrobora la opción que aludió y, de hecho, en los formatos de los contratos ya analizados no aparece esa posibilidad de elección de los derechos cuya gestión se quiere encargar.
De lo expuesto hasta este punto se concluye que efectivamente SAYCO empleó contratos tipo de adhesión, cuyas condiciones no eran discutibles por parte de los titulares de derechos de autor, para imponer la gestión colectiva sobre todos esos derechos y todas las formas de utilización de las obras en todo el mundo. Así mismo, está claro que esa herramienta se tradujo en la imposición de la gestión colectiva, no solo en relación con formas de utilización en las que resulta necesaria, sino también en aquellas en las que la gestión individual es factible, con lo que el comportamiento descrito se materializó en un mecanismo de obstaculización de otras formas de gestión de los derechos de autor.
Aclarado lo anterior, corresponde ahora resaltar que el comportamiento descrito, consistente en un mecanismo de obstrucción de formas de gestión diferentes de la colectiva, fue ejecutado por SAYCO de manera continua e ininterrumpida al menos desde el año 2010, cuando se aprobaron los estatutos de esa sociedad de gestión colectiva que hoy se encuentran vigentes.
Esta afirmación fue admitida por SAYCO en el minuto 17:00 de su declaración. La investigada dijo literalmente lo siguiente: DELEGATURA: ?Me devuelvo un paso para precisar un punto. Usted nos contaba que esos Estatutos, en el que está la regla que habíamos empezado a comentar, la regla que consiste en que, si usted es socio, tiene una obligación estatutaria de conceder la gestión del 100% de sus derechos.
Usted nos decía esos Estatutos, ¿Esa regla está desde el 2010 al menos, cierto??. SAYCO: ? Sí claro, claro. El ultimo Estatuto que está vigente. Viene de años atrás, pero en los últimos Estatutos se ratificó y sigue vigente, aprobado en asamblea en pleno, incluidos tanto los socios autorales como los socios editores?. La conclusión anotada se encuentra corroborada con la relación de reformas de los estatutos de SAYCO desde 1991 hasta 2010, contenida en los descargos presentados por la investigada (94).
Esa manifestación permite concluir que el contrato tipo y de adhesión establecido por la sociedad ha sido exigido al menos durante ese período como uno de los requisitos para afiliarse a SAYCO. En este punto de la exposición es necesario llamar la atención acerca de que el mecanismo de obstrucción consistente en la imposición de un contrato en el que se exige el otorgamiento de la gestión de todos los derechos sobre todas las obras del titular en todo el mundo resultó suficiente para obstruir la gestión individual y cualquier otra forma de administración de los derechos de autor.
El sustento de esta conclusión se encuentra en que, teniendo en cuenta la posición dominante que tiene SAYCO ?sobre todo los factores expuestos en el numeral 4.4.2. de este informe, entre los que se encuentran el carácter indispensable de la gestión colectiva y la ausencia de competidores actuales y potenciales de SAYCO ? la imposición de la condición en comento era idónea para disuadir a los titulares de derechos de intentar la utilización de modalidades de gestión diferentes de las que ofrece la investigada.
Sobre este aspecto debe hacerse notar que durante su declaración el investigado JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ (minuto 46:00) (95) afirmó que mientras duró su vinculación con SAYCO no tenía presente que se hubiera presentado el caso de que un aspirante solicitara su vinculación a la sociedad de gestión colectiva sin encargarle la gestión de todos sus derechos ni que una persona que ya estuviera vinculada hubiera solicitado la limitación del encargo que le había confiado a SAYCO.
Al respecto es importante resaltar que, incluso si lo narrado por el investigado fuera cierto, esa circunstancia de ninguna manera podría interpretarse en el sentido de que antes de 2011 ninguna persona en Colombia hubiera estado interesada en emplear la gestión individual. Varias razones permiten sostener la afirmación recién anotada, todas ellas relacionadas con el hecho de que en Colombia, incluso desde antes del año 2000, ha existido entre los titulares de derechos de autor el interés de competir con SAYCO y el de emplear formas de gestión alternativas a la colectiva.
La primera de ellas es que, como lo declaró la representante legal de ACODEM desde el minuto 16:00 de su testimonio (96) y se corrobora con el documento obrante a folio 3365 del cuaderno público No. 16, alrededor del año 1996 el sector editorial junto con algunos titulares originarios, intentaron constituir una sociedad de gestión colectiva que compitiera con SAYCO.
La segunda razón en sustento de la afirmación expuesta consiste en que, como se aprecia ?entre otras varias? con las sentencias C-509 de 2004 y C-833 de 2007 de la Corte Constitucional, existen ciudadanos que ejercieron su derecho de acción mediante la formulación de demandas de constitucionalidad de varias normas relacionadas con el régimen de derechos de autor, con el fin de garantizar la eficacia de la gestión individual.
Esa situación habla acerca del interés por la utilización de esa modalidad de gestión. Adicionalmente, no puede perderse de vista que VIVIAN ALVARADO BAENA, directora jurídica de SAYCO entre los meses de junio de 2004 y mayo de 2012, a partir del minuto 5:30 de su testimonio (97) aclaró la razón por la cual los titulares de derechos no solicitaban la limitación de la gestión que habían conferido a SAYCO.
Como se infiere de la declaración, la razón consistía en que los titulares no tenían conocimiento de que pudieran contar con esa opción, en tanto que consideraban vinculante la imposición de la sociedad de gestión colectiva. Tan cierta es esta conclusión que la testigo aseveró que mientras mantuvo su vinculación con la investigada solo conoció muy pocos casos en los que se hubiera formulado una solicitud como la que ahora se estudia, a lo que agregó que las personas que las formularon eran conocedoras de la normativa de protección de los derechos de autor.
La testigo afirmó lo siguiente: DELEGATURA: ?Doctora, en un contrato de mandato en el que un titular solicite la gestión de determinados derechos patrimoniales ¿el titular puede elegir que sólo se gestionen algunas modalidades de esos derechos? VIVIAN ALVARADO BAENA: ?De poder creo que sí lo podía hacer, casi nunca lo hacían digamos la experiencia que yo tenía, digamos que voy hablar un poco de la realidad práctica.
De poder, desde el punto de vista legal uno puede hacer siempre muchas cosas. Desde el punto de vista de la práctica entiendo que nadie o casi nadie lo pedía, tal vez uno que otro autor que conocía un poco más como el tema o el fondo del asunto pedía por ejemplo solamente la administración del derecho de comunicación pública y no el de reproducción o viceversa.
En la práctica algunos lo hacían, algunos, pero muy pocos, en realidad no muchos, pero en la práctica sí sucedió un par de veces ?. Está claro, entonces, la imposición de la gestión colectiva por parte de SAYCO, su carácter continuado y, además, la idoneidad de ese comportamiento para lograr materializar su propósito. Es hora de analizar una de las defensas de la investigada, particularmente la fundada en que la conducta que se ha descrito está sustentada en los estatutos y que estos, a su vez, fueron avalados por la DNDA.
Esta defensa, que se encuentra en los descargos de la investigada (98), fue explicada con claridad durante la declaración de esa persona jurídica, que a partir del minuto 46:00 sostuvo que su comportamiento se fundaba en los literales f), g) y l) del artículo 9 de los estatutos vigentes desde 2010. Sobre esta defensa se deben decir dos cosas: de un lado, que los estatutos no tienen el contenido que SAYCO les atribuyó en su defensa y, por lo tanto, no sustentan la imposición que se ha descrito hasta ahora.
Del otro, que en la medida en que los estatutos no avalan el comportamiento de SAYCO, el hecho de que hubieran sido aprobados por la DNDA es irrelevante para justificar la conducta analizada. El contenido de los literales del artículo 9 de los estatutos, citado por SAYCO durante su declaración, se aprecia en el documento obrante a folio 3961 del cuaderno público No. 18.
Es el siguiente: ? Artículo 9. Son obligaciones de los socios fundadores y activos: (?) f) Cumplir las disposiciones estatutarias y las contenidas en los reglamentos de SAYCO. g) No renunciar total o parcialmente al cobro de los derechos de autor fijados por SAYCO y que puedan corresponderle por sus obras. (?) l) Abstenerse de gestionar de manera directa e individual los derechos sobre las obras cuya gestión ha encomendado a la sociedad ? (se subraya).
Como se puede apreciar, ninguna de esas reglas justifica el comportamiento de SAYCO. Empezando por el literal g), nótese que se refiere a la remuneración que el usuario debe pagar en aquellos eventos en que la gestión fue encargada a ?y no ha sido retirada de? SAYCO. Por lo tanto, regula el caso en que el titular confió la gestión de sus derechos a SAYCO y establece que le está prohibido a aquel eximir al usuario de pagar la tarifa que la sociedad de gestión colectiva está habilitada para cobrar en relación con los derechos y las obras sobre los cuales versa la vinculación vigente.
En consecuencia, esta regla no dice nada acerca de la posibilidad de limitar los derechos, obras o lugares en relación con los cuales se va a encargar la gestión al momento de la vinculación a SAYCO, ni tampoco acerca de la posibilidad de que un titular ya vinculado a SAYCO decida limitar el encargo conferido a esa sociedad. El literal l), por su parte, establece una prohibición a cargo del titular en el sentido de impedirle cobrar la remuneración por el uso de obras cuya gestión hubiera encargado a SAYCO.
Es decir, dispone que si el titular encargó la gestión del derecho de comunicación pública en la modalidad de comunicación en establecimiento abierto al público respecto de una obra determinada, mientras esté vigente ese encargo no puede cobrar personalmente por esa forma de comunicación pública de la obra en cuestión. La lógica de esta regla es obvia, pues pretende evitar la existencia de un doble cobro a los usuarios ?el que haría SAYCO respecto de los derechos y obras cuya gestión se le encargó y el que simultáneamente haría el titular de manera directa?.
Se evidencia nuevamente, entonces, que esta regla nada dice acerca de la posibilidad de limitar los derechos, obras o lugares en relación con los cuales se va a encargar la gestión al momento de la vinculación a SAYCO, ni tampoco acerca de la posibilidad de que un titular ya vinculado a SAYCO decida limitar el encargo conferido a esa sociedad.
Por último, dado que ninguna parte de los estatutos faculta a SAYCO para establecer la imposición que se ha descrito en este capítulo, es obvio que el literal f) ?que obliga a los titulares a cumplir las reglas contenidas en los estatutos? tampoco avala el comportamiento de la sociedad investigada. 5.2.1.2. En este aparte se presentarán las pruebas que acreditan que SAYCO, que estableció un mecanismo de obstaculización de formas de gestión de los derechos de autor diferentes de la colectiva, impuso esa forma de gestión al consolidar las condiciones que había incorporado en sus contratos mediante la negativa a que varios de los titulares de derechos vinculados con ella limitaran el objeto del encargo que le habían conferido.
Prueba de la afirmación anotada se encuentra en las solicitudes formuladas por, entre otras personas, UNIVERSAL, PRODEMUS, PEER MUSIC y CODISCOS con el propósito de excluir de la participación de SAYCO la gestión de determinadas formas de utilización correspondientes al derecho de comunicación pública. UNIVERSAL, mediante comunicación de 4 de septiembre de 2014 (99) que reiteró el 7 de octubre del mismo año (100), comunicó a SAYCO su decisión de ? REVOCAR PARCIALMENTE EL MANDATO DE GESTIÓN ? a partir del 1 de noviembre de 2014.
En dicha comunicación el titular dispuso limitar el mandato de la sociedad de gestión colectiva en los siguientes términos: ? Se sustrae del mandato de gestión otorgado a SAYCO el derecho de comunicación pública de las obras musicales a través de la televisión abierta y la televisión por suscripción en Colombia (?). Por lo anterior SAYCO a partir del 1 de noviembre de 2014 no puede realizar gestiones para los derechos retirados del mandato ?.
PRODEMUS, por su parte, envió una comunicación a la investigada el 9 de septiembre de 2014 (101) en la que realizó una manifestación en el mismo sentido: ?(?) le notifico nuestra decisión de recaudar directamente de la televisión colombiana, abierta y cerrada, los derechos de ejecución pública originados en el uso de las obras musicales de nuestro catálogo musical inscrito ante esa sociedad de gestión colectiva.
En tales términos limitamos el mandato que por ley y por estatutos esa entidad recibió de esta empresa. Nuestra gestión directa de recaudo ante los mencionados usuarios se iniciará a partir del 1 de enero de 2015 (?) ?. PEER MUSIC también comunicó a SAYCO su intención de limitar el mandato de gestión de las obras musicales. Lo hizo el 17 de septiembre de 2014 (102) y lo reiteró el 8 de octubre del mismo año (103).
Literalmente afirmó lo siguiente: ? (?) le notifico la decisión de REVOCAR PARCIALMENTE el mandato de gestión otorgado por la sociedad que represento a SAYCO, en el sentido de sustraer del mismo el derecho de comunicación pública de las obras musicales a través de la televisión abierta (?) ?. Adicionalmente, mediante comunicación del 27 de octubre de 2014 (104), reiterada el 18 de noviembre siguiente (105), CODISCOS manifestó su voluntad de revocar parcialmente el mandato que había conferido a SAYCO: ? (?) Les notifico la decisión de mi representada de revocar parcialmente, a partir del 1 de enero de 2015, el mandato de gestión otorgado a SAYCO, en el sentido de sustraer del mismo el derecho de comunicación pública de las obras musicales a través de la televisión abierta y la televisión por suscripción en Colombia. ? Como se verá a continuación, mediante comunicaciones de 2 de octubre y 11 de noviembre de 2014 (106) SAYCO no aceptó las indicaciones de los titulares de derechos de autor y, de hecho, les manifestó que las únicas opciones con las que contaban correspondían a encargar a la sociedad la gestión colectiva de todos sus derechos o retirarse de SAYCO.
Los fundamentos de la posición de SAYCO, junto con las razones que permiten desvirtuarlos, se presentan a continuación: El primer fundamento de la investigada estaba relacionado con su carácter de mandataria frente a los titulares de derechos. Después de indicar que el mandato es un contrato consensual que en los términos del artículo 2149 del Código Civil las partes pueden convertir en solemne y de resaltar que un requisito de acceso a la sociedad es la suscripción del contrato de mandato correspondiente, SAYCO indicó que su mandato ? está delimitado en los términos del contrato suscrito con cada asociado, y no es su facultad modificar de manera unilateral las condiciones estipuladas ?.
A ello agregó que, si bien según el artículo 2191 del Código Civil ? el mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, consideramos que no le es dable hacerlo parcialmente ?. Lo infundado del motivo invocado por SAYCO es evidente. Primero porque tanto el artículo 2191 del Código Civil como el artículo 1279 del Código de Comercio establecen que el mandante ?en este caso el titular de derechos de autor, según lo admitió la misma investigada? tiene la facultad de revocar total o parcialmente, y a su arbitrio, el mandato en cuestión. Segundo porque incluso los testigos cuya declaración solicitaron los investigados atendiendo a su condición de expertos lo afirmaron.
De una parte, el testigo FERNANDO ZAPATA LÓPEZ (107) aclaró, a partir de los minutos 13:00 y 19:00 de su testimonio, que el titular tiene derecho a limitar el encargo que confiere a una sociedad de gestión colectiva. De la otra, VIVIAN ALVARADO BAENA (108) declaró, desde el minuto 8:51 de su testimonio, lo siguiente: ? DELEGATURA: ¿Si un titular que ya tenía contrato de mandato se acerca a SAYCO y solicita que ahora ya no gestionen determinada modalidad de un derecho, SAYCO en ese caso debe aceptar esa solicitud o por el contrario debería negarla? VIVIAN ALVARADO BAENA: Si debería aceptarla o debería negarla, en mi opinión debería aceptarla como en muchas ocasiones, por ejemplo, se aceptó que se limitaran territorios.
Pues es un contrato de mandato y uno en un mandato pues puede determinar qué quiere y cuál es el alcance que quiere darle a ese contrato de mandato?. El segundo fundamento de SAYCO ya fue expuesto y desvirtuado en el numeral 4.2.1. de este acto administrativo. En esa oportunidad se aclaró que el argumento en cuestión, consistente en que la gestión individual solo puede ser ejecutada por un titular que no esté afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva, resulta contrario a la normativa sobre derechos de autor y, además, está desvirtuado por el comportamiento de la sociedad investigada.
El tercer fundamento de SAYCO consistió en que la revocatoria del mandato resultaría contraria a las disposiciones estatutarias que prohíben a los socios ? gestionar de manera directa e individual los derechos sobre las obras cuya gestión ha encomendado a la Sociedad ?. Como se explicó en el numeral 5.2.1.1. anterior, esa regla estatutaria no establece la prohibición que SAYCO trató de sacar de ella.
El último fundamento de SAYCO estaba relacionado con la figura de los anticipos. La sociedad afirmó que en caso de que se concediera uno el titular beneficiado debería pagar la suma correspondiente con los recursos derivados de los recaudos que generara la explotación de sus obras. Por lo tanto, reducir las formas de utilización cuya gestión maneja la sociedad de gestión colectiva conllevaría, en concepto de la investigada, una disminución de la garantía de pago.
Literalmente SAYCO afirmó lo siguiente: ? (?) de conformidad con lo establecido en los reglamentos sobre anticipos, ordinarios y extraordinarios, ustedes tienen el deber de cubrir las sumas que se les hayan entregado en ejercicio de esos beneficios, que se amortizan con los recaudos provenientes de la comunicación pública de su repertorio, en todas sus formas, por lo cual retirar televisión por cable, implicaría una disminución de la garantía que tiene la sociedad para recuperar esas sumas, produciéndose un perjuicio que SAYCO no tiene el deber jurídico de soportar?.
Sobre este argumento se debe decir que el hecho de que SAYCO lo proponga independientemente de la persona cuya solicitud de limitación del encargo está denegando, aún de aquellos que no hubieran accedido al beneficio de los anticipos, denota claramente que, en realidad, constituye un pretexto. A manera de ejemplo téngase en cuenta que, como se aprecia en la respuesta obrante a folio 3981 del cuaderno público No. 19, SAYCO esgrimió el argumento en cuestión frente a UNIVERSAL.
Sin embargo, según lo declaró el representante legal de esa compañía (109) y se corrobora con los documentos denominados ? relación de pagos ? ?visibles a folios 3993 a 4019 del cuaderno público No. 19?, UNIVERSAL nunca ha recibido anticipos por parte de SAYCO, de manera que no podría tener deudas por ese concepto y, por lo tanto, impedir la limitación de su mandato por ese supuesto riesgo carece de fundamento.
Adicionalmente, debe hacerse notar que si los anticipos de SAYCO están determinados por la capacidad de pago del titular que, a su vez, depende de los ingresos que genere la gestión de sus obras, es obvio que el hecho de que el titular interesado en acceder al beneficio genere ingresos insuficientes para ese propósito ?ya sea porque sus obras no se utilizan por los usuarios o porque las formas de utilización gestionadas por SAYCO no son las suficientes? la consecuencia no podría ser que la sociedad de gestión colectiva limite los derechos del titular sobre su obra, sino que se abstenga de conceder el anticipo o conceda uno inferior.
Como se puede apreciar mediante lo expuesto en este aparte, el comportamiento descrito se traduce en que SAYCO emplea una política de ?todo o nada?, es decir, que si un titular de derechos requiere acceder a la gestión colectiva respecto de las formas de utilización de obras en las que resulta indispensable, tiene la obligación de encargar a SAYCO la gestión de sus obras también en los ámbitos en que la gestión individual sí es factible.
Además del material probatorio ya resaltado, la declaración del representante legal de UNIVERSAL corrobora la afirmación anotada. A partir del minuto 23:00 de su testimonio (110) afirmó: DELEGATURA: ? (?) Estaba mirando la respuesta, quería preguntarle esa expresión todo o nada, dado que no está en el documento ¿usted por qué utiliza esa expresión todo o nada?? UNIVERSAL: ?Porque después de las respuestas, nosotros nos hemos sentado con el gerente de la época que era el maestro Saturnino Caicedo y esa fue la respuesta.
Que los estatutos los obligaban que la comunicación pública debía cobrarla toda Sayco porque así lo contemplaba los estatutos y, posterior a eso con la nueva administración, con el ingeniero Poldino Posteraro y algunos miembros del consejo directivo de la época, también nos reunimos para tocar el mismo tema y la manifestación siempre fue la misma.
La comunicación pública es todo o nada porque así lo señalan los estatutos. Incluso yo estoy en este momento en la junta directiva de Sayco, el 24 de junio de este año, o 26, si mi memoria no me falla, asistimos al consejo directivo y se volvió a tocar el tema de las compañías que de alguna manera estaban limitando el mandato. El sector autoral, el consejo directivo, ratificó su posición, me hizo saber a mí y le envió el mensaje a los demás titulares que han limitado el mandato, diciéndoles, en Sayco es todo o nada porque así lo dicen los estatutos.
¿A qué me refiero yo con el todo o nada? Que debemos entregarle toda la comunicación pública a Sayco o debemos o renunciar a la sociedad, retirarnos de la sociedad completamente. Esa es la posición que ha manifestado Sayco, ustedes no pueden estar aquí parcialmente, tienen que retirarse de la entidad. Tienen que renunciar, dejar de ser socios activos de la entidad ?.
Aclarado lo anterior, corresponde ahora resaltar que el comportamiento descrito, que consiste en la imposición de la gestión colectiva y en la obstrucción de formas de gestión diferentes, fue ejecutado por SAYCO de manera continua e ininterrumpida al menos desde el año 2011. La conclusión planteada está acreditada con el testimonio de VIVIAN ALVARADO BAENA, que fungió como directora jurídica de SAYCO entre los meses de junio de 2004 y mayo de 2012 (111).
A partir del minuto 7:20 de su declaración afirmó lo siguiente: ? Cuando yo estuve en SAYCO se planteó la posibilidad de una exclusión de ciertas modalidades del derecho de comunicación pública respecto de unos afiliados que eran los socios editores en su momento, pero entiendo que ese concepto digamos que esa posibilidad fue negada toda vez que la mayoría de ellos no tenía contrato (?) ?.
Es evidente que si el incidente descrito por la testigo ocurrió mientras estuvo vinculada con SAYCO, el hecho en cuestión tuvo que ocurrir antes de mayo de 2012. Para corroborar la prueba referida, debe tenerse en cuenta que el representante legal de UNIVERSAL afirmó, a partir del minuto 1:56:00 (112), que los intentos de la compañía y de otras personas jurídicas como ella para limitar el mandato conferido a SAYCO, así como la negativa de esta sociedad de gestión colectiva, vienen de bastantes años atrás. Dijo lo siguiente: ? UNIVERSAL: ?La respuesta a la limitación del mandato en el año 2014, no obstante, debo manifestarle que en el 2011 sucedió lo mismo, que la limitación del mandato o las discrepancias de la limitación del mandato entre la entidad de gestión colectiva y los editores ha sido reiterativa hasta hoy.
Le puedo decir hasta hace 15 días que estuve en el consejo directivo tuve la misma situación y año 2011, año 2012, año 2014 ha sido una conducta reiterativa de la sociedad querer recaudar la comunicación pública como un todo ?. Una prueba más sirve de apoyo adicional a las ya resaltadas. Se trata del acta No. 1 del 13 de enero de 2012 del Consejo Directivo de SAYCO (113).
Según ese documento en aquella oportunidad se sometió a consideración la renuncia que PRODEMUS presentó respecto de su calidad de socio a partir del 1 de enero de 2012. Frente a esa solicitud, SAYCO decidió nombrar una comisión para realizar una reunión con los representantes de ACODEM, pero no aparece constancia de que se hubiera atendido esa petición de alguna forma. 5.2.1.3.
A manera de defensa SAYCO afirmó que su decisión de impedir la limitación de la gestión que se le encarga no viola los derechos de los titulares. Para sustentar esa afirmación alegó que si bien un socio no tiene la opción de limitar el encargo que había confiado a SAYCO, podía proceder de esa forma si decidía vincularse como titular administrado.
Como se pasa a explicar, la consolidación del mecanismo de obstrucción de formas de gestión diferentes de la colectiva ?descrito en el aparte anterior? se fortaleció porque SAYCO nunca concedió la opción aludida y, aunque lo hubiera hecho, el carácter restrictivo de su comportamiento no se hubiera reducido puesto que en realidad se trataba de una condición prohibitiva.
La manifestación referida la realizó SAYCO durante su declaración (114). A partir del minuto 17:00 del interrogatorio que rindió sostuvo que si un socio quiere limitar el mandato otorgado a la sociedad debe renunciar a su vinculación y adquirir la calidad de titular administrado. Literalmente dijo: ? DELEGATURA: ?Usted ya nos aclaró que, si yo quiero ser socio activo de SAYCO, entonces me toca concederle la gestión en cada una de estas modalidades de uso que estamos comentando, ¿Cierto??.
SAYCO: ?Sí, porque es que eso es lo que establece en estos momentos los Estatutos y no puedo contravenirlos (pausa). Pero si usted no quiere ser socio de SAYCO sino que me dice: 'SAYCO yo solamente quiero que Usted me cobre radio o televisión', un ejemplo, usted puede hacerlo, pero como titular administrado, no tiene derecho a voz ni voto en la sociedad ni puede ser socio activo de la misma (?) ?.
Esa indicación la reiteró a partir del minuto 37:00 de su declaración: ? DELEGATURA: ?Hasta este punto hemos hablado de la persona que quiere ser socio activo de SAYCO o que quiere ser titular administrado de SAYCO, en qué condiciones puede serlo. Titular administrado cédame lo que quiera, socio activo todo en todo el mundo, porque lo dicen los Estatutos.
Si yo ya soy socio activo, es decir en algún momento de la historia desde al menos 2010 hasta ahora ya les editó para todo el mundo. ¿Yo podría decirle: SAYCO quisiera limitarle mi mandato, perdón limitarle el mandato que le he conferido, y no sé, gestionar directamente el derecho de comunicación pública en la modalidad de televisión? ¿Eso lo podría hacer??.
SAYCO: ?No podría hacerlo porque estaría usted violando los Estatutos, y yo como gerente también estaría contraviniendo estos estatutos, así mismo el Consejo Directivo. ¿Qué le tocaría hacer a usted? Señores SAYCO, me voy a retirar como socio activo o como socio porque también hay unos que son adherentes que a veces no generan el dinero correspondiente para llegar a la calidad de socio activo, pero quiero limitar el mandato y yo quiero que usted solamente me cobre esto, pero seré titular administrado, no hay ningún inconveniente por parte de SAYCO en otorgarle esa libertad y que usted posteriormente venga y se nos afilie como titular administrado?.
A pesar de las afirmaciones de SAYCO en sentido contrario, en este proceso se demostró que esa sociedad de gestión colectiva no concede la opción descrita. Así se sigue de la revisión de los documentos contentivos de las solicitudes de limitación del mandato y de las respuestas otorgadas por SAYCO ?ya analizadas?, pues ninguno de ellos tiene la menor indicación sobre la existencia de la alternativa que se viene comentando.
Esto último se corrobora con las declaraciones de los representantes legales de UNIVERSAL, PRODEMUS y ACODEM. En cuanto a UNIVERSAL, a partir del minuto 29:00 (115) el representante legal de la compañía afirmó que SAYCO nunca le otorgó la alternativa en comento. Dijo literalmente lo siguiente: ? DELEGATURA: (?) Le pregunto ¿en algunas de esas ocasiones le indicaron que la condición tenía el siguiente contenido: ?Si usted quiere retirar alguna modalidad de comunicación pública, por ejemplo televisión, usted tiene que dejar de ser socio activo, pero lo recibimos como diría Sayco como socio administrado ?? UNIVERSAL: Jamás. Ni por escrito ni de forma verbal.
Después de las comunicaciones, como para ratificar la posición, de las comunicaciones formales que aporté a la investigación, sostuvimos varias reuniones con algunos miembros del consejo directivo y con el gerente. En ninguna de esas reuniones se discutió esa posibilidad ?. (116) La representante legal de ACODE ?que es una agremiación de editoras? a partir del minuto 13:00 de su declaración adujo que no tuvo conocimiento de que SAYCO les informara a las editoras la posibilidad de limitar el encargo otorgado si su vinculación pasaba a la de titular administrado.
Así lo declaró: ? DESPACHO: ¿Usted sabe cuál es la diferencia práctica que existe entre un socio y un titular administrado? ACODEM: Sí, pues el socio activo goza de todo? de posibilidades? de derechos para poder atender adecuadamente su catálogo y la relación directa con la sociedad? por ejemplo el socio activo puede ser miembro del Consejo Directivo (?).
El titular administrado es un editor que tiene poquísimas obras y no tiene ningún derecho dentro de los estatutos de SAYCO. DESPACHO: ¿Usted tuvo conocimiento si SAYCO les contestó a esas editoras que ellas podían gestionar individualmente la comunicación pública a través de televisión en las condiciones que me refirió y que aparecen en estos documentos, pero para eso tendrían que retirarse de ser socios activos y solicitar una vinculación como titular administrado? ACODEM: No señor, que yo sepa SAYCO nunca les ha dicho a las editoras que tienen una posibilidad de gestionar individualmente esos derechos.
Él lo que dice es que la comunicación al público concreta tiene que ser tramitada toda a través de SAYCO. Lo propio aconteció con la declaración del representante legal de PRODEMUS. A partir del minuto 27:00 de su testimonio (117) afirmó que tal ofrecimiento para pasar a ser titular administrado nunca se le presentó. Dijo literalmente: PRODEMUS: ?Por qué SAYCO abusa de su posición dominante? Como lo dijimos es la única entidad que recauda en Colombia y distribuye los derechos de comunicación pública sobre las obras musicales.
SAYCO no acepta la revocatoria parcial ni ha aceptado de los derechos que le hemos hecho las editoras o las empresas afiliadas a ellos?. (?) Y aquí ayer nos explicaron que para la revocación había que ser socio administrado y eso es falso! Léanse el convenio que dice que los editores somos socios activos de SAYCO si tenemos más de 1000 obras y si tenemos menos de 500 somos socios administrados.
De tal manera que la argucia que ayer se dijo aquí es mentira. Y además un socio administrado también otorga un poder o habilitación a SAYCO y la puede revocar en cualquier momento ?. A pesar de que SAYCO tachó como sospechoso al representante legal de PRODEMUS, lo cierto es que su declaración, sometida a examen de conformidad con las reglas de valoración de la prueba testimonial, puede ser acogida en la medida en que, además de que conoció directamente los hechos sobre los cuales versó su narración, que dio respuestas completas y cabales respecto de todo lo que se le preguntó y que precisó la ciencia de su dicho, se encontró corroborada con otros medios de prueba (118).
Aunque ya está claro que SAYCO nunca otorgó la opción que se viene comentando, es necesario demostrar que, aun si lo hubiera hecho, esa circunstancia no habría podido desvirtuar el carácter restrictivo del comportamiento de la investigada, pues en realidad la supuesta opción se mantendría inexistente porque corresponde a una condición prohibitiva.
El sustento de esta afirmación exige precisar las diferencias que se siguen para un titular si su vinculación con SAYCO se materializa en la modalidad de socio o si se hace en la modalidad de titular administrado. Sobre el particular, a partir del minuto 33:00 de su declaración SAYCO (119) manifestó lo siguiente: DELEGATURA: ?¿Qué ventajas tengo yo de tener voz y voto en SAYCO? SAYCO: ¿Qué ventajas tiene usted de tener voz y voto en SAYCO? Pues tiene muchas ventajas: primero porque las reformas estatutarias usted puede decidir en ellas, o sea en la elaboración de los Estatutos.
Dos, tiene voz y voto y decisión en el Consejo Directivo, que está conformado por 7 miembros, de los cuales 5 son autorales y 2 son editoriales, son sector editorial. Todas las decisiones que se toman en los consejos directivos, es decir que pueden hacerse elegir, pueden tienen derecho a votar, todo ello, es decir, es por ser socio activo, si usted no tiene esa condición de socio activo no puede hacerse elegir ni pude ser miembro del Consejo Directivo ni del Comité de Vigilancia, o sea no puede hacer parte de una reforma estatutaria.
Tiene derechos en bienestar social, a préstamos, cero intereses, tiene derecho a lo que le dije ahorita, a las pólizas exequiales, tiene derecho a salud, tiene derecho a pensión, tiene derecho a cuota de fomento, es decir, el hecho de ser socio le da a usted un valor agregado que no lo tiene el titular administrado. El titular administrado no tiene ningún derecho en la sociedad, solamente a que SAYCO le cobre su obra y le retribuya el valor menos el costo de administración ?.
Con la distinción clara, es evidente que condicionar la posibilidad de limitar el encargo otorgado a SAYCO a que el titular se vincule con la sociedad de gestión colectiva en la modalidad de titular administrado es una condición prohibitiva, pues le impone renunciar a una serie de beneficios y de ventajas apreciadas e incluso necesarias para la adecuada explotación de sus obras.
En efecto, si la condición se impone a una persona jurídica como una editora, lo que en realidad se estaría pidiendo a ese agente al exigirle que renuncie a sus derechos políticos es que se abstenga de participar en la adopción de decisiones fundamentales para controlar su negocio. Así lo aclaró el representante legal de UNIVERSAL a partir del minuto 32:00 de su declaración: ?(?) Y la motivación más importante, es la administración de los negocios.
Universal es el socio más importante de SAYCO, como consecuencia de eso le ha apostado a SAYCO, le tiene confianza en algunas modalidades de uso con SAYCO y le interesa conocer cómo se administra la sociedad, participar políticamente, participar en la elección del consejo directivo, participar si es posible dentro del consejo directivo. Eso le permite a una entidad como Universal tener control de su negocio, porque como les digo, es el socio más importante de SAYCO (?) ?.
La consecuencia sería la misma si el titular fuera una persona natural vinculada con SAYCO. En ese caso se le estaría exigiendo que, además de renunciar a participar en la adopción de decisiones fundamentales para la explotación adecuada de sus obras, abandone también beneficios como los de bienestar social, concesión de créditos, cuotas de fomento, pagos para salud y pensiones, entre otros. 5.2.1.4.
En el aparte anterior quedó claro que SAYCO ?en desarrollo del mecanismo de obstaculización de formas de gestión diferentes de la colectiva que se ha expuesto en este informe? establece una política de ?todo o nada? consistente en que si un titular de derechos requiere acceder a la gestión colectiva respecto de las formas de utilización de obras en las que resulta indispensable, tiene la obligación de encargar a SAYCO la gestión de sus obras también en los ámbitos en que la gestión individual sí es factible.
En este aparte se resaltará que incluso cuando el titular de derechos elige retirarse de la sociedad ?es decir, escoge la opción ?nada??, SAYCO tampoco permite el retiro. Para sustentar la conclusión que se ha expuesto es preciso resaltar que PRODEMUS, a quien SAYCO había impedido gestionar individualmente la comunicación pública a través de televisión, mediante comunicación de 22 de junio de 2015 (120) le notificó a la investigada ? la terminación del contrato que vincula a dicha empresa con SAYCO ? y, adicionalmente, la ? revocatoria total del mandato legal y estatutario conferido a SAYCO ?.
La editora advirtió que esa decisión se haría efectiva a partir de enero 1 de 2016. SAYCO, mediante comunicación del 11 de abril de 2016 (121) ?pasados casi 10 meses desde la comunicación de la terminación de la vinculación? se negó a aceptar lo anunciado por PRODEMUS. Para hacerlo argumentó que en la medida en que PRODEMUS no es titular del 100% de los derechos respecto de todas las obras del repertorio cuya gestión confió a la sociedad de gestión colectiva, de manera que existen terceros que también tienen derechos sobre esas creaciones, la terminación del vínculo contractual en cuestión no podía operar inmediatamente.
Según SAYCO, la terminación de la vinculación exigía que PRODEMUS: ? (?) identifique cada uno de los contratos en los que se soporta el vínculo contractual existente entre PRODEMUS COLOMBIA y SAYCO, singularizándolos uno a uno y determinando cuáles son de cesión total y cuáles corresponden a cesión parcial, estableciéndose el deber de individualizar en estos últimos los porcentajes a cargo de la Editora PRODEMUS, y el porcentaje que corresponde directamente al autor y que a su vez es administrado y representado directamente por SAYCO ?.
SAYCO agregó un argumento para justificar su decisión: la existencia de contratos vigentes con sociedades de gestión colectiva de otros países y la de contratos celebrados con agremiaciones como ASOMEDIOS. Según la investigada, permitir el retiro de PRODEMUS afectaría la ejecución de esos contratos. Como se pasa a explicar, ninguna de las razones esgrimidas por SAYCO cuenta con un fundamento razonable.
En primer lugar, el pretexto relacionado con la necesidad de singularizar cada uno de los contratos mediante los cuales PRODEMUS adquirió la titularidad sobre las obras que hacen parte de su repertorio, que supuestamente tenía el propósito de que SAYCO pudiera determinar los porcentajes de esas obras respecto de los cuales podría continuar adelantando la gestión es, por decir lo menos, absurdo.
En efecto, además de que la investigada tuvo dificultades para precisar el sentido de ese ejercicio de determinación cuando trató de explicarlo en el curso de su declaración (122), no puede perderse de vista que admitió que la información que pretendía obtener como resultado del ejercicio en comento ya la tenía a su disposición desde el inicio mismo de la vinculación del titular interesado en retirarse de la sociedad.
Durante el minuto 41:00 de su declaración dijo SAYCO: DELEGATURA: ?Operativamente hablemos del caso este de: somos cotitulares de una obra, nosotros tres. ¿ SAYCO se viene a enterar de que nosotros tres somos cotitulares de una obra cuando yo pido mi retiro, o ustedes lo saben desde que (?)??. SAYCO: ?No, nosotros lo sabemos, claro. Todo lo sabemos con anterioridad.
Todos.? Lo anterior, de hecho, es obvio. La información en cuestión está en el sistema de SAYCO desde el momento mismo de la vinculación de cada titular porque se trata de datos que la sociedad de gestión colectiva emplea día a día para poder desarrollar la función de distribución de los recursos recaudados. Si SAYCO no supiera el porcentaje de derechos que cada uno de los titulares vinculados con ella tiene respecto de cada una de las obras del repertorio de la sociedad de gestión colectiva, sencillamente estaría imposibilitada para cumplir su función porque tampoco sabría cuánto tiene que pagarle a cada uno de esos titulares de derechos.
En consecuencia, que como condición para permitir la desvinculación de un titular SAYCO le exija llevar a cabo la engorrosa labor de revisar cada uno de los miles de contratos que ese sujeto celebró para adquirir la titularidad de las obras cuya gestión había confiado a la investigada, es un comportamiento que, claramente, constituye un obstáculo de otras formas de gestión diferentes de la colectiva.
Se trata, entonces, de un pretexto para impedir el retiro de un titular de derechos. En segundo lugar corresponde analizar el pretexto relacionado con los contratos que SAYCO celebra con otras sociedades de gestión colectiva o con agremiaciones como ASOMEDIOS. Ese argumento puede ser interpretado en dos sentidos. De una parte, puede entenderse en el sentido de que, una vez vinculado a SAYCO, el titular no puede retirarse porque de hacerlo afectaría las labores de cobro y la ejecución de los contratos celebrados por la investigada.
Esa interpretación, por supuesto, es absolutamente inadmisible, pues supone que el titular vinculado a SAYCO, por el hecho de la vinculación, pierde el derecho de gestionar sus derechos individualmente o a través de formas asociativas distintas. De otra parte, el argumento podría entenderse en el sentido en que el término referido por PRODEMUS para hacer efectiva la terminación de su vinculación resultaba insuficiente.
En este caso el argumento también sería inadmisible, pues en el artículo 14 de los estatutos de SAYCO se establece el término en el que la desvinculación de la sociedad de gestión colectiva entraría en vigencia. Por lo tanto, la investigada bien podría acogerse a esa regla en lugar de obstaculizar la libertad de sus miembros. Existe un elemento de juicio adicional que permite corroborar que la respuesta de SAYCO y su comportamiento en general respecto de este asunto constituyeron medios para imponer la gestión colectiva y obstaculizar alternativas para esa actividad.
Aunque en los términos del artículo 14 de los estatutos de SAYCO se establece que la solicitud de desvinculación formulada por un titular ? deberá ser conocida por el Consejo Directivo en la reunión más próxima que se celebre ?, y aunque, como se aprecia en un número considerable de actas del Consejo Directivo de SAYCO, la investigada ha resuelto muchas renuncias y solicitudes de desvinculación dentro del término señalado en la regla citada (123), en el caso de PRODEMUS se tomó casi 10 meses solo para imponer al titular el pretexto comentado con el fin de impedir su desvinculación, aspecto al que se debe agregar que, de hecho, ni siquiera ha sometido el asunto a decisión del Consejo Directivo.
Es importante hacer un comentario sobre la afirmación anterior. El hecho de que SAYCO hubiera dejado retirar a 39 titulares en el lapso comprendido entre los años 2009 y 2016 ?como se estableció en el literal c) del numeral 4.4.3. de este informe, al tratar las objeciones de SAYCO frente a los contundentes argumentos que acreditan su dominancia? no desvirtúa la conclusión a la que se ha llegado en este aparte.
Ciertamente, el hecho de que la investigada hubiera permitido el retiro de algunos autores, varios de ellos que no representaban ingresos significativos, no le resta valor a las pruebas relacionadas en este aparte ni a las actas del Consejo Directivo en las que se acredita que, cuando se trata de titulares que sí generan ingresos, SAYCO impone obstáculos a la libertad de elección de la persona interesada. 5.2.1.5.
En este aparte se presentarán las pruebas que acreditan que SAYCO, que estableció y consolidó un mecanismo con el que impuso la gestión colectiva e impidió formas alternativas de desarrollar esa actividad, se encargó de asegurarse de que las condiciones que impuso pudieran materializarse. Con ese propósito, como pasa a verse, anunció a usuarios de considerable importancia que las decisiones adoptadas por algunos titulares, dirigidas a limitar el encargo que le habían conferido, carecerían de eficacia. La primera prueba de la circunstancia fáctica descrita consiste en la comunicación de 2 de octubre de 2014 (124), que SAYCO dirigió a CARACOL TELEVISIÓN S.A. ( CARACOL TV ).
Literalmente le informó lo siguiente: ?(?) [H] a rechazado la revocatoria parcial del mandato conferido para la gestión de comunicación pública de las obras pertenecientes a las editoras PEER MUSIC, UNIVERSAL MUSIC y PRODEMUS, por ser contraria a los estatutos y a las condiciones establecidas en los respectivos contratos de mandato ? (?) ? El derecho patrimonial cuya gestión se ha encargado a SAYCO es el de Comunicación pública, a través de todas sus manifestaciones, por lo cual no es posible para el Socio, unilateralmente decidir gestionar individualmente el recaudo del mismo derecho, según lo establecido en la disposición estatutaria referida ?.
Pruebas adicionales se encuentran en los documentos que diversos usuarios remitieron a los titulares de derechos interesados en sustraer de SAYCO la gestión de una de las formas de utilización enmarcadas en el derecho de comunicación pública. Mediante comunicación de 21 de noviembre de 2014 (125), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ( TELEFÓNICA ) informó a UNIVERSAL que: ?(?) SAYCO nos ha informado que ha rechazado la revocatoria parcial del mandato que Universal Music Colombia S.A.S. presentó por ser contraria a los estatutos y las condiciones establecidas en los respectivos contratos de mandato.
(?) ?En consecuencia, Universal debe dirimir sus diferencias directamente con Sayco ?. En igual sentido, mediante comunicación de 15 de diciembre de 2014 (126), RCN TELEVISIÓN S.A. ( RCN TV ) le informó a UNIVERSAL lo siguiente: ?(?) recibimos comunicaciones de SAYCO en las cuales rechazan la revocatoria parcial del mandato por parte de las editoras musicales, por contrariar, según SAYCO, la ley, los estatutos de la citada entidad de gestión y las condiciones establecidas en los respectivos contratos de mandato ?.
(?) En este momento está planteado un conflicto entre el titular y la entidad de gestión que mal podrá trasladarse y, consecuentemente, afectar de manera negativa a los usuarios ? como lo es RCN TELEVISIÓN ? que finalmente requerimos de tales obras y contribuimos de la mejor manera a la difusión de las mismas. Así las cosas, (?) no podremos atender su solicitud hasta tanto se dirima la controversia existente con la entidad de gestión ?.
Así mismo, mediante comunicación de 22 de diciembre de 2014 (127) CARACOL TV le comunicó a UNIVERSAL lo siguiente: ?(?) no puede hacer pagos directamente a las editoras musicales por concepto de ejecución pública (?), puesto que ya están siendo remuneradas a través de SAYCO. Cualquier decisión en contrario implicaría para CARACOL (i) un doble pago por el mismo concepto o (ii) un incumplimiento de un contrato ?.
En virtud de esto CARACOL TV indicó a UNIVERSAL que esta sería una discusión jurídica que ? debe resolverse entre las editoras y SAYCO ?. Adicionalmente, mediante la comunicación DJS-338-2016 (128), remitida por SAYCO a ASOMEDIOS, se afirmó que el vínculo jurídico entre PRODEMUS y SAYCO no ha culminado y que, por ello, la sociedad de gestión colectiva seguiría efectuando su labor de recaudo ? de los derechos patrimoniales de autor respecto de todos los autores y compositores que hacen parte de SAYCO, incluidas el repertorio que hace parte de la Editora PRODEMUS COLOMBIA S.A.S. ?. 5.2.1.6.
Teniendo en cuenta que SAYCO alegó que las pruebas que se habían practicado con antelación a la declaración de nulidad de lo actuado como consecuencia de la indebida notificación de JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ acreditan los fundamentos de su defensa, es conveniente resaltar que ninguno de esos medios de prueba puede desvirtuar las conclusiones que se han planteado en este capítulo.
Las pruebas afectadas por la declaración de nulidad, todas ellas declaraciones de terceros, pueden agruparse de la siguiente forma: (i) Las que corresponden a representantes de sociedades de gestión colectiva de otros países. Son los testimonios de SANTIAGO SCHUSTER, CARLOS GUILLERMO OCAMPO, CONSUELO SAYAGO y ARMANDO MASSÉ, directores generales de las sociedades de gestión colectiva de Chile (129), Argentina (130), Estados Unidos (131) y Perú (132), respectivamente.
(ii) Las que corresponden a expertos en derecho de autor. Son los testimonios de WILSON RAFAEL RÍOS y ERNESTO RENGIFO GARCÍA. (iii) Las que corresponden a personas que tienen alguna vinculación con SAYCO. Son los testimonios de JOSÉ MIGUEL CASABIANCA (socio de SAYCO ), ANDRÉS FELIPE SILVA (empresario de conciertos) y JORGE ENRIQUE RAMÍREZ (testigo de uno de los hechos relacionados con la primera imputación).
Es relevante resaltar que las declaraciones de RICARDO LEYVA PARRA, JUAN CARLOS MONROY, ANDRÉS FELIPE SILVA, JORGE ENRIQUE RAMÍREZ y el representante legal de SAYCO (rendido en su momento por ANDRÉS AUGENIO ESPINOSA PULECIO ), aunque también fueron afectadas por la declaración de nulidad, se decretaron nuevamente y, excepto por la de ANDRÉS FELIPE SILVA, se practicaron posteriormente.
Por lo tanto, no pueden hacer parte del argumento de SAYCO que ahora se analiza. Las declaraciones que se incluyeron en el primer grupo, correspondientes a los representantes de otras sociedades de gestión colectiva, tenían como objeto común declarar sobre la forma en que funcionan esas entidades en los países mencionados, las condiciones del contrato de representación recíproca celebrado con SAYCO y su conocimiento general de la investigación. Sobre esa base, es claro que ninguna de las conclusiones que se han planteado hasta ahora podría resultar desvirtuada con esas declaraciones.
En efecto, la información sobre la forma en que funcionan otras sociedades de gestión colectiva o sobre el funcionamiento de los contratos de reciprocidad no dice nada acerca de las conclusiones sobre el contexto concreto en que funciona SAYCO ni sobre su comportamiento particular. Sobre los testimonios incluidos en el segundo grupo, que corresponde a los expertos en derecho de autor, nótese que se les encargó declarar sobre los derechos de autor, la gestión colectiva, la gestión individual, las sociedades de gestión colectiva, los deberes de las sociedades de gestión colectiva, las tarifas generales y los acuerdos de representación recíproca entre sociedades de gestión colectiva.
Lo que esos testigos afirmaron, que se mantuvo en un nivel teórico, no dice nada sobre el comportamiento concreto que se ha acreditado respecto de SAYCO. Finalmente, los testigos que se agregaron al tercer grupo declararon sobre la relación contractual con SAYCO, el pago por el recaudo y los insumos de los productores de espectáculos públicos en Colombia, así como acerca del evento ? los pesos pesados del vallenato ?.
Como puede verse, todos esos testimonios están relacionados con la primera imputación, respecto de la cual se recomendó el archivo de la investigación. Se concluye de lo expuesto que el argumento de SAYCO carece de fundamento. Ahora bien, un aspecto adicional permite corroborar la conclusión: dado que las pruebas afectadas por la declaración de nulidad corresponden a declaraciones cuya fuerza demostrativa se debe establecer de conformidad con las reglas de valoración de las pruebas testimoniales ?entre ellas la necesaria comprobación de lo narrado con las demás pruebas del proceso?, es claro que para demostrar el argumento de SAYCO no basta con que algún testigo hubiera afirmado cualquier cosa a favor de la investigada, pues es necesario que esa declaración sea suficiente para desvirtuar todo el material probatorio que, analizado en conjunto, ha sido empleado para arribar a las conclusiones que se han dejado establecidas en este informe.
Esta tarea, por supuesto, es difícil, pues buena parte del material probatorio que sustenta las conclusiones expuestas correspondió a la propia declaración de SAYCO o a la de personas que trabajaron durante mucho tiempo con esa sociedad y que tuvieron conocimiento directo de los hechos sobre los cuales trataron. 5.2.2. La conducta de SAYCO se ajusta a la descripción normativa de los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 En este caso se demostró que SAYCO tiene posición de dominio y el comportamiento que ha venido ejecutando desde hace más de 6 años.
Lo que se pasa a presentar ahora son las razones que permiten demostrar que ese comportamiento corresponde con el supuesto de hecho de las reglas contenidas en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Sobre el referido numeral 3, la regla en cuestión establece que se considera que constituye abuso de posición dominante el siguiente comportamiento: ? Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio (?) ?.
En este caso es evidente que, en lo que atañe a la relación entre la sociedad de gestión colectiva y el titular de derechos de autor interesado en obtener ingresos por la explotación de su obra, el servicio vinculante es el de la gestión colectiva respecto de derechos o formas de utilización en las que esa modalidad de gestión resulte indispensable.
Eso acontece, según se explicó en el literal c) del numeral 4.4.2. de este informe, con la comunicación pública en establecimiento abierto al público y la ejecución pública en vivo. De otra parte, también desde la perspectiva de la relación que se viene comentando, el servicio vinculado correspondería al de gestión colectiva respecto de derechos o formas de utilización en las que la gestión individual o la que se desarrolla mediante formas asociativas diferentes de la colectiva resulta factible.
Como ya se explicó en el mismo aparte de este informe, es el caso de, entre otras formas de utilización, la que corresponde a la comunicación pública a través de televisión y radio. Adicionalmente, con base en los hechos que se encuentran demostrados en este caso ?que fueron expuestos en el numeral 5.2.1. anterior?, es claro que SAYCO condicionó la prestación del servicio de gestión colectiva en los casos en los que esa actividad resulta indispensable, a que los titulares le encargaran también la gestión colectiva en aquellos casos en los que la individual sí es factible y, por lo tanto, constituye una opción frente a la actividad de SAYCO.
Este comportamiento se presentó en dos niveles. En primer lugar, al momento en que un titular interesado en acceder a los servicios de gestión colectiva intenta vincularse con SAYCO. En ese momento la investigada le exige la celebración de un contrato mediante el cual impone la gestión colectiva de todos sus derechos sobre todas sus obras en todo el mundo y en todos los tiempos, condición esta que, como se explicó, constituye un requisito indispensable para que el titular pueda vincularse con SAYCO.
Así las cosas, si ese titular quisiera reservarse algún derecho tendría disponibles solo dos opciones: la de no vincularse a la sociedad ?que no es viable en tanto que el servicio es indispensable? o la de desistir de su intención de reservarse algún derecho. Al respecto, es evidente que el efecto de ese condicionamiento consiste en que se subordina la prestación del servicio indispensable a que, necesariamente, se contrate también la prestación de servicios que no tienen ese carácter.
En segundo lugar se encuentra el caso del titular que, ya vinculado con SAYCO, tiene la intención de excluir algún derecho de la gestión que le encargó a esa sociedad. Como se explicó, en esa hipótesis SAYCO también impone al titular el mismo condicionamiento: ?todo o nada?. Nuevamente se trata de un caso en el que el titular queda sometido a elegir entre renunciar a un servicio que es indispensable o acceder a él teniendo que entregar también otros derechos cuya gestión podría realizar de maneras diferentes.
Se evidencia, entonces, que SAYCO condiciona la continuidad de la prestación del servicio indispensable a que el titular que lo requiere le siga encargando la gestión en ámbitos en los que esa modalidad no es necesaria. Ya en lo que atañe con el comportamiento descrito en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, debe resaltarse que esa regla establece como abuso de posición de dominio la siguiente conducta: ? Obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización ?.
Según lo ha precisado la Superintendencia de Industria y Comercio: ? Algunos hechos pueden permitir identificar la mayor o menor idoneidad que tiene una conducta para cerrar el Mercado. Estos, entre otros, son: a) la extensión del dominio del agente dominante en términos del porcentaje de demanda cubierto por la estrategia de contratación con exclusividad; la inexistencia de fuentes alternativas de oferta (la disponibilidad de canales de distribución alternativos); c) altas barreras de entrada ajenas al comportamiento de agentes;
(?) y; g) la situación específica de la relación entre las partes (?) (133). En este caso salta a la vista que el comportamiento de SAYCO correspondió con la descripción normativa aludida. En efecto, como se ha dejado claro al exponer los hechos demostrados en este proceso, SAYCO impuso la gestión colectiva e imposibilitó modalidades de gestión distintas de la que ella ofrece.
Con esa conducta la investigada generó dos consecuencias. En primer lugar, al imponer mediante sus contratos la gestión colectiva sobre todas las formas de utilización contenidas en el derecho de comunicación pública y al imposibilitar otras modalidades de gestión diferentes de la que ella desempeña, SAYCO impidió a terceros ?los titulares de derechos de autor? que accedieran al desarrollo de la actividad económica consistente en la gestión individual de sus derechos.
En segundo lugar, al obstruir la gestión individual mediante los comportamientos que han sido descritos SAYCO, adicionalmente, impidió a los titulares la utilización de formas asociativas distintas de las propias de la gestión colectiva para el desarrollo de esa actividad de administración de derechos. Ahora bien, dado que, según se explicó en el numeral 4.2.1. de este informe, esas personas jurídicas creadas con las formas asociativas referidas pueden prestar servicios de gestión, es claro que también podrían convertirse en una opción para los titulares de derechos en aquellos ámbitos en los que la gestión colectiva no es indispensable, con lo que podrían competir con SAYCO.
De esta forma, la investigada obstaculizó el surgimiento de competidores potenciales que pudieran rivalizar con ella en la prestación de los servicios en cuestión respecto de derechos o de formas de utilización en los que es factible competir. 5.2.3. A nivel mundial no está en discusión el carácter abusivo del comportamiento ejecutado por SAYCO Si bien existe discusión y distintas posiciones sobre ciertos aspectos en los que se enfrentan los intereses de las sociedades de gestión colectiva y los intereses de los titulares y usuarios, de acuerdo con decisiones internacionales en las que se sancionó por abuso de posición dominante a SABAm (134), GEMA (135) ?? y SACEM (136), lo que se considera pacífico es que de presentarse cualquiera de los siguientes supuestos se hace evidente el abuso de posición de dominio de una sociedad de gestión colectiva: a) Que la sociedad de gestión colectiva obligue a los autores y/o compositores a gestionar todos sus derechos, presentes o futuros, sin posibilidad de elegir cuáles de esos derechos se incluyen en el encargo y cuáles no, so pena de no poder acceder a los servicios prestados por la sociedad de gestión colectiva. b) Que la sociedad de gestión colectiva imponga cargas injustificadas a los autores y/o compositores vinculados en caso de que intenten gestionar de forma individual los derechos cuya administración no hayan encargado a la sociedad de gestión colectiva.
Como se demostró en este capítulo, SAYCO, que tiene posición de dominio, incurrió en los dos supuestos referidos. Por lo tanto, es claro que abusó de su dominancia. Con fundamento en todo lo que se ha expuesto, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare administrativamente responsable y sancione a SAYCO por incurrir en los comportamientos descritos en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 5.2.4.
El comportamiento de SAYCO se ajusta a la imputación fundada en el artículo 8 de la Ley 155 de 1959 Con la Resolución No. 20964 de 2012 se imputó a SAYCO que incurrió en la prohibición prevista en el artículo 8 de la Ley 155 de 1959 debido a ? la realización de una conducta exclusoria, tendiente a monopolizar la gestión de obras, al imposibilitar formas de gestión diferentes a la gestión colectiva, en mercados en los que sería favorable la concurrencia ?.
Es evidente que la acusación transcrita no podría entenderse en el sentido en que es contrario a la normativa de protección de la libre competencia económica que SAYCO tienda a monopolizar la prestación del servicio de gestión colectiva de derechos de autor en aquellos ámbitos en que esa actividad resulta indispensable, puesto que, como ya se explicó, que una sociedad de gestión colectiva no tenga competidores actuales o potenciales en ese contexto, lejos de ser reprochable, está explicado por las eficiencias que justifican el modelo de la gestión colectiva.
Sobre este punto es importante aclarar que el régimen de libre competencia económica no reprocha, por sí mismo, la existencia de un monopolio sino las conductas ilegales que conduzcan a obtenerlo. Con la imputación se reprochó, entonces, que SAYCO hubiera imposibilitado formas de gestión diferentes de la colectiva en ámbitos en que la individual es viable, y que lo hubiera hecho de manera ilegal en el sentido de contravenir las prohibiciones establecidas en el régimen de protección de la libre competencia económica o de incurrir en comportamientos abusivos de su dominancia. Pues bien, dado que, como se ha expuesto en este capítulo, la conducta que ejecutó SAYCO correspondió con la descripción contenida en la acusación, pues consistió en impedir formas de gestión diferentes de la colectiva a pesar de que pudieran resultar factibles con el fin de convertirse en la única entidad dedicada a actividades de gestión del derecho de comunicación pública, la conclusión evidente es que esa sociedad de gestión colectiva también incurrió en el comportamiento prohibido mediante el ya citado artículo 8 de la Ley 155 de 1959.
Con fundamento en lo anotado, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare administrativamente responsable y sancione a SAYCO por infringir la prohibición prevista mediante el artículo 8 de la Ley 155 de 1959. 5.3. Responsabilidad de JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ Mediante la Resolución No. 20964 de 2012 se imputó a la persona natural investigada el colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los comportamientos restrictivos atribuidos a SAYCO.
El fundamento probatorio de la acusación fue el mismo que el que se utilizó contra la persona jurídica. Como se aprecia en la certificación expedida por la DNDA ?obrante a folio 128 del cuaderno público No. 1? y según lo afirmó JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ durante su declaración (minuto 8:50) (137), el investigado fungió como gerente general de SAYCO entre el 6 de mayo de 1994 hasta el 18 de noviembre de 2011 (138).
Ahora bien, dado que de conformidad con los artículos 56 a 58 de los estatutos de SAYCO no hace parte de las funciones del gerente general de la sociedad la determinación de las condiciones incluidas en los contratos que celebra con los titulares de derechos de autor, ni la decisión sobre las solicitudes de limitación o revocatoria de los encargos para el desarrollo de la gestión colectiva ?que, según el artículo 51 de los estatutos, corresponde al consejo directivo?, debe concluirse que una de las defensas del investigado está llamada a prosperar.
En efecto, como se explicó al inicio de este acto, JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ alegó que los comportamientos que justificaron la imputación ?al menos en la forma en que los entendió el investigado? fueron realizados por otras personas dentro de la organización. No obstante lo anterior, debe recordarse que en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 las personas naturales no solo son responsables por determinar el comportamiento restrictivo de la competencia de que se trate, sino también por ?entre otras hipótesis? colaborar, facilitar y ejecutar esas conductas ilegales.
Eso fue precisamente lo que, acorde con las pruebas recaudadas, aconteció en este caso. Como se puede apreciar en los contratos visibles a folios 1968 a 1971 del cuaderno público No. 8, JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ se encargaba de suscribir los contratos mediante los cuales se materializaba la vinculación de los titulares de derechos de autor con la sociedad de gestión colectiva, contratos estos que, según se expuso en el numeral 5.2.1.1. de este informe, incluían condiciones suficientes para imposibilitar formas de gestión diferentes de la colectiva.
Así las cosas, es claro que el investigado, si bien no se encargaba de establecer las condiciones de los contratos que, además de otros comportamientos, determinaron la configuración de las conductas restrictivas de la competencia objeto de esta investigación, sí participó en la práctica en cuestión porque acató e hizo efectivas las condiciones referidas.
Tanto esto es cierto, que sin la intervención de JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ en su condición de gerente general no habría sido posible la obstrucción a modalidades de gestión diferentes de la colectiva, pues los contratos correspondientes no se habrían podido perfeccionar. La participación activa del investigado se corrobora mediante el acta No. 12 de noviembre 4 de 2011, que da cuenta acerca de que el comportamiento de SAYCO estaba encaminado a obstaculizar formas de gestión distintas de la colectiva y, además, de que JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ estaba comprometido con ese propósito.
Así se aprecia a continuación: ?(?) ?Agrega el Dr. Ruge que el gobierno está proponiendo una ventanilla única, como Sociedad de Gestión Colectiva vigilada, con tarifas publicadas, tenemos que acompañar al Estado a que se termine acabar con la gestión individual, por la confusión de la sentencia C- 509, porque se tiene en el sector que no está bien intencionada, no se puede dejar un hueco, se requiere que los sectores estén convencidos.
Porque si se deja abierto, a Sayco qué le interesaría ser sociedad de gestión colectiva. El Dr. Manjarrés busca que se cierre la gestión individual, pero no puede hacerse en el Decreto, sino hacerse por otro lado. El Dr. Monroy considera que debería hacerse a través de un mandato. (?) Finalmente, el Dr. Ruge agrega que hay que garantizarles la prevalencia a las sociedades de gestión, porque esto es un negocio.
La Dra. Amaya aclara que para eso está en la reglamentación, por ejemplo, hay que determinar si usted es titular de derechos debe acreditar lo siguiente y señalarlo. Continua el Gerente General manifestando que se busca preservar a la Sociedad, que la salvaguarda de la gestión colectiva sea obligatoria, si eso ocurre le significa que a OSA, llegarían a través de una sociedad de gestión colectiva y no de forma directa (139).
(se subraya). Con fundamento en lo expuesto se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare responsable a JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ debido a que colaboró, ejecutó y facilitó el comportamiento restrictivo en el que incurrió SAYCO. Sin embargo, se sugerirá que, con fundamento en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, la sanción que se le imponga al investigado se atenúe teniendo en cuenta su grado de participación. Por supuesto que las demás defensas del investigado no son idóneas para desvirtuar las conclusiones que se han planteado: a) La relacionada con que la actuación de SAYCO está sometida a la inspección, vigilancia y control de la DNDA no es una alegación pertinente, pues la intervención de esa autoridad, aunque pueda ser relevante para analizar la actuación de la sociedad de gestión colectiva a la luz de las reglas de derechos de autor, no lo es para evaluarla con fundamento en el régimen de protección de la libre competencia económica.
El fundamento de esta afirmación es evidente, ya que la DNDA no tiene como función verificar el cumplimiento del régimen referido. b) Sobre la alegación relacionada con que ninguna de las pruebas que sustentó la imputación acredita la vinculación de JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ con el comportamiento investigado, debe hacerse notar que las pruebas recaudadas durante el curso de la investigación, ya resaltadas, sí lo hacen. c) El carácter concertado de las tarifas y su aprobación por la DNDA ya se analizó en el numeral 5.1. de este informe.
Ahora bien, como ese aspecto corresponde a la primera imputación, que se recomienda desestimar, pero no a la que ha fundado la recomendación de sancionar a JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ, la alegación resulta intrascendente. d) Que la labor operativa de cobro sea realizada en la práctica por la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO no es un aspecto relevante, pues al margen de la persona encargada de esa tarea lo cierto es que fue SAYCO, con la intervención del investigado, quien ejecutó el comportamiento abusivo que se ha venido analizando.
6. SOLICITUDES RELACIONADAS CON ASPECTOS PROCESALES En este capítulo se resolverán las alegaciones que los investigados formularon en relación con aspectos procesales.
6.1. JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ solicitó la declaración de nulidad de las declaraciones rendidas por los representantes legales de PRODEMUS, UNIVERSAL y ACODEM puesto que, según dijo, no recibió ?citación por parte de esta Superintendendencia para asistir a dichas diligencias (140). La solicitud se desestimará porque, como pasa a verse, el supuesto fáctico en el que se apoya está desvirtuado en la medida en que el acto administrativo mediante el cual se decretaron las pruebas referidas se comunicó al investigado en los términos del artículo 23 de la Ley 1340 de 2009.
En efecto, como se puede observar en la constancia de remisión y recepción de la comunicación relacionada con el acto administrativo que interesa en este caso (141), los documentos necesarios para comunicar al investigado esa decisión fueron remitidos a la carrera 13 No. 32 ? 51, oficina 1013, de la ciudad de Bogotá, que corresponde a la dirección que el apoderado del investigado reportó ante la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de recibir notificaciones.
Un elemento de juicio adicional consiste en que la comunicación del acto administrativo mediante el cual se cerró la etapa probatoria y se citó a la audiencia de alegaciones prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 también se remitió y se recibió en la misma dirección reportada por el apoderado de la persona natural investigada (142).
Sobre este punto se debe resaltar que en esa oportunidad JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ y su apoderado sí se presentaron en las instalaciones de la Superintendencia para presentar sus alegatos finales. Por último, aunque ?en gracia de discusión? pudiera afirmarse que efectivamente el investigado no fue enterado de la práctica de las pruebas decretadas de oficio, esa circunstancia no sería generadora de nulidad procesal alguna en la medida en que la irregularidad en cuestión no habría tenido la aptitud para desconocer las garantías propias del derecho al debido proceso de JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ. 6.2.
SAYCO solicitó la nulidad de todas las actuaciones adelantadas con posterioridad al 11 de abril de 2016, fecha en la que se comunicó al representante legal de PRODEMUS que los documentos que acompañaron se incorporarían en el este expediente No. 11-150526, los cuales, además, se decretaron como prueba documental mediante la Resolución No. 39485 de 2016 (folio 3406 del cuaderno público No. 16).
En sustento de su petición la investigada afirmó que los hechos referidos en la denuncia mencionada y en la solicitud de medidas cautelares formulada por UNIVERSAL corresponden a personas diferentes, mercados distintos y hechos muy posteriores a los que sirvieron de base a la imputación dirigida contra SAYCO, que se construyó empleando el tiempo verbal pasado en la medida en que versaba únicamente sobre hechos anteriores al momento de expedición de ese acto administrativo.
Sobre esa base, la investigada advirtió que lo que la Delegatura debió hacer fue ?en lugar de acumular las actuaciones en tanto que las condiciones previstas en el artículo 36 del CPACA no estaban cumplidas? abrir una nueva investigación, pues solo en esa hipótesis SAYCO habría podido ejercer su derecho de defensa durante el término de traslado para formular sus descargos y, además, solo así se habría respetado la regla que establece la caducidad, pues la acumulación impugnada extendió con nuevos hechos el término establecido en la Ley.
Adicionalmente, SAYCO alegó que la decisión impugnada implicó que se vinculara a esta actuación administrativa a UNIVERSAL y a PRODEMUS como terceros interesados a pesar de que el término que para esos efectos está previsto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009 estaba vencido. La solicitud descrita propone varios puntos de discusión. El primero de ellos está relacionado con la pregunta acerca de si la queja formulada por PRODEMUS se acumuló a esta investigación para ampliar su objeto.
La respuesta, como se explicó claramente mediante el acto administrativo con el que se decretaron pruebas de oficio, es negativa. Lo que la Delegatura dispuso fue la vinculación de varios documentos aportados al expediente, entre ellos los que acompañaron la denuncia formulada por PRODEMUS -no la denuncia de esa editora-, como prueba de oficio con fundamento en el artículo 169 del CGP.
De ninguna manera se modificó el objeto de la investigación o se modificó algún elemento de la imputación con la decisión en comento, solo se agregaron pruebas pertinentes para la acusación que se había formulado desde la resolución de apertura de investigación. El segundo punto de discusión está relacionado con la correspondencia entre la imputación contenida en el acto de apertura de la investigación y las declaraciones que se decretaron de oficio.
Según SAYCO, como la imputación se formuló en pasado y corresponde únicamente al ámbito de la ejecución pública en vivo, mientras que las actuaciones de PRODEMUS y UNIVERSAL corresponden a hechos ocurridos con posterioridad y relacionados con la comunicación pública a través de televisión, no podían tenerse como prueba en este proceso. Sin embargo, como quedó explicado desde el numeral 1 de este informe ?particularmente en los literales b) y c)?, la premisa del argumento de la investigada no es correcta.
En efecto, en esos apartes quedó claro que el mercado relevante referido en la resolución de apertura de la investigación y corroborado en el numeral 4 de este informe es el de la comunicación pública ?que incluye, entre otras, ambas formas de utilización mencionadas?. Así mismo, en esos apartes se precisó que la imputación, lejos de estar limitada a los hechos acontecidos con antelación al año 2012, refirió un comportamiento continuado cuyos aspectos fácticos característicos corresponden con los que se trataron en las declaraciones de los representantes de UNIVERSAL y PRODEMUS.
El tercer punto de discusión está relacionado con que, según SAYCO, la supuesta acumulación ordenada y la práctica de las pruebas decretadas de oficio le impidieron a esa sociedad controvertir los contenidos de esos actos. Nuevamente se trata de un caso en el que las premisas del argumento de SAYCO carecen de fundamento. Como quedó explicado en la parte final del literal c) del numeral 1.2. de este informe, las normas probatorias aplicables a esta actuación administrativa le otorgaron a los investigados la oportunidad de pronunciarse sobre las pruebas decretadas de oficio.
En efecto, dado que esas pruebas, decretadas de conformidad con el artículo 169 del CGP, correspondieron a declaraciones y documentos, los artículos 221, 269 y 272 del mismo código otorgaron a SAYCO la oportunidad de controvertirlas. En el caso de las declaraciones, mediante la participación en el interrogatorio de los testigos y, en el de los documentos, mediante la formulación de la tacha de falsedad o el desconocimiento del medio de prueba.
Incluso, en relación con los documentos declarativos emanados de terceros, SAYCO bien pudo solicitar su ratificación en los términos del artículo 262 del CGP -lo que no hizo-. En línea con lo anterior, dado que ya está claro que en este caso la imputación versó sobre actos continuados ?como se explicó en el numeral 1.2. de este informe, ya referido? la vinculación de pruebas sobre hechos posteriores que corresponden con la imputación no tiene por qué generar una nueva oportunidad para presentar descargos.
Por lo tanto, que SAYCO no hubiera podido presentar ese acto de postulación no resulta, para nada, violatorio de su derecho de defensa. El cuarto punto de discusión está relacionado con la caducidad. Pero en la medida en que cuando se trata de imputaciones que versan sobre actos continuados el término de caducidad no empieza a correr sino hasta que se ha finalizado el último hecho constitutivo de la infracción (art. 27 de la Ley 1340 de 2009), es obvio que la alegación carece de fundamento.
Ciertamente, como en este caso no se trató de la incorporación caprichosa de nuevas imputaciones, sino del surgimiento de pruebas que acreditaron nuevos casos que corresponden con los actos continuados sobre los que versó la imputación, el término de caducidad no sufrió afectación alguna. El último punto de discusión consiste en que, según SAYCO, las sociedades UNIVERSAL y PRODEMUS en realidad son terceros interesados.
Esta alegación carece de cualquier fundamento. Como se indicó con precisión mediante la Resolución No. 39485 de 2016, la vinculación de esas personas jurídicas, promovida con sustento en el artículo 169 del CGP, se hizo para que declararan en condición de testigos. Por lo tanto, carecen de cualquiera de las facultades que, con base en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, son reconocidas a los terceros interesados.
Por supuesto que esta conclusión no se desvirtúa porque los testigos hubieran podido aportar documentos durante su declaración, pues ese acto lo hicieron con apoyo en el numeral 6 del artículo 221 del CGP. Aunque lo dicho es suficiente para desestimar la solicitud materia de análisis, un comentario adicional permite corroborar esta conclusión: aunque se hubiera incurrido en una irregularidad como consecuencia de la práctica de las pruebas de oficio, esa situación sería insuficiente para sustentar una nulidad en la medida en que el vicio habría sido intrascendente.
El sustento de lo anotado se encuentra en que la recomendación que se formulará al Superintendente de Industria y Comercio no variaría si se excluyeran las pruebas obtenidas con ocasión de la participación de UNIVERSAL y PRODEMUS y se acogiera la concepción del contenido de la imputación que ha sostenido SAYCO. En efecto, si se considerara ?con la persona jurídica investigada? que este proceso versa únicamente sobre hechos acontecidos con antelación al mes de abril de 2012 y solo respecto de lo que aparece expresa y detalladamente referido en la resolución de apertura de la investigación ?en tanto que según SAYCO la expresión de la acusación en pasado impide incluir cualquier otro acto que corresponda con la descripción allí contenida?, en todo caso habría que recomendar la sanción de esa persona jurídica.
Esto se explica porque, como se indicó en el numeral 5.2.1.1. de este informe, está demostrado, mediante pruebas diferentes de las decretadas de oficio y en relación con las cuales la investigada no ha dirigido sus ya constantes impugnaciones, que incluso con antelación al mes de abril de 2012 SAYCO empleó contratos tipo de adhesión, cuyas condiciones no eran discutibles por parte de los titulares de derechos de autor, para imponer la gestión colectiva sobre todos esos derechos y todas las formas de utilización en todo el mundo. 6.3.
SAYCO alegó que se está defendiendo de sí misma porque algunas de las personas jurídicas cuyos representantes rindieron declaración hacían parte del consejo directivo de la investigada. Esta alegación es una clara manifestación del error reiterado de SAYCO consistente en considerar a UNIVERSAL, PRODEMUS y ACODEM como terceros interesados.
Como ya está claro, los representantes de esas personas jurídicas fueron simplemente testigos que rindieron declaración en este proceso. Así las cosas, es obvio que SAYCO no se está defendiendo de esas personas jurídicas, en tanto que ellas no tienen más papel que el de declarantes en este caso. De hecho, de lo que se está defendiendo SAYCO es de una imputación formulada por la Delegatura de manera oficiosa. 6.4.
SAYCO alegó que la Delegatura no se pronunció sobre la admisibilidad de documentos que la investigada aportó en la oportunidad que tuvo para controvertir los allegados por algunos declarantes. Lo primero por decir en relación con esta alegación es que parte de la base de una situación originada, precisamente, en una de las oportunidades que SAYCO tuvo para controvertir las pruebas de oficio decretadas, oportunidad que reiteradamente ha desconocido con el propósito de formular sus alegaciones encaminadas a que se declare la nulidad de lo actuado.
Aclarado lo anterior, resta por decir que el documento fue admitido como prueba, lo que se evidencia mediante la Resolución No. 46697 de 2016, en la que se empleó el documento en cuestión como prueba para adoptar una decisión en este caso. 7. RECOMENDACIÓN La Delegatura concluyó que SAYCO no incurrió en la primera imputación fáctica, denominada ? Abuso del derecho como una práctica que limita la explotación de obras por parte de los usuarios ?.
Por lo tanto, la persona jurídica investigada no infringió la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ni incurrió en la conducta descrita en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1993 con ocasión de esa primera imputación fáctica. Frente a la segunda imputación, denominada ? Obstruir la gestión individual de obras y subordinar la gestión colectiva para ciertos usos a que se otorgue mandato para la gestión colectiva de todos los usos ?, la Delegatura concluyó que el comportamiento de SAYCO se enmarcó en esa descripción y que, por lo tanto, incurrió en los comportamientos establecidos en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153, así como en la prohibición prevista en el artículo 8 de la Ley 155 de 1959.
En cuanto a JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ, la Delegatura concluyó que es responsable en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 debido a que colaboró, facilitó y ejecutó el comportamiento restrictivo desarrollado por SAYCO. En consecuencia de lo anterior se recomienda: 7.1. Declarar administrativamente responsables y sancionar a: a) SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA por incurrir en los comportamientos establecidos en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153, así como en la prohibición prevista en el artículo 8 de la Ley 155 de 1959. b) JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ debido a que colaboró, facilitó y ejecutó el comportamiento restrictivo desarrollado por SAYCO. 7.2.
Archivar la presente actuación administrativa, por las razones explicadas en el cuerpo del presente informe, a la SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA respecto de las demás imputaciones contenidas en la Resolución No. 20964 de 2012. 7.3. Instruya a la SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA para que haga los ajustes correspondientes, tanto en sus contratos, administración, políticas y reglamentos, así como en cualquier otro aspecto necesario, a fin de asegurar la posibilidad efectiva de que cualquier titular de derechos de autor pueda gestionar sus derechos patrimoniales de maneras diferentes de la gestión colectiva.
Lo anterior, con el fin de garantizar la libre competencia económica en el mercado de gestión del derecho de autor de contenido patrimonial. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia NOTAS AL FINAL: 1. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 33361 de 2011 (Bavaria). 2.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 103652 de 2015 (Azúcar). 3. Corte Constitucional. Sentencia C - 1118 de 2005. 4. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de mayo 28 de 2010. Proceso No. 31403. En el mismo sentido: LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Unesco. Buenos Aires. 2006. pág. 11. 5.
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial dentro del proceso 180-IP-2014. 6. Ibídem. 7. Capítulos IV y V de la Decisión Andina 351 de 1993 y capítulos II y V de la Ley 23 de 1982. 8. Cfr. LIPSZYC, Delia. Op. Cit. Pág. 45. 9. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial dentro del proceso 24-IP-1998. 10.
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial dentro del proceso 24-IP-1998. 11. LIPSZYC, Delia. Op. Cit. Pág. 176 a 177. 12. LIPSZYC, Delia. Op. Cit. Pág. 185. En el mismo sentido: RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Propiedad intelectual. El moderno Derecho de Autor. Universidad Externado de Colombia. Segunda edición. 1997. pág. 169. 13 LIPSZYC, Delia.
Op. Cit. Pág. 186. 14. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Op. Cit. Pág. 171. 15. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Op. Cit. Pág. 170. 16. DELGADO PORRAS, Antonio. De las entidades de gestión de los derechos reconocidos en la ley. En: Revista de Derecho Privado. Tomo V.4B. Edersa. 1995. pág. 781. 17. Corte Constitucional. Sentencia C-509 de 2004. 18. Corte Constitucional.
Sentencia C-124 de 2013. En el mismo sentido las sentencias C-509 de 2004 y C-833 de 2007. 19. LIPSZYC, Delia. Op. Cit. Pág. 443. 20. Ibídem. 21. Folios 3142 y 3147 del cuaderno público No. 14. y folio 3383 del cuaderno público No. 16. 22. Folio 3142 del cuaderno público No. 14. 23. LIPSZYC, Delia. Op. Cit. Pág. 175. 24. Corte Constitucional.
Sentencia C-147 de 1998. En el mismo sentido las sentencias C-011 de 1994 y C-767 de 1998. 25. Corte Constitucional. Sentencia C-054 de 2016. 26. Folio 3962 del cuaderno público No. 18. 27. De conformidad con los Estatutos de la persona jurídica investigada, obrantes a folio 3961 del cuaderno público No. 18, así como con la declaración que SAYCO rindió sobre el particular (minutos 5:24 y 33:41), la vinculación a la sociedad de gestión colectiva puede llevarse a cabo en dos modalidades: en primer lugar, como socio.
Esta modalidad, entre otras prerrogativas, confiere al titular vinculado derechos políticos dentro de la organización de SAYCO. La segunda modalidad es la de titular administrado, que faculta al titular para gestionar sus derechos a través de la sociedad de gestión colectiva, pero no le otorga derechos políticos en la organización. 28. Cfr. Corte Constitucional.
Sentencias C-519 de 1999, C-509 de 2004, C-424 de 2005, C-1118 de 2005, C-833 de 2007 y C-912 de 2011, entre otras. También puede consultarse: FICSOR, Mihály. La gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos. Ginebra. OMPI. 2002. Págs. 12 y 13. 29. Corte Constitucional. Sentencia C-833 de 2007. 30. Decreto 3942 de 2010. Artículo 1º. 31.
OMPI. Ver: http://www.wipo.int/copyright/es/management/ y Cfr.FISCOR, Mihály. Op. Cit.Pag 17 32. Dirección Nacional de Derecho de Autor. Manual de Derecho de Autor para Alcaldías y Gobernaciones. 2011. Pág. 29 (Folio 37 del cuaderno público No. 1). 33. LIPSZYC, Delia. Op. Cit. Pág. 407. 34. LIPSZYC, Delia. Op. Cit. Pág. 443. 35. Cfr. DNDA.
Circular No. 11 de febrero 22 de 2006 (fl. 1480 del cuaderno público No. 6). 36. Comisión Nacional de la Competencia de España. Informe sobre la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual. 2009. Págs. 30 y ss. MERGES, Robert P. Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations. California Law Review.
Vol 84. 1996. PERITZ, Rudolph. Competition policy and its implications for intellectual property rights in the United States. En: The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition Policy. Cambridge University Press. 2007. Pág. 195. Supreme Court of the United States. Broadcast Music, Inc. et al. v. Columbia Broadcastng System, Inc. et al. 441.
U.S. 1 (1979). United States District Court. Southern District of New York. Pandora Media, Inc. v. American Society of Composers, Authors and Publishers. 2014. Casos No. 14-1158, 14-1161 y 14-1246. PÉREZ, Ana María. Análisis económico de la gestión del derecho de autor. Revista de la Propiedad Inmaterial. No. 15. Noviembre de 2011. 37. MERGES, Robert P. Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations.
California Law Review. Vol 84. 1996. Pág. 1328. 38. Folio 3961 del cuaderno público No. 18. 39. Cfr. PINDYCK, Robert S. y RUBINFELD, Daniel L. Microeconomía. Prentice Hall. 4ª edición. Madrid. 2013. Pág. 8. 40. MONTI, Giorgio. The Concept of Dominance in Article 82. European Competition Journal. 31. 2006. ANNALIES, Azzopardi. Dominant Position: A Term in Search of Meaning.
En: Capítulo 19.The Cartels and Leniency Review. Law Business Research. Second Edition. Editor Christine A. Varney. 2014. 41. (i)Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Decisión de febrero 14 de 1978. Asunto 27/26. United Brands Company and United Brands Continental BV v Commission of the European Communities. (ii) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Decisión de febrero 13 de 1979. Asunto 85/76. Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities. (iii) Comisión de las Comunidades Europeas. Decisión de 20 de junio de 2001. COMP/E-2/36.041/PO ? MICHELIN. (iv) Tribunal de Justicia (Sala Quinta) Sentencia de 15 de diciembre de 1994. Asunto C-250/92, Gottrup Klim (Rec. 1994, p. I-5641).
(v) Comisión de las Comunidades Europeas. Decisión del 3/7/2001. COMP/M.2220 -General Electric/Honeywell 42. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 15653 del 10 de mayo de 2001 (caso Induga), No. 4285 de 11 de febrero de 2002 (caso Satena), No. 30835 del 14 de diciembre de 2004 (caso Setas), No. 33361 de 2011 (Bavaria), No. 53992 de 14 de septiembre de 2012 (caso Agua en Bloque), No. 4907 de 2013 (caso Gases de Occidente S.A. E.S.P.) y No. 53403 de 3 de septiembre de 2013 (caso Portabilidad). 43.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 4285 de 11 de febrero de 2002 (caso Satena). 44. WHISH, Richard y BAILEY, David. Competition Law. Oxford University Press. Séptima edición. 2011. Págs. 181 a 189. También en: ANDERMAN Steven D. y SCHMIDT, Hedvig. EC Competition Policy and IPR´s? En: The Interface Between Intellectual Property Rights and Competiton Policy.
Cambridge University Press. 2007. Pág. 40. 45. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 53403 de 3 de septiembre de 2013 (caso Portabilidad). 46. Tribunal de Justicia (sala tercera). Decisión de 15 de marzo de 2007. British Airways PLC v. Commission of the European Communities. Así mismo en: Monti Giorgio y Damian Chalmers.
European Union Law. Text and Materials. Updating Suplement. Cambridge University Press. Págs. 172-173. 47 ribunal de Justicia (Sala Quinta) Sentencia de 15 de diciembre de 1994. Asunto C-250/92, Gottrup Klim (Rec. 1994, p. I-5641). En el mismo sentido: Comisión de las Comunidades Europeas. Decisión de 20 de junio de 2001. COMP/E-2/36.041/PO ? MICHELIN. 48.
Folio 3962 del cuaderno público No. 18. Minuto 26:00. 49. Folio 553 a 610 del cuaderno público No. 3. 50. Folio 1266 del cuaderno público No. 5. 51. Folio 1317 del cuaderno público No. 6. 52. Folios 467 del cuaderno público No. 2 y 1475 del cuaderno público No. 6. 53. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 53992 de 14 de septiembre de 2012 (caso Agua en Bloque). 54.
Demanda de SAYCO en contra de INVERSIONES CONECCIONES Y CÍA. S. en C. (folio 1266 del cuaderno público No. 5) y cartilla denominada ?Todo lo que debe saber de SAYCO? (folio 13 del cuaderno público No. 1). 55. Folios 1959 a 1967 del cuaderno público No. 8. 56. Resolución No. 001 de 17 de noviembre de 1982 expedida por la DNDA, mediante la cual se reconoció personería jurídica a SAYCO (folio 1288 del cuaderno público No. 5). 57.
Corte Constitucional. Sentencia C-833 de 2007. 58. Comisión Nacional de la Competencia de España. Informe sobre la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual. 2009. Págs. 24 y ss. Dirección Nacional de Derecho de Autor. Manual de Derecho de Autor para Alcaldías y Gobernaciones. 2011. Pág. 50 (folio 48 del cuaderno público No. 1). 59.
FICSOR, Mihály. La gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos. Ginebra. OMPI. 2002. pág. 17. 60. Cfr. Comisión Nacional de la Competencia de España. Op. Cit. Pág. 26. 61. Folio 3962 del cuaderno público No. 18. 62. Folio 4020 del cuaderno público No. 19. 63. Folio 1995 del cuaderno reservado No. 1 y 3980 del cuaderno público No. 19. 64.
Folio 3233 del cuaderno público No. 15. 65. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 33361 de 22 de junio de 2011 (caso Bavaria). También en: CRAIG, Paul. EU Law. Text, Cases, and Materials. Sexta edición. Oxford University Press. 2015. Pág. 1063 a 1064. SCHMIDT, Ingo L.O. y RITTALER, Jan B. A Critical Evaluation of the Chicago School of Antitrust Analysis.
Studies in Industrial Organization. Kluwer Academic Publishers.1989. Págs. 74-80. 66. Tribunal de Defensa de la Competencia. Resolución de enero 25 de 2002, expediente 511/01 (Vale Music/SGAE), y Resolución de julio 27 de 2000, expediente 465/99 (EGEDA). Comisión Nacional de la Competencia. Resolución de diciembre 9 de 2008, expediente 636/07 (AGEDI), Resolución de julio 27 de 2000, expediente 465/99 (AISGE). 67.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Decisión de marzo 21 de 1974. Asunto 127/73. BRT II ECR-SABAM. ECR 51. 68. Comisión de las Comunidades Europeas. Decisión de junio 2 de 1971. IV/26760 ? GEMA. 71(224/CEE) y Decisión de diciembre 4 de 1981. IV/29.971 ? GEMA statutes. 82/204/EEC. 69. Comisión Europea. Decisión de agosto 12 de 2002.
Banghalter & Homen Christo v. SACEM (Daft Punk) COMP/C2/37.219. 70. Folio 553 a 610 del cuaderno público No 3. 71. Folio 565 del cuaderno público No 3. 72. Folio 3962 del cuaderno público No. 18. Minuto 1:31:00. 73. Folio 4020 del cuaderno público No. 19. Minuto 53:00 y 2:16:00. 74. Folio 3962 del cuaderno público No. 18. Minuto 28:50 y 1:28:40. 75.
Renuncias y solicitudes de desvinculación a SAYCO de enero de 2009 a abril de 2016: Folio 2614 del cuaderno reservado No. 1, archivo ?1. Actas Consejo Directivo 2009-2011?. Folios 3441, 3470, 3539 y 3560 del cuaderno público No. 16, folios 3686, 3718 y 3746 del cuaderno público No. 17, folios 3774, 3839, 3856, 3857, 3866, 3872, 3879, 3882 y 3899 del cuaderno público No. 18. 76.
Supreme Court of the United States. Broadcast Music, Inc. et al. v. Columbia Broadcastng System, Inc. et al. 441. U.S. 1 (1979). Pág. 21. 77. Folio 3962 del cuaderno público No. 18. 78. Folio 3219 del cuaderno público No. 14. 79. Folio 3223 del cuaderno público No. 14. 80. Folio 3228 del cuaderno público No. 14. 81. Folios 145 a 147 del cuaderno reservado No. 1. 82.
Folio 3962 del cuaderno público No. 18. 83. ?CONTRATO DE MANDATO SAYCO ? AUTOR? (folio 73), ?CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE DERECHOS DE AUTOR? (folio 74), ?CONTRATO DE MANDATO SAYCO ? EDITOR? (folio 75), ?CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN SAYCO ? EDITOR? (folio 76) y ?CONTRATO DE MANDATO SAYCO ? SOCIO HEREDERO? (folio 77). Folios 73 a 77 del cuaderno público No. 1. 84.
Folios 3 al 9 del cuaderno público No. 1. 85. Folios 73, 75 y 77 del cuaderno público No. 1. 86. Folio 73 del cuaderno público No. 1. 87. Folio 75 del cuaderno público No. 1. 88. Folio 74 del cuaderno público No. 1. 89. Folio 128 del cuaderno público No.1 90. El investigado JAIRO ENRIQUE RUGE declaró en el minuto 8:52 a 8:56, en diligencia de interrogatorio del 1 de junio de 2015 que se retiró de SAYCO el 18 de noviembre de 2011.
Ver CD que obra a Folio 3219 del cuaderno público No. 14. 91. Folios 125 a 127 del cuaderno público No. 1. 92. Folios 3237 del cuaderno público No.15 93. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 7 de 1993, exp. 3475. También en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Sentencias de julio 19 de 2007, rad. 2006-2791-01. (C.P. Martha Sofía Sanz Tobón), y de junio 13 de 2013, rad. 1997-11812-01 (C.P. Enrique Gil Botero). 94. Folios 584 a 593 del cuaderno público No. 3. 95. Folio 3219 del cuaderno público No.14. 96. Folio 4050 del cuaderno público No. 19. 97. Folio 3237 del cuaderno público No.15 98. Folio 584 del cuaderno público No. 3 99.
Folios 3139 a 3140 del cuaderno público No. 14 y 3984 a 3985 del cuaderno público No. 19. 100. Folios 3969 a 3970 del cuaderno público No. 19. 101. Folio 3376 del cuaderno público No. 16. 102. Folios 4030 a 4031 del cuaderno público No. 19. 103. Folios 4037 a 4038 del cuaderno público No. 19. 104. Folio 4045 del cuaderno público No. 19. 105.
Folios 4041 a 4042 del cuaderno público No. 19. 106. Folios 3141 a 3143 del cuaderno público No. 14, 3382 a 3384 del cuaderno público No. 16 y 4032 a 4034 y 4043 a 4044 del cuaderno público No. 19. 107. Folio 3234 del cuaderno público No. 15. 108. Folios 3237 del cuaderno público No.15. 109. Folio 4020 del cuaderno público No. 19. Minuto 9:00. 110.
Folio 4020 del cuaderno público No. 19 111. Folios 3237 del cuaderno público No.15 112. Folio 4020 del cuaderno público No.19. 113. Folio 3441 del cuaderno público No.16. 114. Folio 3962 del cuaderno público No. 18. 115. Folio 4020 del cuaderno público No. 19 116. Folio 4050 del cuaderno público No. 19. 117. Folio 4139 del cuaderno público No. 19 118.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 10 de 1994, exp. 3927. En esa providencia la corporación preciso que "la mácula con que se mira a tal linaje de testigos [se refiere a los sospechosos] sólo se desvanecerá y, por qué no, desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuanto dieren noticia, y que, aún así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo analizado, cual lo dice la norma en cuestión, 'de acuerdo con las circunstancias de cada caso'; será entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo que verdaderamente ostentan.
Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada". 119. Folio 3962 del cuaderno público No. 18. 120. Folios 3397 a 3398 del cuaderno público No. 16. 121. Folios 3400 a 3403 del cuaderno público No. 16. 122. Folio 3962 del cuaderno público No. 18.
Minuto 42:00 a 48:00. 123. Renuncias y solicitudes de desvinculación a SAYCO de enero de 2009 a abril de 2016: Folio 2614 del cuaderno reservado No. 1, archivo ?1. Actas Consejo Directivo 2009-2011?, folios 3441, 3470, 3539 y 3560 del cuaderno público No. 16, folios 3686, 3718 y 3746 del cuaderno público No. 17, folios 3774, 3839, 3856, 3857, 3866, 3872, 3879, 3882, 3899 del cuaderno público No. 18. 124.
Folios 3975 a 3976 del cuaderno público No. 19. 125. Folios 3979 del cuaderno público No. 19. 126. Folios 3149 a 3150 del cuaderno público No. 14 y folios 3977 a 3978 del cuaderno público No. 19. 127. Folios 3973 a 3974 del cuaderno público No. 19. 128. Folio 4089 del cuaderno público No. 19. 129. Folio 2696 del cuaderno público No. 12 130.
Folio 2701 del cuaderno público No. 12 131. Folio 2715 del cuaderno público No. 12. 132. Folio 2735 del cuaderno público No. 12. 133. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 53403 de 2013 (caso Portabilidad). 134. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Decisión de marzo 21 de 1974. Asunto 127/73. BRT II ECR-SABAM.
ECR 51. 136. Comisión de las Comunidades Europeas. Decisión de junio 2 de 1971. IV/26760 ? GEMA. 71(224/CEE) y Comisión de las Comunidades Europeas. Decisión de julio 6 de 1972. IV/26.760 ? GEMA. 72(268/CEE) 137. Comisión Europea. Decisión de agosto 12 de 2002. Banghalter & Homen Christo v. SACEM (Daft Punk) COMP/C2/37.219. 139. Folio 3219 del cuaderno público No. 14. 140.
Folio 128 del cuaderno público No 1 y. 141. Acta No. 12 del 4 de noviembre de 2011 del Consejo Directivo de SAYCO. Página 10. El acta se encuentra en el CD que obra a folio 130 del cuaderno reservado No.1. 142. Folio 4232 del cuaderno público No. 20. Minuto 01:04:05. 143. Documento con radicado No. 11-150526-336 de 23 de junio de 2016 (folio 3411 del cuaderno público No. 16). 144.
Documento con radicado No. 11-150526-354 de 18 de julio de 2016 (folio 4180 del cuaderno público No. 20).