Art�culo NF NF271 NF397 INFORME MOTIVADO 150510 DE 2023 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación No. 17-150510 Caso “OTI” 2023 CONTENIDO 1. Identificación de los investigados y resumen de la imputación 1.1. Agentes del mercado investigados 1.2. Personas naturales vinculadas con la conducta de los agentes del mercado 1.3.
Resumen de la imputación 1.4. Conductas y procesos de selección investigados 2. Defensa de los investigados 2.1. Argumentos de defensa de MICROHARD S.A.S., JORGE URIEL NOVA MONTAÑO, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ 2.2. Argumentos de defensa de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR 2.3. Argumentos de defensa de SELCOMP INGENIERÍA S.A.S., SEGUNDO SALVADOR ANGULO y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ 2.4.
Argumentos de defensa de ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S. y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ 2.5. Argumentos de defensa de CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA 2.6. Argumentos de defensa de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS 2.7. Argumentos de defensa de JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO 2.8. Argumentos de defensa de OMAR PALACIOS SIERRA 3. Aspectos procesales 3.1.
Nulidades planteadas por OMAR PALACIOS SIERRA 3.2. Sobre la violación al debido proceso y al derecho de defensa, alegada por SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ 3.3. La nulidad por el incumplimiento del deber de reserva de información confidencial, establecido en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 4. Fundamentos de la recomendación de la Delegatura 4.1.
Sobre la relación cercana y permanente entre los investigados que no es propia de agentes del mercado independientes 4.1.1. Creación de los agentes del mercado 4.1.2. Relación entre los investigados 4.1.3. Cercanía permanente que no es propia entre agentes del mercado independientes ni de las personas vinculadas a ellos 4.2. Procesos de selección en los que se materializó el acuerdo restrictivo de la competencia en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 4.2.1.
Licitación pública No. LP-002-2016 adelantada por el DANE 4.2.2. Licitación pública No. LP-03-2016 adelantada por CPE 4.2.3. Licitación pública No. LP-04-2016 adelantada por CPE 4.2.4. Selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR 4.2.5. Selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR 4.2.6.
Selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017 adelantada por el COMANDO 4.2.7. Licitación pública No. SGA-LP-02-2017 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ 4.2.8. Licitación pública No. LP-AMP-138-2017 adelantada por CCE y acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 4.2.9. Licitación pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ 4.3.
Sobre las comunicaciones entre empleados de MICROHARD y personas vinculadas a distintas entidades estatales con la finalidad de direccionar procesos de selección, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 4.3.1. Sobre las comunicaciones entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) 4.3.1.1.
Selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR 4.3.1.2. Selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR 4.3.1.3. Selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017 adelantada por el COMANDO 4.3.1.4. Selección abreviada de menor cuantía No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 adelantada por SANIDAD MILITAR 4.3.2.
Sobre las conversaciones entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) y JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) en el marco del proceso de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 4.3.3. Sobre las comunicaciones entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) 4.3.3.1.
Licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SED 5. Análisis de los argumentos de defensa 5.1. La colaboración entre empresas no se dio en el marco de figuras asociativas 5.1.1. En el marco de los procesos investigados por colusión los investigados se presentaron como competidores aparentemente independientes. Es decir, no se presentaron como miembros de figuras asociativas. 5.1.2.
Los pagos y préstamos realizados entre las empresas investigadas y utilizados para justificar la colusión no correspondían a pagos relativos a figuras asociativas. 5.1.3. Pruebas que acreditan la colusión entre las investigadas y que no se relacionaron con una figura asociativa. 5.1.4. Pruebas que dan cuenta de que la colaboración no se explica bajo el supuesto de reducción de costos como lo pretendieron alegar los investigados. 1 5.2.
El reproche sobre el intercambio de información con los funcionarios públicos y el trato privilegiado 5.2.1. La información suministrada era reservada y tuvo la potencialidad de ubicar en una posición privilegiada a los agentes que recibieron la información 5.2.2. El direccionamiento de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) no solo buscaba favorecer a MICROHARD, sino también a SELCOMP y a ORIGEN 5.3.
La imputación 5.3.1. Las conductas investigadas son típicas 5.3.1.1. Sobre la tipicidad en la colusión 5.3.1.2. Sobre la tipicidad en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 5.3.1.3. En relación con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009
5.3.2. SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP) participaron en las conductas 5.3.3. La Delegatura ha respetado el debido proceso dado que fundamentó su decisión en todo el acervo probatorio, incluidos los indicios, que ha valorado en conjunto 5.4. La continuidad de la conducta 5.4.1.
Contexto de las conductas anticompetitivas 5.4.2. Pluralidad de acciones y omisiones 5.4.2.1. Colusión 5.4.2.2. Direccionamiento 5.4.3. Unidad de intención 5.4.4. Identidad de los elementos que configuran la conducta sancionable 5.4.5. Las conductas fueron continuadas y no reiteradas 5.5. No se requiere probar el elemento subjetivo de la conducta en el régimen de libre competencia 5.6.
Sobre los dictámenes periciales aportados 5.6.1. Dictamen aportado por MICROHARD 5.6.1.1. Subasta a sobre cerrado a menor precio: 5.6.1.2. Simulaciones de Monte Carlo en las subastas a sobre cerrado a menor precio: 5.6.1.3. Simulaciones de Monte Carlo en las subastas de promedios 5.6.1.4. Conclusiones 5.6.2. Dictamen aportado por SELCOMP 6.
Responsabilidad de los agentes investigados 6.1. De la responsabilidad de los agentes del mercado por la colusión como conducta contraria al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 6.1.1. MICROHARD 6.1.2. SELCOMP 6.1.3. ORIGEN 6.2. De la responsabilidad de los agentes del mercado por direccionamiento como conducta contraria al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 6.2.1.
MICROHARD 6.2.2. SELCOMP 6.2.3. ORIGEN 6.3. De la responsabilidad de las personas naturales que colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron las conductas anticompetitivas de los agentes del mercado
6.3.1. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA
6.3.2. JORGE URIEL NOVA MONTAÑO
6.3.3. JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ
6.3.4. SIERVO MORALES RODRÍGUEZ
6.3.5. SEGUNDO SALVADOR ANGULO
6.3.6. GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ
6.3.7. ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR
6.3.8. BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO
6.3.9. CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA
6.3.10. JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS
6.3.11. JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO
6.3.12. OMAR PALACIOS SIERRA 7. Recomendación 7.1. En relación con los agentes del mercado investigados 7.2. En relación con las personas naturales 8. Cambio de Apoderado INFORME MOTIVADO OTI Radicación: 17-150510 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “la Delegatura”) presenta el informe motivado en esta actuación administrativa.
El informe está dividido en 7 partes: 1. En la primera parte se presentarán los investigados, las conductas imputadas y los procesos de selección en los que se materializaron las conductas de los investigados. 2. En la segunda parte se expondrán los argumentos de defensa de cada investigado. La presentación incluye los argumentos de los descargos, los presentados durante el periodo probatorio y los alegados en la audiencia del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 3.
En la tercera parte se abordarán los argumentos presentados por algunos investigados relacionados con aspectos procesales de la actuación. 4. En la cuarta parte se presentarán los argumentos de la Delegatura para fundamentar su recomendación. 5. En la quinta parte se abordarán argumentos de defensa que se refieren de manera transversal a la hipótesis de la imputación de la Delegatura. 6.
En la sexta parte se individualizará la responsabilidad de los investigados. 7. En la séptima parte se presentará la recomendación para la Superintendente de Industria y Comercio. 1. Identificación de los investigados y resumen de la imputación 1.1. Agentes del mercado investigados NOMBRES IDENTIFICACIÓN MICROHARD S.A.S. NIT. 800.250.721-6 ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S. NIT. 900.322.173-2 SELCOMP INGENIERÍA S.A.S. NIT. 800.071.819-0 1.2.
Personas naturales vinculadas con la conducta de los agentes del mercado NOMBRES IDENTIFICACIÓN ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA XXXXXXXXX JORGE URIEL NOVA MONTAÑO XXXXXXXXX JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ XXXXXXXXX BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO XXXXXXXXX ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR XXXXXXXXX SIERVO MORALES RODRÍGUEZ XXXXXXXXX SEGUNDO SALVADOR ANGULO XXXXXXXXX GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ XXXXXXXXXX CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA XXXXXXXXX JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS XXXXXXXXX JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO XXXXXXXXX OMAR PALACIOS SIERRA XXXXXXXXX 1.3.
Resumen de la imputación La Delegatura, mediante la Resolución No. 57366 de 2021 (en adelante “Resolución de Apertura”) y con fundamento en el material probatorio recaudado en la etapa de averiguación preliminar, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos por dos conductas presuntamente anticompetitivas. La primera conducta, imputada a MICROHARD S.A.S. (en adelante “ MICROHARD ”), ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S. (en adelante “ ORIGEN ”) y SELCOMP INGENIERÍA S.A.S. (en adelante “ SELCOMP ”), habría consistido en haber hecho parte de un acuerdo presuntamente restrictivo de la competencia para coordinar su comportamiento de manera continuada en al menos 9 procesos de selección y una orden de compra de un acuerdo marco de precios entre el 2016 y el 2018 en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Así mismo, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ), ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ), CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, en adelante “ COMANDO ”, para la época).
Lo anterior para determinar si habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia dispuesta en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
En relación con la segunda conducta, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP con el fin de establecer si, entre el 2016 y el 2019, con la ayuda de personas vinculadas con el COMANDO habrían incurrido en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de la responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
De manera similar, la Delegatura formuló pliego de cargos contra MICROHARD con la finalidad de determinar si con la colaboración de personas vinculadas con la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES -TIC- (en adelante “ OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC ”) y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO (en adelante “ SED ”), habría incurrido en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en procesos de selección adelantados por la SED y la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA NACIONAL (en adelante “ DITRA ”) en el 2018 y 2019.
Además, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ), JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO ), JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA ) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) para determinar si habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 1.4.
Conductas y procesos de selección investigados En síntesis, la Delegatura afirmó que, en el marco de diferentes procesos de selección [1] adelantados por diferentes entidades estatales al menos del 2016 y 2019, los agentes del mercado investigados habrían desplegado dos conductas anticompetitivas de manera continua y sistemática. Las conductas consistieron en lo siguiente [2]: (I) Una presunta transgresión del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por parte de MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN que se habría manifestado en un acuerdo colusorio de manera continuada en el tiempo.
Este acuerdo colusorio se habría materializado gracias al comportamiento coordinado y sistemático entre las empresas al momento de presentarse a diferentes procesos de selección para que alguna de ellas resultara adjudicataria. Este comportamiento limitó y obstaculizó el ejercicio del derecho a la libre competencia en el marco de estos procesos de selección. El acuerdo anotado habría sido posible gracias a la cercanía y a los vínculos estrechos que existen entre las personas naturales asociadas a los agentes del mercado investigados, pues esta situación les habría permitido llevar a cabo su pacto anticompetitivo durante todas las etapas de distintos procesos de selección. Concretamente, la Delegatura identificó que la colusión pudo materializarse gracias al despliegue de diferentes actuaciones por parte de las tres compañías.
Estas actuaciones consistirían en (i) la coordinación en la presentación de ofertas, manifestaciones de interés y/u otros documentos relevantes de forma simultánea y aparentando competencia en procesos de selección adelantados por distintas entidades del Estado; (ii) la presentación de forma estratégica de sus ofertas económicas en los procesos de selección, con la intención de que alguna de las investigadas resultara adjudicataria en el proceso de selección o en alguna de las regiones establecidas en los pliegos de condiciones; y (iii) la coordinación entre las investigadas para ejecutar los contratos correspondientes.
Para la Delegatura, la conducta descrita (colusión) se habría materializado en los siguientes procesos de selección: Tabla No. 1: Procesos investigados por colusión No. PROCESOS INVESTIGADOS ENTIDAD AGENTES INVESTIGADOS ADJUDICATARIO VALOR ADJUDICADO 1 LP-002-2016 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA 1. MICROHARD 2. ORIGEN
3. SELCOMP SELCOMP $462.454.112 2 LP-03-16 COMPUTADORES PARA EDUCAR 1. MICROHARD
2. SELCOMP MICROHARD (Región 2) SELCOMP (Región 1) MICROHARD (Región 2) $520.965.000 SELCOMP (Región 1) $470.788.205 3 LP-04-2016 COMPUTADORES PARA EDUCAR 1. MICROHARD (Región 3) 2. SELCOMP (Región 3) SELCOMP (Región 1) COLVISTA S.A.S. (Región 2 y 3) ASOCIACIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO SOCIAL (Región 4) SELCOMP (Región 1) $2.036.273.210 COLVISTA S.A.S. (Región 3) $2.787.650.329 4 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR 1.
MICROHARD 2. ORIGEN 3. SELCOMP Declarado desierto Declarado desierto 5 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR 1. MICROHARD 2. ORIGEN 3. SELCOMP E & C INGENIEROS LTDA. $167.292.000 6 066-CGFM del 2017 COMANDO 1. MICROHARD 2. ORIGEN 3. SELCOMP E & C INGENIEROS LTDA. $240.000.000 7 SGA-LP-02-2017 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. 1.
MICROHARD 2. ORIGEN
3. SELCOMP ORIGEN $406.974.587 8 LP-AMP-138-2017 (segmento 1, 2, 3 y 4) AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE 1. MICROHARD
2. SELCOMP MICROHARD (segmento 1, 2, 4 y 5) y SELCOMP (segmento 1, 3 y 4) N/A 9 CCE-569-1-AMP-2017 (orden de compra 23051 - segmento 1) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES 1. MICROHARD
2. SELCOMP MICROHARD (segmento 1, 2, 4 y 5) y SELCOMP (segmento 1, 3 y 4) $3.096.914.678,81 10 SGA-LP-03-2018 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. 1. MICROHARD 2. ORIGEN
3. SELCOMP MICROHARD $372.935.700 TOTAL $ 10.562.247.821,81 Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia. (II) Una presunta práctica, procedimiento o sistema tendiente a la limitar la libre competencia (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) de manera continua y sistemática durante el 2016 y hasta el 2019. La conducta se pudo materializar gracias a las reiteradas comunicaciones que personas vinculadas con MICROHARD sostuvieron con funcionarios públicos de distintas entidades.
Así, los servidores públicos habrían buscado principalmente que MICROHARD resultara adjudicataria de algunos procesos de selección. Para que efectivamente esto ocurriera, los funcionarios públicos habrían (i) intercambiado con MICROHARD información relevante y sensible relacionada con los procesos de selección antes de que fuera pública; (ii) concedido un trato especial a MICROHARD, y en algunas ocasiones a ORIGEN y/o a SELCOMP, durante distintas etapas del proceso de selección;
(iii) desplegado actuaciones que buscaban fijar requisitos habilitantes que pudieran favorecer a MICROHARD y en algunas oportunidades a ORIGEN y/o a SELCOMP; y (iv) facilitado la ejecución de los contratos adjudicados. Este comportamiento habría desconocido los principios de selección objetiva, igualdad, transparencia y publicidad y, por lo tanto, afectó la libre competencia económica.
En el marco de esta conducta, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) habrían estructurado juntos el estudio de mercado que fue utilizado en un proceso de selección que fue declarado desierto. No obstante, el mismo estudio de mercado fue utilizado en el proceso de selección que se abrió posteriormente por la declaratoria de desierto del anterior.
Esta situación habría permitido que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP pudieran determinar algunos requisitos habilitantes. Adicionalmente, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS, siendo consciente del actuar coordinado y anticompetitivo que existía entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, le habría otorgado un trato especial a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA en el marco de distintos procesos de selección. Así mismo, le habría entregado información privilegiada de los procesos de selección y habría desplegado diferentes actuaciones encaminadas a fijar requisitos habilitantes que pudieran favorecer a los investigados.
En otra oportunidad, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le habría ofrecido a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA revisar los pliegos de condiciones de un proceso de selección antes de que los mismos fueran publicados, situación que le habría dado una ventaja injustificada a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP. Del mismo modo, JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA ) habría desplegado una serie de acciones encaminadas a que MICROHARD resultara adjudicataria del proceso de selección de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 de 2019.
En particular, habría tenido conversaciones con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) y reuniones con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), en las cuales, al parecer, el tema central fue el mencionado proceso de selección, el cual sería publicado. Una vez publicado el proceso de selección, JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO le otorgó un trato preferencial a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y a su vez le compartió información privilegiada del proceso.
Finalmente, mientras MICROHARD se encontraba ejecutando el contrato adjudicado, JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO habría buscado ayudarla a cumplir con el objeto del contrato. Igualmente, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) desplegó una serie de actuaciones encaminadas a beneficiar a MICROHARD.
En particular, sostuvo una serie de conversaciones y reuniones con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) con la finalidad de ayudar y darle un trato preferencial a MICROHARD en la Licitación Pública No. SED-LP-REDP-047-2018. De acuerdo con lo anterior, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época), actuando en contra de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, le propuso a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) participar en la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018, le entregó información privilegiada relacionada con esta y lo orientó sobre la forma en la que MICROHARD debía presentar las subsanaciones y aclarar el precio de la propuesta que había presentado.
Todo lo anterior en aras de que MICROHARD recibiera un trato especial al momento en que fuera realizada la evaluación de los requisitos habilitantes del mencionado proceso de selección. Para la Delegatura, la conducta descrita (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) se habría materializado en los siguientes procesos: Tabla No. 2: Procesos investigados por direccionamiento No. PROCESOS INVESTIGADOS ENTIDAD AGENTES INVESTIGADOS ADJUDICATARIO VALOR ADJUDICADO 1 Selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR 1.
MICROHARD 2. ORIGEN 3. SELCOMP Declarado desierto N/A 2 Selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR 1. MICROHARD 2. ORIGEN 3. SELCOMP E & C INGENIEROS LTDA $167.292.000 3 Selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017 COMANDO 1. MICROHARD 2. ORIGEN 3. SELCOMP E & C INGENIEROS LTDA $240.000.000 4 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 COMANDO 1.
MICROHARD 2. ORIGEN 3. SELCOMP Declarado desierto N/A 5 Mínima cuantía PN DITRA MIC 035 2019 DITRA
1. MICROHARD MICROHARD $80.949.000 6 Licitación pública SED-LP-REDP-047-2018 Secretaría de Educación del Distrito
1. MICROHARD SELCOMP GRUPO 1 $10.072.142.269 TOTAL $10.560.383.269 Fuente: Elaborado por la Delegatura para la Protección de la Competencia. 2. Defensa de los investigados En este capítulo se hará referencia a los argumentos expuestos por los investigados. Se incluirán los presentados en sus descargos, durante el periodo probatorio y en el marco de la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.1.
Argumentos de defensa de MICROHARD S.A.S., JORGE URIEL NOVA MONTAÑO, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos [3]: - La Superintendencia no puede reprochar la cercanía entre los investigados debido a que obedecía a mecanismos legítimos de colaboración, sinergias y complementariedad entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP.
Además, las actividades compartidas, relacionadas con el pago de la nómina y prestaciones sociales, así como el arrendamiento de un inmueble, reducen la carga administrativa de cada empresa e incrementan la eficiencia del funcionamiento de los mercados. Por lo tanto, carecen de efectos anticompetitivos. - La Superintendencia debe probar que la coordinación entre las investigadas se llevó a cabo de forma culposa o dolosa.
Además, debe probar también que esta conducta tuvo la capacidad de limitar la participación de terceros en los procesos de selección. - No se puede establecer una vulneración al régimen de libre competencia económica acudiendo a la violación de los principios de imparcialidad, selección objetiva e igualdad. Estos principios no guardan relación con el bien jurídico tutelado por la Superintendencia –la libre competencia económica–. - La conducta imputada por la Delegatura como “ direccionamiento ” no corresponde con ninguno de los supuestos consagrados en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Esto debido a que la segunda parte de dicha norma hace referencia explícita a que las prácticas, procedimientos o sistemas reprochables deben tener el efecto de limitar la libre competencia. No obstante, este efecto no fue abordado por la Delegatura en la imputación. Por el contrario, los contactos entre empleados de MICROHARD y funcionarios públicos no tenían la potencialidad de influenciar el resultado de la adjudicación, pues las comunicaciones versaban sobre requisitos habilitantes y no ponderables. - Los intercambios de información se realizaron con funcionarios públicos, sujetos que no tienen la calidad de agentes del mercado.
Por lo tanto, existe un error en la adecuación típica, pues no se puede aducir una conducta anticompetitiva a la luz del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Los funcionarios encargados de la compra pública pueden buscar maneras informales de complementar la información para acercarse a la realidad del mercado y evitar que se declaren desiertos los procesos de selección. Lo anterior debido a las formalidades y rigideces de los mismos.
Situación que, de presentarse, no restringiría la competencia, pues no obedece a la imposición de barreras de entrada a otros competidores a los procesos de selección investigados. - ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) no eran agentes del mercado en los procesos de selección analizados, por lo tanto, no tuvieron un involucramiento en algún tipo de acuerdo contrario a la libre competencia. Además, MICROHARD tomaba sus decisiones de manera autónoma.
Así, las personas vinculadas a MICROHARD no se concertaron con sus competidores para la distribución de contratos o la fijación de términos ponderadores o económicos de las propuestas. - La Delegatura adujo que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado una conducta restrictiva de la competencia sin indicar cuáles eran las actuaciones que habrían realizado.
Esta situación podría ser una vulneración al debido proceso. - Los comportamientos de MICROHARD no fueron de carácter continuado sino sucesivo. Lo anterior, debido a que: (i) los procesos de selección en materia de contratación pública corresponden a mercados en sí mismos; (ii) la conducta imputada, en caso de demostrarse, sería de naturaleza reiterada; y (iii) los procesos de selección investigados fueron adelantados por entidades diferentes y por medio de modalidades de selección diversas.
En concreto manifestaron que: (i) Cada proceso de selección constituye un mercado en sí mismo. El proceso competitivo se lleva a cabo por el mercado, y no en el mercado, por cuanto nace con su apertura y se extingue con su liquidación [4]. Por esta razón el juicio de colusión que realizó la Delegatura debió reconocer la individualidad de cada proceso de selección. Bajo esa misma lógica, argumentó que, en aquellos procesos en los que las empresas investigadas no fueron adjudicatarias, los efectos del comportamiento cesarían con el acto de adjudicación o con la declaración de desierto del proceso.
Por lo tanto, extender los efectos a una continuidad de diferentes procesos de selección generaría una extensión de la capacidad sancionatoria creando vínculos entre procesos que por su naturaleza no existen. (ii) El Consejo de Estado ha precisado que pueden existir tres tipos de conductas en el régimen administrativo sancionador: (a) aquellas conductas únicas de ejecución instantánea;
(b) aquellas conductas únicas de ejecución continuada o permanente; y (c) múltiples conductas reiteradas que no configuran una conducta continuada. En el caso de los procesos de selección analizados por la Delegatura, se trataría de conductas reiteradas. Lo anterior, debido a que la conducta reiterada consiste en la repetición de un mismo comportamiento, tal como ocurrió en las conductas analizadas, y, por lo tanto, la caducidad opera en forma independiente y autónoma en relación con cada una de las conductas.
Así, la Delegatura incurrió en un yerro al considerar que las conductas investigadas fueron continuadas. Esto se debe a que no existe prueba de una única intención de coludirse en diferentes procesos de selección. Además, la Delegatura presumió la unidad de intención, pero aclaró que en la ejecución del presunto acuerdo existieron matices y variaciones propias de cada proceso de selección, lo que genera una contradicción argumentativa.
(iii) El último grupo de argumentos de MICROHARD, con el que concluyó que no existe conducta continuada es que: (a) la Delegatura no tuvo en cuenta una serie de procesos en los que participó este agente en el periodo investigado; (b) los procesos de selección investigados fueron estructurados por entidades diferentes, con naturaleza, objeto y modalidad de adjudicación diferentes; y (c) por cada proceso de selección investigado, la Delegatura atribuyó conductas cuya naturaleza es diferente, tales como presentación coordinada de manifestaciones de interés, presentación coordinada de ofertas y coordinación para la ejecución de contratos.
Así las cosas, de configurarse el comportamiento restrictivo, este no puede ser calificado como una conducta continuada. La Delegatura tomó esta figura erróneamente, pues como se indicó, no tuvo en cuenta que, al ser cada proceso de selección un mercado en sí mismo, cada comportamiento ha cesado junto con el proceso de selección. Lo que indica que el análisis de las conductas descritas para cada proceso requería un nuevo inicio, nuevas valoraciones y comprender cada proceso de selección como un “ universo independiente ”.
En aquellos procesos de selección que fueron declarados desiertos la caducidad opera cinco años desde “ (…) la fecha de cierre del proceso ” [5]. Lo anterior, debido a que este es el último momento en el que se pudo configurar el comportamiento anticompetitivo. Así, la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia operó respecto del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante “ SANIDAD MILITAR ”).
La Delegatura no pudo probar que el propósito de las acciones de MICROHARD y SELCOMP estaba encaminado a que el proceso de selección LP-002-2016 del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (en adelante “ DANE ”) le fuera adjudicado a SELCOMP. Contrario a ello, las pruebas presentadas por la Delegatura muestran que “ (…) constituía un esquema de colaboración administrativa entre las empresas a efectos de reducir costos ” [6].
Por lo tanto, la cercanía entre MICROHARD y SELCOMP que se refleja en la celebración de figuras asociativas es considerado un impulso a la competencia. Un ejemplo de ello es la ejecución por parte de la UT GRUPO SELCOMP del contrato 812 de 2014 con la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante “ SSPD ”), cuya ejecución terminó en noviembre de 2017.
Para los investigados era imposible saber la forma como el DANE evaluaría las ofertas económicas. En cuanto a este factor, existían reglas especiales aplicables según el método de selección escogido con base en la tasa representativa del mercado (en adelante “TRM”) que rigiera el día del cierre del proceso de selección. Por lo tanto, una coordinación como la que propuso la Delegatura no se ajustaba a la realidad del proceso de selección. Así mismo, resaltaron que los componentes técnicos y económicos eran los factores más relevantes.
Lo anterior, debido al otorgamiento de un valor especialmente alto en su evaluación. - MICROHARD y SELCOMP obtuvieron respectivamente los mayores puntajes en las dos regiones del proceso No. LP-03-2016 de COMPUTADORES PARA EDUCAR (en adelante “ CPE ”). Por lo tanto, de acuerdo con las reglas del pliego de condiciones la Región 1 fue adjudicada a MICROHARD y la Región 2 a SELCOMP.
Así las cosas, la dinámica competitiva del proceso de selección no fue afectada por la presunta colaboración entre los investigados. - En el proceso No. LP-04-2016 de CPE las acciones ejecutadas por personal de MICROHARD y de SELCOMP fueron de carácter meramente administrativo, por lo que no afectaron la dinámica competitiva del proceso de selección. Adicionalmente, la conversación entre SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) estaba relacionada con la adjudicación de la Región 1, donde MICROHARD y SELCOMP no eran competidoras.
Por lo tanto, no podría tener el alcance de demostrar la existencia de un comportamiento anticompetitivo. El hecho de que COLVISTA S.A.S. y LA ASOCIACIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO SOCIAL – ANDES resultaron adjudicatarias en las Regiones 2 y 3 y la Región 4, respectivamente, da cuenta de que se generó una dinámica competitiva con relación a SELCOMP.
Efectivamente, SELCOMP solo fue adjudicataria de la Región 1 pese a tener la posibilidad de que se le adjudicaran 2 regiones en el proceso de selección. Así las cosas, de haberse configurado el comportamiento restrictivo de la competencia indicado por la Delegatura, lo que se esperaría sería que al menos la Región 3, en la que participaron MICROHARD y SELCOMP, le fuera adjudicada a una de las dos.
Las simulaciones de Monte Carlo realizadas por la Delegatura con respecto a la Región 3, en la que participaron MICROHARD y SELCOMP, fueron el único sustento para la imputación realizada sobre la presunta colusión. Sin embargo, la Delegatura no explicó el algoritmo utilizado y tampoco presentó los datos con base en los cuales realizó el análisis.
Así vulneró el derecho de defensa de los investigados. Por lo tanto, es necesario que se reproduzcan todas las simulaciones de Monte Carlo realizadas por la Delegatura, para que se puedan analizar los posibles errores cometidos en su realización y la manera en que se puede utilizar ese procedimiento estadístico en procesos de selección más complejos que una simple subasta a precio más bajo.
Para finalizar, indicaron que el poder predictivo de la simulación de Monte Carlo parte del supuesto de que el fenómeno al que se le pretende asignar una probabilidad tenga una propiedad matemática especial. No obstante, los problemas económicos y, en general, los sociales no cuentan con esa característica debido a que ellos lidian con la incertidumbre y con eventos que no se repiten de la misma manera todas las veces.
Esta situación se ve reflejada en las decisiones empresariales, que, al aplicárseles la simulación de Monte Carlo, pueden dar resultados engañosos que pueden generar una infundada sensación de certeza donde ella no es predictible. - En los procesos de selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 y No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 de SANIDAD MILITAR el pliego de condiciones permitía conformar figuras asociativas luego de que la manifestación de interés fuera presentada por uno de sus integrantes.
Por lo tanto, se desvirtúa la presunta falta de independencia entre MICROHARD y SELCOMP “ al momento de estructurar sus ofertas y cotizaciones, así como la presentación coordinada de observaciones ” [7]. La razón es que la presentación de observaciones al proyecto de pliego de condiciones era una etapa previa a la manifestación de interés. En ese entendido, es lógico que en esa etapa dos o más agentes del mercado que busquen participar como figura asociativa intercambien información o realicen labores administrativas conjuntas.
De acuerdo con el numeral 1.3.13. del pliego de condiciones del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017 del COMANDO, todos los posibles integrantes de una figura asociativa debían manifestar interés. Por lo tanto, en ese proceso de selección los investigados intercambiaron información y coordinaron su comportamiento con la finalidad de conformar una unión temporal o consorcio.
Así las cosas, es legítimo que los competidores que buscaran integrar una figura asociativa analizaran su procedencia frente a las condiciones del proceso de selección. - MICROHARD no resultó adjudicatario de los procesos de selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 y No. 041-MDNCGFM- DGSM-2016 de SANIDAD MILITAR; y de los procesos de selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017 y No. 134-MDN-CGFM-EMCO-DIGSA-2019 del COMANDO.
Por lo tanto, no existió una afectación a la libre competencia económica en estos procesos de selección. - Frente al proceso No. SGA-LP-02-2017 de la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. (en adelante “ SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ ”), la Delegatura consideró que la obtención de ciertos documentos relacionados con requisitos habilitantes es muestra de un comportamiento anticompetitivo.
Lo que no tuvo en cuenta es que estas gestiones administrativas conjuntas no afectan la dinámica competitiva del proceso. Para MICROHARD, los requisitos habilitantes sirven para medir la aptitud del proponente para participar en un proceso de selección y no alteran los criterios de ponderación para que una oferta sea seleccionada. Diferente de lo que podría ser el valor de la oferta o la propuesta técnica, que sí son elementos propios de la dinámica competitiva. - Los documentos expedidos de manera coordinada en la licitación pública acuerdo marco de precios No. LP-AMP-138-2017 no hacían referencia a puntos esenciales de la selección de oferentes.
Por lo tanto, esta circunstancia no afectó la libre competencia en dicho proceso de selección. Además, MICROHARD y SELCOMP no alteraron ni buscaron alterar ninguna variable en el proceso, pues resultaron adjudicatarios conjuntos únicamente en el segmento No. 4. Adicionalmente, el acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 no impedía que los proveedores acudieran a terceros para cumplir con las obligaciones como proveedores secundarios, siempre y cuando lo realizaran en los términos y condiciones acordadas.
Por lo tanto, el hecho de que SELCOMP acudiera a MICROHARD para cumplir con la orden de compra No. 23051 de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante “ DIAN ”) no prueba la existencia de una colusión, o por lo menos no es relevante para el derecho de la competencia. - Sobre la licitación pública No. SGA-LP-03-2018 de la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ la Delegatura mencionó que las propuestas económicas de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP habrían estado encaminadas a mejorar estadísticamente la calificación de las ofertas económicas.
Lo que no tuvo en cuenta fue que la entidad contratante estableció adicionalmente que se calificaría teniendo en cuenta la TRM del día de la instalación de la audiencia de adjudicación, situación que obedecía a una cuestión de azar. Por otro lado, teniendo en cuenta que en el contrato que surgió del proceso de selección, adjudicado a MICROHARD, no se prohibía la subcontratación, no podría tenerse como indicio de colusión el hecho de que MICROHARD haya subcontratado a ORIGEN. - No se limitó la libre competencia económica con las conversaciones entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) en el marco de los procesos de selección No. FFDS-LP-002-2015 del FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD (en adelante “ FFDS ”), y la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018 de la SED. Lo anterior, debido a que OMAR PALACIOS SIERRA no tenía la capacidad de incidir en los resultados de los procesos, ya que no se encontraba vinculado a las entidades convocantes.
En cuanto a la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018, las conversaciones versaban sobre información pública y opciones para incrementar el número de participantes en el proceso de selección. - La Delegatura ignoró que el proceso de selección de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 de 2019 de la DITRA fue adjudicado a MICROHARD por haber ofertado el menor valor.
Por lo tanto, las comunicaciones con JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) no pudieron afectar el proceso de selección cuyo elemento determinante era el precio. 2.2. Argumentos de defensa de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR En las oportunidades señaladas las investigadas formularon los siguientes argumentos [8]: - La Delegatura omitió establecer de manera clara los verbos rectores que habrían desarrollado en calidad de personas vinculadas a los agentes del mercado. - La Delegatura no indicó si sus conductas se realizaron a título de dolo o de culpa. - BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) se limitaron a cumplir las órdenes que les fueron impartidas, de conformidad con la cláusula primera de sus respectivos contratos de trabajo suscritos con MICROHARD.
Por lo tanto, existe un error en la imputación, debido a que la Delegatura señaló que incurrieron en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Las labores realizadas por BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) estuvieron enmarcadas en aspectos de carácter meramente administrativos relacionados con la vigencia de uniones temporales y consorcios. - BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) no participaron activa ni pasivamente en un acuerdo.
Ni MICROHARD ni las personas vinculadas a ella concertaron con sus competidores la distribución de contratos o la fijación de términos ponderadores o económicos de las propuestas. MICROHARD tomaba sus decisiones de forma autónoma, lo cual obedecía a unos factores previamente determinados al interior de la empresa y no a un acuerdo anticompetitivo. 2.3.
Argumentos de defensa de SELCOMP INGENIERÍA S.A.S., SEGUNDO SALVADOR ANGULO y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos [9]: - Desde la fundación de SELCOMP en 1989 hasta la actualidad, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) han sido los únicos dueños de la sociedad.
Nunca hubo injerencia externa respecto de la gerencia y participación de SELCOMP. - No es cierto que exista un grupo empresarial. Cada una de las empresas investigadas tiene su propio jefe y no existe una relación de dependencia entre ellas. Las relaciones comerciales y administrativas entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP obedecen al ejercicio de uniones temporales celebradas entre las empresas.
En las ocasiones en que MICROHARD y SELCOMP concurrieron para el cumplimiento y ejecución de forma conjunta en procesos de selección y contratos con el Estado, medió una forma asociativa que “ justificaba el hecho de aunar esfuerzos ”. Por el contrario, cuando participaron por fuera de una unión temporal su actuar “ se ha dado con meridiana claridad, competencia e independencia entre sí ”. - Las funciones y actividades comerciales que desarrollan MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP “ (…) si bien pueden obedecer a un mismo nicho de mercado, son totalmente diferentes y diferenciables entre sí ”.
Lo anterior explica que hayan realizado uniones temporales. Ese hecho no puede afectar de manera negativa los contratos que se dieron con posterioridad a la celebración de modelos asociativos entre las empresas investigadas. En ese mismo sentido, hay una “ posible complementación ” entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, pero no coordinación entre ellas. - La contabilidad de las uniones temporales con las empresas investigadas se llevó de conformidad con lo establecido en el artículo 1.6.1.4.10. del Decreto 1625 de 2016.
Dicha norma no exige que la facturación o el manejo de la contabilidad las adelante un único responsable. Además, en la medida en que con la conformación de una unión temporal no se crea una persona jurídica distinta, no puede “(…) exigirse o desconocerse que la labor contable y de facturación se lleve a cabo por parte de una de las empresas miembro del modelo asociativo (…)”.
Así, la presunta colaboración entre SELCOMP y las otras empresas investigadas, surgen de la ejecución de una unión temporal y “(…) el ejercicio como responsable fiscal de SELCOMP en las UT y su posterior ajuste de cuentas con los copartícipes en las uniones temporales ”. - La coincidencia en el domicilio registrado por SELCOMP y ORIGEN entre 2012 y 2017 se debe a que para esa época SELCOMP celebró un contrato de arrendamiento con ORIGEN sobre el inmueble ubicado en la XXXXXXXXX en Bogotá D.C. Lo anterior, con ocasión de las uniones temporales que se encontraban vigentes entre las dos empresas para la ejecución de contratos en ese periodo.
Lo mismo sucedió con la adquisición de un inmueble entre MICROHARD y SELCOMP referido en la Resolución de Apertura. - No existió rotación de empleados entre las empresas. Si bien ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ) trabajaron para SELCOMP o para MICROHARD en distintos momentos, una vez se desvincularon de una empresa, no volvieron a trabajar para la misma.
En los tres casos se trató de un cambio definitivo de trabajo debido al ofrecimiento de mejores condiciones laborales. - No existió personal compartido entre las empresas. JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) suscribieron correos enviados desde cuentas asociadas con SELCOMP que les fueron asignadas con ocasión y para fines exclusivos de la ejecución de contratos celebrados por las uniones temporales gestionadas por MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP.
La unión temporal GRUPO SELCOMP fue el punto de encuentro de las tres empresas y los correos correspondían a “(…) comunicaciones con la finalidad de habilitar a las empresas para aglomerarse nuevamente como UT ”. XXXX XXXXX XXXXX XXXXX fue vinculado a MICROHARD como revisor fiscal por recomendación de XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ) e ingresó a SELCOMP por una recomendación debido a su buen desempeño. XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX fue revisor fiscal suplente de MICROHARD y de SELCOMP.
Sin embargo, ya no está vinculado con ninguna de estas empresas. Adicionalmente, los investigados indicaron que el revisor fiscal es un funcionario externo que puede prestar sus servicios a quien lo recomiende o a quien lo requiera. En consecuencia, el hecho de que un mismo revisor fiscal preste sus servicios a dos empresas del mismo sector no puede llevar a la conclusión de que están coludidas. - SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) manifestaron que la Delegatura interpretó de manera errada la información presentada en la tabla No. 4 de la Resolución de Apertura.
El error consistió en “(…) que se trajo la participación de MICROHARD y se dijo en la resolución que es la de SELCOMP, la anterior situación obedece a deficiencias en la migración de software contable Sysman (…)”. - El manejo conjunto del pago de nómina que aduce la Delegatura entre MICROHARD y SELCOMP [10] obedece a pagos que no se habrían reportado a MICROHARD en el marco de la unión temporal celebrada entre las dos empresas “ con el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) y otras ” [11].
El retraso en el pago de la nómina se dio en cada empresa por separado, pero era lógico que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), por ser representante de las uniones temporales, hubiese estado pendiente del pago de las nóminas de las empresas que hacían parte de la unión temporal. Así, SEGUNDO SALVADOR ANGULO firmó el correo electrónico No. 1 de la Resolución de Apertura como “ Presidente del Grupo SELCOMP ”, dado que era el representante legal de la UT GRUPO SELCOMP.
En el mismo sentido, para el 23 de marzo de 2017 [12] diferentes contratos se encontraban en ejecución a través de unas uniones temporales en las que participaban las dos empresas. El primero de estos contratos, identificado como “ (266 de 2016 desde 30/11 de 2016 hasta el 29/04 de 2017) ”, fue celebrado con el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (en adelante “ INVIMA ”).
El segundo, con el número “ 812 de 2014 ”, fue suscrito con la SSPD y en el cual era responsable fiscal SELCOMP. El tercero, identificado como “ 258 de 2015 (Desde (sic) el 6/10 de 2015 05/10 de 2018) ”, fue celebrado con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO. - Indicaron que las fechas de las transacciones de la tabla No. 2, “ Cuentas por pagar de MICROHARD a SELCOMP ”, de la Resolución de Apertura, coinciden con la existencia de varias uniones temporales entre MICROHARD y SELCOMP.
Teniendo en cuenta las implicaciones de la responsabilidad fiscal de cada empresa, todos los gastos indicados en la tabla No. 2 de la Resolución de Apertura corresponden a una compensación de MICROHARD a SELCOMP por cuentas que debían de uniones temporales pasadas. - Argumentaron que los rubros de la tabla No. 3 de la Resolución de Apertura, denominada “ Detalle de causación de sueldos, cesantías, intereses sobre cesantías y vacaciones de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO en los registros contables de SELCOMP ”, corresponden a una compensación por las uniones temporales vigentes entre SELCOMP y MICROHARD.
Así, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) figuraba en la nómina de SELCOMP para realizar pagos en su favor por los conceptos allí descritos, mas no porque tuviera una vinculación laboral con dicha sociedad. La misma razón explica las bonificaciones y comisiones en favor de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época). - Indicaron que el correo electrónico No. 7 de la Resolución de Apertura, con asunto “ Fwd: ministerio de agricultura ”, fue reenviado a MICROHARD toda vez que era una comunicación de interés exclusivo de dicha empresa. - No se cumplen los elementos para la configuración de la violación al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en la medida en que (i) no existió un acuerdo o coordinación entre SELCOMP y las otras empresas investigadas u otra empresa con la finalidad de coludirse en procesos de contratación pública, repartirse cuotas en la adjudicación ni la fijación de términos de las propuestas;
(ii) SELCOMP no recibió ni solicitó ningún tipo de remuneración por participar o por no participar; y (iii) la coordinación para la ejecución de contratos no viola las normas de competencia. Así, señalaron que la Superintendencia tiene la carga de probar que SELCOMP recibió o solicitó algún tipo de retribución por participar o no hacerlo en los procesos de selección investigados.
Lo anterior implica superar el estándar de probar más allá de toda duda razonable los hechos que dieron lugar a los cargos formulados y su relación con las normas de competencia. De no lograrlo, debe aplicarse el principio de presunción de inocencia en favor del investigado. Así, frente a la evidencia económica de un comportamiento anticompetitivo, indicaron que universalmente se ha entendido que la ausencia de estas pruebas debe ser tenida en cuenta como un indicio fuerte de la inexistencia de la conducta en sí misma.
Con base en esa lógica, señalaron que la repartición de ganancias se manifestaría de las siguientes maneras: “(…) i) Antes de iniciar el proceso con, por ejemplo, pagos realizados a cambio de presentar propuestas encubiertas ii) Durante la ejecución del proceso, por ejemplo, subcontratando o iii) Con promesas de una remuneración con contratos futuros, como ocurre con los denominados “carruseles” o la rotación de contratos ”. - Los precios de las propuestas económicas que se presentaban ante las entidades públicas eran determinados de forma independiente, a partir de análisis económicos de ganancias y pérdidas o de retribución de costos para que el representante de SELCOMP decidiera por cuál “(…) de las opciones comúnmente utilizadas por las entidades estatales optaría (…) menor valor, media aritmética o media geométrica entre otros ”.
En muchas ocasiones los precios se asemejaban más a los de otros oferentes distintos a MICROHARD y ORIGEN, sin que existiera un acuerdo. Un análisis en ese sentido llevaría a concluir que en todos los procesos de selección existe colusión por similitud en los precios. - No se cumplen los elementos para la configuración de la violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concreto de la prohibición de las prácticas tendientes a limitar la libre competencia. Esto es así debido a que: (i) ni SELCOMP ni sus representantes legales ni sus trabajadores se encuentran involucrados en las conversaciones con funcionarios públicos, no existió comunicación de la que se desprenda la existencia de una práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo;
(ii) no se pretendió obtener ni se obtuvo algún beneficio o ventaja derivada de las comunicaciones con funcionarios públicos; (iii) no hubo, de parte de SELCOMP ni de ninguna persona vinculada a dicha sociedad, “ algún vínculo o pretensión tendiente a la obtención u otorgamiento de información ni de generación o variación de los requisitos habilitantes ”; y (iv) sin la existencia de un grupo empresarial no puede haber práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. - SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) no ejecutaron ni toleraron una conducta restrictiva de la competencia, no conocieron ni participaron en circunstancias adicionales a las propias del ejercicio de sus cargos y tampoco hicieron parte de ninguna de las conversaciones con funcionarios públicos.
En la medida en que no conocieron de la existencia de una conducta anticompetitiva, que en todo caso no existió, no puede concebirse la conducta “ tolerar ”. - Las comunicaciones entre empleados de MICROHARD y personas vinculadas a distintas entidades públicas no involucran a SELCOMP, a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) ni a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época).
Por la misma razón, SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y SEGUNDO SALVADOR ANGULO no buscaron tener un trato privilegiado por parte de funcionarios públicos y tampoco intercambiaron información sensible. Finalmente, ninguno buscó determinar los requisitos habilitantes a favor de SELCOMP. Las propuestas que la empresa presentó se formularon bajo las mismas exigencias objetivas que se requerían a cualquier proponente. - Por su parte, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) señalaron que no colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron ni toleraron ninguna conducta violatoria al artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Lo anterior, toda vez que SELCOMP no incurrió en la comisión de una conducta restrictiva de la competencia. Tampoco autorizaron alguna conducta restrictiva de la competencia, en el sentido que, si bien su rol como directivos conlleva la determinación y la impartición de órdenes para el funcionamiento de la empresa, lo cierto es que esta posición no puede tenerse como una prueba en su contra. - SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP ) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) alegaron que la Delegatura incumplió en varias oportunidades con su deber de reserva de la información establecido en el artículo 15 de Ley 1340 de 2009.
El mencionado incumplimiento habría ocurrido durante algunas audiencias públicas realizadas durante la etapa probatoria puesto que la Delegatura puso en conocimiento de los declarantes y testigos documentos reservados del expediente. A su juicio la Delegatura habría mostrado estos documentos a los declarantes y a los testigos para que los conocieran y así “(…) poder hacerle una pregunta sobre eso ” [13].
Por lo tanto “ esto podía viciar de nulidad el proceso ” [14], a pesar de que la Delegatura desglosó “ la audiencia y quitarla del expediente ” [15]. - Sobre la licitación pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE, manifestaron que SELCOMP actuó de forma independiente. Adicionalmente, indicaron que el proceso de selección ya estaba definido cuando SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) le confirió un poder a JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) para que representara a SELCOMP.
En esa medida, el poder conferido a JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ se limitaba a la recepción de información de carácter público. - Sobre la licitación pública No. LP-03-2016, adelantada por CPE, manifestaron que lo relativo a la “ hoja de vida de Eliany ” fue un defecto de la oferta de MICROHARD. Por esa razón, de la conversación expuesta por la Delegatura no puede concluirse que entre MICROHARD y SELCOMP estuviesen buscando en conjunto la forma de solucionar ese defecto.
Además, para la fecha del chat dicha información era pública. Así mismo, señalaron que la conversación entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), presentada por la Delegatura en este punto, era totalmente ajena para SELCOMP.
En todo caso, la información discutida por estas personas era pública. - En relación con la licitación pública No. LP-04-2016, adelantada por CPE, MICROHARD y SELCOMP no buscaban repartirse las regiones. Por el contrario, fueron competidores [16] y la información de la que hablaron SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) en el chat No. 11 de la Resolución de Apertura, era pública en la medida en que para ese momento CPE ya había publicado el informe de evaluación [17]. - Sobre la selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR, manifestaron que SELCOMP y MICROHARD enviaron “ ofertas para un sondeo de mercado en la selección abreviada ”.
Al haber sido declarado desierto el proceso, no hubo como tal una participación por parte de SELCOMP. Afirmaron que en los chats en los que se hace referencia a “ las tres empresas ” y “ las tres cotizaciones ” no participó SELCOMP o alguna persona vinculada con dicha empresa. En estas conversaciones tampoco se mencionó a SELCOMP. En consecuencia, la Delegatura asumió que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) hacían referencia a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP.
El mismo argumento se extiende al chat No. 14 de la Resolución de Apertura, en el que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le dijo a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que “ deben presentar observaciones ”. - Sobre la selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR, indicaron que la expresión “ todas las empresas ” del chat No. 16 de la Resolución de Apertura es indeterminada.
Por lo tanto, no permite concluir que SELCOMP hiciera parte de ese grupo de empresas. De los chats tampoco se desprende que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) conociera el “ actuar conjunto de las tres ” empresas o que dicha circunstancia hubiese afectado el proceso competitivo. El documento con las observaciones presentadas por SELCOMP es diferente a los enviados por MICROHARD y ORIGEN, que sí pueden ser similares.
En las observaciones, SELCOMP hizo referencia a los mismos índices que las otras dos empresas, pero también aludió a unos índices financieros mencionados en otros procesos. Otro hecho que demuestra la independencia de cada empresa es que ORIGEN hizo observaciones frente a la experiencia, mientras que SELCOMP y MICROHARD no lo hicieron. Respecto del chat en el que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó que “ no podemos ir con Selcomp ” (chat No. 18 de la Resolución de Apertura), indicaron que SELCOMP es por completo ajeno a la conversación. - Sobre la selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM de 2017 adelantada por el COMANDO indicaron que SELCOMP no participó de ninguna forma en este proceso, ni siquiera manifestó intención de participar.
El chat No. 20 de la Resolución de Apertura que se presenta en este punto es completamente ajeno a SELCOMP. Lo dicho por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) en el mencionado chat no refleja la intención de SELCOMP. Además, SELCOMP no participó de ninguna forma en este proceso, por lo que no es posible relacionarlo con los hechos o situaciones que hayan podido producirse en el marco de este. - Respecto de la licitación pública No. SGA-LP-02-2017, adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ, las propuestas de SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN no eran cuantitativamente similares y no estaban lejanas de las ofertas presentadas en la fecha de cierre por cualquiera de los proponentes, incluso de las ofertas que fueron habilitadas [18]. - Argumentaron que la Delegatura no puede cuestionar la ejecución de un contrato, como lo hizo con el acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017, derivado de la licitación pública acuerdo marco de precios No. LP-AMP-138-2017 [19] adelantada por la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA- COLOMBIA COMPRA EFICIENTE (en adelante “ CCE ”).
Lo anterior, toda vez que la norma que fundamenta la imputación no incluye conductas desarrolladas durante la ejecución de contratos. Se refirieron en el mismo sentido sobre la orden de compra No. 23051 de 2017 de la DIAN, derivada de la operación secundaria del segmento 1 del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017. Afirmaron que los acuerdos marco de precios son una excepción a la competencia. Adicionalmente, indicaron que el documento “ accesorios ” presentado en las ofertas de MICROHARD y de SELCOMP en dicho proceso fue elaborado por la misma persona, XXXXXX XXXXXX [20], debido a que se realizó en una unión temporal.
Los documentos de las cédulas contenidos en las ofertas de MICROHARD y SELCOMP fueron creados en 2013 y 2014 por XXXX XXXXXX XXXXX XXXXX y fueron usados porque estaban guardados en un computador o porque eran los documentos que estaban a la mano, no porque la misma persona hubiese gestionado los documentos para las dos empresas mencionadas.
Además, XXXX XXXXXX XXXXX XXXXX nunca estuvo vinculada con MICROHARD. Finalmente, indicaron que, si bien las pólizas fueron expedidas con unos días de diferencia, esto no implica que fueron tramitadas de manera conjunta. Por otra parte, la conversación (Chat No. 21 de la Resolución de Apertura) entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) trató sobre información pública de la licitación pública acuerdo marco de precios No. LP-AMP-138-2017.
De manera similar, no es cierto que el correo con asunto “ RV: Orden de Compra 23051 ” fue enviado por SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ). En todo caso, indicaron que fue la DIAN quien solicitó a SELCOMP el cambio de la marca inicialmente ofertada de los equipos que debían ser entregados [21].
En ese sentido, SELCOMP acudió a MICROHARD para cumplir el objeto contractual y la solicitud de la entidad contratante. En línea con lo anterior, XXXXXXXX XXXXXXXX xxxxx (en adelante “ XXXXXXXX ”), proveedor inicial de equipos de SELCOMP, no tenía la capacidad de cumplir con la entrega de los 1438 equipos solicitados para el 31 de diciembre de 2017 mediante la orden de compra No. 23051 de 2017.
Ante esa situación, el único proveedor que estaba en capacidad de cumplir con el objeto contractual fue el fabricante XXXX XXX. (en adelante “ XXXX ”), quien realizó la entrega a través de MICROHARD, que era uno de sus canales autorizados. Estas situaciones no estaban en el ámbito de control de SELCOMP. - Sobre la licitación pública No. SGA-LP 03-2018, adelantada por SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ, indicaron que, si bien MICROHARD subcontrató a ORIGEN, SELCOMP es completamente ajena a dicha situación. Igualmente, mencionaron que la similitud en la póliza de seriedad solo concierne a MICROHARD y a ORIGEN.
Por último, señalaron que las simulaciones de Monte Carlo realizadas por la Delegatura presentan errores y no se tuvo en cuenta que los valores de las ofertas presentadas por todos los proponentes son similares. De este modo, la participación de SELCOMP es poca o ninguna en la conducta investigada en el proceso de selección mencionado. 2.4.
Argumentos de defensa de ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S. y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos [22]: - Debido a la adjudicación del contrato 812–2014 de la SSPD que finalizó el 1 de noviembre de 2017, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) decidió arrendar un espacio en la XXXXXXXXX.
Dicha dirección estaba ubicada al frente del centro de cómputo de la entidad contratante. Agregó que no compartió esa oficina con otra empresa. - ORIGEN no tuvo manejo administrativo en conjunto con ningún otro investigado. Tampoco ha realizado pagos de nómina a trabajadores de otras empresas, así como tampoco ha compartido empleados. - GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) tuvo un correo electrónico de dominio XXXXXXXXXXXXX.
Este correo electrónico era utilizado única y exclusivamente para ejecutar un contrato que la UNIÓN TEMPORAL GRUPO SELCOMP tenía con la SSPD. Por lo tanto, en 2017, existen correos “(…) para la realización de una cotización para seguir realizando negocios para la Unión Temporal: el movimiento de una infraestructura Data Center desde el centro de cómputo con equipos ORACLE ETB en la calle 118 hasta la zona franca Bogotá Fontibón ”. - GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) conoció a ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) en el marco de la ejecución de los contratos de la unión temporal “ UT_MICROHARD-ORIGEN ”.
ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR apoyaba la verificación de documentos cuando participaban a través de figuras asociativas. Por ese motivo, le asignaron el correo electrónico XXXXXXXXXXXXXX. Dicho correo electrónico “ le permitió el intercambio de información pública ” para la creación de las uniones temporales “ con la condición de no usarlo con propósitos e intereses de Microhard ni de ningún otro agente del mercado ”.
Así, las conversaciones entre GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR relacionadas en la investigación hacían referencia a la operación propia de uniones temporales. - La existencia de préstamos con MICROHARD obedeció a la ejecución de uniones temporales. Así, ORIGEN cobraba a MICROHARD y a la UT MICROHARD–ORIGEN gastos relacionados “ con documentación requerida para la UT (…) sumas irrelevantes para ser actividades propias de un negocio, desde los 2.400 los (sic) 45.800 ”. - Sobre el proceso adelantado por RTVC SISTEMA DE MEDIOS PÚBLICOS (en adelante “ RTVC ”), GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) le solicitó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) que organizara la propuesta de la Unión Temporal entre MICROHARD y ORIGEN.
No obstante, ORIGEN declinó su participación en la licitación pública y dejó a MICROHARD en libertad de participar por su cuenta. - ORIGEN no tuvo conocimiento del hallazgo en la licitación pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE. De haber sabido sobre la irregularidad, no hubiese participado en la figura asociativa con MICROHARD. - Sobre la licitación pública No. LP-04-2016 adelantada por CPE, ORIGEN desconocía la evidencia de la imagen No. 16 “ Póliza aportada por la UT MICROHARD-ORIGEN ”.
ORIGEN no participó, no tuvo intención ni presentó ningún documento. - ORIGEN no tuvo conocimiento de las conversaciones entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ). Además, no trató ni contestó ninguna solicitud de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS.
ORIGEN únicamente enviaba cotizaciones y estudios de mercado a entes que lo solicitan mediante correo electrónico, y en ningún momento recibió solicitud por parte del COMANDO. - En relación con la selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM 2016, adelantada por SANIDAD MILITAR, ORIGEN únicamente participó en la etapa de entrega de las observaciones, debido a que sus indicadores no cumplían con los mínimos solicitados para el proceso. - En la selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017, adelantada por el COMANDO, ORIGEN recibió una solicitud de cotización a través del correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pero no participó en el estudio de mercado.
Afirmó que envió una manifestación de interés, pero no continuó en el proceso de selección porque no cumplía con los requisitos técnicos de la entidad. Manifestó que, en el proceso de selección SGA-LP-02-2017, resultaba imposible determinar qué tipo de método de evaluación de las ofertas económicas podía ser usado por la entidad contratante o la variación que tendría la TRM.
Por lo tanto, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) determinó como factores para presentar su propuesta un “ 10.5% del total de gastos y costos que tendría el proyecto, para dejar como valor final la suma de $406.974.687 ”. Igualmente, resaltó que la Delegatura realizó una simulación sin tener en cuenta todas las variables y todos los participantes del proceso.
En particular, indicó que la Delegatura ignoró que al proceso de selección se presentaron 25 ofertas. Dicha circunstancia modifica significativamente los resultados y “ daban como ganador a la empresa llamada EYS Soluciones empresariales (sic)”. Por lo tanto, si estos elementos se hubieran tenido en cuenta, no hubiese existido algún método tendiente a modificar el precio.
ORIGEN solicitó la póliza de seriedad a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX para la licitación pública No. SGA-LP-03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ. No obstante, la póliza de seriedad no fue expedida por dicha compañía de seguros. Así, ORIGEN debió recurrir a un nuevo agente asegurador a través de ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época), quien en ocasiones anteriores había realizado este tipo gestiones para las uniones temporales en las que ORIGEN y MICROHARD participaron.
Esta gestión también fue apoyada por CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) por solicitud de GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ). Adicionalmente, indicó que MICROHARD contrató “ por su cuenta y riesgo ” a personas que trabajaron para ORIGEN, con el fin de que continuaran en la ejecución del contrato que resultó del proceso de selección mencionado.
Lo anterior, porque se trataba de personal que venía trabajando en el contrato de servicios de mesa de ayuda que ORIGEN ejecutó para la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Por otra parte, ORIGEN manifestó que los movimientos de la cuenta contable XXXXXXXXXX de la tabla No. 12 de la Resolución de Apertura no hacen referencia a una subcontratación del contrato derivado de la licitación pública No. SGA-LP 03-2018 entre MICROHARD y ORIGEN.
En efecto, indicó que parte de los movimientos de esta cuenta corresponden a un “ acuerdo de renta ” derivado de una solicitud de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) para la “ parametrización de una herramienta tecnológica ” y “ alquiler de computadores y medios de comunicación ” requeridos para ejecutar el contrato mencionado.
Sin embargo, sostuvo que la cifra XXXXXX de la cuenta contable XXXXXXXXXX de la tabla No. 12 de la Resolución de Apertura no estaba relacionada con este “acuerdo de renta ”, sino con la adquisición de la póliza de la UT-ICOM2018. La conducta de ORIGEN no afectó la posibilidad de que otros postulantes fueran escogidos. Tampoco impidió la participación de ningún proponente en los procesos de selección. 2.5.
Argumentos de defensa de CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA En las oportunidades señaladas el investigado formuló los siguientes argumentos [23]: - Conoció a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) en una escuela de ciclismo. En ese contexto, le solicitó a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ “ su colaboración para una vacante en su empresa ”. - Una vez inició su vinculación con ORIGEN, el 8 de agosto de 2017, fue asignado al proyecto “ Secretaría de Desarrollo Económico ”.
Resaltó que, en dicho proyecto, desempeñó “ las labores de mantenimiento correctivo y preventivo y/o asistencia técnica a equipos de cómputo y periféricos, asignadas por el coordinador y/o director de proyecto ”. En ese sentido, las funciones que desempeñó en ORIGEN eran netamente asistenciales y operativas. Su vinculación con ORIGEN terminó cuando finalizó el proyecto “ Secretaría de Desarrollo Económico ”.
En ese momento, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) le indicó de la existencia de una vacante en MICROHARD, y que lo recomendaría en dicha empresa. - En MICROHARD se desempeñó como “ profesional nivel 1 ” y realizó el mantenimiento de equipos de cómputo e impresoras. - Conoció a BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época), cuando trabajó para MICROHARD.
Ese es el contexto de su vínculo con BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR. - El 12 de abril de 2018 se vinculó nuevamente con ORIGEN, después de que GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) le ofreció una vacante en esa empresa. Unas semanas después, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ le indicó que BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) le solicitaría unos documentos por correo electrónico para remitirlos a una aseguradora.
Una vez tuviera dichos documentos debía digitalizarlos y enviarlos a la aseguradora que le indicara BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO. No tuvo conocimiento de la finalidad del trámite descrito. Manifestó que solo siguió las órdenes de GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ quien le indicó que lo solicitado era de gran importancia, pero que él no tenía tiempo para hacerlo directamente. - Indicó que no coordinó la adquisición de la póliza de ORIGEN en la licitación pública No. SGA-LP 03-2018.
Tampoco tuvo contacto directo con la aseguradora, más allá de la emisión y recepción de documentos. Además, dicha gestión la realizó desde el correo corporativo que le fue asignado por ORIGEN. Lo anterior es un indicador de que no actuó por intereses personales ni para cooperar en alguna actividad fraudulenta. - Las actividades que desarrolló como trabajador de MICROHARD y como trabajador de ORIGEN se enmarcaron en el principio de buena fe.
Igualmente, señaló que no actuó de “(…) manera colaborativa, facilitadora, ejecutora o de tolerancia frente a las actividades realizadas por las empresas o sus representantes legales que fuesen contrarias a la sana y libre competitividad ”. 2.6. Argumentos de defensa de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS En las oportunidades señaladas el investigado formuló los siguientes argumentos [24]: - JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) manifestó que la Resolución de Apertura es inconstitucional e ilegal.
Lo anterior, porque dicho acto administrativo vulneró el principio de legalidad, tipicidad y culpabilidad. También porque la Delegatura habría realizado una indebida valoración probatoria. - Sobre el principio de legalidad indicó que la Resolución de Apertura no cumplió con los tres elementos propios de este principio. Esto es: (i) que la conducta y la sanción existan antes de la comisión de la infracción;
(ii) que los aspectos esenciales de la conducta y de la sanción estén en la ley; y (iii) que la conducta y la sanción deben estar determinadas sin ambigüedades. En el mismo sentido, argumentó que la Delegatura desconoció la utilidad, la idoneidad y el fin buscado de una imputación por una presunta limitación a la libre competencia, toda vez que no realizó una prueba de proporcionalidad en cuanto a la adecuación, necesidad y ponderación en sentido estricto de la decisión tomada. - Argumentó que la Delegatura no realizó un análisis contundente, exhaustivo y profundo de la conducta que se le imputó. En las conversaciones “ no existe decisión, recomendacion (sic) o acuerdos donde se discrimina o dañe a otro competidor y muchos (sic) menos al consumidor final (…)”.
Adicionalmente, en la Resolución de Apertura, la Delegatura solo se centró en conversaciones de WhatsApp y no aportó pruebas que justifiquen la restricción a la competencia en cuanto al daño sufrido o desventaja por los demás oferentes. Por lo mismo, no se configuran los elementos de la conducta que se le imputó. - No existió un acuerdo encaminado a dañar restringir o discriminar a los demás oferentes con el objetivo de adquirir un beneficio para JAIMIE ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época).
Así, en ninguna de las comunicaciones con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) se refiere a un ofrecimiento pecuniario o una ventaja especial para presentarse como oferente. - No existió un daño personal ni cierto a otros competidores. - Del análisis fáctico realizado por la Delegatura se evidencia que no hubo ningún vínculo entre las empresas investigadas y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) previo a la presentación del estudio de mercado de las licitaciones.
En ese sentido, no se puede deducir que existía una ayuda o colaboración derivada de un vínculo preexistente. - En relación con los procesos de selección No. 038-MDN-DGSM-2016 y No. 041-MDN-DGSM-2016, adelantados por SANIDAD MILITAR, las comunicaciones que sostuvo con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) solo muestran “ conceptos indeterminados o apreciaciones inconcretas ” sobre los procesos de selección y tenían como fin “ presentar las mejores ofertas que garantizaran el interés general conforme a la necesidad de la entidad ”.
En las conversaciones únicamente se expresan conceptos indeterminados sobre los requisitos habilitantes de la licitación, en especial sobre los indicadores financieros, pues al parecer los indicadores exigidos eran exagerados para el estudio de mercado. En ese sentido, el hecho de que más oferentes presentaran observaciones al respecto es evidencia de que esa situación era de amplio conocimiento.
La Delegatura indicó que se vulneraron los principios que rigen la contratación estatal, pero no señaló cómo se dio tal afectación. En particular, señaló que no hubo transgresión al principio de transparencia. Lo anterior, debido a que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) buscó favorecer a la entidad estatal para satisfacer una necesidad presentada, sin generar desventajas para los demás competidores.
Tampoco hubo transgresión a los principios de selección objetiva y de igualdad. La entidad contratante seleccionó a una de las empresas que consideró cumplía con los requisitos exigidos, no aplicó ninguna clase de ventaja sobre los oferentes y no adjudicó los procesos a ninguna de las empresas investigadas. Lo único que pretendía JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) era cumplir con el deber de presentar las mejores ofertas, siendo parte del comité estructurador técnico.
Toda vez que conocía la necesidad de la entidad, contactó al representante legal suplente de MICROHARD, quien ya había contratado con el COMANDO. Por esa razón conoció de manera aislada a las 3 empresas investigadas y en un momento sugirió hacer una unión temporal. - La Delegatura no cuenta con suficientes medios probatorios para justificar la formulación de cargos a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y no realizó un análisis integral del acervo probatorio, situación que, en principio, vulnera el debido proceso.
Las conversaciones de WhatsApp no son conducentes, pertinentes ni útiles para imputar la conducta. 2.7. Argumentos de defensa de JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO En las oportunidades señaladas el investigado formuló los siguientes argumentos [25]: - JOSÉ MIGUEL RUÍZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) argumentó que le era imposible influir de manera directa o indirecta en el actuar de las sociedades y las personas naturales vinculadas a la investigación. - Además, indicó que en el pliego de cargos hay una atribución radical, subjetiva, sesgada y de mala fe en su contra, toda vez que no se tuvo en cuenta la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Política.
Mencionó que no incitó una colusión ni destinó la adjudicación de un proceso de selección a una de las empresas investigadas. Lo anterior, toda vez que la adjudicación de un contrato es realizada de acuerdo con el principio de selección objetiva. Adicionalmente, los procesos de selección publicados en el SECOP atienden a las necesidades básicas de la administración las cuales no fueron establecidas de forma arbitraria por él. Manifestó que la Delegatura determinó la existencia de una conducta de direccionamiento en la adjudicación de procesos de selección a partir de apreciaciones subjetivas de unas conversaciones.
Su actuar nunca limitó la libre competencia y en este sentido solicitó a la Delegatura analizar las pruebas de forma objetiva. 2.8. Argumentos de defensa de OMAR PALACIOS SIERRA En las oportunidades señaladas el investigado formuló los siguientes argumentos [26]: - OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) señaló que la Delegatura no determinó el elemento subjetivo de la conducta que se le atribuyó. - La norma que fundamenta la imputación en su contra contiene varios verbos rectores.
No obstante, la Delegatura no identificó de manera precisa cómo se enmarca la conducta que le reprocha en uno de esos verbos. Así mismo, la Delegatura tampoco señaló con claridad la forma en que su actuar contribuyó a la materialización de la colusión que imputó a las empresas investigadas. Lo anterior, considerando que en ningún evento MICROHARD se vio beneficiado y por lo mismo no existió una afectación material a la libre competencia. - Las conversaciones con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) son el único elemento probatorio con el que cuenta la Delegatura para vincular y formular cargos en su contra.
La Delegatura se soportó en valoraciones contrarias a los principios del Derecho Administrativo, toda vez que su conducta no encuadra en el cargo de colaboración en colusión. - Sobre los chats 56, 57 y 58 de la Resolución de Apertura indicó que (i) no se encontraba vinculado con el FFDS para la época; (ii) la conversación no permite concluir que tuviera conocimiento del supuesto actuar entre SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN;
(iii) no conoce ni tuvo trato con ninguno de los integrantes de SELCOMP y ORIGEN; (iv) no podía direccionar ni tener alguna injerencia en el proceso de selección No. FFDS-LP-002-2015, adelantado por el FFDS, pues no era parte del comité evaluador ni era cercano a la dependencia; (v) las conversaciones únicamente evidencian actuaciones de carácter informativo que se desarrollaban en el marco de su conocimiento como profesional en el área de tecnología, por su experiencia en el campo; y (vi) el proceso de selección mencionado no fue adjudicado a MICROHARD. - Sobre el chat No. 59 de la Resolución de Apertura indicó que (i) no tenía ningún vínculo laboral con el Distrito de Bogotá;
(ii) la conversación no permite concluir que tuviera conocimiento del supuesto actuar entre SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN; y (iii) las conversaciones únicamente evidencian actuaciones de carácter informativo. - Sobre el chat No. 60 de la Resolución de Apertura relacionado con el proceso de selección No. SED-LP-REDP-047-2018, adelantado por la SED, indicó que (i) las especulaciones de la Delegatura no corresponden a la realidad, pues ni un solo documento de los que se supone tuvo acceso MICROHARD de manera privilegiada corresponden a documentos que no estuvieren publicados en el SECOP;
(ii) la conversación no permite concluir que tuviera conocimiento del supuesto actuar entre SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN; y (iii) las conversaciones únicamente evidencian actuaciones de carácter informativo. - En la tabla No. 13 de la Resolución de Apertura, en la cual se relacionaron los procesos investigados por colusión, no se incluyó la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018, adelantado por la SED. Teniendo en cuenta que ese es el único proceso por el cual la Delegatura imputó cargos en su contra, no es lógico que se le reproche una conducta en un proceso que no está siendo investigado por colusión. En ese sentido, si preliminarmente no se concluyó que en el proceso mencionado MICROHARD incurrió en un acuerdo colusorio, no es posible entonces “ endilgar responsabilidad por colaboración (…) en la vulneración al régimen de competencia ”. 3.
Aspectos procesales 3.1. Nulidades planteadas por OMAR PALACIOS SIERRA OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) alegó la existencia de una vulneración al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de legalidad debido a que la Delegatura había proferido la Resolución de Apertura sin haber aplicado el procedimiento establecido en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante “CPACA”).
Sobre esa base, OMAR PALACIOS SIERRA afirmó que mientras se surtía la averiguación preliminar no pudo ejercer su derecho de defensa, toda vez que la Delegatura no le comunicó el inicio de la etapa de averiguación preliminar de forma previa a la expedición del pliego de cargos. Consideraciones de la Delegatura La solicitud de nulidad de OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) se negará por las siguientes razones: (i) El artículo 13 de la Ley 155 de 1959 establece que la averiguación preliminar es una etapa de carácter reservado [27].
Su única finalidad es establecer si existen méritos suficientes para dar inicio o no a una investigación formal encaminada a determinar una posible infracción de las normas sobre protección de la competencia. Teniendo en cuenta lo anterior, esta etapa no está sujeta a formalidades, puesto que durante la averiguación preliminar no hay una hipótesis del caso definida, tampoco hay imputación de cargos por presuntas responsabilidades y por lo tanto no hay personas (naturales o jurídicas) a las que se les hubiere atribuido la condición de investigados.
Es por esto que el inicio de la averiguación preliminar no es comunicada ni notificada. Al respecto, el Consejo de Estado también ha señalado que no es una violación al debido proceso la no vinculación de las personas a las averiguaciones preliminares que adelanta la Superintendencia. Lo anterior, debido a la finalidad que tiene esta etapa procesal.
Así lo manifestó el Consejo de Estado: “ El criterio expuesto en la jurisprudencia citada, señala que la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna pues su única finalidad es permitir establecer si existen méritos para adelantar o no una investigación formal. Una vez se inicie la investigación se darán a conocer las pruebas a quienes sean vinculados a dicha actuación administrativa para que, puedan ejercer su debida defensa.
Por lo tanto, no se vulnera el debido proceso cuando se adelanta una averiguación preliminar sin la vinculación o determinación de personas por cuanto su finalidad no es sancionar, sino verificar si existen circunstancias que puedan constituir una vulneración a las normas y con ello, tener sustento para abrir una investigación ” [28] (destacado fuera del texto).
(ii) La norma que regula el procedimiento que adelanta la Superintendencia para determinar si hubo o no una violación a las normas sobre protección a la competencia es la norma especial [29] establecida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. Esa norma dispone, entre otros aspectos, que se debe notificar el inicio de la investigación y no el inicio de la averiguación preliminar.
El artículo 47 del CPACA tampoco establece que la averiguación preliminar deba ser comunicada o notificada. Contrario a lo argumentado por el investigado, este artículo establece precisamente que “ Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere el caso, formulará cargos mediante acto administrativo (…)”. (iii) En el derecho administrativo sancionatorio el derecho de defensa se ejerce propiamente cuando se formula el pliego de cargos.
Es desde ese momento en el que se conocen los investigados, los hechos, las normas violadas, las pruebas con base en las que se fundamenta la imputación y el pliego de cargos, entre otros aspectos. Por lo tanto, ese es el punto de partida para que el investigado pueda empezar a ejercer plenamente el derecho de contradicción y defensa. Sobre lo anterior, el Consejo de Estado ha establecido que: - “(…) en materia disciplinaria una vez se inicia la investigación, la defensa material comienza formalmente con el pliego de cargos, ya que en este momento se concreta la imputación jurídico fáctica contra el investigado, al señalarle entre otros aspectos, las posibles irregularidades en que pudo haber incurrido, las normas presuntamente violadas y su concepto, la identificación del autor o autores, la forma de culpabilidad etc., de manera, que el auto de cargos es una pieza esencial con el cual podría señalarse, se traba probatoriamente la relación entre investigado e investigador ” [30].
De acuerdo con lo expuesto, la Delegatura no vulneró el derecho de defensa y debido proceso de OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) al no comunicarle el inicio de la averiguación preliminar, toda vez que esta es una etapa reservada y no está sujeta a esa formalidad.
La Delegatura tampoco incurrió en la irregularidad alegada puesto que a OMAR PALACIOS SIERRA le fue notificado el pliego de cargos de acuerdo con lo establecido en la norma especial aplicable para el presente procedimiento, es decir, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Por todo lo anterior, la solicitud de nulidad de OMAR PALACIOS SIERRA no está destinada a prosperar. 3.2.
Sobre la violación al debido proceso y al derecho de defensa, alegada por SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) argumentaron que, durante la etapa probatoria, la Delegatura violó su derecho de defensa y debido proceso.
Lo anterior, toda vez que la Delegatura decidió no decretar las pruebas solicitadas mediante el radicado No. 17-150510-778 por MICROHARD, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) [31].
Las pruebas solicitadas estarían relacionadas con los hechos que rodearon la ejecución de la orden de compra No. 23051 de la DIAN. Consideraciones de la Delegatura En primer lugar, es pertinente mencionar que SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), no están legitimados para alegar una nulidad por el hecho de que la Delegatura haya decidido no decretar una serie de pruebas solicitadas por otros investigados [32].
En segundo lugar, por medio de las Resoluciones No. 69171 de 2022 y No. 74257 de 2022, la Delegatura se pronunció de forma clara y suficiente sobre la impertinencia e inutilidad de las pruebas solicitadas por MICROHARD, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD ) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ).
Finalmente, no se puede dejar de Hulado que en cumplimiento del deber de investigación integral [33], la Delegatura incorporó la información pertinente, útil y conducente relacionada con la orden de compra No. 23051 de la DIAN. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Delegatura no se pronunciará nuevamente sobre estos aspectos. En todo caso, la Delegatura reitera que (i) los elementos desglosados por medio de la Resolución No. 42997 de 2022, demuestran de forma suficiente lo acontecido entre SELCOMP y XXXXXXXX, y en general sobre los hechos relacionados con la orden de compra No. 23051 de 2017;
(ii) los desgloses de información que fueron solicitados por MICROHARD, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD ), y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) no son útiles y abarcan información que no es pertinente para la investigación; y (iii) los solicitantes incumplieron la carga establecida en el artículo 173 de la Ley 1564 de 2012 (en adelante “CGP”), en concordancia con el deber consignado en el numeral 10 del artículo 78 del CGP.
En suma, la Delegatura no vulneró el debido proceso y el derecho de defensa por no acceder al decreto de pruebas impertinentes e inútiles. Por el contrario, cumplió con la normativa aplicable y veló en todo momento por resguardar los derechos de los investigados. 3.3. La nulidad por el incumplimiento del deber de reserva de información confidencial, establecido en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) alegaron que la Delegatura incumplió con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009.
Lo anterior, debido a que, en las audiencias públicas realizadas durante la etapa probatoria, puso de presente a los declarantes –testigos e investigados– documentos del expediente que tienen carácter reservado. Resaltaron que la Delegatura realizó esto en diferentes oportunidades para mostrarle información reservada al declarante o al testigo y “(…) poder hacerle una pregunta sobre eso ”.
Por lo tanto, “ esto podía viciar de nulidad el proceso ”, a pesar de que la Delegatura desglosó “ la audiencia y quitarla del expediente ” [34]. Consideraciones de la Delegatura Los argumentos de los investigados no son de recibo, debido a que la Delegatura no reveló información reservada a terceros ajenos a la actuación. A continuación se expondrán los motivos por los cuales no está llamada a prosperar la solicitud de los investigados: (i) Durante todas las etapas de la actuación la Delegatura ha garantizado la reserva de la información que ha sido recaudada.
En ese sentido, la información reservada se ha desglosado y almacenado en carpetas a las cuales no tiene acceso ningún tercero. De esta manera se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009. (ii) En ninguna de las audiencias realizadas fueron proyectados o se compartieron documentos que estuvieran compuestos en su totalidad por información reservada de alguno de los investigados.
En desarrollo del deber de investigación integral, durante la práctica de algunas declaraciones de parte y de un testimonio fueron proyectadas algunas partes de la versión reservada de la Resolución de Apertura. Lo anterior, con la finalidad de realizar preguntas respecto de diferentes elementos que soportaron la imputación. En estas diligencias únicamente estaban presentes los investigados, sus apoderados y el personal de apoyo de los apoderados de los investigados.
La situación anotada se presentó en las declaraciones de parte de ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) [35], BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) [36], GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) [37], JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) [38], SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) [39], y en el testimonio de XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX (gerente general de SELCOMP ) [40].
Además, durante la declaración de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) y de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal de MICROHARD ) estuvo presente XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (gerente técnico de SELCOMP ) [41]. Se resalta que durante las diligencias mencionadas fueron proyectados apartes de la versión reservada de la Resolución de Apertura, los cuales contenían direcciones de correos electrónicos corporativos que la Delegatura reservó de forma preventiva e información contable.
Así, no es cierto que algunos extractos de la Resolución Apertura fueran conocidos por terceros ajenos a la actuación. Igualmente, es importante precisar que si bien XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX (gerente general de SELCOMP ) rindió un testimonio y en principio podría ser considerada un tercero ajeno a la investigación, desde el 1 de enero de 2021 detenta la calidad de gerente general de SELCOMP [42].
Inclusive su testimonio fue decretado para que, entre otros aspectos, declarara sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ejerce sus funciones como gerente general de SELCOMP [43]. En ese sentido, no es cierto que se tratara de una persona completamente ajena a los hechos que motivaron esta actuación [44]. De acuerdo con lo anterior, es entendible que el gerente general de SELCOMP conozca aspectos ligados con esta actuación, y a los que no le está prohibido acceder dada su condición. (iii) Sumado a lo anterior, es importante aclarar que la supuesta información reservada a la que XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX (gerente general de SELCOMP ) tuvo acceso durante su testimonio es la contenida en el correo electrónico No. 9 de la Resolución de Apertura.
De acuerdo con el contenido de este correo, el documento estaba dirigido por una funcionaria de la DIAN a XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época). Es decir, XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX conoció la totalidad de su contenido. Adicionalmente, la única información que la Delegatura ocultó de ese correo electrónico en la versión pública de la Resolución de Apertura atañe a las direcciones de los correos electrónicos que aparecen en el correo electrónico No. 9.
Esas direcciones de correos electrónicos están disponibles en portales de información pública como el SISTEMA ELECTRÓNICO PARA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA (en adelante “ SECOP ”) [45]. Por lo tanto, el argumento presentado es infundado. (iv) Una vez finalizadas las audiencias en las que ocurrió la situación recién descrita, los videos de estas y algunos audios fueron incorporados en el cuaderno reservado general del expediente, al que únicamente tienen acceso los investigados.
En ese sentido, ningún tercero que esté interesado en acceder al expediente podrá visualizar la información de carácter reservado que haya sido controvertida durante las declaraciones. En todo caso, se pone de presente que a la fecha ningún tercero ha solicitado acceder al expediente de la actuación. (v) De acuerdo con el principio de trascendencia que rige las nulidades [46], el hecho de que XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX (gerente general de SELCOMP ) e inclusive cualquier tercero conozca una lista de direcciones de correos electrónicos comerciales, y cierta información contable, que por precaución la Delegatura reservó, no tiene la relevancia suficiente para anular la actuación. De acuerdo con lo anterior, la Delegatura no vulneró el derecho al debido proceso de ningún investigado y tampoco incumplió con su deber de reserva de la información establecido en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009. 4.
Fundamentos de la recomendación de la Delegatura En este numeral se presentará el análisis realizado y las pruebas consideradas para recomendar sancionar a los investigados por las conductas investigadas. Primero, se hará referencia a las relaciones entre las empresas investigadas. Allí se contextualizará sobre la cercanía y los vínculos que explican el funcionamiento conjunto y coordinado de los agentes del mercado investigados.
Luego, con base en este contexto y en las pruebas obrantes en esta actuación, se analizarán las conductas investigadas. Para ello se examinará la forma en que (i) el acuerdo colusorio se materializó en cada uno de los procesos investigados de acuerdo con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992; y (ii) algunos funcionarios y personas cercanas a entidades públicas favorecieron a algunos proponentes en cada uno de los procesos investigados de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 4.1.
Sobre la relación cercana y permanente entre los investigados que no es propia de agentes del mercado independientes Para llegar a la conclusión de que la cercanía entre los investigados explica la forma coordinada en que actuaban se hará una descripción sobre la fundación de estas compañías. Luego, de los lazos entre algunas personas vinculadas a ellas y por último la evidencia que corroboró una serie de circunstancias que permitieron identificar fuertes vínculos, además de los patrones de coordinación que se expondrán más adelante. 4.1.1.
Creación de los agentes del mercado SELCOMP fue constituida el 25 de julio de 1989 por SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y XXXX XXXXXXX XXXXXXXX (exesposa de SEGUNDO SALVADOR ANGULO ) [47]. El 27 de agosto de 1993 XXXX XXXXXXX XXXXXXXX cedió todas sus acciones, esto es, el 50% del total, a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), quien asumió la gerencia técnica de SELCOMP hasta, por lo menos, después de la finalización del periodo investigado [48].
MICROHARD, por su parte fue constituida el 8 de noviembre de 1994 por XXXX XXXXXXX XXXXXXXX (exesposa de SEGUNDO SALVADOR ANGULO ) y xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx ( esposa de SIERVO MORALES RODRÍGUEZ ). Luego, en 2003 JORGE URIEL NOVA MONTAÑO ingresó a la empresa en calidad de socio [49]. Posteriormente, mediante la escritura pública No. 8.932 del 28 de noviembre de 2011, se consolidó el capital social en cabeza de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO y XXXX XXXXXXX XXXXXXXX.
Dicha modificación en la composición del capital social de MICROHARD fue gestionada en la Cámara de Comercio de Bogotá por XXXX XXXXXXX XXXXXXXX (contadora pública de SELCOMP para la época [50] ), quien relacionó en el formato de registro de la reforma el correo electrónico XXXXXXXXXXXXX [51]. En relación con ORIGEN, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) constituyó la sociedad el 5 de noviembre de 2009 [52] y ha sido su único accionista hasta, al menos, el 5 de octubre de 2022 (fecha de finalización de la etapa probatoria). 4.1.2.
Relación entre los investigados En cuanto a la relación cercana entre gerentes, representantes legales y algunas personas vinculadas a SELCOMP y MICROHARD, estas datan de antes de la creación de las dos compañías. Quedó probado que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de MICROHARD para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) trabajaron juntos en XXXX XXXXXXX XXXXXXXX (en adelante “ XXXXXXX ”) [53].
Ahora, en cuanto a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ), su padre, XXXXXXXXXX [54], fue el administrador del edificio donde se encontraba XXXXXXX. Según lo afirmó JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) [55], fue por esta razón que conoció a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ, a quien posteriormente le presentó a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) para formar una unión temporal para el 2010 o el 2011 [56].
ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), quien es hijo de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) [57], señaló que trabajó como ingeniero de soporte en SELCOMP desde el 2005 hasta el 2007. Luego, en 2007 ingresó a trabajar en MICROHARD como ejecutivo de cuenta [58] y actualmente es segundo suplente del representante legal de MICROHARD [59].
ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) indicó que ocupó el cargo de asistente contable en SELCOMP desde 2014 hasta julio de 2017. Luego desempeñó el cargo de directora financiera y administrativa en MICROHARD desde julio de 2017 hasta agosto de 2021 [60]. Por su parte, BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora vinculada a MICROHARD ) trabaja en MICROHARD desde 2006 como asistente administrativa [61].
CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 vinculado con ORIGEN para la época) inició a trabajar en ORIGEN el 8 de agosto de 2017 y desempeñó el cargo de profesional nivel
1. GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) le recomendó que se presentara a una vacante en MICROHARD y trabajó ahí desde el 18 de diciembre de 2017. Luego, el 12 de abril de 2018 volvió a vincularse a ORIGEN y trabajó ahí hasta el 31 de julio de 2019 [62]. 4.1.3. Cercanía permanente que no es propia entre agentes del mercado independientes ni de las personas vinculadas a ellos Además de la relación descrita entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), que proviene desde antes de la constitución de SELCOMP y de MICROHARD, existen otros elementos que demuestran que entre los investigados existían vínculos estrechos.
Estas relaciones excederían los vínculos que podrían existir entre competidores. La Delegatura corroboró la existencia de relaciones estrechas que no son propias de agentes del mercado independientes y que no encuentran explicación en la ejecución de figuras asociativas. Al respecto, durante la etapa probatoria se determinó que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP (i) manejaban de forma conjunta aspectos económicos y (ii) se realizaban pagos que no están ligados con figuras asociativas.
(i) En cuanto al manejo conjunto de aspectos económicos, en primer lugar se corroboró que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP manejaban conjuntamente algunas cuentas bancarias. Con la información exógena reportada por XXXXXXXXXXXXXXXX (en adelante “ XXXXXXXXXXXX ”) a la DIAN se evidenció que la cuenta bancaria No. XXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX, cuyo titular es MICROHARD, tenía vinculados para su administración y manejo a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) desde por lo menos 2016 a 2021 [63].
Dicha cuenta no ha estado vinculada, por lo menos exclusivamente, con la existencia de una figura asociativa, debido a que ha sido relacionada por MICROHARD para recibir los pagos de contratos suscritos con entidades del Estado que ejecutó de manera individual, al menos, entre el 2016 y el 2021 [64]. Así mismo, se evidenció con la información exógena reportada a la DIAN que la cuenta corriente No. XXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX, cuyo titular es ORIGEN, tiene vinculados para su administración y manejo a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) desde por lo menos el 2016 al 2020 [65].
Ahora, esta cuenta corriente tampoco está asociada exclusivamente a una figura asociativa. Lo anterior, debido a que ORIGEN la ha usado para recibir los pagos de diferentes contratos con entidades del Estado que ha ejecutado manera individual [66] en el 2018 y 2020. Por otra parte, en las condiciones de manejo de la cuenta corriente No. XXXXXXXXXX del XXXXXXXXXXXX (en adelante “ XXXXXXXXXXXXXXXXX "), cuyo titular es MICROHARD, se encuentran registradas las firmas de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) para su administración y manejo sin restricciones [67].
Esta cuenta, al igual que las anteriores, tampoco está vinculada con la existencia exclusiva de una figura asociativa. Por el contrario, MICROHARD la relacionó, junto con la cuenta No. XXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX, para recibir los pagos de por lo menos dos contratos suscritos con entidades del Estado que ejecutó de manera individual [68], como se muestra a continuación. MICROHARD relacionó estas dos cuentas en la ejecución del contrato No. 165 de 2017 derivado del proceso de selección No. 02 de 2017 convocado por la CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. En las facturas de venta se identifican la cuenta corriente No. XXXXXXXX del XXXXXXXXXXXXXXXXX y la cuenta corriente No. XXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX: Imagen No. 1: Extracto de la factura No. 002577 del 8 de septiembre de 2017 Fuente: SECOP [69].
De igual forma, MICROHARD, en la ejecución del contrato No. 109-00-L-CATAM-GRUAL-2016 suscrito con la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, relacionó las cuentas corrientes No. XXXXXXXX del XXXXXXXXXXXXXXXXX y No. XXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX, tal como se muestra en la siguiente factura de venta: Imagen No. 2: Extracto de la factura No. 002314 del 22 de diciembre de 2016 Fuente: SECOP [70].
El manejo conjunto de cuentas corrientes no es un elemento propio del comportamiento esperado entre competidores. En efecto, la posibilidad que tenían personas vinculadas con MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP de gestionar las cuentas de MICROHARD y ORIGEN demuestra que entre estos agentes del mercado existía una unidad en la administración de sus recursos.
Esto revela que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, por lo menos para esa época, tenían un interés común en materia económica que no se encuentra justificado en la ejecución de una figura asociativa. En segundo lugar, se corroboró que SELCOMP tiene en su contabilidad registros de caja de la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD ORIGEN [71]. Esta circunstancia corrobora el interés común y la unidad de la administración de los recursos entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN, pues SELCOMP registró operaciones contables, como si fueran propias, de una figura asociativa de la cual no forma parte.
(ii) Además del manejo conjunto de los aspectos económicos, la Delegatura encontró pagos entre los investigados que no están relacionados con vínculos laborales ni con la ejecución de figuras asociativas. (a) Se evidenciaron una serie de pagos de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP con algunas de las personas investigadas. Estos pagos se realizaron en momentos en que las personas naturales que se referirán no tenían vínculo laboral con el agente del mercado investigado que realizó el pago, tal como se expondrá. Estos pagos se relacionan de la siguiente manera: - SELCOMP le realizó pagos a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) por conceptos de “ PAGO DE NÓMINA ” y “ PAGO A PROVEEDORES ” entre marzo de 2016 y febrero de 2018 [72].
Estos pagos oscilaron entre $600.000,00 y $17.806.800,00. No obstante, durante este periodo ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA estaba vinculado laboralmente con MICROHARD y no con SELCOMP [73]. - SELCOMP le realizó un pago a BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora vinculada a MICROHARD ) por $366.776,00 el 30 de noviembre de 2016 con concepto “ PAGO DE NÓMINA ” [74].
No obstante, BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO trabaja en MICROHARD desde 2006 a la fecha [75]. - SELCOMP le realizó pagos a JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) por conceptos de “ PAGO DE NÓMINA ” y “ PAGO A PROVEEDORES ” entre febrero de 2016 y marzo de 2017 [76]. Estos pagos oscilaron entre $1.900.680,00 y $19.826.915,00.
No obstante, durante este periodo JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ estaba vinculado laboralmente con MICROHARD y no con SELCOMP [77]. - MICROHARD le realizó pagos a CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 vinculado con ORIGEN para la época) por concepto de “ PAGO DE NÓMINA ” el 25 y 26 de abril de 2018 [78]. Estos pagos oscilaron entre $83.600,00 y $1.294.353,00.
Si bien CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA estuvo vinculado con MICROHARD desde el 18 de diciembre de 2017, inició a trabajar nuevamente en ORIGEN el 12 de abril de 2018 [79]. - MICROHARD le realizó pagos a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) por concepto de “ PAGO DE NÓMINA ” entre el 15 de enero de 2016 y el 23 de junio de 2017 [80].
Estos pagos oscilaron entre $178.494,00 y $110.000.000,00. No obstante, SEGUNDO SALVADOR ANGULO no estuvo vinculado laboralmente con MICROHARD [81]. - MICROHARD le realizó pagos a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) por concepto de “ PAGO DE NÓMINA ” y “ PAGO A PROVEEDORES ” entre el 15 de enero de 2016 y el 10 de enero de 2019 [82].
Estos pagos oscilaron entre $178.494,00 y $140.000.000,00. No obstante, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (i) no estuvo vinculado laboralmente con MICROHARD [83] y (ii) manifestó que desde el 2006 se encontraba retirado de sus actividades económicas y en consecuencia para la época de los pagos tampoco era proveedor de MICROHARD [84]. - MICROHARD le realizó pagos a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) a través de la plataforma “ NEQUI ” entre el 14 de octubre de 2021 y el 11 de julio de 2022 [85].
Estas transferencias oscilaron entre $120.000,00 y $7.000.000,00. No obstante, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ no estuvo vinculado laboralmente con MICROHARD [86]. - ORIGEN le realizó pagos a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) por conceptos de “ PAGO DE NÓMINA ” y “ PAGO A PROVEEDORES ” entre octubre de 2016 y febrero de 2020 [87].
Estos pagos oscilaron entre $98.576,00 y $3.000.000,00. No obstante, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA no estuvo vinculado laboralmente con ORIGEN [88], y en ningún momento procesal se evidenció que hubiera tenido la calidad de proveedor respecto de ORIGEN o de alguna otra empresa. - ORIGEN le realizó pagos a ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) por concepto de “ PAGO DE NÓMINA ” el 11 de mayo y 6 de julio de 2018 [89].
Estos pagos oscilaron entre $275.000,00 y $400.000,00. No obstante, ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR no estuvo vinculada laboralmente con ORIGEN [90]. - ORIGEN le realizó un pago a BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora vinculada a MICROHARD ) por $ 200.000,00 el 6 de julio de 2018 con concepto “ PAGO DE NÓMINA ” [91]. No obstante, BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO trabaja en MICROHARD desde 2006 a la fecha [92]. - ORIGEN le realizó pagos a CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 vinculado con ORIGEN para la época) por concepto de “ PAGO DE NÓMINA ” desde diciembre de 2017 hasta marzo de 2018, fechas en las que estaba vinculado laboralmente con MICROHARD.
Estos pagos oscilaron entre $150.000,00 y $1.525.000,00. CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA empezó a trabajar en ORIGEN el 8 de agosto de 2017 [93]. Luego en MICROHARD desde el 18 de diciembre de 2017, y volvió a vincularse a ORIGEN desde el 12 de abril de 2018, hasta el 31 de julio de 2019 [94]. La relación de pagos descrita anteriormente se resume en el siguiente gráfico: Gráfico No. 1: Relación de pagos entre empresas y personas naturales investigadas Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en la información que se encuentra en el expediente [95].
Así las cosas, los pagos indicados no tienen justificación en una relación laboral. Tampoco hacen referencia a pagos relacionados con la ejecución de contratos celebrados por alguna figura asociativa. Lo anterior, debido a que la Delegatura constató que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP tienen cuentas bancarias cuyos titulares son algunas figuras asociativas que han conformado para ejecutar contratos, circunstancia que se procede a explicar.
Por ejemplo, la UNIÓN TEMPORAL GRUPO SELCOMP identificada con el NIT No. 900.661.246 [96], conformada por MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, es titular de la cuenta bancaria de XXXXXXXXXXXX No.xxxxxxxxxx [97]. Por su parte, la UNIÓN TEMPORAL SELCOMP INGENIERÍA S.A.S.–MICROHARD S.A.S., identificada con el NIT No. 900.522.457 [98], es titular de la cuenta bancaria de XXXXXXXXXXXX No.XXXXXXXXXX [99].
Así mismo, la UNIÓN TEMPORAL SELCOMP INGENIERÍA S.A.S. ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S., identificada con el NIT No. 900.615.769 [100], es titular de la cuenta bancaria de XXXXXXXXXXXX No.XXXXXXXXX [101]. En vista de lo anterior, es claro que los pagos relacionados con las uniones temporales se manejaron desde las cuentas bancarias de las respectivas figuras asociativas y no desde las cuentas propias de las compañías.
Tal afirmación encuentra sustento en los extractos de la cuenta bancaria de XXXXXXXXXXXX No. XXXXXXXXXX de la UNIÓN TEMPORAL SELCOMP INGENIERÍA S.A.S. ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S., aportados por ORIGEN: Imagen No. 3: Extractos de la cuenta de ahorros No. XXXXXXXXXXXXX Fuente: Expediente [102]. En la anterior imagen se identifican una serie de transacciones relacionadas con el pago de nómina de los trabajadores de la UNIÓN TEMPORAL SELCOMP INGENIERÍA S.A.S. ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S. De acuerdo con este documento se infiere que los asuntos económicos, como por ejemplo el pago de nómina, son manejados por las mismas figuras asociativas a través de sus cuentas bancarias.
Todo lo anterior da cuenta de que los pagos relacionados previamente son parte de la finalidad económica conjunta de los investigados que no encuentra sustento en una relación laboral ni en la conformación de figuras asociativas. La Delegatura reitera que las circunstancias anotadas no son propias de agentes del mercado que actúan como competidores.
(b) Otros elementos que dan cuenta del manejo coordinado de los negocios de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP son la existencia de préstamos y pagos de las nóminas entre ellas. En cuanto a los préstamos, la Delegatura corroboró, desde la contabilidad de MICROHARD de 2016 y 2017, registros de cuentas por cobrar a ORIGEN (NIT 900.322.173) en la cuenta contable “ XXXXXX ”.
Estas cuentas por cobrar corresponden a actividades propias del giro ordinario de los negocios de ORIGEN que no guardan relación con figuras asociativas que hubiesen podido conformar con MICROHARD. A modo de ejemplo, algunas cuentas por cobrar se identificaron con las descripciones “ XXXXXXXXXXXXX [103]. Por otro lado, se evidenciaron cuentas por pagar de MICROHARD a SELCOMP.
Este rubro contable demuestra que SELCOMP realizó diferentes préstamos a MICROHARD para distintas actividades ajenas a la conformación de figuras asociativas. Estos préstamos se identifican desde la adquisición de certificados expedidos por una cámara de comercio hasta la compra de un vehículo XXX XX por valor de XXXXXXXXXXXXXXX [104]. Así mismo, la Delegatura identificó una serie de pagos de SELCOMP a MICROHARD en los que se identifican conceptos tales como “ XXXXXXXX ”, “ XXXXXXXXXX ”, “ XXXXXXXX ”, “ XXXXXXXXXXXXXX ” y “ XXXXXXXXXXXXXXX ” entre 2016 y 2018.
Dichos pagos oscilan entre $19.200.000 pesos y $300.000.000 [105]. Estas transacciones corroboran la cercanía y colaboración entre SELCOMP y MICROHARD, hasta el punto de realizarse préstamos para pagar la nómina. Evidentemente, los diferentes registros relativos a traslados para pago de nómina y préstamos entre estas empresas son, en efecto, ajenos a lo que se espera de competidores en el mercado.
Así, en conjunto, los elementos exhibidos por la Delegatura evidencian la relación estrecha entre las empresas investigadas, que claramente excedía la conformación de figuras asociativas. En efecto, existen varios elementos que, analizados en conjunto, permiten concluir que las relaciones entre los investigados no son propias de agentes del mercado que compiten entre sí. Por el contrario, MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP manejan de forma conjunta, bajo diferentes aspectos, sus recursos financieros, así no estén ejecutando una unión temporal o un consorcio. 4.2.
Procesos de selección en los que se materializó el acuerdo restrictivo de la competencia en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 A continuación se analizarán 9 procesos de selección donde se evidenció que SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN coludieron. Para tal efecto se identificará el proceso de selección, se hará referencia a las pruebas que acreditan la colusión y se presentarán los argumentos que refuerzan la tesis de la Delegatura y desvirtúan la defensa de los investigados.
En estos procesos se puede evidenciar un único acuerdo colusorio que perduró en el tiempo, por lo menos desde 2016. El acuerdo varió en razón de los requisitos de cada proceso o de las preferencias de los investigados. El acuerdo colusorio entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, ejecutado en procesos de selección adelantados por distintas entidades del Estado, se evidenció mediante: (i) la coordinación en la presentación de ofertas, manifestaciones de interés y/u otros documentos relevantes de forma simultánea y aparentando competencia;
(ii) la presentación de forma estratégica de sus ofertas con la intención de que alguna de las investigadas resultara adjudicataria en el proceso de selección o región; y (iii) la coordinación entre las investigadas para ejecutar los contratos adjudicados. Estos patrones se identificarán y describirán en detalle en cada uno de los procesos de selección que se proceden a exponer. 4.2.1.
Licitación pública No. LP-002-2016 adelantada por el DANE En el proceso de selección No. LP-002-2016, adelantado por el DANE [106], se acreditoì que SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN, estos últimos mediante la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN, materializaron el acuerdo colusorio. A continuación, se exponen los 5 conjuntos de elementos que le permitieron evidenciar a la Delegatura la materialización de la colusión en este proceso.
(I) La coordinación entre los investigados se evidenció en las audiencias por cuanto JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) asistió en nombre de SELCOMP a la “ audiencia de asignación de riesgos y aclaración de pliegos ” el 13 de abril de 2016 [107] y a la audiencia de adjudicación. De hecho, para la adjudicación, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) otorgó un poder a favor de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ, tal y como se puede evidenciar a continuación: Imagen No. 4: Poder otorgado por SIERVO MORALES RODRÍGUEZ a JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ y constancia de la asistencia a la audiencia de adjudicación. Fuente: SECOP [108].
Al respecto, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) mencionó durante la declaración rendida el 3 de mayo de 2022, que asistió a la audiencia porque SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) “ le pidió el favor ” porque “ tenía que ir alguien que conociera el proceso ” [109].
Por otro lado, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) reconoció en sus descargos que le otorgó un poder a JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) para que representara a SELCOMP en la audiencia de adjudicación. También indicó que “ el mismo Fernando Simbaqueba representó a MICROHARD en mismo (sic) proceso ” [110].
La hipótesis de colusión de la Delegatura se reafirma, tanto con la declaración de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) como con los descargos presentados por SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época). Esto se puede evidenciar por las siguientes dos razones: la primera es que los investigados reconocieron y aceptaron la existencia y el contenido del poder presentado por la Delegatura.
Así, aceptaron que en el marco del proceso de selección en el que estaban compitiendo, SELCOMP le otorgó un poder a una persona vinculada a MICROHARD, su aparente competidor. La segunda razón es que la justificación dada por los investigados no desvirtúa la existencia del acuerdo, por el contrario, refuerza esta idea. El alegato de que la representación de SELCOMP a través de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) se realizaba como un “ favor ” y dado que la finalidad de la audiencia era solamente para “ escuchar ” o “ a la recepción de información. Información que, en todo caso, ya era de carácter público ”, no desvirtúa la colusión. Por el contrario, el otorgamiento de un poder en el marco de un proceso de selección en el que están compitiendo permite demostrar el nivel de cercanía existente entre el personal de SELCOMP y MICROHARD quienes, se insiste, eran competidores dentro del proceso en cuestión. Además, el hecho de que la información recibida por JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) fuese de carácter público no es suficiente para desestimar la tesis de la Delegatura.
Lo que reprocha la Delegatura es la coordinación entre personas vinculadas con empresas que debían competir en el proceso de selección. En ese sentido, sin importar que el proceso de selección no cambiara de rumbo en la audiencia de adjudicación, la colaboración entre aparentes competidores se puede ver reflejada con el otorgamiento del poder.
Así, el reproche de la Delegatura no se hace bajo el supuesto de que se adquiriera información reservada sino porque el poder refleja un contexto de una relación de colaboración ajena a un escenario de real competencia. (II) La Delegatura corroboró que JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) presentó observaciones al pliego de condiciones definitivo a nombre de SELCOMP.
Lo anterior se puede observar en el consolidado de observaciones realizadas al pliego de condiciones publicado el 19 de abril de 2016, tal y como se muestra a continuación: Imagen No. 5: Observación realizada por SELCOMP al pliego de condiciones definitivo Fuente: SECOP [111]. Sobre lo anterior, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) manifestó lo siguiente: “ (1:27:15) DELEGATURA: Entonces le pregunto, ¿por qué usted siendo empleado de MICROHARD presentó esa observación a nombre de SELCOMP ? (1:27:26) JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ: Pues esas observaciones o sea quizás las mandé a nombre de SELCOMP, pero pues eran de obviamente de todo el proceso como tal y no de y no de MICROHARD.
Pero pues eso es como a título de… de… o sea esas observaciones las puede hacer cualquier persona, puede ser el proponente o no proponente ¿no? Sin embargo, si yo las hice a nombre de SELCOMP no recuerdo por qué razón la hice, pero ahí aparece. Pero no porque yo fuera funcionario de SELCOMP ” [ 112]. Con su declaración, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) no justificó la razón por la cual presentó observaciones a nombre de SELCOMP.
Por el contrario, reconoció que así sucedió. Para la Delegatura, la prueba documental donde JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ aparece en las observaciones presentadas por SELCOMP confirma la colusión. La observación a nombre de SELCOMP no es un hecho aislado, sino que corrobora que los investigados aparentaban competencia y actuaron de manera coordinada en este proceso de selección. La presentación de observaciones en nombre de SELCOMP por parte una persona vinculada con MICROHARD se valora en el contexto de toda la evidencia ya expuesta.
Incluso, debe tenerse en cuenta que en el marco del mismo proceso JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) actuó activamente en favor de MICROHARD y ORIGEN. Ello se puede evidenciar tanto en el aval técnico que dio, como en la entrega de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN. Así, en el expediente obra prueba de que JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ avaló el componente técnico mínimo de la propuesta que la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN [113] presentó al proceso de selección y también se encargó de entregar la oferta de dicho proponente a la entidad contratante.
Esto último se evidencia en la “ planilla recibo ofertas ” que fue diligenciada el 25 de abril de 2016 [114]. Lo expuesto hasta ahora demuestra que entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP existió un comportamiento colaborativo y ajeno al esperado entre competidores, pues JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) ejecutó actividades en favor de la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y de SELCOMP en el marco del mismo proceso de selección. Además, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ no pudo justificar lo que motivó la coordinación y los motivos por los cuales llevó a cabo labores para SELCOMP.
(III) La coordinación se evidenció en diferentes documentos contenidos en las ofertas que se presentaron. La Delegatura constató que la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP presentaron 3 documentos casi idénticos entre sí y distintos de los presentados por los demás proponentes. En particular se evidenciaron identidades en: (i) Las carátulas de las ofertas tenían la misma disposición en el contenido de los documentos de ambos proponentes, y prácticamente los mismos datos en un orden casi idéntico [115].
(ii) En el formato No. 11, a pesar de que el DANE suministró un documento que debía servir como modelo para que los oferentes lo diligenciaran, la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP realizaron modificaciones casi idénticas a este documento. A continuación se muestra el formato publicado por el DANE y los formatos diligenciados por los investigados.
Imagen No. 6: Formato No. 11 publicado por el DANE, aportado por la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y aportado por SELCOMP Fuente: Expediente [116]. Es evidente que la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP hicieron las mismas modificaciones a los formatos que cada uno presentó. En concreto, los dos proponentes cambiaron el encabezado del documento de la misma forma y también incluyeron un cuadro para relacionar el origen del bien.
Sobre este punto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó en su declaración que la persona que diligenció el formato mencionado fue XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época). También indicó lo siguiente: “ (43:40) DELEGATURA: ¿Sabe usted si el formato número 11 que le están proyectando, utilizado por la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP fue diligenciado por la misma persona? (…) (43:55) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Eh… lo que te digo, no, no creo y pues no recuerdo, pues nosotros teníamos nuestros ejecutivos de cuenta y pues la persona que hizo pues la parte de MICROHARD pues no debió haber compartido ese tipo de archivos.
Igual pues esos son documentos de carácter habilitante únicamente o sea no de puntaje ni nada, entonces no sabría por qué pues la… la similitud ” [117]. Es importante resaltar que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) mencionó que esos documentos eran de carácter habilitante y no otorgaban puntaje.
Además, aclaró que no debieron ser compartidos entre los proponentes. Sobre lo anterior la Delegatura señala que si bien el formato de apoyo a la industria nacional no hace parte de los elementos que otorgan puntaje, dicha consideración no es relevante al momento de determinar el actuar coordinado de los agentes investigados. En efecto, lo anterior solo demuestra que la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP realizaron acciones colaborativas en un proceso por el cual competían.
En todo caso, para la Delegatura, la coordinación de los requisitos habilitantes sí puede afectar la libre de competencia. Esto debido a que son estos factores los que permiten que los proponentes puedan participar en los procesos de selección [118]. (iii) En las pólizas de seriedad de la oferta también se puede evidenciar la coordinación entre los investigados.
En estas se observa que los investigados eligieron al mismo corredor de seguros ( XXXXXXXXX XXXXXXXX ) y a la misma compañía de seguros ( XXXXXXXXX XXXXXXXX ). Además, las pólizas contaban con las siguientes identidades: (a) fueron expedidas en la misma sucursal (31 Centro internacional), (b) la dirección del tomador es la misma (XXXXXXXXXXXXX) y (c) el número de contacto del tomador es el mismo (XXXXXXX) [119].
Al respecto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó lo siguiente en su declaración: “ (47:37) DELEGATURA: ¿Por qué en la póliza de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y en la póliza de la oferta de SELCOMP se puso el mismo número de contacto, el mismo teléfono de contacto? (47:55) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: No eso pues fue por el corredor, digamos con ellos pues manejamos todo el tema de las uniones temporales y pues manejaron de pronto el mismo correo porque por lo general se manejaba pues esa esa… digamos ese número telefónico de acuerdo a las uniones temporales ” [120].
Lo mencionado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) no explica las identidades evidenciadas por la Delegatura como parte de la colusión. Aunque ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA refirió que el corredor de seguros era el mismo que contrataban cuando hacían uniones temporales, dicha explicación no resulta aplicable al proceso de selección en cuestión. Es relevante reiterar que en este proceso de selección MICROHARD y SELCOMP no participaron como parte de la misma unión temporal.
Por el contrario, participaron como proponentes aparentemente independientes. Así, utilizar el mismo corredor de seguros para las uniones temporales no explica por qué el número telefónico del tomador o la dirección registrada para las pólizas era la misma. Por el contrario, este tipo de identidades, aunadas a las demás expuestas, reflejan que en el proceso de selección MICROHARD y ORIGEN no actuaron de manera independiente de SELCOMP.
Por el contrario, trabajaron de manera colaborativa y con la finalidad de que alguna de sus ofertas resultara adjudicataria. (IV) La conducta restrictiva de la competencia se evidencioì en el comportamiento de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ), quienes ayudaron a corregir unos errores en la póliza de cumplimiento aportada por SELCOMP.
Las gestiones realizadas por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO le permitieron a SELCOMP firmar el contrato que resultó del proceso analizado. La circunstancia anotada se acreditó con una cadena de correos iniciada el 27 de mayo de 2016 por xxxxxxxxxxxxxx (funcionaria del DANE para la época). La funcionaria del DANE envió a los correos electrónicos xxxxxxxxXXXXXXXXXXXXX y lXXXXXXXXXXXXX una solicitud dirigida a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) para que corrigiera la póliza de cumplimiento de SELCOMP.
Esto con el propósito de que SELCOMP pudiera firmar el contrato que el DANE le adjudicó. A continuación se muestra la cadena de correos mencionada. Correo electrónico No. 1: “ Fwd:RV: FIRMA CONTRATO DERIVADO DEL PROCESO LP-002-2016 MESA AYUDA ” *1: Está debe ir hasta noviembre de 2017 como mínimo. *2: 200 SMMLV es equivalente a 137.890.800 Cordialmente, XXXXXXXXXXXXXX.
Fuente: Expediente [121]. De lo anterior, se evidencia que el 31 de mayo de 2016 ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) gestionó la corrección de la póliza de SELCOMP por medio del correo electrónico lXXXXXXXXXXXXX. Para tal fin, le reenvió a BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) el mensaje remitido por el DANE, al correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXX.
La situación descrita fue especificada por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) dentro de su declaración de la siguiente forma: “ (1:23:20) DELEGATURA: En el contexto del proceso de selección LP-02-2016, convocado por el DANE, ¿por qué el 31 de mayo de 2016 le solicitó a BRUNETH NOVA MONTAÑO que le ayudara a gestionar la corrección de la póliza de seriedad de SELCOMP ? (1:23:45) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Digamos pues en ese, en ese tiempo eh digamos como teníamos el tema de uniones temporales eh pues digamos llegó este correo y pues yo lo que hice fue pues solicitarle el favor a BRUNETH en este caso de que nos ayudara con la que le ayudara a SELCOMP con la corrección de esa póliza, debido a que creo que tenían un problema con el correo, entonces pues me pidió el favor a ver si los podíamos ayudar a gestionar.
(1:24:17) DELEGATURA: ¿Y por qué le pidieron el favor a usted? Pues que es una persona ajena a la empresa. (1:24:27) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: En su momento pues me pues me solicitaron que les ayudara a ver si se podía gestionar la corrección de esa póliza y digamos pues yo lo, digamos ya con un contrato que tenían ellos, pues yo no le vi digamos problema en ¿en qué? En ayudarle a tramitar esa corrección. (…) (1:28:35) DELEGATURA: ¿Por qué motivo se solicitó la corrección de la póliza de SELCOMP a través del correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXXX? (1:28:44) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Porque ese era un correo que en ese momento pues se tenía en base a las uniones temporales y pues llegaban algunos correos eh pues de temas de SELCOMP ” [122].
Lo dicho por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) carece de sentido y no explica de forma lógica por qué se encargó de gestionar la corrección de la póliza de cumplimiento de SELCOMP. Como se anotó previamente, en este proceso MICROHARD no participó a través de una figura asociativa con SELCOMP.
Además, la dirección de correo electrónico que relacionó SELCOMP en su propuesta fue XXXXXXXXXXXXXXXXXXX [123]. Por lo tanto, la colaboración para gestionar la corrección de un requisito indispensable para que SELCOMP pudiera firmar e iniciar con la ejecución del contrato, solo puede tener justificación en un escenario de colusión. Finalmente, BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) mencionó lo siguiente durante la declaración que rindió el 4 de mayo de 2022: “ (44:33) DELEGATURA: ¿Por qué ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA le encargó a usted que gestionara la corrección de la póliza de SELCOMP INGENIERÍA ? Teniendo en cuenta pues que los dos eran trabajadores de MICROHARD.
(44:47) BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO: Seguramente, como le digo, yo solicito las pólizas de cumplimiento de, de mi empresa y conozco los corredores de seguros. En su momento él hizo esa solicitud y yo pedí autorización al gerente de la empresa para hacer ese favor, o sea, no (45:17) DELEGATURA: ¿Con mi empresa se refiere a cuál empresa? (45:21) BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO: A MICROHARD.
(45:36) DELEGATURA: Le informa al Despacho usted que esto era por objeto no, por motivo de un favor. (45:42) BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO: Un favor, sí. Sí, señor. (45:49) DELEGATURA: ¿Con qué frecuencia gestionaba usted actividades en favor de SELCOMP INGENIERÍA ? (45:55) BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO: No, no, no era frecuente, o sea no muy, muy casual ” [124].
Ahora bien, es importante resaltar que BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) era consciente de la coordinación entre MICROHARD y SELCOMP. Esta conclusión se soporta en lo mencionado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) en su declaración, quien indicó que BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO participó en la obtención de la póliza de seriedad de la oferta que presentó la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN [125].
Así, BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO supo que MICROHARD no participó con SELCOMP dentro de una misma figura asociativa en este proceso. Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que tanto JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) como SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) conocieron y autorizaron las mencionadas gestiones.
Según lo manifestado por BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) en su declaración, ella solicitó “ autorización al gerente de la empresa para hacer ese favor ”, es decir, a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. Por su parte, SEGUNDO SALVADOR ANGULO tuvo conocimiento de la solicitud de corrección de la póliza de cumplimiento y la gestión correspondiente, toda vez que el DANE remitió su solicitud al correo de notificaciones de SELCOMP para la época (XXXXXXXXXXXXXXXXX) [126] y al correo indicado en la oferta de SELCOMP (XXXXXXXXXXXXXXXXX) [127].
Además, SEGUNDO SALVADOR ANGULO firmó la póliza corregida que fue remitida para aprobación de la entidad [128]. En el contexto analizado, un “ favor ” como las gestiones realizadas por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y por BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) para que SELCOMP pudiera firmar el contrato en cuestión, son prueba de la coordinación entre las empresas investigadas.
(V) Por último, la Delegatura cuenta con el registro de 2 pagos que demuestran la vigencia del acuerdo colusorio en el marco de este proceso de selección. Se trata de 2 pagos hechos desde una cuenta bancaria de SELCOMP (la cuenta No.XXXXXXXXXXX) a una cuenta de MICROHARD (la cuenta No.XXXXXXXXXX). El primero, por valor de $43.238.723, fue realizado el 29 de julio de 2016.
El segundo, por valor de $63.269.081, fue realizado el 2 de noviembre de 2016 [129]. Sobre dichos pagos es relevante indicar 2 cosas. Por un lado, como ya lo acreditó la Delegatura en un capítulo anterior ( 4.1.3. ), la cuenta en la que MICROHARD recibió los pagos de SELCOMP no ha estado vinculada exclusivamente con la existencia de una figura asociativa.
Por el otro, la Delegatura constató que la cuenta No.XXXXXXXXXX, desde la cual se hicieron los pagos, es de titularidad de SELCOMP [130] y, según la información disponible en el SECOP, esa fue la cuenta que SELCOMP relacionó para recibir los pagos por la ejecución del contrato derivado del proceso de selección analizado [131]. Lo anterior refuerza la hipótesis de coordinación entre los investigados.
En conclusión, la conducta restrictiva de la competencia se evidencioì en el comportamiento concreto de los investigados durante el presente proceso, que prueba la falta de ánimo competitivo entre la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP. Lo anterior se acreditó con las similitudes en los documentos presentados en las ofertas de ambas participantes; las gestiones desarrolladas por JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ); y los pagos hechos por SELCOMP a MICROHARD.
Los elementos expuestos, analizados en conjunto, dan cuenta de que el acuerdo colusorio entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN se materializó en este proceso de selección. 4.2.2. Licitación pública No. LP-03-2016 adelantada por CPE La Delegatura también probó que el acuerdo colusorio se materializó en el proceso de selección No. LP-03-2016 [132] adelantado por CPE.
En este proceso SELCOMP y MICROHARD coordinaron su comportamiento con la finalidad de que las regiones 1 y 2 del proceso de selección les fueran adjudicadas [133]. Para soportar esta afirmación, la Delegatura cuenta con 3 pruebas que evidencian la colaboración y falta de ánimo competitivo por parte de los miembros de SELCOMP y MICROHARD. (I) La coordinación se evidenció en una conversación de WhatsApp del 25 de julio de 2016, esto es, cuatro días después de la publicación del resultado de la verificación y evaluación de las propuestas.
La conversación fue entre SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ). Allí se discutieron tres temas: (i) La posibilidad de comunicarse con “ la madrina de cpe ” para determinar la forma en que podía “ ayudar ” a los investigados;
(ii) los requisitos habilitantes que MICROHARD no cumplía, y (iii) los elementos que les permitieran “ tumbar ” a uno de sus competidores – COMSISTELCO S.A.S. (en adelante “ COMSISTELCO ”) [134] –. A continuación se transcribe la conversación mencionada: Chat No. 1: CONVERSACIÓN ENTRE ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA Y SEGUNDO SALVADOR ANGULO “[25 jul. 2016 17:55:56] Salvador Angulo: Hola Andrés [25 jul. 2016 17:56:06] Salvador Angulo: Voy a hablar con la madrina de cpe [25 jul. 2016 17:56:27] Salvador Angulo: Por favor me dices si hay algo en que nos pueda ayudar [25 jul. 2016 17:56:40] Salvador Angulo: O que le debo decir del proceso actual ? [25 jul. 2016 18:00:29] Andrés Simbaqueba: Pues microhard es por la hoja de vida de eliany pero estamos mirando como aclaramos [25 jul. 2016 18:00:48] Andrés Simbaqueba: Y sería preguntarle por Comsistelco que si hay algo para tunbralo [25 jul. 2016 18:00:52] Andrés Simbaqueba: Tumbarlo [25 jul. 2016 18:03:00] Salvador Angulo: Ok [25 jul. 2016 18:03:07] Salvador Angulo: Y de Selcomp ? [25 jul. 2016 18:03:24] Salvador Angulo: Lo de Eliana se puede arreglar por algún lado ? [25 jul. 2016 18:03:29] Salvador Angulo: Eliany [25 jul. 2016 18:04:40] Andrés Simbaqueba: Si estamos en eso porque es por la certificación de priceless [25 jul. 2016 18:05:46] Andrés Simbaqueba: Le puedo marcar inge ” (destacado fuera del texto) [135].
En esta conversación se evidencia la vigencia del acuerdo, la cercanía y coordinación entre MICROHARD y SELCOMP. Primero, no resulta consistente con un escenario de real competencia que dos contrincantes de un proceso de selección mantengan comunicaciones sobre sus intereses comunes en el proceso. Solo bajo el contexto de la colusión se puede explicar que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) le preguntara a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) por los temas que los podrían beneficiar.
Si no estaban vinculados a la misma empresa no es razonable esperar que conociera los intereses y necesidades del agente del mercado contra el que competía. Segundo, se evidencia un interés común y conjunto. Tanto en el lenguaje utilizado que se refiere de manera plural a personas vinculadas a empresas aparentemente independientes (" en qué nos pueda ayudar ”) como en la socialización de la subsanación de la hoja de vida de XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX en la oferta de MICROHARD.
Este es un asunto que, en un escenario de real competencia, no debería ser de interés de SELCOMP. Por el contrario, la conversación pone en evidencia que los investigados se coordinaron para subsanar la oferta de MICROHARD. Así mismo, el interés en descalificar a COMSISTELCO permite contrastar el comportamiento de los investigados cuando realmente competían contra quien no hacía parte de la colusión. En línea con la anterior conversación de WhatsApp, la Delegatura expondrá 4 pruebas adicionales que permiten llegar a las conclusiones ya expuestas: (i) Durante su declaración, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) indicó que la “ madrina ” a la que hacía referencia era XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX.
Ella estuvo vinculada como directora comercial de SELCOMP, pero para la época ya no trabaja en dicha empresa. Esto indicó: “ (1:52:44) DELEGATURA: Ingeniero Salvador ¿a qué se refiere cuando dice 'voy a hablar con la madrina de CPE'? (…) (1:53:07) SEGUNDO SALVADOR ANGULO: Ah pues resulta que es que había una persona, que ya he nombrado acá, que durante de más de 10 años se ganó varios procesos con CPE y era pues conocedora de esos procesos, y además es la madrina de mi hijo menor.
Entonces, pues, le iba a preguntar a esa experta a ver qué nos aconsejaba para, para, pues sobre ese proceso. Porque pues, a pesar de que se había ido de esta empresa, pues me daba consejos y pues de alguna manera me ayudaba en licitaciones, aún después de irse. Ahí estamos hablando de julio de 2016, no hacía mucho tiempo que ella se había ido.
(1:53:57) DELEGATURA: ¿Y me puede decir cómo se llama esta mujer a la que usted está haciendo alusión? (1:54:01) SEGUNDO SALVADOR ANGULO: Por supuesto, doctora, es mi comadre, se llama XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX. Ustedes le dan empleo en CPE, pero ella no trabaja allá ” [136]. Para la Delegatura, aunque fuera cierto que cuando se refirió a la “ madrina ” hablaba de XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX, ello no desvirtúa la coordinación evidenciada en la conversación. En este supuesto de discusión, resulta acorde con la hipótesis de colusión que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) solicitara a una persona que estuvo vinculada con SELCOMP, que revisara la oferta de MICROHARD para ver cómo los podía ayudar.
Sobre todo considerando que MICROHARD y SELCOMP estaban compitiendo en el proceso de selección. De esta manera, según el relato de SEGUNDO SALVADOR ANGULO, él ofreció su ayuda a MICROHARD para que XXXX XXXXXX XXXXX XXXXX verificara aspectos que favorecerían a su competidor. La explicación presentada no es coherente con un escenario de real competencia, de hecho reafirma la existencia y vigencia del acuerdo entre los investigados.
La Delegatura tuvo la oportunidad de cuestionar a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) sobre su interés por la subsanación de la oferta de MICROHARD. El investigado no presentó una justificación, simplemente trató de amparar su actuar en que la información a la que hizo referencia era pública. Esto mencionó: “ (1:58:54) DELEGATURA: En la parte del chat 25 de julio de 2016 a las 18:03:24 SALVADOR ANGULO, es decir usted, escribió: 'lo de Eliany se puede arreglar por algún lado?'.
Entonces yo le pregunto, ¿por qué le preguntó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA si lo de ELIANY se puede arreglar por algún lado? (1:59:16) SEGUNDO SALVADOR ANGULO: Doctora porque estaba viendo una información pública donde a ellos les estaban descalificando o observando, o cualquier cosa sobre esa persona. ¿Sí? Me parece apenas normal que yo vea unos resultados, unas evaluaciones y allá sale el señor no tiene esto.
Entonces yo le preguntaba 'ANDRÉS, ¿lo de ELIANA se puede arreglar por algún lado?' ¿Qué de malo tiene eso? O sea, de verdad que esto da mal genio y discúlpeme. A ver, yo es que no lo veo, '¿Lo de ELIANA se puede arreglar por algún lado?' le pregunto yo a Andrés en un tema que hay público publicado y le digo, y él me dice 'en eso estamos'.
Doctora, no no, no, no, no entiendo. ( ) (2:07:57) DELEGATURA: ¿A usted le interesaba que la situación de ELIANY y que su hoja de vida fuera resulta? (2:08:03) SEGUNDO SALVADOR ANGULO: No, porque pues era una curiosidad de alguien que en ese momento yo conocía, que era MICROHARD. Y entonces pues se, respecto a los otros contrincantes, pues ese era el único con quien tenía, digamos, algún trato porque habíamos estado en UTs.
O estábamos en ese momento en las dos UTs grandes que le digo. No por más. Curiosidad. (2:08:33) DELEGATURA: En el marco de la conversación, ¿Qué entiende usted por 'tumbar a COMSISTELCO '? (2:08:39) SEGUNDO SALVADOR ANGULO: Creo que ya había explicado el término tumbar, y pues era sencillamente encontrarle alguna, alguna deficiencia. Ahí todavía los procesos se caían por, por alguna cuenta mal hecha, por un defecto de forma, entonces era eso.
(2:09:02) DELEGATURA: ¿Y por qué tumbar a COMSISTELCO ? (2:09:07) SEGUNDO SALVADOR ANGULO: Por la misma razón. Era, estaba hablando con MICROHARD y uno a veces, eh, pues, con el que habla le, le pregunta por un tercero. A veces dando dos para sacar tres ¿No? Pero no, nada especial ni ningún interés ni nada por el estilo. (…) ” [137]. Para la Delegatura, que se tratara de información pública no desvirtúa que la conversación refleja la coordinación y el interés conjunto de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) en la oferta de MICROHARD.
Incluso en su declaración, SEGUNDO SALVADOR ANGULO reconoció que tuvo “ curiosidad ” por la oferta de MICROHARD. Para la Delegatura, contrario a ser un interés esporádico o fortuito, el interés de SEGUNDO SALVADOR ANGULO en la oferta de MICROHARD refleja el acuerdo colusorio vigente entre los investigados. (ii) La Delegatura pudo confirmar que la conversación de WhatsApp del 25 de julio de 2016 entre los investigados se refería al proceso de selección investigado.
En particular, se pudo corroborar que la mención a “ Eliany ” se refería a la oferta de MICROHARD. El 28 de julio de 2018, MICROHARD presentó observaciones y subsanaciones para que su oferta fuera habilitada. Dentro de la información presentada se encontraba subsanada la experiencia del coordinador del proyecto, que resultó ser XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX [138].
Dicha subsanación coincide con lo que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época) le mencionó a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) cuando indicó que uno de los motivos por los que la oferta de MICROHARD no había sido habilitada se debía a “ la hoja de vida de eliany (sic)”.
(iii) La Delegatura encontró otro elemento que confirma que la conversación de WhatsApp del 25 de julio de 2016 entre los investigados se refería al proceso de selección investigado. SELCOMP realizó observaciones a la propuesta de COMSISTELCO, tal y como lo habían comentado. Así, conforme lo solicitó ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD para la época), mientras MICROHARD subsanaba su oferta, SELCOMP se encargó de “ tumbar ” la oferta de los otros participantes.
En efecto, mediante documento del 28 de julio de 2016, SELCOMP presentó 4 observaciones contra COMSISTELCO [139]. Resulta relevante resaltar que SELCOMP también presentó observaciones contra otros competidores, como PEAR SOLUTIONS, ADA y COLSOF. Sin embargo, contra MICROHARD, que también era su competidor, no realizó observaciones. Ese comportamiento, confirma el acuerdo entre MICROHARD y SELCOMP.
(iv) Sobre la conversación de WhatsApp entre los investigados del 25 de julio de 2016, se pudo constatar otro elemento que resulta importante. La Delegatura recibió por parte de XXXXXXXXXXXX un listado de los movimientos bancarios de SELCOMP. En ellos es posible evidenciar una transferencia realizada por XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (coordinadora del proyecto en la oferta presentada por MICROHARD en el proceso de selección investigado) a SELCOMP por valor de $1.400.000 el 18 de junio de 2016 [140].
Esto es, de manera anterior a que se llevara a cabo la conversación entre SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) el 25 de julio de 2016. Esa transacción daría cuenta de que, por un lado, XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX sería conocida por parte de SELCOMP y MICROHARD para el momento del proceso de selección investigado y, por el otro, que para la época tenía un vínculo comercial con estos dos agentes del mercado.
Durante la etapa probatoria se pudo confirmar que SEGUNDO SALVADOR ANGULO conocía a XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX. SEGUNDO SALVADOR ANGULO mencionó lo siguiente: “ (1:56:36) DELEGATURA: (…) cuando ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA dijo en el chat 'pues MICROHARD es por la hoja de vida de eliany pero estamos mirando como aclaramos' ¿Por ELIANY sabe usted si él se refería a XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX ? (1:56:53) SEGUNDO SALVADOR ANGULO: Parece que sí. (1:56:57) DELEGATURA: ¿ ELIANY era empleada de SELCOMP ? (1:56:59) SEGUNDO SALVADOR ANGULO: No recuerdo, doctora.
Tendría que revisar ” [141]. Cabe señalar que XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (coordinadora del proyecto en la oferta presentada por MICROHARD en el proceso de selección investigado) sí era conocida por SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época). Incluso, realizó pagos a SELCOMP, empresa que en el proceso en cuestión fue competidora de MICROHARD.
Además, posteriormente figuró como coordinadora de proyectos de MICROHARD. Este aspecto refuerza la hipótesis de la coordinación entre los investigados que no solo se refirieron a ella durante el plazo para subsanar los requisitos habilitantes, sino que era una persona con vínculos con MICROHARD y SELCOMP. (II) La coordinación de ambas empresas también se evidenció en mensajes intercambiados por WhatsApp el día de la audiencia de adjudicación. En esta oportunidad, la conversación se dio entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época).
A continuación se transcribe la conversación referida: Chat No. 2: CONVERSACIÓN ENTRE ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA Y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ “ [02 ago. 2016 14:55:08 ] Andrés Simbaqueba: Microhard esta listo [02 ago. 2016 14:55:18 ] Andrés Simbaqueba: Para la zona 2 [02 ago. 2016 14:55:20 ] Fernando Simbaqueba: O sea que nos podemos ir a echar un chico [02 ago. 2016 14:55:26 ] Andrés Simbaqueba: jejeje [02 ago. 2016 14:55:32 ] Andrés Simbaqueba: No piense en más [02 ago. 2016 14:55:57 ] Fernando Simbaqueba: Ya ganadores para que mas [02 ago. 2016 14:56:18 ] Andrés Simbaqueba: Pero falta lo de pear solutions [02 ago. 2016 14:56:32 ] Andrés Simbaqueba: Y priceless [02 ago. 2016 14:56:40 ] Andrés Simbaqueba: Para Selcomp [02 ago. 2016 14:56:50 ] Fernando Simbaqueba: Eso ya esta cocinando [02 ago. 2016 14:57:01 ] Andrés Simbaqueba: Dios te oiga [02 ago. 2016 14:57:19 ] Fernando Simbaqueba: Por supuesto [02 ago. 2016 15:00:04 ] Andrés Simbaqueba: Si Dios esta con nosotros ” (destacado fuera del texto) [142].
Al respecto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) mencionó lo siguiente durante su declaración: “ (1:43:55) DELEGATURA: ¿Por qué le dijo a JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ que 'falta lo de PEAR SOLUTIONS y PRICELESS para SELCOMP '? (1:44:04) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Porque pues en ese momento estaban evaluando creo que esas dos propuestas y pues él me preguntó también que cómo le había ido a SELCOMP y pues ya pues yo le respondí que estaban pendientes porque estaban, estaban todavía en el proceso de observaciones, estaba pendiente de eso.
(1:44:25) DELEGATURA: ¿Por qué JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ le estaba preguntando por SELCOMP ? (1:44:34) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Pues por el relacionamiento que se tenía y pues sabía que estaba ahí, pues él me preguntó cómo iban ellos en el proceso. (1:44:42) DELEGATURA: ¿A qué relacionamiento se refiere? (1:44:45) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Digamos, como pues ellos eh digamos por todas las uniones temporales pues nos conocemos y pues ellos han eh tenido hartos años de antigüedad como socios comerciales, pues él me preguntó por cómo les había ido pues en ese proceso.
(1:45:20) DELEGATURA: ¿Por qué JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ le dijo que 'eso ya está cocinado'? (…) (1:45:59) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Ah pues como te dije estábamos en la audiencia de adjudicación y ahí estaban haciendo todavía el tema del informe, o sea no había salido el ¿el qué? El informe final, digamos eso se hizo dentro de la audiencia, entonces por eso asumo que por eso él dijo 'eso ya está cocinado', a decir que teníamos muchas posibilidades de quedar adjudicatarios ” [143].
JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) también se manifestó al respecto de la siguiente manera: “ (1:41:23) DELEGATURA: Entonces le pregunto señor JOSÉ FERNANDO ¿por qué ANDRÉS SIMBAQUEBA le dice 'falta lo de PEAR SOLUTIONS y PRICELESS para SELCOMP '? (1:41:37) JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ: Pues o sea me imagino, como nosotros ya habíamos hecho la ya habíamos ganado la Zona 2, pues lo otro era saber si se la, la Zona 1 se la iban a dar o a SELCOMP o a PEAR SOLUTIONS o a ellos ¿no? Pues era solamente de carácter informativo ” [144].
Lo expuesto en la conversación y en las declaraciones rendidas durante la investigación reafirma el interés de los miembros de MICROHARD en que su aparente competidor SELCOMP resultara adjudicatario de la Región 1. Ninguno de los declarantes negó que se hubieran referido a SELCOMP en la conversación de WhatsApp. Para la Delegatura no resulta creíble que el cuestionamiento entre ellos sobre SELCOMP se refería a un tema “ informativo ”.
Primero, porque en la conversación no se refieren al ganador de la Región 1. De manera particular mencionaron a SELCOMP. Segundo, porque la referencia a los otros proponentes se dio como obstáculo a sus intereses conjuntos. Textualmente ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) indicó “ Pero falta lo de pear solutions… Y priceless… Para Selcomp ”.
De lo cual se extrae que los otros participantes eran un obstáculo para que la empresa coludida, SELCOMP, resultara adjudicataria. Además, la reacción de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, que afirmó “ Dios te oiga ” frente a la tranquilidad que le daba JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), solo se explica bajo el contexto de la colusión donde la adjudicación para SELCOMP ya estaba “ cocinada ”.
(III) La coordinación entre MICROHARD y SELCOMP se puede corroborar en sus ofertas económicas. La Delegatura evidenció que, además de la evidente coordinación entre los agentes mencionados, es posible concluir a través de simulaciones de Monte Carlo que los valores de sus ofertas generaron un beneficio probabilístico. Para el ejercicio se analizaron dos escenarios con 10.000 repeticiones, cada uno con una diferente distribución de probabilidad de las ofertas económicas: para la Región 1 se supuso inicialmente que las ofertas económicas seguían una distribución normal [145] con media 89 y una desviación [146] de 2 del presupuesto oficial; además, se realizó el ejercicio suponiendo una distribución uniforme [147] en el intervalo [85-95].
Para la Región 2 se supuso una distribución normal con media 88 y desviación 2 del presupuesto oficial y una distribución uniforme en el intervalo [78-88]. Los resultados se presentan a continuación: Tabla No. 3: Simulaciones LP-03 de 2016. Ocho proponentes con distribuciones y parámetros de la Resolución de Apertura. Estrategia Región 1 Normal Uniforme MICROHARD SELCOMP MICROHARD SELCOMP Sin coordinar 7,85% 11,53% 8,10% 10,22% Coordinación 0% 15,39% 0% 14,54% Estrategia Región 2 Normal Uniforme MICROHARD SELCOMP MICROHARD SELCOMP Sin coordinar 99,92% 0% 15,75% 0% Coordinación 99,93% 0% 20,34% 0% Fuente: Elaborado por la Delegatura con las características descritas.
Según estos resultados, para la Delegatura las empresas actuaron de manera conjunta, buscando beneficiar a SELCOMP en la región 1 y a MICROHARD en la región 2. Esto se deduce porque el escenario de coordinación reporta probabilidades mayores o iguales de adjudicación que en el supuesto de no coordinación. Ese resultado se puede evidenciar en cada uno de los distintos casos analizados.
Como se mostrará en el capítulo 5.6. de este informe motivado, a pesar de que los investigados presentaron 2 dictámenes periciales, el anterior análisis no fue desvirtuado. En conclusión, la conducta restrictiva de la competencia se evidencioì en el comportamiento concreto de los investigados durante el proceso. Así, la materialización del acuerdo se probó con 3 elementos: (I) El apoyo de XXXX XXXXXX XXXXX XXXXX para subsanar los requisitos habilitantes que MICROHARD y SELCOMP no cumplían, y la forma de “ tumbar ” a sus competidores;
(II) la demostración del interés de las personas vinculadas a MICROHARD para que SELCOMP resultara adjudicatario de la Región 1; (III) el aumento de la probabilidad de resultar adjudicatario de SELCOMP en la Región 1 y de MICROHARD en la Región 2, mediante la concertación de sus ofertas económicas en las dos regiones en las que estaba dividido el proceso de selección. 4.2.3.
Licitación pública No. LP-04-2016 adelantada por CPE En el proceso de selección No. LP-04-2016 adelantado por CPE [148] también se materializó el acuerdo colusorio. La dinámica se manifestó entre MICROHARD y SELCOMP, y consistió en que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) coordinó con SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) la asignación de las regiones en las que estaba dividido el proceso de selección. Este proceso se dividió en 4 regiones [149].
La Delegatura identificó 4 elementos que demuestran la existencia de la conducta colusoria dentro del proceso en cuestión. (I) Identidades encontradas en las pólizas de seriedad de las ofertas de MICROHARD [150] y SELCOMP [151]. Así, se evidenció que las pólizas fueron tramitadas por el mismo intermediario ( XXXXXXXXX XXXXXXXX ), el mismo día (22 de junio de 2016), en la misma sucursal (31 Centro Internacional) y tienen números de expedición consecutivos (31 GU1178 61 para MICROHARD y 31 GU1178 60 para SELCOMP ).
(II) La Delegatura constató que el 11 de julio de 2016, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) asistió a la audiencia de adjudicación del proceso en nombre de SELCOMP y registró el correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXX. En dicha audiencia estuvo en compañía de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época).
Esta circunstancia es ajena al comportamiento que deberían tener dos agentes que realmente compiten entre sí en una licitación pública. La circunstancia descrita se encuentra acreditada con la siguiente imagen: Imagen No. 7: Audiencia de Adjudicación de la licitación pública No. LP-04-16 Fuente: Expediente [152]. La colaboración de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) a SELCOMP debe ser analizada teniendo en cuenta que también representaba los intereses de MICROHARD.
Así las cosas, en el marco del mismo proceso ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA actuó paralelamente en favor de SELCOMP y MICROHARD, en la medida en que: (i) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA asistió a la audiencia de cierre de la licitación, el 22 de junio de 2016, en representación de MICROHARD [153] y (ii) él mismo asistió a la audiencia de adjudicación en nombre de SELCOMP.
Al respecto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) mencionó lo siguiente: “ (1:59:56) DELEGATURA: (…) En contexto con las 2 actas que le acabamos de mostrar que el 22 de junio relacionó con su nombre y firma el correo electrónico XXXXXXXXXXX ¿por qué posteriormente también con su nombre y firma relacionó el 11 de julio 2016 el correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXX? (2:00:19) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: La verdad no, pues no recuerdo, pero pues me imagino eh pues no recuerdo por qué relacioné ese correo eh digamos si eso no sé si de pronto es porque firmo después del señor SALVADOR ANGULO, y por por qué, por seguir el ese pues relacioné los datos de SELCOMP.
(2:01:04) DELEGATURA: ¿Puede explicar un poco mejor su respuesta? (2:01:11) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Por eso te digo, no, no recuerdo, pero pues por eso te digo, de pronto la secuencia de pues de que así la firmó SALVADOR ANGULO. De pronto tuve un lapsus y firmé pues seguido como, como si fuera en representación de SELCOMP ” [154].
Por su parte, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) afirmó que no conocía la razón por la cual ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) había firmado el acta de la audiencia de adjudicación en nombre de SELCOMP [155]. Las respuestas de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) no logran explicar la razón por la cual un miembro de MICROHARD acudió a una audiencia del proceso de selección y se identificó como si hiciera parte de SELCOMP.
SEGUNDO SALVADOR ANGULO mencionó que desconocía la razón de ello, y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA adujo haber tenido un lapsus y haber firmado registrando el nombre de SELCOMP. Para la Delegatura estas explicaciones no resultan convincentes. Por el contrario, las reglas de la experiencia y el estudio de las pruebas en su conjunto permiten llegar a una conclusión diferente a la que invocan los investigados.
Es relevante tener presente que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA no solo firmó como si fuera parte de SELCOMP, sino que además relacionó el correo XXXXXXXXXXXXXXXXX. Con ello queda reflejado que no solo en una oportunidad, sino en dos oportunidades hizo referencia a SELCOMP. Por su parte, el correo que relacionó SEGUNDO SALVADOR ANGULO (XXXXXXXXXXXXXX) fue diferente al correo indicado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (XXXXXXXXXXXXXXXXX).
De haber sido cierto que estaba siguiendo una secuencia hubiera puesto el mismo correo señalado por SEGUNDO SALVADOR ANGULO. Dicha circunstancia no ocurrió. (III) Conversación de WhatsApp entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), que tuvo lugar un día después de que CPE publicara el último informe de evaluación antes de la adjudicación del proceso de selección. En la conversación hablaron de manera conjunta de la posibilidad de ser adjudicatarios para la Región 1, la que efectivamente CPE adjudicó a SELCOMP y a la que no se presentó MICROHARD.
Chat No. 3: CONVERSACIÓN ENTRE ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA Y SEGUNDO SALVADOR ANGULO “ [28 jun. 2016 10:28:12] Andrés Simbaqueba: Hola inge revisando si tenemos chance en la 1 porque Andes se ganaría la región 2 y 3 que son las más grandes sólo se pueden asignar 2 por proponente [28 jun. 2016 10:29:27] Andrés Simbaqueba: Y en la región 1 quedaríamos de segundas por calificación y como se la puedan asignar a andes no la podrían adjudicar [28 jun. 2016 10:31:09] Andrés Simbaqueba: Y sería revisar las otras propuestas en los ofrecimientos tenemos plazo hasta el 5 de julio [28 jun. 2016 10:31:34] Andrés Simbaqueba: Porque por cualquier inconsistencia se podría quitar puntaje [28 jun. 2016 10:39:18] Salvador Angulo: Listo [28 jun. 2016 10:39:26] Salvador Angulo: Voy para allá ” (destacado fuera del texto) [156].
En este caso ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) revisó e informó a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) sobre el “ chance ” de SELCOMP en la Región 1. En esa región MICROHARD no se presentó. El comportamiento de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, que debería velar únicamente por los intereses de MICROHARD, solamente tiene sentido en el contexto de un acuerdo colusorio.
Así, esta conversación permite constatar que MICROHARD y SELCOMP tenían un único interés en el proceso de selección. En sus descargos, MICROHARD buscó desestimar el análisis de la Delegatura, al indicar que para la Región 1 no compitió contra SELCOMP. Así, para la investigada esta prueba “(…) no tiene el alcance de demostrar la existencia de un comportamiento anticompetitivo, toda vez que la conversación trataba sobre la adjudicación de la región 1, donde MICROHARD y SELCOMP no eran competidores ” [157].
Por su parte, SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) manifestaron en sus descargos que la información sobre la que se discutía era pública [158]. Para la Delegatura lo planteado por SELCOMP y MICROHARD es insuficiente para desestimar la hipótesis de colusión. Como se acaba de exponer, en un escenario de real competencia las personas vinculadas a una empresa no están al tanto de los resultados de sus competidores.
Independientemente de la naturaleza de la información compartida, el reproche recae sobre la colaboración evidenciada entre SELCOMP y MICROHARD. Se resalta que, aunque las empresas no compitieran en esa región en específico, existe un conjunto de pruebas que permiten constatar un acuerdo entre las investigadas. Tal y como se ha expuesto: las comunicaciones, las coincidencias documentales y las actuaciones de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) dentro de las audiencias del proceso, demuestran que las investigadas se repartieron entre ellas las regiones de su interés. (IV) El cuarto elemento corresponde a las ofertas económicas presentadas por SELCOMP y MICROHARD para la Región 3.
Los valores de las ofertas contribuyeron a que MICROHARD mejorara sus probabilidades de resultar adjudicatario. Esto se evidenció con 10.000 repeticiones de las simulaciones de Monte Carlo. Los supuestos para el análisis fueron los siguientes: una distribución Normal [159] de las ofertas con media 97% y desviación 1% del presupuesto oficial.
Bajo ese escenario MICROHARD resultó ganador un 70,25% de las veces al coordinar su oferta con SELCOMP, número que resulta superior al 65,4% que obtuvo en el escenario de no coordinación. Al suponer una distribución Uniforme [160] de las ofertas en el intervalo [94-99], MICROHARD resultó ganador en el 17% en el escenario de coordinación, mientras que este valor sería de un 4% en el escenario competitivo.
En cada escenario se supuso que se presentaron 7 ofertas. La siguiente tabla resume los hallazgos: Tabla No. 4: Simulaciones LP-04 de 2016. Siete proponentes con distribuciones y parámetros de la Resolución de Apertura. ESTRATEGIA REGIÓN 3 Normal Uniforme MICROHARD SELCOMP MICROHARD SELCOMP Sin coordinar 65,4% 0,2% 11,83% 0,14% Coordinación 70,52% 0,00% 16,72% 0% Fuente: Elaborado por la Delegatura con las características descritas.
Estos resultados son consistentes con los allegados por el dictamen aportado por MICROHARD [161], en el que también se evidencia que el escenario de coordinación resulta beneficioso para esta empresa. De esta manera, es claro que el acuerdo colusorio afectó artificialmente el proceso competitivo al modificar irregularmente las probabilidades de adjudicación. Lo anterior, aunado a las otras evidencias, prueba la falta de ánimo competitivo y la coordinación que existió entre MICROHARD y SELCOMP. 4.2.4.
Selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR En la selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 [162] la Delegatura acreditó que MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN materializaron el acuerdo colusorio. El actuar coordinado de las tres empresas se evidenció durante distintos momentos del proceso de selección. La Delegatura presentará 6 pruebas que dan cuenta de la colusión. (I) La Delegatura encontró probado que MICROHARD y SELCOMP coordinaron la presentación de las cotizaciones enviadas a SANIDAD MILITAR, y que la entidad las utilizó para la elaboración de los estudios previos.
Esto se sustenta en unos mensajes de WhatsApp intercambiados entre el 17 y el 20 de mayo de 2016. La conversación fue entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época). Este último, como se demostrará en el numeral 4.3.1.1., hizo parte del comité técnico estructurador del mencionado proceso de selección [163].
En la conversación, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le solicitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) el envío de “ las tres cotizaciones ”. Después le pidió nuevamente las cotizaciones aclarando que estas debían ser enviadas por “ las tres empresas ”.
Con esto, se hacía referencia a MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. La conversación es la siguiente: Chat No. 4: CONVERSACIÓN ENTRE ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA Y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS “ [17 may. 2016 13:50:41] Jaime Guerra: Ing le encargo los estudios de mercadi [17 may. 2016 13:52:46] Andrés Simbaqueba: Ok inge a más tardar mañana se los envió [17 may. 2016 13:53:26] Jaime Guerra: Uhy si q me toca entregar ya el proceso [17 may. 2016 16:46:13] Jaime Guerra: Ing necesito las tres cotizaciones mañana antea de las 10 es q me estan acisando y tengo q entregar eso a esa hora (…) [20 may. 2016 07:22:22] Jaime Guerra: Ing buenos dias le solicite las tres cotizaciones de los equipos sin las regionales es decir sin los sitios fuera de bgta para q porfavor me envie hoy el est.
De mercado diligenciado con su valor. Gracias [20 may. 2016 07:22:49 a.m.] Jaime Guerra: Para q me las envien las tres empresas gracias [20 may. 2016 07:29:50 a.m.] Andrés Simbaqueba: Ok ingeniero ya las revisamos para enviarlas [20 may. 2016 07:40:55 a.m.] Jaime Guerra: Si por favor hoy gracias ” (destacado fuera del texto) [164]. La Delegatura cuestionó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) sobre la conversación en mención. Al respecto, manifestó que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le pidió la cotización de 3 empresas porque es el número de cotizaciones usual para un estudio de mercado.
Lo primero que vale la pena resaltar es que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA reconoció que remitió datos de contacto de empresas que no eran MICROHARD. En ese sentido, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA mencionó que, para responder la solicitud de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS, acudió a SELCOMP y a ORIGEN por ser las empresas con las que MICROHARD tenía “ relacionamiento ”.
También porque, según indicó, sabía que estas empresas “ le podían enviar estudios de mercado ”. Con la explicación otorgada ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA corroboró que las 3 empresas a las que se refirieron eran MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN [165]. No obstante, en el desarrollo de la etapa probatoria SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) indicó que no recibió una solicitud de cotización por parte de SANIDAD MILITAR.
Explicó que “ estaba retirado ” y que no era de su competencia el contacto con los clientes [166]. SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) manifestó que no recordaba haber recibido una solicitud de cotización de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) ni de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) para este proceso [167].
Por su parte, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) indicó en sus descargos que “ en ningún evento se recibió solicitud por parte de la entidad para el mencionado proceso de contratación ” [168]. De este modo, aunque SELCOMP y ORIGEN alegaron que no recibieron una solicitud de SANIDAD MILITAR para enviar una cotización, la información de SELCOMP hizo parte de los documentos oficiales del proceso en cuestión. Adicionalmente, la declaración de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) muestra la cercanía y conocimiento entre las empresas investigadas.
En efecto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA estaba vinculado con MICROHARD, pero no dudó en proporcionar a SANIDAD MILITAR un medio de contacto con SELCOMP y ORIGEN. Este comportamiento es coherente con el acuerdo colusorio vigente entre las investigadas. De conformidad con el acuerdo establecido, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA se encargó de gestionar las cotizaciones de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP para atender la solicitud realizada por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época).
(II) La presentación coordinada de cotizaciones por parte de las tres sociedades investigadas se puede constatar en una conversación de WhatsApp del 24 y 25 de mayo de 2016. En la conversación, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le solicitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) el envío de la cotización de ORIGEN.
Ante esta solicitud, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA le respondió “ Inge ya la enviamos ”, como se muestra a continuación: Chat No. 5: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [24 may. 2016 8:02:01] Jaime Guerra: Ing buenos dias me falta la cotizacion de origen [24 may. 2016 8:03:38] Andrés Simbaqueba: Inge ya la enviamos [24 may. 2016 8:05:13] Jaime Guerra: Ok.
(…) [25 may. 2016 08:48:33 a.m.] Jaime Guerra: Ing me falta la de origen ” (destacado fuera del texto) [169]. Sobre este punto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le preguntó por la cotización de ORIGEN para que le ayudara a comunicarse con GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ).
Según su versión, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS habría intentado, sin éxito, comunicarse con GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ [170]. Para la Delegatura, existen tres inconsistencias en la declaración de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que permiten desvirtuar su versión de los hechos.
Primero, el sentido natural y obvio de la conversación transcrita no versa sobre la imposibilidad de comunicación entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ). El contenido de la conversación versa sobre la cotización que ORIGEN debía allegar a SANIDAD MILITAR.
Segundo, la respuesta de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA ante la pregunta por la cotización de ORIGEN fue “ Inge ya la enviamos ”, es decir, no se hizo referencia a que se había enviado la cotización de MICROHARD. No cuestionó por qué JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le consultaba sobre ORIGEN, empresa de la cual no tendría que saber si había remitido o no la cotización. En cambio, contestó en primera persona con “ enviamos ”, lo que indicaría que se encargó de esa labor personalmente y que las tres empresas investigadas actúan de manera coordinada.
Tercero, no tendría sentido o no atendería a una conversación normal que, al ser cuestionado por la oferta de ORIGEN, responda que ya se envió la cotización de MICROHARD, como pretende alegar. Por el contrario, la conducta de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, ante las solicitudes de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS, es coherente con el acuerdo colusorio expuesto y ejemplifica un comportamiento ajeno al de dos reales competidores.
(III) En los estudios de mercado se puede evidenciar que MICROHARD y SELCOMP efectivamente enviaron las cotizaciones a SANIDAD MILITAR [171]. Como se acaba de exponer, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) realizó gestiones para que las empresas investigadas presentaran estos documentos.
Sumado a lo anterior, es importante resaltar que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA era consciente de la importancia que tienen las cotizaciones que solicitan las entidades para la elaboración de los estudios de mercado y, en esa medida, para “ generar el presupuesto ” de un proceso de contratación pública [172]. Los elementos expuestos permiten concluir que MICROHARD y SELCOMP coordinaron el envío de las cotizaciones.
Se reitera que la falta de independencia se pudo evidenciar con actuaciones que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) desplegó en favor de estas empresas. En este caso, el acuerdo influenció la estimación del presupuesto oficial. En consecuencia, la coordinación en la presentación de cotizaciones por parte de los investigados desconoció la libre competencia que debía regir el proceso de selección [173].
(IV) La Delegatura comprobó que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP también se coordinaron para presentar observaciones en este proceso de selección. Lo anterior se evidencia en una conversación de WhatsApp del 5 al 7 de julio de 2016, cuando el proceso de selección ya era público. En dicha conversación ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) le manifestó a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) que MICROHARD no cumplía con los indicadores financieros y por esa razón presentarían observaciones [174].
Ante esa situación, el funcionario del COMANDO le insistió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA para que presentara las observaciones. La siguiente es la conversación en mención. Chat No. 6: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [05 jul. 2016 13:00:44] Andrés Simbaqueba: Inge revisando los indicadores financieros no los cumplimos [05 jul. 2016 13:01:08] Andrés Simbaqueba: Vamos a pasar las observaciones [05 jul. 2016 13:53:26] Jaime Guerra: Ya envio las observaciones??? [05 jul. 2016 14:50:51] Jaime Guerra: No han llegado las observaciones [05 jul. 2016 16:15:02] Jaime Guerra: Ing nada q llegan las obs de ustedes [05 jul. 2016 16:30:55] Jaime Guerra: Ya llego xq no envia la misma pregunta de otra empresa [06 jul. 2016 16:42:34] Jaime Guerra: Ing me regala uma llamada [06 jul. 2016 18:58:43] Jaime Guerra: Ing me llama cuando pueda [07 jul. 2016 15:50:41] Jaime Guerra: Ing debe presentar la manifestacion para particiapr hay plazo hasta mañana [07 jul. 2016 16:03:35] Jaime Guerra: Le puedo llamar? [07 jul. 2016 16:04:01] Andrés Simbaqueba: Ya le marcó [07 jul. 2016 16:04:15] Jaime Guerra: Si ” (destacado fuera del texto) [175].
Sobre el particular, SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) indicaron en sus descargos que, de la conversación anterior, no se puede concluir que se hiciera referencia a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP [176]. Sin embargo, en el contexto de los hechos investigados y en conjunto con lo manifestado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) respecto del relacionamiento entre las 3 sociedades [177], es posible concluir que en la conversación se refirieron a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP.
Lo anterior también se sustenta en que, a pesar de que de las sociedades investigadas SELCOMP fue la única empresa que presentó observaciones [178], JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le dijo a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que la observación ya había llegado y le planteó que presentara la misma a nombre de otra empresa.
La solicitud de presentar la misma observación a nombre de otra empresa no tendría lugar si se identificara a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) con una única empresa. Por el contrario, dado que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) conocía que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA actuaba de manera coordinada con MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN, le sugirió que la misma observación fuera presentada por otra empresa.
Esta sugerencia de presentar varias observaciones tuvo el objetivo de ejercer presión sobre la entidad contratante para que los requisitos habilitantes que SELCOMP no cumplía fueran modificados. (V) La dinámica de coordinación entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP en el marco de este proceso, se demostró con una conversación de WhatsApp del 8 de julio de 2016 entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS mostró interés para que por lo menos alguna de las 3 empresas investigadas participara en el proceso de selección analizado. Tanto así que le propuso a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA conformar una unión temporal como se muestra a continuación. Chat No. 7: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [08 jul. 2016 12:03:02] Jaime Guerra: Me regala una llamadita por fa gracias [08 jul. 2016 14:46:11] Jaime Guerra: Ing averiguo loa indices de la empresa [08 jul. 2016 14:47:18] Andrés Simbaqueba: Estoy en esas ya le averiguó [08 jul. 2016 14:48:02] Jaime Guerra: Vale [08 jul. 2016 14:55:50] Andrés Simbaqueba: Tienen liquidez 5.40 [08 jul. 2016 14:56:03] Andrés Simbaqueba: Endeudamiento 16.49% [08 jul. 2016 14:56:23] Andrés Simbaqueba: Razón cobertura 29.05 [08 jul. 2016 14:56:41] Andrés Simbaqueba: Patrimonio 33.8 [08 jul. 2016 14:56:52] Andrés Simbaqueba: Activo 28.3 [08 jul. 2016 14:57:36] Jaime Guerra: Y entonces tampoco cumpliera? [08 jul. 2016 14:59:15] Andrés Simbaqueba: Con el primero no [08 jul. 2016 14:59:27] Andrés Simbaqueba: Pero si busca una unión temporal esta cerca [08 jul. 2016 15:01:10] Jaime Guerra: Pero hasta hoy es manifestación hasta las 4:00 [08 jul. 2016 15:02:41] Jaime Guerra: Y ustedea no pieden hacer una UT con alguien q tenga esoa indicadorea [08 jul. 2016 15:13:54] Andrés Simbaqueba: Pero eso es complicado [08 jul. 2016 15:14:11] Andrés Simbaqueba: Porque toca con alguien muy pequeño y lo damos experiencia [08 jul. 2016 15:14:46] Jaime Guerra: Pero no importaría para ganar el proceso [08 jul. 2016 15:14:58] Andrés Simbaqueba: Pero tampoco tenemos [08 jul. 2016 15:15:14] Jaime Guerra: Le puede tomar una foto a los indices y le digo a una maiga haber? [08 jul. 2016 15:15:20] Jaime Guerra: Amiga [08 jul. 2016 15:15:36] Jaime Guerra: Es decir toca con una empresa pequeña? [08 jul. 2016 15:27:46] Jaime Guerra: Ps hay una empresa de tecnología pequeña ellos cumplen pa digo yo porque no envían la manifestación en mañana revisamos bien haber si pueden hacer una UT [08 jul. 2016 15:28:06] Jaime Guerra: Pero lo importante ea manifestar hoy antes de las 4 [08 jul. 2016 15:59:55] Andrés Simbaqueba: Ya enviamos la manifestación [08 jul. 2016 16:06:41] Jaime Guerra: Bno esperemos haber quien se presenta y analizamos haber q se hace ” (destacado fuera del texto) [179].
Acorde con lo mencionado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) en la conversación transcrita, el 8 de julio de 2016 MICROHARD y ORIGEN manifestaron interés en este proceso de selección por medio de la UT DISAN MILITAR 2016. En su declaración, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) reconoció que la conformación de una unión temporal fue una sugerencia de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época).
Según ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, el funcionario del COMANDO tenía interés en que MICROHARD se presentara [180]. (VI) La coordinación entre MICROHARD y SELCOMP en el marco del proceso analizado se acreditó con unos mensajes de WhatsApp enviados por SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) el 15 de julio de 2016.
Dentro del contexto analizado, se puede deducir que los mensajes enviados por SEGUNDO SALVADOR ANGULO son mensajes que recibió de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y posteriormente SEGUNDO SALVADOR ANGULO los reenvió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Chat No. 8: CONVERSACIÓN ENTRE ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y SEGUNDO SALVADOR ANGULO “[15 jul. 2016 14:05:22] Salvador Angulo: Buenas tardes ing.
Para solicitarle si ahy otro comercial es q he llamado varias veces a andres y no me contesta ni me devuelve llmada y necesito organizar nuevamentr el proceso de aqui de dgsm porque se fue decierto. Gracias ing [15 jul. 2016 14:06:17] Salvador Angulo: Ing pero eso tiene q ser hoy o mañana vamos a sacar de nuevo el proceso el martes ” (destacado fuera del texto) [181].
De los mensajes citados se desprenden tres aspectos importantes. (i) Contrario a lo manifestado por SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) durante su declaración, el último contacto que tuvo con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) no fue hace más de 10 años [182]. (ii) En el marco del proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 el funcionario del COMANDO se comunicó con SEGUNDO SALVADOR ANGULO, quien a su vez se comunicaba con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
Así, personas vinculadas con SELCOMP y con MICROHARD coordinaban sus actuaciones y mantenían comunicación como si fueran un único equipo de trabajo. De otra manera no se explica que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le hubiera escrito a SEGUNDO SALVADOR ANGULO, quien está vinculado con SELCOMP, para indicarle que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, que estaba vinculado a MICROHARD, no atendía su llamado.
(iii) La Delegatura constató que el 15 de julio de 2016, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA llamó 3 veces a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS. La primera llamada fue realizada 6 minutos después de que SEGUNDO SALVADOR ANGULO le reenviara los mensajes a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA [183]. Esa comunicación telefónica confirma que los mensajes del chat No. 8 fueron enviados por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS a SEGUNDO SALVADOR ANGULO y también daría cuenta de que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA recibió la comunicación que le envió SEGUNDO SALVADOR ANGULO.
Con base en los distintos elementos probatorios expuestos, en el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN desplegaron el acuerdo colusorio que se materializó con la coordinación entre MICROHARD y SELCOMP para la presentación de las cotizaciones enviadas a SANIDAD MILITAR. Adicionalmente, la dinámica de coordinación entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN continuó durante el proceso de selección para la presentación de observaciones y de una manifestación de interés. El proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 fue declarado desierto por medio de la Resolución No. 1095 del 18 de julio de 2016 [184].
Esto en atención a que, de acuerdo con el acta No. 892 del 14 de junio de 2016 [185], ninguno de los agentes del mercado que manifestó interés presentó oferta. No obstante, en este proceso quedó probada la vigencia del acuerdo con seis pruebas que dieron cuenta de la coordinación durante distintas etapas del proceso de selección. La Delegatura comprobó que el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 volvió a ser publicado con algunas modificaciones bajo el número 041-MDN-CGFM-DGSM-2016.
A continuación se expone lo evidenciado en dicho proceso. 4.2.5. Selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR En el mismo sentido de lo expuesto en el capítulo anterior, en el marco de la selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 [186] también existió una dinámica de coordinación entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN con la que se materializó el acuerdo colusorio.
Lo anterior se evidenció a través de constantes comunicaciones entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época). Además, como se desarrollará en el numeral 4.3.1.2., este último realizó diferentes actuaciones encaminadas a direccionar el proceso de selección No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 en favor de MICROHARD.
Para sustentar lo anterior la Delegatura presentará 4 pruebas. (I) Conversación de WhatsApp del 22 de julio de 2016, el mismo día en que fue publicado el proceso de selección No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
En esta conversación se refirieron a los cambios que fueron incluidos en el proceso de selección No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016. Chat No. 9: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [22 jul. 2016 14:28:46] Jaime Guerra: Mire como quedaron los indices ese hp del economico no quizo bajarlos mas [22 jul. 2016 14:29:17] Jaime Guerra: IMG-20160722-WA0011.jpg [22 jul. 2016 14:29:32] Jaime Guerra: Digame si asi cumple [22 jul. 2016 14:39:30] Andrés Simbaqueba: No inge así tampoco [22 jul. 2016 14:43:33] Andrés Simbaqueba: Los indicadores que se necesitarían son [22 jul. 2016 14:43:44] Andrés Simbaqueba: Liquidez de 1.6 o superior [22 jul. 2016 14:44:05] Andrés Simbaqueba: Endeudamiento perfecto [22 jul. 2016 14:44:31] Andrés Simbaqueba: Cobertura de 9 o superior [22 jul. 2016 14:45:02] Andrés Simbaqueba: Los otros ok [22 jul. 2016 16:33:32] Jaime Guerra: Ya salio publicado los pliegos le voy a pedir el favor que envie la observacion de los indices prro de todas las empresas la idea es entre mas empresas envien esa observacion se tomara aqui una decision estoa para q le bajen a esos indices [22 jul. 2016 16:33:58] Jaime Guerra: Pero rso tiene q ser hoy o mañana para el lunes tener argumentos y poder tumbarles esto ” (destacado fuera del texto) [187].
De la conversación son relevantes 2 situaciones. La primera es que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le informó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) los valores que tendrían los indicadores financieros en el proceso de selección. La segunda es que como consecuencia de lo anterior, el funcionario del COMANDO le sugirió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que “ envie (sic) la observacion (sic) de los indices (sic) prro (sic) de todas las empresas ”.
Una vez más, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le indicó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que se pronunciara a través de “ todas ” las empresas y no solo a través de MICROHARD, que sería la empresa a la cual está vinculado. Sobre el particular, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) hizo referencia a las empresas cuyo contacto remitió para solicitar la cotización [188].
En ese sentido, es posible inferir que en la conversación se hizo referencia a SELCOMP y a ORIGEN, toda vez que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA remitió el contacto de dichas empresas a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS. Lo anterior demuestra que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS acudía a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA para que gestionara las observaciones (y antes las cotizaciones) de ORIGEN y SELCOMP.
(II) Conversación de WhatsApp del 25 y 26 de julio de 2016 entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO ) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), en el que el primero le indicó al segundo que presentara las observaciones sobre los índices financieros. De manera específica, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS se refirió a las observaciones de tres o más empresas como se muestra a continuación: Chat No. 10: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [25 jul. 2016 08:12:56] Jaime Guerra: Ing buenos dias necesito q envie la observacion de los indices financieros me dicen q si llega de trs empresas lo estudian para bajarlos [25 jul. 2016 11:19:36] Jaime Guerra: Ing como vamos enviaron eso [25 jul. 2016 11:24:11] Andrés Simbaqueba: Ya lo estamos terminando para enviarlo [25 jul. 2016 11:52:39] Jaime Guerra: Ok de las tres o mas empresas si se puede [25 jul. 2016 18:23:37] Jaime Guerra: Ing envio eso? [26 jul. 2016 10:46:48] Jaime Guerra: Ing enviaron las obserciones? [26 jul. 2016 13:50:55] Jaime Guerra: Ya le envie el correo verifoque por favor [26 jul. 2016 13:55:42] Andrés Simbaqueba: Ok inge ” (destacado fuera del texto) [189].
SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) se refirieron a esta conversación en sus descargos e indicaron que “ Jaime Gutiérrez, el funcionario del COMANDO, habla de 'tres empresas' no de 'las 3 empresas' y habla de 3 o más, no de 'las 3 empresas', ese es el sentido de las expresiones utilizadas, mas no el que le asigna la SIC a las mismas ” [190].
La Delegatura no está de acuerdo con los investigados respecto de que lo dicho en la conversación presenta incertidumbre o no es claro. Incluso, la interpretación de que la referencia a “ las tres ” se refiere a MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN fue acreditada con lo dicho por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) durante su declaración [191].
Con fundamento en lo manifestado durante esa declaración, se dio claridad de que las 3 empresas a las que se refirió JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO ) fueron MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, tal y como lo planteó la Delegatura. Adicional, la Delegatura corroboró que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP presentaron exactamente la misma observación de acuerdo con la información disponible en el SECOP. Allí se pudo identificar que, tal y como lo propuso JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO ), cada una de las investigadas solicitó a SANIDAD MILITAR que el índice de liquidez fuera mayor o igual a 1.4 veces (=1,4), y que la razón de cobertura de intereses fuera mayor o igual a 9% (=9) [192].
Lo anterior refuerza la tesis planteada por la Delegatura en relación con el actuar coordinado que mostraron estas empresas para participar en el proceso de selección mencionado. Respecto de las observaciones presentadas por MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó que la similitud presentada se dio probablemente porque “ como pudieron haber ayudado con el estudio de mercado, tampoco cumplían y pues generaron la misma observación digamos de los índices para poder participar ” [193].
A su vez, ORIGEN y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) indicaron que ORIGEN envió la observación pidiendo cambiar los dos indicadores en cuestión, toda vez que le informaron que el cambio de estos indicadores generaba pluralidad de oferentes. Sobre este punto es importante tener en cuenta que al ser cuestionado por el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ manifestó que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA lo convocó para conformar una unión temporal y adicionalmente le pidió que hiciera una observación específica para lo cual le fueron indicados dos valores [194].
Por su parte, SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) se refirieron en sus descargos a las observaciones presentadas indicando que “ la observación (el documento) frente a los índices puede ser similar entre MICROHARD y ORIGEN pero es muy distinto al presentado por SELCOMP (…) ”, pues además de los dos índices referidos por las otras dos empresas, SELCOMP incluyó unos índices adicionales y citó índices financieros mencionados en procesos similares.
Así, “ son documentos diferentes y que dan cuenta de un actuar separado e independiente de parte de SELCOMP ” [195]. Con base en lo expuesto, si bien es cierto que los documentos fueron presentados con algunas variaciones entre ellos, lo cierto es que, en relación con los indicadores de liquidez y el de cobertura, la modificación solicitada fue la misma.
En todo caso, la presentación paralela de las observaciones consiguió el resultado buscado, esto es, que el indicador de razón de cobertura de intereses fuera modificado de acuerdo con lo solicitado en las observaciones presentadas por los investigados. Lo anterior fue consignado por SANIDAD MILITAR en el pliego de condiciones definitivo del proceso de selección así: Imagen No. 8: Pliego de condiciones del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 Fuente: Expediente [196].
(III) Conversación de WhatsApp del 4 de agosto de 2016, día en el que SANIDAD MILITAR publicó en el SECOP la Resolución No. 1184 del 3 de agosto de 2016 [197], mediante la cual modificó la resolución de apertura del proceso de selección para limitar la participación exclusivamente a MiPymes territoriales circunscritas a Bogotá D.C. Según la siguiente conversación, esta modificación impidió que SELCOMP se pudiera presentar al proceso de selección. Chat No. 11: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [04 ago. 2016 19:33:34] Andrés Simbaqueba: Creo que no alcanzamos [04 ago. 2016 19:34:03] Andrés Simbaqueba: Porque como la limitaron a pyme no podemos ir con selcomp [04 ago. 2016 19:34:30] Andrés Simbaqueba: Pero al fin quedaron las 2 con CA [04 ago. 2016 19:48:00] Jaime Guerra: Si dos con ca [04 ago. 2016 19:48:13] Jaime Guerra: Uhy no son los unicos q cumplen [04 ago. 2016 19:48:20] Jaime Guerra: Presentesen ” (destacado fuera del texto) [198].
Sobre esta conversación se refirieron en sus descargos SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época). Argumentaron que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) " manifiesta expresamente 'no podemos ir con Selcomp' (sic), porque en el proceso se limitó a Pymes.
Sin embargo, la intención de juntarse con SELCOMP proviene de Andrés Simbaqueba, no puede decirse que provenga o involucre a SELCOMP, quien es totalmente ajeno a esa conversación ” [199]. Al respecto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) indicó que se refirió a la posibilidad de conformar una unión temporal con SELCOMP para cumplir con los requisitos del proceso [200].
Lo anterior es relevante en la medida en que para la selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR, el mismo proceso que dio lugar a la selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, MICROHARD presentó manifestación de interés como integrante de la unión temporal UT DISAN MILITAR 2016 junto con ORIGEN.
Así, lo manifestado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) carece de sentido, toda vez que teniendo conformada una unión temporal para el proceso anterior, no es lógico entonces que para este proceso MICROHARD buscara conformar una unión temporal distinta. Además, esta versión según la cual en la conversación mencionada se refirió a la intención de hacer una unión temporal con SELCOMP, es contradictoria con lo indicado en la misma declaración donde afirmó que también tenían interés en conformar una unión temporal con ORIGEN [201].
Con base en lo expuesto hasta ahora, la conversación analizada da cuenta de la coordinación entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN en el marco de este proceso de selección. El hecho de que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) dijera que no podían ir con SELCOMP, mostrando interés por los requisitos que no cumplía esta empresa, solo se explica en el contexto del acuerdo colusorio entre las 3 empresas investigadas.
Especialmente, considerando que para la selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 que dio lugar a este proceso, MICROHARD ya había conformado una unión temporal con ORIGEN. (IV) Conversación de WhatsApp del 5 de agosto de 2016, entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
En esta conversación, el primero le sugirió al segundo que realizara observaciones para que la experiencia exigida en los pliegos de condiciones fuera modificada a su favor [202]. Chat No. 12: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [05 ago. 2016 14:11:08] Jaime Guerra: Hola ing [05 ago. 2016 14:13:30] Andrés Simbaqueba: Ya revisé y no cumplimos con la experiencia [05 ago. 2016 14:14:08] Jaime Guerra: Hagan la observacion y la aceptamos entonces [05 ago. 2016 14:14:29] Andrés Simbaqueba: Inge pero si quiere podemos hacer una cosa [05 ago. 2016 14:15:06] Andrés Simbaqueba: Que se permitan en los últimos 4 años y que sea cada una por el 50% del presupuesto [05 ago. 2016 14:15:13] Andrés Simbaqueba: Para dejar las 2 de CA [05 ago. 2016 14:15:28] Andrés Simbaqueba: Que eso filtra [05 ago. 2016 14:19:48] Jaime Guerra: Y si dejamos una sola en los ultimos tres años [05 ago. 2016 14:22:19] Andrés Simbaqueba: Si también [05 ago. 2016 14:22:32] Andrés Simbaqueba: Es decir sólo serían dos certificaciones [05 ago. 2016 14:28:30] Jaime Guerra: Ps si una de 5 ciudades a nivel nacional y una de ca [05 ago. 2016 14:28:43] Jaime Guerra: Entonces haga asi la observacion [05 ago. 2016 14:31:28] Andrés Simbaqueba: Ok inge [05 ago. 2016 14:32:29] Jaime Guerra: Ok [05 ago. 2016 14:35:03] Andrés Simbaqueba: Gracias [05 ago. 2016 14:36:32] Jaime Guerra: Si envie la observacion [08 ago. 2016 15:43:35] Jaime Guerra: Ing es decir queda 1 cert.
En ca y una certif. A nivel nacional [08 ago. 2016 15:49:19] Andrés Simbaqueba: Si ine [08 ago. 2016 15:49:24] Andrés Simbaqueba: Inge perfecto [08 ago. 2016 15:49:36] Jaime Guerra: Ok ” (destacado fuera del texto) [203]. Durante su declaración, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) reconoció que le escribió a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) para informarle la experiencia que podía acreditar para poder participar en el proceso analizado.
Adicionalmente, reconoció que “ la idea era haber hecho una unión temporal ” con ORIGEN para presentar la propuesta [204]. Ahora, de acuerdo con la información publicada en el SECOP, la Delegatura corroboró que, acorde con la recomendación del funcionario del COMANDO, ORIGEN (quien integró una unión temporal junto a MICROHARD ) le solicitó a SANIDAD MILITAR que se modificara la forma para acreditar la experiencia. En la imagen que se mostrará se evidencia que ORIGEN propuso, entre otras observaciones, que la experiencia se pudiera acreditar únicamente con 2 contratos, uno cuyo objeto correspondiera a la prestación de soporte técnico de equipos de cómputo utilizando la herramienta “ CA SERVICE DESK ” y uno que incluyera el soporte a nivel nacional en 5 ciudades en las que tiene sedes la entidad contratante.
Imagen No. 9: Observaciones presentadas por ORIGEN al pliego de condiciones definitivo del proceso de selección 041 de 2016 Fuente: Expediente [205]. Sobre las observaciones presentadas, ORIGEN manifestó en sus descargos que “[ e ] n virtud de la creación de una unión temporal entre Microhad (sic) y Origen, mi representada realizó observaciones al igual que los otros siete proponentes ” [206].
Si bien es cierto que otras personas presentaron observaciones, para la Delegatura es muy relevante destacar que ORIGEN fue la única que presentó una observación relacionada con la acreditación de experiencia que coincide con la conversación entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
Esto da cuenta de la coordinación entre MICROHARD y ORIGEN, en la medida en que la recomendación dada por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA fue materializada por ORIGEN. Así mismo, de acuerdo con lo que anticipó JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO ) en la conversación del 5 de agosto de 2016, las observaciones propuestas por ORIGEN fueron aceptadas por SANIDAD MILITAR.
A continuación, se presenta la respuesta de la entidad: Imagen No. 10: Respuesta a las observaciones presentadas por ORIGEN al pliego de condiciones definitivo del proceso de selección 041 de 2016 Fuente: Expediente [207]. De esta forma, las pruebas presentadas relacionadas con la selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 de SANIDAD MILITAR permiten evidenciar el actuar coordinado entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP.
Esta circunstancia afectó el proceso competitivo en el proceso de selección. 4.2.6. Selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017 adelantada por el COMANDO En la selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017 adelantada por el COMANDO [208] se acreditó la materialización del acuerdo colusorio. En este caso MICROHARD y ORIGEN se coordinaron para la presentación de manifestaciones de interés al proceso.
Esto se pudo corroborar a través de 2 pruebas que se presentan a continuación. (I) Conversación de WhatsApp entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) en la que el funcionario del COMANDO invitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA para que manifestara interés. Este último le informó que su intención era presentarse con SELCOMP, pero que debido a que el proceso había sido limitado a pequeñas empresas no lo podrían hacer.
Como consecuencia de lo anterior, MICROHARD y ORIGEN sí presentaron manifestación de interés al proceso de selección. No obstante, y como se ve reflejado en la conversación, estas dos empresas tampoco cumplían con un requisito exigido. La conversación es la siguiente: Chat No. 13: CONVERSACIÓN ENTRE ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA Y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS “ [21 mar. 2017 08:11:23] Jaime Guerra: Ing ya salio el proceso de manto de equipos del Cgfm mirelo hoy y me cuenta es el 066 [21 mar. 2017 08:11:39] Jaime Guerra: Haber q necesita [21 mar. 2017 08:12:42] Andrés Simbaqueba: Ok ingeniero ya revisamos [21 mar. 2017 08:12:56] Jaime Guerra: De una y me dice [21 mar. 2017 21:46:02] Jaime Guerra: Ing vio el proceso? [24 mar. 2017 07:50:33] Andrés Simbaqueba: Hola Inge estoy en una reunión [24 mar. 2017 07:50:41] Andrés Simbaqueba: Ahorita le marco [24 mar. 2017 07:51:10] Jaime Guerra: Bno vale no se le olvide [28 mar. 2017 06:49:15] Jaime Guerra: Ing ya no trabajan en procesos de manto de equipos [28 mar. 2017 06:57:09] Andrés Simbaqueba: Buenos días ingeniero [28 mar. 2017 06:57:29] Andrés Simbaqueba: Si señor es que he estado con bastante trabajo [28 mar. 2017 06:58:00] Andrés Simbaqueba: Ya revise el proceso y esta bastante abierto para que participe cualquier proponente [28 mar. 2017 07:22:55] Jaime Guerra: No se esta pidiendo una certificacion de hp [28 mar. 2017 07:23:31] Jaime Guerra: Presente manifestacion de mypimes hoy hay plazo hasta las 10:00 a.m [28 mar. 2017 07:23:37] Andrés Simbaqueba: Si para los técnicos pero no ahí que adjuntar las hojas de vida [28 mar. 2017 07:23:43] Andrés Simbaqueba: No puedo [28 mar. 2017 07:24:07] Jaime Guerra: No puedo xq [28 mar. 2017 07:24:17] Andrés Simbaqueba: Porque la idea es ir con Selcomp y no es pequeña empresa [28 mar. 2017 07:24:41] Jaime Guerra: Y MICROHARD [28 mar. 2017 07:25:25] Andrés Simbaqueba: Ese es el plan B [28 mar. 2017 07:26:08] Jaime Guerra: Me llama porfa [04 abr. 2017 19:34:24] Jaime Guerra: Hola ing al fin se van a presentar veo q hicieron manifestacion [04 abr. 2017 19:37:28] Andrés Simbaqueba: Hola Inge pero estamos graves por lo de Microsoft [04 abr. 2017 19:37:52] Andrés Simbaqueba: Porque lo limitaron a mipymes [04 abr. 2017 19:42:44] Jaime Guerra: Por eso pero se presento microhard y origen [04 abr. 2017 19:43:17] Andrés Simbaqueba: Si pero la carta de Microsoft de Microhard se venció [04 abr. 2017 19:43:25] Andrés Simbaqueba: Y origen no tiene esa carta [04 abr. 2017 19:44:18] Jaime Guerra: Ufff entonces gravrs me cuenta cualquier cosa [04 abr. 2017 19:44:46] Andrés Simbaqueba: Si señor vamos a ver como nos podemos mover [04 abr. 2017 19:45:19] Jaime Guerra: Bno me cuenta lo q necesite [04 abr. 2017 19:45:28] Andrés Simbaqueba: Ok Inge gracias ” (destacado fuera del texto) [209].
SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) indicaron en sus descargos que esta conversación “ no refleja de ninguna forma, la intención de SELCOMP de participar ni mucho menos de ir con MICROHARD o alguien más. La idea que se comunica o se extrae del mencionado chat, le era absolutamente ajena a SELCOMP ” [210].
Durante el desarrollo de la etapa probatoria, la Delegatura le preguntó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) por la anterior conversación. Manifestó que no tenía injerencia sobre la presentación de SELCOMP en el proceso y que en la conversación se refirió a la posibilidad de conformar una unión temporal entre MICROHARD y SELCOMP o entre MICROHARD y ORIGEN [211].
Por su parte, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) indicó que no sabía a qué hizo referencia ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA ni por qué tuvo esa conversación con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO ) [212]. La Delegatura también cuestionó por esta conversación a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ), quien manifestó que no sabía por qué ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) indicó que “ y origen (sic) no tiene esa carta ” [213].
No obstante, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA reconoció que tuvo conocimiento de esa situación por el relacionamiento comercial que tenían y porque lo consultó con GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ [214]. Sobre este punto, la Delegatura constató que el 4 de abril de 2017 ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA realizó 4 llamadas telefónicas a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ [215].
Lo expuesto hasta ahora demuestra que desde antes de presentar la manifestación de interés, MICROHARD y ORIGEN decidieron participar en el proceso mediante una unión temporal. No obstante lo indicado por los investigados, para la Delegatura la conversación en mención da cuenta del acuerdo existente entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN por las siguientes 2 razones.
Primero, no es creíble que la primera opción hubiese sido conformar una unión temporal entre MICROHARD y SELCOMP. En la conversación claramente ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) afirmó que “ la idea es ir con Selcomp ”. Allí no se refirió a una unión temporal ni a MICROHARD. Además, porque cuando JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le preguntó por MICROHARD, respondió “ Ese es el plan B ”.
Esta situación da cuenta de que MICROHARD no estaba incluido en el plan inicial que consistía únicamente en presentarse con SELCOMP. Segundo, cuando ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA explicó por qué estaban “ graves ”, se refirió nuevamente a que la participación en el proceso se había limitado a MiPymes, haciendo referencia a que este nuevo requisito traía como consecuencia la imposibilidad de presentarse con SELCOMP.
Adicionalmente, no solo se refirió a los impedimentos que MICROHARD tenía para presentarse, sino que también se refirió a los impedimentos que tenía ORIGEN, pues estas dos empresas no cumplían con el requisito relacionado con la carta de Microsoft. De este modo, la conversación sí acredita un manejo coordinado entre SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN en cabeza de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
Lo dicho por los investigados no es coherente con el sentido lógico que se extrae de la lectura de la conversación presentada. En este sentido, no es aceptable la justificación dada por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA durante su declaración, pues es claro que en el chat número 13 él no se refirió a la conformación de una unión temporal entre MICROHARD y SELCOMP.
En el contexto analizado y con los elementos que se han expuesto hasta aquí, es razonable concluir que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA estaba coordinando la forma en que las empresas investigadas participarían en el proceso de selección. Lo anterior solo se explica en el marco de un acuerdo colusorio entre las tres sociedades. (II) En el documento denominado “ COMUNICACIÓN MANIFESTACIÓN DE INTERÉS EN PARTICIPAR ” del proceso de selección, publicado por el COMANDO en el SECOP, se evidencia que efectivamente SELCOMP no manifestó interés y que MICROHARD y ORIGEN sí manifestaron interés y lo hicieron de forma aparentemente independiente: Imagen No. 11: COMUNICACIÓN MANIFESTACIÓN DE INTERÉS EN PARTICIPAR Fuente: Expediente [216].
Para este proceso, el 5 de abril de 2017 se celebró la audiencia de sorteo para consolidar una lista de diez posibles oferentes [217]. MICROHARD quedó dentro de la lista de los 10 posibles proponentes pero ORIGEN no [218]. De lo anterior es posible inferir que la coordinación de MICROHARD y ORIGEN tuvo el propósito de aumentar las probabilidades para que por lo menos alguna quedara en la lista de oferentes, aunque ya hubieran decidido participar como una unión temporal.
No obstante, MICROHARD no presentó propuesta al proceso de selección. Esta circunstancia fue anticipada por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), cuando le puso de presente que la “ carta ” o certificación otorgada por Microsoft a MICROHARD estaba vencida [219].
De acuerdo con el numeral 4.4. del pliego de condiciones definitivo del proceso, era necesario que los interesados allegaran con su oferta una certificación vigente de Microsoft [220]. Las pruebas presentadas permiten concluir que el acuerdo colusorio se materializó con el propósito de coordinar la presentación simultánea de manifestaciones de interés al proceso de selección. De esta forma, MICROHARD y ORIGEN aumentaron las probabilidades de que alguna de estas empresas quedara seleccionada en el sorteo de balotas como posible proponente.
Adicionalmente, la coordinación también se dio con SELCOMP, toda vez que esta empresa fue la opción inicial para presentarse al proceso de selección. Sin embargo, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) decidió no presentarse con esa empresa debido a que la participación en el proceso de selección se limitó a MiPymes. 4.2.7.
Licitación pública No. SGA-LP-02-2017 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ En el proceso de selección No. SGA-LP-02-2017 [221] adelantado por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ se materializó el acuerdo colusorio entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. En este proceso, las 3 sociedades se presentaron de forma independiente aparentando competencia. La dinámica de coordinación se acreditó mediante 4 pruebas que se pasan a analizar.
(I) La conducta reprochada se evidenció en los documentos de las ofertas que presentaron las empresas investigadas, así: (i) ORIGEN y SELCOMP registraron el mismo domicilio comercial (XXXXXXXXXXXXXXXXX.) y el domicilio de MICROHARD estaba en una dirección contigua (XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.); (ii) tanto SELCOMP como MICROHARD tenían registrado a XXXX XXXXX XXXXX XXXXX como revisor fiscal principal ante la Cámara de Comercio de Bogotá;
(iii) en la “ certificación lavado de activos ” de la propuesta de ORIGEN (en el folio 21 de la oferta) se incluyó el NIT de SELCOMP después de la firma del representante legal [222]; y (iv) en la carátula de la oferta de MICROHARD, al igual que ocurrió con ORIGEN al momento de diligenciar su certificación de lavados de activos, también se relacionó el NIT de SELCOMP [223].
(II) La Delegatura pudo comprobar distintas identidades en los documentos presentados por las empresas junto a sus ofertas. Los documentos en los que se evidenció lo anterior fueron: (i) la póliza de seriedad de la oferta, (ii) el certificado de existencia y representación legal y el RUP de las empresas investigadas, (iii) los certificados de antecedentes disciplinarios y (iv) el certificado de antecedentes de la Junta Central de Contadores.
A continuación se explican las identidades observadas. (i) En las pólizas de seriedad de la oferta presentadas por MICROHARD [224], ORIGEN [225] y SELCOMP [226] se observó que: (a) las 3 sociedades contrataron al mismo intermediario de seguros ( XXXXXXXXX XXXXXXXX ) y a la misma compañía de seguros ( XXXXXXXXX XXXXXXXX ); (b) los 3 documentos fueron solicitados el 11 de mayo de 2017;
(c) las 3 empresas aseguraron exactamente el mismo valor (47.668.973.00) [227]; (d) las 3 pólizas tenían la misma vigencia (desde el 15 de mayo de 2017 hasta el 2 de septiembre de 2017) [228]; y (e) las pólizas de los 3 proponentes fueron expedidas en la misma sucursal (31. Centro Internacional). Para la Delegatura, estas similitudes en los datos contenidos en las pólizas de seriedad de las ofertas de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP responden al trabajo coordinado y colaborativo de estos agentes del mercado al momento de gestionar el cumplimiento de este requisito habilitante.
(ii) En los certificados de existencia y representación legal y los RUP que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP allegaron al proceso de selección se puede observar que fueron descargados en la misma fecha (25 de abril de 2017) entre las 9 y las 10 de la mañana. Es importante señalar que los demás proponentes descargaron estos documentos en fechas distintas, de hecho, la mayoría los descargó en diferentes días de mayo de 2017 [229].
Aunado a lo anterior, la Delegatura pudo comprobar la existencia de una llamada realizada el 25 de abril de 2017 entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) a las 9:25:58 [230], hora que encaja en el periodo en el que fueron expedidos los certificados referidos.
Esta situación corrobora la coordinación que existió entre los investigados incluso para la obtención de estos documentos. Al respecto, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) mencionó durante su declaración que la persona encargada de obtener estos documentos era ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) o el ejecutivo de cuenta.
Lo anterior es importante, considerando que para abril de 2017 (mes en el que se descargaron los documentos mencionados), ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR era trabajadora de SELCOMP. JORGE URIEL NOVA MONTAÑO también manifestó que desconocía la razón de las identidades documentales [231]. Según ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) los ejecutivos de cuenta en esa época eran XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX o XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX [232].
Paralelamente, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) manifestó que en el caso de SELCOMP la persona encargada de la consecución de estos documentos fue XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX [233]. Por su parte, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) mencionó que fue él quien se encargó de conseguir y radicar todos los elementos de la propuesta de ORIGEN [234].
Si bien los investigados indicaron que los encargados de obtener los documentos mencionados fueron personas distintas en cada una de las empresas, para la Delegatura esto no es suficiente para desvirtuar la hipótesis de coordinación. En el contexto analizado y considerando el conjunto de elementos probatorios expuestos, la similitud existente en los documentos de los 3 agentes del mercado solo encuentra explicación en el marco del acuerdo colusorio entre estos agentes.
Esto es así porque las coincidencias en horas, fechas y números consecutivos son indicadores de que dicha labor fue realizada por una sola persona o de manera coordinada. (iii) En los certificados de antecedentes disciplinarios expedidos por la PERSONERÍA DE BOGOTÁ también se evidenciaron similitudes. Se pudo identificar que todos fueron expedidos de manera presencial, en la misma fecha (11 de mayo de 2017), en horas cercanas (14:19 p.m. y 14:20 p.m.) y por lo mismo los números de los certificados son cercanos (1651732, 1651735 y 1651736) [235].
Además, los certificados de los otros proponentes fueron expedidos en fechas distintas. Lo anterior confirma aún más la existencia de actividades coordinadas y desvirtúa lo dicho por los investigados durante sus declaraciones. (iv) En el certificado de antecedentes del revisor fiscal aportado por MICROHARD y SELCOMP se puede ver que el número del certificado es el mismo.
Es decir, las 2 sociedades aportaron el mismo certificado expedido por la Junta Central de Contadores [236]. Los elementos presentados hasta el momento permiten identificar la colaboración existente entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN para la elaboración de ofertas y obtención de algunos requisitos habilitantes del proceso. Sobre las coincidencias mencionadas la defensa no pudo probar una justificación que validara la falta de autonomía de las 3 oferentes.
Un ejemplo de ello es lo manifestado por MICROHARD en sus descargos. En esa oportunidad argumentó que se trató de documentos habilitantes y la “ gestión administrativa ” para su obtención se realizó con la finalidad de reducir costos y que por lo tanto este tipo de actuaciones no afectan la dinámica competitiva del proceso [237]. Ahora bien, los investigados pretenden alegar que las identidades en la gestión conjunta para obtener los documentos habilitantes y no ponderables no deberían ser reprochadas.
Tal y como se explicó anteriormente, la Superintendencia ya ha determinado que incluso los requisitos habilitantes son elementos que afectan la libre competencia en procesos de contratación con el Estado, toda vez que son factores indispensables para que un proponente pueda participar en un determinado proceso [238]. En este sentido, la coordinación identificada y ejemplificada en el presente proceso de selección resulta contraria a un escenario de libre y real competencia. El comportamiento esperado en un proceso de selección es que cada proponente realice sus gestiones de manera autónoma, pues su interés es resultar adjudicatario.
No obstante, en el presente proceso se pudo evidenciar colaboración en la obtención y elaboración de documentos que hacían parte de la oferta entre aparentes competidores. Este comportamiento refuerza la hipótesis de la colusión y es contraria a la lógica de competencia de cada agente del mercado. (III) Otro hecho que demuestra el grado de cercanía y colaboración entre los 3 proponentes investigados se evidenció con la existencia de llamadas realizadas entre el 18 y 19 de mayo de 2017 (plazo para subsanar las ofertas) y durante el 22 al 26 de mayo de 2017 (fecha de publicación del informe definitivo y traslado del mismo).
Las llamadas se realizaron entre los miembros de MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. En concreto, la Delegatura constató la existencia de (i) llamadas de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) con SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) [239]; (ii) llamadas de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO ( MICROHARD ) con GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) [240];
(iii) llamadas de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) con GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ [241] ( ORIGEN ); y (iv) llamadas de SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO [242] ( MICROHARD ). Un esquema que resume estas comunicaciones se encuentra en el siguiente gráfico: Gráfico No. 2: Comunicaciones telefónicas entre investigados.
Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en la información que se encuentra en el expediente. También pudieron evidenciarse 11 llamadas realizadas entre miembros de los 3 agentes del mercado el 6 de junio de 2017 [243], día en que se celebró la audiencia de adjudicación del proceso. Estas 11 llamadas están distribuidas así: (i) 7 llamadas entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) [244];
(ii) 2 llamadas entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA ( MICROHARD ) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) [245]; y (iii) 2 llamadas entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ ( ORIGEN ) [246]. Estas llamadas telefónicas entre quienes aparentaban ser competidores, analizadas en conjunto con las demás pruebas expuestas hasta el momento, permiten inferir la existencia de la conducta colusoria hasta ahora expuesta por la Delegatura, pues evidencian un comportamiento distante al propio de quienes compiten en un proceso de selección. (IV) Como se observará en la tabla No. 21 “ Simulación de Monte Carlo SGA-LP-02 de 2017 con 16 proponentes ” expuesta en el numeral 5.6.1. del presente informe motivado, la presentación coordinada de las ofertas económicas al proceso por parte de MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN estuvo ligada a un aumento de la probabilidad de adjudicación por parte de los agentes colusores.
En efecto, ingresar a la licitación de forma coordinada mejoró de forma anticompetitiva las probabilidades de adjudicación de las empresas en 3 de las 4 formas de valoración de la oferta económica dispuestas para este proceso licitatorio, lo que aumentó, a su vez, la probabilidad de resultar adjudicatarias del proceso. En conclusión, la conducta restrictiva de la competencia se materializó durante este proceso.
Con las pruebas expuestas se acreditó la falta de ánimo competitivo y la coordinación entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP. Los elementos expuestos revelan en su conjunto que las 3 empresas realizaron gestiones coordinadas para cumplir con los diferentes requisitos habilitantes y buscaron aumentar la probabilidad de que alguna de ellas resultara adjudicataria.
Lo anterior tuvo el objetivo buscado, pues el proceso analizado fue adjudicado a ORIGEN. 4.2.8. Licitación pública No. LP-AMP-138-2017 adelantada por CCE y acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 En la licitación pública No. LP-AMP-138-2017 [247] (operación principal) y en la ejecución del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 la Delegatura encontró probado que MICROHARD y SELCOMP materializaron el acuerdo colusorio.
Antes de exponer las pruebas que permitieron llegar a esa conclusión, se harán unas precisiones respecto del proceso de selección mencionado. En esta licitación pública CCE agrupó los equipos tecnológicos y periféricos en 6 segmentos [248] para los aspirantes a proveedores. Los investigados se presentaron en 5 segmentos [249]. Una vez CCE adjudicó los 6 segmentos de la licitación pública No. LP-AMP-138-2017, suscribió el acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 con los agentes adjudicatarios.
En concreto, los investigados: colaboraron en la elaboración de las ofertas, incluyendo las propuestas económicas que presentaron a la licitación pública No. LP-AMP-138-2017; hicieron seguimiento al resultado de la adjudicación de los segmentos a los que se presentaron; y coordinaron la atención de una orden de compra de la DIAN durante la ejecución del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017.
Para acreditar esto la Delegatura expondrá 4 conjuntos de pruebas. (I) Las identidades existentes en 3 documentos presentados por MICROHARD y SELCOMP en sus ofertas. Dichos documentos fueron verificados por la Delegatura en el SECOP II. A continuación se explican las similitudes encontradas en los documentos, que dan cuenta de que fueron elaborados de manera conjunta.
(i) En el Formato No. 1 (compromiso anticorrupción) dispuesto por la entidad convocante, únicamente se establecieron espacios para la firma, el nombre, el cargo y el documento de identidad del representante legal del proponente (imagen No. 12 superior). Sin embargo, MICROHARD y SELCOMP agregaron, de manera idéntica, información adicional a la solicitada por CCE (imagen No. 12 inferior).
En particular incluyeron (a) el nombre del proponente, (b) el NIT, (c) la dirección, (d) el teléfono, (e) el fax y (f) el correo electrónico. Para la Delegatura, la identidad en la disposición y en las modificaciones al formato No. 1 de los investigados se explica debido a que fueron elaborados por la misma persona o de manera coordinada.
Lo descrito se expone a continuación: Imagen No. 12: Formato No. 1 dispuesto por CCE y formatos entregados por MICROHARD y por SELCOMP Fuente: Expediente [250]. (ii) MICROHARD y SELCOMP cargaron al SECOP II un archivo de Excel que ambos agentes denominaron “ Accesorios ”. Ese documento fue elaborado en la misma fecha y hora (5 de junio de 2017 a las 10:32 a.m.) por el mismo autor ( XXXXXX XXXXXX ).
Además, de acuerdo con las propiedades de los archivos, estos también fueron modificados por última vez por XXXXXX XXXXXX el 5 de junio de 2017. En esa fecha MICROHARD y SELCOMP subieron sus ofertas en el SECOP II. Esto es un indicador de la falta de competencia entre dos agentes del mercado que se presentaron como competidores aparentes.
A continuación se relacionan las propiedades de los archivos denominados “ accesorios ”: Imagen No. 13: Propiedades de los archivos denominados “ Accesorios ” allegados Respectivamente por MICROHARD y SELCOMP Fuente: Expediente [251]. Cabe mencionar que, de acuerdo con lo manifestado por SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) durante el desarrollo de la etapa probatoria, para la época de este proceso de selección XXXXXX XXXXXX trabajaba para SELCOMP, no para MICROHARD [252].
Por lo cual, resulta inusual que un documento de la oferta de MICROHARD tenga como autor a un empleado de SELCOMP. Sobre este punto en particular SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) indicaron en sus descargos que “[ e ] l documento 'accesorios' fue de análisis y evaluación de ofertas y fue elaborado tanto para uno como para otro (MICROHARD y SELCOMP) por XXXXXX XXXXXX, situación que ocurrió así en razón al ejercicio de uniones temporales ” [253].
Sobre esa explicación son relevantes 4 circunstancias. La primera es que esto confirmaría que MICROHARD y SELCOMP reconocieron que analizaron y evaluaron las ofertas de manera conjunta, por cuanto una misma persona elaboró uno de los documentos habilitantes de sus ofertas. La segunda, el trabajo conjunto de los documentos de la oferta de los investigados no se llevó a cabo en el marco de una unión temporal.
Al proceso de selección analizado MICROHARD y SELCOMP se presentaron de manera independiente. La tercera, el documento no es simplemente un archivo de trabajo por cuanto fue publicado en el SECOP y suministrado por la entidad contratante para ser diligenciado por los proponentes como parte de las ofertas. La cuarta, su explicación tampoco da razón de por qué la última modificación de los archivos fue hecha por XXXXXX XXXXXX.
En general, la explicación ofrecida por estos investigados no es suficiente para desvirtuar la colusión identificada por la Delegatura. (iii) Las pólizas de seriedad de la oferta presentadas por MICROHARD y SELCOMP fueron tramitadas por el mismo intermediario ( XXXXXXXXX XXXXXXXX ), expedidas por la misma aseguradora ( XXXXXXXXX XXXXXXX ) y en la misma sucursal (31 Centro Internacional) [254].
Valoradas en conjunto, las identidades evidenciadas en los diferentes documentos de carácter habilitante presentados por MICROHARD y SELCOMP a CCE en este proceso de selección, permiten acreditar que no existió independencia entre estas sociedades. Por el contrario, colaboraron en la elaboración de las ofertas que presentaron a la entidad.
Tal comportamiento dista del que se espera de dos agentes del mercado que se presentaron como aparentes competidores en diferentes segmentos de la licitación pública No. LP-AMP-138-2017. Como se pasará a mostrar, la colaboración y la coordinación no se limitó a los documentos habilitantes, sino que también incluyó la elaboración de las ofertas económicas presentadas.
(II) Las ofertas económicas que MICROHARD y SELCOMP presentaron en este proceso de selección también demuestran la dinámica de coordinación. Las 2 sociedades allegaron un archivo en formato Excel denominado “ Formato 5 incorpora Adenda 2 - Oferta económica referencias e industria nacional ”. Este archivo contenía la oferta económica que ofrecieron en cada uno de los segmentos a los que se presentaron.
En este punto es relevante señalar que si bien fue la entidad la que proporcionó el archivo en Excel, el diligenciamiento de este correspondía a cada proponente, de acuerdo con los valores que considerara ofrecer. Así, al revisar las propiedades de estos documentos, la Delegatura encontró que las ofertas económicas presentadas por MICROHARD y SELCOMP en la licitación pública No. LP-AMP-138-2017 fueron modificadas por última vez por la misma persona: ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
Lo anterior se muestra a continuación: Imagen No. 14: Propiedades de las ofertas económicas presentadas por MICROHARD y SELCOMP respectivamente Fuente: Expediente [255]. La Delegatura tuvo la oportunidad de preguntarle a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) por lo anterior. Al respecto, manifestó que él únicamente tuvo injerencia en la oferta de MICROHARD y que la modificación quedó con el mismo usuario porque en ese tiempo MICROHARD y SELCOMP estaban “ atados en unas uniones temporales ” y por eso compartían recursos tecnológicos [256].
No obstante, para la Delegatura la explicación dada por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA no es creíble por las siguientes 3 razones. La primera, lo dicho por el investigado implicaría que una persona de SELCOMP tuvo acceso a su computador, lo cual es poco verosímil. La segunda, en caso de que se hubiere tratado de un computador común, no resultó acreditado dentro de la etapa probatoria que el único usuario asociado al equipo fuera el de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA.
Esto, teniendo en cuenta que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, puede haber más de un usuario asociado en un solo computador y a una cuenta de Microsoft Office, más si se considera que en el primer conjunto de elementos expuestos claramente aparece un documento elaborado y modificado por otro usuario ( XXXXXX XXXXXX ). Eso indicaría que no contaban con un solo computador o que el usuario podía variar dependiendo de quién realizara las modificaciones en un determinado documento.
La tercera consiste en que, se reitera, no se acreditó a qué unión temporal se hacía referencia. De esta forma, quedó demostrado que no existió independencia entre estos proponentes en el marco del proceso de selección analizado. Con fundamento en lo expuesto, MICROHARD y SELCOMP no solo coordinaron la elaboración y consecución de diferentes documentos necesarios para acreditar los requisitos habilitantes, sino que, a pesar de haberse presentado como competidores aparentes, una misma persona realizó modificaciones a sus ofertas económicas como si se trataran de un único agente del mercado.
(III) Conversación de WhatsApp del 18 de julio de 2017 entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) que corrobora el actuar coordinado de MICROHARD y SELCOMP en el proceso de selección analizado. En la conversación se evidencia que JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ le informó en simultáneo a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA los segmentos que CCE adjudicó a MICROHARD y a SELCOMP.
La comunicación tuvo lugar mientras se adelantaba la audiencia de adjudicación y fue la siguiente: Chat No. 14: CONVERSACIÓN ENTRE ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA Y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ “ [18 jul. 2017 14:54:23 ] Fernando Simbaqueba: Segmento 1 listo [18 jul. 2017 14:54:30 ] Andrés Simbaqueba: Ok [18 jul. 2017 14:59:14 ] Fernando Simbaqueba: El 3 no quedamos [18 jul. 2017 15:00:21 ] Andrés Simbaqueba: Que embarrada [18 jul. 2017 15:00:27 ] Andrés Simbaqueba: Y no dejan hablar [18 jul. 2017 15:00:31 ] Andrés Simbaqueba: En el 2 [18 jul. 2017 15:01:26 ] Fernando Simbaqueba: El 2 ok [18 jul. 2017 15:02:51 ] Andrés Simbaqueba: En el 4 [18 jul. 2017 15:03:22 ] Fernando Simbaqueba: Ok [18 jul. 2017 15:03:36 ] Andrés Simbaqueba: Ambos Selcomp y Microhard [18 jul. 2017 15:04:06 ] Fernando Simbaqueba: Si [18 jul. 2017 15:04:24 ] Andrés Simbaqueba: A bueno ok [18 jul. 2017 15:04:28 ] Andrés Simbaqueba: Y en el 5 [18 jul. 2017 15:04:39 ] Fernando Simbaqueba: Microhard si ” (destacado fuera del texto) [257].
Sobre el particular, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) confirmó en su declaración que durante la audiencia de adjudicación le fue informando a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) de los adjudicatarios a medida que se fueron leyendo. Respecto de por qué ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA le preguntó específicamente por SELCOMP y MICROHARD, indicó que fue así porque les interesaban sus “ conocidos de negocios ”, como lo es SELCOMP [258].
Por su parte, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó que preguntó por SELCOMP y MICROHARD por “ temas de relacionamiento ” [259]. Con base en lo anterior, y dentro del contexto presentado a lo largo del capítulo 4 (Fundamentos de la recomendación), el hecho de que JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) le indicara a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que SELCOMP también había resultado adjudicatario del segmento 4 no tuvo un simple carácter informativo.
Para la Delegatura, es claro que existió un interés particular en señalar que SELCOMP iba a ser proveedor en el segmento mencionado. Esto se explica porque en la licitación pública No. LP-AMP-138-2017 SELCOMP y MICROHARD también coordinaron la presentación de las ofertas. Esto significaba que en ese segmento y en los otros en los que fueron adjudicatarios también podían atender las órdenes de compra de manera colaborativa, tal y como se explicará a continuación [260].
La Delegatura pudo constatar que SELCOMP y MICROHARD atendieron de forma conjunta la orden de compra No. 23051 de 2017 (operación secundaria) de la DIAN que surgió de la ejecución del segmento 1 del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 derivado del proceso de selección No. LP-AMP-138-2017 [261]. Antes de analizar los elementos probatorios que permitieron llegar a esa conclusión, es necesario hacer unas precisiones.
El 13 de octubre de 2017, la DIAN realizó una solicitud de cotización desde la TIENDA VIRTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO para la adquisición de computadores y periféricos. Esta cotización se creó con el ID 44114 [262] y posteriormente dio lugar a la orden de compra No. 23051 del 4 de diciembre de 2017 por un valor de $3.096.914.678,81. SELCOMP fue el proveedor seleccionado para atender esa orden de compra de 1438 computadores de escritorio [263].
De acuerdo con los términos establecidos en el acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017, como proveedor del segmento 1 para el ETP/servicio referido [264] SELCOMP debía entregar equipos marca XXXXXXXX, pero terminó entregando equipos marca XXXX [265]. Para la Delegatura la ejecución y cumplimiento de la orden de compra es relevante porque es una prueba adicional del actuar coordinado de MICROHARD y SELCOMP dentro de la licitación pública No. LP-AMP-138-2017 adelantada por CCE.
Partiendo de esas precisiones, a continuación se expondrán los elementos adicionales que demuestran que SELCOMP se coordinó con MICROHARD en el proceso de selección analizado. Estas pruebas evidencian en particular las gestiones encaminadas al cumplimiento de la orden de compra en mención. (IV) El cuarto conjunto de elementos tiene que ver con las gestiones adelantadas por SELCOMP y MICROHARD para atender la orden de compra No. 23051 de 2017 de la DIAN.
Esto corroborara el actuar coordinado de MICROHARD y SELCOMP en el proceso de selección analizado. A continuación se analizan 4 pruebas que permiten llegar a esta conclusión. (i) SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) indicaron en sus descargos que no pudieron entregar computadores marca XXXXXXXX porque este fabricante les manifestó que no estaban en la capacidad de cumplir con lo requerido por la DIAN.
En ese sentido, indicaron que “ la propia entidad contratante fue la que solicitó a SELCOMP la consecución de otra marca de equipos en los computadores para reemplazar los que comprendían la oferta inicial con la cual se adjudicó el contrato (…)”. Como consecuencia de esa situación, SELCOMP acudió a MICROHARD para cumplir el contrato celebrado con la DIAN [266].
Esta versión es contradictoria con lo expuesto por SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) durante el desarrollo de la etapa probatoria. Cuando la Delegatura le preguntó sobre la orden de compra No. 23051 de 2017, este manifestó, en términos generales, que SELCOMP le informó a la DIAN sobre la imposibilidad de cumplir la orden de compra con equipos del fabricante XXXXXXXX y posteriormente apareció “ algún tipo de solución ” [267].
No indicó que la DIAN hubiere solicitado que reemplazaran la marca de los computadores. (ii) En el mismo sentido, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (representante legal de XXXXXXXX ) indicó durante la práctica de su testimonio que desde un inicio (incluso desde la solicitud de cotización hecha por la DIAN ) XXXXXXXX fue claro y le indicó a SELCOMP sobre la imposibilidad que tenía para entregar los equipos requeridos con la orden de compra No. 23051 de 2017 [268].
La Delegatura pudo corroborar lo anterior mediante la cadena de correos del 30 de noviembre y del 1 de diciembre de 2017 con asunto “ RE: Solicitud aclaración evento 44114 ”. En el correo se evidencia que XXXXXXXX le respondió a SELCOMP que no podía cumplir con la orden de compra en el plazo estipulado. En el correo se indicó lo siguiente: “ reiteramos nuevamente que como fabricantes no nos es posible cumplir con la entrega del ETP solicitado por la Entidad en la fecha que ellos requieren ” [269].
Del testimonio del representante legal de XXXXXXXX y del correo electrónico con asunto “ RE: Solicitud aclaración evento 44114 ”, resulta claro que SELCOMP no obtuvo respaldo por parte de XXXXXXXX para atender la orden de compra referida. Por su parte, en la misma cadena de correos se evidencia que la DIAN solicitó confirmación de si SELCOMP mantendría el precio y podría cumplir con la fecha de entrega.
No se allegó prueba al proceso de que fue la DIAN quien sugirió o recomendó que, para el cumplimiento de la orden de compra, SELCOMP debía conseguir otra marca de computadores como afirmaron los investigados. Mucho menos que MICROHARD debía ser el que suministrara dichos equipos. Por el contrario, la entrega de computadores marca XXXX respondió a la coordinación entre los investigados.
Esto se dio por cuanto SELCOMP buscó directamente a MICROHARD para gestionar la entrega de los computadores de escritorio. Se reitera, no fue, como lo manifestó SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), una solución propuesta por la DIAN ni por XXXX. (iii) En línea con lo anterior, MICROHARD reconoció en sus descargos que SELCOMP acudió a ellos para cumplir con lo solicitado por la DIAN en la orden de compra referida.
Para ello explicaron que no contaban con los equipos XXXXXXXX que habían ofertado. Así, “ MICROHARD, gracias a su experiencia, contactos y reputación, logró en corto tiempo la cotización de equipos de otra marca, XXXX, y previa autorización de la Entidad, los puso a disposición de SELCOMP en venta con el fin de dar cumplimiento a dicho alcance ” [270].
La Delegatura pudo corroborar que fue SELCOMP quien acudió a MICROHARD mediante una cadena de correos del 4 de diciembre de 2017 con asunto “ RV: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Orden de compra 23051 ”. En la cadena se evidencia que SELCOMP le pidió a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) ayuda para el cumplimiento de la orden de compra.
A continuación se presenta el correo: Correo electrónico No. 2: “ RV: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Orden de compra 23051 ” Fuente: Expediente [271]. El hecho de que SELCOMP hubiera buscado directamente a MICROHARD refuerza la conclusión de la Delegatura y demuestra que estos agentes del mercado no actuaron de manera independiente.
SELCOMP manifestó que buscó alternativas [272]. Sin embargo, esto no resultó probado dentro de la etapa probatoria. SELCOMP pudo haber acudido a otro de los proveedores seleccionados del segmento 1 para gestionar con alguno de ellos la compra de equipos y de ese modo cumplir la orden de compra de la DIAN. Había otros 19 proveedores seleccionados para vender computadores de escritorio 1.2 en el segmento 1 y que ofrecían diferentes marcas [273].
Incluso, si hubiera insistido en cumplir la orden de compra mediante la marca XXXX, de esos 19 proveedores del segmento 1, 5 ofertaron computadores de ese fabricante. Es decir, MICROHARD no era el único canal al que podían acudir [274]. En ese sentido, es claro que SELCOMP buscó atender la orden de compra y para ello se valió de MICROHARD y del acuerdo que estaba vigente entre ellos.
Con esto cumpliría la obligación ante la DIAN y ayudaría a MICROHARD, quien al registrar la oportunidad con XXXX se beneficiaba, subía su nivel de ventas y probablemente recibiría una comisión [275]. (iv) Debe considerarse también que el 20 de diciembre de 2017, MICROHARD hizo una consignación en favor de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) por un valor de $100.000.000.
Esto porque la orden de compra fue emitida el 4 de diciembre de 2017 [276]. Ese mismo día SELCOMP solicitó a MICROHARD que consiguiera los computadores de marca XXXX [277]. En ese mismo mes y mientras estaba vigente la orden de compra analizada, la Delegatura evidenció un pago por parte de MICROHARD a favor del gerente técnico de SELCOMP para la época.
Dicho pago se dio luego de que se hubiera acordado que la orden de compra a cargo de SELCOMP iba a ser cumplida con equipos que fueron conseguidos gracias a MICROHARD. Por lo anterior, puede deducirse razonablemente que MICROHARD hizo esa consignación en favor de SEGUNDO SALVADOR ANGULO como una manera de retribuir los beneficios que recibió al haber conseguido la venta de los equipos entregados a la DIAN.
Imagen No. 15: Registro de Operación – Depósito a cuenta corriente de SEGUNDO SALVADOR ANGULO [278] Fuente: Expediente [279]. Esta transacción debe analizarse en conjunto con los siguientes elementos que dan cuenta de la coordinación entre SELCOMP y MICROHARD. Además, esas pruebas acreditan que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) estuvieron informados sobre la ejecución de la orden de compra No. 23051 de 2017.
En primer lugar, la Delegatura encontró 5 correos dirigidos o copiados a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ). (a) El 1 de diciembre de 2017 se le informó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) sobre los avances de la orden de compra No. 23051 de 2017. Ese correo consistió en reenviar el correo de la DIAN donde la entidad solicitó aclaración a SELCOMP respecto de los precios y la fecha de entrega.
El correo dice: “Ingeniero te copio este correo referente al proceso DIAN ” [280]. (b) El 4 de diciembre de 2017 SELCOMP le informó nuevamente a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO en relación con la orden de compra No. 23051 de 2017. En el cuerpo del correo se solicitó expresamente que MICROHARD apoyara a SELCOMP, así: “ La DIAN emitió la siguiente orden de compra para adquisición de elementos ETP 1.2.
Debido a que nuestro proveedor para este acuerdo Marco ha manifestado que no puede cumplir con esta orden, queremos a través de ustedes como canal de XXXX lograr el cumplimiento de entrega de los ETP relacionados a la orden de compra adjunta en las cantidades y tiempos descritos. Solicitamos formalmente, a través de ustedes, el trámite de esta orden con XXXX para la compra de estos equipos.
Quedamos atentos a cualquier cometario o inquietud. PD: Estamos pendientes de respuesta de Colombia Compra Eficiente frente a cambio de marca para esta orden ” [281]. (c) El 15 de diciembre de 2017, mediante correo electrónico, nuevamente SELCOMP le informó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) sobre la orden de compra No. 23051 de 2017.
En esta oportunidad le compartió las fechas para entrega de equipos por parte del fabricante, de seriales y de equipos a la DIAN [282]. (d) En una cadena de correos que empezó el 6 de diciembre de 2017 hasta el 27 de diciembre de 2017, desde MICROHARD enviaron un correo a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) y a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ).
Ese correo tenía como asunto “ ORDEN DE COMPRA DIAN ” y en el texto se indicó “ Adjunto envió (sic) orden de compra para que se realice el respectivo proceso ” [283]. (e) Dos correos del 11 de enero de 2018 y del 1 de febrero de 2018, donde SELCOMP solicitó a MICROHARD soportes para entregar a la DIAN y justificar el retraso relacionado con la orden de compra No. 23051.
ANA VICTORIA BARRETO (directora de proyectos de SELCOMP ) mediante correo electrónico solicitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) documentos sobre las características de los equipos y una justificación del retraso en la entrega de las unidades de DVD [284]. En segundo lugar, la Delegatura encontró 5 correos dirigidos o copiados a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época).
(a) El 1 de diciembre de 2017 XXXXXXXX remitió por correo la negativa para entregar en la fecha requerida por la DIAN [285]. Allí se menciona que esa decisión ya había sido comunicada con anterioridad a SELCOMP, en particular a XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (director XXXXXXX de SELCOMP ) y a SEGUNDO SALVADOR ANGULO [286]. (b) Otro correo del 1 de diciembre de 2017, donde XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (director XXXXXXXXX de SELCOMP ) le confirmó a la DIAN que mantendrían los precios y que cumplirían para el 31 de diciembre de 2017 [287].
En ese correo estaba en copia SEGUNDO SALVADOR ANGULO. (c) El correo del 4 de diciembre de 2017, mencionado anteriormente, donde SELCOMP le solicitó apoyo a MICROHARD con la orden de compra No. 23051 [288]. El correo fue copiado a SEGUNDO SALVADOR ANGULO. (d) El 21 de diciembre de 2017 SELCOMP hizo una solicitud de prórroga de 30 días para entregar los equipos.
Dicha carta fue suscrita por SEGUNDO SALVADOR ANGULO [289]. (e) Dos correos del 11 de enero de 2018 y del 1 de febrero de 2018, donde SELCOMP solicitó a MICROHARD soportes para entregar a la DIAN y justificar el retraso relacionado con la orden de compra No. 23051. Ese correo también está dirigido a SEGUNDO SALVADOR ANGULO [290]. En tercer lugar, la Delegatura encontró 2 correos que dan cuenta de que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) también conoció de la ejecución conjunta de la orden de compra 23051.
(a) El 28 de diciembre de 2017, mediante correo electrónico, SELCOMP informó a la DIAN el estado de la orden de compra. Allí se indicó que MICROHARD estaba gestionando la adquisición de los equipos, así: “ Adjunto copia de la orden de compra generada por Selcomp a nuestro proveedor de Equipos adquiridos por ustedes mediante la OC 23051; así mismo adjunto la orden de compra generada por Microhard a su proveedor XXXXX (distribuidor mayorista) ” [291].
En efecto, en el expediente obra la Orden de Compra SI04575 del 6 de diciembre de 2017, expedida por SELCOMP, donde el proveedor es MICROHARD y el contacto es “ ANDRÉS SIMBAQUEBA ” [292]. (b) Dos correos del 11 de enero de 2018 y del 1 de febrero de 2018, donde SELCOMP solicitó a MICROHARD soportes para entregar a la DIAN y justificar el retraso relacionado con la orden de compra No. 23051.
Ese correo también está dirigido a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA [293]. En cuarto lugar, obra en el expediente una cadena de correos que empiezan desde el 6 de diciembre de 2017 hasta el 27 de diciembre de 2017 donde se refleja que GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) también estaba al tanto de la coordinación para la orden de compra No. 23051.
El 6 de diciembre de 2017 desde MICROHARD enviaron un correo a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) y a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ al correo XXXXXXXXXXXXXXXXXX Ese correo tenía como asunto “ ORDEN DE COMPRA DIAN ” y en el texto del correo se indicó “ Adjunto envió (sic) orden de compra para que se realice el respectivo proceso ” [294].
Esto da cuenta que GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ estaba al tanto de la ejecución de la orden de compra No. 23051. Todos los elementos analizados se explican en el contexto del acuerdo anticompetitivo expuesto por la Delegatura. En particular, demuestran que MICROHARD y SELCOMP coludieron en la licitación pública No. LP-AMP-138-2017 y durante la ejecución del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 [295].
La coordinación se pudo evidenciar desde la forma en la que actuaron en el proceso de selección, hasta el desarrollo de la operación secundaria analizada (la orden de compra No. 23051 de 2017). Los 4 grupos de elementos expuestos reflejan que no hubo ánimo competitivo entre estos agentes del mercado y las personas vinculadas a estos. 4.2.9.
Licitación pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ En el proceso de selección No. SGA-LP-03-2018 [296] adelantado por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ se acreditoì que se materializó el acuerdo colusorio entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. El acuerdo se efectuó mediante distintas actuaciones llevadas a cabo en la etapa precontractual y contractual de este proceso.
La Delegatura presentará 9 pruebas que dan cuenta de esto. (I) En la etapa precontractual MICROHARD se encargó de la consecución de la póliza de seriedad que ORIGEN allegó al proceso de selección. Esto se evidenció en una cadena de correos del 6, 8, 18 y 19 de junio de 2018 con asunto “ Re: INFORMACIÓN DE SERVICIO SOLICITUD DE DOCUMENTOS PARA PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO ”.
Los correos fueron intercambiados entre CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época), GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ), BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ), ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) y el gerente general de SEGUROS 360 LTDA. En estos se observa que ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR ( MICROHARD ) se encargó de la expedición de la póliza de seriedad que ORIGEN debía presentar a la licitación pública No. SGA-LP-03-2018.
A continuación se presenta la cadena de correos: Correo electrónico No. 3: “ Re: INFORMACIÓN DE SERVICIO SOLICITUD DE DOCUMENTOS PARA PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO ” por favor ignorar anteriores El 19 de junio de 2018, 10:11, Bruneth Nova < XXXXXXXXXXXXXXXX > escribió: Camilo muy buen día. Favor diligenciar el documento adjunto con lo requerido y enviarlo a la compañía de seguros para que expidan la póliza de ALCALDÍA. Gracias.
NIT: 900.322.173-2 XXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXX Bogotá Colombia ---------- Mensaje reenviado ---------- De: Financiera y Contabilidad Microhard Ltda <XXXXXXXXXXXXX> Fecha: 18 de junio de 2018, 14:20 Asunto: Fwd: INFORMACIÓN DE SERVICIO SOLICITUD DE DOCUMENTOS PARA PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO Para: "bruneth.nova" < XXXXXXXXXXXXXXXXXXX > ---------- Forwarded message --------- From: Concepción Cicua C. < xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx > Date: lun., 18 de junio de 2018 2:07 PM Subject: Re: INFORMACIÓN DE SERVICIO SOLICITUD DE DOCUMENTOS PARA PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO To: Financiera y Contabilidad Microhard Ltda < xxxxxxxxxxxxxxx > Cc: XXXXXXXXXXXXXX < xxxxxxxxxxxx XXXXXXXXXX < XXXXXXXXXXX > Sra. Alba buenas tardes: Agradezco su amable colaboración, completando el siguiente formulario para toda y cada solicitud de póliza de seriedad de oferta.
Por favor transmitir a las personas autorizadas. Cordial saludo, El 8 de junio de 2018, 9:47, Financiera y Contabilidad Microhard Ltda < xxxxxxxxxxxxxx XXXXXXXX Muy buenas tardes Adjunto documento que hacia falta firmado. Gracias ALBA LUCIA MUÑOZ DIRECTORA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA MICROHARD SAS Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx El 6 de junio de 2018, 10:31, XXXXXXXXXXXXXXX xxxxxxxxxxxx > escribió: Alba como estas, vamos a trabajar con lo que nos enviaste sin embargo es importante que podamos tener el sarlaft version 2017 que te adjunto, pues es posible nos pongan algo de inconvenientes.
Es para ir gestionando y por ahora trabajamos con el que envias gracias saludos El 6 de junio de 2018, 10:06, Financiera y Contabilidad Microhard Ltda < XXXXXXXXXXXXXXXXXXX > escribió: Muy buenos días Adjuntamos documentos solicitados. Quedo atenta a sus indicaciones. ALBA LUCIA MUÑOZ DIRECTORA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA MICROHARD SAS XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX El 6 de junio de 2018, 9:59, Mark Rabinovich < xxxxxxxxxxxxxx > escribió: Buenos días Alba, de acuerdo a nuestra conversación de hoy presentación de nuestro servicio y solicitud de documentos - Certificado de Cámara de Comercio con fecha de expedición no mayor a 30 días - Rut actualizado - Estados financieros (balance general y estado de resultados) comparativos 2016-2017, incluyendo notas. - Declaración de Renta año gravable 2016 - Fotocopia cédula de ciudadanía del representante legal ampliada al 150% - Formulario de Conocimiento del Cliente (documentos adjuntos) completamente diligenciado quedamos atentos a tus comentarios muchos saludos y gracias Fuente: Expediente [297].
Lo anterior demuestra que ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) se encargó de gestionar y remitir los documentos necesarios de ORIGEN a XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX. con la finalidad de que se expidiera la póliza de seriedad de la oferta de ORIGEN. A su vez, BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) se encargó de remitir el formato “ SOLICITUD DE PÓLIZAS DE SERIEDAD DE OFERTA ” a CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época).
Ese formato muestra, además, que MICROHARD fue el pagador de la póliza. A continuación se presenta el formato que contiene lo indicado: Imagen No. 16: Formato diligenciado de solicitud de pólizas de seriedad de la oferta Fuente: Expediente [ 298]. (II) En un correo del 20 de junio de 2018 también se evidenció la colaboración entre ORIGEN y MICROHARD.
En ese correo BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) remitió la póliza de seriedad de ORIGEN a CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) con copia a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) [299]. Al respecto, CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) mencionó en sus descargos que solo realizó esta gestión administrativa porque había recibido órdenes de GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ).
Además, manifestó que no tenía conocimiento previo de este tipo de trámites [300]. Sin embargo, la Delegatura constató que CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) sí ejecutaba labores relacionadas con los procesos de selección donde participaba ORIGEN. Así, en el correo electrónico del 18 de junio de 2018, con asunto “ Firma digital de German Gomez (sic)”, CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA solicitó tanto a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) como a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) el envío de una firma digital.
Esa firma digital sería utilizada para diligenciar la totalidad de los documentos de las licitaciones. A continuación se presenta el correo mencionado. Correo electrónico No. 4. “ Firma digital de German Gomez (sic)” Fuente: Expediente [301]. Además, la Delegatura identificó que ese correo corresponde a las fechas en las cuales se estaba adelantando el proceso de selección No. SGA-LP-03-2018.
Por lo tanto, CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) sí intervino en funciones relacionadas con procesos de selección en los que participaba ORIGEN, pero además participó activamente en este proceso de selección investigado. Para ello es relevante tener en cuenta que en el correo electrónico con asunto “ Firma digital de German Gomez (sic)” CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA le preguntó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) si debía poner en todos los documentos la fecha de 21 de junio.
El 21 de junio de 2018 era cuando finalizaba el plazo para entregar las ofertas en el proceso No. SGA-LP-03-2018. Inclusive, en el correo CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA les informó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ que “ la licitación de la alcaldía (sic) se cierra el 21 de junio ”. Aunado a lo anterior, ese correo también evidencia que existió colaboración entre MICROHARD y ORIGEN.
Esta situación fue conocida por CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época). Teniendo en cuenta que en este proceso las 2 sociedades participaron de forma independiente, sin la existencia del acuerdo colusorio no existiría explicación para que CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA preguntara e informara a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) de las gestiones que se estaban adelantando al interior de ORIGEN para elaborar la oferta.
Incluso el correo analizado da cuenta de que CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA apoyó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y MICROHARD. Tal sería la razón para que le preguntara a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA si debía poner la fecha del “ 21 de junio " en todos los documentos, fecha en la que finalizaba el plazo para entregar las ofertas en el proceso de selección analizado.
En cualquier caso, CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA coordinó su gestión con MICROHARD, quien en este proceso era competidor de ORIGEN. Así mismo, el correo electrónico citado demuestra que tanto MICROHARD como ORIGEN conocían de la participación de la otra dentro del proceso y aun así realizaron gestiones coordinadas para la obtención de los documentos habilitantes.
(III) El acuerdo también se vio reflejado en la vinculación que tuvo CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) con las dos empresas. Resulta relevante mencionar que CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA estableció en sus descargos haber trabajado inicialmente para ORIGEN en 2017. También indicó que luego de terminado su contrato fue vinculado a MICROHARD [302].
Posteriormente, habiendo formalizado su retiro de MICROHARD, aceptó nuevamente una oferta laboral de ORIGEN para volver a trabajar allí a partir del 12 de abril de 2018. Lo anterior es relevante porque CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA no mencionó haber trabajado simultáneamente para ambas empresas. Sin embargo, pudo evidenciarse dentro de los movimientos bancarios remitidos por XXXXXXXXXXXX que CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA recibió de manera interpolada pagos tanto de ORIGEN como de MICROHARD desde diciembre de 2017 hasta abril de 2018 [303].
Esto es, durante la época en que dijo que se encontraba trabajando con MICROHARD exclusivamente [304] recibió pagos por parte de ORIGEN. Así, aunque no indicó un período de trabajo simultáneo los pagos que recibió indicarían que efectivamente trabajó para ORIGEN y MICROHARD durante diciembre de 2017 hasta abril de 2018. Esto demuestra la cercanía de ambas empresas y explicaría por qué CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA realizó labores para las dos empresas.
(IV) El acuerdo se pudo evidenciar en las comunicaciones que mantuvieron los investigados durante el tiempo en que estaban preparando las ofertas. La Delegatura revisó las llamadas realizadas entre los investigados durante los días 6, 8 y 18 de junio de 2018. Allí se evidenció la existencia de varias comunicaciones telefónicas entre GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) [305] y con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) [306].
Por las fechas en que las llamadas fueron realizadas, es posible inferir que a través de ellas se coordinó la gestión de la póliza de ORIGEN. GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) confirmó en su declaración que mantuvo comunicación con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) para la expedición de la póliza de ORIGEN para este proceso de selección. También indicó que él mismo se encargó de adicionar y descargar los demás documentos para el proceso [307].
Bajo ese entendido, es razonable inferir que, incluso, las comunicaciones telefónicas versaron sobre la expedición de la póliza para ORIGEN por parte de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. No obstante, lo indicado respecto de que él consiguió el resto de documentos habilitantes no resulta coherente con lo que obra en el SECOP. Esto se pudo evidenciar al revisar las propiedades de los documentos disponibles en el SECOP II.
En particular, para este proceso las 3 empresas presentaron unos formatos llamados “ NO APLICA ”. En dichos documentos quien figura como autor de los mismos para ORIGEN es “ XXXXXXXXXXXXXXXX ”. Esto indica que no fue GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ quien preparó dicho documento. Por el contrario, fue XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) quien apoyó en la elaboración de los documentos de la oferta de ORIGEN.
Por su parte, en los formatos presentados por MICROHARD el autor fue “ fsimbaqueva ”, usuario asociado a JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época). La anterior afirmación se sustenta en varios documentos que se encuentran en el expediente, que permiten identificar que JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ escribía su apellido con “V” [308].
Imagen No. 16: Formatos “NO APLICA” de MICROHARD (izquierda) y ORIGEN (derecha) Fuente: SECOP II [309]. Una situación similar se presentó con el formato de Protección a la Industria Nacional de ORIGEN, que también tiene como autor a “ Jonathan F. Pardo Santana ”. Lo anterior se muestra a continuación: Imagen No. 17: Formatos “PROTECCIÓN A LA INDUSTRIA NACIONAL” de MICROHARD (izquierda) y ORIGEN (derecha) Fuente: SECOP II [310].
Lo anterior refleja que lo dicho por GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) no es acorde con la realidad. Por el contrario, personal vinculado a MICROHARD fue quien apoyó la elaboración de los documentos de la oferta de ORIGEN. Con esto es posible inferir que los documentos presentados con las ofertas de cada empresa fueron elaborados de manera coordinada, en concreto por JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) y XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época).
Además, esto desvirtúa que las gestiones adelantadas por MICROHARD en favor de ORIGEN se dieron como parte de pago por una obligación pendiente de una unión temporal. En efecto, las gestiones realizadas por XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX escapan del ámbito del pago de una posible deuda de MICROHARD a ORIGEN. Tampoco son propias de una relación de real competencia como la que debió darse en este proceso de selección. Sumado a lo anterior, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) manifestó haber acudido a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) para el pago de una deuda mediante el pago de la póliza de ORIGEN.
Sin embargo, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO expuso una justificación diferente. Manifestó que MICROHARD aparecía como pagador porque estaba haciendo la gestión ante el corredor de seguros, quien solicitó que fuera él quien realizara el pago de la póliza [311]. De esta manera, luego de analizar los elementos expuestos hasta el momento, el comportamiento de las empresas demuestra un actuar coordinado y sin ánimo competitivo.
Esto es así porque no es usual que una empresa gestione la obtención de la póliza de seriedad de la oferta de su competidor en un mismo proceso de selección. La anterior conclusión se refuerza debido a otras identidades documentales identificadas en los documentos de las ofertas de estos agentes del mercado que simularon competir en el proceso estudiado.
(V) La coordinación entre las investigadas se pudo evidenciar en las identidades encontradas en el certificado expedido por el CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA (en adelante “ COPNIA ”) aportado por MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. Allí se pudo corroborar que este fue expedido el mismo día (21 de junio de 2018), con horas y números de certificado cercanos entre sí. Así: Tabla No. 5: Fecha, hora y número de CERTIFICADO COPNIA aportado por MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN PROPONENTE FECHA DE EMISIÓN HORA DE EMISIÓN No. DEL CERTIFICADO MICROHARD 21/06/2018 08:57:03 E2018VEN00120 872 SELCOMP 21/06/2018 08:47:43 E2018VEN00120 860 ORIGEN 21/06/2018 9:27:55 E2018VEN00120 917 Fuente: SECOP II [312].
(VI) La Delegatura también evidenció que las pólizas de seriedad de la oferta de SELCOMP y MICROHARD: (i) fueron contratadas con la misma aseguradora ( XXXXXXXXX XXXXXXXX ); (ii) en la misma sucursal (31. CENTRO); y (iii) a través del mismo intermediario ( XXXXXXXXX XXXXXXXX ). A continuación se presentan las imágenes de las pólizas. Imagen No. 18: Póliza SELCOMP Fuente: SECOP II [313].
Imagen No. 19: Póliza MICROHARD Fuente: SECOP II [314]. Lo expuesto hasta el momento demuestra que tanto MICROHARD como SELCOMP y ORIGEN realizaron actividades de manera coordinada dentro del proceso de selección No. SGA-LP-03-2018 adelantado por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ. Su conducta tuvo la finalidad de obtener de manera colaborativa los documentos que les permitieron cumplir con los requisitos habilitantes del mismo.
Como ya se advirtió en capítulos anteriores ( 4.2.1. y 4.2.7. ), la coordinación en la obtención de documentos que acreditan requisitos habilitantes es una conducta que afecta el proceso competitivo en las licitaciones o concursos de contratación adelantados por el Estado [315]. Lo anterior, porque el interesado que no logre acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes exigidos no puede participar en el proceso y competir para resultar adjudicatario.
(VII) La Delegatura constató la existencia de llamadas entre los miembros de las 3 empresas investigadas el día de la audiencia de adjudicación del proceso. En efecto, el 16 de julio de 2018 existió comunicación telefónica activa entre GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) [316] y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) [317].
También se evidenció comunicación entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO ( MICROHARD ) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente técnico de SELCOMP para la época) [318]. Estas llamadas telefónicas entre quienes aparentaban ser competidores, analizadas en conjunto con las demás pruebas expuestas hasta el momento, permiten deducir que sirvieron de escenario de coordinación entre los investigados.
En esa medida, la existencia de estas comunicaciones refuerza la existencia de la conducta colusoria hasta ahora expuesta por la Delegatura. (VIII) La Delegatura encontró que las ofertas económicas presentadas por MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN se realizaron de tal forma que sus objetivos de adjudicación [319] fuesen repartidos. Así, ORIGEN realizó una oferta encaminada a ser la ganadora en caso de que la valoración se hiciera por menor valor.
MICROHARD y SELCOMP apuntaron a ser los ganadores si alguna de las medidas de tendencia central era la forma de valoración elegida. Para sustentar esta conclusión la Delegatura realizó simulaciones de Monte Carlo y sus resultados se encuentran en la Tabla No. 22 “ licitación pública No. LP-03 de 2018. Distribución normal con media 95% y desviación 3% del presupuesto oficial ” que se encuentra en el numeral 5.6.2. del presente informe motivado.
Con base en estos resultados la Delegatura pudo concluir que, en efecto, la distribución de objetivos efectuada aumentó las probabilidades de adjudicación de MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. (IX) La Delegatura constató la existencia de un elemento que demuestra que la conducta colusoria se desplegó además en la etapa contractual. Esto debido a que MICROHARD, quien resultó adjudicatario del proceso en cuestión, subcontrató a ORIGEN para la ejecución de actividades relacionadas con ese contrato.
Lo anterior se evidencia dentro de la información contable aportada por ORIGEN, en la cual se encuentran ingresos provenientes de MICROHARD derivados del contrato que resultó del proceso de selección analizado. En el 2018 ORIGEN recibió de MICROHARD la suma de $132.997.560 por concepto de “ ADMON CONTRATO 4204000-594-2018 ” y “ ADMINISTRACIÓN CONTRATO4204000-594-2018 ”.
A continuación se relaciona la información referida: Tabla No. 6: Ingresos registrados en la cuenta contable XXXXXXX XXXXXXXXXXXXXX en ORIGEN en el año 2018 Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en la información que se encuentra en el expediente [320]. Frente a lo anterior, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) reconoció que ORIGEN sí participó en la ejecución de ese contrato.
Durante su declaración afirmó que las actividades realizadas por ORIGEN en el marco del contrato surgido con ocasión de la licitación analizada no correspondieron a una subcontratación para la ejecución del contrato, sino a actividades de alistamiento (configuración) y afinación (mantenimiento) de herramientas de software, actividad que fue cobrada a MICROHARD.
Adicionalmente, manifestó que el tercer movimiento contable de la tabla presentada anteriormente es un error, y que realmente ese asiento hace referencia al valor de una póliza de “ un contrato para ICOM 2018 ” [321]. La versión expuesta por GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) no desestima la hipótesis de colusión. Primero, porque si las actividades que desarrolló ORIGEN eran “ un componente para arrancar su ejecución ” esto implica que eran necesarias para el cumplimiento del contrato.
Aunque se alegue “ que no es parte del contrato como tal, sino es parte de la herramienta de registro ”, si fueran actividades a cargo de la entidad, se habrían contratado y pagado de manera independiente por la entidad estatal. Por el contrario, según la explicación del investigado, el alistamiento y afinación eran actividades necesarias para empezar a ejecutar el contrato.
En esa medida, eran requeridas por MICROHARD para desarrollar el contrato que le habían adjudicado. Segundo, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ no pudo establecer ante esta Delegatura en qué momento se dio cuenta del error contable. Según él lo identificó y solicitó su corrección. Pero tampoco allegó prueba de que se hubiese gestionado la corrección del error alegado.
Sobre este tema, es pertinente mencionar lo establecido por MICROHARD en sus descargos, pues la defensa manifestó que: “ (…) la Delegatura menciona como indicio el hecho de haber subcontratado a ORIGEN para la ejecución del contrato que le fue adjudicado a MICROHARD, sin embargo, dicho argumento no es válido, puesto que se evidencia que en el en el contrato No. 4204000 594-2018 suscrito entre MICROHARD y la SECRETARIA (sic) GENERAL DE BOGOTÁ, no se evidencia cláusula alguna que prohíba la subcontratación por parte del contratista ( ).
Cabe mencionar, que en muchas ocasiones las empresas a las que se adjudica el contrato subcontratan empresas con experiencia y con conocimiento especializado para el desarrollo del contrato y así cumplir a cabalidad con el alcance del acuerdo contractual ” [322]. Sobre lo mencionado en los descargos de MICROHARD, la Delegatura rescata que el reproche que hace no se basa en que el contrato prohibiera o no la subcontratación. Por el contrario, el reproche se fundamenta en que dicha subcontratación da cuenta del acuerdo vigente entre los investigados.
Ese acuerdo colusorio se refleja en el hecho de haber existido un contrato entre competidores aparentes. Ese contrato reafirma la existencia de una conducta anticompetitiva donde MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP simularon ser competencia cuando en realidad se apoyaron mutuamente. El acuerdo se evidenció en la consecución y elaboración de documentos, en la coordinación de ofertas económicas y además mediante contratos posteriores a la adjudicación del proceso.
Adicionalmente, la Delegatura cuenta con 3 pagos que demuestran la vigencia del acuerdo colusorio en el marco de este proceso de selección. Los pagos fueron hechos desde la cuenta número XXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX. Estos son: (a) un primer pago realizado por parte de MICROHARD a ORIGEN el 18 de diciembre de 2018 a la cuenta número XXXXXXXXXXXXXX [323].
La transacción fue por un total de $40.982.221. (b) Un segundo pago realizado por MICROHARD a ORIGEN el 7 de marzo de 2019 a la cuenta XXXXXXXXXXX [324]. Esta vez el pago fue por $11.380.438. (c) Un tercer pago se hizo por parte de MICROHARD a favor de SELCOMP [325]. Ese pago se dio el 13 de marzo de 2019 por un valor de $5.025.780 a la cuenta XXXXXXXXXXXXX.
Sobre dichos pagos es relevante indicar 2 elementos. El primero es que la cuenta de MICROHARD no ha estado vinculada exclusivamente con la existencia de una figura asociativa. El segundo es que la Delegatura constató que la cuenta bancaria número XXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX, desde la cual se hicieron los pagos, es de titularidad de MICROHARD [326].
Así mismo, que MICROHARD registró esa cuenta bancaria para recibir los pagos por la ejecución del contrato derivado del proceso de selección analizado [327]. Esto refuerza la hipótesis de coordinación entre los investigados. Lo anterior, junto con las demás pruebas expuestas en este acápite, permite reafirmar que no solo existió colaboración para la obtención de documentos habilitantes como la póliza de seriedad de la oferta, sino que también existió una contratación posterior a la adjudicación del contrato a MICROHARD, por medio de la cual ORIGEN se vio favorecida.
En conclusión, los elementos expuestos demuestran que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP materializaron el acuerdo colusorio en la licitación pública No. SGA-LP-03-2018. Esto se evidenció mediante la gestión coordinada de requisitos habilitantes como la póliza de seriedad de la oferta de ORIGEN por parte de MICROHARD; las similitudes de los documentos de las propuestas y los valores de las ofertas económicas de las tres sociedades investigadas; la subcontratación de ORIGEN por parte de MICROHARD que fue necesaria para que esta última iniciara la ejecución del contrato que le fue adjudicado. 4.3.
Sobre las comunicaciones entre empleados de MICROHARD y personas vinculadas a distintas entidades estatales con la finalidad de direccionar procesos de selección, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 A continuación se analizarán 6 procesos donde se evidenció que algunos funcionarios y personas cercanas a entidades públicas realizaron gestiones encaminadas a favorecer a SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN.
Para tal efecto se identificará el proceso de selección, se hará referencia a las pruebas que acreditan el direccionamiento y se presentarán los argumentos que refuerzan la tesis de la Delegatura y desvirtúan la defensa de los investigados. En estos procesos se puede evidenciar que el direccionamiento perduró en el tiempo, por lo menos desde 2016.
La participación de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), quienes actuaron en favor de todos los investigados y, al igual que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), interactuaron con personal de las entidades estatales [328], permite hilar la continuidad de la conducta y a las empresas vinculadas con la misma.
También se resalta que las acciones y omisiones identificadas tenían como finalidad que las empresas investigadas resultaran adjudicatarias de los procesos de selección identificados. El direccionamiento identificado se materializó mediante (i) el intercambio de información privilegiada sobre las condiciones del proceso de selección antes de que esta fuera pública;
(ii) un trato privilegiado otorgado durante la realización del proceso de selección; (iii) el despliegue de actuaciones tendientes a fijar requisitos habilitantes que pudieran favorecer a los investigados, y/o (iv) actuaciones para facilitar la ejecución de los contratos adjudicados. Estos comportamientos fueron sistemáticos, reiterados y continuos.
A continuación se identificarán y describirán en detalle en cada uno de los procesos de selección. 4.3.1. Sobre las comunicaciones entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) La Delegatura constató que por lo menos desde 2016 hasta 2019, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) sostuvo múltiples conversaciones y reuniones con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) [329], ingeniero de sistemas asignado a SANIDAD MILITAR [330].
Es importante mencionar que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) tenía guardado en su celular el número telefónico de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) con el nombre “ JAIME GUERRA ”. La Delegatura pudo confirmar lo anterior a través de un requerimiento a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. (en adelante “ TIGO ”).
Con la información aportada por el operador de telefonía fue posible comprobar que el número telefónico asociado a ese contacto pertenece a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS [331]. A continuación se presentará la conducta evidenciada y las pruebas con las que cuenta la Delegatura en relación con las gestiones de direccionamiento desplegadas en los procesos de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 y No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantados por SANIDAD MILITAR; el proceso No. 066-CGFM del 2017 adelantado por el COMANDO y el proceso No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 adelantado por SANIDAD MILITAR. 4.3.1.1.
Selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR En el marco de la selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 [332], adelantada por SANIDAD MILITAR, se evidenció que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) se comunicó en repetidas ocasiones con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época).
La Delegatura pudo constatar por medio de los documentos del proceso que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS hizo parte del Comité Técnico Estructurador del proceso de selección. Concretamente, el rol desempeñado por el funcionario del COMANDO en la definición de los requisitos habilitantes del proceso de selección como miembro del Comité Técnico Estructurador se puede confirmar en los estudios previos [333].
Al respecto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) argumentó en sus descargos que el funcionario del COMANDO no contaba “ con la capacidad de influenciar el resultado de las evaluaciones de los procesos referenciados para esta imputación ” [334]. No obstante, y como se demostrará, la evaluación de los procesos no es el único rol relevante con la potencialidad de limitar la competencia en un proceso de selección. Establecido lo anterior, la Delegatura demostrará que en la selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época): estructuró el estudio de mercado para este proceso junto con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ); otorgó un trato preferencial a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA; intercambió información que todavía no era pública relacionada con el proceso de selección con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA; y desarrolló actuaciones encaminadas a fijar requisitos habilitantes para favorecer a MICROHARD.
A continuación se describen 9 circunstancias que permiten llegar a esa conclusión. (I) Conversaciones de WhatsApp entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) del 2 de mayo y entre el 16 y el 25 de mayo de 2016, en las que se confirma la colaboración entre estos para la elaboración de los estudios de mercado de este proceso.
Para esas fechas SANIDAD MILITAR no había publicado el aviso de convocatoria al proceso de selección, motivo por el cual no era posible que las personas tuvieran acceso a esta información [335]. La primera conversación se muestra a continuación: Chat No. 15: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [02 may. 2016 19:29:12] Jaime Guerra: Ing le envie el doc de manto de equipos por favor lo complementa y coloca lo q se requiera [02 may. 2016 19:32:35] Andrés Simbaqueba: Ok inge [02 may. 2016 19:33:18] Jaime Guerra: Porfa para mañana en la tarde vale [02 may. 2016 19:33:37] Andrés Simbaqueba: Listo inge ” (destacado fuera del texto) [336].
Con la conversación transcrita se evidencia que el 2 de mayo de 2016 JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le envió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) un documento relacionado con el “ manto de equipos ” [337] para complementarlo y para agregarle “ lo que se requiriera ”.
De lo anterior es relevante recalcar que: (i) el objeto de la selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 era, entre otros, el mantenimiento de equipos; (ii) en esa fecha el proceso no era público; y (iii) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA tuvo libertad para modificar aspectos de ese documento que, como se mostrará más adelante, consistió en los estudios de mercado del proceso de selección. Después de esto, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) continuó intercambiando información del proceso de selección con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
También le solicitó las direcciones de correo electrónico de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP. Dicha situación se evidencia en la siguiente conversación de WhatsApp del 16 de mayo de 2016. Chat No. 16: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [16 may. 2016 08:36:32] Jaime Guerra: Ing buenos dias me puede regalar una llamada [16 may. 2016 10:06:15] Jaime Guerra: Me envia bien los correos [16 may. 2016 10:06:36] Jaime Guerra: Y mira birn el punto 5.6 haber si lo podemos dejar asi [16 may. 2016 10:14:02] Jaime Guerra: Envieme bien los dos correos es q me rebotan [16 may. 2016 10:15:05] Andrés Simbaqueba: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX [16 may. 2016 10:15:17] Andrés Simbaqueba: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX [16 may. 2016 10:15:46] Jaime Guerra: Microhard? [16 may. 2016 10:17:50] Andrés Simbaqueba: XXXXXXXXXXXXXXX ” (destacado fuera del texto) [338].
La Delegatura tuvo la oportunidad de preguntarle a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) por la anterior conversación, específicamente por la indicación “ mira birn (sic) el punto 5.6 haber (sic) si lo podemos dejar así ” que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le dio.
Al respecto, reconoció que correspondía a recomendaciones que ellos hacen como proveedores y que dentro de la estructuración del proceso el funcionario del COMANDO le preguntó “ si lo podía dejar así, que si era fácil pues para que los proponentes que se presentaran pues cumplieran con ese aspecto ”. Adicionalmente, manifestó que le envió los correos de ORIGEN y SELCOMP a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS porque él les solicitó el estudio de mercado y en ese sentido remitió “ los correos a donde podía hacer las solicitudes ” [339].
Con base en lo anterior, se corroboró que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), quien no era parte de la entidad contratante, fue consultado para estructurar algunos puntos del proceso de selección. Esta circunstancia transgredió los principios de igualdad y de transparencia que deben observarse en los procesos de contratación pública.
En consecuencia, con ello se alteraron también las condiciones indispensables para una efectiva y libre competencia económica [340]. Así mismo, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le solicitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que le enviara correctamente los correos de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP. Más adelante se demostrará que dicha solicitud estuvo encaminada a requerirle a las empresas mencionadas el envío de una cotización para la elaboración del estudio de mercado.
El 17 de mayo de 2016, un día después, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) volvió a comunicarse con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) para solicitarle el envío de los estudios de mercado del proceso de selección (ver Chat. No. 4 del numeral 4.2.4. ).
Es importante señalar que el periodo de ejecución que indicó JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (un año), coincide con el plazo de ejecución del contrato derivado del proceso de selección analizado [341]. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó durante su declaración que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le encargó los estudios de mercado porque para realizar el estudio de mercado eran necesarias 3 cotizaciones y “ él nuevamente pues nos solicitó que si le podía ayudar con 2 empresas adicionales para que le enviaran el estudio de mercado y poder sacar el proceso ” [342].
Sin embargo, la justificación que dio ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) no coincide con lo que se evidencia en el chat. Es claro que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le estaba pidiendo el estudio de mercado, que es distinto de las cotizaciones necesarias para la elaboración de un estudio de mercado, como bien lo indicó ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA durante su declaración. Además, de la conversación se deduce que no se refirieron indistintamente a “ estudios de mercado ” y “ cotizaciones ”.
Así, el funcionario del COMANDO le solicitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA tanto los estudios de mercado como “ tres cotizaciones ”. Tal y como se estableció antes ( 4.2.4. ), esto se tradujo en la solicitud de cotizaciones a nombre de MICROHARD, de ORIGEN y de SELCOMP. (II) La Delegatura evidenció que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) era consciente de que las 3 empresas investigadas operaban de manera coordinada e intentó ocultar esta situación. Como se verá en la siguiente conversación de WhatsApp, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le pidió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que le indicara la dirección de MICROHARD para que no quedara parecida a la de SELCOMP.
JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS solicitó el cambio por una dirección distinta, toda vez que la dirección que aparecía en la cotización de MICROHARD era XXXXXXXXXXX y la dirección de SELCOMP era XXXXXXXXX. Lo anterior, porque el hecho de que dos aparentes competidores tuvieran direcciones contiguas podría levantar sospechas de los demás competidores, tal y como ocurrió en el proceso No. SGA-LP-02-2017 de la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ [343].
A continuación se presenta la conversación: Chat No. 17: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [18 may. 2016 13:38:20] Jaime Guerra: Ing microhard tiene otra direcvion es para q quede diferente a la d selcomp [18 may. 2016 13:38:47] Andrés Simbaqueba: Si señor [18 may. 2016 13:39:09] Jaime Guerra: Me la regala porfavor [18 may. 2016 13:39:47] Andrés Simbaqueba: XXXXXXXXXXXXXXXXX [18 may. 2016 13:40:02] Jaime Guerra: Ok gracias (…) [20 may. 2016 07:22:22] Jaime Guerra: Ing buenos dias le solicite las tres cotizaciones de los equipos sin las regionales es decir sin los sitios fuera de bgta para q porfavor me envie hoy el est.
De mercado diligenciado con su valor. Gracias [20 may. 2016 07:22:49] Jaime Guerra: Para q me las envien las tres empresas gracias [20 may. 2016 07:29:50] Andrés Simbaqueba: Ok ingeniero ya las revisamos para enviarlas [20 may. 2016 07:40:55] Jaime Guerra: Si por favor hoy gracias ” (destacado fuera del texto) [344]. Esta conversación también evidencia que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) necesitaba una cotización global y no dividida en regionales, por lo que le solicitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) el envío de “ las tres cotizaciones de los equipos sin las regionales ” por parte de las 3 empresas investigadas [345].
Tal solicitud se explica porque en los pliegos de condiciones del proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, SANIDAD MILITAR exigió que los proponentes tuvieran sede en por lo menos 5 ciudades principales de Colombia para que el servicio pudiera ser prestado a los equipos de cómputo ubicados en las diferentes regionales de la entidad.
También se exigió a cada proponente presentar un contrato para acreditar que había prestado soporte técnico de equipos de cómputo a nivel nacional en por lo menos 5 ciudades en las que SANIDAD MILITAR tiene regionales [346]. (III) El constante intercambio de información entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) durante el periodo de estructuración del proceso de selección también se puede evidenciar en una conversación de WhatsApp del 24 de mayo de 2016.
JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le solicitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que le enviara la cotización de ORIGEN [347] (ver Chat No. 5 del numeral 4.2.4. ). ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) reconoció durante su declaración que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le pidió ayuda para la consecución de la cotización de ORIGEN.
Adicionalmente, afirmó que se comunicaba con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS tanto por chat como por teléfono. Según su versión, paralelamente a la conversación por chat, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS lo llamó para pedirle ayuda con la cotización de ORIGEN [348]. La Delegatura constató que el 24 de mayo de 2016 no se realizaron llamadas entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS.
Sin embargo, sí pudo constatar la existencia de llamadas entre ellos el 10, 16, 18 y 23 de mayo de 2016 [349]. (IV) JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le solicitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que le dijera “ cómo es que se va a verificar lo de las sedes externas ”, es decir, le pidió que le indicara la forma en que se exigiría la acreditación de un requisito en el proceso de selección objeto de estudio.
La evidencia de lo anterior se encuentra en una conversación de WhatsApp del 25 de mayo de 2016 entre los 2 investigados, casi un mes antes de que se publicara el proyecto del pliego de condiciones del proceso de selección. La siguiente es la conversación: Chat No. 18: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [25 may. 2016 08:48:49] Jaime Guerra: Y q me diga como es q se va a verificar lo de las sedes externas [25 may. 2016 12:31:17] Andrés Simbaqueba: Ingeniero se verifica con el certificado de cámara y comercio que se expide por cada sucursal [25 may. 2016 12:31:45] Andrés Simbaqueba: Es decir se debe adjuntar el certificado por cada sucursal [25 may. 2016 12:45:32] Jaime Guerra: A vale ” [350] (destacado fuera del texto).
En el desarrollo de la etapa probatoria, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) reconoció que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le solicitó una “ recomendación ” para determinar la forma en que se tenía que acreditar uno de los requisitos técnicos en el proceso de selección que para esa fecha estaba siendo estructurado [351].
De esta forma, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA participó en la definición de la forma en que se debían acreditar las sedes externas. La Delegatura verificó los pliegos de condiciones y comprobó que una de las exigencias de los requisitos técnicos mínimos quedó tal y como lo sugirió ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) [352].
Lo anterior prueba que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, sin hacer parte de la entidad estatal, incidió en la determinación de la forma en que se debían acreditar algunos requisitos habilitantes. Dicha circunstancia vulneró los principios de igualdad y transparencia. (V) JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) mantuvo informado a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) sobre la fecha en la que sería publicado el proceso de selección en el SECOP I. Dicha circunstancia, que es un indicador del trato preferencial que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le dio a MICROHARD, se puede observar en la siguiente conversación de WhatsApp del 21 y 29 de junio de 2016.
Chat No. 19: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [21 jun. 2016 11:04:31] Jaime Guerra: Ing en dia de hoy sale el proceso de manto de equipos por la pagina publicado (destacado fuera del texto) [353]. En el anterior mensaje JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le informó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que el proceso No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 de SANIDAD MILITAR sería publicado en el SECOP el 21 de junio de 2016.
Sin embargo, el proceso fue publicado el 28 de junio de 2016. El 29 de junio de 2016, un día después [354], JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le informó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que el proceso de selección había sido publicado bajo el número 038. Esta es la conversación: Chat No. 20: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [29 jun. 2016 08:30:32] Jaime Guerra: Ya salio publicado el.proceso de mantenimiento [29 jun. 2016 09:21:09] Andrés Simbaqueba: Buenos días inge [29 jun. 2016 09:21:11] Andrés Simbaqueba: Ya reviso [29 jun. 2016 09:30:13] Jaime Guerra: Ok proceso 038 ” (destacado fuera del texto) [355].
La Delegatura le preguntó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) por qué JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le informó sobre la publicación del proceso. En su declaración, manifestó que como MICROHARD había ayudado con el estudio de mercado, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le informó para que tuviera la opción de participar [356].
Con esto, efectivamente confirmó que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS mantenía comunicación con él, en particular sobre este proceso de selección investigado. La conversación no deja de ser relevante incluso considerando que el 29 de junio de 2016 el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 ya era público. Lo anterior toda vez que la comunicación personalizada tanto del contenido de los documentos del proceso de selección como de información relativa al proceso va en contra del principio de publicidad.
La garantía de este principio no requiere de este tipo de trato personalizado, por el contrario, lo que busca es que las autoridades den a conocer sus actos de manera permanente y sistemática al público en general por canales con el mismo acceso para todos, conforme con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. En este escenario, el principio de publicidad es también un presupuesto de la libre competencia económica en la contratación pública, en el sentido que permite que los competidores cuenten con la misma información para competir por sus propios méritos y no mediante la ayuda oculta de un servidor público [357].
Contrario a lo que argumentó JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) en sus descargos, no es deber del funcionario público buscar y/o presentar proponentes en un proceso de selección [358]. Además, como se ha venido exponiendo, las comunicaciones entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) no eran esporádicas.
Por el contrario, se dieron durante todo el desarrollo del mencionado proceso de selección. Lo anterior se evidencia en unas conversaciones de WhatsApp del 5 de julio al 14 de julio de 2016. (VI) La Delegatura evidenció a través de una conversación de WhatsApp del 5 de julio de 2016 el interés e insistencia de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) para la presentación de observaciones al proceso de selección. Lo anterior porque ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) le informó que MICROHARD no cumplía con los indicadores financieros y en esa medida iban a presentar observaciones (ver Chat No. 6 del numeral 4.2.4. ).
ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) reconoció durante su declaración que el interés mostrado por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) atendía al “ ánimo de que pudiéramos participar dentro del proceso ”. También indicó que no recordaba si había llamado al funcionario del COMANDO, como se desprende de la conversación [359].
Sobre el particular, la Delegatura constató que, en efecto, el 7 de julio de 2016, 2 horas después de escribir “ Ya le marcó (sic)”, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA llamó a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS [360]. De esta forma, la conversación y lo dicho por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) demuestran que la propuesta e insistencia del funcionario del COMANDO para que presentaran observaciones tenía como propósito apoyar el interés de los investigados.
Para ello, requerían ejercer presión sobre la entidad contratante por medio de diferentes observaciones que motivaran la modificación de los requisitos habilitantes que SELCOMP no cumplía [361]. (VII) La Delegatura cuenta con otra conversación de WhatsApp del 8 de julio de 2016 que reitera la constante comunicación entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
Especialmente se evidencia el interés mostrado por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS frente a la participación de alguna de las 3 empresas investigadas en este proceso de selección. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA le informó al funcionario del COMANDO que no cumplían con los indicadores financieros. En respuesta a lo anterior, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le propuso conformar una unión temporal como una alternativa para que participara.
También le manifestó que se comunicaría con una amiga y que lo importante era que presentaran la manifestación de interés para así analizar qué se podría hacer (ver Chat No. 7 del numeral 4.2.4. ). Al ser cuestionado por la conversación referida, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) reconoció que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) “ quería que nosotros nos presentáramos, a ver si podíamos eh tener la opción de ser adjudicatarios ” [362].
Con su declaración reconoció que existía por parte de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS un interés para que los investigados participaran y resultaran adjudicatarios en el proceso. Este interés de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS se puede explicar bajo la conducta de direccionamiento que ha expuesto la Delegatura. La Delegatura corroboró que, así como lo mencionó ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), el 8 de julio de 2016 MICROHARD y ORIGEN manifestaron interés en este proceso de selección por medio de la unión temporal UT DISAN MILITAR 2016 [363].
(VIII) JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) adelantó gestiones buscando modificar algunos requisitos habilitantes para favorecer a MICROHARD. Lo anterior quedó en evidencia particularmente con los indicadores financieros. La Delegatura constató que en los pliegos de condiciones definitivos se estableció que el índice de liquidez sería = 6,00, el de endeudamiento = 48%, el de cobertura de intereses sería = 20%, la rentabilidad del patrimonio sería = 25% y la rentabilidad del activo sería = 15% [364].
Teniendo en cuenta esta situación y que era poco probable que las sociedades investigadas pudieran cumplir algunos de los indicadores financieros, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) tuvo interés en que los mencionados requisitos beneficiaran a las empresas investigadas. En la siguiente conversación de WhatsApp se evidencia que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS tenía todo el interés para actuar al interior de la entidad y gestionar que los indicadores quedaran tal y como buscaban los investigados.
Además, le informó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) sobre los cambios hechos por SANIDAD MILITAR al pliego de condiciones antes de que fueran publicados en el SECOP. Esta es la conversación: Chat No. 21: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [11 jul. 2016 15:18:23] Andrés Simbaqueba: Y los de endeudamiento y cobertura como quedarían [11 jul. 2016 15:24:08] Jaime Guerra: Lo mismo [11 jul. 2016 15:24:19] Andrés Simbaqueba: No graves [11 jul. 2016 15:25:33] Jaime Guerra: Pero son los mismos q estan publicados [11 jul. 2016 15:26:35] Jaime Guerra: El unico q cambia por 3 puntos es el de rentabilidad [11 jul. 2016 15:36:48] Andrés Simbaqueba: No inge no llegamos ni a ese indicador [11 jul. 2016 15:36:52] Andrés Simbaqueba: Sólo podemos [11 jul. 2016 15:37:01] Andrés Simbaqueba: Liquidez 2.0 [11 jul. 2016 15:37:08] Andrés Simbaqueba: Endeudamiento 0.5 [11 jul. 2016 15:37:16] Andrés Simbaqueba: Es decir 50% [11 jul. 2016 15:37:34] Andrés Simbaqueba: Razón cobertura 8.0 [11 jul. 2016 15:37:50] Andrés Simbaqueba: Patrimonio sin problemas [11 jul. 2016 15:38:03] Andrés Simbaqueba: Activo 0.13 [11 jul. 2016 15:38:32] Jaime Guerra: Vamos a ver q se puede hacer [11 jul. 2016 15:38:37] Andrés Simbaqueba: Ok [11 jul. 2016 17:00:23] Jaime Guerra: Solo quiesieron cambiar el indice va quedar de 2,5 [11 jul. 2016 17:00:30] Jaime Guerra: El resto igual [11 jul. 2016 17:00:44] Andrés Simbaqueba: Entonces graves [11 jul. 2016 17:02:14] Jaime Guerra: No pueden hacer una union temporal? [11 jul. 2016 17:14:41] Jaime Guerra: Le puedo llamar [11 jul. 2016 17:15:38] Andrés Simbaqueba: No inge si quieren [11 jul. 2016 17:15:50] Andrés Simbaqueba: Lo llamó por ahí en 20 minutos [11 jul. 2016 17:16:03] Jaime Guerra: Vale [11 jul. 2016 19:42:26] Jaime Guerra: Lo puedo llamar ” (destacado fuera del texto) [365].
Durante su declaración, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) indicó que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le informó sobre “ indicadores que salen públicos y pues son requisitos habilitantes como tal. Y dentro de eso, pues ellos lo que le están indicando es que no cumplíamos con ciertos indicadores, que, por lo tanto, pues no podíamos participar ”.
Por esta razón JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS sugirió hacer una unión temporal. La Delegatura le preguntó la razón detrás de esa sugerencia de conformar una unión temporal, ante la cual ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA indicó que fue “ con el mismo objetivo de pues participar en el proceso, pues ya que se le había ayudado con el tema, el tema de estudio de mercado ” [366].
De lo anterior son importantes 2 aspectos. El primero es que, contrario a lo manifestado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), para la fecha en que se dio la conversación anterior la entidad todavía no había publicado la respuesta a las observaciones ni la adenda al pliego de condiciones en el SECOP. Por lo cual se puede inferir que la postura de SANIDAD MILITAR frente a las observaciones sobre los indicadores financieros es que era información no disponible para el público.
El hecho de que un día después fuera publicada no hace menos reprochable que un funcionario público comparta esta información de manera anticipada a un posible proponente [367]. El segundo aspecto consiste en que lo dicho por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA da cuenta de que era consciente de la importancia de la determinación de los requisitos habilitantes del proceso, pues de estos depende la posibilidad de un eventual proponente para participar en un proceso de selección. Conforme lo informado por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) en la conversación del 11 de julio de 2016 a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), el 12 de julio de 2016 SANIDAD MILITAR publicó la “ Adenda 1 ”, por medio de la cual estableció que el nuevo indicador de liquidez sería de 2,5 [368].
Dos días antes de la fecha en la que debían presentarse las propuestas, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le preguntó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) si se iban a presentar, quien le respondió que no se presentarían [369]. En línea con lo anterior, por medio del Acta No. 892 del 14 de julio de 2016, SANIDAD MILITAR dejó constancia de que ninguno de los agentes del mercado que manifestó interés entregó su correspondiente oferta.
Como consecuencia, por medio la Resolución No. 1095 del 18 de julio de 2016 el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 fue declarado desierto. (IX) La última circunstancia que evidencia el trato privilegiado otorgado por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y el constante intercambio de información privilegiada, está relacionada con la declaratoria de desierto del proceso analizado.
JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le informó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que SANIDAD MILITAR había declarado desierto el proceso. Adicionalmente, le pidió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que le contara a su jefe que no presentaron oferta porque los índices financieros establecidos eran muy altos, como se muestra a continuación: Chat No. 22: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [14 jul. 2016 9:17:25] Jaime Guerra: Le puedo llamar y volocar en altavoz con mi jefe y ustedes le dicen xq no se presentaron q pot lps indices finacieros tan altos xq se fue decierto ” (destacado fuera del texto) [370].
ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) dijo en su declaración que no recordaba haber atendido la llamada referida en la conversación. Sin embargo, como se demostró en el numeral 4.2.4., ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA se comunicó con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) el 15 de julio de 2016 [371], después de que SEGUNDO SALVADOR ANGULO le reenviara 2 mensajes del funcionario del COMANDO mediante los cuales le preguntaba por otro comercial porque ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA no le contestaba [372].
Por último, la Delegatura comprobó que el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 fue publicado nuevamente (con algunas modificaciones) bajo el número 041-MDN-CGFM-DGSM-2016. 4.3.1.2. Selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantada por SANIDAD MILITAR En el marco de la selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 también existieron constantes comunicaciones entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO ) que permitieron identificar el direccionamiento del proceso por parte de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS.
A continuación se presentarán 9 pruebas que dan cuenta de esta circunstancia. (I) Una conversación de WhatsApp del 22 de julio de 2016, el mismo día en que fue publicado el proceso de selección No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 [373], en la que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) conversaron sobre los cambios que fueron incluidos en el proceso de selección No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 [374] (Ver Chat No. 9 del numeral 4.2.5. ).
De la mencionada conversación son relevantes dos aspectos. El primero es que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) realizó actuaciones tendientes a que se modificaran los indicadores financieros para favorecer a MICROHARD. No obstante, sus actuaciones no fueron suficientes puesto que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS manifestó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que no fue posible “ bajarlos mas (sic)”.
El segundo aspecto es que incluso con las gestiones realizadas por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS, MICROHARD no cumplía con los requisitos habilitantes financieros. Por ese motivo, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le sugirió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA presentar una gran cantidad de observaciones con el fin de pedir que “ le bajen a esos índices ”.
Con lo anterior se evidencia que existió un interés por parte de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS en ayudar a que los requisitos habilitantes fueran modificados para favorecer a las empresas investigadas. Como se ha venido explicando, tal circunstancia vulneró los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva que deben observarse en procesos de contratación pública.
(II) Una conversación de WhatsApp del 25 y 26 de julio de 2016. En esta se puede evidenciar que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le insistió en múltiples ocasiones a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que presentara las observaciones sobre los índices financieros, enfatizando en la importancia de enviar el mayor número de observaciones porque “ si llega de trs (sic) empresas lo estudian para bajarlos ” (Ver Chat No. 10 del numeral 4.2.5. ).
Esta conversación es importante porque, de conformidad con la información disponible en el SECOP, SELCOMP, ORIGEN y MICROHARD presentaron de forma similar una observación sobre los indicadores financieros [375]. Adicionalmente, refuerza la conclusión de que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS tenía un interés particular en la participación de las empresas investigadas en este proceso, pues su intención era que una de ellas fuera la adjudicataria.
(III) Una conversación de WhatsApp del 28 de julio de 2016, esto es, un día antes de que SANIDAD MILITAR publicara las respuestas a las observaciones [376]. En dicha conversación JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le comunicó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) los índices financieros modificados y le preguntó si le servían.
Chat No. 23: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [28/07/2016 17:35:59] Jaime Guerra: IMAGEN MG-20160728-WA0012.jpg [28/07/2016 18:06:50] Jaime Guerra: Ing cuenteme le sirven esos indices? [28/07/2016 18:09:16] Andrés Simbaqueba: Hola inge si señor creo que sí [28/07/2016 18:09:54] Jaime Guerra: Asi quedaron finalmente ” (destacado fuera del texto) [377].
La anterior conversación es una prueba adicional del trato especial y la información privilegiada que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le daba a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) cuando la información todavía no estaba publicada en el SECOP. Adicionalmente, esto demuestra que SANIDAD MILITAR aceptó las sugerencias de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y con base en estas modificó los requisitos habilitantes financieros (indicador de liquidez y cobertura de intereses) [378].
La circunstancia anotada es contraria a los principios de igualdad y transparencia, toda vez que estuvo encaminada a beneficiar a un particular específico valiéndose de canales distintos al SECOP. Por lo mismo, dicha circunstancia afectó la libre competencia. Además, es posible inferir que, así como lo manifestó JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS, las observaciones presentadas por parte de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP para modificar los indicadores financieros generaron presión sobre SANIDAD MILITAR y tuvieron el resultado buscado ya que la entidad los modificó. Posteriormente, mediante la Resolución No. 184 del 3 de agosto de 2016, SANIDAD MILITAR modificó la resolución de apertura del proceso de selección en el sentido de limitarlo exclusivamente a MiPymes territoriales circunscritas a Bogotá, D.C. Es importante anotar que dicha resolución fue publicada en el SECOP el 4 de agosto de 2016 [379].
En una conversación del mismo día, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) le informó a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) que, debido a la modificación mencionada, no se podían presentar con SELCOMP. Lo anterior es relevante, pues el funcionario del COMANDO tenía interés especial en que algunas de las empresas investigadas se presentasen al proceso.
Este interés se vio en las insistencias que le hizo a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA para que se presentaran [380]. (IV) Las observaciones presentadas por las empresas investigadas en relación con la experiencia exigida en el proceso, debido a que estas no cumplían con algunos requisitos de experiencia. La unión temporal conformada por MICROHARD y ORIGEN presentó observaciones para que la experiencia exigida en los pliegos de condiciones fuera modificada en su beneficio y así poder presentarse al proceso de selección [381].
Esto se pudo corroborar en una conversación de WhatsApp del 5 y del 8 de agosto de 2016 entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época). En esa conversación, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le aseguró a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que se modificarían los requisitos de experiencia solo con la presentación de la observación sobre ese punto [382].
La Delegatura revisó las observaciones presentadas al pliego de condiciones definitivo y constató que, así como lo acordaron JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), ORIGEN (quien integró una unión temporal junto a MICROHARD ) solicitó, entre otras cosas, que se modificara la forma para acreditar la experiencia. Con su observación propuso que la experiencia se pudiera acreditar únicamente con 2 contratos, uno cuyo objeto hubiese sido la prestación de soporte técnico de equipos de cómputo utilizando la herramienta “ CA SERVICE DESK ” y otro que incluyera el soporte a nivel nacional en 5 ciudades en las que SANIDAD MILITAR tiene sedes [383].
SANIDAD MILITAR publicó las respuestas a las observaciones el 8 de agosto de 2016 [384]. Ese mismo día, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le comunicó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que las respuestas a las observaciones serían publicadas [385].
Con base en la información publicada en el SECOP, se pudo corroborar que la entidad acogió las observaciones propuestas por ORIGEN, tal y como había anticipado JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS en la conversación de WhatsApp del 5 de agosto de 2016 (ver Chat. No 12 del numeral 4.2.5. ). Imagen No. 21: Respuesta a las observaciones presentadas por ORIGEN al pliego de condiciones definitivo del proceso de selección 041 de 2016 Fuente: Expediente [386].
(V) Una conversación de WhatsApp del 11 de agosto de 2016 entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ). En dicha conversación JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le comunicó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA la forma en la que el comité evaluador estaba calificando la oferta de la UT MICROHARD-ORIGEN.
Lo anterior es importante porque SANIDAD MILITAR publicó el primer informe de evaluación de las propuestas el 18 de agosto de 2016 [387]. La siguiente es la conversación en mención: Chat No. 24: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [11 ago. 2016 07:24:14] Jaime Guerra: Recuerde llegar temprano es a las 2 para q esten por hay a la 1:30 [11 ago. 2016 15:19:27] Jaime Guerra: Q los anularon a ustedes porque era paea mypimes de bogota y q otigen es de bucaramanga la camara de comercio enonces disque no pueden participar [11 ago. 2016 15:20:02] Andrés Simbaqueba: Inge si origen es de Bogotá [11 ago. 2016 15:20:26] Andrés Simbaqueba: Lo que se adjuntaron fueron las cámaras de comercio de las sucursales [11 ago. 2016 15:20:29] Jaime Guerra: Entonces microhard [11 ago. 2016 15:20:37] Andrés Simbaqueba: Y una esta en Bucaramanga [11 ago. 2016 15:20:49] Andrés Simbaqueba: Pero Microhard es en Bogotá [11 ago. 2016 15:21:19] Jaime Guerra: Y origen [11 ago. 2016 15:21:26] Jaime Guerra: Las camaras de comercio de donde son [11 ago. 2016 15:21:44] Andrés Simbaqueba: Las sucursales de origen y microhard es Bogotá [11 ago. 2016 15:22:32] Andrés Simbaqueba: Se adjuntaron de Microhard las sucursales de ibague cali barranquilla villavicencio pasto y bucaramanga [11 ago. 2016 15:22:53] Jaime Guerra: Jajaja esos manes dijeron disque no bno espere miro haber como les digo [11 ago. 2016 15:23:21] Andrés Simbaqueba: Pues si quiere espere que publiquen al acta y enviamos la aclaración [11 ago. 2016 15:23:52] Jaime Guerra: Si [11 ago. 2016 16:56:14] Jaime Guerra: Ya los habilitaron ya les explique [11 ago. 2016 16:56:27] Jaime Guerra: Y los estan evaluando [11 ago. 2016 16:59:03] Andrés Simbaqueba: Ok ” (destacado fuera del texto) [388].
Esta conversación muestra que tan pronto JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) conoció que el comité evaluador inhabilitaría la oferta de la UT MICROHARD-ORIGEN por considerar que sus integrantes no eran empresas domiciliadas en Bogotá, D.C., contactó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) para ponerlo en conocimiento de la situación. Esta reacción estaría en línea con el interés constante manifestado a lo largo del tiempo.
ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó durante su declaración que no sabía por qué JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le informó que los habían “ eliminado ”, pero creía que fue porque JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS evaluaba la parte técnica y “ conoció como nos había ido en el proceso.
Igual, pues eso todo eh pues sale público y pues son procesos públicos. Todos los informes ” [389]. No obstante, como ya se indicó, el hecho de que la información eventualmente sea publicada no hace menos reprochable que sea compartida con un particular determinado antes de que se dé a conocer al público por los canales oficiales, en este caso el SECOP. Dicha circunstancia le da a ese particular una ventaja sobre los demás competidores en la medida que, al conocer con antelación el resultado de la evaluación, tiene más tiempo para preparar una respuesta para la entidad.
En el caso estudiado, además de conocer la información con antelación, MICROHARD y ORIGEN recibieron la ayuda de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS, quien intervino para aclararle a los integrantes del comité evaluador que las empresas investigadas sí estaban domiciliadas en Bogotá, D.C., y que, por lo tanto, la UT MICROHARD-ORIGEN debía ser habilitada.
En ese sentido, de la conversación también se evidencia que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) aprovechó la información que le dio JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y le explicó las razones por las cuales MICROHARD y ORIGEN sí cumplían con los requisitos habilitantes.
Aproximadamente 90 minutos después, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le comunicó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que le había explicado al equipo evaluador que MICROHARD y ORIGEN sí cumplían con ese requisito para que la oferta de la UT MICROHARD-ORIGEN no fuera inhabilitada por ese motivo. Para la Delegatura no es esperado que un funcionario de la entidad contratante interceda en favor de un proponente durante la revisión de los documentos y requisitos habilitantes.
Además, lo anterior pone en evidencia que MICROHARD y ORIGEN contaron con un mecanismo adicional y más expedito que el resto de los participantes para conocer y buscar habilitar la propuesta que presentaron. De conformidad con lo expuesto, dicha situación fue idónea para vulnerar la libre competencia y los principios de igualdad, selección objetiva y transparencia en la contratación estatal.
(VI) Una conversación de WhatsApp entre el 12 y el 16 de agosto de 2016, que se dio en el contexto de las visitas técnicas que se realizaron durante el proceso de selección. Por medio de la Adenda No. 3 SANIDAD MILITAR prorrogó el periodo para la evaluación de las propuestas con el propósito de adelantar visitas de carácter técnico a los oferentes [390].
Ese es el contexto de la conversación que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) tuvieron entre el 12 y el 16 de agosto de 2016. En esa oportunidad, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le informó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que en el marco del proceso realizarían una visita a MICROHARD y también que él asistiría a la diligencia. Además, le precisó que si lo veía hiciera como si no se conocieran.
Esta es la conversación: Chat No. 25: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [11 ago. 2016 16:59:03] Andrés Simbaqueba: Ok [12 ago. 2016 13:34:47] Jaime Guerra: Hola ing ahorita van a ir a visitar a microhard para la parte del laboratorio [12 ago. 2016 13:51:21] Andrés Simbaqueba: Si inge por ahí nos llamaron [12 ago. 2016 13:52:59] Jaime Guerra: Eso yo voy a ir con ellos entonces ya sabe para q le diga hay a todos no nos conocemos jejejej [12 ago. 2016 13:53:16] Andrés Simbaqueba: A sí inge tranquilo [12 ago. 2016 13:55:43] Jaime Guerra: Jejeje [16 ago. 2016 06:57:09] Jaime Guerra: Ing buenos dias hoy van a ir a visitar a microhard ellos le van a preguntar q xq todas las hojas de vida sonnde selcomp y xq la direccion es de selcomp [16 ago. 2016 06:58:30] Andrés Simbaqueba: A bueno inge ok ” (destacado fuera del texto) [391].
Al preguntarle por la anterior conversación, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó que no sabía por qué JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le indicó que dijera que no se conocían [392]. Sin embargo, lo anterior no es creíble en la medida en que la respuesta dada por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA fue “ A (sic) sí inge (sic) tranquilo ”, de lo cual es razonable concluir que entendió lo que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS quiso decir.
Así, la anterior conversación evidencia que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente de representante legal de MICROHARD ) tenían consciencia de la ilegalidad de su comportamiento. Dicha circunstancia demuestra que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le otorgó un trato preferencial a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA a través de canales no oficiales, lo cual da cuenta del desconocimiento de los principios de igualdad y transparencia. JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le adelantó los requerimientos e inquietudes que tenía la entidad y que iba a realizar en la visita técnica.
Esto le dio la capacidad de preparar con más tiempo los requerimientos que se le harían. (VII) Una conversación de WhatsApp efectuada entre el 16, 17 y 18 de agosto de 2016, esto es, durante el periodo de evaluación de las ofertas. Antes de que SANIDAD MILITAR publicara el primer informe de evaluación en el SECOP, MICROHARD y ORIGEN siguieron teniendo acceso a información privilegiada.
Esto siguió dándose gracias a las comunicaciones que sostuvieron JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente de representante legal de MICROHARD ). A continuación se presenta el chat mencionado: Chat No. 26: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [16 ago. 2016 20:09:38] Andrés Simbaqueba: Y las otras dos empresas como van [16 ago. 2016 20:10:25] Jaime Guerra: Gescom y q-tech por fuera no cumplieton tecnicamente [16 ago. 2016 20:10:50] Jaime Guerra: Y la otra e&c ingenieros se esta terminando de evaluar [16 ago. 2016 20:11:03] Jaime Guerra: Economicamente las 4 cumplieron [16 ago. 2016 20:14:28] Andrés Simbaqueba: Pero esa esta muy barata [16 ago. 2016 20:14:44] Andrés Simbaqueba: Me preocupa esa [16 ago. 2016 20:16:16] Jaime Guerra: Cual? [16 ago. 2016 20:16:23] Jaime Guerra: Cual oferta? [16 ago. 2016 20:16:44] Jaime Guerra: Lo puedo llamar [16 ago. 2016 20:19:23] Andrés Simbaqueba: Si quiere ya le marcó [17 ago. 2016 08:08:26] Jaime Guerra: Ing buenos dias en q parte estavla carta que me dice [17 ago. 2016 08:55:52] Andrés Simbaqueba: Inge folio 41 [17 ago. 2016 08:56:00] Andrés Simbaqueba: Cláusula quinta [17 ago. 2016 09:03:48] Jaime Guerra: Si ya los encontre donde estan loa ponderables [17 ago. 2016 09:15:04] Jaime Guerra: Ing donde encuentro los ponderables [17 ago. 2016 09:32:56] Jaime Guerra: Ing los presentaron o no? [17 ago. 2016 09:58:35] Andrés Simbaqueba: Si ya reviso es que estoy aquí [17 ago. 2016 09:59:25] Jaime Guerra: Ing me estan preguntando q donde estan los ponderables [17 ago. 2016 09:59:44] Andrés Simbaqueba: Ya reviso donde están [17 ago. 2016 10:00:06] Jaime Guerra: Vale [17 ago. 2016 10:07:10] Andrés Simbaqueba: Están en el folio 182 [17 ago. 2016 10:12:09] Jaime Guerra: Ya verifico [17 ago. 2016 10:19:21] Jaime Guerra: Ya hable con el juridico y le mostre la carta de los dos años el ya corrigio el informe y avalo ese numeral es decir lo unico juridico q falta es lo de la poliza [18 ago. 2016 10:35:24] Jaime Guerra: En lo economico no cumplen lo de rentabilidad de cobertura ” (destacado fuera del texto) [393].
La Delegatura tuvo la oportunidad de preguntarle a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) sobre: (i) por qué le preguntó a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) por la evaluación de sus competidores; (ii) si de acuerdo con lo que se evidencia, efectivamente llamó a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS; y (iii) la razón por la que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le informó que “ no cumplían con lo relativo a la rentabilidad y a la cobertura ”.
Al respecto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó que: (i) “ dentro del proceso pues él me iba pues indicando cómo iba pues la evaluación, y pues eh pues yo le pregunté sobre eso, y pues esas fueron las respuestas que me dio él ”; (ii) no recordaba si había realizado la llamada; y (iii) la razón por la cual le informó lo relativo a la rentabilidad y cobertura era porque durante el proceso el funcionario del COMANDO les iba indicando cómo iban, porque tenía de primera mano esa información. Vale resaltar que la Delegatura pudo constatar que la llamada referida en el chat del 16 de agosto de 2016 sí se realizó [394], aproximadamente un minuto después de que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA le indicara “ Si quiere ya le marcó (sic)” [395].
Conforme lo indicó JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), la oferta de la UT MICROHARD-ORIGEN no fue habilitada porque no cumplió con los requisitos financieros ni jurídicos [396]. Así mismo, las ofertas de GESCOM y de EYC INGENIEROS LTDA. no fueron habilitadas porque no cumplían con los requisitos habilitantes técnicos.
Así, MICROHARD y ORIGEN tuvieron una ventaja respecto de sus competidores, toda vez que al conocer el resultado del primer informe de evaluación de manera anticipada contaron con más tiempo para preparar los elementos habilitantes que debían subsanar. (VIII) Una conversación de WhatsApp del 24 de agosto de 2016, en la que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le continuó informando a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) lo que ocurría en el proceso de selección. Esta información se compartió antes de que la evaluación fuera publicada en el SECOP [397].
Chat No. 27: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [24 ago. 2016 11:46:12] Andrés Simbaqueba: Buenos días inge [24 ago. 2016 11:46:52] Jaime Guerra: Buen dia [24 ago. 2016 11:47:19] Andrés Simbaqueba: Cómo vamos inge [24 ago. 2016 11:48:04] Jaime Guerra: Ps mas o menos como eatan las cisas se lo gano eyc [24 ago. 2016 11:48:44] Jaime Guerra: X ustedes no tuvieron encuenta la adenda y dicen q por eso no cumple en lo tecnico (…) [24 ago. 2016 16:05:28] Andrés Simbaqueba: Hola inge al fin como nos acabo de it [24 ago. 2016 16:05:32] Andrés Simbaqueba: Ir [24 ago. 2016 16:14:54] Jaime Guerra: Ps todavia estan evaluando hoy tienen q entregar eso antes de las 5 [24 ago. 2016 16:26:33] Andrés Simbaqueba: Y no sabe como vamos ” (destacado fuera del texto) [398].
(IX) Una conversación de WhatsApp del 24 de agosto de 2016 entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente de representante legal de MICROHARD ), cuando estaba publicado en el SECOP el segundo consolidado de la evaluación de las propuestas [399]. En esta se comunicaron para dar sus opiniones sobre el resultado del documento referido, como se muestra a continuación: Chat No. 28: CONVERSACIÓN ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [24 ago. 2016 20:20:05] Jaime Guerra: Ing hay salio la evaluacion para q la revise [24 ago. 2016 21:20:11] Andrés Simbaqueba: Si inge pero hay validarán todo lo de la empresa e y c ingenieros [24 ago. 2016 21:20:36] Andrés Simbaqueba: Y nosotros nos eliminaron por los indicadores y lo técnico [24 ago. 2016 21:20:46] Andrés Simbaqueba: La verdad lo veo complicado [24 ago. 2016 21:21:34] Jaime Guerra: Si mas q todo por la parte economica lo tecnico es mas sustentable pero el economico dice q eso no lo acepta asi. [24 ago. 2016 21:22:00] Jaime Guerra: Si esos manes estan arranchados [24 ago. 2016 21:30:56] Andrés Simbaqueba: La verdad lo veo grave yo creó que se toca echarle tierrita [24 ago. 2016 21:32:59] Jaime Guerra: Jajaja si va tocar por esta ver pasar asi toca el proximo armarlo mejor [24 ago.2016 21:33:33] Jaime Guerra: Va a salir es un proyecto de redes el otro mes haber si pueden participar es por 1.500 mmillones [24 ago. 2016 21:34:22] Andrés Simbaqueba: Si seria revisarlo y organizarlo bien [24 ago. 2016 21:35:16] Jaime Guerra: So yo le aviso haber si lo empezamos a estructurar [24 ago. 2016 21:35:28] Andrés Simbaqueba: Vale inge gracias [24 ago.2016 21:35:48] Jaime Guerra: Listos hablamos ” (destacado fuera del texto) [400].
Sobre esta conversación ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente de representante legal de MICROHARD ) indicó lo siguiente durante su declaración: “ (1:14:29) DELEGATURA: ¿Por qué le dijo a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS que 'toca el próximo armarlo mejor'? (1:14:38) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Lo mismo, por… pues como yo le ayudé en varios procesos con el estudio de mercado, pues mirar que pudiéramos por lo menos participar.
(1:14:52) DELEGATURA: ¿Usted le ayudó a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS a armar este proceso de selección? (1:14:58) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Con el estudio de mercado, lo que te digo, las recomendaciones, el estudio de mercado eh con eso se empieza a estructurar el proyecto. (1:15:08) DELEGATURA: Cuando usted le dijo a JAIME GUTIÉRREZ 'sería revisarlo y organizarlo bien' ¿a qué se refería? (1:15:16) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: En el ámbito de que pudiéramos participar y que pues no… no nos eliminaran por ningún aspecto, por ejemplo, sobre todo en el tema técnico, que pues es parte, digamos, donde él tiene algún tipo de injerencia ” [401].
De esta forma, valorados en conjunto los elementos probatorios relacionados con los procesos de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 y No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 adelantados por SANIDAD MILITAR, está clara la interacción constante e ilegal entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente de representante legal de MICROHARD ) para favorecer a las investigadas en el marco de los procesos de selección mencionados.
Además, estas múltiples interacciones se dieron con la finalidad de direccionar inicialmente el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 y, posteriormente, el proceso No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016. Como se detalló en estos numerales ( 4.3.1.1. y 4.3.1.2. ), con el comportamiento descrito se vulneraron los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, y con ello se afectó también el derecho a la libre competencia. 4.3.1.3.
Selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017 adelantada por el COMANDO En este proceso, además de haberse probado la materialización del acuerdo colusorio entre MICROHARD y ORIGEN ( 4.2.6. ), también fue posible determinar que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) continuó direccionando procesos de selección en favor de MICROHARD.
Así, en la selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017 también se configuró una violación a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Lo anterior se probó debido a que, tal y como se mencionó anteriormente en este informe motivado, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) mantuvieron comunicaciones mediante las cuales el funcionario del COMANDO puso en evidencia con su comportamiento la vulneración del régimen de protección de la competencia. A continuación se presentan las 4 pruebas que permiten llegar a esa conclusión. (I) Una conversación de WhatsApp del 21 de marzo de 2017 y el 24 de marzo de 2017 entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) (Ver Chat No. 13 del numeral 4.2.6. ).
Esta conversación demuestra que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le informó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) sobre la existencia de la selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017. Este proceso fue creado en el SECOP el 17 de marzo de 2017 [402].
Además, la conversación pone en evidencia que el funcionario del COMANDO estaba a la orden de lo que se necesitara dentro del proceso de selección, pues escribió “ Haber (sic) q necesita… ”. Al respecto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) manifestó en su declaración que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le informó sobre la publicación de un proceso de selección debido al relacionamiento que habían tenido en procesos anteriores.
También que la razón por la cual JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS manifestó “ (sic) Haber q necesita ” se debía posiblemente a “ si hay algún requerimiento técnico que se pueda hacer, una observación y se, y se pueda realizar el cambio del respectivo pliego ” [403]. Sin embargo, lo declarado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA confirma la continua comunicación existente entre él y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS.
La explicación que dio no desestima la existencia de una conducta encaminada a favorecer a las empresas investigadas. Por el contrario, refuerza lo establecido hasta el momento, pues reconoce que ese “ relacionamiento ” se ha dado en varios procesos. También pone en evidencia el apoyo que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le daba a las investigadas, a través de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, para la presentación de requerimientos técnicos que pudiesen cambiar la estructura del proceso con la finalidad de favorecerlas.
(II) Una conversación de WhatsApp del 28 de marzo de 2017. En esa conversación JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) reiteró su interés para que las investigadas participaran en el proceso de selección (Ver Chat No. 13 del numeral 4.2.6. ). La conversación referida demuestra el interés particular de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS en que alguna de las empresas investigadas se presentara al proceso de selección, pues le recordó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que hasta ese día había plazo para que las Mipymes presentaran manifestación de interés. La Delegatura constató, además, que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) efectivamente se comunicaron telefónicamente después de esta conversación. En el histórico de llamadas aportado por TIGO, se evidenció la existencia de una llamada entre ambos investigados el 28 de marzo de 2017 a las 07:28:44 [404], esto es, minutos después de que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le dijera a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que lo llamara.
(III) El día en que se vencía el plazo para presentar manifestaciones de interés para participar en este proceso (4 de abril de 2017) [405], JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) tuvieron una conversación en la que discutieron sobre la posibilidad de participación de las investigadas en el proceso de selección (Ver Chat No. 13 del numeral 4.2.6. ).
La conversación mencionada acredita nuevamente que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) buscaba favorecer a las investigadas que operaban de forma coordinada. En efecto, cuando ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) mencionó que el proceso de selección había sido limitado a Mipymes, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le respondió “ Por eso pero se (sic) presento microhard y origen ”.
Ante esta afirmación ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA manifestó su preocupación respecto de que “ la carta de Microsoft de Microhard se venció ” y “ origen no tiene esa carta ” [406]. Así, lo expuesto demuestra que las interacciones entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA buscaban favorecer a las empresas investigadas, no solo a MICROHARD.
(IV) La Delegatura pudo determinar que la comunicación por canales extraoficiales entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) continuó. Esta circunstancia se encuentra acreditada con una llamada telefónica entre las personas mencionadas que tuvo lugar el 5 de abril de 2017 a las 18:48:56 [407].
Ese día se celebró la audiencia de sorteo para consolidar la lista de los 10 posibles oferentes del proceso en cuestión. Esta situación, y sobre todo el contexto que se ha venido detallando, permiten inferir que la comunicación estuvo encaminada a tratar aspectos del proceso de selección. Los elementos expuestos prueban que el comportamiento de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) no se ajustó a la forma en la que un servidor público debe relacionarse con los competidores que aspiran a participar en procesos de contratación estatal.
Efectivamente, resulta anómalo que mientras se adelanta un proceso de selección, un funcionario público encargado de estructurar el proceso mantenga comunicación con un proponente por canales no oficiales y, además, le pida que “ le cuente lo que necesite ”. Esto se traduce en una transgresión de los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva y, en consecuencia, una violación del régimen de protección de la competencia. 4.3.1.4.
Selección abreviada de menor cuantía No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 adelantada por SANIDAD MILITAR La Delegatura evidenció que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) también buscó favorecer a las investigadas en la selección abreviada de menor cuantía No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 [408] adelantada por SANIDAD MILITAR.
Como se mostrará, la interacción entre las personas referidas continuó hasta 2019 y se desarrolló de forma similar a como se describió en los procesos adelantados en los años 2016 y 2017. El direccionamiento en este proceso se evidenció en una conversación de WhatsApp del 5 de junio de 2019 donde JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS se comunicó con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) para informarle que el proceso había sido publicado y para suministrarle información relevante de este.
Esta es la conversación en mención: Chat No. 29: ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ (…) [05 jun. 2019 14:51:36] Jaime Guerra: (…) [05 jun. 2019 22:05:06] Jaime Guerra: Para q se presenten [05 jun. 2019 22:05:28] Andrés Simbaqueba: Gracias ingeniero ” (destacado fuera del texto) [409]. Esta conversación hace parte de una dinámica ya establecida entre los investigados.
Dicha dinámica, como se explicó ( 4.3.1.1., 4.3.1.2., 4.3.1.3. y 4.3.1.4. ), consistía en que una vez se daba a conocer la existencia del proceso de selección, se acordaba un encuentro en el cual se suministraba información privilegiada del proceso. En ese sentido, la conversación de 2019, que se acaba de presentar, debe ser analizada en conjunto con todos los elementos que obran en el expediente.
En particular, se debe analizar armónicamente con la siguiente conversación de WhatsApp: Chat No. 30: ENTRE JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “[31 may. 2017 10:37:32] Jaime Guerra: Buenos días ing voy a sacar el proceso de manto de equipos? [31 may. 2017 10:47:29] Andrés Simbaqueba: A que bien ingeniero [31 may. 2017 11:00:16] Jaime Guerra: Lo va a mirar o lo sacamos así.. [31 may. 2017 11:02:34] Andrés Simbaqueba: Ingeniero como haríamos [31 may. 2017 11:03:07] Jime Guerra: Lo llamo mas tarde vale” [31 may. 2017 11:04:51] Andrés Simbaqueba: Ok Inge [28 jun. 2017 19:40:36] Jaime Guerra: Hola ing [28 jun. 2017 21:17:12] Andrés Simbaqueba: Hola Inge [28 jun. 2017 21:18:19] Jaime Guerra: Ing vamos a sacar el proceso de manto les interesa el proceso [28 jun. 2017 21:18:37] Andrés Simbaqueba: Si claro Inge [28 jun. 2017 21:19:34] Jaime Guerra: Bno el martea nos podemos ver y le explico para q revise los pliegos [28 jun. 2017 21:19:58] Andrés Simbaqueba: Si ingeniero seria después de la 11 [28 jun. 2017 21:20:48] Jaime Guerra: Listos cuadramos la hora y nos encontramos [28 jun. 2017 21:21:12] Andrés Simbaqueba: Vale ingeniero ” (destacado fuera del texto) [410].
Así las cosas, si se analiza el comportamiento desplegado por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) en el marco de los procesos No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 ( 4.3.1.1. ), No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 ( 4.3.1.2. ) y No. 066-CGFM del 2017 ( 4.3.1.3. ), la anterior conversación y la que sostuvieron el 5 de junio de 2019 (Chat No. 29 del numeral 4.3.1.4. ), se puede evidenciar la misma dinámica y comportamiento en el que incurrieron los investigados desde el año 2016.
De esta forma, la conversación del 5 de junio de 2019 (Chat No. 29 del numeral 4.3.1.4. ) no es esporádica, sino que respondió a la relación y dinámica establecida entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ). Esa conducta ya identificada en 2016 y 2017 también se materializó en la selección abreviada de menor cuantía No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 adelantada por SANIDAD MILITAR, en la cual se continuó con el suministro de información y la búsqueda de favorecer a las empresas investigadas.
Sobre lo anterior, ANDRÉS FERNANDO SIMABQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) argumentó que: (i) las conversaciones versaban sobre requisitos habilitantes y no elementos de ponderación que afectaran las probabilidades de adjudicación de los otros participantes; (ii) JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) no estaba involucrado en la elaboración y firma de las adendas del proceso, por lo cual la información no tenía la potencialidad de afectar a los otros oferentes; y (iii) el proceso fue declarado desierto.
Para la Delegatura, ninguno de los 3 argumentos es cierto y, por el contrario, la conducta identificada en la selección abreviada de menor cuantía No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 adelantada por SANIDAD MILITAR sí fue idónea para afectar la libre competencia por las siguientes 3 razones. Primero, esta Superintendencia ha identificado que existen varios elementos dentro del proceso competitivo que pueden afectar la libre competencia económica.
La competencia no se reduce exclusivamente a los elementos que dan puntaje, como propone el investigado. Por el contrario, esta Superintendencia ha determinado que incluso los requisitos habilitantes son considerados como factores de competencia dentro del proceso de selección [411]. Segundo, la conducta de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) sí afectó la competencia al crear un beneficio injustificado en favor de las empresas investigadas.
Aun cuando JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS no fuera el responsable de la elaboración y firma de las adendas, su conducta sí creó una desventaja para los otros participantes que no tuvieron acceso a la información antes de publicarse ni al trato privilegiado. Durante la presente investigación no se acreditó que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS hubiese suministrado información a todos los participantes de los procesos de selección objeto de estudio.
Tampoco se acreditó que permitiera la revisión anticipada de documentos del proceso de selección a los demás competidores de las empresas investigadas. En tal sentido sí afectó las condiciones de igualdad, publicidad, transparencia, selección objetiva, imparcialidad y libre competencia que deben regir los procesos de selección del Estado.
Tercero, esta Superintendencia ha reconocido que el resultado del proceso de selección no es una condición necesaria para acreditar la configuración de una conducta sancionable por objeto, como sucede en este caso [412]. Es decir, no es necesario que los procesos sean efectivamente adjudicados a las empresas que participaron en el direccionamiento para que se pruebe la existencia de la vulneración a la libre competencia. Por lo tanto, que el proceso se declare desierto y no se culmine, no se traduce en que la conducta anticompetitiva no existió. En ese sentido, el suministro de información y el trato privilegiado que otorgó JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) a las empresas investigadas, por medio de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente de representante legal de MICROHARD ), de acuerdo con los elementos expuestos, son suficientes para acreditar la existencia del direccionamiento y la afectación a la libre competencia. Por ello, no resulta relevante que el proceso hubiese sido declarado desierto, como lo alega el investigado [413]. 4.3.2.
Sobre las conversaciones entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD) y JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) en el marco del proceso de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 En el proceso de selección de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019, adelantado por la DITRA [414], se acreditoì que JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) favoreció a MICROHARD y con esto vulneró lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En el proceso mencionado se evidenció una transgresión de los principios de selección objetiva, igualdad y transparencia, los cuales son condiciones necesarias para la existencia de una competencia efectiva en los procesos de selección adelantados por el Estado. La conducta reprochada se materializó mediante una serie de comunicaciones y conductas desplegadas por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO, que ponen en evidencia que el proceso de selección estaba direccionado, desde antes de su publicación, para que MICROHARD resultara adjudicataria.
A continuación se presentan 6 elementos que permiten llegar a la conclusión presentada. (I) Una conversación de WhatsApp del 29 de noviembre de 2019 entre JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), en la que acordaron tener una reunión. Además, de acuerdo con el contenido de la conversación, el funcionario de la DITRA ya se había comunicado de forma previa con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ).
Esto permite inferir que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO estaba al tanto de la realización de la conducta. Chat No. 31: CONVERSACIÓN ENTRE JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [29 nov. 2019 08:08:16] Teniente Ruiz: Andrés buen día [29 nov. 2019 08:11:49] Andrés Simbaqueba: Buenos días [29 nov. 2019 08:12:08] Teniente Ruiz: Como esta? [29 nov. 2019 08:12:33] Teniente Ruiz: Habla con el teniente José Miguel Ruiz, don Jorge me dijo que ya había hablado con usted? [29 nov. 2019 08:27:30] Andrés Simbaqueba: Si señor para una cotización [29 nov. 2019 08:28:28] Andrés Simbaqueba: Ya estoy revisando y espero enviártela hoy [29 nov. 2019 08:28:41] Teniente Ruiz: Ud de pronto tiene la disponibilidad de pasar por mi oficina? [29 nov. 2019 08:28:56] Andrés Simbaqueba: Dónde estás ubicado (…) [29 nov. 2019 08:30:31] Teniente Ruiz: En ferrocarriles nacionales [29 nov. 2019 08:34:27] Andrés Simbaqueba: Si quieres de 11 a 11:30 [29 nov. 2019 08:35:20] Teniente Ruiz: Perfecto si señor [29 nov. 2019 08:40:01] Andrés Simbaqueba: Vale yo paso [29 nov. 2019 11:28:10] Andrés Simbaqueba: Hola Teniente voy en camino a tú oficina [29 nov. 2019 11:29:04] Teniente Ruiz: Vale si señor ” (destacado fuera del texto) [415].
Al respecto, resulta relevante mencionar que JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época), durante la declaración rendida el 20 de noviembre de 2020 ante la Delegatura, mencionó que no recordaba conocer a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) [ 416].
Tal afirmación no corresponde a la realidad y al contenido de la conversación citada. Lo expuesto en la conversación fue corroborado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ). En efecto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA indicó que se reunió con JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) en su oficina para “(…) hacer un estudio de mercado correspondiente a la compra de unos equipos ” [417].
Además, agregó que la reunión también estuvo relacionada con "(…) el tema de la cotización y pues los requerimientos que se tenían ” [418]. Algo similar fue mencionado por JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), quien reconoció que conversó con JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época).
Así precisó que su mención en la conversación precitada estaba relacionada con “(…) esa llamada para ayudarle, como dice ahí en la parte del chat con una cotización. De que le enviaran una cotización, entonces hablaron ANDRÉS y él y se pusieron en contacto, no sé ” [419]. En línea con esto, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO añadió lo siguiente en relación con esta primera interacción con JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO: “ (34:49) JORGE URIEL NOVA MONTAÑO: Sí, como le digo, recibí la llamada y yo pues llamo a ANDRÉS y 'lo van a llamar del COMANDO, de la DIAN, de este lado, entonces atiéndalos'.
Pues seguro por eso ahí el señor RUÍZ dice que ya, que JORGE le dijo que hablara con él, que es lo que refería antes de ver el chat ” [420]. Así, según los investigados, la reunión que se llevó a cabo se dio con ocasión a una solicitud que JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) realizó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) para que MICROHARD hiciera un estudio de mercado, enviara una cotización y se analizaran “ los requerimientos que se tenían ”.
Lo anterior constituye un elemento relevante del direccionamiento del proceso de selección, toda vez que (i) los estudios de mercado deben ser realizados por la entidad contratante [421] y (ii) los requerimientos del proceso deben ser determinados de acuerdo con la necesidad. Estos dos elementos no deberían ser tratados con los representantes de una empresa interesada en participar en el proceso de selección, debido a que son los insumos para elaborar el proyecto y el pliego de condiciones [422].
(II) Una conversación de WhatsApp que se dio de manera posterior al encuentro entre JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ). En esta conversación se refirieron al momento en que se llevaría a cabo la apertura del proceso de selección. Chat No. 32: CONVERSACIÓN ENTRE JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [29 nov. 2019 17:26:48] Andrés Simbaqueba: Teniente ya revise el proceso si podría presentarme pero no logro la entrega de los equipos en Diciembre porque el portátil es una configuración que me toca de fábrica y dura aproximadamente 40 días en llegar [29 nov. 2019 17:29:05] Andrés Simbaqueba: Y la verdad no quisiera quedarle mal [29 nov. 2019 17:29:50] Teniente Ruiz: A juamadre [29 nov. 2019 17:30:13] Teniente Ruiz: Entonces grave [29 nov. 2019 17:31:12] Andrés Simbaqueba: Si señor ya valide con los mayoristas [29 nov. 2019 17:32:34] Teniente Ruiz: Entonces me va a tocar no iniciar proceso [29 nov. 2019 17:34:40] Andrés Simbaqueba: Si esta complicado [29 nov. 2019 17:36:08] Teniente Ruiz: Voy a hacer una consulta y le aviso [29 nov. 2019 17:36:16] Andrés Simbaqueba: Si vale [29 nov. 2019 17:50:55] Teniente Ruiz: Andrés más tarde le marco ” (destacado fuera del texto) [423].
Como se puede observar, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) le informó a JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) que no lograría entregar los equipos en diciembre [424] y que “ no quisiera quedarle mal ”. Debido a que MICROHARD no podía entregar los equipos solicitados para la fecha, JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO consideró no publicar el proceso de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 de 2019 en ese momento.
Lo anterior indica que JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA ) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) se reunieron para hablar sobre aspectos de un proceso de selección que a la fecha no era público. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA mencionó lo siguiente al respecto en su declaración: “ (2:23:06) DELEGATURA: ¿Por qué razón le comentó a JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO que no tenía disponibilidad para entrega de los equipos en diciembre? (2:23:15) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Porque él me indicó que pues tenía que sacar el proceso, a más tardar se tenía que entregar a finales de diciembre, entonces dentro del proceso eh como era selección de mínima cuantía, él dejó pues que la entrega se hiciera antes del 31 de diciembre, y pues yo, digamos cuando le envié la cotización, le dije que mínimo eran por ahí 40 días, pues porque si te das cuenta eso fue a finales de noviembre, entonces pues no, era difícil con pues con las especificaciones que ellos requerían pues tener esos equipos, por eso pues le hice la pues la observación. (…) (2:26:03) DELEGATURA: Teniendo en cuenta está conversación que acabamos de leer.
¿Por qué JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO le dijo que no iba a iniciar el proceso? (2:26:16) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Porque dentro de las especificaciones, como te comenté, tocaba entregar esos equipos a más tardar el 31 de diciembre, por lo tanto, se le podía declarar desierto porque no, digamos no había disponibilidad de esas máquinas para entregarla dentro de ese periodo tan corto de tiempo ” [425].
Lo anterior deja claro que JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA ) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) discutieron temas relacionados con la ejecución de un proceso de selección que no estaba publicado en el SECOP. En particular, llama la atención que ante la imposibilidad de entregar los equipos que iban a ser objeto de un futuro proceso de selección por parte de MICROHARD, JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO manifestó “Entonces me va a tocar no iniciar proceso ”.
Esta situación evidenciaría que JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO solamente tuvo en cuenta la información que le presentó MICROHARD para definir los términos del proceso de selección. Que MICROHARD no cumpliera con el plazo requerido por DITRA deja en evidencia que algunas condiciones del proceso de selección iban a hacerse a la medida de dicho interesado o futuro oferente.
La necesidad de la entidad pudo haber sido discutida de manera pública y transparente en las oportunidades dispuestas en el marco de un proceso de selección. Pero, en cambio, esta conversación da cuenta de que la necesidad de contratar tuvo en consideración que MICROHARD pudiera cumplir con los que serían los plazos de entrega del proceso de selección. (III) Una conversación de WhatsApp del 2 de diciembre de 2019.
En esa oportunidad JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) contactó nuevamente a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) para indicarle que realizaría la publicación del proceso de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019. Este es el proceso de selección al que se referían en los chats que han sido citados.
Chat No. 33: CONVERSACIÓN ENTRE JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [02 dic. 2019 18:00:30] Teniente Ruiz: Andrés buena noche [02 dic. 2019 18:00:32] Teniente Ruiz: Como esta? [02 dic. 2019 18:01:18] Andrés Simbaqueba: Bien si señor [02 dic. 2019 18:04:35] Teniente Ruiz: Ya voy a publicar Andrés [02 dic. 2019 18:04:43] Teniente Ruiz: Pn ditra 035 2019 [02 dic. 2019 18:04:59] Andrés Simbaqueba: Ok vale [02 dic. 2019 18:05:42] Teniente Ruiz: A las 19 le figura para que nos ayude presentándose por favor [02 dic. 2019 18:07:16] Andrés Simbaqueba: Listo vale ” (destacado fuera del texto) [426].
Además del trato privilegiado otorgado a MICROHARD, se destacan dos elementos relevantes para la configuración del direccionamiento. Primero, que la información suministrada era reservada, pues la DITRA publicó en el SECOP II el proceso de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 el 2 de diciembre de 2019 a las 7:00 p.m. [427], es decir, casi 53 minutos después de la conversación referida.
Segundo, que la presentación de las ofertas, la apertura de sobres y el informe de presentación de ofertas se realizó el 3 de diciembre de 2019, es decir, solamente un día después de la fecha de su publicación. Lo cual indica que el trato privilegiado brindado por JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) le otorgó una ventaja artificial a MICROHARD frente a los demás competidores.
Esto debido a que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) había participado en la elaboración del estudio de mercado, conocía sus requerimientos y, además, tenía el preaviso del momento en que se iba a publicar la invitación para participar y otros documentos del proceso. Esta ventaja artificial en favor de MICROHARD fue idónea para vulnerar las condiciones de igualdad que requiere un mercado en competencia de cara a la contratación estatal.
Además, mediante esta comunicación JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO actuó en contra de los principios de transparencia y publicidad, demostrando un trato especial a un futuro proponente. (IV) Una conversación de WhatsApp del 3 de diciembre de 2019 entre JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
Como se indicó, ese día vencía el plazo para que los interesados en participar en el proceso de selección analizado presentaran ofertas. La conversación se centró en las inquietudes de MICROHARD respecto de las condiciones del proceso, como se muestra a continuación: Chat No. 34: CONVERSACIÓN ENTRE JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [03 dic. 2019 10:54:40.] Teniente Ruiz: Si reviso el proceso [03 dic. 2019 11:07:46] Andrés Simbaqueba: Si señor estamos es validando los precios porque ese dólar nos tiene jodidos y lo otro es que el valor de los televisores está muy por debajo del precio del mercado [03 dic. 2019 12:20:18] Teniente Ruiz: No me dijo ese tema antes [03 dic. 2019 12:20:34] Andrés Simbaqueba: No es que ese valor hasta ahorita nos cotizaron (…) [03 dic. 2019 16:26:47] Teniente Ruiz: Ya presentó oferta? [03 dic. 2019 16:40:32] Andrés Simbqueba: Hola no señor pero ya estamos terminando [03 dic. 2019 16:41:04] Teniente Ruiz: Vale ya va una “ (destacado fuera del texto) [428].
Lo anterior reafirma que la reunión que tuvieron JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) el 29 de noviembre de 2019 se relacionó con temas propios del proceso de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 aun no publicado.
Esto debido a que, al revisar el SECOP, la Delegatura encontró que MICROHARD no se presentó a otros procesos de la DITRA dentro del rango temporal de esta reunión. Además, cuando ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA manifestó que el valor de los televisores estaba “ muy por debajo del precio del mercado ”, JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO le recalcó que ese tema no se lo había mencionado antes.
Lo anterior demuestra que el inconveniente de MICROHARD podría haber sido tenido en cuenta por JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO si ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA lo hubiera mencionado con anterioridad, en la reunión que sostuvieron el 29 de noviembre de 2019. (V) Una conversación de WhatsApp del 27 de diciembre de 2019, entre JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), una vez MICROHARD fue adjudicatario del proceso de selección. La conversación se refirió al cumplimiento del contrato, así: Chat No. 35: CONVERSACIÓN ENTRE JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO Y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA “ [27 dic. 2019 17:03:03] Andrés Simbaqueba: Hola Teniente [27 dic. 2019 17:03:27] Teniente Ruiz: Como va Andrés [27 dic. 2019 17:03:43] Andrés Simbaqueba: Bien corriendo llegando [27 dic. 2019 17:03:54] Teniente Ruiz: A bueno bien [27 dic. 2019 17:03:57] Andrés Simbaqueba: Pero no conseguimos todos los elementos (…) [27 dic. 2019 17:11:36] Andrés Simbaqueba: Y la impresora es bajo pedido [27 dic. 2019 17:11:41] Teniente Ruiz: Y que maraca es? [27 dic. 2019 17:12:13] Andrés Simbaqueba: 5 a 8 hábiles [27 dic. 2019 17:12:16] Andrés Simbaqueba: Una epson [27 dic. 2019 17:12:46] Teniente Ruiz: Déjeme voy a buscar un contacto que tengo haber si el la tiene [27 dic. 2019 17:12:52] Teniente Ruiz: Regaleme la referencia [27 dic. 2019 17:13:48] Andrés Simbaqueba: Epson wf100 [27 dic. 2019 17:39:32] Teniente Ruiz: En existencias no tenemos.
Sería ubicarla en la tienda Epson de la calle 100 o en los hipermercados [27 dic. 2019 17:39:37] Teniente Ruiz: Mire lo que me dicen ” (destacado fuera del texto) [429]. Se corroboró que el contrato derivado de este proceso debía ser ejecutado a más tardar el 27 de diciembre de 2019. Ese mismo día, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) le manifestó a JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época), tal y como lo había señalado el 29 de noviembre de 2019, que tendría problemas para entregar a tiempo los equipos requeridos por la DITRA.
Ante lo anterior, se puede evidenciar en la conversación transcrita que JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) intentó ayudar a MICROHARD a conseguir la impresora “ Epson wf100 ”. Esto demuestra que el apoyo de JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO no se limitó a la etapa de selección del proceso en cuestión, sino que continuó en la etapa de ejecución. Dicho comportamiento resulta totalmente anómalo y ajeno a la conducta esperada por un funcionario público o por una persona vinculada a una entidad contratante.
Con su conducta, JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO demostró su cercanía e interés en que MICROHARD no solo resultara adjudicatario del proceso sobre los demás proponentes que no contaron con el nivel de apoyo y favorabilidad otorgado a este, sino que también demuestra su interés en que MICROHARD ejecutara de manera exitosa el contrato. Además, lo anterior también refleja que el direccionamiento de JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) se materializó favoreciendo a un agente que ni siquiera era idóneo para la ejecución del contrato.
Lo anterior quedó en evidencia cuando ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) le manifestó a JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO que tenían dificultades para conseguir “ todos los elementos ” para ejecutar el contrato. Esto demuestra que el direccionamiento indicado le restó objetividad a la selección del contratista, pues de haber cumplido con este criterio, MICROHARD no hubiese sido el adjudicatario del contrato.
En cuanto al chat relacionado, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) mencionó lo siguiente durante su declaración: “ (2:31:33) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (…) cuando pues sale todo el tema de la resolución de adjudicación, como te indicaba, tocaba entregar antes del 31 de diciembre, entonces eh, pues lo que se hizo fue comprar a los mayoristas de los elementos que se encontraron, que eran unos computadores, unas cámaras y como pues se, se indica pues en alguno de los chat, pues le dije al ingeniero pues que no conseguía la impresora, la cual era la que se había ofrecido eh.
A ver si de pronto él tenía algún eh otro aliado que le, que nos pudiera ayudar con la con la venta de esa impre, o sea con la adquisición de esa impresora y pues se ejecutó hasta el 31 de diciembre. Pues hicimos la entrega, pues a excepción de esa impresora que quedó pendiente pues para la ejecución total del contrato ” [430]. De acuerdo con lo anterior, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) reconoció ante la Delegatura haber requerido apoyo a JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) para la adquisición de la impresora.
Tal como se demuestra en el chat precitado, JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO habría intercedido directamente con algún contacto para intentar conseguir el equipo (impresora “ Epson wf100 ”) ofrecido por MICROHARD. (VI) Comunicaciones telefónicas, desde el 28 de noviembre de 2019 hasta el 9 de diciembre del mismo año, entre JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA para la época) y los miembros de MICROHARD.
Así, se pudo evidenciar, entre otras, llamadas de JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) el 28 de noviembre [431] y el 3 de diciembre [432] (misma fecha en que JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO le preguntó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, segundo suplente del representante legal de MICROHARD, si ya habían presentado oferta).
También se pudo evidenciar la existencia de una llamada entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO el 9 de diciembre de 2019 [433], un día antes de la publicación del informe de selección. Estas llamadas refuerzan la idea de que los investigados mantuvieron comunicación constante sobre elementos relevantes del proceso de selección analizado durante su preparación y ejecución. En conclusión, los elementos expuestos demuestran la existencia de una conducta violatoria de lo establecido en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 en el proceso de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019.
La conducta reprochada consistió en que JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA ) direccionó el proceso de selección a favor de MICROHARD, dando información privilegiada y un trato preferencial a ese agente del mercado por medio de canales no oficiales. Además, ayudó a MICROHARD para que pudiera cumplir satisfactoriamente con el objeto del contrato, lo que otorgó una ventaja injustificada a esta empresa que le permitió presentar de manera exitosa la oferta que resultó adjudicataria y ejecutar el contrato adjudicado. 4.3.3.
Sobre las comunicaciones entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) La Delegatura encontró que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC [434] para la época) mantuvieron conversaciones con la finalidad de favorecer a MICROHARD en el proceso de licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018 adelantado por la SED en la que OMAR PALACIOS SIERRA tenía influencia debido a su posición (vigente o anterior) [435].
Así las cosas, la Delegatura constató la existencia de una conducta violatoria de lo establecido en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 en el proceso licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SED. En ese proceso OMAR PALACIOS SIERRA brindó de manera constante información y apoyo a MICROHARD, desdibujando artificialmente la igualdad de oportunidades y eliminando las presiones competitivas propias de un proceso de contratación mediante su consejo a este agente del mercado. 4.3.3.1.
Licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SED Como se indicó anteriormente, en el proceso licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018 [436] se acreditó la existencia de una conducta de direccionamiento, la cual se materializó mediante una serie de comunicaciones entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) con OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) con la finalidad de favorecer a MICROHARD en este proceso de selección. OMAR PALACIOS SIERRA realizó un seguimiento detallado del proceso de selección y de la forma en la que era evaluada la oferta presentada por MICROHARD.
A continuación se presentarán los 8 elementos que acreditan el direccionamiento. (I) Una conversación de WhatsApp del 9 y el 17 de mayo de 2018. En esta, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado de la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) le informó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) sobre un futuro proceso de selección. Así es la conversación: Chat No. 36: CONVERSACIÓN ENTRE JORGE URIEL NOVA MONTAÑO Y OMAR PALACIOS SIERRA “ [09 may. 2018 09:30:23] Omar Palacios Sierra.: Dr [09 may. 2018 09:30:40] Omar Palacios Sierra: Tiene ya radar un tema se educación m ayuda. [09 may. 2018 09:14:40] Omar Palacios Sierra: Me cuenta. [17 may. 2018 16:15:55] Jorge Nova: Doc. [17 may. 2018 16:16:38] Omar Palacios Sierra: Sr [17 may. 2018 16:16:44] Omar Palacios Sierra: Pintela [17 may. 2018 16:16:58] Omar Palacios Sierra: Para q soy bueno dr [17 may. 2018 16:17:14] Jorge Nova: SED? [17 may. 2018 16:17:24] Omar Palacios Sierra: S i (…) [17 may. 2018 16:17:36] Omar Palacios Sierra: Como ve tema [17 may. 2018 16:36:59] Jorge Nova: Doc 8 con 16 [17 may. 2018 16:39:23] Omar Palacios Sierra: Voy saliendo [17 may. 2018 16:39:32] Omar Palacios Sierra: Calle 12 cra 8 (…) [17 may. 2018 16:40:05] Jorge Nova: listo [17 may. 2018 16:41:09] Jorge Nova: llegue [17 may. 2018 16:42:11] Omar Palacios Sierra: Ya salgo OMA [17 may. 2018 16:42:44] Jorge Nova: voy conduciendo ” (destacado fuera del texto) [437].
Lo anterior, sumado a otras conversaciones de los años 2015 y 2017 con las que cuenta la Delegatura [438], demuestran que era habitual el hecho de que OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado de la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) le avisara a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) sobre la existencia de procesos de selección. La Delegatura le preguntó a OMAR PALACIOS SIERRA si SED hacía referencia a SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO.
En su respuesta OMAR PALACIOS SIERRA manifestó que aquello podía referirse a la necesidad de “ tomar ” [439]. También señaló que se estaba hablando de un proceso de selección publicado en el SECOP y no negó que se estuviera hablando del proceso. Por otro lado, las reglas de la experiencia permiten establecer que resulta improbable que OMAR PALACIOS SIERRA, quien estuvo vinculado a diferentes entidades de BOGOTÁ D.C. entre 1998 y 2020, desconociera que las siglas SED hacían referencia a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO.
Dando certeza de lo anterior, durante su declaración JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) confirmó que SED sí hacía referencia a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO [440]. Es importante resaltar que, aunque ambos investigados negaron ante la Delegatura haberse reunido, la conversación indica claramente lo contrario.
Además, esta conversación se dio en un periodo posterior a que la SED publicara el informe de evaluación preliminar [441] y en el que indicó que MICROHARD no cumplía con uno de los requisitos habilitantes [442]. Si bien OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado de la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) no hacía parte del comité evaluador de la SED, de las afirmaciones que realizó en el referido chat se puede deducir –con fundamento en las reglas de la experiencia– que sí tenía acceso a información privilegiada relacionada con el presente proceso de selección y además podía influir a favor de MICROHARD en el mismo.
Por lo tanto, cualquier colaboración, en su condición de funcionario público, para tratar de favorecer a MICROHARD fue idónea para afectar los principios de igualdad y de transparencia y, por lo tanto, la libre competencia en el proceso de selección. (II) El 31 de mayo de 2018, con ocasión de las observaciones presentadas por otros proponentes, la SED requirió a MICROHARD y a SELCOMP para que cada empresa respondiera a las acusaciones según las cuáles sus ofertas económicas eran artificialmente bajas [443].
MICROHARD y SELCOMP debían enviar la respuesta a este requerimiento a la SED a más tardar el 5 de junio a las 12:00 p.m. a través del SECOP I. Teniendo en cuenta lo anterior, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) mantuvieron una comunicación constante vía WhatsApp, relacionada con la licitación objeto de estudio.
Del 2 al 7 de junio de 2018 se propusieron entre ellos distintas reuniones en uno de los cafés o restaurantes de la cadena OMA. Además, se constató que OMAR PALACIOS SIERRA tenía un interés particular en que MICROHARD resultara adjudicatario, debido a que le insistió a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) que debía responder el requerimiento realizado por la SED. Una conversación de WhatsApp identificada sobre ese tema se presenta a continuación: Chat No. 37: CONVERSACIÓN ENTRE JORGE URIEL NOVA MONTAÑO Y OMAR PALACIOS SIERRA “ [02 jun. 2018 17:29:05] Omar Palacios Sierra: Urgente hablemos martes. [02 jun. 2018 18:20:32] Omar Palacios Sierra: Confirmada matrícula a la Universidad [02 jun. 2018 18:20:40] Omar Palacios Sierra: Un tinto martes. [02 jun. 2018 19:21:48] Omar Palacios Sierra: Conteste algo x educación compa. [04 jun. 2018 13:20:25] Jorge Nova: Doc buenLunes.
Disculpas. Estaba sin cel fuera de bta. Pero veamonos mañana. [04 jun. 2018 13:27:45] Omar Palacios Sierra: 10am Tinto OMA Cll 12 Cra 8. Es clave ya hable Rector Universidad para concretar matrícula ” (destacado fuera del texto) [444]. Al respecto, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) manifestó que no existió el encuentro y que no se acordaba a qué se refería con “ Confirmada matrícula a la universidad ” [445].
Sin embargo, el investigado no ofreció explicación respecto de su urgencia de hablar con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ). Posteriormente, el 5 de junio de 2018 (día en el que MICROHARD y SELCOMP debían presentar la justificación del valor de su oferta), OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) tuvieron la siguiente conversación por WhatsApp.
Chat No. 38: CONVERSACIÓN ENTRE JORGE URIEL NOVA MONTAÑO Y OMAR PALACIOS SIERRA “ [05 jun. 2018 08:10:28] Jorge Nova: DOC [05 jun. 2018 09:48:33] Omar Palacios Sierra: Dr [05 jun. 2018 09:48:56] Jorge Nova: Señor [05 jun. 2018 09:49:02] Omar Palacios Sierra: Suban las aclaraciones a precios y una certificación que deben aportar ustedes. [05 jun. 2018 09:55:03] Omar Palacios Sierra: Desagregar buen la oferta tal como se pide.
(…) [05 jun. 2018 09:57:46] Omar Palacios Sierra: Que deben aclarar una certificación ustedes ojo [05 jun. 2018 10:12:54] Omar Palacios Sierra: Suba información soporte a las 11am x SECOP. Esta plataforma esta jodiendo mucho. Toca subir antes de 12m. [05 jun. 2018 10:24:22] Omar Palacios Sierra: Dr que suba ya los documentos SECOP. [05 jun. 2018 10:24:26] Omar Palacios Sierra: Urgente [05 jun. 2018 10:24:49] Omar Palacios Sierra: SECOP no está funcionando bien. [05 jun. 2018 10:43:48] Omar Palacios Sierra: Hermano avisame si ya subió documentos [05 jun. 2018 10:44:09] Omar Palacios Sierra: Toca ya dr. [05 jun. 2018 10:44:37] Jorge Nova: Dejeme reviso [05 jun. 2018 10:45:22] Omar Palacios Sierra: Buena la justificación y en detalle xfavor. [05 jun. 2018 10:45:40 ] Omar Palacios Sierra: Imagen IMG-20180605-WA0003.jpg [05 jun. 2018 10:45:56] Omar Palacios Sierra: De acuerdo a la fórmula señalada. [05 jun. 2018 11:08:29] Omar Palacios Sierra: El día de audiencia llevar esos documentos.
Que suba esa vaina ya Dr. [05 jun. 2018 11:09:06] Omar Palacios Sierra: Urgente. Subalos o quedan x fuera. [05 jun. 2018 11:13:35] Jorge Nova: Verifiquesi llrgaro [05 jun. 2018 11:13:44] Jorge Nova: Llegaron [05 jun. 2018 11:13:52] Omar Palacios Sierra: Ok [05 jun. 2018 11:27:49] Omar Palacios Sierra: Tómele un pantallazo hora registro documentos. [05 jun. 2018 11:28:02] Omar Palacios Sierra: Mandeme foto dr. ” (destacado fuera del texto) [446].
La imagen que OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) envió el 5 de junio de 2018 a las 10:45 a.m. a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) corresponde a una foto de la fórmula incluida en el requerimiento que la SED realizó a MICROHARD para que justificara el valor de su propuesta [447].
Es por esto que OMAR PALACIOS SIERRA le recordó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO que la justificación debía ser “ de acuerdo a la fórmula señalada ”, poniendo así de presente su intención e interés particular en que MICROHARD resultara adjudicatario del proceso de selección. También es posible observar la urgencia que OMAR PALACIOS SIERRA tenía para que MICROHARD cargara la justificación sobre el requerimiento acerca del valor de su oferta.
Además, parte de la gestión de OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) para ayudar a MICROHARD consistió en su asesoría en el manejo de la plataforma SECOP II [448]. Aun sin estar vinculado a la entidad contratante de este proceso, sabía que el SECOP II presentaba fallas y le pidió a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) que tomara y le mandara foto de la hora de registro de los documentos cargados.
Durante su declaración, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) señaló que su insistencia se debía a la angustia de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) causada por los fallos en el SECOP II [449]. Sin embargo, contrario a lo expuesto en su declaración, la lectura del chat indica que era OMAR PALACIOS SIERRA quien tenía interés por el cargue de los documentos y, además, con que MICROHARD diera una buena justificación a lo requerido por la SED. Por otro lado, manifestó que solicitó una foto de la hora del cargue de los documentos en caso de que la plataforma fallara, para que MICROHARD pudiese probar que había intentado subir la respuesta al requerimiento [450].
Todas estas actuaciones darían cuenta de un interés inusual y parcializado por parte de OMAR PALACIOS SIERRA en torno a MICROHARD, toda vez que la información suministrada no correspondía a temas relacionados con el funcionamiento del SECOP. (III) Una conversación de WhatsApp relacionada con el ofrecimiento de personal adicional a las cantidades mínimas de la oferta de MICROHARD.
El 21 de mayo de 2018 la sociedad S3 SIMPLE SMART SPEEDY S.A.S. presentó una observación solicitando a la SED que no le otorgara puntaje a MICROHARD. En particular se refirió al puntaje relacionado con el ofrecimiento de personal adicional a las cantidades mínimas, toda vez que MICROHARD había diligenciado el Anexo No. 12 de forma incorrecta.
Como consecuencia de esta observación, el comité técnico evaluador determinó que “ el proponente deberá allegar el Anexo No. 12-PERSONAL ADICIONAL A LAS CANTIDADES MÍNIMAS REQUERIDAS, el cual deberá diligenciarse de manera total, so pena de no ser tenido en cuenta el ofrecimiento ” [451]. Por ello, el 5 de julio de 2018, día en el que se realizó la primera parte de la audiencia de adjudicación, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) le mencionó a OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) la información que faltaba en el Anexo No. 12.
A su vez, OMAR PALACIOS SIERRA le recomendó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO que insistiera para que la SED les otorgara un día para revisar el informe de evaluación. La conversación es la siguiente: Chat No. 39: CONVERSACIÓN ENTRE JORGE URIEL NOVA MONTAÑO Y OMAR PALACIOS SIERRA “ [05 jun. 2018 15:29:40] Jorge Nova: Suspendieron x 1 hora. Anexo 12 en el se colocan 10 tecnicos adicionales 1 coordinador y 1 asesor itil.
Por todo el contrato y sus adiciones. [05 jun. 2018 15:31:23] Jorge Nova: Deben darnos el puntaje por ofrecer los adicionales [05 jun. 2018 15:31:32] Jorge Nova: Pilas [05 jun. 2018 15:37:02] Omar Palacios Sierra: Ya dr [05 jun. 2018 15:39:31] Omar Palacios Sierra: Que pida un día para subsanar [05 jun. 2018 15:40:11] Omar Palacios Sierra: Di que una hora es muy poco tiempo [05 jun. 2018 15:40:12] Omar Palacios Sierra: Diles que peleen eso [05 jun. 2018 15:40:13] Omar Palacios Sierra: Si los piden les dan un dia [05 jun. 2018 15:40:14] Omar Palacios Sierra: Y revisemos [05 jun. 2018 15:40:33] Omar Palacios Sierra: Urgente. [05 jun. 2018 15:40:38] Omar Palacios Sierra: Insista en esto. [05 jun. 2018 15:40:43] Omar Palacios Sierra: Y lo aprueban ” (destacado fuera del texto) [452].
Al respecto, es relevante la manera en que se desarrolla la conversación entre los dos investigados, pues la redacción permite identificar 2 cosas específicas: (i) JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), al decir “ Deben darnos el puntaje por ofrecer los adicionales ” y “ Pilas”, le reclamó al propio OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) por la asignación del puntaje.
Así entonces, el rol que cumplía OMAR PALACIOS SIERRA en favor de MICROHARD consistía en verificar que la oferta fuera evaluada de la manera que consideraban correcta. Esto era posible por la influencia que OMAR PALACIOS SIERRA tenía dentro de la entidad contratante, y en esa medida OMAR PALACIOS SIERRA actuaba como una extensión de MICROHARD durante el proceso adelantado por la SED. Al respecto, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO indicó “ En este negocio aparecen personas que dicen 'yo le hablo al oído al director, yo le hablo al oído al de sistemas, yo manejo, yo hago' eso ocurre mucho.
Y pues él siempre, desde esa época que lo conozco, ha estado escribiendo y ha estado en eso, pero yo creo que es de pescador en río revuelto ” [453]. Aunque en su declaración lo describió como “ pescador en río revuelto ”, con la presente conversación se deja en evidencia que OMAR PALACIOS SIERRA tenía un interés directo en que la oferta de MICROHARD fuera evaluada, y podía realizar gestiones al interior de la SED para que esto se diera.
Así mismo, esta conversación refleja que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO contactaba a OMAR PALACIOS SIERRA de manera activa y no simplemente le seguía la cuerda como lo indicó en su declaración [454]. (ii) La forma en que OMAR PALACIOS SIERRA escribió “ Que pida un día para subsanar ” e “ Y lo aprueban ” refleja la certeza que tenía sobre lo que estaba ocurriendo al interior de la SED. Tal certeza solo podía provenir de quien ya conocía las instrucciones del personal interno de la SED y con esa información transmitió dicho mensaje a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. Adicionalmente, la Delegatura pudo corroborar que la audiencia de adjudicación adelantada por la SED el 6 de junio de 2018 iba a ser suspendida por una hora para que los oferentes pudieran revisar el informe final de evaluación [455].
Sin embargo, una vez trascurrida una hora y por petición de los proponentes, la audiencia fue aplazada para el día siguiente a las 8:00 a.m., en los siguientes términos: “(0:01) SED: No he dicho que sí, yo simplemente estoy diciendo lo que solicitaron, pero entonces en atención a garantizar el derecho de controversia que tienen todos los oferentes y todos los participantes para que puedan revisar de manera detallada el informe, se suspende la presente audiencia hasta el día de mañana a las ocho de la mañana, ocho en punto (…)” [456].
(IV) Una conversación de WhatsApp del 5 de junio de 2018, con posterioridad a la suspensión de la audiencia, en la que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) le propuso a OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) reunirse. Chat No. 40: CONVERSACIÓN ENTRE JORGE URIEL NOVA MONTAÑO Y OMAR PALACIOS SIERRA “ [05 jun. 2018 16:35:20] Jorge Nova: Dr un cafe [05 jun. 2018 16:36:06] Omar Palacios Sierra.: Rodeo [05 jun. 2018 16:36:20] Omar Palacios Sierra.: Calle 22b cra 7 [05 jun. 2018 16:36:34] Omar Palacios Sierra.: Calle 12b [05 jun. 2018 16:36:38] Omar Palacios Sierra.: Cra 7 [05 jun. 2018 16:37:10] Jorge Nova: Donde esta rodeo [05 jun. 2018 16:38:09] Omar Palacios Sierra.: Cafetería Rodeo [05 jun. 2018 16:38:19] Omar Palacios Sierra.: Cra 7 calle 12b [05 jun. 2018 16:39:09] Jorge Nova: Ok.
Deme 20min ” (destacado fuera del texto) [457]. Esta conversación, aunada a los otros elementos expuestos, permite desvirtuar el argumento de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) conforme con el cual simplemente le seguía la cuerda [458] a OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época).
Como se evidencia en el chat anterior, quien tomó la iniciativa para proponer la reunión fue JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. Además, esta no era la primera vez que algo así sucedía [459], lo cual desmiente la versión expuesta en ese punto. Posterior a esto, el mismo 5 de junio de 2018 a las 6:53:01 p.m., MICROHARD remitió la respuesta a la SED sobre las observaciones presentadas por S3 SIMPLE SMART SPEEDY S.A.S. MICROHARD se pronunció frente a la observación que generó que el comité técnico evaluador decidiera que no iba a otorgar el puntaje correspondiente de la siguiente manera: “(…) la entidad aceptó y se descontó este puntaje a Microhard SAS como se evidencia en el informe MDA_Factores_Ponderables2018.
Queremos. (…) Como se realizó el ofrecimiento específicamente son (10) técnicos adicionales nivel dos (2), un asesor ITIL adicional y un coordinador de la prestación de los servicios de conectividad y que adicional a la dedicación y permanencia del 100% ofrecido en este mismo formato en la primera parte, que este mismo personal va a estar disponible durante las prórrogas y adiciones en las mismas condiciones.
Por la razón anteriormente expuesta solicitamos a la entidad asignarnos el puntaje correspondiente ya que dentro del formato se encuentran las cantidades ofrecidas por nuestra firma de manera específica y explicita” [460]. (V) Indicaciones dadas por OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) respecto de la respuesta remitida por MICROHARD.
De manera subsiguiente a lo descrito anteriormente, OMAR PALACIOS SIERRA aconsejó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) tal y como se muestra a continuación: Chat No. 41: CONVERSACIÓN ENTRE JORGE URIEL NOVA MONTAÑO Y OMAR PALACIOS SIERRA “ [05 jun. 2018 19:22:49] Omar Palacios Sierra: El plan es q mañana temprano, y con abogado abordo defendiendo a capa y espada q le asigne los puntos.
En ningún momento se está mejorando la oferta todo hace parte integral del proyecto. Acuerdese q la competencia los quiere x fuera. Y no debe ser evidente la ayuda de 3ros. [05 jun. 2018 19:23:39] Omar Palacios Sierra: Esa audiencia debe ser con el total del puntaje. (…) [05 jun. 2018 23:08:39] Omar Palacios Sierra: Mañana en audiencia queda vivo usted. [05 jun. 2018 23:09:16] Omar Palacios Sierra: A dar la pelea, váyase ayunas y con un vaso de limón ” (destacado fuera del texto) [461].
En la conversación expuesta se evidencia que la asesoría y el acompañamiento dado por OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) tenía la finalidad de favorecer a MICROHARD durante la evaluación de su oferta. Adicionalmente, mencionó “ Y no debe ser evidente la ayuda de 3ros” y “ Mañana en audiencia queda vivo usted ”.
Esto evidencia que OMAR PALACIOS SIERRA buscó ocultar que ayudó a MICROHARD en la subsanación de su oferta. Tanto es así que le recomendó que llegara con “ abogado abordo ”, puesto que la actividad que él desarrollaba no podía ser admitida. Además, le anticipó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) que la oferta de MICROHARD sería habilitada.
Dicha circunstancia ocurrió y, tal como OMAR PALACIOS SIERRA lo previó, la oferta de MICROHARD fue habilitada y recibió puntaje por el componente técnico. (VI) La comunicación constante que mantenían OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ).
Dos horas antes de que se realizara la audiencia, OMAR PALACIOS SIERRA le envió a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO una imagen con un cuadro que contenía un elemento de la evaluación final de la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018. Chat No. 42: CONVERSACIÓN ENTRE JORGE URIEL NOVA MONTAÑO Y OMAR PALACIOS SIERRA “ [06 jun. 2018 06:28:50] Omar Palacios Sierra: IMG-20180606-WA0001.jpg [06 jun. 2018 06:29:00] Omar Palacios Sierra: Evaluación final [06 jun. 2018 06:29:13] Omar Palacios Sierra: Agale pues compa [06 jun. 2018 07:06:41] Jorge Nova: Ok [06 jun. 2018 07:11:13] Jorge Nova: Con adicionales? [06 jun. 2018 07:38:50] Omar Palacios Sierra: Esos son para hoy [06 jun. 2018 07:39:24] Omar Palacios Sierra: De hay la lucha x exigir q los contabilicen ” (destacado fuera del texto) [462].
Durante su declaración, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) reconoció que intercambió información de la evaluación final con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) [463]. Aunque primero indicó que se trataba de información que se encontraba publicada en el SECOP II, luego cambió su versión e indicó que no se trataba de la evaluación como tal sino solo “ la fecha del resultado ”.
En este punto, la Delegatura quiere resaltar que resulta atípico que un funcionario de la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC revisara y estuviera tan atento de la situación de un competidor particular dentro de un proceso de selección. Además, el cambio de versión, a que solo compartió la fecha de la evaluación, resulta poco coherente por cuanto no corresponde con el texto del mensaje donde expresamente se refiere a “ Evaluación final ”.
(VII) Una conversación de WhatsApp del 6 de junio de 2018, después de que MICROHARD sustentó las razones por las cuales la SED debía otorgarle el puntaje del componente técnico en disputa. JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) tuvieron la siguiente conversación: Chat No. 43: CONVERSACIÓN ENTRE JORGE URIEL NOVA MONTAÑO Y OMAR PALACIOS SIERRA “ [06 jun. 2018 09:36:56] Jorge Nova: Ya sustentamos.
El balon en su campo [06 jun. 2018 09:37:13] Omar Palacios Sierra: Ok [06 jun. 2018 10:25:49] Omar Palacios Sierra: Como va panorama [06 jun. 2018 10:31:50] Jorge Nova: Ing actuliceme usted. [06 jun. 2018 10:43:48] Omar Palacios Sierra: Bien reanudan 12m [06 jun. 2018 10:43:50] Omar Palacios Sierra: Dr [06 jun. 2018 10:43:58] Omar Palacios Sierra: Aquí revisando todo [06 jun. 2018 10:48:04] Jorge Nova: Aca tranquilo x contar con usted ” (destacado fuera del texto) [464].
De lo anterior es relevante resaltar que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) le dijo a OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) “ El balon (sic) en su campo ”. Esto permite inferir que OMAR PALACIOS SIERRA seguiría actuando a favor de MICROHARD durante el proceso de selección y dentro la SED. En particular, OMAR PALACIOS SIERRA tenía la función de defender la decisión que favoreciera a MICROHARD al interior de la SED. (VIII) Una conversación de WhatsApp del 6 de junio de 2018 mediante la que OMAR PALACIOS SIERRA le pidió a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) “ vaciar chat ” y que le enviara una prueba de ello.
Dicha comunicación destaca que la conducta de OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) era ocultamente parcializada hacia a MICROHARD. La siguiente es la conversación: Chat No. 44: CONVERSACIÓN ENTRE JORGE URIEL NOVA MONTAÑO Y OMAR PALACIOS SIERRA “ [06 jun. 2018 15:20:28] Omar Palacios Sierra: Vaciar chat (…) [06 jun. 2018 15:23:10] Omar Palacios Sierra: Eliminado por el remitente (…) [07 jun. 2018 10:45:33] Omar Palacios Sierra: Enviame foto de mi chat en blanco.
Graciad ” (destacado fuera del texto) [465]. Al respecto, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) indicó que había hecho la anterior solicitud para que “ no quedaran malas interpretaciones ” respecto de “ una consulta informativa sobre una plataforma de SECOP ” [466].
La versión ofrecida no es acorde con las reglas de la experiencia, toda vez que si la conducta desplegada por OMAR PALACIOS SIERRA hubiera estado ajustada al ordenamiento jurídico no habría sido necesario solicitarle a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) que eliminara el chat. Para la Delegatura la necesidad de eliminar las conversaciones sostenidas por WhatsApp se debe a que OMAR PALACIOS SIERRA era consciente de que su actuar era ilegal.
Esta reacción es coherente con otras solicitudes encaminadas a ocultar el favorecimiento a MICROHARD. Por ejemplo, al indicarle a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO que no debía ser evidente la ayuda de terceros. Lo descrito hasta ahora permite a la Delegatura desestimar la defensa presentada por JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) en sus descargos [467].
Al respecto, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO puso de presente que las “ recomendaciones ” de OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) no tuvieron un efecto anticompetitivo, debido a que se circunscribieron a información pública y al derecho que tienen los participantes de un proceso de selección de contar con un apoderado “ en la respectiva audiencia ” [468].
También que el hecho de que MICROHARD no fuese adjudicatario pone en duda la influencia de OMAR PALACIOS SIERRA frente a los procesos en cuestión. Sin embargo, los elementos descritos por la defensa en el caso concreto no son acogidos por la Delegatura. Las consideraciones sobre el carácter público de algunos de los temas discutidos por los investigados y el hecho de que MICROHARD no resultara adjudicataria del proceso no desestiman la existencia de la conducta que debe ser sancionada independientemente de que no haya tenido como efecto la adjudicación del proceso [469].
Además, la Delegatura cuenta con diferentes elementos que demuestran la intercesión de OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) en beneficio de MICROHARD. Lo anterior demuestra la falta de imparcialidad de OMAR PALACIOS SIERRA que habría afectado el principio de igualdad y transparencia y, por lo tanto, fue idóneo para afectar la libre competencia. En conclusión, su conducta fue violatoria de lo establecido en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 en el proceso licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018, adelantado por la SED. 5.
Análisis de los argumentos de defensa A continuación se analizarán argumentos particulares de defensa presentados por los investigados. Esos argumentos están relacionados con: (5.1.) que la colaboración entre las empresas se dio en el marco de figuras asociativas; (5.2.) el reproche sobre el intercambio de información con los funcionarios públicos y el trato privilegiado;
(5.3.) la imputación; (5.4.) la continuidad de la conducta; (5.5.) sobre el elemento subjetivo en las conductas investigadas; y (5.6.) los dictámenes periciales aportados. 5.1. La colaboración entre empresas no se dio en el marco de figuras asociativas De acuerdo con los argumentos presentados por MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN, la colaboración entre las empresas se daba en su gran mayoría con ocasión de las figuras asociativas en las que participaban [470].
En particular, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) [471] y MICROHARD argumentaron que la constitución de figuras asociativas tenía como finalidad reducir los costos de transacción derivados del funcionamiento de las empresas [472] y el aprovechamiento de complementariedades [473].
La Delegatura no comparte tal justificación. Sin embargo, previo a presentar las razones de esta conclusión, aclarará un punto. Los investigados se refieren a que la cercanía entre ellos se puede explicar en virtud de la existencia de figuras asociativas y no a una conducta anticompetitiva. Sin embargo, las relaciones comerciales, administrativas y de cercanía entre los investigados [474] son elementos que permiten respaldar y fundamentar la imputación de la colusión, toda vez que quedó demostrado que estos fuertes vínculos fueron los que en gran parte les permitieron ejecutar el acuerdo anticompetitivo.
Ahora bien, para la Delegatura no es de recibo el argumento de los investigados por cuanto la colaboración entre estos se fundó en el acuerdo colusorio expuesto y no por la existencia de figuras asociativas. Para llegar a tal conclusión se presentan cuatro argumentos. Primero, dentro de los procesos los investigados se presentaron como competidores aparentemente independientes, es decir, no se presentaron únicamente como miembros de figuras asociativas ( 5.1.1 ).
Segundo, porque los pagos y préstamos realizados entre las empresas investigadas y utilizados para justificar la colusión no correspondían a pagos relativos a figuras asociativas ( 5.1.2. ). Tercero, existen pruebas que acreditan la colusión entre los investigados y que no se relacionaron con una figura asociativa ( 5.1.3.). Cuarto, en el expediente obran pruebas que dan cuenta de que la colaboración evidenciada entre los investigados no se explica bajo el supuesto de la búsqueda de una reducción de costos ( 5.1.4. ).
A continuación se desarrollan en detalle estos argumentos. 5.1.1. En el marco de los procesos investigados por colusión los investigados se presentaron como competidores aparentemente independientes. Es decir, no se presentaron como miembros de figuras asociativas. La Delegatura analizó la existencia de una colusión en 9 [475] procesos de selección y en la ejecución de un acuerdo marco de precios.
En ninguno de estos los investigados conformaron un consorcio o unión temporal que los asociara a todos. Por el contrario, el reproche de la Delegatura se fundamenta en que los investigados aparentaron competencia entre sí. A continuación se hace un recuento de los procesos investigados identificando la forma en que los investigados participaron.
Tabla No. 7: Participación de los investigados en los procesos investigados por colusión No. PROCESOS INVESTIGADOS ENTIDAD FORMA EN LA QUE PARTICIPARON LOS INVESTIGADOS 1 LP-002-2016 DANE SELCOMP se presentó de forma individual. ORIGEN y MICROHARD se presentaron por medio de la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD ORIGEN. 2 LP 003-16 CPE MICROHARD se presentó de forma individual a los Grupos 1 y 2.
SELCOMP también se presentó de forma individual a los Grupos 1 y 2. 3 LP 04 -2016 CPE MICROHARD se presentó de forma individual a la Región 3. SELCOMP se presentó de manera individual a las Regiones 1, 2, 3 y 4. 4 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 SANIDAD MILITAR MICROHARD y ORIGEN manifestaron interés por medio de la UNIÓN TEMPORAL DISAN MILITAR 2016.
SELCOMP en el marco del acuerdo colusorio presentó observaciones buscando modificar los indicadores financieros. Sin embargo, el proceso de selección fue declarado desierto. 5 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 SANIDAD MILITAR MICROHARD y ORIGEN se presentaron por medio de la UT MICROHARD ORIGEN. SELCOMP en el marco del acuerdo colusorio, presentó en conjunto con MICROHARD y ORIGEN la misma observación al proyecto del pliego de condiciones. 6 066 CGFM DEL 2017 COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES ORIGEN presentó manifestación de interés de forma individual y MICROHARD presentó manifestación de interés de forma individual.
SELCOMP no pudo participar por no ser una MiPymes. 7 SGA-LP-02-2017 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. SELCOMP, ORIGEN y MICROHARD se presentaron de forma individual. 8 LP-AMP-138-2017 (segmento 1, 2, 3 y 4) AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE SELCOMP se presentó de forma individual a los segmentos 1, 3 y 4.
MICROHARD por su parte participó de manera singular en los segmentos 1, 2, 4 y 5. 9 Acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 (orden de compra No. 23051 - segmento 1) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES SELCOMP atendió la orden de forma individual y gestionó la consecución de los equipos con MICROHARD. Los agentes del mercado eran proveedores en el segmento 1 del acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017. 10 SGA-LP-03-2018 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN se presentaron de forma individual.
Fuente: Expediente [476]. Tal y como se evidencia en la tabla anterior, la imputación no fue realizada en procesos donde MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN participaron como una única figura asociativa. Por el contrario, en todos los procesos se evidencia apariencia de competencia. Con esto se aclara que el reproche respecto de la colusión se dio sobre la base de que se desconoció la libre competencia cuando las investigadas participaban de manera aparentemente independiente y no porque conformaran figuras asociativas. 5.1.2.
Los pagos y préstamos realizados entre las empresas investigadas y utilizados para justificar la colusión no correspondían a pagos relativos a figuras asociativas. Los investigados alegaron que los préstamos y pagos identificados entre ellos por parte de la Delegatura correspondían a la existencia de figuras asociativas. En particular SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) argumentaron que las uniones temporales que en su momento ejecutaron funcionaban bajo la figura del “ responsable fiscal del contrato ”.
Por lo tanto, para ese momento la ley permitía que solo un integrante de la unión temporal fuera el encargado de la facturación [477]. Sin embargo, la explicación dada por los investigados se puede desvirtuar ya que los pagos y préstamos no fueron acreditados como parte de una figura asociativa. Por el contrario, se pueden explicar como parte del sistema de colaboración existente entre las empresas investigadas.
En primer lugar, la Delegatura tuvo acceso a registros contables de las empresas investigadas en los que sí se pueden identificar de forma detallada las transacciones realizadas con ocasión a la ejecución de una unión temporal, tal y como se expone a continuación. A modo de ejemplo, dentro del balance de prueba por tercero del año 2016 de SELCOMP, la Delegatura pudo evidenciar la cuenta contable XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
La misma estaba relacionada exclusivamente con la UNIÓN TEMPORAL SELCOMP-MICROHARD, con ocasión de la cual se realizaron una serie de pagos y de gastos. A continuación se presenta el detalle de estas transacciones y su registro en la contabilidad. Imagen No. 22: Balance de prueba por tercero de SELCOMP del año 2016 Fuente: Expediente [478].
Esta cuenta contable XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX se denomina expresamente “ XXXXXXXXXXXXXXXXX ”. Esto indica que cuando los investigados realizaban operaciones tales como préstamos ligados a la ejecución de una unión temporal, dicha circunstancia quedaba consignada expresamente en su contabilidad. Por ello, no es coherente que los investigados aleguen que los registros contables correspondían a una figura asociativa cuando esta afirmación es contradictoria con lo consignado en la contabilidad.
En segundo lugar, se tiene acreditado un pago del 20 de diciembre de 2017 que no se puede explicar bajo el contexto de las figuras asociativas. En esa oportunidad, MICROHARD realizó una consignación en favor de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) por un valor de $100.000.000 [479]. Sobre este pago no quedó probado durante la investigación que esta transacción estuviera relacionada a la ejecución de una figura asociativa.
Además, dicho pago coincide con la fecha de la orden de compra 23051 entre la DIAN y SELCOMP [480], cuyo vencimiento inicial era el 31 de diciembre de 2017. Igualmente, como fue demostrado durante la investigación y expuesto en el punto 4.2.8 de este documento, la consignación se realizó una vez se había acordado que SELCOMP iba a entregar computadores marca XXXX, gracias a la ayuda de MICROHARD.
Todas estas coincidencias identificadas permiten concluir que dicho pago se hacía como parte del acuerdo vigente entre los investigados y no como resultado de una figura asociativa, como se pretende alegar. En tercer lugar, la Delegatura identificó pagos por concepto de nómina. Estos fueron realizados por (i) SELCOMP a empleados de MICROHARD [481];
(ii) MICROHARD a empleados de ORIGEN [482] y a empleados de SELCOMP [483]; y (iii) ORIGEN a empleados de MICROHARD [484]. Esta serie de pagos fue enunciada en el numeral 4.1.3. de este documento. No obstante, para el presente acápite se mencionarán dado que permiten explicar por qué estos pagos no podrían corresponder a una figura asociativa.
Primero, conformar una figura asociativa no significa que las empresas asociadas pierdan su personería jurídica, no deban cumplir con las obligaciones propias del contrato laboral suscrito con sus trabajadores y/o trasladen estas obligaciones a la empresa con la que se encuentran asociadas en el marco de una unión temporal. El hecho de que una persona ejecute labores para su empleador y para las distintas uniones temporales en las que su empleador participa, no significa que el obligado a pagar su salario sea el otro o los otros integrantes de la unión temporal.
Segundo, algunos de los pagos de nómina identificados fueron realizados a accionistas y representantes legales de las empresas investigadas. Es decir, fueron realizados a personal con poder de decisión y direccionamiento de las empresas. Así, fueron identificados pagos de nómina realizados por SELCOMP a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO, quien aparte de ser representante legal principal de MICROHARD es el único accionista de esta [485].
También fueron identificados pagos de nómina realizados por MICROHARD a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) [486] y a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) [487], quienes también ostentan la calidad de accionistas de SELCOMP [488]. De acuerdo con las reglas de la sana crítica, el hecho de que una empresa realice los pagos de nómina al personal de otra empresa que además es competidora, y que dentro de este personal se encuentren inclusive los accionistas y los representantes legales, solo puede ser explicado en el marco de una estrecha cercanía entre las empresas y en el marco de un acuerdo colusorio.
Finalmente, además de lo anterior, la Delegatura encontró cuentas por pagar de MICROHARD a SELCOMP que no se explicarían bajo la existencia de figuras asociativas. Estas cuentas por pagar demuestran una serie de préstamos que SELCOMP realizó para que MICROHARD pudiera llevar a cabo varias actividades [489]. En particular se destaca que estos préstamos sirvieron para actividades como adquirir pólizas de seguro, reparar el embrague de una camioneta Renault o comprar un vehículo XXXXXXX.
Incluso sobre ese último, durante la etapa probatoria la Delegatura le preguntó a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) que con ocasión de cuál figura asociativa se había generado el registro contable “ XXXXXX ” por un valor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX).
A pesar de que el objeto del préstamo era bastante particular y único, ninguno de los dos investigados pudo determinar la unión temporal o el consorcio de la cual se derivaba este préstamo [490]. Del mismo modo, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente general de SELCOMP para la época) no fue preciso con su respuesta y mencionó que habría podido ser con ocasión del contrato suscrito con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO o con el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA [491].
Ahora bien, en relación con la figura del “ responsable fiscal del contrato ” es relevante destacar que, a pesar de que el artículo 1.6.1.4.10. del Decreto 1625 de 2016 sí permitía que un integrante del consorcio o de la unión temporal fuera el encargado de cumplir con la obligación formal de la expedición de la factura, este artículo también imponía a los integrantes de las figuras asociativas la obligación de “ registrar y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que corresponde a los miembros del consorcio o unión temporal ”.
En este caso la Delegatura revisó los registros contables detallados en la tabla No. 2 de la Resolución de Apertura “ Cuentas por pagar de MICROHARD a SELCOMP – cifras expresadas en pesos colombianos ” y observó que no se encuentran relacionados con la ejecución de una unión temporal. A juicio de la Delegatura, si estos préstamos sí hubieran sido realizados con ocasión de la ejecución de una unión temporal, esta situación se debería ver reflejada en cada uno de los registros contables, lo cual no ocurre en el presente caso.
Todo lo anterior lleva a la Delegatura a desestimar la defensa de los investigados consistente en que los pagos identificados entre ellos correspondían a figuras asociativas. Los investigados no acreditaron a qué uniones temporales o consorcios en particular hacían referencia. Además, la contabilidad da cuenta de que los pagos no correspondían a figuras asociativas.
Por el contrario, los pagos reflejaban la cercanía entre investigados y son consistentes con la conducta anticompetitiva expuesta por la Delegatura. 5.1.3. Pruebas que acreditan la colusión entre las investigadas y que no se relacionaron con una figura asociativa. Para la Delegatura la colusión está acreditada con multiplicidad de pruebas.
Como se expondrá a continuación, hay pruebas que reflejan que el actuar de los investigados no respondía a la existencia de una figura asociativa. A continuación la Delegatura presentará 4 elementos que soportan la tesis de la existencia de una colusión y que no se podrían entender como desarrollo de una figura asociativa. (I) En el marco de la licitación pública No. LP-002-2016, en la que participó SELCOMP y la UT MICROHARD-ORIGEN (integrada por MICROHARD y ORIGEN [492] ), como se expuso en el numeral 4.2.1 del presente documento, una de las pruebas que usó la Delegatura para acreditar la coordinación en ese proceso fue que el personal de MICROHARD gestionó las correcciones de la póliza de cumplimiento aportada por SELCOMP [493].
Otra prueba que la Delegatura utilizó para acreditar la coordinación fue que JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) asistió a la audiencia de adjudicación en representación de SELCOMP [494]. Las anteriores circunstancias no se pueden entender en el marco de una figura asociativa por las siguientes tres razones.
La primera es que MICROHARD y SELCOMP presentaron oferta de manera independiente. Luego la colaboración que JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) le dieron a SELCOMP en este proceso de selección no se puede explicar bajo la existencia de una figura asociativa.
La segunda es que no se puede entender que acudir a una audiencia de adjudicación y/o hacer todas las gestiones pertinentes para ajustar la póliza presentada por un competidor hace parte de las funciones que se deberían desarrollar en el marco de una figura asociativa ajena al proceso de selección en el que las empresas investigadas se presentaron aparentando competencia [495].
La tercera es que los investigados no probaron cuál figura asociativa justificaría su actuación en ese momento. Pero aún si lo probaran, no es de recibo el argumento de que, como parte de la figura asociativa, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA debería realizar los cambios de la póliza de SELCOMP para que esta pudiera ejecutar el contrato.
Los investigados no lograron explicar cómo realizar las gestiones pertinentes para ajustar la póliza, beneficiaba o se hacía en desarrollo de las actividades de una figura asociativa. Por el contrario, estas pruebas acreditan la existencia del acuerdo colusorio y no la existencia de una figura asociativa como alegaron los investigados. (II) La Delegatura identificó que en el 2017 MICROHARD registró dentro de su contabilidad cuentas por cobrar a ORIGEN.
En particular, se refirió a una cuenta cuya descripción de movimiento es “XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXxXXX” [496] con fecha del 3 de enero de 2017 (numeral 4.1.3. ). Para la Delegatura dicha cuenta por cobrar no podría ser explicada bajo la existencia de una figura asociativa por las siguientes tres razones. Según las reglas de la experiencia, el pago del dominio de la página web hace parte de la actividad administrativa propia de una empresa.
En ese sentido, la adquisición del dominio no podría entenderse dentro de las actividades que una figura asociativa desarrolla para cumplir con las obligaciones de un contrato vigente. La segunda razón es que los investigados no probaron cuál figura asociativa tenían vigente en ese momento y cómo fue que la compra del dominio de la página web de ORIGEN era parte de las actividades que la figura asociativa debía cumplir.
La tercera razón es que los argumentos con los que las empresas investigadas pretendieron justificar por qué MICROHARD había realizado el pago del dominio de ORIGEN son contradictorios. Por una parte, ORIGEN, en su escrito de descargos [497], sostuvo que esa cuenta por cobrar se había generado con ocasión de la UT MICROHARD ORIGEN. Por otra parte, JORGE URIEL NOVA MONTANO (representante legal principal de MICROHARD ) afirmó que lo relacionado con el pago del dominio de la página web de ORIGEN no “ tiene nada que ver con las uniones temporales ”, sino que era simplemente un “ préstamo ” que fue registrado en la contabilidad de MICROHARD.
Es decir, JORGE URIEL NOVA MONTANO reconoció que dichos pagos no fueron realizados con ocasión de la conformación de una unión temporal [498]. Estas incongruencias refuerzan la postura de la Delegatura en cuanto a que dichas cuentas por pagar eran realizadas por el acuerdo anticompetitivo que tenían vigente y la forma coordinada en que gestionaban su participación en los procesos de selección investigados.
(III) Un correo electrónico del 22 de marzo de 2017 [499], en el que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) le solicitó a XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ) que gestionara unos tiquetes aéreos para él y para GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) a cargo de SELCOMP.
De ese correo se destacan dos elementos: ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA se identificó como director comercial de SELCOMP y las reservas de los tiquetes aéreos fueron sufragadas por SELCOMP y asignadas a un contrato con la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO (en adelante “ SNR ”). Para la Delegatura este correo electrónico da cuenta de la existencia del acuerdo colusorio y no se explica bajo la idea de una figura asociativa.
A continuación se presentan las cuatro razones que permiten llegar a esta conclusión. Lo primero es que el cargo y la vinculación de una persona no varía por la existencia de una figura asociativa. Aun cuando existiera una figura asociativa, ello no explica que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) se presentara como director comercial de SELCOMP y usara un correo con un dominio de una empresa con la cual no tiene, aparentemente, una relación laboral.
Sumado a lo anterior, si efectivamente el correo XXXXXXXXXXXXX hubiera sido asignado a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA para gestionar únicamente los asuntos relacionados con las figuras asociativas conformadas por las sociedades investigadas, no firmaría como director comercial de SELCOMP sino como director comercial de la figura asociativa que correspondiera.
Como se puede evidenciar, ello no ocurrió así. Lo segundo es que dentro del expediente está acreditado que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) utilizó el correo XXXXXXXXXXXXXXX al menos desde el año 2016. Esto se pudo acreditar en la planilla de asistencia de la audiencia de adjudicación de la licitación pública No. LP-04-2016 adelantada por CPE, donde ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA registró el mencionado correo [500].
Lo tercero es que en el correo no se hace referencia a ninguna figura asociativa. No puede desconocerse el sentido natural y obvio de las palabras que dan cuenta de que dicho costo no iba a ser asumido por cuenta de una figura asociativa, sino por el contrato con la SNR. Lo cuarto es que al tratar de explicar a qué figura asociativa se refería dicho costo ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) incurrieron en el mismo error al tratar de justificarlo.
GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ argumentó que el correo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le fue asignado en el marco de la ejecución del contrato ejecutado por la UNIÓN TEMPORAL GRUPO-SELCOMP con la SSPD. Por lo tanto, este correo únicamente era utilizado para los asuntos relacionados con la unión temporal mencionada [501]. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA indicó que la solicitud de tiquetes se dio con ocasión a la ejecución del contrato adjudicado por la SSPD a la UNIÓN TEMPORAL GRUPO-SELCOMP [502].
Esto es, los dos investigados se refirieron a un contrato con la SSPD y no con la SNR, como indica el correo. Así, contrario al argumento presentado por los investigados, en la misma cadena de correos se puede evidenciar que el gasto debía asignarse a SELCOMP en relación con el contrato con la SNR. Además del error expuesto, XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ) contradijo lo dicho por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ).
XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX afirmó que el gasto analizado se realizó debido a que existía la intención de conformar una unión temporal [503] y no con ocasión de la ejecución de una figura asociativa que estuviese vigente a la fecha. Esta versión difiere a la presentada por los investigados y también de lo que se evidencia en el correo. Por lo tanto, estas inconsistencias refuerzan la existencia del acuerdo colusorio y no permiten darle credibilidad a la versión de los investigados.
(IV) Los movimientos de la cuenta contable XXXXXXXXXX de la tabla No. 12 de la Resolución de Apertura, que obedecen a la subcontratación por parte de MICROHARD a ORIGEN en la ejecución de la licitación pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ. En ese proceso de selección MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP coludieron ( 4.2.9 ).
En tal sentido, la subcontratación se explica como parte del acuerdo colusorio, pero no como desarrollo de una figura asociativa. A continuación se pasa a explicar cómo se llega a esa conclusión. La Delegatura verificó que el número de contrato suscrito entre MICROHARD y la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ es el 4204000-594-2018 [504]. Además, constató que las descripciones de los movimientos de la cuenta contable No. xxxxxxxxx indican que se realizaron pagos de MICROHARD hacía ORIGEN.
Esto demuestra que ORIGEN realizó actividades a cargo de MICROHARD para ese contrato. Dicha circunstancia fue reconocida por GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) [505]. Así, se acreditó que entre los investigados hubo una subcontratación. En ese sentido, los pagos realizados no tienen origen en la existencia de una figura asociativa que estuviera vigente entre los investigados.
En conclusión, los elementos que se ponen de presente reafirman la hipótesis de la Delegatura consistente en que los investigados coludieron en los procesos analizados. Para la Delegatura hay pruebas que acreditan la existencia de un acuerdo anticompetitivo y no la ejecución de contratos a través de figuras asociativas. Por ello, se debe desestimar la defensa de los investigados en ese sentido. 5.1.4.
Pruebas que dan cuenta de que la colaboración no se explica bajo el supuesto de reducción de costos como lo pretendieron alegar los investigados. Los investigados, particularmente MICROHARD, alegaron que la colaboración entre ellos era parte de “ un esquema (…) a efectos de reducir costos ” [506]. Para la Delegatura es relevante rescatar que dicha justificación no es coherente con lo expuesto por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) durante la práctica de su declaración. En tal oportunidad indicó que “ principalmente tratamos de pues de ir solos, digamos, pero algunos procesos que, por temas de indicadores, por temas de apalancamiento eh pues hemos conformado uniones temporales ¿sí ?” [507].
Es decir, se justificó el uso de figuras asociativas por la necesidad de cumplir con los requisitos de los procesos de selección. Esta justificación sería diferente y contradictoria a la que aquí se trata. No obstante, la Delegatura identificó que la coordinación acredita el acuerdo colusorio y no lo indicado por los investigados. Con el fin de desvirtuar el argumento relacionado con la reducción de costos, se analizará un patrón identificado por la Delegatura.
Ese patrón consiste en que una misma persona utilizaría dos correos electrónicos con dominios de algunas de las empresas investigadas. Esta circunstancia no contribuye a reducir costos y demuestra que el argumento de los investigados carece de fundamento. La situación descrita se identificó respecto de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) [508].
Esta última contaba con un correo electrónico con dominio de MICROHARD (XXXXXXXXXXXXXXX) [509] y con uno con dominio de ORIGEN (XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) [510]. Para efectos del análisis, se hará referencia particular a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ. Para la Delegatura el uso de correos electrónicos con diferente dominio permite acreditar el acuerdo colusorio entre los investigados.
Este hecho no se puede justificar como una reducción de costos entre empresas pertenecientes a una figura asociativa. Esta conclusión se deriva de las siguientes tres razones. La primera es que la duplicidad de correos no se puede entender como una reducción de costos entre empresas asociadas. En el caso de que la coordinación entre los investigados realmente se hubiera dado para reducir costos, lo que se esperaría es que una persona utilice un solo correo electrónico para atender las labores relacionadas con la empresa de la cual es empleado y también para gestionar las labores asignadas con ocasión de la conformación de una unión temporal.
Por el contrario, lo que se pudo evidenciar es que una misma persona daba uso a dos cuentas de correo electrónico de empresas investigadas diferentes. Es decir, utilizaba dos dominios, dos espacios de almacenamiento, requería el pago de dos licencias y demás gastos asociados. Esto no es coherente con la reducción de gastos propuesta por los investigados como justificación para la colusión evidenciada.
Dentro del expediente está acreditado que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) usaba los correos electrónicos XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX [511] y xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx [512]. Por su parte, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) contaba con las cuentas de correos XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX [513],XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX [514] y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX [515].
Bajo el entendido de que la colaboración entre empresas se daba para generar eficiencias, no tiene sentido la creación de correos electrónicos adicionales para una persona vinculada a empresas con las que existe una asociación temporal. Además, teniendo en cuenta que esa persona ya contaba con una cuenta de correo con otra empresa, no resulta más eficiente asignarle otra cuenta de correo.
Esta incoherencia entre lo alegado por los investigados y las pruebas del expediente reflejan la existencia del acuerdo colusorio y no la colaboración supuestamente encaminada a generar eficiencias. Así mismo, para la Delegatura esta situación lo que sí prueba es una estrategia para ocultar el comportamiento coordinado entre los investigados y la cercanía entre ellos, a pesar de ser competidores.
En línea con lo anterior, la segunda razón es que los investigados no lograron probar que los correos electrónicos mencionados fueran utilizados únicamente para realizar labores relacionadas con la ejecución de un contrato por medio de una figura asociativa. Por el contrario, quedó demostrado que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) utilizó el correo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX para realizar actividades comerciales propias de SELCOMP como empresa individual, tanto así que, en la firma automática del correo, se identificaba como director comercial de SELCOMP [516].
Adicionalmente, desde el correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) le remitió a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) una cotización que fue utilizada para estructurar un proceso de selección [517], circunstancia que no tiene ninguna relación con una unión temporal.
También utilizó este correo para solicitarle a BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) la realización de los trámites pertinentes para ajustar las pólizas de SELCOMP [518], a pesar de que en la licitación pública No. LP-002-2016 del DANE, MICROHARD y SELCOMP no hubieran participado por medio de una figura asociativa, sino como aparentes competidores.
Así mismo, la Delegatura pudo confirmar que GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) tampoco utilizaba los correos con dominio de MICROHARD y de SELCOMP únicamente con ocasión de la ejecución de las figuras asociativas que conformaba con MICROHARD y SELCOMP. Por ejemplo, esta situación pudo evidenciarse en el marco de la orden de compra No. 23051 de la DIAN.
Lo anterior, porque de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, se pudo corroborar que GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ participó en la ejecución de la mencionada orden de compra figurando como parte del equipo de MICROHARD [519]. Sobre este punto es pertinente resaltar que ORIGEN no se presentó a la licitación pública LP-AMP-138-2017, de la cual se deriva la mencionada orden de compra.
La tercera razón es que la conformación de figuras asociativas no implica que las empresas dejen de existir o pierdan autonomía administrativa [520]. En tal sentido, aún en el evento en que existiera una figura asociativa, las personas de una empresa pueden seguir usando la cuenta de correo de su empleador. Y, en el mismo sentido, incluso en el evento de una figura asociativa, tampoco existe la necesidad de usar un correo con dominio de una empresa diferente a la propia.
En particular, es importante anotar que el correo electrónico es una herramienta de trabajo que debe ser entregada por el empleador a sus trabajadores. Por lo tanto, por más que exista una figura asociativa entre dos o más sociedades, una empresa no tendría por qué asignarle correos electrónicos con su dominio a trabajadores de otra empresa que además es competidora, puesto que esta situación podría generar inclusive contingencias laborales.
Ahora bien, en el hipotético caso donde se pida a las personas vinculadas a la unión temporal usar un correo diferente al de su empleador, lo razonable es que el dominio del correo electrónico estuviera al menos asociado con el nombre de la figura asociativa. Todo lo cual no ocurre en el presente caso. En conclusión, para esta Delegatura, de acuerdo con los argumentos aquí expuestos y las reglas de la sana crítica, es evidente que el comportamiento de los investigados de ninguna manera puede enmarcarse dentro del uso de figuras asociativas.
Por el contrario, es propio del actuar de agentes del mercado que operan bajo un acuerdo restrictivo de la competencia. 5.2. El reproche sobre el intercambio de información con los funcionarios públicos y el trato privilegiado A continuación se relacionan los argumentos presentados por algunos de los investigados en cuanto a la naturaleza de la información suministrada y la potencialidad de esta para limitar la libre competencia. También sobre la inexistencia de intercambio de información de algunos investigados con personas relacionadas con algunas entidades del Estado y su falta de calidad de agentes del mercado. 5.2.1.
La información suministrada era reservada y tuvo la potencialidad de ubicar en una posición privilegiada a los agentes que recibieron la información OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) indicó que la información que le proporcionó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) era pública [521].
Por su parte, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y MICROHARD expusieron que las conversaciones con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) estaban relacionadas con elementos habilitantes en el marco de los procesos de selección objeto de la investigación y no con “(…) elementos ponderadores o aquellos respecto de los cuales se compite ”.
Por lo tanto, señalaron que no existía potencialidad alguna de afectar las probabilidades de adjudicación de los demás proponentes [522]. Los argumentos planteados por los investigados no tienen vocación de prosperar. Respecto a que la información era pública, es importante mencionar que OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) desplegó actuaciones que no consistían únicamente en remitir información del proceso de selección a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ).
Por el contrario, OMAR PALACIOS SIERRA buscó ayudar de diferentes formas a que la oferta de MICROHARD fuera habilitada, como se mostrará más adelante. En efecto, en las conversaciones entre estas dos personas se evidenció que, a lo largo de la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) hizo un seguimiento constante a la participación de MICROHARD en el proceso de selección. También le dio a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), de manera insistente, una serie de recomendaciones que fueron presentadas en el numeral 4.3.3. del presente documento, en particular: (i) la justificación del valor de la propuesta;
(ii) el tiempo que debía pedir MICROHARD a la SED para revisar el informe de evaluación y así subsanar su propuesta y continuar en la dinámica competitiva; y (iii) la forma como MICROHARD debía defender su oferta en la audiencia de adjudicación de cara a la observación presentada por S3 SIMPLE SMART SPEEDY S.A.S. Todo esto a pesar de que para la época de los hechos se encontraba vinculado como profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC.
Además, se corroboró que OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) también tenía incidencia en algunas decisiones al interior de la SED en cuanto al proceso de selección analizado. Esto se corrobora teniendo en cuenta dos situaciones específicas. La primera hace referencia a que, luego de que la entidad contratante accediera a la observación presentada por S3 SIMPLE SMART SPEEDY S.A.S. y le descontara puntaje a MICROHARD por el componente técnico, OMAR PALACIOS SIERRA le indicó a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) que “ Mañana en audiencia queda vivo usted ” [523].
Dicha circunstancia, tal y como lo indicó OMAR PALACIOS SIERRA, efectivamente ocurrió, pues la oferta de MICROHARD resultó habilitada y recibió puntaje por el componente técnico. La segunda, en cuanto a que, luego de sustentar las razones por las cuales la entidad debía otorgarle el puntaje del componente técnico, JORGE URIEL NOVA MONTAÑO le indicó a OMAR PALACIOS SIERRA que “ el balón está en su campo ” [524].
Además de eso, OMAR PALACIOS SIERRA manifestó que estaba “ aquí revisando todo ” [525]. Lo anterior es indicativo de que OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) sí llevó a cabo actuaciones encaminadas a limitar la libre competencia en la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018.
Dichas actuaciones fueron idóneas para vulnerar la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 debido a que afectó el principio de igualdad en la contratación estatal, el cual es un pilar fundamental para que se garantice la selección objetiva del contratista. En cuanto a la aplicación del principio de igualdad en la contratación pública, el Consejo de Estado ha indicado que, en virtud de esta garantía, se deben dar las mismas condiciones a los competidores [526].
En la misma línea, la Corte Constitucional relacionó directamente el principio de igualdad de oportunidades con el derecho a la libre competencia [527]. Así las cosas, teniendo en cuenta que las condiciones no fueron las mismas para todos los competidores, se desconoció el principio de igualdad. A su vez, este principio es necesario para que se pueda materializar la selección objetiva, toda vez que OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época), vulnerando también el principio de transparencia, le otorgó una posición privilegiada a MICROHARD en el proceso de selección No. SED-LP-REDP-047-2018.
Dicha posición fue adquirida artificialmente por MICROHARD al haber obtenido recomendaciones y ayudas ilegítimas por parte de OMAR PALACIOS SIERRA, quien era consciente de la ilegalidad de su actuar, pues le pidió a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) que eliminara el registro de las conversaciones [528].
En cuanto a las conversaciones entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), estas tuvieron la potencialidad de afectar la libre competencia en cada uno de los procesos de selección. Respecto de la selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, a través de esas comunicaciones JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS, quien hacía parte del comité técnico estructurador del proceso, le solicitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA gestionar las cotizaciones de “ las tres empresas ”, refiriéndose a SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN.
Esto ocasionó que se incidiera en el presupuesto del proceso de selección [529]. Además, le pidió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que ejerciera presión por medio de observaciones para que los requisitos habilitantes que no cumplía SELCOMP fueran ajustados a ese agente. Lo anterior sin dejar de lado el evidente interés de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS en que alguna de las tres empresas gestionadas por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA pudiera cumplir con los requisitos habilitantes.
Tanto así que le pidió insistentemente que conformara una unión temporal. Esta situación, tal como quedó probado en el numeral 4.3.1.2., continuó en el proceso de selección No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016. En el marco de dicho proceso JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le mostró los índices financieros a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) para que le dijera “ si así cumple ” [530].
Inclusive, le pidió que presentara observaciones de las tres empresas, circunstancia que se materializó, pues MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP solicitaron que el indicador de razón de cobertura de intereses fuera modificado. Además, quedó probado que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le suministró a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA información reservada del proceso de selección relacionada con los requisitos habilitantes antes de ser publicados en el SECOP [531].
En el proceso selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017 JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la poca), al igual que en los otros procesos analizados, realizó un especial seguimiento a la posibilidad de que alguna de las empresas objeto de la gestión de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) resultara adjudicataria.
Es atípico que un funcionario público realice estas gestiones en favor de un proponente, hasta el punto de hacerle saber que “ le cuente lo que necesite ” [532]. Ahora bien, de la evidencia recaudada se pudo corroborar que este patrón continuó por lo menos hasta el 2019. En cuanto al proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) buscó que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) participara en este proceso de selección. Lo anterior da cuenta de la potencialidad de la afectación a la libre competencia por parte de las actuaciones desplegadas por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época).
Por lo tanto, carece de fundamento lo alegado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y MICROHARD por cuanto se desconoció el principio de igualdad y selección objetiva. Efectivamente, al igual que OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época), JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS también vulneró el principio de transparencia, pues le otorgó una posición privilegiada a MICROHARD, SELCOMP y a ORIGEN a través de la gestión de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA en los procesos de selección analizados. 5.2.2.
El direccionamiento de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) no solo buscaba favorecer a MICROHARD, sino también a SELCOMP y a ORIGEN SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) aseguraron que SELCOMP no incurrió en ninguna práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia (artículo 1 de la Ley 155 de 1959).
Así, para corroborar esa afirmación indicaron que no existen pruebas que demuestren que directivos o trabajadores de SELCOMP hubieran sostenido conversaciones con funcionarios públicos [533]. Los argumentos de los investigados son infundados. A continuación se mostrará que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) sí mantenía conversaciones con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época).
También se pondrán de presente algunos elementos que son suficientes para concluir que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) gestionó los intereses de SELCOMP y ORIGEN con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época). En primer lugar, la Delegatura corroboró que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) mantuvo conversaciones con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época).
Por ejemplo, el 15 de julio de 2016 SEGUNDO SALVADOR ANGULO le reenvió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) dos mensajes de WhatsApp que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le había enviado relacionados con la gestión sobre el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016. Dichos mensajes se expusieron en el numeral 4.2.4. del presente documento.
De estos mensajes se identificó que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), además de tener comunicación con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), estaba al tanto del direccionamiento de, por lo menos, el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016. Tanto así que, con base en las reglas de la sana crítica, se logra inferir de esos mensajes que las directrices, respecto del direccionamiento, fueron dadas por SEGUNDO SALVADOR ANGULO para que fueran gestionadas por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
Adicionalmente, se corroboró que el 15 de julio de 2016 ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) llamó 3 veces a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época). La primera llamada fue realizada 6 minutos después de que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) le reenviara los mensajes a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA [534].
Esa comunicación telefónica da cuenta de que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA recibió el mensaje que le reenvió SEGUNDO SALVADOR ANGULO. En segundo lugar, se corroboró que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) gestionó los intereses de SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época).
Un ejemplo de esta gestión se identifica en una serie de mensajes relacionados con el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016. Como se demostró ( 4.3.1.1. ), en el marco de este proceso ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA le indicó a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS cuáles eran los correos electrónicos de SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN.
Luego, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le pidió de forma insistente a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que le enviara las cotizaciones de esas tres empresas (ver Chat No. 16). De los mensajes se destacan dos puntos. El primero es la gestión de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) sobre el envío de los correos electrónicos de MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN para requerirles las cotizaciones necesarias para el estudio de mercado.
El segundo es que se identifica que la estructuración de ciertos puntos del proceso de selección, como por ejemplo el “ punto 5.6 haber (sic) si lo podemos dejar asi (sic)”, fue consultada con un particular. Dicha circunstancia afectó los principios de igualdad y de transparencia que deberían regir estos procesos y, por tal razón, también se alteraron las condiciones necesarias para una efectiva y libre competencia económica [535].
Además de la gestión descrita, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), de manera insistente, le solicitó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que le enviara el estudio de mercado de ORIGEN, SELCOMP y MICROHARD. (Ver Chat No. 4 del numeral 4.2.4. ) En la conversación se identifica que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le encargó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) dos asuntos.
Uno de ellos fue la elaboración del estudio del mercado para la estructuración del proceso de selección. El otro asunto fue la gestión sobre el envío de las cotizaciones de ORIGEN, SELCOMP y MICROHARD, que en efecto fueron enviadas. (Ver Chat No. 5 del numeral 4.2.4. ) Teniendo en cuenta este último chat, es claro que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) realizó la gestión para el envío, primero de las cotizaciones de SELCOMP y de MICROHARD y luego la de ORIGEN.
Por lo tanto, se concluye que no son ciertas las afirmaciones de SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época). Por el contrario, quedó corroborado, luego de analizarse todos estos elementos en conjunto, que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA estaba gestionando los intereses de las investigadas, y que SEGUNDO SALVADOR ANGULO participó activamente del direccionamiento. 5.3.
La imputación En este capítulo se abordarán los cuestionamientos frente a la imputación realizada por la Delegatura. En particular se tratarán temas relacionados con la tipicidad de la conducta, la participación en la conducta por parte de SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y la valoración probatoria que fundamentó la imputación. 5.3.1.
Las conductas investigadas son típicas Los investigados argumentaron que la Delegatura no realizó un análisis sobre la tipicidad de la conducta en tres dimensiones. La primera, respecto de la tipicidad sobre la colusión ( 5.3.1.1. ); la segunda, sobre la prohibición general dispuesta en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ( 5.3.1.2. ); y la tercera, sobre lo que los investigados denominaron “ verbos rectores ” del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ( 5.3.1.3. ).
Por lo tanto, a continuación se expondrán los fundamentos por los cuales la Delegatura realizó una correcta adecuación típica de las conductas reprochadas respecto de cada eje temático propuesto por los investigados. 5.3.1.1. Sobre la tipicidad en la colusión JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) señaló que no se allegaron pruebas contundentes que indicaran con precisión cuál es el daño que él causó, tanto a los demás competidores en los procesos de selección, como a la entidad pública [536].
Además, indicó que de las conversaciones “ no existe decisión, recomendación o acuerdos donde se discrimina o dañe a otro competidor y mucho menos al consumidor final (…)” [537]. Por su parte, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) considera que no se configuran los elementos de la conducta que se les imputa [538].
Así mismo, SELCOMP indicó que no existió un detrimento patrimonial al Estado por su participación en los procesos de selección analizados por la Delegatura. Por el contrario, se ejecutaron adecuadamente los contratos adjudicados a SELCOMP y por lo tanto se mantuvieron indemnes la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica [539].
Agregaron también SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) que la Delegatura interpretó indebidamente el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Expusieron que la coordinación para la ejecución de los contratos no viola las normas de competencia, debido a que el acuerdo debe darse en una etapa previa a la ejecución e incluso previa a la adjudicación [540].
Los argumentos de los investigados son infundados. Para sustentar esta conclusión la Delegatura procede a explicar (i) que la colusión es una conducta sancionable por objeto y (ii) que la coordinación en la ejecución de los contratos hace parte de la continuidad de los acuerdos restrictivos de la competencia en el marco de la colusión en los procesos de selección con el Estado.
(i) El reproche del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 es una descripción típica del ordenamiento jurídico que condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas.
Por lo tanto, el primer supuesto, que hace referencia a las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, “ lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad ” [541].
Esto quiere decir que la idoneidad de la afectación a la libre competencia en este supuesto de la norma descrita está dada por la misma Ley. Lo que conlleva a que la autoridad de competencia no tenga la obligación de verificar los efectos o daños causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos por los infractores para reprochar y sancionar la conducta.
Visto lo anterior, se corrobora que, luego del detallado estudio del material probatorio realizado en el numeral 4.2. de este informe motivado, quedó acreditado que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP incurrieron en lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Estos tres agentes del mercado llevaron a cabo un acuerdo restrictivo de la competencia cuyo objeto fue el de coludir en distintos procesos de contratación. Concretamente, esta conducta se evidenció en: (a) la coordinación en la presentación de ofertas, manifestaciones de interés y/u otros documentos relevantes de forma simultánea y aparentando competencia en procesos de selección adelantados por distintas entidades del Estado;
(b) la presentación de forma estratégica de sus ofertas económicas en los procesos de selección, aumentando irregularmente sus probabilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección o región; y (c) la coordinación entre las investigadas para ejecutar los contratos adjudicados. Por lo expuesto, el argumento de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) y SELCOMP en el que indican que no se configuran los elementos de la conducta investigada al no haberse demostrado un efecto no está llamado a prosperar.
Contrario a lo planteado por los investigados, los acuerdos cuyo objeto sea la colusión en el marco de los procesos contractuales con el Estado pueden ser sancionados aun cuando no haya elementos que demuestren algún tipo de daño, pues la misma conducta por objeto lleva inmerso un juicio de reproche que hace que no sea necesario demostrar efectos concretos.
(ii) El reproche que la Delegatura hace en la presente investigación no solo se centra en la coordinación en la ejecución de los contratos adjudicados. Por el contrario, este es un elemento adicional de la coordinación que hace parte del acuerdo entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP y refleja la continuidad de la conducta como una de las piezas del diseño de la coordinación. Sobre esta hipótesis, la Superintendencia indicó en casos similares [542] que los elementos probatorios sobre la coordinación en la ejecución de contratos adjudicados “ resultan relevantes ya que, además, dejan ver que las conductas de coordinación se extendieron hasta más allá de la adjudicación de los correspondientes contratos ”.
También resaltó, haciendo énfasis en la continuidad de la conducta, que los acuerdos anticompetitivos no cesan con la presentación de la oferta o las observaciones coordinadas sino que continúan en el tiempo hasta la liquidación del contrato cuando se ha probado la coordinación también en la ejecución del mismo [543]. A continuación se cita el extracto indicado en la Resolución No. 85898 de 2018: “ [E]s necesario tener en cuenta que las conductas anticompetitivas como las que se investigan en este caso no cesan con la simple presentación de las ofertas u observaciones coordinadas conjuntamente por las empresas, sino que se perpetúan en el tiempo mientras participan con confabulación o mancomunadamente dentro del respectivo proceso de contratación pública y su posterior ejecución una vez adjudicado.
Aceptar que la conducta inicia y termina con la presentación de las ofertas o del interés de participar o de las observaciones, sin que el mantenimiento de su participación o la interacción con la Entidad pública de los Investigados constituya la continuidad de su conducta, llevaría a desconocer que la presentación coordinada de una propuesta sigue constituyendo un comportamiento restrictivo y generando efectos en tanto se perpetúe la participación, especialmente en casos como el aquí analizado, en el que se actuaba conjuntamente desde la conformación de los consorcios, la estructuración de las ofertas e incluso durante la fase de ejecución de los contratos objeto de estudio.
En efecto, como quedó acreditado en la presente actuación administrativa, la colusión que llevaron a cabo los Investigados estuvo constituida por una serie de comportamientos que se prolongaron hasta mucho más allá del momento de la adjudicación de los contratos materia de Investigación ” [544] (destacado propio del texto). Teniendo en cuenta lo planteado por la Superintendencia, queda claro entonces que la colusión no necesariamente finaliza con la adjudicación de un contrato derivado de un proceso de selección. Por el contrario, cuando se trata de conductas continuadas, los proponentes continúan desplegando actos que prolongan la coordinación. En ese sentido, la Superintendencia indicó que “ es claro que esos pactos, que versan sobre aspectos posteriores a la adjudicación y celebración del contrato también hacen parte de la colusión ” [545].
Por lo tanto, la conducta restrictiva de la competencia contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 puede ser continuada y llevada a cabo desde la presentación de ofertas y manifestaciones de interés, hasta la ejecución del contrato. Así, la existencia de subcontratación o cualquier forma de coordinación posterior a la adjudicación de un proceso de selección con el Estado, lo que demuestra es que se trata de actuaciones que forman parte del acuerdo y que reflejan continuidad de la conducta.
Adicionalmente, contrario a lo indicado por SELCOMP, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), lo que se reprocha no es la sola coordinación para la ejecución de contratos. Lo que la Delegatura censura es que, en el marco de un escenario de coordinación, los investigados continuaron coordinando su comportamiento, inclusive, después de que los procesos de selección fueron adjudicados. 5.3.1.2.
Sobre la tipicidad en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 MICROHARD, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) indicaron que el “ direccionamiento ” no corresponde a ninguno de los supuestos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 [546].
Además, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA manifestó que la Superintendencia pasó por alto que el supuesto intercambio de información se refiere a mensajes con funcionarios públicos que no cuentan con la calidad de agentes del mercado. Para esto tomó como base de su afirmación el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, que define un acuerdo como “ Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas ”.
Lo que le permitió concluir que al no ser estos agentes del mercado, no puede haber una conducta restrictiva de la competencia [547]. Agregó también que los principios de la contratación estatal a los que se refiere la Delegatura, tales como los de imparcialidad, selección objetiva e igualdad, distan del bien jurídico tutelado por el régimen de la libre competencia económica.
Por lo tanto, su vulneración no puede ser objeto de reproche por parte de esta Delegatura. Aunado a lo anterior, MICROHARD indicó que las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 deben ser entendidas en el sentido de que solo aquellas conductas idóneas para afectar la libre competencia son típicas.
En el caso de los procesos de selección adelantados por el Estado esto se traduce en limitar la entrada de competidores. Por lo tanto, como las conductas investigadas no limitaron la entrada de competidores no existió riesgo de afectar la competencia en los procesos de selección investigados [548]. Los argumentos planteados por los investigados serán rechazados.
Para ello, se expondrá (i) que el alcance de la prohibición general comprende, tanto los acuerdos establecidos en el Decreto 2153 de 1992, como otras conductas que, para el caso de los procesos de selección adelantados por el Estado, tienden a vulnerar los principios de la contratación pública que permiten materializar la libre competencia; y (ii) que el comportamiento desplegado por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) fue idóneo para restringir la libre competencia. (i) La Corte Constitucional [549] y esta Superintendencia [550] han identificado tres conductas o prohibiciones independientes derivadas del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Estas son: “ (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia; y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos ”.
En la misma línea, la Corte Constitucional indicó en la sentencia C- 032 de 2017 que la prohibición general debe “(…) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece ” [551]. Al respecto, esta Superintendencia indicó que este subsistema se encuentra constituido, tanto por el régimen general de la libre competencia, como también “ por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales ” [552].
Ahora bien, en cuanto al bien jurídico de la libre competencia, la Superintendencia ha indicado que cuando este se afecta en procesos de contratación con el Estado, “ también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración ” [553].
Así las cosas, quedan claros dos puntos específicos: (a) que las conductas anticompetitivas en procesos de contratación pública pueden ser sancionadas conforme lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959; y (b) que estas normas prohíben también los comportamientos que afecten los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos de selección con el Estado, aun cuando no lo establezcan expresamente.
Por lo tanto, no son de recibo los argumentos de los investigados encaminados a indicar que el direccionamiento, al no encontrarse taxativamente en la norma, no puede ser investigado con base en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Además, también quedó claro que los principios que rigen la contratación pública relacionados con la libre competencia forman parte del subsistema normativo con el cual debe aplicarse la prohibición general.
Por lo tanto, contrario a lo alegado por los investigados, su vulneración sí puede ser objeto de reproche por parte de la Superintendencia. (ii) En cuanto a la idoneidad del direccionamiento, es preciso indicar que es función de esta Superintendencia velar por la protección de la libre competencia y, en ese sentido, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.
Luego, si se evidencian comportamientos encaminados a modificar artificialmente los resultados de un proceso de selección con el Estado, se incurre en una vulneración porque: (a) se defrauda el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales y (b) también los intereses legítimos de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado [554].
Ahora bien, en cuanto al argumento de que el direccionamiento investigado no tuvo la capacidad de limitar la libre competencia, a continuación se hará una breve reseña de las actuaciones desplegadas por los funcionarios y personas vinculadas con algunas Entidades del Estado investigadas. Esto permitirá explicar cuáles fueron los principios que los investigados vulneraron y que son fundamentales para que se pueda materializar la libre competencia económica.
En cuanto al direccionamiento de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), los elementos analizados dieron cuenta de su gestión e interés para que MICROHARD, ORIGEN y/o SELCOMP presentaran sus ofertas y observaciones, hasta el punto de permitir que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) conociera información que en su momento era reservada de algunos procesos de selección. Esta situación, contrario a lo alegado por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS, no obedece a “ simples conceptos indeterminados o apreciaciones inconcretas ” [555].
Además, como se evidenció en el proceso No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 de SANIDAD MILITAR, el funcionario del COMANDO permitió que la dinámica y la comunicación con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA continuara. Respecto de JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del grupo de contratos de la DITRA para la época), quedó probado que hizo parte del equipo encargado de adelantar el proceso de selección No. PN DITRA MIC 035 2019 y que, en ejercicio de esa labor, (a) conversó con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) sobre el proceso de selección;
(b) tuvo una reunión con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) para hablar sobre el proceso antes de que fuera publicado; (c) mencionó la posibilidad de no abrir el proceso de selección si MICROHARD no se presentaba; (d) compartió con MICROHARD información privilegiada relacionada con el proceso de selección; y (e) intentó ayudar a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA a adquirir uno de los bienes objeto del contrato adjudicado a MICROHARD.
En relación con el direccionamiento de OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época), los elementos analizados dan cuenta de que (a) le propuso a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) presentarse a la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018;
(b) le entregó a MICROHARD información privilegiada relacionada con la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018; (c) le indicó a MICROHARD la forma en que debía subsanar requisitos habilitantes y realizar la aclaración del precio de su propuesta; y (d) buscó que MICROHARD obtuviera un trato especial al momento de la evaluación de los requisitos habilitantes requeridos en la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018.
Estas actuaciones resultaron idóneas para vulnerar la libre competencia económica. Como se acaba de indicar, estas conductas configuraron un escenario artificialmente desigual para los demás agentes del mercado que participaron en el proceso de selección correspondiente, en tanto estos no contaron con las distintas prerrogativas otorgadas por las personas vinculadas o cercanas a las entidades contratantes.
Esto es contrario a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. A su vez, las actuaciones mencionadas vulneraron la libre competencia. 5.3.1.3. En relación con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ), ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) manifestaron que la Delegatura no realizó una correcta adecuación típica al momento de encuadrar su responsabilidad.
Esto debido a que la Delegatura imputó a cada persona natural todos los “ verbos rectores ” contenidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. En concepto de los investigados, esa circunstancia vulneró el debido proceso. Los argumentos de los investigados son infundados.
La Delegatura no vulneró el debido proceso, pues la imputación fáctica y jurídica realizada en la resolución de apertura fue clara, precisa y concreta. Esta atendió los parámetros legales previstos para una formulación de cargos tales como la indicación de los hechos y las pruebas que llevaron a la Delegatura a abrir la investigación a las personas naturales, así como las conductas reprochables establecidas en una norma.
Además, estos parámetros indicados fueron suficientes para comprender el contenido de la imputación que les fue formulada. Así, se les acusó de colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas reprochables indicadas en la Resolución No. 57366 de 2021 con base en las pruebas que sirvieron para la formulación del pliego de cargos.
Por lo tanto, no se vulneró el debido proceso a los investigados, pues contrario a ello, han tenido la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en debida forma. Ahora, como ha sido indicado también en casos precedentes [556], se imputó a cada persona todos los “ verbos rectores ” del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debido a la complejidad de la conducta.
Esto, dado el tiempo en que persistió la infracción y, además, por los diferentes comportamientos que configuraron las conductas. Así, una misma persona pudo tener un comportamiento activo frente a algunos hechos y una actitud pasiva ante otros, lo cual significa que no son excluyentes. Todo lo indicado reafirma la idea de que no se vulneró el debido proceso de los investigados al imputar todos los “ verbos rectores ”.
Como se indicó, la Delegatura puso en conocimiento de los investigados todos los elementos fácticos y jurídicos con los cuales soportó la imputación. Además, el hecho de que se hayan investigado todos los “ verbos rectores ” obedece, como ya se dijo, a las mismas dinámicas anticompetitivas complejas y continuadas.
5.3.2. SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP) participaron en las conductas SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) señalaron que no autorizaron ninguna conducta restrictiva de la competencia. Si bien su rol como directivos de SELCOMP conllevaba la determinación y la impartición de órdenes para el funcionamiento de la empresa, expusieron que esta posición no puede tenerse como una prueba en su contra.
Indicaron que, contrario a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, que consagra la responsabilidad que tienen los administradores de las sociedades comerciales, en las normas de libre competencia no existe una presunción de culpa en el actuar de las personas [557]. Además, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ indicó que está pensionado desde el año 2007.
Por lo tanto, no pudo haber autorizado ni ejecutado ninguna de las conductas por las cuales se le investiga [558]. Lo planteado por los investigados no está llamado a prosperar. SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) sí participaron en las conductas restrictivas de la competencia. Esta situación se evidenció desde la Resolución de Apertura y se corroboró en la etapa probatoria de la investigación, tal como se pasa a explicar.
En cuanto a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), se corroboró que, para el periodo investigado, además de haber ejercido un rol activo en SELCOMP, también desplegó actos que dan cuenta de su participación en las conductas investigadas. Por ejemplo, en el marco del proceso No. LP-02-2016 adelantado por el DANE, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ contactó a JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) para que asistiera a la audiencia de adjudicación que se desarrolló el 13 de abril de 2016 [559].
Esto se corroboró con lo manifestado por JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ. Durante la declaración indicó que asistió a la audiencia porque SIERVO MORALES RODRÍGUEZ “ le pidió el favor ” para que asistiera porque “ tenía que ir alguien que conociera el proceso ” [560]. Lo anterior, teniendo en cuenta que para ese proceso JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ trabajaba para MICROHARD y ejecutó actividades en favor de la UT MICROHARD-ORIGEN y de SELCOMP en el marco del mismo proceso de selección, tal como quedó acreditado en el numeral 4.2.1. de este Informe Motivado.
Otro elemento que desvirtúa la tesis de la inactividad de SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) en SELCOMP durante el periodo investigado, además de la contradicción de su defensa, es lo que indicó XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ) en su testimonio. La declarante afirmó que en el periodo entre el 2015 y 2019 sus jefes eran SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y, así mismo, que estas dos personas eran quienes le daban órdenes [561].
Además, se evidenció un número significativo de pagos, tanto de SELCOMP [562] como de MICROHARD [563], a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) durante el periodo investigado. Así mismo, se corroboró su participación en el manejo conjunto de aspectos económicos tales como cuentas bancarias entre investigados. Por ejemplo, para la época de los hechos, junto con SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), estuvo vinculado para la administración y manejo de las cuentas bancarias No. XXXXXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX [564] y No. XXXXXXXXXXXXXX del XXXXXXXXXXXXXXXXX [565], cuyo titular era MICROHARD, y la cuenta No. XXXXXXXXX XX de XXXXXXXXXXXX, cuyo titular era ORIGEN [566].
Adicionalmente, no se deja de lado su vinculación para la administración y manejo de la cuenta bancaria No. xxxxxxxxx que SELCOMP tenía con el XXXXXXXXXXXXXXXXX [567], entre otros aspectos. En cuanto a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), existen diferentes elementos que dan cuenta de su participación activa en las conductas objeto de la imputación. Este investigado desplegó diferentes actos que acreditan su participación en las conductas investigadas.
Por ejemplo, en la conversación de WhatsApp del 25 de julio de 2016 entre SEGUNDO SALVADOR ANGULO y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) en el marco de la licitación pública No. LP-03-2016 adelantada por CPE (ver Chat No. 1 del numeral 4.2.2. ). Como quedó probado en el numeral 4.2.2. de este informe motivado, estas dos personas asumieron un comportamiento coordinado, pues además de otros elementos, discutieron tres temas: (i) la posibilidad de comunicarse con “ la madrina de cpe ” para determinar la forma en que podía “ayudar ” a los investigados;
(ii) los requisitos habilitantes que MICROHARD no cumplía; y (iii) los elementos que les permitieran “ tumbar ” a uno de sus competidores – COMSISTELCO –. Otro ejemplo se dio cuando SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) le reenvió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) un mensaje de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época).
En este mensaje del 15 de julio de 2016 se logró identificar que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS necesitaba que SEGUNDO SALVADOR ANGULO designara a otro comercial porque ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA no le contestaba ni le devolvía la llamada (ver Chat No. 8 del numeral 4.2.4. ). Así entonces, la conversación referida, junto con la evidencia expuesta en este numeral, demuestra la gestión conjunta entre SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ).
También se pudo constatar que el mensaje reenviado por SEGUNDO SALVADOR ANGULO a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA sí se trataba de un mensaje enviado por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO ). Lo anterior debido a que ese mismo día, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA llamó 3 veces a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS. La primera llamada fue realizada 6 minutos después de que SEGUNDO SALVADOR ANGULO le reenviara los mensajes a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA [568].
De conformidad con lo expuesto, la Delegatura no infirió la responsabilidad de SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) solo porque eran representantes legales de SELCOMP. Por el contrario, quedó demostrado, tanto en los ejemplos relacionados en este capítulo, como con otros elementos ya resaltados, que estas personas participaron en la conducta colusoria y desplegaron diferentes actuaciones con el objeto de falsear la libre competencia en algunos procesos de selección adelantados por el Estado.
Además, recibieron una retribución y beneficio por esto. 5.3.3. La Delegatura ha respetado el debido proceso dado que fundamentó su decisión en todo el acervo probatorio, incluidos los indicios, que ha valorado en conjunto JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) indicó que la Delegatura fundamentó la imputación solo con indicios y que, en ese sentido, no contó con suficientes elementos probatorios para justificar la formulación de cargos y no realizó un análisis integral del acervo probatorio.
Dicha situación vulneró su derecho al debido proceso. Adicionalmente, manifestó que la Delegatura realizó juicios de valor con base en las conversaciones de WhatsApp que según él son indicios [569]. De manera similar, OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) señaló que las conversaciones de WhatsApp con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) son el único elemento probatorio con el que cuenta la Delegatura para vincular y formular cargos en su contra [570].
La Delegatura no ha vulnerado el debido proceso de los investigados por las siguientes dos razones: (I) los indicios son un medio de prueba conducente para acreditar la existencia de conductas anticompetitivas y (II) la Delegatura ha valorado en conjunto las pruebas en que fundamenta su decisión. A continuación, se amplían estos argumentos.
(I) Es necesario aclarar que los indicios son un medio probatorio suficiente para probar las conductas anticompetitivas. Por ello, el uso de múltiples indicios no vulnera el debido proceso. Para desarrollar este argumento se hará referencia a: (i) los indicios como medio probatorio y (ii) al uso de los indicios para probar conductas anticompetitivas.
(i) El artículo 165 del CGP admite como medios de prueba, entre otros, los indicios. En línea con esto, el artículo 240 del CGP establece que un hecho puede considerarse como indicio si está “ debidamente probado en el proceso ”. Los indicios tienen tres elementos. Un hecho conocido, un hecho desconocido y la inferencia lógica que conecta el hecho desconocido con el conocido.
La inferencia consiste en la deducción que se realiza del hecho conocido [571]. (ii) El CGP establece el principio de libertad probatoria al indicar que serán admisibles “ cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez ” [572]. La libertad probatoria es aplicable a los procesos que adelanta la Superintendencia para investigar conductas anticompetitivas, pues no existe una tarifa legal para probar ese tipo de comportamientos.
Por lo tanto, la Delegatura puede hacer uso de cualquier medio de prueba, incluidos los indicios, para acreditar su hipótesis. En línea con lo anterior, el Consejo de Estado ha reconocido que los indicios son un medio de prueba válido para la detección de prácticas restrictivas de la competencia. Esta alta Corte señaló que: “ Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de los casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.
En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia " [573]. En ese pronunciamiento se reconoce la importancia del uso de los indicios en el marco de las conductas anticompetitivas.
Esto también ha sido destacado por la propia Superintendencia que ha reiterado que los indicios “ representan un medio de prueba completamente idóneo para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia ” [574]. Con ello se resalta que para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva se pueden utilizar indicios.
En relación con los indicios para probar la colusión, la Superintendencia ha hecho referencia a los lineamientos internacionales dictados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE ). En efecto, se ha rescatado que los indicios “ normalmente ” sirven para formar el convencimiento sobre la existencia de una conducta anticompetitiva.
En el mismo sentido, rechazar el uso de indicios llevaría a la " absoluta impunidad ”. En concreto se dijo lo siguiente: “(…) en la mayoría de investigaciones que adelantan las autoridades de competencia sobre este tipo de conductas resulta necesario buscar patrones extraños o irregulares en la presentación de las ofertas. En otras palabras, las colusiones en licitaciones, tanto en Colombia como en otras jurisdicciones, normalmente se prueban a través de indicios que, en su conjunto, y considerando el peso de cada uno de ellos, forman el convencimiento del juzgador respecto de la comisión de la conducta.
Tan es cierto lo anterior que la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE ha diseñado guías para combatir la colusión en licitaciones, en las cuales establece los indicios que llevan a demostrar la existencia de este tipo de conductas anticompetitivas. Más aún, (…), internacionalmente se reconoce que los indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que en la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documento en que conste el contrato o el cartel, pero sí numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta ilegal.
(…) [Los indicios] tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda ” [575] (destacado fuera del texto).
Lo anterior permite afirmar que existen suficientes precedentes que avalan el uso de indicios para acreditar conductas anticompetitivas. Por lo cual, la defensa de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) en relación con que la Delegatura fundamentó la imputación solo con indicios no permite acreditar una vulneración al debido proceso.
Por el contrario, el uso de indicios hace parte de las herramientas probatorias para formar el convencimiento sobre la existencia de las conductas estudiadas. (II) La Delegatura ha valorado las pruebas, en particular los indicios y las conversaciones de WhatsApp, en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica, no de manera arbitraria (juicios de valor).
Para justificar ello se hará referencia a los criterios tenidos en cuenta para interpretar las pruebas y se ejemplificará tal ejercicio. El CGP establece en el artículo 242 que “ el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso ”.
También, el artículo 176 del mismo Código establece que el convencimiento se debe lograr a partir de una valoración en conjunto de las pruebas [576] y de conformidad con las reglas de la sana crítica [577]. En ese sentido, los indicios deben ser apreciados de conformidad con las reglas de la sana crítica [578]. En la presente investigación se adelantó una valoración en conjunto de las pruebas y con ella se buscó acreditar la existencia de conductas anticompetitivas.
Por lo cual, no se encuentra acreditada la vulneración del debido proceso como lo alegó JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época). Así, por ejemplo, la interpretación integral se puede evidenciar en una de las conversaciones donde está involucrado JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época).
En ese caso, por ejemplo, se valoró en conjunto cuando JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le dijo a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) que enviara observaciones de “ trs (sic) empresas ” o “ las tres o mas (sic) empresas ” [579]. En ese caso, la conversación estaba probada dentro del expediente mediante el documento correspondiente (hecho conocido).
La Delegatura, sobre la base del restante material probatorio analizado con fundamento en las reglas de la sana crítica, concluyó que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS hacía referencia a tres empresas, esto es, a ORIGEN, MICROHARD y SELCOMP (hecho desconocido). Para ello, se realizó una inferencia teniendo en cuenta múltiples elementos. El primero fue la fecha de la conversación: 25 y 26 de julio de 2016.
Esa fecha coincidía con la fecha donde se podían presentar observaciones al pliego de condiciones en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 [580]. Lo segundo es que la conversación se estaba adelantando con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), quien pertenecía a MICROHARD.
A pesar de esto, la recomendación se hizo de manera plural y no singular, como podría hacerse si se reconociera que la persona pertenecía a una sola empresa. Lo tercero es que en la conversación se hizo expresa referencia a “ la observación [sic] de los indices (sic) financieros ”. De lo cual es evidente que la conversación versaba sobre requisitos habilitantes de un proceso de selección con el Estado.
Lo cuarto es que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) estaba vinculado con la entidad que estaba adelantando el proceso el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016. Además de todo lo anterior, la Delegatura también tuvo en cuenta, entre otros elementos: (i) una conversación de WhatsApp del 22 de julio de 2016 donde también hizo mención a los indicadores financieros [581];
(ii) que en el SECOP se encontró una observación similar por parte de SELCOMP, ORIGEN y MICROHARD [582]; (iii) conversaciones en donde JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS hace expresa mención a SELCOMP [583] y ORIGEN [584] al conversar con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS N; (iv) que la dinámica establecida entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS perduró hasta al menos 2019 [585].
Todo esto reafirma la idea de que la Delegatura ha interpretado las pruebas en conjunto, bajo los criterios de la sana crítica y no de manera arbitraria (juicios de valor). Tal como se acaba de ejemplificar, las conversaciones de WhatsApp fueron valoradas teniendo en cuenta lo que su sentido natural y obvio indicaba. Pero también considerando el conjunto de pruebas que fueron expuestas dentro de la investigación. Por todo ello, la Delegatura no ha vulnerado el derecho al debido proceso de los investigados y, por lo tanto, los argumentos planteados por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) no están llamados a prosperar.
Por el contrario, la Delegatura cuenta con múltiples pruebas que analizadas y valoradas en conjunto dan certeza de la existencia de las conductas anticompetitivas investigadas. 5.4. La continuidad de la conducta En el presente aparte se expondrán los elementos que permiten afirmar que las conductas investigadas por la Delegatura son continuadas.
En tal sentido se hará referencia a algunas circunstancias que contextualizan las relaciones de los investigados ( 5.4.1 ). Luego se expondrán las acciones y omisiones en las que se concretaron las conductas anticompetitivas ( 5.4.2 ). Después se hará referencia a algunas pruebas y análisis que permiten fundamentar que existía unidad de intención por parte de los investigados ( 5.4.3 ).
A continuación se hará referencia a la existencia de identidad en los elementos que configuran la sanción ( 5.4.4 ). Finalmente se hará referencia a un argumento de MICROHARD, relativo a que la conducta es reiterada pero no continuada ( 5.4.5 ). 5.4.1. Contexto de las conductas anticompetitivas En este acápite se presentarán circunstancias relevantes para entender las conductas investigadas.
Esto refuerza la idea de que las conductas de la presente investigación no fueron esporádicas. Por el contrario, tal y como se expuso en la hipótesis de la Delegatura, respondió a una dinámica establecida entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, según la cual las empresas actuaban de manera conjunta y falseaban la competencia en los procesos de selección de su interés. Primero, se destaca que estos agentes del mercado reconocieron que han mantenido relaciones comerciales desde hace más de diez años.
En efecto, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) indicó durante su declaración que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP tenían relacionamiento comercial, incluidas uniones temporales, desde el 2010 [586]. Segundo, desde el 2012 y hasta 2017, SELCOMP y ORIGEN registraron el mismo domicilio comercial, esto es, la XXXXXXXXXXXXXXXXXXX en Bogotá D.C. [587].
Por su parte, MICROHARD registró desde el 2015 al 2017 como domicilio comercial la XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en Bogotá D.C., dirección contigua a la registrada por SELCOMP y ORIGEN. Estos hechos hacen evidente la cercanía entre las empresas investigadas y su relación de vieja data. Tercero, la Delegatura identifico ocho personas que tuvieron vinculación simultánea o consecutiva en las empresas investigadas [588]: (i) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) trabajó en SELCOMP entre 2005 y 2007, y luego en MICROHARD [589], pero para los años 2016 y 2017 mantuvo una vinculación simultánea con SELCOMP y MICROHARD.
Ello se deduce de dos correos electrónicos. El primer correo es del 24 de agosto de 2016, en el que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA envió a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) una cotización a nombre de SELCOMP. En esa oportunidad, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA utilizó un correo electrónico de dominio de SELCOMP (XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) [590] y se identificó como director comercial de SELCOMP.
El segundo correo electrónico es del 22 de marzo de 2017, y en este ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA reiteró que era director comercial de SELCOMP y le solicitó la gestión de tiquetes aéreos a XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ). (ii) SELCOMP realizó el pago de sueldos, cesantías, primas de servicio y vacaciones a favor de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) durante el 2016 y el 2017 [591].
Claramente llama la atención que el representante legal de una empresa reciba pagos y, más aún, por conceptos laborales por parte una empresa diferente a la que representa. (iii) JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) estuvo vinculado con MICROHARD y con SELCOMP como ejecutivo de cuenta en 2016. Esto se pudo evidenciar en un correo del 1 de julio de 2016 con asunto “ LICITACIÓN PÚBLICA N° FVS-LP-04-2016 ”, en el que se manifestaban algunas observaciones al pliego de condiciones.
En esa oportunidad, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ se identificó como ejecutivo de cuenta de SELCOMP, empresa aparentemente competidora de MICROHARD. (iv) GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) estaba vinculado con SELCOMP en 2017. Esto se identificó con base en el correo del 22 de marzo de 2017 en el cual se evidencia que SELCOMP le compró tiquetes aéreos [592].
Ese correo, además, fue enviado a la cuenta de correo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. (v)) XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ) trabajó como auxiliar contable en MICROHARD en 2013 y para el año 2015 ingresó a trabajar como contadora de SELCOMP [593]. Además, recibía órdenes de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), como se evidenció en el correo electrónico del 22 de septiembre de 2017 denominado “RE: PASAJES BTA – B/MANGA” [594].
(vi) XXXX XXXXX XXXXX XXXXXXXXXXXX fue nombrado como revisor fiscal de MICROHARD y SELCOMP el mismo día (4 de febrero de 2014). Igualmente, su nombramiento fue inscrito en la sede Salitre de la Cámara de Comercio de Bogotá por las dos empresas el mismo día, esto es, el 6 de marzo de 2014 [595]. (vii) XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX fue revisor fiscal suplente de MICROHARD y SELCOMP en el año 2017 [596].
(viii) ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) estuvo vinculada a SELCOMP (2016 al 2017) [597] como analista contable. Posteriormente, se vinculó con MICROHARD (2017 al 2021) [598] como directora administrativa y financiera. Esta vinculación descrita entre personas y la continuidad de la relación con las empresas se puede evidenciar en la siguiente imagen: Gráfico No. 3: Continuidad en la relación entre investigadas y personal vinculado Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información del expediente.
La cercanía comercial fundada en el manejo conjunto de diferentes aspectos (preparación y consecución de la documentación para presentar manifestación de interés y/u oferta, gestión de actividades administrativas, coordinación para adelantar actividades una vez los contratos eran adjudicados) explica que entre los investigados se hubiera creado una relación de confianza y cercanía que propiciara el surgimiento de conductas anticompetitivas.
Así, para la Delegatura la colusión se apalancó en el manejo conjunto del personal y la colaboración de personas vinculadas a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP cuando participaban en procesos de selección de manera aparentemente independiente. Pero ese no es el único patrón que se repitió a lo largo del tiempo. En el siguiente acápite se van a describir patrones adicionales que permiten evidenciar la existencia de las conductas anticompetitivas.
Primero se describirán las acciones y omisiones que revelan la existencia de un acuerdo colusorio ( 5.4.2.1 ) y el direccionamiento de procesos de selección ( 5.4.2.2 ). Segundo, se describirán los elementos que reflejan una unidad de intención en las acciones y omisiones desplegadas por los investigados ( 5.4.3 ). Tercero, se hará referencia a la identidad de los elementos que configuran la sanción ( 5.4.4 ).
Cuarto, se hará referencia al argumento presentado por MICROHARD en relación con que la conducta no era continuada sino que eran acciones repetidas ( 5.4.5 ). 5.4.2. Pluralidad de acciones y omisiones En el presente aparte se describen las acciones y omisiones que configuran una conducta continuada de colusión y de direccionamiento. Estas acciones y omisiones se repitieron a través del tiempo y reflejan el actuar conjunto y la participación activa de MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN.
Las acciones y omisiones no son idénticas, sino que responden a las exigencias de los procesos investigados o a la estrategia de los investigados. Es relevante mencionar que los procesos investigados y a los que se hará mención, están determinados por las pruebas con las que cuenta la Delegatura para justificar las conductas. 5.4.2.1. Colusión La colusión evidenciada entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN es una conducta continuada que se prolongó en el tiempo.
Tal y como se indicó en la Resolución de Apertura, al menos desde 2016. La intervención de los investigados en el acuerdo respondió a las condiciones de cada proceso de selección. En ese sentido, la conducta presentó matices y variaciones. Los patrones identificados en la colusión entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN fueron: (i) La coordinación en la presentación de ofertas, manifestaciones de interés y/u otros documentos relevantes aunque aparentaron competir.
Este patrón se reflejó en lo siguiente: (a) similitudes en documentos de la oferta, por ejemplo, en las pólizas; (b) personal de MICROHARD que actuaba en favor de las otras investigadas [599]; (c) subsanación de requisitos habilitantes de manera conjunta; (d) formulación de observaciones al pliego de condiciones de manera coordinada; y (e) conversaciones sobre el resultado del proceso entre las empresas coludidas.
(ii) La presentación de forma estratégica de los valores de sus ofertas económicas con la intención de que alguna de las investigadas resultara adjudicataria en el proceso de selección o región. Es decir, la coordinación de los valores de las ofertas. (iii) La coordinación entre las investigadas para adelantar actividades una vez los contratos ya habían sido adjudicados, por ejemplo, cuando (a) MICROHARD realizó subsanaciones de una garantía en favor de SELCOMP y (b) se coordinaron para la ejecución del contrato adjudicado.
Todos estos patrones estuvieron vigentes en los años 2016, 2017 y 2018. Los patrones se pueden evidenciar en la siguiente tabla, en la que se relaciona la empresa investigada, el patrón identificado y el año o momento de materialización: Tabla No. 8: Conducta continuada colusión Proceso Empresas Conductas No MICROHARD SELCOMP ORIGEN Coordinación en documentos y otros varios requeridos para el proceso de selección Coordinación en oferta económica Coordinación para adelantar actividades una vez adjudicado el contrato 1 LP 002-2016-DANE X X X X X 2 LP 03-2016-CPE X X X X 3 LP 04-2016-CPE X X X X 4 SAMC 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 X X X X 5 SAMC 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 X X X X 6 SAMC 066-CGFM-2017-COMANDO X X X X 7 LP 02-2017-SGA X X X X X 8 LP-AMP 138-2017-CCE CCE-569-1-AMP-2017 X X X X 9 LP 03-2018-SGA X X X X X X Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información del expediente.
De acuerdo con la tabla expuesta, en todos los procesos investigados se pudo evidenciar el acuerdo colusorio. No obstante, de cara a los patrones más recurrentes que darían cuenta de una conducta sistemática y organizada, a continuación se presentará la reincidencia de esos elementos. En relación con la participación de los investigados, de un total de 9 procesos investigados, en 6 de ellos actuaron activamente MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN y en los 3 restantes MICROHARD y SELCOMP.
Como se puede evidenciar estos procesos tuvieron lugar a lo largo de 2016, 2017 y 2018. Se reitera que estas interacciones respondían a los requisitos de los procesos de selección en particular y reflejan una constante colaboración entre los tres agentes del mercado investigados. La coordinación en la presentación de ofertas, manifestaciones de interés y/u otros documentos relevantes de forma simultánea y aparentando competencia se materializó en los 9 procesos investigados.
En relación con la presentación de forma estratégica de los valores de sus ofertas económicas, se presentó en 4 procesos de selección de los 9 investigados. Finalmente, la coordinación entre las empresas investigadas para ejecutar los contratos adjudicados fue un patrón que se repitió en 3 procesos de selección de los 9 investigados. En relación con la participación de las personas naturales vinculadas se puede concluir lo siguiente: ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) participaron en los 9 procesos investigados.
GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) participó en 6 procesos de selección de los 9 investigados [600]. JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) participó en 4 procesos de selección de los 9 investigados [601]. BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) participó en 2 procesos de selección de los 9 investigados [602].
Por su parte ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) y CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) participaron en 1 proceso de selección de los 9 investigados [603]. Además de los elementos enunciados existen 5 circunstancias que darían cuenta de la continuidad del acuerdo entre los investigados.
Las circunstancias son: (i) Pagos por parte de SELCOMP a personal de MICROHARD. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) recibieron pagos de SELCOMP por concepto de “ comisiones y bonificaciones no salariales ” durante los años 2016 y 2017 [604].
(ii) Órdenes por parte de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) a personal de MICROHARD. Dicha circunstancia se pudo evidenciar en un correo electrónico del 23 de marzo de 2017, en el que él solicitó trabajar “ en el tema del que había encargado a Ledy (tabla de salarios 2017) ” a XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX (gerente de operaciones de SELCOMP para la época) y a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) [605].
En esta oportunidad personal de SELCOMP ordenó e informó de temas laborales a personal de MICROHARD. Esta dinámica también se dio entre ORIGEN y MICROHARD, y también se pudo identificar por parte de personal de MICROHARD a personal de SELCOMP. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) solicitaba los servicios de XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ), persona no vinculada a MICROHARD.
De esto da cuenta una solicitud de expedición de un certificado de ingresos y retenciones, así como la solicitud de cambio de tiquetes de avión [606]. Lo mencionado hasta este punto permite reafirmar la existencia del acuerdo colusorio durante el 2017. (iii) La ejecución de labores por parte de ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) en favor de ORIGEN y SELCOMP.
En 2017 se demostró una constante comunicación y colaboración entre MICROHARD y ORIGEN. En particular, ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR gestionó varios temas administrativos con GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ). Esto se pudo evidenciar en tres momentos: (a) el 31 de agosto de 2017, cuando ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) le colaboró a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) con el pago de las obligaciones laborales de ORIGEN.
Literalmente ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR dijo: “ Tenemos varios inconvenientes con los sueldos de Origen ” [607]. La participación de la directora administrativa y financiera de MICROHARD en la revisión y pago de salarios de ORIGEN reafirma la colaboración entre investigadas. (b) El 4 de septiembre de 2017, cuando ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR le solicitó a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ que le ayudara a realizar el pago de la seguridad social de MICROHARD.
La solicitud realizada por ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR fue la siguiente “ Me ayuda a hacer un pago de Micro (…) Es la seguridad social o sino (sic) me quitan la plata para prestamos (sic)” [608]. En esta oportunidad la directora administrativa y financiera de MICROHARD le solicitó a ORIGEN que realice el pago de seguridad social. Esta colaboración entre ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ en el pago de seguridad social se volvió a repetir el 13 de octubre de 2017 [609].
(c) El 10 de octubre de 2017 GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ le solicitó documentación de ORIGEN a ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR. La solicitud fue la siguiente: “ Germán Gómez Origen: Me puedes enviar de origen (…) Cámara de comercio RUP RUT Certificación Bancaria documentos del contador ” [610]. Solo bajo el contexto del acuerdo expuesto por la Delegatura se puede explicar que el representante legal de ORIGEN le solicite a la directora administrativa y financiera de MICROHARD documentos de ORIGEN.
Todo esto deja en evidencia la continuidad de la relación existente entre MICROHARD y ORIGEN para temas no solo administrativos, como se evidenció en 2016, sino para el pago de obligaciones laborales que tenía a cargo cada una de las empresas investigadas [611]. Esta colaboración resulta ajena a un escenario de competencia entre los investigados y por el contrario refuerza la idea de gestión conjunta de sus intereses [612].
En 2018 también persistió la colaboración entre ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ). Ello se pudo evidenciar el 23 de mayo de 2018, fecha en la cual ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR incluso usó un correo electrónico con dominio de ORIGEN ( XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y remitió el RUT de ORIGEN [613].
En 2018 también se evidenció la colaboración predicada entre MICROHARD y SELCOMP. En una conversación de WhatsApp del 29 de octubre de 2018, entre XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ) y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR se refirieron a la realización conjunta que hicieron de los títulos de accionistas de MICROHARD [614]. Lo anterior evidencia que la contadora de SELCOMP participó en un asunto relacionado con los accionistas de MICROHARD.
En otra conversación de WhatsApp entre XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR, del 4 de septiembre de 2018, la primera solicitó un reporte de los pagos realizados a XXXX XXXXXXX XXXXXXXX por parte de MICROHARD. Sobre esto se resalta que una trabajadora de SELCOMP tuvo conocimiento de las personas que estuvieron vinculadas a MICROHARD y de la información que estaba disponible en MICROHARD, empresa con la cual, aparentemente, no tenía ninguna vinculación en ese momento [615].
Esto daría cuenta de que de la colaboración entre empresas se daba a todo nivel y aunque requería validación por parte de las cabezas de las empresas, es clara la cercanía que no es propia de reales competidores. (iv) La ejecución de labores por parte de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) en favor de ORIGEN y SELCOMP, que se extendió inclusive hasta el año 2018.
Lo evidenciado en 2018 responde a la misma dinámica demostrada en los numerales 4.2.1. (colusión entre ORIGEN, SELCOMP y MICROHARD en el marco de la licitación pública No. LP-002-2016 adelantada por el DANE ) [616], 4.2.2. (colusión entre MICROHARD y SELCOMP en el marco de la licitación pública No. LP-03-2016 adelantada por CPE ) [617] y 4.2.8.
(colusión entre MICROHARD y SELCOMP en el marco de la licitación pública LP-AMP-138 de 2017 adelantada por CCE ) [618]. En esos procesos se demostró la participación de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ en el acuerdo colusorio durante los años 2016 y 2017. Previo a la exposición de las pruebas que soportan la participación de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) en el acuerdo colusorio de forma continua, es relevante mencionar que la Superintendencia ha entendido la colusión en contratación pública como una conducta continuada y compleja, que, por lo tanto, no se agota en un solo acto.
La colusión puede incluir multiplicidad de conductas que van desde los comportamientos encaminados a obtener la adjudicación de un contrato hasta la retribución entre colusores [619]. El papel de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) consistió en participar de forma activa y en beneficio de las tres empresas investigadas en las etapas previas a la presentación de la oferta y posteriormente en la etapa de adjudicación. Esto se mantuvo en 2018, cuando JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ participó en la preparación coordinada de los documentos que conformaron las propuestas presentadas por MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN en el marco de la licitación pública SGA-LP-03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ. Dicha circunstancia se evidenció en el formato denominado “ NO APLICA ” [620], presentado únicamente por las tres empresas, y en el formato de Protección a la Industria Nacional, pues quien figura como autor de los documentos presentados por ORIGEN es XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) [621] y quien figura como autor de los documentos presentados por MICROHARD es JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) [622].
La anterior situación demuestra que, para el año 2018, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) participó activamente en el acuerdo colusorio. Además, demuestra la colaboración que existía entre los investigados. Este hecho deja en evidencia la forma en la que los empleados de una sola empresa se encargaban de construir algunos de los documentos necesarios para participar en los procesos de selección en los que las empresas investigadas aparentaron competir.
Conforme lo expuesto, la Delegatura encuentra probado que JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) participó en la conducta colusoria por lo menos desde el año 2016 hasta el año 2018. Su participación se concretó tanto en la coordinación de su conducta como en la participación activa en la etapa de estructuración de las propuestas presentadas por las tres empresas.
En el acuerdo colusorio él se encargaba de la presentación de observaciones, la creación de documentos que debían ser presentados en las propuestas, la participación activa en distintas audiencias de los procesos de selección, y estar al tanto de la adjudicación que cada una de las tres empresas podría tener dentro del mismo proceso de selección. (v) Pagos entre las empresas investigadas.
La Delegatura pudo evidenciar que en los meses de enero, marzo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, existían cuentas por cobrar entre ORIGEN y MICROHARD. Algunas de esas cuentas tuvieron como concepto “ XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXX ” [623]. Estos conceptos corresponderían a préstamos relacionados con actualizaciones, expedición de certificados de cámara de comercio y la renovación del RUP.
También, el 5 de julio de 2016 SELCOMP realizó una transferencia a favor de MICROHARD por un valor de $300.000.000 [624]. Esto es relevante porque el 6 de julio de 2016 se realizó la apertura de la selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR, proceso donde las empresas investigadas aparentaron competencia en la presentación de cotizaciones.
Además, se evidenció una transacción entre MICROHARD y SELCOMP que tuvo lugar el 20 de septiembre de 2016, cuyo concepto correspondió a “ XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ” por un monto de XXXXXXXXXXXX [625]. Los pagos reflejan coordinación y colaboración incluso para obligaciones administrativas, como la expedición de RUP y certificados de existencia y representación legal.
Pero también para temas que no están directamente relacionados con su objeto social. Estos pagos y cuentas por cobrar son consistentes con la existencia de un acuerdo continuo entre las empresas investigadas. Adicionalmente, la Delegatura conoció que el 18 de junio de 2016 XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (vinculada con MICROHARD para la época) realizó un pago a favor de SELCOMP por el valor de $1.400.000 [626].
Se resalta que este pago ocurrió una vez ya se había realizado la apertura de la licitación pública No. LP-03-2016 adelantada por CPE, que ocurrió el 15 de junio de 2016. Se reitera que en ese proceso participaron como aparentes competidores SELCOMP y MICROHARD. En 2017 también se encontraron cuentas por cobrar entre ORIGEN y MICROHARD por concepto de trámites administrativos ya referidos en 2016.
Así, para los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio y julio de 2017, la Delegatura identificó conceptos relacionados con los certificados de existencia y representación legal y RUP. Pero también préstamos relacionados con actividades propias de ORIGEN, no circunscritas a la ejecución de una unión temporal o consorcio. Por ejemplo, la cuenta por cobrar por concepto “ XXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXX XXXX XXXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX XXXX” o “ XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ” [627].
Estos conceptos indican que MICROHARD realizó préstamos a ORIGEN para que pagara los servicios de dominio de su página web (ossouciones.com.co) y para que renovara su certificado de existencia y representación legal. Este comportamiento ya se había evidenciado desde 2016 y acá, en 2017, se repitió como confirmación de la dinámica y cercanía de las empresas investigadas en actividades que correspondían a su actividad comercial individual.
La Delegatura evidenció otros pagos entre los investigados durante 2017. Estos pagos evidencian la vigencia y continuidad de la conducta anticompetitiva, así: En enero de 2017 se registró un pago por parte de ORIGEN a MICROHARD por el valor de $16.000.000 [628]. En febrero de 2017 se registró una transacción por parte de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) por el valor de $9.900.000 [629].
En mayo de 2017 se presentaron dos transacciones por parte de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP ) por valor de $10.000.000 [630]. En diciembre de 2017 se realizó un pago por parte de MICROHARD para SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP ) por valor de $100.000.000 [631].
Esta transacción ocurrió el mismo día (20 de diciembre de 2017) en que la Delegatura tiene probada la ejecución coordinada de la orden de compra No. 23051 de la DIAN. En efecto, el correo electrónico con asunto “ RV: Orden de Compra 23051 ” fue enviado por la DIAN a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) el 20 de diciembre de 2017, y reenviado a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ).
Para la Delegatura ese pago refleja la retribución que existió entre los agentes coludidos. Así, estas transacciones dan cuenta de la continuidad de la conducta anticompetitiva entre los investigados. Se resalta que los movimientos de recursos se daban incluso hacia las personas vinculadas a las empresas investigadas. Este elemento, en conjunto con los demás expuestos, evidencia que los investigados tenían esquemas de remuneración que refuerzan la existencia de la conducta anticompetitiva y que no se explican entre reales competidores.
En 2018, la Delegatura identificó al menos 2 pagos realizados por parte de MICROHARD a CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) en el mes de abril. Las seis transacciones ascendieron a un total de $1.377.953 [632]. Estos pagos resultan coherentes con lo hasta acá expuesto, que evidencia que, en desarrollo del acuerdo entre los investigados, se realizaban pagos entre empresas o incluso entre personas naturales y los investigados.
Para el año 2020, además, se identificaron varias transacciones entre ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) y ORIGEN. En particular, en los meses de agosto, noviembre y diciembre se registraron pagos por parte de ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR a ORIGEN [633]. Estos pagos reflejan y refuerzan la relación entre las empresas investigadas.
También ponen en evidencia la relación de cercanía entre personal de MICROHARD con las otras empresas investigadas, en este ejemplo con ORIGEN. En 2021, se mantuvieron los pagos entre investigados, lo cual denota la continuidad del acuerdo y de la relación existente entre las empresas investigadas. Así, en marzo de 2021 la Delegatura evidenció un pago realizado por parte de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP ) por un valor de $200.000.000 [634].
Durante los años 2021 y 2022 se realizaron un total de 21 transacciones por parte de MICROHARD a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ). Los pagos se registraron en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2021, y en enero, febrero, marzo, abril, junio y julio de 2022. A continuación se muestra lo mencionado: Tabla No. 9: Pagos realizados por MICROHARD a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ Fecha Pab.
Referencia Valor Transacción 1 10/14/2021 $400.000 2 11/4/2021 $400.000 3 11/18/2021 $400.000 4 11/19/2021 $300.000 5 12/2/2021 $400.000 6 12/23/2021 REC COLPE $400.000 7 1/25/2022 $400.000 8 2/4/2022 VIÁTICOS $120.000 9 2/14/2022 $400.000 10 2/14/2022 $5.000.000 11 2/16/2022 COM LICEN $900.000 12 2/17/2022 LICENCIAS $900.000 13 3/1/2022 $400.000 14 3/22/2022 ANT ESU $7.000.000 15 3/25/2022 FAC Y REC $1.571.397 16 3/30/2022 $225.000 17 4/19/2022 $2.000.000 18 4/22/2022 $400.000 19 6/22/2022 AB ESU $2.000.000 20 7/8/2022 S ESU $1.000.000 21 7/11/2022 GASTOS $200.000 Fuente: Extraído del expediente por parte de la Delegatura [635].
Para concluir con este patrón de pagos, resulta relevante para la Delegatura resaltar que los investigados no justificaron a qué correspondían la multiplicidad de pagos entre ellos [636]. Por el contrario, durante las declaraciones incurrieron en varias contradicciones cuando trataron el tema. Por ejemplo, XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ) indicó en su testimonio que cuando se realizaba una unión temporal o un consorcio, solamente una empresa recibía utilidades y asumía los costos asociados [637].
Con esta respuesta, los pagos y las transacciones entre investigados no correspondían a pagos de uniones temporales y consorcios dado que, según expuso XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX, ello estaba a cargo de una sola de las empresas. No obstante, XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX se contradijo en su explicación, por cuanto luego indicó que los cruces de cuentas siempre obedecían a relaciones de uniones temporales, sin precisar a cuál en particular.
Pero lo indicado por XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ) no resulta consistente con lo expuesto por XXXX XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (revisor fiscal de SELCOMP y MICROHARD ). En su testimonio, XXXX XXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXX indicó que sí había repartición de utilidades y que correspondían al porcentaje de participación de las empresas en la unión temporal o consorcio o a una decisión comercial de gerencia [638].
En otro sentido, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP ) afirmó en su declaración que entre asociados incluso procedía el pago en especie. Así, el pago de XXXXXXXXX por concepto de un vehículo XXXXXXX habría correspondido a un pago relacionado con una figura asociativa [639]. La explicación dada resulta llamativa por cuanto SIERVO MORALES RODRÍGUEZ recordaba que el pago correspondía a un pago en especie o cruces de cuentas entre asociados.
Sin embargo, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ no recordó a qué correspondía [640] el contrato o proyecto en particular que habría dado lugar a ese cruce de cuentas. Por su parte, SEGUNDO SALVADOR ÁNGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) indicó que cuando se realizaban pagos como producto de las figuras asociativas, dichos pagos se identificaban en la contabilidad con el concepto que correspondiera [641].
Además, SEGUNDO SALVADOR ANGULO indicó que los cruces contables en efectivo y en especie, realizados entre SELCOMP y MICROHARD, eran por concepto de uniones temporales y consorcios [642]. En general las explicaciones no son coherentes y se contradicen entre sí. Esto refuerza la idea de que los pagos identificados eran parte de las conductas de los investigados, para desarrollar su actividad anticompetitiva.
Como se pudo constatar en otro aparte, los pagos relacionados no indicaban en su concepto ninguna identificación que lo relacionara con uniones temporales o consorcios. Se reitera que los investigados tampoco allegaron prueba o una justificación creíble de a qué correspondían dichas transacciones. Por el contrario, las transacciones resultan coherentes con la hipótesis de la Delegatura, según la cual los pagos hechos entre investigados reafirman la existencia del acuerdo y podrían identificarse incluso como retribución entre ellos.
Para la Delegatura estos patrones son consistentes y demuestran la existencia de un único acuerdo colusorio que se mantuvo desde 2016. Lo expuesto no se puede entender como hechos aislados, independientes y esporádicos. Por el contrario, reflejan una organización y coordinación constante para, de manera conjunta, gestionar los requisitos habilitantes e incluso ejecutar actuaciones posteriores a la adjudicación de los contratos.
Los patrones identificados refuerzan la existencia de un acuerdo colusorio entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN, quienes actuaban bajo un interés común. De lo expuesto resulta evidente que compartían intereses y que realizaban las acciones necesarias en los procesos de selección de su interés para que cualquiera de los tres agentes de mercado resultara adjudicatario.
Los comportamientos descritos y las coincidencias identificadas solo resultan explicables a la luz del acuerdo colusorio expuesto por la Delegatura. 5.4.2.2. Direccionamiento En el presente acápite se presentarán los elementos más relevantes del direccionamiento. En particular se hará referencia a las acciones y omisiones que darían cuenta de que el direccionamiento fue una conducta continuada.
Desde el año 2016 hasta el 2019, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal principal de MICROHARD ) sostuvo varias conversaciones y reuniones con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época). En el marco de estas conversaciones se pudo evidenciar que existió: (i) Un intercambio constante de información reservada relacionada con procesos de selección que se encontraban en estructuración o en curso a cargo de SANIDAD MILITAR y el COMANDO, en los que en la mayoría de las veces alguna de las empresas investigadas se presentó. (ii) Un trato privilegiado a MICROHARD en comparación con los demás proponentes y/o futuros proponentes.
(iii) Un despliegue de actuaciones tendientes a fijar requisitos habilitantes que pudieran favorecer a los investigados. La dinámica establecida entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal principal de MICROHARD ) y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) se presentó en 4 procesos de selección desde 2016 hasta 2019.
En estos procesos JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS colaboró, facilitó, ejecutó y toleró el comportamiento investigado. La forma en que los patrones identificados en esta conducta se reiteraron en los procesos investigados se muestran en la siguiente tabla: Tabla No. 10: Conducta continuada direccionamiento No. Proceso Empresas Conducta del Direccionamiento MICROHARD SELCOMP ORIGEN Intercambio de información reservada Trato privilegiado Actuaciones tendientes a fijar requisitos habilitantes 1 SAMC 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 X X X X X X 2 SAMC 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 X X X X X 3 SAMC 066-CGFM-2017-COMANDO X X X X 4 SAMC 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 X X X X Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información del expediente.
Sobre esta conducta es relevante resaltar que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) actuaba en representación de MICROHARD y, a su vez, de manera informal en representación de ORIGEN y SELCOMP. Esto quedó en evidencia a lo largo del presente documento, en particular en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantado por SANIDAD MILITAR ( 4.3.1.1 ).
Allí se pudo evidenciar que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA le indicó a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) cuáles eran los correos electrónicos donde podría solicitar cotizaciones por parte de SELCOMP, MICROHARD y ORIGEN [643]. Lo anterior se reiteró en una conversación posterior donde expresamente JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) le solicitó información de MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN así: “ Ing necesito las tres cotizaciones mañana antea (sic) de las 10 es q (sic) me estan (sic) acisando (sic) y tengo q (sic) entregar eso a esa hora ” [644].
También en la conversación del 18 y 20 de mayo de 2016, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS hizo mención expresa a que la dirección de MICROHARD debería quedar diferente a la de SELCOMP. Con ello queda en evidencia que la gestión de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS buscaba beneficiar a todas las empresas investigadas. Luego se reiteró la solicitud para que se le remitieran las tres cotizaciones de las empresas [645].
Esto ocurrió una vez más el 24 de mayo de 2016, cuando JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS se refirió expresamente a ORIGEN así: “ Ing buenos dias (sic) me falta la cotizacion (sic) de origen ” [646]. También en la selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR, se puede evidenciar que la actuación de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal principal de MICROHARD ) era reflejo de la coordinación que existía entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN.
Esto se pudo constatar en la conversación del 22 de julio de 2016 en la que el funcionario del COMANDO le indicó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: “ Ya salio (sic) publicado los pliegos le voy a pedir el favor que envie (sic) la observacion (sic) de los índices (sic) prro (sic) de todas las empresas la idea es entre mas (sic) empresas envíen (sic) esa observacion (sic) se tomara aquí (sic) una decision (sic) estoa (sic) para q (sic) le bajen a esos índices (sic)” [647].
Acá se reiteró la solicitud de varias empresas aparentemente competidoras a través de una persona vinculada a MICROHARD. Y en el mismo sentido insistió el 25 de julio de 2016 así: “ Ok de las tres o mas (sic) empresas si se puede ” [648]. Posteriormente, el 4 de agosto de 2016 ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA se refirió en primera persona cuando habló de SELCOMP, así: “ Creo que no alcanzamos ” [649] y luego “ Porque como la limitaron a pyme no podemos ir con selcomp ” [650].
Esto es relevante, por cuanto reafirma que, aunque la comunicación se hiciera a través de una persona vinculada con MICROHARD, en realidad los investigados actuaban de manera conjunta y todos tenían acceso a la información que le era suministrada a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. También en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017, adelantado por el COMANDO, se pudo evidenciar que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) actuaba como intermediario de SELCOMP y ORIGEN.
Esto quedó en evidencia en una conversación del 28 de marzo de 2017 en la que se refiere a que su idea era participar a través de SELCOMP (ver Chat No. 13 del numeral 4.2.6. ). Para el 28 de marzo de 2017 se resalta el hecho de que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) se refiriera a que su idea era ir con SELCOMP, empresa con la cual, aparentemente, no tenía una vinculación desde el 2007 [651].
Para la Delegatura, la actuación conjunta entre investigados se extendió hasta 2019. En el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 adelantada por SANIDAD MILITAR se acreditó la continuidad en la comunicación entre ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO ).
La participación de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA es reflejo de que la dinámica seguía activa. Con lo expuesto se concluye que la información y la comunicación que mantenía ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA con JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS se prolongó en el tiempo, y buscó beneficiar de manera conjunta a MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN.
Lo hasta aquí descrito deja en evidencia que el direccionamiento fue una conducta que se prolongó en el tiempo. Además, que buscaba beneficiar a MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. A continuación se hará referencia a cómo estas conductas tenían una misma unidad de propósito. Unidad que consolida la idea de una conducta continuada en la presente investigación. 5.4.3.
Unidad de intención Como se anticipó, la conducta de los investigados no era aislada [652]. Las conductas reprochadas se dieron en el marco de una relación de más de 10 años de antigüedad, que incluía colaboración del personal cuando participaban como competidores y cuantiosos pagos entre empresas y personas naturales. Tanto el acuerdo colusorio como el direccionamiento tenían como fin propender por la adjudicación de los procesos de selección involucrados.
Así mismo, las conductas reprochadas demostraron su capacidad para reducir la competencia [653]. A continuación se hará referencia a pruebas adicionales que demostrarían que los investigados actuaban de manera conjunta y que tenían un único propósito común que guiaba las acciones y omisiones ya descritas. En el caso de la colusión la unidad de intención entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN se evidenció por cuanto estos agentes del mercado mantuvieron la voluntad de no competir.
Esto se pudo evidenciar con (i) la incidencia (presentación de observaciones de manera concurrente) en aspectos de los procesos de selección, (ii) la presentación de ofertas aparentando competencia, y (iii) compartiendo actividades una vez los contratos fueron efectivamente adjudicados. En el caso del direccionamiento, la unidad de intención se reflejó en la obtención de ventajas artificiales en los procesos de selección investigados.
Para ello contaron con el apoyo de personas relacionadas con las entidades que adelantaban procesos de contratación estatal y que desconocieron los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. En el caso del direccionamiento, la unidad de intención entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN se evidenció mediante alguna de las siguientes conductas: (i) el intercambio constante de información privilegiada, (ii) el trato privilegiado en comparación con los demás proponentes y/o futuros proponentes, y (iii) la realización de actuaciones tendientes a fijar requisitos habilitantes que los pudieran favorecer.
Los investigados actuaron a través del tiempo de manera coordinada, repitiendo patrones y manifestando un único interés. En el caso que uno de los investigados resultara adjudicatario, ello beneficiaría a los otros, tal y como se evidenció en aquellos casos donde adelantaron actividades de manera conjunta, una vez el contrato fue adjudicado.
También se pudieron evidenciar múltiples pagos entre investigados, que dan cuenta de préstamos y manejo conjunto de recursos para temas asociados a la actividad de cada una de las empresas. Además de lo anterior, a continuación se enuncian 3 elementos que corroboran la existencia de unidad de intención entre los investigados. (i) Cinco cuentas bancarias identificadas por la Delegatura.
Dichas cuentas tuvieron vigencia desde 2016 hasta 2021. En esas cuentas aparecían reportadas ante la DIAN personas naturales de las empresas investigadas y se pudo evidenciar que los investigados no solo compartieron intereses económicos, sino que también conocían del manejo de recursos económicos de sus aparentes competidores [654]. A continuación se hará referencia al número de cuenta, al titular de la cuenta, a las personas naturales reportadas ante la DIAN en esa cuenta y a los años reportados.
(a) La cuenta número XXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX [655], que tenía como titular a MICROHARD [656]. En esa cuenta para los años 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y hasta 2021, según reporte de la DIAN, aparecen vinculados a esta JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época).
Es relevante destacar que esta cuenta estuvo activa y que de la misma se hacían transacciones con diferentes proveedores. Incluso, esta cuenta tiene movimientos en los años 2020 y 2021 [657]. (b) La cuenta número XXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX, que tenía como titular a ORIGEN [658]. En esa cuenta, según reporte de la DIAN, aparecen vinculados SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ).
El reporte a la DIAN estuvo vigente durante los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 [65 ]. (c) La cuenta XXXXXXXXXXXX del XXXXXXXXXXXXXXXXX tenía como titular a ORIGEN [660]. No obstante, dentro de las firmas autorizadas estaba JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ), SIERVO MORALES RODRIGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), para los años 2016 a 2019 [661].
(d) La cuenta número XXXXXXXXXXXXXXXXXXdel XXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX tenía como titular a MICROHARD [662]. En esta cuenta, según reporte de la DIAN, aparecen reportados en el año 2016 JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), SIERVO MORALES RODRIGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época).
Y desde 2017 hasta 2020 solo estuvieron reportados MICROHARD y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) [663]. (e) La cuenta número XXXXXXXXXXXX del XXXXXXXXXXXXXXXXX de titularidad de MICROHARD [664]. Tenía como firma autorizada [665] la de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), SIERVO MORALES RODRIGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) desde el 2016 hasta el 2021 [666].
La vinculación de los investigados con las cuentas en el tiempo se puede resumir de la siguiente manera: Tabla No. 11: Relación investigados con cuentas bancarias Cuenta Bancaria Titular INVESTIGADOS VINCULADOS (ADEMÁS DEL TITULAR) Periodo JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (Rep. Legal de MICROHARD para la época) SEGUNDO SALVADOR ANGULO (Gerente técnico de SELCOMP para la época) SIERVO MORALES RODRIGUEZ (Rep.
Legal de SELCOMP para la época) GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (Rep. Legal de ORIGEN para la época) XXXXXXXXXXX MICROHARD X X X 2016-2021 XXXXXXXXXXX ORIGEN X X X X 2016-2020 XXXXXXXXXXX ORIGEN X X X X 2016-2019 XXXXXXXXXXX MICROHARD X X X 2016 XXXXXXXXXXX MICROHARD X 2017-2020 XXXXXXXXXXXX MICROHARD X X X 2016-2021 Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información del expediente.
Las cinco cuentas bancarias ponen en evidencia el interés común que existía entre los aparentes competidores. Primero, porque tenían firmas registradas y autorizadas en las diferentes cuentas bancarias con condiciones de manejo conjunto. Esas firmas estaban asociadas a personas naturales vinculadas a las distintas empresas investigadas. Las condiciones de manejo conjunto detallan las firmas autorizadas y los requisitos para el manejo de la cuenta.
Por ejemplo, hacen referencia a las firmas y sellos requeridos para el pago de cheques y retiros. Segundo, porque el reporte de información exógena presentada a la DIAN reafirma la relación de las personas con el mismo producto bancario. Ese reporte es realizado por los bancos y otros terceros [667]. El reporte permite identificar a todas las personas que están vinculadas a un mismo producto o cuenta.
Lo anterior refuerza la idea de que actuaban de manera coordinada y que compartían un único interés. Las reglas de la experiencia indican que las cuentas bancarias contienen información comercial que no debería ser manejada de forma conjunta. En ese sentido, por ejemplo, en la cuenta número XXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX perteneciente a MICROHARD estaban reportadas personas de SELCOMP para los años 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021.
En particular, en la información exógena de la DIAN se reportó para esa cuenta a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época). Esto refleja que personal de SELCOMP estuvo vinculado a la cuenta bancaria de MICROHARD por un período de seis años. Esto es consistente con la hipótesis de la Delegatura según la cual había un único acuerdo y las empresas investigadas eran aparentes competidoras.
Para la Delegatura, en un escenario de real de competencia, las empresas no vincularían a personal de empresas competidoras para el manejo de sus cuentas bancarias. (ii) JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) fue socio mayoritario de SELCOMP desde el año 2016 al 2019 [668]. Esto se pudo evidenciar en los balances de prueba de SELCOMP de los años 2016, 2017, 2018 y 2019.
Con esto se pone de presente que el representante legal de una empresa fue socio de otra empresa aparentemente competidora [669]. La circunstancia anotada, donde una misma persona natural tiene relación con dos empresas que aparentemente compiten, resulta consistente con la hipótesis expuesta por la Delegatura según la cual los investigados tenían intereses comunes.
(iii) La unidad de intención de los investigados y la dinámica conjunta se puede ver reflejada en una cadena de correos del 22 de marzo de 2017 con asunto “ RE: PASAJES BTA – B/MANGA ”. En dicho correo una persona de MICROHARD disponía sobre el personal y recursos de SELCOMP. Además, dicha actuación benefició al representante legal de ORIGEN, quien era informado en tiempo real del manejo de recursos de una empresa competidora.
Parte de la solicitud contenida en el correo electrónico se presenta a continuación: “ Por favor me ayuda con dos (2) tiquetes para Bucaramanga el día de mañana debemos estar allá sobre las 9:30 am y regreso después de las 7:00 pm. � Germán Alfonso Gómez Gutiérrez XXXXXXXXXXXX de Bogotá Andrés Fernando Simbaqueba Quitora XXXXXXXXXXXX de Bogotá ” [670].
Sobre este punto, durante su declaración, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal principal de MICROHARD ) indicó que esos tiquetes se habían comprado “ en relación a la unión temporal del grupo selcomp… conformada por SELCOMP INGENIERÍA, ORIGEN SOLUCIONES Y MICROHARD S.A.S. ” para un contrato celebrado con “ la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios ” [671].
La Delegatura verificó que efectivamente existió la UNIÓN TEMPORAL GRUPO SELCOMP, conformada por MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN. Esta celebró el contrato 812 del 2014 con la SSPD [672]. No obstante, la versión de que la compra de los tiquetes se dio por la existencia de la UNIÓN TEMPORAL GRUPO SELCOMP tiene una inconsistencia. Consiste en que en el texto mismo del correo electrónico se hace referencia a que ese gasto debía ser asignado al contrato de la SNR.
Así que la existencia de la UNIÓN TEMPORAL GRUPO SELCOMP no explicaría el correo electrónico por cuanto esa figura asociativa tenía un contrato con una entidad diferente. En el correo electrónico expresamente se hace referencia a la SNR, entidad completamente diferente a la SSPD. Además, la Delegatura verificó la contratación de la SNR para los años 2016 y 2017.
Allí encontró que no se le adjudicó ningún contrato a la UNIÓN TEMPORAL GRUPO SELCOMP. Por lo tanto, la justificación planteada por los investigados carece de fundamento. Con todo lo anterior y teniendo presente el contenido del correo electrónico por medio del que se realizó la gestión de la compra de los tiquetes a Bucaramanga [673], se refuerza la idea de unidad de propósito entre los investigados.
En particular, queda en evidencia que (i) había un manejo conjunto de recursos, pues XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX (contadora de SELCOMP ) le preguntó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) a cuál empresa se le debía cargar el gasto, con lo cual se pone de presente que tenía control sobre gastos de diferentes empresas y no solo sobre SELCOMP, su empleadora.
Bajo la dinámica descrita y considerando que el correo estaba dirigido a un trabajador de MICROHARD, con copia al representante legal de ORIGEN, es razonable deducir que refería a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP. (ii) Una persona vinculada con MICROHARD daba instrucciones a personal de SELCOMP y la gestión –en este caso compra de tiquetes– era realizada sin objeciones.
(iii) Una persona vinculada con MICROHARD decidió sobre el uso de recursos de SELCOMP. En este caso, la compra de tiquetes aéreos fue con cargo a una empresa con la cual, aparentemente, no tiene ninguna vinculación. Todo lo anterior da cuenta de que MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN actuaban de manera conjunta con una única intención, e incluso obtuvieron beneficios comunes.
El beneficio entre empresas se evidenció de múltiples maneras: (i) en los casos en que una de las empresas resultaba adjudicataria, se subcontrató y compartió la ejecución del contrato con otra empresa investigada. (ii) A través de préstamos o pagos entre las empresas investigadas. (iii) Con la vinculación o pago de obligaciones laborales entre investigadas.
(iv) Autorizando firmas para manejo conjunto de cuentas bancarias entre empresas investigadas. Estos y los demás eventos que se probaron a lo largo del presente documento, dan cuenta de que los investigados actuaban con un mismo fin. A continuación, se hará referencia a cómo las conductas descritas violaron la misma norma y por lo mismo guardaron identidad de los elementos que configuran la conducta sancionable. 5.4.4.
Identidad de los elementos que configuran la conducta sancionable Para la Delegatura, en el presente caso están probadas dos conductas: la colusión y el direccionamiento [674]. En la colusión se probó el acuerdo por parte de las empresas investigadas para participar en procesos de selección con el Estado. Esta conducta continuada desconoció lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Por su parte, en el direccionamiento se probó el desconocimiento de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad que afectaron la libre competencia. Esta conducta continuada desconoció lo previsto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959. 5.4.5. Las conductas fueron continuadas y no reiteradas La Delegatura no comparte el argumento de MICROHARD en relación con que las conductas investigadas fueron repetidas y sobre las mismas no se podía predicar unidad de intención. En el presente caso sí se configuran dos conductas continuadas por parte de los investigados.
Además, como se acaba de exponer, en los documentos recaudados se evidenció la unidad de intención por parte de los investigados. Sobre la conducta continuada resulta relevante mencionar que (i) la Delegatura identificó que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP tenían patrones de conducta y de participación que dan cuenta de que su comportamiento era coordinado, se extendió en el tiempo y respondía a un único acuerdo.
Esos patrones de conducta permitían la intervención de diferentes agentes según la necesidad o el contexto [675]. (ii) Las conductas anticompetitivas los beneficiaban en conjunto [676]. Como se expuso anteriormente, la adjudicación a una de las empresas podría repercutir en beneficio de las otras. Así, la Delegatura encontró acreditadas situaciones de subcontratación, préstamos entre las empresas investigadas, pagos sin concepto, pagos por conceptos laborales a personas naturales que no estaban vinculadas laboralmente con la empresa que realizaba el pago, cuentas bancarias (cuyo titular era una empresa investigada) que podían ser manejadas por trabajadores de otra de las empresas investigadas y cuentas por cobrar, entre otros conceptos, que reflejarían el manejo conjunto de los recursos de cada empresa.
Ello representa una forma de beneficio entre los investigados, pues la renuncia a competir en los procesos de selección se vio reflejada en el fortalecimiento de la relación comercial y el incremento de recursos disponibles entre investigados. (iii) Para la Delegatura, identificar las particularidades de la conducta en cada proceso de selección no desvirtúa la continuidad de la conducta [677].
Por el contrario, la identificación de la coordinación o del direccionamiento en cada proceso de selección tiene dos justificaciones. La primera es que responde al material probatorio recolectado y existente. Las acciones y omisiones identificadas están sujetas a las pruebas disponibles y la Delegatura cumple con el deber de motivación con base en la información recaudada.
La segunda es que la colusión no es homogénea [678]. Así, los investigados, de conformidad con el momento, con sus estrategias y/o recursos disponibles, acomodaron su comportamiento a sus necesidades o mejores intereses. En el presente caso, aunque los investigados desplegaron distintas acciones (coordinaron la consecución y elaboración de documentos de la oferta, coordinaron el valor de su oferta económica en algunos casos, subcontrataron a su aparente competidor, se repartieron y gestionaron recursos a lo largo del tiempo, entre otros), en todas ellas se refleja su intención de renunciar a competir.
Además, vale destacar que varias de sus actuaciones se repitieron en el tiempo, de modo que confirmaban que eran patrones de comportamiento y que respondían a un único acuerdo o direccionamiento. De esta forma, las diferentes actuaciones no pueden interpretarse como la inexistencia de la conducta continuada. Por lo anterior, la Delegatura no comparte la opinión de MICROHARD según la cual para que exista colusión debe haber identidad en la acción realizada, entendida como una única acción. (iv) Para la Delegatura en el presente caso existen pruebas suficientes que acreditan tanto la colusión como el direccionamiento.
En ese sentido, para la existencia de la colusión resulta irrelevante que las entidades contratantes fueran distintas o que la modalidad de los procesos de selección no fuera homogénea en la totalidad de los procesos investigados. Es más, desde la Resolución de Apertura la Delegatura tuvo en cuenta la modalidad de cada proceso de selección y las formas de evaluación de las propuestas a la hora de identificar las manifestaciones del acuerdo.
Por ejemplo, en ciertos procesos de selección hizo mención a la distribución de objetivos que hicieron los investigados y se pudo determinar que la coordinación de ese aspecto ratificaba la existencia de un único acuerdo. En este punto, la pluralidad de entidades y de mecanismos de adjudicación no permite desvirtuar la existencia de una conducta continuada porque se identificaron los mismos patrones y una unidad de intención en cada uno de los procesos investigados.
(v) La existencia y continuidad de la conducta está acreditada a pesar de las diferencias en los objetos y en los presupuestos de los procesos investigados. En el presente caso se cuenta con suficientes pruebas que dan cuenta del acuerdo y el direccionamiento que se presentó a lo largo del tiempo. Pretender, como lo hace MICROHARD, que los procesos de selección sean homogéneos supone que las entidades estatales tienen las mismas necesidades, acuden a las mismas modalidades de selección y cuentan con el mismo presupuesto, entre otros elementos.
Dicha pretensión no corresponde con la realidad y desconoce la autonomía administrativa y financiera con que cuentan las entidades estatales y las exigencias dispuestas en las normas de contratación que varían dependiendo de diferentes factores. Por lo cual las diferentes condiciones de los procesos en relación con el objeto y monto de los procesos no es motivo suficiente para desacreditar las conductas o la continuidad investigada.
Finalmente, la Delegatura verificó el precedente citado por MICROHARD [679] sobre conductas reiteradas y permanentes o continuadas. En dicho caso se menciona que el conteo de la caducidad es diferente para las conductas instantáneas, continuadas y reiteradas. No obstante, la decisión del Consejo de Estado se basa en que la SSPD tomó como último acto el de la decisión de apelación y no los hechos de la infracción [680].
Para llegar a tal decisión no realizó un análisis sobre la naturaleza de la conducta, por lo cual la sentencia no resulta aplicable para la presente investigación. En ese sentido, se reitera que la Delegatura ha acreditado la existencia de la conducta a través de múltiples pruebas y es a partir del último acto de la conducta que se propone el conteo de la caducidad.
Las conductas investigadas en la Resolución de Apertura son complejas y compuestas. La colusión identificada en el presente caso se puede evidenciar en un acuerdo que se manifestaba en diferentes acciones y omisiones. Las conductas no siempre se manifestaban de la misma manera como una conducta reiterada, pero sí con elementos comunes que permiten identificar la existencia de un único acuerdo y la constante coordinación entre investigados.
Otro elemento diferenciador del precedente invocado por MICROHARD se refiere a que la SSPD encontró que la EMPRESA DE ASEO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. infringió diferentes normas (artículos 144, 146, 147, 149, 150 de la Ley 142 de 1994). A diferencia de lo allí ocurrido, la Delegatura identificó diferentes acciones y omisiones que en su conjunto constituyen la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Es decir, en el presente caso, aunque se identificaron dos conductas anticompetitivas, cada una de ellas tiene elementos que se refieren a la infracción de las mismas normas de forma continuada. Así, en el precedente invocado no hay identidad en los elementos que configuran la infracción, a diferencia de lo probado en la presente investigación donde el direccionamiento y la misma colusión se evidenciaron a lo largo del tiempo.
Por todo lo anterior, la Delegatura reitera que está en presencia de dos conductas continuadas. 5.5. No se requiere probar el elemento subjetivo de la conducta en el régimen de libre competencia ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ), ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado de la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) indicaron que no se probó el elemento subjetivo que demuestre su responsabilidad en las conductas imputadas.
Se refirieron a la existencia de dolo o culpa en la presunta conducta realizada, pues aseguraron que está proscrita la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria [681]. Los argumentos de los investigados no son ciertos. En el material probatorio que obra en la presente investigación, y que fue exhibido en el presente documento, se acreditó que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ), ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado de la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) actuaron (i) con el conocimiento y la voluntad de realizar la conducta sancionable –dolo– o (ii) en omisión de un deber de diligencia exigible a la persona –culpa–.
Si bien no se realizó un análisis minucioso del elemento subjetivo, conforme las pruebas expuestas, la Delegatura puede concluir razonablemente que los investigados actuaron con dolo o culpa. En todo caso, es preciso advertir que el Consejo de Estado [682] estableció que, en el derecho administrativo sancionatorio, el principio de presunción de inocencia no tiene el mismo alcance y contenido que en materia penal.
Además, precisó que en materia de prácticas restrictivas de la competencia no es necesario analizar si la conducta se cometió a título de culpa o dolo. De la siguiente forma el Consejo de Estado afirmó que: “ (…) tampoco encuentra respaldo el reproche frente a la alegación que debió demostrarse por la autoridad administrativa que la conducta por la cual se le sancionó a la actora se realizó con dolo o culpa.
A tal conclusión se llega, por cuanto el alcance de las infracciones por violación a la libre competencia no exige, como lo alude la apelante, un examen condicionado a imputar la responsabilidad administrativa sancionatoria a partir del criterio de culpabilidad que se invocó en la demanda y se reiteró en el recurso. (…) De lo expuesto se tiene que el entendido de un régimen objetivo en materia administrativa descansa en el hecho de que la responsabilidad prescinde del examen de la conducta del sujeto, esto es, del elemento culpabilidad o intencionalidad, en tanto que lo que se verifica es la realización de la conducta prohibida sin considerar aspectos subjetivos como la culpa o el dolo ” [683].
Aunado a lo anterior, esta Superintendencia también aclaró que al analizar la responsabilidad de las personas en una conducta “ por objeto ”, como las que se investigan en esta actuación, “ (…) la Autoridad no solo no está en la obligación de establecer los efectos de la conducta en el mercado, sino que tampoco está en la obligación de determinar la intención de los investigados ” [684].
Así, tanto el Consejo de Estado como esta Superintendencia han reconocido que, para determinar la configuración de una infracción a las normas de la libre competencia no son relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención de las personas. En suma, la prueba del elemento subjetivo que reclaman los investigados como elemento determinante de la sanción no constituye una omisión que llegue a afectar la legalidad de la actuación. De esta manera, en estos casos la Delegatura se debe centrar en demostrar si la conducta fue realizada por los investigados.
Esta circunstancia está suficientemente acreditada en la presente actuación. 5.6. Sobre los dictámenes periciales aportados Antes de abordar el análisis relativo a los dictámenes periciales aportados por MICROHARD y SELCOMP, la Delegatura pone de presente que, contrario a lo señalado por MICROHARD en sus descargos [685], en la Resolución de Apertura sí se dieron a conocer los supuestos y los insumos utilizados para la elaboración de las simulaciones de Monte Carlo.
En concreto, la información fue puesta de presente en las páginas 38, 42, 60 y 74 del mencionado acto administrativo, con lo cual los investigados pudieron ejercer su derecho de defensa, como en efecto lo hicieron. A continuación la Delegatura realizará un análisis de cada uno de los dictámenes periciales aportados. 5.6.1. Dictamen aportado por MICROHARD El dictamen se divide en cuatro secciones: (5.6.1.1.) subasta a sobre cerrado a menor precio;
(5.6.1.2.) simulaciones de Monte Carlo en las subastas a sobre cerrado a menor precio; (5.6.1.3.) simulaciones de Monte Carlo en las subastas de promedios y (5.6.1.3.) conclusiones. 5.6.1.1. Subasta a sobre cerrado a menor precio: Aquí el perito resumió las bases teóricas sobre las cuales se sustenta parte del peritaje. Inicialmente expuso que los agentes a considerar son racionales, en el sentido de que sus ofertas económicas en procesos de licitación buscan obtener una ganancia. Es decir, un agente racional nunca ofertaría un valor que, en caso de ser el ganador, le produjera pérdidas.
En segundo lugar, afirmó que la dinámica de una subasta en sobre cerrado a menor precio es un juego Bayesiano. Dicho método fue utilizado para valorar la oferta económica de los procesos LP-03 de 2016 y LP-04 de 2016. A su vez, mencionó que una subasta de este estilo es óptima, pero no eficiente. También que la colusión en este tipo de subastas solo es posible si todos los participantes tienen un acuerdo y un mecanismo creíble de castigo para penalizar a quienes se desvíen del acuerdo, por lo que concluyó que los procesos de selección tienen un mecanismo de selección a prueba de colusión. En línea con lo expuesto, el perito afirmó que en una subasta como la realizada en el proceso LP-03 de 2016, la coordinación de dos proponentes sería inútil si estos no conocieran las ofertas económicas de los demás, toda vez que no habría garantía de resultar ganadores en la subasta.
Adicionalmente, aseveró que incluso si todos los participantes de esta licitación estuvieran coordinados, todos tendrían incentivos a desviarse del acuerdo, lo que podría generar que algún participante rompiera el acuerdo haciendo una oferta que le adjudicase la licitación. A partir de lo anterior, el perito mencionó que usar simulaciones de Monte Carlo es un error conceptual, pues con esto la Delegatura pretende demostrar un hecho que es contrario a la teoría económica.
La Delegatura rechazará los argumentos presentados por el perito. En primer lugar, porque no está de acuerdo con la siguiente afirmación: “ A manera de ejemplo, para una subasta con ocho proponentes como lo fue la Licitación Publica No. LP-03-2016, si dos proponentes se pusieran de acuerdo en coordinar sus ofertas, esto no serviría para nada si no conocen las ofertas económicas de los demás, puesto que no existiría garantía alguna de ganarse la subasta ”.
El objetivo de un grupo coordinado en un proceso de subasta como el mencionado es aumentar su probabilidad de éxito, aunque este aumento no garantice un 100%. Para el perito, resulta equivalente ganar una de cada 100 veces una licitación (1% de probabilidad de éxito) que ganarla 99 de cada 100 veces (99% de probabilidad) porque, aunque haya habido un aumento, no hay garantía de ganarse la subasta.
En ese sentido, la Delegatura toma distancia de esta forma de entender el problema y considera que toda conducta anticompetitiva que aumente la probabilidad de adjudicación, por pequeño que sea el aumento, es idónea para el análisis expuesto. Por otro lado, el perito tiene un planteamiento errado de la situación, toda vez que parece entender el problema como un caso de teoría de juegos de única repetición sin tener en consideración que la conducta investigada se asemeja más a un juego repetido.
En ese sentido, al momento de analizar los incentivos que tienen los agentes para coludirse o para desviarse de un acuerdo, se hace necesario tomar en consideración que pueden observar el actuar de los otros en cada proceso de selección a lo largo del tiempo. Esto toma relevancia porque la cooperación se hace más difícil cuando alguna de las partes involucradas ha roto algún acuerdo y ha sido descubierta.
Así, la Delegatura no comparte la posición del perito debido a que, cuando supone un mecanismo de castigo no creíble, ignora la base de coordinación continuada a través del tiempo, como la Resolución de Apertura y la presente investigación han detallado. Adicionalmente, la Delegatura no comparte la posición del perito cuando menciona que las simulaciones de Monte Carlo fueron usadas en la Resolución de Apertura para demostrar un hecho que va en contra de la teoría económica.
Como se expuso antes, el error conceptual que el perito le atribuye a la Delegatura no existe y, por el contrario, manifiesta falta de comprensión de las conductas que se han ilustrado a lo largo de la investigación. 5.6.1.2. Simulaciones de Monte Carlo en las subastas a sobre cerrado a menor precio: En esta sección el perito replicó los resultados presentados por la Delegatura en la Resolución de Apertura.
El primer proceso cuyas simulaciones reprodujo fue la licitación pública No. LP-04 de 2016, adelantada por CPE, cuyos resultados se presentaron de la siguiente forma: Tabla No. 12: Replicación simulaciones Monte Carlo LP-04 de 2016. Fuente: Tomado del dictamen [686]. Para el perito el valor subrayado en amarillo en la anterior tabla difiere de lo expuesto en la Resolución de Apertura, y lo considera atribuible a un posible error de escritura de la Delegatura.
Además, el perito mencionó que esta simulación parte de información posterior a la toma de decisiones de los agentes, puesto que se realizó con 7 proponentes, que fueron a la postre los habilitados. Para solventar esto, el dictamen presentó una simulación con los mismos supuestos usados en la Resolución de Apertura, pero con 11 participantes.
Los resultados se muestran en la siguiente tabla tomada del dictamen: Tabla No. 13: Simulaciones de Monte Carlo LP-04 de 2016 con 11 proponentes Fuente: Tomado del dictamen [687]. Con base en los resultados de la tabla recién expuesta, el perito mencionó que la razón por la que MICROHARD tiene porcentajes altos de éxito mientras que SELCOMP tiene bajos valores, obedece a una mala escogencia de la distribución de probabilidad.
También afirmó que las distribuciones simétricas (como la normal [688] o la uniforme [689] ) no satisfacen los criterios de racionalidad económica de los proponentes en este tipo de procesos, pues implican que para un proponente es igual de deseable realizar ofertas altas que ofertas bajas. Igualmente, resaltó que la forma en la que se eligieron los supuestos de las distribuciones por parte de la Delegatura hizo que valoraciones económicas muy bajas, por fuera del rango de mayor probabilidad de las distribuciones, tuvieran una probabilidad de 100% de resultar vencedoras.
Posteriormente, el dictamen abordó la licitación pública No. LP-03 de 2016. En esta licitación la valoración de las ofertas económicas se hacía por la regla del menor valor, es decir, la menor oferta sería la que obtendría la mejor puntuación. El perito replicó las simulaciones hechas por la Delegatura en dos escenarios. Con 4 proponentes y con 8 proponentes, manteniendo los supuestos hechos en la Resolución de Apertura en cuanto a la distribución de probabilidad y sus parámetros.
Los resultados se presentan a continuación: Tabla No. 14: Simulación con 4 proponentes y supuestos usados por la Delegatura. Fuente: Tomado del dictamen [690]. Tabla No. 15: Simulación con 8 proponentes y supuestos usados por la Delegatura. Fuente: Tomado del dictamen [691]. El perito reiteró lo dicho sobre la licitación anterior: que las distribuciones de probabilidad simétricas no modelan adecuadamente la racionalidad económica y que la Delegatura usó información ex post.
También mencionó que el hecho de que en la Resolución de Apertura la probabilidad de éxito de SELCOMP en la región 1 con la distribución normal en los escenarios de “ coordinación ” y “ no coordinación ” coincidiera con los mismos escenarios de la región 2 es imposible, toda vez que, aunque los parámetros fueran iguales, las ofertas presentadas por SELCOMP en términos porcentuales eran diferentes.
A partir de lo anterior, el perito supuso que los resultados fueron copiados y pegados. Para concluir la segunda sección, el perito explicó por qué razón las probabilidades de un proponente aumentan con la estrategia “ coordinación ” mientras que la del otro proponente disminuye a cero. Mencionó que una coordinación no sirve de nada si no se conocen las ofertas de los demás participantes.
Más aún, expresó que si algún proponente conociera la oferta de otro, el primero tendría incentivos para ofertar por un valor más bajo que el segundo para tener mayores probabilidades de ganar la subasta (es decir, hay incentivos para desviarse de la colusión). Por estas razones, el perito aseguró que la Delegatura, al usar simulaciones de Monte Carlo, estaba tratando de modelar lo opuesto a lo que pretendía demostrar.
La Delegatura rechazará los argumentos presentados por el perito con base en las siguientes consideraciones: primero, se pronunciará frente a las diferencias en los resultados de las simulaciones y después se pronunciará ante las afirmaciones conceptuales y teóricas expresadas por el perito. Con relación a las diferencias halladas en las simulaciones, la Delegatura rechazará la posición del perito.
Para garantizar la transparencia y poder cotejar las simulaciones anexadas en el dictamen, la Delegatura hizo nuevamente las simulaciones correspondientes al proceso No. LP-03 de 2016 adelantado por CPE con ocho proponentes y los mismos supuestos empleados en la Resolución de Apertura sobre las distribuciones y sus parámetros (distribución normal con media 89 y desviación 2 del presupuesto oficial y distribución uniforme en el intervalo [85-95] para la región 1; distribución normal con media 88 y desviación 2 del presupuesto oficial y distribución uniforme en el intervalo [78-88] para la región 2).
Los resultados se resumen a continuación: Tabla No. 16: Simulaciones LP-03 de 2016. Ocho proponentes con distribuciones y parámetros de la Resolución de Apertura. Estrategia Región 1 Normal Uniforme MICROHARD SELCOMP MICROHARD SELCOMP Sin coordinar 7,85% 11,53% 8,10% 10,22% Coordinación 0% 15,39% 0% 14,54% Estrategia Región 2 Normal Uniforme MICROHARD SELCOMP MICROHARD SELCOMP Sin coordinar 99,92% 0% 15,75% 0% Coordinación 99,93% 0% 20,34% 0% Fuente: Elaborado por la Delegatura con las características descritas.
Los resultados hallados por el perito se encuentran en la Tabla No. 15 del presente informe motivado. Las diferencias significativas entre ambos resultados de la Región 1 bajo la distribución normal se explican por la forma en la que el perito simuló los datos. Con base en el anexo allegado por el perito para replicar sus cálculos, la Delegatura pudo observar que allí se hace un supuesto que no es parte de la base que se utilizó para realizar estas estimaciones: el dictamen trunca la distribución normal al ponerle un mínimo y un máximo completamente arbitrarios, como se puede observar en la siguiente imagen: Imagen No. 23: Programación de MatLab usada para las simulaciones del dictamen.
Fuente: Tomado del dictamen [692]. Como puede verse en las líneas que incluyen “ bmin ” y “ bmax ”, el perito llevó a que la distribución normal oscilara entre dichos valores, lo cual modifica artificialmente los resultados. Por esta razón, esta Delegatura rechazará la validez de los cálculos allegados por el perito en este proceso. Si bien en el ejercicio de contradicción propio de la etapa probatoria por medio del dictamen se pudo evidenciar que los cálculos presentados en la Resolución de Apertura no se corresponden con los presentados acá, serán estos últimos los que se utilizarán a la hora de manifestarse sin que esto altere la lógica planteada inicialmente.
Teniendo en cuenta lo anterior, las diferencias de cálculo resaltadas por el perito, aunque efectivamente ocurrieron, no modifican el sentido de las conductas referidas por la Delegatura ni tampoco las conclusiones alcanzadas. Con relación a las afirmaciones conceptuales y teóricas expuestas en el dictamen, la Delegatura rechazará la validez de los argumentos por ser una réplica de los ya usados en la sección anterior.
En particular, el perito reiteró que no era útil que dos proponentes se pusieran de acuerdo en una subasta en sobre cerrado a primer precio (como la licitación No. LP-03 de 2016 ) porque no existe garantía de ganar el proceso. La Delegatura considera que este argumento es errado toda vez que, al ser un proceso con incertidumbre, una mejora en la probabilidad de adjudicación es suficiente para ser tenida en cuenta, ya que este incremento es producto de un acuerdo anticompetitivo.
Esto afecta la igualdad que debería existir entre competidores, y por ende la libre competencia en el proceso de selección. Por otro lado, el perito afirmó que en la situación de coordinación expuesta por la Delegatura en la Resolución de Apertura existen incentivos a desviarse, es decir, que los proponentes coordinados tienen incentivos para romper el acuerdo y, usando la información adicional que tienen de los miembros de la colusión, presentar propuestas menores para aumentar sus probabilidades de ganar la subasta [693].
La Delegatura no comprende por qué razón, si el perito ha afirmado en repetidas ocasiones que el objetivo de la coordinación es garantizar la adjudicación del proceso, mencionó en esta sección que existen incentivos a desviarse de un acuerdo colusorio porque esto puede aumentar las probabilidades de éxito, que es precisamente la razón fundamental que se ha expuesto para sustentar el actuar de los agentes coordinados.
La Delegatura considera que, si bien es cierto que hay incentivos que impulsan a los agentes a desviarse del acuerdo, las consecuencias de realizar esa acción son lo suficientemente fuertes para que ellos, buscando su propio interés, decidan racionalmente no hacerlo. Dicho de otra forma, el castigo potencial que pueden recibir los agentes que se desvíen del acuerdo es un castigo creíble, toda vez que la corroboración del acto, así como la identidad de aquellos desviados del acuerdo, están garantizados por las reglas del proceso de selección. Así pues, en el entendido de un actuar coordinado a través del tiempo, los incentivos para mantener un acuerdo son mayores que los incentivos para romperlo [694]. 5.6.1.3.
Simulaciones de Monte Carlo en las subastas de promedios En la tercera sección el perito analizó los resultados de la licitación pública No. SGA-LP-02 de 2017 comparando los resultados expuestos en la Resolución de Apertura con lo hallado en el dictamen. El análisis del perito se muestra a continuación: Tabla No. 17: Porcentaje de victorias comparadas licitación SGA-LP-02 de 2017 Porcentaje de victorias coordinados Método de valoración Porcentaje de victorias compitiendo 0,0% SELCOMP Menor valor SELCOMP 6,3% 69,2% ORIGEN ORIGEN 6,3% 0,0% MICROHARD MICROHARD 6,3% 69,2% SUMA SUMA 18,8% 0,11% SELCOMP Media aritmética SELCOMP 6,3% 0,00% ORIGEN ORIGEN 6,3% 0,56% MICROHARD MICROHARD 6,3% 0,67% SUMA SUMA 18,8% 19,63% SELCOMP Media aritmética alta SELCOMP 6,3% 0,00% ORIGEN ORIGEN 6,3% 7,58% MICROHARD MICROHARD 6,3% 27,21% SUMA SUMA 18,8% 8,3% SELCOMP Media geométrica con PO SELCOMP 6,3% 0,0% ORIGEN ORIGEN 6,3% 15,7% MICROHARD MICROHARD 6,3% 24,0% SUMA SUMA 18,8% Fuente: Resolución de Apertura.
Tabla No. 18: Resultados simulaciones licitación SGA-LP-02 de 2017 Fuente: Tomado del dictamen [695]. El perito afirmó que la Delegatura no realizó las simulaciones que están consignadas en la Resolución de Apertura, debido a que es imposible que, en el escenario de que hubiera existido competencia, las probabilidades de éxito fueran iguales para todos los proponentes.
Mencionó, además, que si la Delegatura hubiese hecho las simulaciones correctamente hallaría que la estrategia “ coordinación ” empeora las probabilidades de éxito de los investigados en comparación con el escenario de competencia (salvo el caso de ORIGEN ), como puede observarse en la Tabla No. 18. Igualmente, el perito aseguró que la suma de los porcentajes de éxito del escenario en un esquema de coordinación carece de sentido matemático, estadístico o económico y que es necesario incluir en el porcentaje de éxito el mecanismo de asignación de puntaje.
Es decir, el sorteo que se realiza para elegir el método de evaluación que dependía, en este caso, del valor de la TRM. Adicionalmente el perito realizó las siguientes críticas a algunas afirmaciones hechas por la Delegatura en la Resolución de Apertura: - Es totalmente falso que las ofertas económicas de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP estaban encaminadas a mejorar estadísticamente la calificación en el mayor número de mecanismos de calificación de las ofertas económicas, como puede observarse en la Tabla No. 18. - La estrategia de ORIGEN de apuntarle al menor valor es la mejor estrategia (en términos de probabilidad) que puede tomar un participante.
Así, tiene sentido que un participante opte por esta estrategia porque elimina un factor de incertidumbre y es independiente de lo que hagan los otros participantes. - Afirmó que las medias se manipulan con valores extremos y no con valores centrales. - Reiteró que la probabilidad sumada de los investigados no existe y que es totalmente falso que los investigados hayan aumentado sus probabilidades de éxito como se puede ver en la tabla a continuación: Tabla No. 19: Resultados simulaciones licitación SGA-LP-02 de 2017 con 16 proponentes Fuente: Tomado del dictamen [696].
Finalmente, el perito abordó lo expuesto por la Delegatura en la licitación No. SGA-LP-03 de 2018. En el dictamen se volvieron a realizar los cálculos hechos a partir de la información dispuesta en la Resolución de Apertura y el perito encontró inconsistencias entre sus resultados y los presentados por la Delegatura. A continuación, se muestran los resultados consignados en el dictamen: Tabla No. 20: Resultados simulaciones licitación No. SGA-LP-03 de 2018.
Fuente: Tomado del dictamen [697]. En esta licitación el perito mencionó de nuevo que la estrategia de ORIGEN de presentar una oferta baja se encaminaba a tratar de ser el ganador si el menor valor era el mecanismo elegido. Aseguró también que, contrario a lo dicho por la Delegatura en la Resolución de Apertura, los valores de éxito de MICROHARD en el caso de “ coordinación ” comparado con el caso de “competencia” son los expuestos en la tabla anterior.
Para responder a lo expuesto, se empezará por explicar cómo se entiende el concepto de “ coordinación ”. Cuando dos agentes deciden presentar propuestas conjuntas que de cierta forma dividen objetivos, como el caso de las subastas de promedios expuesto en el dictamen, la Delegatura entiende que, para este grupo coordinado, resulta indiferente qué miembro de la coalición resulte adjudicatario.
De esta manera, si, por ejemplo, el proponente 1 y el proponente 2 ingresan coordinados a un proceso de selección, el grupo coordinado, que se considera desde el punto de vista teórico como un nuevo gran participante, resulta vencedor si el proponente 1 resulta adjudicatario o si el proponente 2 resulta vencedor. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta evidente que, en un evento probabilístico de eventos mutuamente excluyentes, como los presentados por la Delegatura al momento de hablar de la estrategia de coordinación, la probabilidad de que ocurra una cosa u otra equivale a sumar las probabilidades de los eventos independientes [698].
De esta forma, la Delegatura no comparte la posición del perito cuando afirma que la probabilidad conjunta sumando las probabilidades de victoria de los investigados no existe pues, efectivamente, sí existe y está sustentado en la teoría básica de la probabilidad. Ahora bien, frente a las críticas que el perito hizo a las simulaciones realizadas en la Resolución de Apertura, es cierto que los datos aportados no corresponden con los obtenidos en una simulación como la descrita.
Por esta razón, se realizaron de nuevo las simulaciones y sus resultados se expresan a continuación: Tabla No. 21: Simulación de Monte Carlo SGA-LP-02 de 2017 con 16 proponentes. Porcentaje de victorias coordinados Método de valoración Porcentaje de victorias compitiendo 0,0% SELCOMP Menor valor SELCOMP 0,01% 100,0% ORIGEN ORIGEN 99,98% 0,0% MICROHARD MICROHARD 0,00% 100,0% SUMA 0,00% SELCOMP Media aritmética SELCOMP 0,42% 0,00% ORIGEN ORIGEN 0,00% 0,08% MICROHARD MICROHARD 1,30% 0,08% SUMA 20,48% SELCOMP Media aritmética alta SELCOMP 22,86% 0,00% ORIGEN ORIGEN 0,00% 12,59% MICROHARD MICROHARD 19,73% 33,07% SUMA 22,4% SELCOMP Media geométrica con PO SELCOMP 36,11% 0,0% ORIGEN ORIGEN 0,00% 26,6% MICROHARD MICROHARD 28,73% 49,0% SUMA Fuente: Elaborado por la Delegatura con información del expediente.
Estos resultados son consistentes con lo expuesto por el perito, como se puede ver en la Tabla No. 18 del presente Informe Motivado. Para este proceso licitatorio la valoración de la oferta económica podía realizarse por una de cuatro metodologías: menor valor, media aritmética, media aritmética alta y media geométrica con presupuesto oficial.
Para determinar qué método sería el utilizado, se revisarían los primeros dos decimales de la TRM del día hábil anterior a la publicación del informe preliminar de evaluación. Ahora bien, debe resaltarse que, incluso realizando nuevamente las simulaciones, la hipótesis y conclusión de la Delegatura se mantiene. Como ya se expuso antes, sumar las probabilidades de los agentes coordinados arroja como resultado la probabilidad de que el grupo coludido resulte adjudicatario bajo el entendido de que, en esta situación, a los proponentes les resulta indiferente cuál de ellos sea el adjudicatario siempre que uno de ellos sea el ganador.
Así las cosas, usando por ejemplo los datos allegados por el perito, en caso de que la evaluación se hubiese hecho por el menor valor, el grupo coordinado ganaría un 99,99% de las veces, que resulta superior a los porcentajes de victoria individual de cada uno de los proponentes por separado. A su vez, si la valoración de la oferta económica fuese por media aritmética, el grupo coordinado no ganaría nunca mientras que de forma individual SELCOMP y MICROHARD tendrían unas probabilidades muy bajas.
Si la valoración fuese por la media aritmética alta el grupo coordinado tendría un 32,62% de probabilidades de éxito, superior tanto al 23,34% de SELCOMP como al 19,58% de MICROHARD. Por último, si la valoración de la oferta económica hubiese sido por la media geométrica con presupuesto oficial, el grupo coludido resultaría adjudicatario un 49,17% de las veces, un valor superior al 35,73% de SELCOMP y al 28,8% de MICROHARD.
Con lo anterior pueden calcularse los valores esperados de las estrategias en este proceso, que es a lo que el perito denomina “ incluir el sorteo de la media utilizando la TRM ”. De esta forma, para el grupo coordinado el valor esperado de esta colusión es 45,44%, mientras que para SELCOMP por separado es 14,88%, para ORIGEN es 24,99% y para MICROHARD es 12,4%.
Es decir, cada participante del acuerdo tiene incentivos racionales para coludir, toda vez que su probabilidad de éxito, como grupo, aumenta con respecto al escenario de competencia. En adición a lo anterior, la Delegatura se pronunciará frente a dos afirmaciones hechas por el perito. La primera de ellas es que, según él, “ La estrategia del participante ORIGEN es la mejor estrategia que se puede jugar en una subasta de promedios en donde uno de los 'promedios' sea el menor valor ” [699].
La Delegatura rechaza esta afirmación por estar basada en un escenario de competencia, lo cual no ocurrió de acuerdo con lo probado durante la investigación. El perito pretende utilizar el concepto de equilibrio de Nash [700] aplicado a un juego de única repetición, cuando la situación es la de un juego repetido [701] en el que existe comunicación entre los involucrados.
Dicho supuesto ignora los hechos planteados en la Resolución de Apertura y los elementos que fueron probados durante la actuación. Efectivamente, como se vio en el ejemplo que se acaba de exponer, los individuos tienen incentivos racionales a hacer parte de una coalición, siempre que les resulte indiferente quién resulte ganador entre los participantes del acuerdo.
Dicha circunstancia está acreditada en esta actuación que parte de un escenario real y no alejado de la realidad como el perito pretende. La segunda afirmación menciona que “[l] as medias se manipulan con valores extremos no con valores centrales ” [702]. Para la Delegatura existen dos críticas a dicha postura: primero, los participantes no saben de antemano cuál será el valor de las ofertas de todos los proponentes, por lo cual les resulta imposible saber a priori qué valores serán extremos y qué valores serán centrales; segundo, que una media se manipule en mayor medida con valores extremos no significa que valores cercanos al promedio no lo hagan, aunque sí lo hagan en menor dimensión. Con relación a la última sección, la Delegatura usará en primer lugar los datos presentados por el perito al referirse a la licitación pública No. SGA-LP-03 de 2018.
Los datos se encuentran en la Tabla No. 20 ya relacionada. Frente a esta información, el perito afirmó: “ Todo falso. Si la media geométrica fuera la seleccionada, el participante MICROHARD tendría una probabilidad de apenas el 3,70% de ganarse la licitación en coordinación y del 0,99% sin coordinación. Si la media escogida fuera la media aritmética alta, el participante MICROHARD tendría una probabilidad del 0,16% de ganarse la licitación en coordinación y del 0,14% sin coordinación, mientras que el participante SELCOMP tendría una probabilidad del 23,92% de ganarse la licitación en coordinación y del 20% sin coordinación, véase la Tabla 17 ”.
Debe notarse que, en este caso, si se calculan nuevamente las probabilidades sumadas de los agentes coludidos para encontrar la probabilidad conjunta, se observa que el grupo coludido es vencedor en un 26,15% de las veces bajo la media aritmética, en un 24,08% de las veces bajo la media aritmética alta, en un 4,77% de las veces bajo la media geométrica con presupuesto oficial y en un 99,35% de las veces bajo el menor valor.
Realizando los cálculos del valor esperado se encuentra que, para el caso del grupo coordinado, este valor esperado es 38,28% de las veces, mientras que para SELCOMP es 7,05%, para MICROHARD es 4,93% y para ORIGEN 24,84%, todos inferiores al porcentaje bajo coordinación. Así las cosas, los resultados que el perito presenta, contrario a lo que equivocadamente sostiene, van en línea con la hipótesis de la Delegatura y apoyan lo expuesto. 5.6.1.4.
Conclusiones El perito concluyó el dictamen afirmando: (i) que no es matemáticamente posible determinar una coordinación entre dos o tres competidores que afecte las probabilidades de adjudicación; (ii) que la presunta coordinación no tendría objeto porque no habría garantía de éxito; y, (iii) que las simulaciones de Monte Carlo realizadas en el dictamen evidencian un actuar independiente y no coordinado por parte de los investigados.
Con respecto a la primera conclusión, la Delegatura no comparte la posición del perito pues, como se ha evidenciado a lo largo de la investigación, la coordinación de dos o tres competidores sí modifica las probabilidades de adjudicación haciendo más probable que un grupo coordinado sea adjudicatario. Respecto a la segunda conclusión, la Delegatura rechaza la postura del perito cuando asegura que la coordinación referida no tiene sentido al no representar beneficio alguno. En línea con el cuestionamiento anterior, la Delegatura ha mostrado ampliamente que sí existe un beneficio potencial de la coordinación. Además, en caso de que el perito tuviese razón, no tendría sentido para los agentes coludir de forma reiterada y sostenida a través del tiempo como quedó demostrado en la investigación. Con relación a la tercera conclusión, el perito considera que los resultados obtenidos en el dictamen apoyan su hipótesis de no coordinación, pero a lo largo de este documento la Delegatura ha sustentado, ante cada crítica, que el supuesto de coordinación es el más ajustado tanto a los datos como a las demás pruebas que reposan en el expediente.
En ese sentido, la Delegatura considera que, contrario a lo concluido en el peritaje, las simulaciones de Monte Carlo, junto con toda la evidencia reportada en la presente investigación, sí arrojan un sustento cuantificable que permite constatar el actuar coordinado por parte de los investigados. 5.6.2. Dictamen aportado por SELCOMP El peritaje busca desvirtuar la siguiente conclusión a la que arribó la Delegatura en la página 74 de la Resolución de Apertura: “ Por otro lado, si la media geométrica era la opción seleccionada para calificar las ofertas económicas, MICROHARD tendría el mejor puntaje económico un 35% de las veces (un porcentaje mucho mayor que el teórico esperado, que sería de 5,6%) ” [703].
Para el perito, la conclusión alcanzada por la Delegatura genera las siguientes tres controversias que, como se mostrará, carecen de fundamento. (I) El perito afirmó que los supuestos elegidos por la Delegatura para los análisis estadísticos realizados en el proceso No. SGA-LP 03-2018 son arbitrarios y se alejan de la media muestral de los datos, es decir, que el promedio elegido por la Delegatura para realizar las simulaciones y el promedio del valor de las ofertas no coincide.
Para corroborar esta afirmación, el perito realizó una prueba de hipótesis de medias, es decir, una prueba estadística para verificar si el promedio elegido por la Delegatura era estadísticamente igual al promedio de las ofertas presentadas por los participantes de este proceso. En su análisis evidenció que, con un nivel de confianza del 95%, la media elegida del 95% del presupuesto oficial no se corresponde con los datos muestrales obtenidos en el proceso en cuestión. Esto demostraría que hubo una elección errada de los parámetros de la distribución de probabilidad utilizada.
La Delegatura rechazará la validez de este argumento basada en lo siguiente: los participantes del proceso de selección, diferentes de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP, no conocían de antemano los valores de las ofertas de todos los proponentes de conformidad con las pruebas que existen en el expediente. Con fundamento en esto, resultaba imposible para ellos conocer con certeza cuáles serían las medidas de tendencia central de las ofertas económicas, incluido el promedio de estas.
De esta forma, que el promedio de las ofertas efectivamente realizadas no sea estadísticamente igual al promedio elegido a la hora de realizar las simulaciones no es prueba de nada, pues el ejercicio realizado por la Delegatura tenía como objeto aproximarse a lo estimado, en su momento, por los participantes (II) Las probabilidades halladas por el perito a la hora de analizar los casos de “ coordinación ” y de “ no coordinación ” difieren de las planteadas por la Delegatura para el proceso No. SGA-LP 03-2018.
Según el perito, para el escenario de “ no coordinación ”, la probabilidad de éxito de MICROHARD oscila entre 0,9% y 1,3%, valores que difieren del 5,6% al que arribó la Delegatura. Además, el perito afirmó que, para el caso de “ coordinación ”, y suponiendo que la forma de valorar la oferta económica es mediante la media geométrica, la probabilidad de éxito de MICROHARD está entre 3,4% y 3,8%.
Dichos valores distan del 35% planteado por la Delegatura en la Resolución de Apertura. En vista de las significativas diferencias en las estadísticas calculadas, la Delegatura realizó de nuevo las simulaciones y encontró que, tal y como lo expuso el perito, la probabilidad de éxito de MICROHARD bajo la valoración de la media geométrica es 3,5%, aproximadamente.
No obstante, y como puede verse en la tabla que se presentará más adelante, las conclusiones a las que la Delegatura llegó permanecen sin cambio: si la forma de valoración de la oferta económica es la media aritmética, MICROHARD resultaría ganador del proceso un 26,16% de las veces, mientras que si la valoración se hace a través de la media aritmética alta, SELCOMP sería el ganador un 23,65% de las veces.
Además, si el método de calificación de las ofertas es el menor valor, ORIGEN resultaría ganador un 99,3% de las ocasiones. Si estos valores se comparan nuevamente con el 5,6% de probabilidad teórico mencionado en la Resolución de Apertura, puede evidenciarse que los resultados apuntan a un beneficio probabilístico producto de la coordinación, más aún si se comparan con los teóricos mencionados en el dictamen, que para el caso de MICROHARD es un valor cercano al 1%, estas diferencias entre el escenario de “coordinación” en comparación con el escenario de “no coordinación” se hacen incluso más grandes.
Con miras a garantizar la trazabilidad de la información aquí presentada, los resultados de la tabla que se muestra a continuación también fueron realizados con el anexo enviado por SELCOMP donde se obtuvieron resultados similares. Tabla No. 22: Simulaciones escenario de coordinación licitación pública No. LP-03 de 2018. Distribución normal con media 95% y desviación 3% del presupuesto oficial.
Valoración Porcentaje de éxito SELCOMP ORIGEN MICROHARD Media aritmética 0,02% 0,00% 26,16% Media aritmética alta 23,65% 0,00% 0,13% Media geométrica 1,07% 0,00% 3,55% Menor valor 0,00% 99,30% 0,00% Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en los supuestos mencionados. (III) Incluso si los valores expuestos por la Delegatura fuesen ciertos, esto no sería prueba de una colusión entre los agentes del mercado investigados.
Lo anterior, debido a que, al ser un ejercicio estadístico, la modificación de una u otra oferta, así como la modificación de la forma de valoración de la oferta económica, afectarían las probabilidades de éxito de los oferentes. La Delegatura rechazará la posición del perito por diferentes motivos. En primer lugar, la Delegatura no pretende demostrar un escenario de coordinación a partir de simulaciones estadísticas, como parece darse a entender en el dictamen allegado.
Las simulaciones hechas tratan de recoger una posible previsión hecha por los agentes al momento de decidir qué oferta económica postular en el proceso. En ese sentido, las simulaciones obedecen a una colección de supuestos que tienen las personas que toman la decisión y, a su vez, responden a una forma de valorar las múltiples posibilidades que pudieran darse en un proceso licitatorio como el LP-03 de 2018.
Adicionalmente, la Delegatura no realiza este tipo de ejercicios de forma arbitraria, sino que responde a los indicios que se encontraron y que permiten inferir que los agentes del mercado investigados coordinaron la gestión de diferentes elementos de sus ofertas. Lo anterior, sumado a la totalidad de las pruebas que obran en el expediente de esta actuación administrativa.
Por último, la Delegatura considera que, ante escenarios de incertidumbre, es natural pensar en términos probabilísticos como una forma de estimar los diferentes resultados ponderándolos con su porcentaje de ocurrencia. De esta forma, aumentar la probabilidad de éxito en un evento aleatorio resulta deseable, aún si este aumento no garantiza la victoria en el evento en cuestión [704].
Por esta razón un aumento en la probabilidad de adjudicación de un proceso producto de una práctica anticompetitiva, como la coordinación, es tenido en consideración y valorado como un elemento adicional al momento de analizar la conducta. 6. Responsabilidad de los agentes investigados 6.1. De la responsabilidad de los agentes del mercado por la colusión como conducta contraria al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 De acuerdo con lo expuesto en este informe motivado, se recomendará sancionar a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP porque coludieron en diferentes procesos de selección adelantados por diferentes entidades del Estado entre el 2016 y 2021.
La Delegatura recomendará sancionar a estos agentes del mercado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. La conducta colusoria se identificó en los siguientes procesos de selección: Tabla No. 23: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMENDARÁ SANCIONAR POR COLUSIÓN No. PROCESOS INVESTIGADOS ENTIDAD AGENTES INVESTIGADOS ADJUDICATARIO VALOR ADJUDICADO 1 LP-002-2016 DANE 1.
MICROHARD 2. ORIGEN
3. SELCOMP SELCOMP $462.454.112 2 LP-03-16 CPE 1. MICROHARD
2. SELCOMP MICROHARD (Región 2) SELCOMP (Región 1) MICROHARD (Región 2) $520.965.000 SELCOMP (Región 1) $470.788.205 3 LP-04-2016 CPE 1. MICROHARD (Región 3) 2. SELCOMP (Región 1,2,3 y 4) SELCOMP (Región 1) COLVISTA S.A.S. (Región 2 y 3) ASOCIACIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO SOCIAL (Región 4) SELCOMP (Región 1) $2.036.273.210 COLVISTA S.A.S. (Región 3) $2.787.650.329 4 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 SANIDAD MILITAR 1.
MICROHARD 2. ORIGEN 3. SELCOMP Declarado desierto Declarado desierto 5 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 SANIDAD MILITAR 1. MICROHARD 2. ORIGEN 3. SELCOMP E & C INGENIEROS LTDA $167.292.000 6 066-CGFM del 2017 COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES 1. MICROHARD 2. ORIGEN 3. SELCOMP E & C INGENIEROS LTDA. $240.000.000 7 SGA-LP-02-2017 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. 1.
MICROHARD 2. ORIGEN
3. SELCOMP ORIGEN $406.974.587 8 LP-AMP-138-2017 (segmento 1, 2, 3 y 4) AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE 1. MICROHARD
2. SELCOMP MICROHARD (segmento 1, 2, 4 y 5) y SELCOMP (segmento 1, 3 y 4) N/A 9 CCE-569-1-AMP-2017 (orden de compra 23051 - segmento 1) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES 1. MICROHARD
2. SELCOMP MICROHARD (segmento 1, 2, 4 y 5) y SELCOMP (segmento 1, 3 y 4) $3.096.914.678,81 10 SGA-LP-03-2018 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. 1. MICROHARD 2. ORIGEN
3. SELCOMP MICROHARD $372.935.700 TOTAL $ 10.562.247.821,81 A continuación se detalla la responsabilidad individual para los investigados: 6.1.1. MICROHARD Los elementos probatorios obrantes en el expediente permiten afirmar que MICROHARD participó en un acuerdo restrictivo de la competencia, de manera continuada, con el objeto de coludirse en 9 procesos de selección adelantados por distintas entidades del Estado y, además, en la atención de una orden de compra durante la ejecución de un acuerdo marco de precios.
En esos procesos MICROHARD se presentó de forma simultánea con SELCOMP y/u ORIGEN y actuaron bajo el esquema de coordinación descrito en este informe motivado, mediante el cual se falseó la competencia en el marco de los 9 procesos de selección. A su vez, atendió de manera coordinada con SELCOMP una orden de compra. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.1.1.1. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de MICROHARD se circunscribe a una dinámica continuada que se evidenció desde 2016 hasta 2021.
La participación de MICROHARD se materializó en 9 procesos de selección y en la atención de una orden de compra durante la ejecución de un acuerdo marco de precios que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en la colusión descrita en este informe motivado. Tabla No. 24: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A MICROHARD POR COLUSIÓN No. IDENTIFICACIÓN DE LOS PROCESOS ENTIDAD VALOR ADJUDICADO 1 LP-002-2016 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) $462.454.112 2 LP 003-16 COMPUTADORES PARA EDUCAR SELCOMP (Región 1) $470.788.205 MICROHARD (Región 2) $520.965.000 3 LP 04 -2016 COMPUTADORES PARA EDUCAR SELCOMP (Región 1) $2.036.273.210 COLVISTA S.A.S. (Región 3) $2.787.650.329 4 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 SANIDAD MILITAR Declarado desierto 5 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 SANIDAD MILITAR $167.292.000 6 066 CGFM DEL 2017 COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES $240.000.000 7 SGA-LP-02-2017 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. $406.974.587 8 LP-AMP-138-2017 (segmento 1, 2, 3 y 4) AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE N/A 9 Acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 (orden de compra No. 23051 - segmento 1) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES $3.096.914.678,81 10 SGA-LP-03-2018 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. $372.935.700 TOTAL $ 10.562.247.821,81 6.1.2.
SELCOMP Los elementos probatorios obrantes en el expediente permiten afirmar que SELCOMP participó en un acuerdo restrictivo de la competencia, de manera continuada, con el objeto de coludirse en 9 procesos de selección adelantados por distintas entidades del Estado y, además, en la atención de una orden de compra durante la ejecución de un acuerdo marco de precios.
En esos procesos SELCOMP se presentó de forma simultánea con MICROHARD y/o con ORIGEN y actuaron bajo el esquema de coordinación descrito en este informe motivado, mediante el cual se falseó la competencia en el marco de los 9 procesos de selección. A su vez, atendió de manera coordinada con MICROHARD una orden de compra. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.1.2.1. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de SELCOMP se circunscribe a una dinámica continuada que se evidenció desde 2016 hasta 2021.
La participación de SELCOMP se materializó en 9 procesos de selección y en la atención de una orden de compra durante la ejecución de un acuerdo marco de precios que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en la colusión descrita en este informe motivado. Tabla No. 25: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A SELCOMP POR COLUSIÓN No. IDENTIFICACIÓN DE LOS PROCESOS ENTIDAD VALOR ADJUDICADO 1 LP-002-2016 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) $462.454.112 2 LP 003-16 COMPUTADORES PARA EDUCAR SELCOMP (Región 1) $470.788.205 MICROHARD (Región 2) $520.965.000 3 LP 04 -2016 COMPUTADORES PARA EDUCAR SELCOMP (Región 1) $2.036.273.210 COLVISTA S.A.S. (Región 3) $2.787.650.329 4 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 SANIDAD MILITAR Declarado desierto 5 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 SANIDAD MILITAR $167.292.000 6 066 CGFM DEL 2017 COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES $240.000.000 7 SGA-LP-02-2017 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. $406.974.587 8 LP-AMP-138-2017 (segmento 1, 2, 3 y 4) AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE N/A 9 Acuerdo marco de precios No. CCE-569-1-AMP-2017 (orden de compra No. 23051 - segmento 1) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES $3.096.914.678,81 10 SGA-LP-03-2018 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. $372.935.700 TOTAL $ 10.562.247.821,81 6.1.3.
ORIGEN Los elementos probatorios obrantes en el expediente permiten afirmar que ORIGEN participó en un acuerdo restrictivo de la competencia, de manera continuada, con el objeto de coludirse en 6 procesos de selección adelantados por distintas entidades del Estado. En esos procesos ORIGEN se presentó de forma simultánea con SELCOMP y/o MICROHARD y actuaron bajo el esquema de coordinación descrito en este informe motivado, mediante el cual se falseó la competencia en el marco de los 6 procesos de selección. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.1.3.1. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de ORIGEN se circunscribe a una dinámica continuada que se evidenció desde 2016 hasta 2022.
La participación de ORIGEN se materializó en 6 procesos de selección que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en la colusión descrita en este informe motivado. Tabla No. 26: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A ORIGEN POR COLUSIÓN No. PROCESOS INVESTIGADOS ENTIDAD VALOR ADJUDICADO 1 LP-002-2016 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) $462.454.112 2 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 SANIDAD MILITAR Declarado desierto 3 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 SANIDAD MILITAR $167.292.000 4 066 CGFM DEL 2017 COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES $240.000.000 5 SGA-LP-02-2017 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. $406.974.587 6 SGA-LP-03-2018 SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. $372.935.700 TOTAL $ 1.649.656.399 6.2.
De la responsabilidad de los agentes del mercado por direccionamiento como conducta contraria al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 6.2.1. MICROHARD Los elementos probatorios que obran en el expediente permiten afirmar que MICROHARD fue favorecida por personas vinculadas o cercanas a distintas entidades contratantes con el propósito de resultar adjudicatario y/u obtener ventajas respecto de sus competidores de manera continuada.
Comportamiento idóneo para vulnerar la libre competencia económica, pues se configuró un escenario desigual para los demás agentes del mercado que participaron en el proceso de selección correspondiente, en tanto estos no contaron con las mismas prerrogativas otorgadas por las personas vinculadas o cercanas a las entidades contratantes. Circunstancia que, a su vez, resulta contraria a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.1.1.2. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de MICROHARD se circunscribe a una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció desde 2016 hasta 2019. La práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica se materializó en los siguientes 6 procesos de selección: Tabla No. 27: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A MICROHARD POR DIRECCIONAMIENTO No. PROCESOS INVESTIGADOS ENTIDAD VALOR ADJUDICADO 1 Selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES N/A Declarado desierto 2 Selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES $167.292.000 3 Selección abreviada de menor cuantía No. 066 CGFM del 2017 COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES $240.000.000 4 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Declarado desierto 5 Mínima cuantía PN DITRA MIC 035 2019 DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA NACIONAL $80.949.000 6 Licitación pública SED-LP-REDP-047-2018 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ D.C. $10.072.142.269 TOTAL $10.560.383.269 6.2.2.
SELCOMP Los elementos probatorios que obran en el expediente permiten afirmar que SELCOMP fue favorecida por una persona vinculada al COMANDO con el propósito de resultar adjudicatario y/u obtener ventajas respecto de sus competidores de manera continuada. Comportamiento idóneo para vulnerar la libre competencia económica, pues se configuró un escenario desigual para los demás agentes del mercado que participaron en el proceso de selección correspondiente, en tanto estos no contaron con las mismas prerrogativas otorgadas por las personas vinculadas o cercanas a las entidades contratantes.
Circunstancia que, a su vez, resulta contraria a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.1.2.2. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de SELCOMP se circunscribe a una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció desde 2016 hasta 2019.
La práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica se materializó en los siguientes 4 procesos de selección: Tabla No. 28: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A SELCOMP POR DIRECCIONAMIENTO No. PROCESOS INVESTIGADOS ENTIDAD VALOR ADJUDICADO 1 Selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Declarado desierto 2 Selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES $167.292.000 3 Selección abreviada de menor cuantía No. 066 CGFM del 2017 COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES $240.000.000 4 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Declarado desierto TOTAL $407.292.000 6.2.3.
ORIGEN Los elementos probatorios que obran en el expediente permiten afirmar que ORIGEN fue favorecida por una persona vinculada al COMANDO con el propósito de resultar adjudicatario y/u obtener ventajas respecto de sus competidores de manera continuada. Comportamiento idóneo para vulnerar la libre competencia económica, pues se configuró un escenario desigual para los demás agentes del mercado que participaron en el proceso de selección correspondiente, en tanto estos no contaron con las mismas prerrogativas otorgadas por las personas vinculadas o cercanas a las entidades contratantes.
Circunstancia que, a su vez, resulta contraria a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.1.3.2. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de ORIGEN se circunscribe a una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció desde 2016 hasta 2019.
La práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica se materializó en los siguientes 4 procesos de selección: Tabla No. 29: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A ORIGEN POR DIRECCIONAMIENTO No. PROCESOS INVESTIGADOS ENTIDAD VALOR ADJUDICADO 1 Selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Declarado desierto 2 Selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES $167.292.000 3 Selección abreviada de menor cuantía No. 066 CGFM del 2017 COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES $240.000.000 4 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Declarado desierto TOTAL $407.292.000 6.3.
De la responsabilidad de las personas naturales que colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron las conductas anticompetitivas de los agentes del mercado
6.3.1. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA en su calidad de segundo suplente del representante legal de MICROHARD participó en la celebración y ejecución del esquema restrictivo de la competencia. Concretamente, la conducta de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA se evidenció en relación con: (i) el acuerdo restrictivo de la competencia con el objeto de coludir de manera continuada en distintos procesos de contratación; y (ii) el direccionamiento de procesos de selección por parte de personas vinculadas a distintas entidades contratantes, con el objeto de que MICROHARD, y en algunos casos ORIGEN y SELCOMP, obtuvieran un trato privilegiado.
La primera conducta mencionada se reflejó en que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal) materializó el comportamiento colusorio y continuado de MICROHARD con SELCOMP y ORIGEN para presentarse a distintos procesos de selección de forma estratégica y coordinada con la finalidad de ser adjudicatarias, tal como se describió en el numeral 4.2.
En relación con la segunda conducta, la Delegatura corroboró que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) sostuvo distintas conversaciones con personas vinculadas al COMANDO y la DITRA con la finalidad de obtener un tratamiento especial que le permitiera a MICROHARD, y en algunos casos a ORIGEN y SELCOMP, tener una posición más favorable frente a otras empresas del sector que no contaban con dichas prerrogativas (numeral 4.3. ).
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.1. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) se circunscribe a que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a MICROHARD de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
6.3.2. JORGE URIEL NOVA MONTAÑO JORGE URIEL NOVA MONTAÑO en su calidad de representante legal de MICROHARD participó en la celebración y ejecución del esquema restrictivo de la competencia. Concretamente, la conducta de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO se evidenció en relación con: (i) el acuerdo restrictivo de la competencia con el objeto de coludir de manera continuada en distintos procesos de contratación; y (ii) el direccionamiento de procesos de selección por parte de personas vinculadas a distintas entidades contratantes, con el objeto de que MICROHARD, y en algunos casos ORIGEN y SELCOMP, obtuvieran un trato privilegiado.
La primera conducta mencionada se reflejó en que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) materializó el comportamiento colusorio y continuado de MICROHARD con SELCOMP y ORIGEN para presentarse a distintos procesos de selección de forma estratégica y coordinada con la finalidad de ser adjudicatarias o para ejecutar en conjunto los contratos derivados de los procesos de selección, tal y como fue expuesto en el numeral 4.2.
Es importante indicar que como representante legal principal de MICROHARD, se encargó de suscribir las ofertas que esta empresa presentó de manera coordinada. Además, de acuerdo con el material probatorio analizado, se concluyó que conoció el acuerdo restrictivo de la competencia en el que participó MICROHARD. En relación con la segunda conducta, se evidenció que JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) sostuvo distintas conversaciones con personas vinculadas a la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC y la DITRA con la finalidad de obtener un tratamiento especial que le permitiera una posición más favorable a MICROHARD frente a otras empresas del sector que no contaban con dichas prerrogativas (numeral 4.3. ).
En lo que respecta a los procesos de selección adelantados por el COMANDO y SANIDAD MILITAR, se concluye que conoció de la conducta restrictiva de la competencia en la que participó MICROHARD debido a que era quien le daba las órdenes a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ). Además, vinculó a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) y a SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) para que estos pudieran administrar y manejar una cuenta bancaria de MICROHARD.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.2. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) se circunscribe a que facilitó, autorizó, ejecutó y toleró las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a MICROHARD de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
6.3.3. JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ, en su calidad de ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época, participó en la celebración y ejecución del esquema restrictivo de la competencia. Concretamente, la conducta de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ se evidenció en relación con el acuerdo restrictivo de la competencia con el objeto de coludir en distintos procesos de contratación. La mencionada conducta se reflejó en el material probatorio ya que JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) materializó la colusión. Conducta continuada de MICROHARD con SELCOMP y ORIGEN para presentarse a distintos procesos de selección de forma estratégica y coordinada con la finalidad de ser adjudicatarias, tal como fue descrito en el numeral 4.2.
La Delegatura corroboró que, por ejemplo, participó en la coordinación entre la UT MICROHARD-ORIGEN y SELCOMP en la licitación pública No. LP-002-2016 del DANE. Igualmente, estuvo al tanto de la forma colaborativa en que MICROHARD y SELCOMP participaron en la licitación pública No. LP-03-2016 de CPE y la licitación pública No. LP-AMP-138-2017 de CCE.
También se benefició económicamente del comportamiento desplegado, toda vez que entre el 2016 y 2017 recibió pagos y comisiones por parte de SELCOMP, tal como se señaló en este informe motivado. Además de que participó en la elaboración conjunta las propuestas de ORIGEN y MICROHARD dentro del proceso de selección No. SGA-LP-03-2018. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.3. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) se circunscribe a los procesos LP-002-2016, LP-03-2016 y LP-AMP-138-2017 (incluida la ejecución de la orden de compra 23051).
No obstante, como su participación se prolongó en el tiempo hasta 2018, su responsabilidad debe contarse desde el último hecho con el que facilitó y ejecutó las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a MICROHARD de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
6.3.4. SIERVO MORALES RODRÍGUEZ SIERVO MORALES RODRÍGUEZ, en su calidad de gerente general de SELCOMP para la época, participó en la celebración y ejecución del esquema restrictivo de la competencia. Se corroboró que durante el periodo investigado sí estuvo vinculado a SELCOMP, manejó aspectos relevantes de ese agente y daba órdenes a sus subalternos. Concretamente, la conducta de SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) se evidenció en relación con: (i) el acuerdo restrictivo de la competencia con el objeto de coludir de manera continuada en distintos procesos de contratación; y (ii) el direccionamiento de procesos de selección por parte de personas vinculadas a distintas entidades contratantes, con el objeto de que SELCOMP obtuviera un trato privilegiado.
En relación con la primera conducta, se reflejó en el material probatorio que SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) actuó y conoció del comportamiento colusorio entre MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP para presentarse a distintos procesos de selección de forma estratégica y coordinada con la finalidad de ser adjudicatarias, tal y como fue expuesto en el numeral 4.2.
Varios elementos dan cuenta de que SIERVO MORALES RODRÍGUEZ participó y estuvo al tanto del comportamiento coordinado de las investigadas. Por ejemplo, en la licitación pública No. LP-002-2016 le pidió a JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD ) que asistiera en representación de SELCOMP, aun cuando entregó la oferta de la UT MICROHARD-ORIGEN y a la vez avaló su componente técnico mínimo.
Sobre la segunda conducta, la Delegatura evidenció que SELCOMP obtuvo un trato privilegiado en diferentes procesos adelantados por SANIDAD MILITAR y el COMANDO gracias a la gestión realizada por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) ante JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), tal y como fue expuesto en el numeral 4.3.
Quedó probado también que SELCOMP tuvo un comportamiento coherente con lo planteado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS en sus conversaciones. Además de lo anterior, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) también se benefició económicamente del comportamiento anticompetitivo, pues recibió pagos por parte de MICROHARD hasta el 2019 por conceptos tales como “ PAGO DE NÓMINA ” y “ PAGO A PROVEEDOES ”.
También estuvo vinculado para la administración y manejo de cuentas bancarias de MICROHARD (hasta el 2021) y de ORIGEN (hasta 2020). Así, de conformidad con las máximas de la experiencia, se concluyó que estuvo encargado de ejecutar, autorizar y tolerar la conducta de la que SELCOMP fue partícipe. Efectivamente, dicho comportamiento no se habría materializado sin la participación de SIERVO MORALES RODRÍGUEZ.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.4. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época) se circunscribe a que ejecutó, autorizó y toleró las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a SELCOMP de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
6.3.5. SEGUNDO SALVADOR ANGULO SEGUNDO SALVADOR ANGULO, en su calidad de gerente técnico de SELCOMP para la época, participó en la celebración y ejecución del esquema restrictivo de la competencia. Concretamente, la conducta de SEGUNDO SALVADOR ANGULO se evidenció en relación con: (i) el acuerdo restrictivo de la competencia con el objeto de coludir de manera continuada en distintos procesos de contratación; y (ii) el direccionamiento de procesos de selección por parte de personas vinculadas a distintas entidades contratantes, con el objeto de que SELCOMP obtuviera un trato privilegiado.
En relación con la primera conducta se evidenció en el material probatorio que SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) materializó el comportamiento coordinado de SELCOMP con MICROHARD y ORIGEN para presentarse en distintos procesos de selección de forma estratégica y coordinada con la finalidad de ser adjudicatarias, tal como se describió en el numeral 4.2.
Además de haber tenido un rol importante al momento de coordinar la presentación de las ofertas, también era el encargado de avalar estos documentos por parte de SELCOMP. Igualmente, de acuerdo con el material probatorio analizado, es razonable concluir que conoció sobre las conductas desplegadas en todos los procesos en los que SELCOMP coludió. Sobre la segunda conducta, la Delegatura evidenció que SELCOMP obtuvo un trato privilegiado en diferentes procesos adelantados por SANIDAD MILITAR y el COMANDO gracias a sus lineamientos y a la gestión realizada por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) ante JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), tal y como fue expuesto en el numeral 4.3.
Además, SELCOMP tuvo un comportamiento coherente con lo planteado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS en sus conversaciones. Aunado a lo anterior, SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) también se benefició económicamente del comportamiento anticompetitivo, pues recibió pagos por parte de MICROHARD hasta el 2017 por concepto de “ PAGO DE NÓMINA ”.
Adicionalmente, estuvo vinculado para la administración y manejo de cuentas bancarias de MICROHARD (hasta el 2021) y de ORIGEN (hasta 2020). Así, de conformidad con las máximas de la experiencia, se concluyó que estuvo encargado de facilitar, colaborar, ejecutar, autorizar y tolerar la conducta de la que SELCOMP fue partícipe. Efectivamente, dicho comportamiento no se habría materializado sin la participación de SEGUNDO SALVADOR ANGULO.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.5. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) se circunscribe a que facilitó, colaboró, ejecutó, autorizó y toleró las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a SELCOMP de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
6.3.6. GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ, en su calidad de representante legal de ORIGEN, participó en la celebración y ejecución del esquema restrictivo de la competencia. Concretamente, la conducta de GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ se evidenció en relación con: (i) el acuerdo restrictivo de la competencia con el objeto de coludir de manera continuada en distintos procesos de contratación; y (ii) el direccionamiento de procesos de selección por parte de personas vinculadas a distintas entidades contratantes, con el objeto de que SELCOMP obtuviera un trato privilegiado.
En relación con la primera conducta se evidenció en el material probatorio que GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) materializó el comportamiento coordinado de ORIGEN con MICROHARD y SELCOMP para presentarse a distintos procesos de selección de forma estratégica y coordinada con la finalidad de ser adjudicatarias, tal como se describió en el numeral 4.2.
Es importante indicar que como representante legal de ORIGEN se encargó de suscribir las ofertas que esta empresa presentó de manera coordinada. Además, de acuerdo con el material probatorio analizado, también conoció sobre las conductas desplegadas en todos los procesos en los que ORIGEN coludió. Sobre la segunda conducta, la Delegatura evidenció que ORIGEN obtuvo un trato privilegiado en diferentes procesos adelantados por SANIDAD MILITAR y el COMANDO gracias a la gestión realizada por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) ante JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), tal y como fue expuesto en el numeral 4.3.
Quedó además evidenciado que ORIGEN tuvo un comportamiento coherente con lo planteado por ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS en sus conversaciones. Además de lo anterior, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) también se benefició económicamente del comportamiento anticompetitivo, pues recibió pagos por parte de MICROHARD hasta el 2022.
Adicionalmente, vinculó a SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) para la administración y manejo de una cuenta bancaria de ORIGEN. Así, de conformidad con las máximas de la experiencia, se concluyó que estuvo encargado de facilitar, colaborar, ejecutar, autorizar y tolerar la conducta de la que ORIGEN fue partícipe.
Efectivamente, dicho comportamiento no se habría materializado sin la participación de GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.6. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) se circunscribe a que facilitó, colaboró, ejecutó, autorizó y toleró las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a ORIGEN de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
6.3.7. ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR, quien para la época fue directora administrativa y financiera de MICROHARD, participó en la celebración y ejecución del esquema restrictivo de la competencia. Concretamente se encargó de coordinar la consecución de la documentación necesaria para que MICROHARD gestionara la obtención y pago de la póliza de cumplimiento de ORIGEN en la licitación pública No. SGA-LP-03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ (numeral 4.2. ).
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.7. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época) se circunscribe a que colaboró, facilitó y ejecutó las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a MICROHARD de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
6.3.8. BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO, quien es trabajadora vinculada con MICROHARD, participó en la celebración y ejecución del esquema restrictivo de la competencia de forma continuada en dos momentos: (i) en el proceso de selección No. LP-02-2016 del DANE gestionó la corrección de la póliza de cumplimiento requerida para que SELCOMP pudiera firmar el contrato adjudicado; y (ii) en el proceso de selección No. SGA-LP 03-2018 adelantado por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ coordinó el diligenciamiento de un documento necesario para que MICROHARD gestionara la póliza de cumplimiento de ORIGEN.
Además, fue quien le remitió a CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) y a GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ) la póliza de cumplimiento que terminó usando ORIGEN para acreditar parte de los requisitos habilitantes. Además, en ese mismo año recibió un pago por parte de ORIGEN por concepto de “ PAGO DE NÓMINA ” (numeral 4.2. ).
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.8. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora de MICROHARD ) se circunscribe a que colaboró, facilitó y ejecutó las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a MICROHARD de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
6.3.9. CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA, quien para la época ejerció el cargo de profesional nivel 1 en ORIGEN, participó en la celebración y ejecución del esquema restrictivo de la competencia. Su actuación se enmarca en la licitación pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ. En este proceso de selección se encargó de dos tareas específicas: (i) coordinó el diligenciamiento de un documento necesario para que MICROHARD gestionara la póliza de cumplimiento de ORIGEN; y (ii) recibió la póliza de seriedad expedida por XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX. que fue usada por ORIGEN para acreditar parte de los requisitos habilitantes en el proceso de selección mencionado.
Además, CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA recibió pagos por parte de MICROHARD cuando estuvo vinculado laboralmente con ORIGEN. De igual forma, recibió pagos de ORIGEN mientras estaba vinculado laboralmente con MICROHARD (numeral 4.2. ). Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.9. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 de ORIGEN para la época) se circunscribe a que colaboró, facilitó y ejecutó las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a ORIGEN de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
6.3.10. JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS desplegó su conducta como funcionario del COMANDO e hizo parte del comité técnico estructurador de algunos de los procesos de selección objeto de estudio. En ejercicio de su cargo tuvo contacto con funcionarios encargados de la estructuración y evaluación de los procesos de selección en SANIDAD MILITAR y el COMANDO y utilizó esta ventaja con el objeto de direccionar a las empresas investigadas algunos procesos de selección. Con fundamento en sus labores, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS estuvo encargado de la elaboración de los estudios de mercado del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016.
Debido a que el mencionado proceso fue declarado desierto, los estudios de mercado de dicho proceso de selección fueron utilizados en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016. Ahora bien, en el marco de estos dos procesos de selección y, contrario a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) se comunicó con SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) y con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) con el fin de direccionar la adjudicación de estos procesos de selección a MICROHARD, ORIGEN y/o SELCOMP.
Para pretender este fin le permitió a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA participar en la elaboración de algunos documentos para que se ajustaran a los índices de MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP. Dicha circunstancia permitió que estos tres agentes pudieran determinar a su conveniencia algunos de los requisitos habilitantes. A su vez, compartió con MICROHARD, a través de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, información reservada.
Igualmente, la conducta desplegada por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS continuó en el tiempo, al menos, hasta el proceso No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 adelantado por SANIDAD MILITAR. Lo anterior le dio una ventaja injustificada a MICROHARD, a ORIGEN y a SELCOMP respecto de los demás interesados en participar en estos procesos de selección que no contaban con estas prerrogativas artificiales.
Lo anterior, fue explicado y desarrollado en el numeral 4.3.1. de este informe motivado. En cuanto a la colusión, la conducta realizada por JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) se adecuó con mayor precisión al otorgamiento de ventajas injustificadas a las empresas investigadas. Por lo tanto, se recomendará archivar la investigación en favor de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS en lo relacionado con su responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS facilitó, colaboró y toleró el comportamiento coordinado que MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP desplegaron en los procesos de selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 y No. 066-CGFM del 2017 del COMANDO y SANIDAD MILITAR. No obstante lo anterior, el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 [705] dispone que transcurridos 5 años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma, operará el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoria.
Así las cosas, transcurrieron más de cinco años desde la adjudicación del último proceso de selección, del que se tiene prueba que JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS tuvo conocimiento sobre la coordinación entre MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN, esto es, el No. 066-CGFM del 2017. Por lo tanto, se recomendará archivar la investigación en favor de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS en lo relacionado con su responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Así las cosas, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.10. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS se circunscribe a que facilitó, colaboró y ejecutó las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
6.3.11. JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO, en su calidad de jefe de contratos de la DITRA para la época, sostuvo una serie de conversaciones con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) y con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) con la finalidad de que un proceso de contratación adelantado por la DITRA fuera adjudicado a MICROHARD.
Como se logró evidenciar, JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA ) formó parte del equipo encargado de adelantar el proceso de selección No. PN DITRA MIC 035 2019 y, en esta labor, contrario a lo esperado de conformidad con los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, (i) conversó con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) sobre el proceso de selección;
(ii) tuvo una reunión con ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) para hablar sobre el mencionado proceso de selección antes de que el mismo fuera publicado; (iii) mencionó la posibilidad de no abrir el proceso de selección si MICROHARD no se presentaba; (iv) compartió con MICROHARD información reservada relacionada con el proceso de selección; y (v) intentó ayudar a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA a adquirir uno de los bienes objeto del contrato adjudicado a MICROHARD.
Las actuaciones previamente descritas resultaron idóneas para vulnerar la libre competencia económica. Esta transgresión se configuró debido a que se creó un escenario desequilibrado para las demás empresas que participaron en el proceso de selección, en tanto estas no obtuvieron colaboración personal de una persona vinculada con la Entidad contratante.
Además, como resultado de la ventaja artificial otorgada por JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA ), quedó probado que MICROHARD no terminó siendo el proponente apto para la debida ejecución del contrato derivado del proceso de selección. Esto, debido a que ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ) tuvo que acudir a JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO para que le ayudara con la consecución de uno de los bienes objeto del proceso, vulnerando así el principio de selección objetiva.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.11. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe del Grupo de Contratos de la DITRA ) se circunscribe a que facilitó, colaboró, ejecutó y toleró las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a MICROHARD de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
6.3.12. OMAR PALACIOS SIERRA OMAR PALACIOS SIERRA, profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época, sostuvo una serie de conversaciones y reuniones con JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) con la finalidad de ayudar, asesorar y dar un trato preferencial a MICROHARD en un proceso de contratación adelantado por la SED. Como se corroboró a lo largo de la investigación, el trato preferencial de OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) hacia MICROHARD desdibujó el escenario ideal de competencia en la licitación pública No. SED-LP-REDP-047-2018.
Esta ventaja artificial se evidenció en diferentes etapas del proceso, pues OMAR PALACIOS SIERRA (i) le propuso a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ) presentarse al proceso de selección (ii) le entregó a MICROHARD información reservada relacionada con este proceso (iii) le indicó a MICROHARD la forma en que debía subsanar requisitos habilitantes y realizar la aclaración del precio de su propuesta; y (iv) buscó que MICROHARD obtuviera un trato especial al momento de la evaluación de los requisitos habilitantes.
Estas actuaciones las realizó en contra de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. Esta serie de comportamientos resultaron idóneos para vulnerar la libre competencia económica. Lo anterior por cuanto se configuró un escenario desequilibrado para las demás empresas que participaron en el proceso de selección correspondiente, en tanto estas no obtuvieron colaboración personal de una persona vinculada con la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 8.2.12. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época) se circunscribe a que facilitó, colaboró, ejecutó y toleró las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a MICROHARD de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.
Recomendación 7.1. En relación con los agentes del mercado investigados Con fundamento en el análisis adelantado en el presente informe motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomendará a la Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a MICROHARD, ORIGEN y SELCOMP.
El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegaron reúne los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la competencia descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así como de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2. En relación con las personas naturales Con fundamento en el análisis adelantado en el presente informe motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomendará a la Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ), JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR (directora administrativa y financiera de MICROHARD para la época), BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO (trabajadora vinculada a MICROHARD ) y CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA (profesional nivel 1 vinculado con ORIGEN para la época).
El fundamento de la recomendación es que está demostrado que estos investigados incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En cuanto a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época) se recomendará a la Superintendente de Industria y Comercio que archive la investigación en lo relacionado con su comportamiento previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Así mismo, se recomendará a la Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA (segundo suplente del representante legal de MICROHARD ), JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD ), GERMÁN ALFONOSO GÓMEZ GUTIÉRREZ (representante legal de ORIGEN ), SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época), SIERVO MORALES RODRÍGUEZ (gerente general de SELCOMP para la época), JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS (funcionario del COMANDO para la época), JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO (jefe de contratos de la DITRA para la época) y OMAR PALACIOS SIERRA (profesional especializado en la OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC para la época).
El fundamento de la recomendación es que está demostrado que estos investigados incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 8. Cambio de Apoderado Mediante el radicado No. 17-150510-1012 del 6 de febrero de 2023, JOSÉ MANUEL TORRES MONTAÑEZ le informó a la Delegatura la sustitución del poder concedido a él por OMAR PALACIOS SIERRA a MARÍA MANUELA PÉREZ GARZÓN, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.312.531 y portadora de la tarjeta profesional 158.480 del Consejo Superior de la Judicatura.
Así mismo, mediante el radicado No. 17-150510-1017 del 23 de marzo de 2022, MARÍA MANUELA PÉREZ GARZÓN solicitó el reconocimiento de personería jurídica. Teniendo en cuenta lo anterior, se le reconoce personería jurídica a MARÍA MANUELA PÉREZ GARZÓN como apoderada de OMAR PALACIOS SIERRA. Por lo tanto, el presente informe motivado se le comunicará a MARÍA MANUELA PÉREZ GARZÓN. Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 748
- 1.Los procesos de selección en los que estas empresas habrían materializado las conductas restrictivas de la competencia están relacionados con (i) el mantenimiento correctivo y preventivo de equipos electrónicos; (ii) el soporte y mantenimiento de redes; (iii) la prestación de servicios de mesa de ayuda; y/o (iv) la compra, venta, instalación y mantenimiento de hardware, software y en general de bienes tecnológicos, entre otros bienes y servicios conexos.
- 2.Res. 57366/21, SIC, considerando SEXTO.
- 3.Radicados No. 17-150510-419, 17150510–0041900002, No. 17-150510-424, 17150510–0042400004, No. 17-150510-398, 17150510–0039800002 y No. 17-150510-414, 17150510–0041400002 del cuaderno público electrónico (en adelante “CP-ELECT”).
- 4.Radicado No. 17-150510-419, 17150510-0041900002 del CP-ELECT. Para el investigado en los procesos de selección que hayan sido declarados desiertos “ (…) se tomará como fecha de calculo (sic) a la fecha de cierre del proceso ”.
- 5.Radicado No. 17-150510-419, 17150510–0041900002 del CP-ELECT.
- 6.Ibídem.
- 7.Ibídem .
- 8.Radicados No. 17-150510-423, 17150510–0042300007 y No. 17-150510-403, 17150510--0040300003 del CP-ELECT.
- 9.Radicados No. 17-150510-408, 17150510–0040800002, No. 17-150510-417, 17150510–0041700002 y No. 17-150510-418, 17150510–0041800002 del CP-ELECT.
- 10.Esto con relación a los correos electrónicos No. 1 y 2 puestos de presente en la Resolución No. 57366 de 2021.
- 11.Contratos que los investigados manifestaron fueron ejecutados por SELCOMP a través de una unión temporal entre 2014 y 2016: (i) contrato denominado “ (812 de 2014, Desde (sic) 22/12/2014 hasta 01/11/2017) ”, fue celebrado con la SSPD; (ii) contrato denominado GGC-123 de 2015 “ (Desde (sic) 12/03/2015 hasta 12/11/2015) ”, fue suscrito con el MINNISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA; (iii) contrato denominado “ 207 de 2014, (desde 09/12/2014 hasta 30/11/2016) ”, fue celebrado con el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA (DAPRE); y (iv) contrato denominado “ 311 de 2015 (Desde (sic) 30/12 de 2015 hasta 04/12 de 2016) ” fue celebrado con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO (FNA).
- 12.Fecha del correo electrónico No. 2 de la Resolución No. 57366 2021.
- 13.Radicado No. 17-150510-974, 17150510--0097400002.mp4 del CP-ELECT. Minuto 1:20:29.
- 14.Radicado No. 17-150510-974, 17150510--0097400002.mp4 del CP-ELECT. Minuto 1:20:29.
- 15.Radicado No. 17-150510-974, 17150510--0097400002.mp4 del CP-ELECT. Minuto 1:20:29.
- 16.El proceso se dividió en cuatro regiones. SELCOMP presentó oferta para las regiones 1, 2, 3 y 4, mientras que MICROHARD solo se presentó para la región 3.
- 17.La conversación tuvo lugar el 28 de junio de 2016 entre las 10:28:12 y las 10:39:29.
- 18.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 4 - Licitación Pública No. SGA-LP-02-2017 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ/ DA_PROCESO_17-1-171773_01002003_28990415.pdf. y DA_PROCESO_17-1-171773_01002003_29634536.xls. De acuerdo con la información disponible en el SECOP, al cierre del proceso fueron presentadas 25 ofertas de las cuales resultaron habilitadas 16.
- 19.Este proceso tenía 4 segmentos. SELCOMP se presentó en los segmentos 1, 2, 3 y 4.
- 20.Es importante señalar que el documento al que hicieron referencia los investigados es el relacionado en la imagen No. 47 de la Resolución de Apertura. En la imagen mencionada se identifica a “XXXXX XXXXXX” como el autor del documento y quien realizó la última modificación al archivo. Durante el desarrollo de la etapa probatoria SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) identificó a XXXX XXXXXX como una persona que trabajó para SELCOMP.
- 21.SELCOMP ofertó computadores marca xxxxxxx.xxxx
- 22.Radicado No. 17-150510-399, 17150510–0039900005 del CP-ELECT.
- 23.Radicado No. 17-150510-380, 17150510–0038000002 del CP-ELECT.
- 24.Radicado No. 17-150510-429, 17150510–0042900002 del CP-ELECT.
- 25.Radicado No. 17-150510-974, 17150510--0097400003.mp4 del CP-ELECT. Minuto 2:22:22 a minuto 2:22:59 y minuto 2:26:22 a minuto 2:26:47.
- 26.Radicado No.17-150510-391, 17150510–0039100004 del CP-ELECT.
- 27.Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sec. Primera, Sub. B. Sent. 25002324000-2003-00363-01, may 9/2003. M.P. José Henry Victoria Lozano. “(…) la interpretación del artículo 13 de la Ley 155 de 1959 llegando a la conclusión que la investigación previa, por infracción a las normas de protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, tienen carácter reservado ”.
- 28.C.E., Sec. Primera, Sent. 2012-00678, dic.3/2020, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.
- 29.L. 57/1887, art. 5, num
- 1.“ La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general ”. En el mismo sentido, C. Const., Sent. C-576, jun. 8/2004. M.P. Jaime Araújo Rentería. “ Conforme al criterio unánime de la doctrina jurídica, las normas especiales prevalecen sobre las normas generales ”.
- 30.C.E., Sec. Segunda, Sent. 2009-00102, feb. 16/2012, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguen.
- 31.Radicado No. 17-150510-974, 17150510--0097400002.mp4 del CP-ELECT. Minuto 1:19:18.
- 32.CGP, art.
- 135.Igualmente, CSJ. Rad. 11001�|31�|10�|007�|2010�|00947�|01. 20 de febrero de 2018. M.P. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO.
- 33.C. Const., Sent. C-537, jul. 12/2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “(…) el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa y desconoce el principio de investigación integral, en aquellos casos en los cuales deja de solicitar, o practicar sin una justificación objetiva y razonable, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa (…)”.
- 34.Radicado No. 17-150510-974, 17150510--0097400002.mp4 del CP-ELECT. Minuto 1:20:29.
- 35.Radicados No. 17-150510-546 y 17-150510-548 del cuaderno reservado general electrónico y No. 17-150510-546 del CP-ELECT. A la declaración de parte de ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR asistieron los integrantes de la Delegatura y CARLOS ANDRÉS URIBE PIEDRAHITA apoderado de ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR y de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO; MANUEL ALEJANDRO AMAYA HERRERA y YESIKA ELVIRA SARMIENTO NÁJAR como parte del equipo de defensa de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR; GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES apoderado de MICROHARD, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ; JORGE URIEL NOVA MONTAÑO como representante legal de MICROHARD; DAVID TORO OCHOA en representación de ARCHILA ABOGADOS LTDA. apoderada de SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y SEGUNDO SALVADOR ANGULO; XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX como representante legal de SELCOMP y LUIS ALFONSO ARIAS GARCÍA apoderado de ORIGEN.
- 36.Radicados No. 17-150510-547 y 17-150510-552 del cuaderno reservado general electrónico y No. 17-150510-547 del CP-ELECT. A la declaración de parte de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO asistieron los integrantes de la Delegatura, CARLOS ANDRÉS URIBE PIEDRAHITA apoderado de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y de ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR, MANUEL ALEJANDRO AMAYA HERRERA y YESIKA ELVIRA SARMIENTO NÁJAR como parte del equipo de defensa de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR; GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES apoderado de MICROHARD, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA; JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO, quien asistió como representante legal de MICROHARD; DAVID AUGUSTO SEGURA OLAYA en representación de ARCHILA ABOGADOS LTDA. apoderada de SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y SEGUNDO SALVADOR ANGULO, XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX como representante legal de SELCOMP; MANUEL FRANCISCO MORENO CABEZA como parte del equipo de defensa de SELCOMP; y LUIS ALFONSO ARIAS GARCÍA apoderado de ORIGEN.
- 37.Radicado No. 17-150510-573 del cuaderno reservado general electrónico y No. 17-150510-573 del CP-ELECT. A la declaración de parte de GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ y de ORIGEN asistieron los integrantes de la Delegatura, LUIS ALFONSO ARIAS GARCÍA apoderado de GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ y de ORIGEN, CARLOS ANDRÉS URIBE PIEDRAHITA apoderado de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR; MANUEL ALEJANDRO AMAYA HERRERA y YESIKA ELVIRA SARMIENTO NÁJAR como parte del equipo de defensa de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR; GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES apoderado de MICROHARD, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO, quien estuvo presente como representante legal de MICROHARD, DAVID AUGUSTO OLAYA SEGURA en representación de ARCHILA ABOGADOS LTDA. apoderada de SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y SEGUNDO SALVADOR ANGULO, XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX quien estuvo presente como representante legal de SELCOMP; y MANUEL FRANCISCO MORENO CABEZA como parte del equipo de defensa de SELCOMP INGENIERÍA, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y SEGUNDO SALVADOR ANGULO.
- 38.Radicado No. 17-150510-803 del cuaderno reservado general electrónico y radicado No. 17-150510-80300002.pdf del CP-ELECT. A la declaración de parte de JORGE URIEL NOVA MONTAÑO y de MICROHARD asistieron los integrantes de la Delegatura y GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES, apoderado de MICROHARD, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO, CARLOS ANDRÉS URIBE PIEDRAHITA, apoderado de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR, DAVID TORO OCHOA en representación de ARCHILA ABOGADOS LTDA.apoderada de SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y SEGUNDO SALVADOR ANGULO, MANUEL ALEJANDRO AMAYA HERRERA y YESIKA ELVIRA SARMIENTO NÁJAR, como parte del equipo de defensa de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ, XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX como representante legal de SELCOMP y SEGUNDO SALVADOR ANGULO.
- 39.Radicado No. 17-150510-576, del cuaderno reservado general electrónico y radicado No. 17-150510-576 del CP-ELECT. A la declaración de parte de SEGUNDO SALVADOR ANGULO y de SELCOMP asistieron los integrantes de la Delegatura y MANUEL ALEJANDRO AMAYA HERRERA apoderado sustituto de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR, GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES apoderado de MICROHARD, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO,JORGE URIEL NOVA MONTAÑO, DAVID TORO OCHOA en representación de ARCHILA ABOGADOS LTDA. apoderada de SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y SEGUNDO SALVADOR ANGULO, MANUEL FRANCISCO MORENO CABEZA como parte del equipo de defensa de SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y SEGUNDO SALVADOR ANGULO y YESIKA ELVIRA SARMIENTO NÁJAR como parte del equipo de defensa de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR.
- 40.Radicado No. 17-150510-612 del cuaderno reservado general electrónico y radicado No. 17-150510-612 del CP-ELECT. Al testimonio de XXXX XXXXXXX XXXXXXXX asistieron los integrantes de la Delegatura y DAVID TORO OCHOA en representación de ARCHILA ABOGADOS LTDA. apoderada de SELCOMP, SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y SEGUNDO SALVADOR ANGULO, JUAN CARLOS GARAY FORERO apoderado sustituto de MICROHARD, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO, YESIKA ELVIRA SARMIENTO NÁJAR como parte del equipo de defensa de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR, MANUEL ALEJANDRO AMAYA HERRERA apoderado sustituto de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR, MANUEL ALEJANDRO AMAYA HERRERA apoderado sustituto de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, SEGUNDO SALVADOR ANGULO, GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES apoderado principal de MICROHARD, ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO; y CARLOS ANDRÉS URIBE PIEDRAHITA apoderado principal de BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO y ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR.
- 41.Radicado No. 17-150510-410, 17-150510–0041000005.pdf del CP-ELECT.
- 42.Radicado No. 17-150510-615, 17150510–0061500004.mp3 del CP-ELECT. Ratificación XXXX XXXXXXX XXXXXXXX. Minuto 23:27.
- 43.Res. No. 21689/2022, SIC. Num. 2.11.2.2.
- 44.Radicado No. 17-150510-615, 17150510–0061500004.mp3 del CP-ELECT. Ratificación XXXX XXXXXXX XXXXXXXX. Minuto 22:01.
- 45.Correo electrónico XXXXXXXXXXXXXX disponible en el REGISTRO ÚNICO EMPRESARIAL Y SOCIAL - RUES en: https://www.rues.org.co/. Correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXX disponible en la Tienda Virtual del Estado Colombiano en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/modificacion_mesa_de_servicio_adicion_y_prorroga_26-12-2018.pdf. Correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXX disponible en la Alcaldía de la Vega – Cundinamarca en https://www.lavegacundinamarca.gov.co/Transparencia/DatosAbiertos/BASE%20DE%20DATOS%20PRESTADORES%20TURISTICOS.xlsx. Correo electrónico XXXXXXXXXXXX disponible en el Ministerio de Hacienda en https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/content/conn/ConexionContent/path/Enterprise%20Libraries/Minhacienda/elministerio/contratacion/InformesdeEjecuciondeContratos/2020/Informes%20del%2016%20%20al%2031%20de%20agosto/3.272-2019.pdf
- 46.C. Const., Sent. T-1055, dic. 7/2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. “(…) Realmente lo que la Corte tiene establecido es que en virtud del principio de trascendencia que rige en materia de nulidades (no hay nulidad sin daño), su declaratoria solo es posible si la irregularidad que se demanda realmente afecta las garantías de los sujetos procesales o, dado el caso, si desconoce las bases fundamentales de la actuación o del juzgamiento, pero no que ella no proceda cuando haya prueba afirmativa de la responsabilidad del acusado, como se sugiere en el concepto. La declaratoria de nulidad debe tener un motivo suficiente, no se deriva de alguna informalidad en sí misma considerada, sino que es preciso distinguir entre el contenido material de la defensa y el contenido material de la pretensión defensiva. Además toda nulidad supone perjuicio real para la garantía y si ésta no se produce, no es posible demandar la invalidez de la actuación. De allí que sea importante demostrar las consecuencias del yerro, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala (…)”.
- 47.Radicado No. 17-150510, folio 81 del cuaderno público físico No. 1 (en adelante “CP1”). Ruta: CRE030075262 SIC / SELCOMP INGENIERIA S A S / Mercantil / KARDEX - Matricula 00381280 - LB 09 - Registro 00272265 - Caja 6461 - Año 1998 – Tramite.
- 48.Radicado No. 17-150510, folio 81 del CP1. Ruta: CRE030075262 SIC / SELCOMP INGENIERIA S A S / Mercantil / KARDEX - Matricula 00381280 - LB 09 - Registro 00419093 - Caja 6461 - Año 1998 – Tramite.
- 49.Radicado No. 17-150510, folio 81 del CP1. Ruta: CRE030075262 SIC / MICROHARD SAS / Mercantil / KARDEX - Matricula 00624233 - LB 09 - Registro 00471553 - Caja 2298 - Año 1997 – Tramite.
- 50.Radicado No. 17-150510-545, 17150510--0054500004.mp4 del CP-ELECT. Ratificación ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR. Minuto 23:07 y ss.
- 51.Radicado No. 17-150510, folio 81 del CP1. Ruta: CRE030075262 SIC / MICROHARD SAS / Mercantil / KARDEX - Matricula 00624233 - LB 09 - Registro 01535742 - Caja 444 - Año 2011 - Tramite 1101002658.pdf.
- 52.Radicado No. 17-150510, folio 81 del CP1. Ruta: CRE030075262 SIC / ORIGEN SOLUCIONES INFORMATICAS Y DE SOFTWARE S A S /KARDEX - Matricula 01943920 - LB 09 - Registro 01339230 - Caja 355 - Año 2009 - Tramite 900775098.
- 53.Radicado No. 17-150510-801, 17150510–0080100003.mp4 del CP-ELECT. Ratificación JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. Minuto 29:14; y radicado No. 17-150510-544, 17150510–0054400004.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ. Minuto 43:46.
- 54.La Delegatura no cuenta con el nombre completo de la persona.
- 55.Radicado 17-150510-801, 17150510–0080100003.mp4 del CP-ELECT. Minuto 1:09:16.
- 56.Radicado 17-150510-576, 17150510–0057600005.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Ratificación SEGUNDO SALVADOR ANGULO. Minuto 2:37:50.
- 57.Radicado No. 17-150510-513, 17150510--0051300006.mp4 del CP-ELECT. Ratificación ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 46:21.
- 58.Radicado No. 17-150510-513, 17150510--0051300006.mp4 del CP-ELECT. Ratificación ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 45:07.
- 59.Radicado No. 17-150510, folio 81 del CP1. Ruta: CRE030075262 SIC / Certificados / 00624233.1.
- 60.Radicado No. 17-150510-545, 17150510--0054500004.mp4 del CP-ELECT. Minutos 20:32, 26:24 y 29:47.
- 61.Radicado No. 17-150510-547, 17150510--0054700004.mp4 del CP-ELECT. Declaración BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO. Minuto 22:18.
- 62.Radicado No. 17-150510-380, 17150510–0038000002.pdf del CP-ELECT.
- 63.Radicado No. 17-150510-494 del cuaderno reservado general electrónico. El archivo es el siguiente: “ PQSR 2022-6-4.130.xlsx ”. 64. - SECOP II “Proceso de Selección No. DNI-SAMC-19-2016”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.99103&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true en el archivo “contrato 068-2016.pdf”. - SECOP “Proceso de Selección de Mínima Cuantía No. 109-00-L-CATAM-GRUAL-2016”. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-13-5773462 en el archivo “DA_PROCESO_16-13-5773462_115001005_23970350.pdf”. -SECOP II “Licitación pública No. DNI-SAMC-03-2017 Manifestación de interés (Menor Cuantía)”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.151820&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true en el archivo “contrato 013-2017.pdf”. - SECOP “Proceso de Selección CGN-02-2017” Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=17-11-6601261 en el archivo C_PROCESO_17-11-6601261_113008000_30986639.pdf. - SECOP II “Proceso de Selección No. SGA-LP-03-2018”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.438190&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true. - SECOP II “Proceso de Selección No. PN DIPRO SA-030-2019”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.902547&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true en el archivo “Minuta Lote 3 computadores.pdf”. - SECOP II “Proceso de Selección No. FNA-SG-CD-063-2020”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.1448278&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true en el archivo “DOCUMENTOS DEL CONTRATISTA SELECCIONADO.pdf”. - SECOP II “CONTRATACIÓN DIRECTA No. FNA-SG-CD-142-2021”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.2304607&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true en el archivo “6. OFERTA.pdf”. - SECOP II “Proceso de Selección FNA-SG-CD-182-2021”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.2450953&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true en el archivo
- 10.“Propuesta_Microhard_FNA.pdf”. Entre otros.
- 65.Radicado No. 17-150510-494 del cuaderno reservado general electrónico. El archivo es el siguiente: “ PQSR 2022-6-4.130.xlsx ”. 66. - SECOP II “Proceso de Selección UAECD-SASI-003-2018”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.426637&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true. - SECOP II “Proceso de Selección SIC 62 DE 2018”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.613305&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true en el archivo “CONTRATO COMPRAVENTA ORIGEN SOLUCIONES INFORMATICAS Y DE SOFTWARE.pdf”. - SECOP II “Proceso de Selección SA-SP-105-2018”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.603110&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true en el archivo “CTA 900322173_RB201811140859 6499 NOV 2018.pdf”. - SECOP II “Proceso de Selección IPMC-DTAM FONAM No. 032-2020”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.1258998&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true en el archivo “Certificación Bancaria_Origen.pdf”.
- 67.Radicado No. 17-150510-882 del cuaderno reservado general electrónico. El archivo es el siguiente: “ 17150510--0088200006 ”. 68. - SECOP “Proceso de Selección de Mínima Cuantía No. 109-00-L-CATAM-GRUAL-2016”. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-13-5773462 en el archivo “DA_PROCESO_16-13-5773462_115001005_23970350.PDF” - SECOP “Proceso de Selección CGN-02-2017”. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=17-11-6601261 en el archivo “DA_PROCESO_17-11-6601261_113008000_42936450.pdf” y otros. 69. - SECOP “Proceso de Selección CGN-02-2017”. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=17-11-6601261 en el archivo “DA_PROCESO_17-11-6601261_113008000_42936450.pdf” y otros.
- 70.SECOP “Proceso de Selección de Mínima Cuantía No. 109-00-L-CATAM-GRUAL-2016”. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-13-5773462 en el archivo “DA_PROCESO_16-13-5773462_115001005_23970350.PDF”.
- 71.Radicado No. 17-150510-404 del cuaderno reservado general electrónico. Los archivos son los siguientes: “ 17150510--0040400009.xlsx ” y “ 17150510--0040400010.xlsx ”.
- 72.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS AFSQ.xlsx.
- 73.Radicado No. 17-150510-513, 17150510--0051300006.mp4 del CP-ELECT. Ratificación ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 40:12.
- 74.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS BENM - JUNM.xlsx.
- 75.Radicado No. 17-150510-547, 17150510--0054700004.mp4 del CP-ELECT. Declaración BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO. Minuto 22:18.
- 76.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS JFSP.xlsx.
- 77.Radicado No. 17-150510-544, 17150510–0054400004.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ. Minutos 34:41 y 52:13.
- 78.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS CADA.xlsx.
- 79.Radicado No. 17-150510-380, 17150510–0038000002.pdf del CP-ELECT.
- 80.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS SSA.xlsx.
- 81.Radicado No. 17-150510-576, 17150510–0057600008.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Ratificación SEGUNDO SALVADOR ANGULO. Minuto 30:18.
- 82.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS SMR.xlsx.
- 83.Radicado No. 17-150510-805, 17150510–0080500004.mp4 del CP-ELECT. Ratificación SIERVO MORALES RODRÍGUEZ. Minuto 20:58.
- 84.Radicado No. 17-150510-806, 17150510–0080600004.mp3 del CP-ELECT. Declaración SIERVO MORALES RODRÍGUEZ. Minuto 1:25:18.
- 85.Radicado No. 17-150510-859 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510 OTI - NEQUI / ARCHIVO / P MVTOS CUENTA NEQUI XXXXXXXX.xlsx.
- 86.Radicado No. 17-150510-568, 17150510–0056800002.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Ratificación GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ. Minuto 19:15 a 20:30.
- 87.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS AFSQ.xlsx.
- 88.Radicado No. 17-150510-513, 17150510--0051300006.mp4 del CP-ELECT. Ratificación ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. “ 40:12�ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Yo empecé a trabajar desde el 2005 en la empresa SELCOMP INGENIERÍA S.A.S. hasta el año 2007. Ahí trabajé como Ingeniero de soporte en dos contratos: uno en la Superintendencia Financiera de Colombia y otro en la Unidad Administrativa de Catastro Distrital. De ahí, en el 2007, en septiembre, pues por mejores condiciones laborales y económicas ingresé a MICROHARD S.A.S. 40:49�DELEGATURA: Sí señor. ¿Y hasta la actualidad está allá? 40:55�ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Sí señora, correcto ”.
- 89.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS ALMS.xlsx.
- 90.Radicado No. 17-150510-545, 17150510--0054500004.mp4 del CP-ELECT. Ratificación ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR. Minuto 20:32.
- 91.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS BENM - JUNM.xlsx.
- 92.Radicado No. 17-150510-547, 17150510--0054700004.mp4 del CP-ELECT. Declaración BRUNETH ELISA NOVA MONTAÑO. Minuto 22:18.
- 93.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS CADA.xlsx.
- 94.Radicado No. 17-150510-380, 17150510–0038000002.pdf del CP-ELECT. 95. - Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS AFSQ.xlsx; P PAGOS ALMS.xlsx; P PAGOS BENM – JUNM.xlsx; P PAGOS CADA.xlsx; P PAGOS JFSP.xlsx; P PAGOS SMR.xlsx; P PAGOS SS.xlsx. - Radicado No. 17-150510-859 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510 OTI - NEQUI / ARCHIVO / P MVTOS CUENTA NEQUI xxxxxxxxxx.xlsx.
- 96.Radicado No. 17-150510, folio 81 del CP1. Ruta: CRE030075262 SIC / MICROHARD SAS / Proponente / 37 Experiencia - EXPERIENCIA (MODELO 6B) - EXPERIENCIA (MODELO 6B) - 000001800136998 - 26-03-2018.pdf.
- 97.Radicado No. 17-150510-861 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510 TRANSFERENCIAS / DATOS / P Transferencias SEL.xlsx.
- 98.Radicado No. 17-150510, folio 81 del CP1. Ruta: CRE030075262 SIC / MICROHARD SAS / Proponente / 37 Experiencia - EXPERIENCIA (MODELO 6B) - EXPERIENCIA (MODELO 6B) - 000001900193771 - 29-03-2019(1).pdf.
- 99.Radicado No. 17-150510-861 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510 TRANSFERENCIAS / DATOS / P Transferencias SEL.xlsx.
- 100.Radicado No. 17-150510, folio 81 del CP1. Ruta: CRE030075262 SIC / ORIGEN SOLUCIONES INFORMATICAS Y DE SOFTWARE S A S / Proponente / 37 Experiencia - EXPERIENCIA (MODELO 6B) - EXPERIENCIA (MODELO 6B) - 000001800456022 - 10-09-2018(1).pdf.
- 101.Radicado No. 17-150510-879 del cuaderno reservado general electrónico. El archivo es el siguiente: “ 17150510--0087900003.pdf ”.
- 102.Radicado No. 17-150510-879 del cuaderno reservado general electrónico. El archivo es el siguiente: “ 17150510--0087900003.pdf ”.
- 103.Radicado No. 17-150510-260 del cuaderno reservado general electrónico. La totalidad de los préstamos a los que se refiere la Delegatura fueron relacionados en la tabla No. 1 de la Resolución de Apertura.
- 104.Radicado No. 17-150510-260 del cuaderno reservado general electrónico. El archivo es el siguiente: “
- 2.P MOVIMIENTO 201 AÑO 2016.xlsx ” . La totalidad de las cuentas por pagar a las que se refiere la Delegatura fueron relacionadas en la tabla No. 2 de la Resolución de Apertura.
- 105.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CLIENTES / MICROHARD S.A.S / PAGOS.xlsx.
- 106.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE. El objeto era: “ Brindar el servicio de mantenimiento preventivo, correctivo con suministro de repuestos y de mesa de ayuda para los equipos de cómputo del DANE, de conformidad con las características y condiciones técnicas señaladas por la Entidad en las especificaciones técnicas ”.
- 107.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE/AAACL_PROCESO_16-1-156541_104001000_19203864.pdf y DA_PROCESO_16-1-156541_104001000_19204680.pdf.
- 108.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE/DA_PROCESO_16-1-156541_104001000_19653999.pdf.
- 109.Radicado 17-150510-544, 17150510--0054400003.mp3 del CP-ELECT. Minuto 1:14:06.
- 110.Radicado 17-150510-418, 17150510--0041800002.pdf del CP-ELECT. P. 14.
- 111.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE/ DA_PROCESO_16-1-156541_104001000_19232323.pdf.
- 112.Radicado 17-150510-544, 17150510--0054400003.mp3 del CP-ELECT.
- 113.Radicado No. 17-150510, folio 108 del CP1. Documento denominado “ LP-002-2016 5-6 (SEGUNDA PARTE COMWARE - UT MICROHARD ORIGEN).pdf ”.
- 114.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE/ DA_PROCESO_16-1-156541_104001000_19311134.pdf.
- 115.Radicado No. 17-150510, folio 108 del CP1. Documentos denominados “ LP-002-2016 5-6 (SEGUNDA PARTE COMWARE - UT MICROHARD ORIGEN).pdf ” y “ LP-002-2016-DANE (SELCOMP).pdf ”.
- 116.Radicado No. 17-150510, folio 108 del CP1. Documentos denominados “ LP-002-2016 5-6 (SEGUNDA PARTE COMWARE - UT MICROHARD ORIGEN).pdf ” y “ LP-002-2016-DANE (SELCOMP).pdf ” y radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE/ DA_PROCESO_16-1-156541_104001000_19232470.pdf.
- 117.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración rendida el 2 de mayo de 2022.
- 118.Res. 2076/2019, SIC. P.
- 31.“ Al respecto, vale la pena poner de presente que los documentos tramitados por el director de licitaciones de PROYECTAR para ambas empresas, al constituir los requisitos habilitantes del proceso, son una condición imprescindible para la evaluación de las ofertas, y por lo tanto, para la eventual adjudicación del contrato. Sobre el particular, el 'Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación', elaborado por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, dispone que 'Los requisitos habilitantes miden la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia'. En consecuencia, según dicho Manual, 'El propósito de los requisitos habilitantes es establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo (sic) evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación' ”.
- 119.Radicado No. 17-150510, folio 108 del CP1. Documentos denominados “ LP-002-2016-DANE (SELCOMP).pdf ” y “ LP-002-2016 5-6 (SEGUNDA PARTE COMWARE - UT MICROHARD ORIGEN).pdf ”.
- 120.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico.
- 121.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #8229523378[3186153].eml.msg.
- 122.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico.
- 123.Radicado No. 17-150510, folio 108 del CP1. Documento denominado “ LP-002-2016-DANE (SELCOMP).pdf ”.
- 124.Radicado 17-150510-547, 17150510--0054700003.mp3 del CP-ELECT.
- 125.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 47:13.
- 126.Radicado No. 17-150510, folio 81 del CP1. Ruta: CRE030075262 SIC / SELCOMP INGENIERIA S A S / Mercantil / FORMULARIOS – Matrícula 00381280 - LB - Registro - Caja 62016 - Año 2016 - Tramite 1610180941.tif.
- 127.Radicado No. 17-150510, folio 108 del CP1. Documento denominado “ LP-002-2016-DANE (SELCOMP).PDF ”.
- 128.Ibidem . Pág. 158.
- 129.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CLIENTES / MICROHARD S.A.S / PAGOS.xlsx.
- 130.Radicado No. 17-150510-783 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: SIC 17-150510. Archivo llamado “ CUENTAS ”.
- 131.Radicado No. 17-150510, folio 108 del CP1. Archivo llamado “ LP-002-2016-DANE (SELCOMP).pdf ”. P.146.
- 132.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 2 - Licitación Pública No. LP-03-2016 adelantada por COMPUTADORES PARA EDUCAR. El objeto era: “ contratar a nivel nacional los servicios en zona para la atención de las garantías de los terminales y dispositivos de cómputo de propiedad de las sedes educativas beneficiadas por computadores para educar durante el año 2016 ”. El proceso de selección LP-03-2016 se dividió en dos regiones. La Región 1 abarcaba el departamento de Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, Guajira, Magdalena, Boyacá, Bogotá D.C. Cundinamarca, Norte de Santander, Santander, Sucre y el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La Región 2 abarcaba el departamento de Amazonas, Cauca, Caquetá, Caldas, Chocó, Huila, Quindío, Nariño, Putumayo, Risaralda, Valle del Cauca y Tolima. SELCOMP y MICROHARD presentaron propuesta para ambas regiones.
- 133.A este proceso de selección se presentaron los siguientes proponentes: (i) PRICELESS COLOMBIA S.A.S.; (ii) PEAR SOLUTIONS S.A.S. (en adelante “PEAR SOLUTIONS”); (iii) COLSOF S.A. (en adelante “COLSOF”); (iv) COMSISTELCO S.A.S.; (v) ADA S.A.; (vii) SELCOMP; (vii) MICROHARD a las regiones 1 y 2; y (viii) ANDITEL S.A.S. a la región 2.
- 134.De acuerdo con el acta de cierre del proceso de selección esta empresa se presentó a la Región 1 y 2 al igual que MICROHARD y SELCOMP.
- 135.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y SEGUNDO SALVADOR
- 1.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 136.Radicado 17-150510-576, 17150510--0057600008.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:52:44 a 1:56:03.
- 137.Radicado 17-150510-576, 17150510--0057600008.mp4 del cuaderno reservado general electrónico.
- 138.Radicado No. 17-150510, folio 100 del CP1. Documento denominado “ MICROHARD.pdf ” y radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 2 - Licitación Pública No. LP-03-2016 adelantada por COMPUTADORES PARA EDUCAR/DA_PROCESO_16-1-159653_123021003_20643118.pdf.
- 139.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/2 - Licitación Pública No. LP-03-2016 adelantada por COMPUTADORES PARA EDUCAR/DA_PROCESO_16-1-159653_123021003_20643112.pdf.
- 140.Radicado 17150510-861 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510 TRANSFERENCIAS / DATOS / P Transferencias SEL.xlsx.
- 141.Radicado 17-150510-576, 17150510--0057600008.mp4 del cuaderno reservado general electrónico.
- 142.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT FERNANDO SIMBAQUEBA Y ANDRÉS SIMBAQUEBA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 143.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico.
- 144.Radicado 17-150510-544, 17150510--0054400003.mp3 del CP-ELECT.
- 145.La distribución normal es una distribución de probabilidad simétrica de variable continua con un pico en el promedio. Es decir, una distribución cuyo valor más probable coincide con el valor promedio de la distribución. A su vez, valores más alejados del promedio tienen una menor probabilidad asociada. Para una definición formal de la distribución puede revisarse: Hong, Yongmiao. Probability and Statistics for Economists . World Scientific Publishing Co, 2017.
- 146.El concepto de desviación estándar (acá llamado solamente desviación) refiere a la dispersión de los valores. En ese sentido, una alta desviación está asociada con una mayor dispersión de los valores con respecto al promedio, mientras que una baja desviación se encuentra asociada con valores más concentrados alrededor del promedio, Para una definición formal del concepto de desviación puede revisarse: Hong, Yongmiao. Probability and Statistics for Economists . World Scientific Publishing Co, 2017.
- 147.La distribución uniforme es una distribución de probabilidad simétrica que puede ser continua o discreta, y que otorga, a todo evento posible, la misma probabilidad de ocurrencia. A manera de ejemplo, el lanzamiento de un dado de 6 caras sigue una distribución uniforme porque cada cara tiene la misma probabilidad de ocurrencia: 16,666%. Para una definición formal de la distribución puede revisarse: Hong, Yongmiao. Probability and Statistics for Economists . World Scientific Publishing Co, 2017.
- 148.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 3 - Licitación Pública No. LP-04-2016 adelantada por COMPUTADORES PARA EDUCAR. El objeto era: “ Seleccionar los contratistas operadores que ejecuten a nivel regional todas las actividades operativas, administrativas, presupuestales y técnicas necesarias para asegurar la llegada de las terminales ofrecidas conjuntamente entre computadores para educar y las entidades territoriales, a cada establecimiento educativo público del país, en condiciones de equidad, pertinencia y oportunidad en las sedes educativas priorizadas, así como fomentar el uso intencionado y permanente de dichas terminales ”.
- 149.A este proceso de selección se presentaron los siguientes proponentes: (i) UNIÓN TEMPORAL TERMINALES 2016 (integrada por SUMIMAS S.A.S. y E-TRAINING) para las regiones 1, 2, 3 y 4; (ii) PARDO ASOCIADOS ASESORES PEDAGÓGICOS para las regiones 1 y 2; (iii) ASOCIACIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO SOCIAL – ANDES para las regiones 1, 2, 3 y 4; (iv) UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE PEREIRA para la región 4; (v) COLVISTA S.A.S. para las regiones 1, 2, 3 y 4; (vi) CONSORCIO HI (integrado por HUGO FERNELI DÍAZ PLAZAS e INTEGRA S.A.S.) para las regiones 1, 2, 3 y 4; (vii) UNIÓN TEMPORAL CPE XPHB (integrada por XPERIENCE CONSTRUCTION GROUP S.A.S. y HB INTERNATIONAL CORP. SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA S.A.S.) para las regiones 1, 2 y 3; (viii) UNIVERSIDAD DE PAMPLONA para la región 2; (ix) MICROHARD para la región 3; (x) SELCOMP para las regiones 1, 2, 3 y 4; y (xi) FUNDACIÓN INTERNACIONAL DE PEDAGOGÍA CONCEPTUAL ALBERTO MERANI para las regiones 1, 2 y 3.
- 150.Radicado No. 17-150510, folio 100 del CP1. Documento denominado “ MICROHARD.pdf ”.
- 151.Radicado No. 17-150510, folio 100 del CP1. Documento denominado “ SELCOMP.pdf ”.
- 152.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 3 - Licitación Pública No. LP-04-2016 adelantada por COMPUTADORES PARA EDUCAR/ DA_PROCESO_16-1-158536_123021003_20440115.pdf.
- 153.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 3 - Licitación Pública No. LP-04-2016 adelantada por COMPUTADORES PARA EDUCAR/DA_PROCESO_16-1-158536_123021003_20115256.pdf.
- 154.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico.
- 155.Radicado 17-150510-576, 17150510--0057600008.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:25:12.
- 156.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y SEGUNDO SALVADOR
- 2.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 157.Radicado 17-150510, 17150510--0041900002.pdf del CP-ELECT. P. 71.
- 158.Radicado 17-150510, 17150510--0040800002.pdf del CP-ELECT. P. 15.
- 159.La distribución normal es una distribución de probabilidad simétrica de variable continua con un pico en el promedio. Es decir, una distribución cuyo valor más probable coincide con el valor promedio de la distribución. A su vez, valores más alejados del promedio tienen una menor probabilidad asociada. Para una definición formal de la distribución puede revisarse: Hong, Yongmiao. Probability and Statistics for Economists . World Scientific Publishing Co, 2017.
- 160.La distribución uniforme es una distribución de probabilidad simétrica que puede ser continua o discreta, y que otorga, a todo evento posible, la misma probabilidad de ocurrencia. A manera de ejemplo, el lanzamiento de un dado de 6 caras sigue una distribución uniforme porque cada cara tiene la misma probabilidad de ocurrencia: 16,666%. Para una definición formal de la distribución puede revisarse: Hong, Yongmiao. Probability and Statistics for Economists . World Scientific Publishing Co, 2017.
- 161.Radicado No. 17-150510-614, 17150510–0061400003 del CP-ELECT. P. 7, Tabla 2.
- 162.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR. El objeto era: “ Mantenimiento preventivo y correctivo incluido repuestos para los equipos que conforman la plataforma tecnológica de la dirección general de sanidad militar ”.
- 163.Radicado No. 17-150510-429, 17150510–0042900005 del CP-ELECT. P. 747, 895, 1009 y 1049. De conformidad con las Resoluciones No. 1998 de 2016, No. 2050 de 2018, No. 0695 de 2020 y No. 1698 de 2021 del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS estuvo asignado a SANIDAD MILITAR desde el 11 de marzo de 2016 hasta el 16 de junio de 2021.
- 164.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 165.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:30:32.
- 166.Radicado No. 17-150510-806, 17150510--0080600004.mp3 del CP-ELECT y 17150510--0080600003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:01:51.
- 167.Radicado No. 17-150510-576, 17150510--0057600006.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:35:42.
- 168.Radicado No. 17-150510-399, 17150510–0039900005 del CP-ELECT.
- 169.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 170.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:39:17 a minuto 2:39:25.
- 171.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/DEPREV_PROCESO_16-11-5274227_1150110.pdf.
- 172.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400004.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 07:25 a 8:03.
- 173.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/DEPREV_PROCESO_16-11-5274227_1150110.pdf.
- 174.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 2:42:51.
- 175.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 176.Radicados No. 17-150510-408, No. 17-150510-417 y No. 17-150510-418 del CP-ELECT.
- 177.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 3:01:50. Radicado No. No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 00:00 a minuto 00:59
- 178.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ACL_PROCESO_16-11-5274227_115011 (1).pdf.
- 179.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 180.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400004.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. “ (2:48:56) DELEGATURA: Teniendo en cuenta este chat ingeniero, le pregunto ¿por qué le dio los índices de la empresa a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS? (2:49:06) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Como te indicaba, digamos dentro del proceso pues ellos definen unos indicadores financieros y pues ahí le estaba explicando que no nos podíamos presentar pues porque no cumplíamos con los indicadores financieros ¿sí? Entonces pues él nos sugiere pues hacer una unión temporal y pues ahí se nota claramente que yo digo pues tocaría con una empresa pequeña, pero pues no tenemos con quien hacer esa unión temporal ¿sí? Y lo mismo pues por el tema de los indicadores que no se cumplía ¿sí? Y pues cuando uno hace la manifestación, digamos antes de que se cierre el proceso pues puede salir una adenda donde cambia por ejemplo los indicadores financieros ¿sí? Digamos por eso se puede hacer la manifestación independiente de si se presenta o no. Entonces digamos eso fue como el contexto que se hizo ahí dentro del contrato, pues él quería que participáramos, como te digo con ellos en el 2018 en 2008 más o menos creo, tuvimos un contrato de licenciamiento y pues nos fue bien prestando el servicio con ellos. (2:50:10) DELEGATURA: ¿A qué empresa corresponden estos índices? (2:50:15) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: La verdad pues son los de MICROHARD en ese momento eh entonces pues son los indicadores que creo que se tenían en ese momento ”.
- 181.Radicado No. 17-150510-711 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/INFORMES/ forensic_087f39a9-27f8-4d4a-ba5a-b4dd90812e89_20220623_132845.zip/ forensic_087f39a9-27f8-4d4a-ba5a-b4dd90812e89_20220623_132845.pdf. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 182.Radicado No. 17-150510-576, 17150510--0051400006.mp3 del CP-ELECT. Minuto 2:32:03
- 183.Radicado No. 17-150510-782, 17150510--0078200003 del cuaderno reservado general electrónico. Las llamadas fueron realizadas a las a las 14:12:30 (64 segundos), a las 14:16:20 (295 segundos) y a las 14:21:32 (41 segundos).
- 184.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ ADS_PROCESO_16-11-5274227_115011000_20506861.pdf.
- 185.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 – selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ DA_PROCESO_16-11-5274227_115011000_2.pdf.
- 186.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR. El objeto era: “ Mantenimiento preventivo y correctivo incluido repuestos para los equipos que conforman la plataforma tecnológica de la Dirección General de Sanidad Militar ”.
- 187.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 188.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400004.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 18:20 a 21:23.
- 189.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 190.Radicados No. 17-150510-408, 17150510–0040800002, No. 17-150510-417, 17150510–0041700002 y No. 17-150510-418, 17150510–0041800002 del CP-ELECT. P. 17.
- 191.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:30:32.
- 192.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ROPPC_PROCESO_16-11-5356230_11501100.pdf
- 193.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 31:38.
- 194.Radicado No. 17-150510-573, 17150510--0057300004.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 54:14 a 1:03:03. Al preguntarle por la selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ indicó que pensó que era el mismo que el proceso No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016.
- 195.Radicados No. 17-150510-408, No. 17-150510-417 y No. 17-150510-418 del CP-ELECT.
- 196.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ PCD_PROCESO_16-11-5356230_115011000_.pdf.
- 197.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/9 - selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ ACL_PROCESO_16-11-5356230_115011 (2).pdf.
- 198.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 199.Radicados No. 17-150510-408, No. 17-150510-417 y No. 17-150510-418 del CP-ELECT.
- 200.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 33:00 a 33:37.
- 201.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 38:27 a 38:53.
- 202.De acuerdo con el documento denominado “ ACTA DE CIERRE ” el plazo máximo para presentar ofertar era el 11 de agosto de 2016.
- 203.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 204.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 35:50 a 38:53.
- 205.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ACL_PROCESO_16-11-5356230_115011 (1).pdf.
- 206.Radicado No. 17-150510-399, 17150510–0039900005 del CP-ELECT.
- 207.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ACL_PROCESO_16-11-5356230_115011 (1).pdf.
- 208.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 10 - Selección Abreviada de Menor Cuantía 066 de 2017 adelantada por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES. El objeto era: “ Mantenimiento preventivo, correctivo y soporte técnico con incorporación de repuestos nuevos y originales para los equipos de cómputo, servidores, equipos de almacenamiento, impresoras, plotters, escáner, tabletas de cómputo y equipos de escritorio pertenecientes al comando general de las fuerzas militares, de conformidad con las especificaciones técnicas incluidas en el anexo No. 1 ”.
- 209.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 210.Radicados No. 17-150510-408, No. 17-150510-417 y No. 17-150510-418 del CP-ELECT.
- 211.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:21:56 a 1:23:29.
- 212.Radicado No. 17-150510-803, 17150510--0080300003.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:12:57.
- 213.Radicado No. 17-150510-573, 17150510--0057300004.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:13:20.
- 214.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:24:44 a minuto 1:25:03.
- 215.Radicado No. 17-150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 21.1.xlsx y Anexo 23.1.xlsx. Las llamadas fueron realizadas a las 08:20:29 (93 segundos), a las 08:32:21 (59 segundos), a las 08:44:09 (87 segundos) y a las 16:29:54 (29 segundos).
- 216.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 10 - Selección Abreviada de Menor Cuantía 066 de 2017 adelantada por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES/DA_PROCESO_17-11-6 (21).pdf.
- 217.D. 1510/2013, art. 59.
- 218.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 10 - Selección Abreviada de Menor Cuantía 066 de 2017 adelantada por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES/DA_PROCESO_17-11-6 (22).pdf.
- 219.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Así también lo reconoció ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA durante su declaración. “ (1:22:42) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Eh pues en ese momento la idea era presentarla por MICROHARD únicamente, sino que estaban pidiendo, como lo ves ahí en el chat, una carta de Microsoft que pues a MICROHARD se le había vencido, por eso la idea era poder haber hecho una unión temporal con SELCOMP, que pues no se pudo porque pues en ese tiempo como indiqué ahí SELCOMP era gran empresa, entonces no podía participar, y pues la última opción que se vio era, era ver si se podía hacer con ORIGEN, pero pues ellos tampoco tenían la carta, entonces digamos no, no se pudo presentar ”.
- 220.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 10 - Selección Abreviada de Menor Cuantía 066 de 2017 adelantada por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES/ PCD_PROCESO_17-11-63795.pdf. Documento denominado “ 066 Pliego definitivo ”.
- 221.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 4 - Licitación Pública No. SGA-LP-02-2017 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ. El objeto era: “P restar los servicios de mesa de ayuda, así como los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo para los elementos informáticos que se encuentran fuera de garantía en el inventario en las diferentes sedes de la secretaria (sic) general de la alcaldía mayor de Bogotá D.C ”.
- 222.Radicado No. 17-150510, folio 74 del CP1. Ruta: CONTRATO 575-2017 – ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFWARE (sic) S.A.S / PROPUESTAS Y OFERTAS ECONÓMICAS. Documentos que inician en 17, 19 y 22.
- 223.Radicado No. 17-150510, folio 19 del CP1.
- 224.Radicado No. 17-150510, folio 74 del CP1. Ruta: CONTRATO 575-2017 – ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFWARE (sic) S.A.S / PROPUESTAS Y OFERTAS ECONÓMICAS. Documento denominado “
- 22.MICROHARD S.A.S..PDF ”.
- 225.Ibidem . Documento denominado “
- 19.ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S..PDF ”.
- 226.Ibidem . Documento denominado “
- 17.SELCOMP S.A.S..PDF ”.
- 227.Sobre este punto es importante aclarar que los demás proponentes aseguraron un valor aproximado, pero no exactamente igual.
- 228.Al respecto, cabe señalar que si bien los demás proponentes tenían la misma fecha de inicio de la vigencia de la póliza, la fecha final no era la misma.
- 229.Radicado No. 17-150510, folio 74 del CP1. Ruta: CONTRATO 575-2017 – ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFWARE (sic) S.A.S / PROPUESTAS Y OFERTAS ECONÓMICAS. Documentos que inician en 17, 19 y 22.
- 230.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 24.1.xlsx y Anexo 21.1.xlsx
- 231.Radicado 17-150510-803, 17150510--0080300003.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:14:42 a minuto 2:16:49.
- 232.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. A partir del minuto 1:28:01.
- 233.Radicado 17-150510-576, 17150510--0057600008.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:59:29.
- 234.Radicado 17-150510-573, 17150510--0057300004.mp3 del CP-ELECT. Declaración GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ. A partir del minuto 1:14:55.
- 235.Radicado No. 17-150510, folio 74 del CP1. Ruta: CONTRATO 575-2017 – ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFWARE (sic) S.A.S / PROPUESTAS Y OFERTAS ECONÓMICAS. Documentos que inician en 17, 19 y 22.
- 236.Ibidem .
- 237.Radicado 17-150510-419, 17150510--0041900002.pdf del CP-ELECT. P. 79-80.
- 238.Res. 2076/2019, SIC.
- 239.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 19.1.xlsx y Anexo 16.1.xlsx. JORGE URIEL NOVA MONTAÑO y SEGUNDO SALCADOR ANGULO mantuvieron comunicación telefónica en tres oportunidades: el día 18 de mayo de 2017 a las 09:31:34 (con una duración de 7 segundos) y a las 09:34:43 (con una duración de 58 segundos); el 26 de mayo de 2017 a las 12:01:11 (con una duración de 1 segundos).
- 240.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 24.1.xlsx. JORGE URIEL NOVA MONTAÑO y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ mantuvieron comunicación telefónica en seis oportunidades: el día 18 de mayo de 2017 a las 20:39:55 (con una duración de 656 segundos); el 19 de mayo de 2017 a las 08:50:39 (con una duración de 20 segundos) y a las 15:42:24 (con una duración de 58 segundos); 24 de mayo de 2017 a las 17:17:51 (con una duración de 155 segundos); el 25 de mayo de 2017 a las 11:22:59 (con una duración de 24 segundos) y a las 11:28:33 a las 11:28:33 (con una duración de 8 segundos).
- 241.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 21.1.xlsx y Anexo 23.1.xlsx. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ mantuvieron comunicación telefónica en cinco oportunidades: el día 18 de mayo de 2017 a las 13:04:52 (con una duración de 108 segundos) y a las 17:08:20 (con una duración de 118 segundos); el 24 de mayo de 2017 a las 10:11:02 (con una duración de 118 segundos) y a las 12:41:00 (con una duración de 133 segundos); y el 25 de mayo de 2017 a las 10:20:51 (con una duración de 126 segundos).
- 242.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 11.1.xlsx y Anexo 14.1.xlsx. SIERVO MORALES RODRÍGUEZ y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO mantuvieron comunicación el 25 de mayo de 2017 a las 10:06:14 y tuvo una duración de 234 segundos.
- 243.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 21.1.xlsx, Anexo 23.1.xlsx, Anexo 24.1.xlsx, Anexo 11.1.xlsx.
- 244.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 21.1.xlsx, Anexo 23.1.xlsx, Anexo 24.1.xlsx, Anexo 11.1.xlsx. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ mantuvieron comunicaciones el 6 de junio de 2017: la primera llamada se realizó a las 08:51:08 (con una duración de 26 segundos); la segunda a las 13:11:04 (con una duración de 22 segundos); la tercera a las 15:21:10 (con una duración de 133 segundos); la cuarta a las 16:27:25 (con una duración de 224 segundos); la quinta a las 18:00:11 (con una duración de 92 segundos); la sexta a las 18:02:18 (con una duración de 109 segundos); y la séptima a las 18:04:49 (con una duración de 274 segundos).
- 245.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 21.1.xlsx, Anexo 23.1.xlsx, Anexo 24.1.xlsx, Anexo 11.1.xlsx. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ mantuvieron dos comunicaciones el 6 de junio de 2017: la primera llamada fue a las 14:16:37 (con una duración de 48 segundos) y la segunda a las 14:28:50 (con una duración de 65 segundos).
- 246.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 21.1.xlsx, Anexo 23.1.xlsx, Anexo 24.1.xlsx, Anexo 11.1.xlsx. JORGE URIEL NOVA MONTAÑO y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ mantuvieron dos comunicaciones el 6 de junio de 2017: la primera de estas llamadas fue a las 15:25:01 (con una duración de 129 segundos) y la segunda a las 18:40:33 (con una duración de 297 segundos).
- 247.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 5 - Licitación Pública Acuerdo Marco de Precios LP-AMP-138-2017 adelantada por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. El objeto era: “ El objeto del Acuerdo Marco es establecer: (i) las condiciones para la adquisición de Computadores y Periféricos al amparo del Acuerdo Marco y el suministro de Computadores y Periféricos por parte de los Proveedores; (ii) las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se vinculan al Acuerdo Marco y adquieren los Computadores y Periféricos; y (iii) las condiciones para el pago de Computadores y Periféricos por parte de las Entidades Compradoras ”.
- 248.Numeral 2 del pliego de condiciones. Los seis segmentos correspondían a lo siguiente: 1) computadores de escritorio, 2) estaciones de trabajo, 3) portátiles,4) tabletas, 5) periféricos de entrada y de salida y 6) equipos de visualización.
- 249.SELCOMP presentó propuesta para ser proveedor en los segmentos 1, 2, 3 y 4 y resultó adjudicatario en los segmentos 1, 3 y
- 4.MICROHARD presentó propuesta en los segmentos 1, 2, 3, 4 y 5; y resultó adjudicatario en los segmentos 1, 2, 4 y
- 5.La Resolución de adjudicación fue la No. 1346 del 18 de julio de 2017.
- 250.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 5 - Licitación Pública Acuerdo Marco de Precios LP-AMP-138-2017 adelantada por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE/19 Formatos 1, 3, 4 y 6 Pliego.docx. En la misma ubicación.documentos de la oferta de los proveedores MICROHARD (CO1.RPL.222202_20210903154824.zip) y SELCOMP (CO1.RPL.237420_20210903155934.zip).
- 251.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 5 - Licitación Pública Acuerdo Marco de Precios LP-AMP-138-2017 adelantada por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE/CO1.RPL.222202_20210903154824.zip y CO1.RPL.237420_20210903155934.zip.
- 252.Radicado No. 17-150510-576, 17150510--0057600007.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 4:12 a minuto 5:10.
- 253.Radicados No. 17-150510-408, No. 17-150510-417 y No. 17-150510-418 del CP-ELECT. P. 19.
- 254.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 5 - Licitación Pública Acuerdo Marco de Precios LP-AMP-138-2017 adelantada por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE/CO1.RPL.222202_20210903154824.zip y CO1.RPL.237420_20210903155934.zip.
- 255.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 5 - Licitación Pública Acuerdo Marco de Precios LP-AMP-138-2017 adelantada por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE/CO1.RPL.222202_20210903154824.zip y CO1.RPL.237420_20210903155934.zip.
- 256.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:44:42 a 1:45:34.
- 257.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/INFORMES/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/ 00 CHAT FERNANDO SIMBAQUEBA Y ANDRÉS SIMBAQUEBA
- 2.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 258.Radicado No. 17-150510-544, 17150510--0054400003.mp3 del CP-ELECT. Minuto 1:49:19 a 1:50:05.
- 259.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:47:24 a 1:47:47.
- 260.Es importante recordar que MICROHARD fue adjudicatario de los segmentos 1, 2, 4 y 5, y SELCOMP fue adjudicatario de los segmentos 1, 3 y 4.
- 261.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 6 - Orden de Compra No. 23051 - Tienda Virtual del Estado Colombiano - Acuerdo marco de precios CCE-569-1-AMP-2017.
- 262.DIAN. Orden de Compra No. 23051. Disponible en: https://www.dian.gov.co/dian/contratacion/Paginas/DetalleOrdenesCompra.aspx#InplviewHash18c6f288-54dc-4d93-99d0-f9a8adee9647=FilterField1%3DID-FilterValue1%3D953.
- 263.Computadores de escritorio S1_ETP_4 Computador de escritorio 1.2, S1_ETP_5 Computador de escritorio 1.2.
- 264.Computador de escritorio 1.2.
- 265.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/6 – Orden de Compra No. 23051 – tienda Virtual del Estado colombiano – Acuerdo marco de precios CCE-569-1-AMP-2017/modificacion_firm.pdf. La fecha de vencimiento inicial de la orden de compra era 31 de diciembre de 2017. Sin embargo, la fecha de terminación se extendió hasta el 23 de marzo de 2018.
- 266.Radicados No. 17-150510-408, No. 17-150510-417 y No. 17-150510-418 del CP-ELECT. P. 20.
- 267.Radicado No. 17-150510-576, 17150510--0051400004.mp3 del CP-ELECT. Minuto 07:25 a 08:56.
- 268.Radicado No. 17-150510-621, 17150510--0062100003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Testimonio XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX. Minuto 1:18:22 a 1:20:13. 269.. Radicado No. 17-150510-711 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: SUMMATION/ARCHIVOS/RE_ Solicitud aclaración evento 44114 [2290382].msg.
- 270.Radicado No. 17-150510-419, 17150510--0041900002 del CP-ELECT. P. 39.
- 271.Radicado No. 17-150510-711 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: SUMMATION/ARCHIVOS/ RV_ Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Orden de compra 23051[2287246].msg.
- 272.Radicado No. 17-150510-777, 17150510--0077700002 del CP-ELECT. P. 2.
- 273.Colombia Compra Eficiente, Tienda Virtual del Estado Colombiano. Acuerdo Marco para la adquisición de computadores y periféricos LP-AMP-138-2017. Disponible en https://www.colombiacompra.gov.co/tienda-virtual-del-estado-colombiano/tecnologia/adquisicion-de-computadores-y-perifericos. Archivo “ Marcas y Modelos ”.
- 274.Radicado No. 17-150510-764 del cuaderno reservado general electrónico. Cabe recalcar que xxxx contaba con otros canales y distribuidores por fuera del Acuerdo Marco de Precios CCE-569-1MP-2017. Entre otros, COLOMBIANA DE SERVICIOS TECNOLOGICOS S.A.S, COLSOF, COMWARE S.A., CONIX S.A., CONSEMAD S.A.S, DIGITEX INTERNACIONAL y DOCUXER LTDA.
- 275.Radicado No. 17-150510, folio 316 del cuaderno público físico 3 (en adelante “CP3”). Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. “ (23:05) ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA: Pues digamos cuando es el tema de hardware pues dependemos de todo lo que es el tema de fabricante, entonces si nosotros registramos la oportunidad con el fabricante que en este caso es XXXX, esos productos que vendemos son XXXX, entonces cuando se reporta la oportunidad pues se tiene un diferencial (…)”.
- 276.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/6 – Orden de Compra No. 23051 – tienda Virtual del Estado colombiano – Acuerdo marco de precios CCE-569-1-AMP-2017.
- 277.Radicado No. 17-150510-711 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: SUMMATION/ARCHIVOS/ RV_ Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Orden de compra 23051[2287246].msg.
- 278.Radicado No. 17-150510-783 del cuaderno reservado general electrónico. Según la información reportada por XXXXXXXXXXXX, se puede observar que el número de cuenta relacionado en “Cuenta Beneficiario” corresponde a un prod<ucto cuyo titular es SEGUNDO SALVADOR ANGULO.
- 279.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico. Carpeta “SOPORTES OPERACIONES VIVA VOZ”. Archivo “XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX”
- 280.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / RV_Solicitud aclaración evento 44114 [2876190].
- 281.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / RV_Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Orden de compra 23051 [2287246].
- 282.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / entry #4048979906 [3176783].
- 283.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / Fwd_ ORDEN DE COMPRA DIAN [2875193].
- 284.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / Fwd_ Orden de Compra 23051 DIAN [2292240].
- 285.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / Re_Solicitud aclaración evento 44114 [2290382].
- 286.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / Re_Solicitud aclaración evento 44114 [2290382]. En el correo se indica lo siguiente: ” Dando alcance a las conversaciones que hemos tenido durante las últimas 4 semanas contigo y con Salvador acerca del proceso de la referencia, reiteramos nuevamente que como fabricantes no nos es posible cumplir con la entrega del ETP solicitado por la Entidad en la fecha que ellos requieren ”
- 287.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / RE_Solicitud aclaración evento 44114 [2879699].
- 288.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / RV_Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Orden de compra 23051 [2287246].
- 289.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / Carta prorroga DIAN [2880529].
- 290.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / Fwd_ Orden de Compra 23051 DIAN [2292240]
- 291.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / Orden Compra 23051 [2291526]. En el mismo sentido Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / ORDEN DE COMPRA INGRAM[2291528].
- 292.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / OC DIAN 23051 [2291527].
- 293.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / Fwd_ Orden de Compra 23051 DIAN [2292240]
- 294.Radicación 17-150510-711 del CRG- ELECT. Ruta: 17-150510.url / SUMMATION / ARCHIVOS / Fwd_ ORDEN DE COMPRA DIAN [2875193]
- 295.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/5 - Licitación Pública Acuerdo Marco de Precios LP-AMP-138-2017 adelantada por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE/ 20193110 Informe Supervisión Co.pdf. Es importante mencionar que durante el desarrollo del acuerdo marco de precios MICROHARD atendió 38 órdenes de compra por un valor de $2.918,11 millones de pesos y SELCOMP atendió 33 órdenes de compra por un valor de $12.019,67 millones de pesos durante el 2017, 2018 y 2019.
- 296.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/7 - Licitación Pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ. El objeto era: “ Prestar los servicios de mesa de ayuda, así como los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo para los elementos informáticos que se encuentran fuera de garantía en el inventario en las diferentes sedes de la Secretaria (sic) General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C ”.
- 297.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/Re_ INFORMACIÓN DE SERVICIO SOLICITUD DE DOCUMENTOS PARA PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO[1412092].msg.
- 298.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/[Re_ INFORMACIÓN DE SERVICIO SOLICITUD DE DOCUMENTOS PARA PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO[1412092].msg].
- 299.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/ Póliza Alcaldía[1419556].msg. y FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/[Póliza Alcaldía[1419556].msg]/POLIZA 101124332 (2) ALCALDIA[1419557].pdf.
- 300.Radicado 17-150510-380, 17150510--0038000002.pdf del CP-ELECT. P. 3-4.
- 301.Radicado No. 17-150510-711 del cuaderno reservado general electrónico. SUMMATION/ARCHIVOS/Firma digital de German Gomez[1412844].msg.
- 302.Radicado 17-150510-380, 17150510--0038000002.pdf del CP-ELECT. P 2-3.
- 303.Radicado 17150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510 XXXXXXXXX.zip/17150510/DATOS/ P PAGOS CADA.
- 304.Radicado 17-150510-380, 17150510--0038000002.pdf del CP-ELECT. P.
- 12.Certificación laboral de CAMILO ANDRÉS DÍAZ ARANDA en MICROHARD, donde se establece que empezó a trabajar allí desde el 18 de diciembre de 2017.
- 305.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 24.1.xlsx. Se realizaron 15 llamadas entre GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO: el 6 de junio de 2018 a las 07:26:40 (con duración de 34 segundos), a las 10:04:51 (con duración de 162 segundos), a las 12:04:47 (con duración de 272 segundos), a las 12:50:15 (con duración de 65 segundos), a las 13:15:14 (con duración de 169 segundos), a las 15:02:00 (con duración de 17 segundos), a las 18:23:08 (con duración de 402 segundos); el 8 de junio de 2018 a las 10:39:06 (con duración de 54 segundos) y el 18 de junio de 2018 a las 07:36:21 (con duración de 384 segundos), a las 08:47:19 (con duración de 12 segundos) a las 09:15:07 (con duración de 48 segundos), a las 11:52:40 (con duración de 49 segundos), a las 13:32:36 (con duración de 67 segundos), a las 15:29:53 (con duración de 143 segundos) y a las 17:26:14 (con duración de 242 segundos).
- 306.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 21.1.xlsx y Anexo 23.1.xlsx. ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA y GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ se comunicaron en 5 oportunidades: el 6 de junio de 2018 a las 07:44:06 (con una duración de 930 segundos), a las 08:06:16 (con duración de 182 segundos); el 8 de junio de 2018 a las 08:59:30 (con duración de 696 segundos), a las 09:46:33 (con duración de 23 segundos) y a las 17:45:18 (con una duración de 171 segundos).
- 307.Radicado 17-150510-573, 17150510--0057300004.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:23:57 a 1:28:13 .
- 308.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE. Archivos “ AAACL_PROCESO_16-1-156541_104001000_19203864.pdf ”, “ DA_PROCESO_16-1-156541_104001000_19204680.pdf ” y “ DA_PROCESO_16-1-156541_104001000_19653999.pdf ”. En estos documentos se puede observar que JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época) escribía su nombre con “V” así como en el usuario “ fsimbaqueva ”.
- 309.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/7 - Licitación Pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ/ No title (3_9_2021 12_22_35).html. Documentos de las ofertas de los proveedores MICROHARD y ORIGEN.
- 310.Ibidem .
- 311.Radicado 17-150510-803, 17150510--0080300004.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 11:31 a 12:06.
- 312.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/7 - Licitación Pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ/ No title (3_9_2021 12_22_35).html. Documentos de las ofertas de los proveedores MICROHARD, SELCOMP y ORIGEN.
- 313.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/7 - Licitación Pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ/ No title (3_9_2021 12_22_35).html. Documento de la oferta del proveedor SELCOMP.
- 314.Ibidem . Documento de la oferta del proveedor MICROHARD.
- 315.Res. 2076/2019, SIC.
- 316.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 24.1.xlsx. GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ y JORGE URIEL NOVA MONTAÑO se comunicaron el 16 de julio de 2018 en 9 oportunidades: a las 09:21:54 (con duración de 305 segundos), a las 09:30:46 (con duración de 25 segundos), a las 12:41:33 (con duración de 21 segundos), a las 12:46:29 de (con duración 28 segundos), a las 12:54:45 (con duración de 50 segundos), a las 12:59:42 (con duración de 35 segundos), a las 13:52:33 (con duración de 74 segundos), a las 13:54:15 (con duración de 77 segundos) y a las 18:31:03 (con duración de 257 segundos).
- 317.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 21.1.xlsx y Anexo 23.1.xlsx. El 16 de julio de 2018 se evidenció una llamada entre GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA a las 08:25:21 con una duración de 553 segundos.
- 318.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 11.1.xlsx y Anexo 14.1.xlsx. El 16 de julio de 2018 se evidenciaron 2 llamadas entre JORGE URIEL NOVA MONTAÑO y SIERVO MORALES RODRÍGUEZ: una a las 09:27:19 (con duración de 193 segundos) y otra a las 10:54:49 (con duración de 27 segundos).
- 319.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/7 - Licitación Pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ/ Anexo
- 2.Explicativo.docx. Este proceso contempló 4 formas posibles de valorar la oferta económica: media aritmética, media aritmética alta, media geométrica y menor valor.
- 320.Radicados No. 17-150510-260, archivo P 17150510–0014300002.pdf y No. 17-150510-497, archivo P-17150510--0014300002 (1).pdf del cuaderno reservado general electrónico.
- 321.Radicado 17-150510-573, 17150510--0057300004.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:30:11 a 1:31:24. Minuto 1:33:30 a 1:35:03. Minuto 1:38:22 a 1:38:51.
- 322.Radicado 17-150510-419, 17150510--0041900002.pdf del CP-ELECT. P. 82-83.
- 323.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CLIENTES / ORIGEN INFORMATICAS SOFTWARE / PAGOS.xlsx.
- 324.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CLIENTES / ORIGEN INFORMATICAS SOFTWARE / PAGOS.xlsx.
- 325.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510/ DATOS / P PAGOS SI.xlsx.
- 326.Radicado No. 17-150510-783 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CRG / CUADERNO RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO / 17-150510-783/ SIC 17-150510. Archivo llamado “ CUENTAS ”.
- 327.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/7 - Licitación Pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ/CONTRATO (3_9_2021 12_27_01).html.
- 328.La gestión a favor de todos los investigados se refiere únicamente a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS.
- 329.Radicado No. 17-150510-429, 17150510–0042900005 del CP-ELECT. P. 747, 895, 1009 y 1049. De conformidad con las Resoluciones No. 1998 de 2016, No. 2050 de 2018, No. 0695 de 2020 y No. 1698 de 2021 del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS estuvo asignado a SANIDAD MILITAR desde el 11 de marzo de 2016 hasta el 16 de junio de 2021.
- 330.SANIDAD MILITAR es una dependencia del COMANDO. Disponible en: https://cgfm.mil.co/es/dependencias-del-comando-general-de-las-fuerzas-militares.
- 331.Radicado No. 17-150510-81, archivo 17150510--0008100002 del cuaderno reservado general electrónico.
- 332.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR. El objeto era: “ Mantenimiento preventivo y correctivo incluido repuestos para los equipos que conforman la plataforma tecnológica de la Dirección General de Sanidad Militar ”.
- 333.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ DEPREV_PROCESO_16-11-5274227_1150110.pdf.
- 334.Radicado No. 17-150510-398, 17150510–0039800002 del CP-ELECT. P. 14
- 335.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ Detalle del proceso_ 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 (3_9_2021 12_36_54).html. De acuerdo con los documentos del SECOP II, el aviso de convocatoria fue publicado el 28 de junio de 2016.
- 336.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 337.En el contexto analizado y con base en otros mensajes de JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS, la abreviación “ manto de equipos ” puede entenderse como mantenimiento de equipos.
- 338.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 339.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:54:58 a 2:56:08.
- 340.Cfr . Res. 42368/2021, SIC.
- 341.Numeral 1.3.5. del pliego de condiciones definitivo: “ El plazo de ejecución será de 12 meses a partir del día hábil siguiente a la aprobación de la garantía, y suscripción de la correspondiente acta de inicio ” (destacado fuera del texto).
- 342.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:58:01.
- 343.Esta situación fue mencionada en el numeral 4.2.7. de este informe motivado.
- 344.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 345.De acuerdo con lo que quedó demostrado en el capítulo 4.2.4. de este informe motivado.
- 346.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ PCD_PROCESO_16-11-5274227_115011000_.pdf. Pliego de condiciones. Numeral 3.5.1. – 4.6.
- 347.Esta situación también fue objeto de análisis y se acreditó en el numeral 4.2.4. de este informe motivado.
- 348.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 3:00:09 a 3:01:20.
- 349.Radicado No. 17-150510-782, 17150510--0078200003 del cuaderno reservado general electrónico. El 10 de mayo se registró una llamada entre JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS y ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA a las 09:50:51 con una duración de 821 segundos (14 minutos, aproximadamente); el 16 de mayo existió otra llamada a las 10:03:12 por 51 segundos; el 18 de mayo se comunicaron telefónicamente una vez a las 17:30:07 por 82 segundos y el 23 de mayo se evidenció una llamada a las 11:13:01 con una duración de 27 segundos.
- 350.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.
- 351.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 03:20 a 4:29.
- 352.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/PCD_PROCESO_16-11-5274227_115011000_.pdf. Pliego de condiciones. Numeral 3.5.1. – 4.6.
- 353.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 354.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ Detalle del proceso_ 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 (3_9_2021 12_36_54).html. De acuerdo con los documentos del SECOP el aviso de convocatoria, los estudios previos, y el proyecto de pliego de condiciones fueron publicados el 28 de junio de 2016.
- 355.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 356.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 07:00 a 8:25.
- 357.Res. 73079/2019, SIC. “ Desde esa perspectiva, en el ámbito de la contratación pública, el principio de publicidad de la información relacionada con el proceso contractual es considerado un aspecto indiscutiblemente relevante para garantizar una competencia en igualdad de oportunidades ”.
- 358.Radicado No. 17-150510-429, 17150510–0042900002 del CP-ELECT. “(…) reitera que la única finalidad de mi cliente al mantener comunicaciones con el señor ANDRÉS SIMBAQUEBA, era presentar las mejores ofertas a la Entidad para cumplir con la prestación del servicio, dado que su propósito como funcionario público al servicio del Comando General de la Fuerzas Militares, siempre ha sido ejercer su cargo con la mejor disposición, aptitud y capacidad (…)”.
- 359.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:44:29 2:44:49.
- 360.Radicado No. 17-150510-782, 17150510--0078200003 del cuaderno reservado general electrónico. El 7 de julio de 2016 se evidenció una llamada por parte de ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA a JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS a las 18:11:01 con una duración de 72 segundos.
- 361.Como se explicó en el capítulo 4.2.4., de las sociedades investigadas, únicamente SELCOMP presentó observaciones en el proceso de selección. Ante esto, JAIME ERNESTO GUTIÉRREZ PLAZAS le confirmó a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA que las observaciones ya habían llegado y le sugirió presentar la misma observación con otra empresa.
- 362.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:50:26 a 2:52:10.
- 363.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ DA_PROCESO_16-11-5274227_1150110 (1).pdf. Los NIT que identifican a la UT DISAN MILITAR 2016 corresponden a los NIT de ORIGEN (900.322.173-2) y de MICROHARD (800.250.721-6).
- 364.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/PCD_PROCESO_16-11-5274227_115011000_.pdf.
- 365.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 366.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 10:20 a minuto 11:00.
- 367.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR. Archivos “ Detalle del proceso_ 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 (3_9_2021 12_36_54).html ”, “ ACL_PROCESO_16-11-5274227_115011000_.pdf ” y “ ADE_PROCESO_16-11-5274227_115011 (1).pdf ”. La Delegatura verificó que la información discutida en la conversación analizada estaba contenida en los documentos denominados “ Ormulario (sic) de preguntas y respuestas ” y “ Adenda 1 ”. Dichos documentos fueron publicados el 12 de julio de 2016.
- 368.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/8 - selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ADE_PROCESO_16-11-5274227_115011 (1).pdf.
- 369.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. “ [12 jul. 2016 09:47:27] Jaime Guerra: Ing alfin se van a presentar hoy [12 jul. 2016 09:47:32] Jaime Guerra: Digo mañana [12 jul. 2016 09:57:08] Andrés Simbaqueba: No inge no tenemos como cumplir ” . Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 370.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 371.Radicado No. 17-150510-782, 17150510--0078200003 del cuaderno reservado general electrónico. Las llamadas fueron realizadas a las 14:12:30 (64 segundos), a las 14:16:20 (295 segundos) y a las 14:21:32 (41 segundos).
- 372.Radicado No. 17-150510-711 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/INFORMES/forensic_087f39a9-27f8-4d4a-ba5a-b4dd90812e89_20220623_ 132845.zip/forensic_087f39a9-27f8-4d4a-ba5a-b4dd90812e89_20220623_132845.pdf. Ver Chat No. 8 del numeral 4.2.4.
- 373.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/Detalle del proceso_ 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 (3_9_2021 12_42_13).html. De acuerdo con la información publicada en el SECOP el proceso fue publicado el 22 de julio de 2016. El objeto era: “ Mantenimiento preventivo y correctivo incluido repuestos para los equipos que conforman la plataforma tecnológica de la dirección general de sanidad militar ”.
- 374.Como se mencionó, el proceso de selección No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016 fue declarado desierto y SANIDAD MILITAR realizó algunos ajustes (entre ellos algunas modificaciones en los índices financieros) debido a que ninguna persona había presentado oferta.
- 375.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ROPPC_PROCESO_16-11-5356230_11501100.pdf. De forma individual cada una de las empresas investigadas solicitó a SANIDAD MILITAR que el índice de liquidez fuera mayor o igual a 1.4 veces (=1,4) y que la razón de cobertura de intereses fuera mayor o igual a 9% (=9).
- 376.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/Detalle del proceso_ 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 (3_9_2021 12_42_13).html. De acuerdo con la información disponible en el SECOP, las respuestas a las observaciones al proyecto de pliego de condiciones se publicaron en el SECOP el 29 de julio de 2016. Documento denominado “ FORMULARIO DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PROYECTO DE PLIEGO SAMC-041-DGSM-2016 ”.
- 377.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 378.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR. Archivos “ROPPC_PROCESO_16-11-5356230_11501100.pdf” y “PCD_PROCESO_16-11-5356230_115011000_.pdf”.
- 379.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ACL_PROCESO_16-11-5356230_115011 (2).pdf.
- 380.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. (Ver Chat No. 11 del numeral 4.2.5.)
- 381.De acuerdo con el documento denominado “ ACTA DE CIERRE ” el plazo máximo para presentar ofertas era el 11 de agosto de 2016.
- 382.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.(Ver Chat No. 12 del numeral 4.2.5.).
- 383.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ACL_PROCESO_16-11-5356230_115011 (1).pdf.
- 384.Ibidem .
- 385.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. “ [08 ago. 2016 20:50:11] Jaime Guerra: Ing ya van a publicar las reap. A las observaciones rrcuerde q el miercoles es la presentacion de las ofertas .
- 386.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/IE_PROCESO_16-11-5356230_115011000_2.pdf.
- 387.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ Detalle del proceso_ 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 (3_9_2021 12_42_13).html. Documento denominado “ Consolidado evaluacciones (sic)”, publicado el 18 de agosto de 2016.
- 388.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 389.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 59:34 a 1:00:25.
- 390.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ADE_PROCESO_16-11-5356230_115011 (1).pdf.
- 391.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 392.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:02:50.
- 393.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 394.Radicado No. 17-150510-782, 17150510--0078200003 del cuaderno reservado general electrónico. La llamada se realizó a las 20:20:36.
- 395.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA, Minuto 1:07:51 a 1:08:21. 396.
- 396.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/IE_PROCESO_16-11-5356230_115011000_2.pdf. La UT MICROHARD-ORIGEN no presentó: (i) el formulario No. 3 para acreditar la capacidad financiera, la capacidad organizacional y la capacidad patrimonial; (ii) la fotocopia de la resolución vigente de la DIAN para facturar; (iii) no cumplió con los indicadores de cobertura de intereses; y (iv) no aportó la póliza de seriedad con la dirección y el nombre completo del asegurado. 397.
- 398.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 399.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/Detalle del proceso_ 041-MDN-CGFM-DGSM-2016 (3_9_2021 12_42_13).html. El documento denominado “ Segundo consolidado de evaluaciones ” fue publicado el 24 de agosto de 2016 a las 08:07 p.m.
- 400.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 401.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico.
- 402.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 10 - Selección Abreviada de Menor Cuantía 066 de 2017 adelantada por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES. El objeto era: “ Mantenimiento preventivo, correctivo y soporte técnico con incorporación de repuestos nuevos y originales para los equipos de cómputo, servidores, equipos de almacenamiento, impresoras, plotters, escáner, tabletas de cómputo y equipos de escritorio pertenecientes al comando general de las fuerzas militares, de conformidad con las especificaciones técnicas incluidas en el anexo No. 1 ”.
- 403.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:21:02.
- 404.Radicado No. 17-150510-782, 17150510--0078200003 del cuaderno reservado general electrónico.
- 405.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 10 - Selección Abreviada de Menor Cuantía 066 de 2017 adelantada por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES/PCD_PROCESO_17-11-63795.pdf.
- 406.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.
- 407.Radicado No. 17-150510-782, 17150510--0078200003 del cuaderno reservado general electrónico.
- 408.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/11 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 134-MDN-CGFM-JEMCO-DIGSA-2019 adelantada por SANIDAD MILITAR. El objeto era: “ Contratar la prestación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo, incluidos repuestos, para los equipos que conforman la plataforma tecnológica de la dirección general de sanidad militar ”.
- 409.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 410.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 411.Res. 30415/2021, SIC. Mediante la Resolución 30415 de 2021 la Superintendencia sancionó una colusión que se manifestó, entre otras, en las manifestaciones de interés que hicieron los colusores. Al respecto indicó: “ En ese orden de ideas, no puede desconocerse que en varios de los procesos objeto de reproche y frente a los cuales los investigados señalan que no presentaron propuesta, la manifestación de interés era un requisito para la presentación de esta so pena de rechazo. Incluso, que en varios de los procesos, la manifestación de interés era requisito para participar en el sorteo para determinar quiénes podrían presentar su oferta o propuesta. Tampoco puede desconocerse que en ocasiones presentaron propuestas aparentemente individuales simulando ser competidores ”. Res. 2076/2019, SIC. P.
- 33.En la Resolución 2076 de 2019 también se identificaron identidades en documentos que no otorgaban puntaje. Allí se indicó: “ Frente a este documento, se resalta que la póliza de seriedad de la oferta también es un documento fundamental para la participación en el proceso. Tal es su importancia, que si no se adjunta con la presentación de la oferta, esta debe ser rechazada por la entidad sin posibilidades de subsanación. En los términos del 'Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación', elaborado por Colombia Compra Eficiente, 'Los proponentes deberán entregar la garantía de seriedad de la oferta junto con la propuesta. La no entrega de la garantía junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo por parte de las entidades estatales'. (…) Así las cosas, el Despacho considera que las gestiones de XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX, director de licitaciones de PROYECTAR, fueron fundamentales para ambas empresas, pues sin los documentos que él tramitó [certificados de existencia y representación, antecedentes judiciales y disciplinarios, pólizas de garantía de seriedad de la oferta] , los investigados no hubieran podido participar en el proceso contractual, por lo cual sus ofertas tampoco hubieran sido evaluadas, y por lo tanto, no hubiera sido posible la adjudicación del contrato para ninguna de ellas ”.
- 412.Res. 41412/2018, SIC. “ Al respecto, el Despacho reitera que la ilegalidad de la conducta radica en el simple hecho de que los investigados hayan actuado coordinadamente para participar en el proceso, independientemente de si la ejecución del contrato les dio utilidad o no. Afirmar que un análisis de las utilidades es estrictamente necesario para decidir si los investigados cometieron o no la infracción es equivalente a pensar que actuar coordinadamente solo resultaría ilegal si los cartelistas logran quedarse con el contrato por el que participaron ”.
- 413.Radicado No. 17-150510-429, 17150510–0042900002 del CP-ELECT. P. 7.
- 414.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/12 - Proceso de Mínima Cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 adelantado por la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA NACIONAL. El objeto era: “ La adquisición de equipos tecnológicos computadores portátiles, pantallas, video beam, impresoras y cámaras ”.
- 415.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT TENIENTE RUIZ Y ANDRÉS SIMBAQUEBA
- 2.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 416.Radicado No. 17-150510, 17-150510-155 del CP-ELECT. Declaración de JOSÉ MIGUEL RUIZ SOLÓRZANO. Minuto 1:13:35.
- 417.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico.
- 418.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:21:55 a 2:22:38.
- 419.Radicado 17-150510-803, 17150510--0080300004.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 33:20 a 34:49.
- 420.Radicado 17-150510-803, 17150510--0080300004.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 34:28.
- 421.D. 1082/2015. art. 2.2.1.1.1.3.1. “(…) Documentos del Proceso son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación ” (destacado propio del texto).
- 422.D. 1082/2015. art. 2.2.1.1.2.1.1. “ Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato ”.
- 423.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT TENIENTE RUIZ Y ANDRÉS SIMBAQUEBA
- 2.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 424.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/12 - Proceso de Mínima Cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 adelantado por la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA NACIONAL. A pesar de que el 29 de noviembre de 2019 la DITRA no había publicado el proceso de mínima cuantía No. PN DITRA MIC 035 de 2019, es importante tener en cuenta que el objeto de este fue “ La adquisición de equipos tecnológicos computadores portátiles, pantallas, video beam, impresoras y cámaras ”.
- 425.Radicado 17-150510-514, 17150510–0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico.
- 426.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT TENIENTE RUIZ Y ANDRÉS SIMBAQUEBA
- 2.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 427.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/12 - Proceso de Mínima Cuantía No. PN DITRA MIC 035 2019 adelantado por la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA NACIONAL/ PN DITRA MIC 035 2019 (3_9_2021 13_33_28).html.
- 428.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT TENIENTE RUIZ Y ANDRÉS SIMBAQUEBA. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 429.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT TENIENTE RUIZ Y ANDRÉS SIMBAQUEBA
- 2.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 430.Radicado 17-150510-514, 17150510--0051400003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico.
- 431.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 6.2.xlsx.
- 432.Radicado 17-150510, 17150510-800 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: Anexo en Excel/ Anexo 6.2.xlsx.
- 433.Radicado 17-150510-782, 17150510–0078200004 del cuaderno reservado general electrónico.
- 434.D. 367/2022, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. La OFICINA DE ALTA CONSEJERÍA DISTRITAL DE TIC es una dependencia adscrita al Despacho del/la Alcalde/sa Mayor de Bogotá como parte de la estructura interna de la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ.
- 435.Radicado No. 17-150510-182, archivo CERTIFICACIOíN LABORAL-OMAR PALACIOS SIERRA del cuaderno reservado general electrónico. De acuerdo con la hoja de vida de OMAR PALACIOS SIERRA, publicada en el SISTEMA DISTRITAL DEL EMPLEO Y DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (en adelante “SIDEAP”), esta persona ocupó diferentes cargos en diferentes entidades de BOGOTÁ D.C. Dentro de las entidades en las que desempeñó sus funciones desde 1998 a 2020 se encuentra la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C. (01/10/1998 al 08/10/1998), el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD (06/09/2004 al 27/09/2005, 01/02/2006 al 31/01/2007, 20/02/2007 al 19/02/2008, 06/03/2008 al 30/01/2009), la SECRETARÍA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONÓMICO (26/12/2012 al 10/05/2013, 14/05/2013 al 20/10/2013), la SECRETARÍA GENERAL DEL DISTRITO (18/11/2013 al 02/07/2014, 09/09/2014 al 24/03/2015, 26/09/2017 al 13/07/2020) y la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD (17/03/2020 al 31/07/2020).
- 436.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/14 - Licitación Pública No.SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO. El objeto era: “ Prestar los servicios de mesa de servicios, soporte y mantenimiento preventivo y correctivo con bolsa de repuestos, para la plataforma tecnológica de la SED; así como el servicio técnico especializado de administración, operación, soporte y mantenimiento de la infraestructura tecnológica de la SED ”.
- 437.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 438.Resolución de apertura. Chat No. 56, Chat No. 57, Chat No. 58 y Chat No. 59.
- 439.Radicado No. 17-150510-650, 17150510--0065000003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:38:00.
- 440.Radicado No. 17-150510-803, 17150510--0080300004.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:07:37.
- 441.Al respecto, es importante mencionar que el 9 de mayo de 2018 vencía el plazo para presentar las ofertas al proceso de selección. MICROHARD y SELCOMP presentaron oferta de manera individual, al igual que otros 11 agentes del mercado. El 11 de mayo de 2018 la SED publicó el informe de evaluación preliminar de las ofertas presentadas.
- 442.De acuerdo con el informe de evaluación preliminar MICROHARD no cumplió con los requisitos jurídicos (no aclaró en la carta de presentación de la oferta que la vigencia de la oferta debía corresponder a ciento veinte días calendario a partir de la fecha de cierre del presente proceso de selección de conformidad con el Anexo No. 1 y el complemento del pliego de condiciones definitivo).
- 443.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/14 - Licitación Pública No.SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO. Archivos: “ REQUERIMIENTO ACLARACIÓN SELCOMP SAS.pdf ” y “ REQUERIMIENTO ACLARACIÓN MICROHARD SAS.pdf ”.
- 444.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 445.Radicado No. 17-150510-650, 17150510--0065000003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:40:52.
- 446.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 447.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/14 - Licitación Pública No.SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO/ No title (3_9_2021 14_35_27).html. Ver “ Observaciones y Mensajes ”, asunto “ Requerimientos aclaración precio bajo SELCOMP SAS (sic) y MICROHARD SAS (sic) ” del 31 de mayo de 2018. Archivo “ REQUERIMIENTO ACLARACIÓN MICROHARD SAS.pdf ”.
- 448.Radicado 17-150510-650, 17150510--0065000003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración OMAR PALACIOS SIERRA. Minuto 1:46:15 a 1:50:07.
- 449.Radicado 17-150510-650, 17150510--0065000003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:48:13 a 1:49:36.
- 450.Radicado 17-150510-650, 17150510--0065000003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:49:59 a 1:50:07.
- 451.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/14 - Licitación Pública No.SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO. Archivo “ RESPUESTAS A OBSERVACIONES TECNICAS GRUPO No 1 SED-LP-REDP-047-2018 ”.
- 452.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 453.Radicado 17-150510-803, 17150510--0080300004.mp3 del CP-ELECT.
- 454.Radicado No. 17-150510-803, 17150510--0080300003.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. Minuto 50:32 a 50:51 y minuto 1:23:15 a 1:23:40.
- 455.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/14 - Licitación Pública No.SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO/AUDIO + AUDIENCIA DE ADJUDICACIóN SED-LP-REDP-047-2018 PARTE 1.mp3. Minuto: 9:36 funcionaria SED : “ Bueno entonces vamos a estar suspendidos mientras me traen las copias para entregárselas y a partir de que les entreguemos las copias una hora para que puedan leer el documento ”.
- 456.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/14 - Licitación Pública No.SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO.
- 457.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 458.Radicado 17-150510-803, 17150510--0080300004.mp3 del CP-ELECT. Declaración JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. Minuto: 50:32.
- 459.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS. En el Chat No. 36 mostrado previamente, el 17 de mayo de 2018 se acuerda también un encuentro presencial.
- 460.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/14 - Licitación Pública No.SED-LP-REDP-047-2018, adelantada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO/ No title (3_9_2021 14_29_49).html y “ ACLARACIÓN_MICROHARD_1.pdf ”.
- 461.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 462.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 463.Radicado 17-150510-650, 17150510--0065000003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:04:43 a 2:05:22.
- 464.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 465.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS. Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 466.Radicado 17-150510-650, 17150510--0065000003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 2:09:04 a 2:10:16.
- 467.Radicado 17-150510-424, 17150510--0042400004.pdf del CP-ELECT. P. 32.
- 468.Ibidem .
- 469.Res. 37344/2022, SIC.
- 470.Radicados No. 17150510-419, 17150510–0041900002, No. 17150510-408, 17150510–0040800002, No. 17150510–399, 17150510–0039900005 del CP-ELECT.
- 471.Radicado No. 17-15010-414, 17-15010–0041400002 del CP-ELECT.
- 472.Radicados No. 17-150510-424, 17150510–0042400004, No. 17150510-419, 17150510–0041900002 del CP- ELECT. Radicado No. 17-150510-974, 17150510--0097400001.mp4 del CP-ELECT. Minuto 1:15:09.
- 473.Radicados No. 17-150510-424, 17150510–0042400004 del CP- ELECT.
- 474.Res. 57366 de 2021, SIC. 6.1. Sobre la relación cercana y permanente entre las investigadas que no sería propia de agentes independientes.
- 475.Resolución de Apertura.
- 476.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB.
- 477.Radicados No. 17-150510-408, 17150510–0040800002, No. 17-150510-417, 17150510–0041700002 y No. 17-150510-418, 17150510–0041800002 del CP-ELECT. Radicado No. 17-150510-974, 17150510--0097400002.mp4 del CP-ELECT.
- 478.Radicado No. 17-150510-411, 17150510–0041100002 del cuaderno reservado general electrónico.
- 479.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: SOPORTES OPERACIONES VIVA VOZ,XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
- 480.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 6 - Orden de Compra No. 23051 - Tienda Virtual del Estado Colombiano - Acuerdo marco de precios CCE-569-1-AMP-2017. La orden de compra tiene fecha del 4 de diciembre de 2017 y tiene fecha de vencimiento del 31 de diciembre de 2017.
- 481.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS AFSQ.xlsx. Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510/DATOS/P PAGOS BENM-JUNM.xlxs. Radicado No. 17-150510-260 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: archivos
- 3.P BCE X TERCERO 2016.PDF.XLSX Y
- 3.P BCE X TERCERO 2017.pdf.xls.
- 482.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510/DATOS/P PAGOS CADA.xlsx.
- 483.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510/DATOS/P PAGOS SSA.xlsl. Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS SMR.xlsx.
- 484.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS AFSQ.xlsx. Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS ALMS.xlsx. Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS BENM - JUNM.xlsx.
- 485.Radicado No. 17-150510-424, 17-150510–0042400005 del cuaderno reservado general electrónico.
- 486.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS SSA.xlsx.
- 487.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS SMR.xlsx.
- 488.Folios 203 y 204 del cuaderno público físico No. 2.
- 489.Radicado No. 17-150510-260 archivo
- 2.P MOVIMIENTO 201 AÑO 2016.xlsx del cuaderno reservado general electrónico. Ver tabla no. 2 de la Resolución de Apertura: Cuentas por pagar de MICROHARD a SELCOMP – cifras expresadas en pesos colombianos.
- 490.Radicado No. 17-150510-803, 17150510--0080300003.mp3 del del cuaderno reservado general electrónico. Declaración JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. Minuto 1:08:08. Radicado No. 17-150510-806, 17150510--0080600004.mp3 del del CP-ELECT. Declaración SIERVO MORALES RODRÍGUEZ. Minuto 27:09.
- 491.Radicado No. 17-150510-576, 17150510--0057600006.mp4 del del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:25:55.
- 492.Con el cincuenta por ciento de participación cada una.
- 493.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #8229523378[3186153] eml.msg.
- 494.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE/ DA_PROCESO_16-1-156541_104001000_19653999.pdf.
- 495.Radicado No. 17-150510-544, 17150510–0054400004.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración de JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ. Minuto 59:17.
- 496.Radicado No. 17-150510-260 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: DATOS/1.P MOVIMIENTO 201 AÑO 2017.
- 497.Radicado No. 17-150510-399, 17-150510–00399-00005 del CP-ELECT. “ En el marco de las UNIONES TEMPORALES entre ORIGEN SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE SOFTWARE S.A.S. y Microhard S.A.S., mi representada cobrada (sic) a la Unión Temporal, así como a Microhard por gastos relacionados con documentación requerida para la UT Microhard Origen, sumas irrelevantes para ser (sic) actividades propias de un negocio, desde los 2.400 pesos (sic) los 45.800 ” (destacado propio del texto original).
- 498.Radicado No. 17-150510-803, 17150510--0080300003.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. Minuto 59:09 a 1:00:08.
- 499.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #5413757515[3181216].eml.msg. Correo electrónico: “RE: PASAJES BTA – B/MANGA”.
- 500.Esta situación fue objeto de análisis y se acreditó en el numeral 4.2.3. de este informe motivado.
- 501.Radicado No.17-150510-399, 17-150510–00399-00005 del CP-ELECT. P. 9.
- 502.Radicado No. 17-150510-514, 17150510--0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 21:39 a 22:46.
- 503.Radicado 17-150510-808, 17150510–80800003.mp3. del CP-ELECT. Minuto 41:32 a 42:05.
- 504.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 7 - Licitación Pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ.
- 505.Radicado No. 17-150510-573, 17150510–0057300004.mp3 del cuaderno reservado general. Declaración GERMÁN ALFONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ. Minuto 1:30:23.
- 506.Radicado No. 17-150510-419, 17150510–0041900002 del CP- ELECT.
- 507.Radicado No. 17-150510-513, 17150510–0051300006.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Ratificación ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 52:40 y 1:31:45.
- 508.ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR contaba con un correo electrónico con dominio de MICROHARD (contabilidad@microhard ver Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/Re_ INFORMACIÓN DE SERVICIO SOLICITUD DE DOCUMENTOS PARA PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO[1412092].msg.) y con uno con dominio de ORIGEN (XXXXXXXXXXXX ver Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/Re_ DOCUMENTOS ORIGEN [578670].).
- 509.Radicado No. 17-150510, folio 316 del CP3. Ruta: 05-DEC_ALBA-MUÑOZ/GRABACIÓN/05-DEC_ALBA-MUÑOZ.mp3. Minuto: 5:15.
- 510.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/Re_ DOCUMENTOS ORIGEN [578670].
- 511.Radicado No. 17-150510-514, 17150510–0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 13:26 a 13:35.
- 512.Radicado No. 17-150510-513, 17150510–0051300006.mp4 del CR-ELECT. Ratificación ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 39:15 a 39:16.
- 513.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #5413757515[3181216].eml.msg.
- 514.Radicado No. 17-150510-711, del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510-711.url/SUMMATION/ARCHIVOS/Fwd_ORDEN DE COMPRA DIAN [2875193].msg.
- 515.Radicado 17150510-568, 17150510–56800003 del del CP-ELECT. Ratificación GERMÁN ALONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ. Minuto 18:08.
- 516.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #5413757515[3181216].eml.msg. Correo electrónico: “RE: PASAJES BTA – B/MANGA”.
- 517.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #7762903187[3184518].eml.
- 518.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #8229523378[3186153].eml.msg.
- 519.Radicado No. 17-150510-711, del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510-711.url/SUMMATION/ARCHIVOS/Fwd_ORDEN DE COMPRA DIAN [2875193].msg.
- 520.C.Const., Sent. C-414/94, Sep. 22/94. MP. Antonio Barrera Carbonell. “ En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales ”.
- 521.Radicado No. 17-150510-650, 17150510--0065000003.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minutos 1:07:47, 1:45:17, 2:09:11, 2:09:39 y 2:11:06.
- 522.Radicados No. 17-150510-419, 17150510–0041900002 y No. 17-150510-398, 17150510–0039800002 del CP-ELECT.
- 523.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS.
- 524.Ibídem .
- 525.Ibídem .
- 526.C. E. Sec. Tercera, Sent. 1996-3771-01(12037), jul. 19/2001. M.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez. “ Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: 1) Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. 2) Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración ”.
- 527.C. Const, Sent. C-300/12, abr. 25/2012. M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub. “ El primero [la libre concurrencia] , directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de la eficiencia ”. C. Const., Sent. C-197, mar. 14/2012. M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub. “(…) la libre competencia consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones ”.
- 528.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00_CHAT_JORGE_URIEL_NOVA_Y_OMAR_PALACIOS.
- 529.Lo anterior se demostró en los numerales 4.2.4. y 4.3.1.1. de este informe motivado.
- 530.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.
- 531.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.
- 532.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.
- 533.Radicados No. 17-150510-408, 17150510–0040800002, No. 17-150510-417, 17150510–0041700002 y No. 17-150510-418, 17150510–0041800002 del CP-ELECT.
- 534.Radicado No. 17-150510-782, 17150510--0078200003 del cuaderno reservado general electrónico. Las llamadas fueron realizadas a las a las 14:12:30 (64 segundos), a las 14:16:20 (295 segundos) y a las 14:21:32 (41 segundos).
- 535.Res. 42368/2021, SIC. P. 11 “ Es relevante anotar que, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C- 032 de 2017, dicha prohibición debe '(...) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece' constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales (i.e. transparencia, publicidad, igualdad, selección objetiva, entre otros) ”.
- 536.Radicado No. 17-150510-429, 17150510–0042900002 del CP-ELECT.
- 537.Ibidem
- 538.Radicado No. 17-150510-391, 17150510–0039100004 del CP-ELECT.
- 539.Radicado No. 17-150510-977, 17150510–0097700002 del CP-ELECT.
- 540.Radicados No. 17-150510-408, 17150510–0040800002, No. 17-150510-417, 17150510–0041700002 y No. 17-150510-418, 17150510–0041800002 del CP-ELECT.
- 541.Res. 42543/2020, SIC. P. 105.
- 542.Res. 85898/2018. SIC. P. 45.
- 543.Res. 85898/2018. SIC.
- 544.Res. 85898/2018. SIC.
- 545.Res. 26266/2019. P. 107.
- 546.Radicados No. 17-150510-419, 17150510–0041900002, No. 17-150510-398, 17150510–0039800002 y No. 17-150510-414, 17150510–0041400002 del CP-ELECT.
- 547.Radicado No. 17-150510-398, 17150510–0039800002 del CP-ELECT.
- 548.Radicado No. 17-150510-419, 17150510–0041900002 del CP-ELECT.
- 549.C. Const., Sent. C-032, ene. 25/17. M.P. Alberto Rojas Ríos.
- 550.Res. 73079/2019, SIC. P. 12.
- 551.C. Const., Sent. C-032, ene. 25/17. M.P. Alberto Rojas Ríos.
- 552.Res. 73079/2019, SIC. P. 12.
- 553.Ibídem .
- 554.Res. 73079/2019, SIC. P. 15 y
- 16.“ En consecuencia, comportamientos dirigidos a modificar artificialmente los resultados de una adjudicación defrauda el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales y, además, los intereses legítimos de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Esa conducta es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos. (…)” .
- 555.Radicado No. 17-150510-391, 17150510–0039100004 del CP-ELECT.
- 556.Res. 4604/2018, SIC. P.
- 97.En el mismo sentido Res. 34255/2017, SIC. P.70.
- 557.Radicados No. 17-150510-417, 17150510–0041700002 y No. 17-150510-418, 17150510–0041800002 del CP-ELECT.
- 558.Radicado No. 17-150510-974, 17150510–0097400002.mp4. Minuto 1:08:40 del CP-ELECT.
- 559.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE. Archivos denominados “ AAACL_PROCESO_16-1-156541_104001000_19203864.pdf ” y “ DA_PROCESO_16-1-156541_104001000_19204680.pdf ”.
- 560.Radicado 17-150510-544, 17150510--0054400003.mp3 del CP-ELECT. Minuto 1:14:06 a 1:14:10.
- 561.Radicado 17-150510-808, 17150510–0080800004.mp4 del CP-ELECT. Testimonio XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Minuto 35:59 a 36:15.
- 562.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS SMR.xlsx.
- 563.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17150510 / DATOS / P PAGOS SMR.xlsx.
- 564.Radicado No. 17-150510-494 del cuaderno reservado general electrónico. El archivo es el siguiente: “ PQSR 2022-6-4.130.xlsx ”.
- 565.Radicado No. 17-150510-882 del cuaderno reservado general electrónico. El archivo es el siguiente: “ 17150510–0088200006.pdf ”.
- 566.Radicado No. 17-150510-494 del cuaderno reservado general electrónico. El archivo es el siguiente: “ PQSR 2022-6-4.130.xlsx ”.
- 567.Radicado No. 17-150510-882 del cuaderno reservado general electrónico. El archivo es el siguiente: “ 17150510–0088200008.pdf ”.
- 568.Radicado No. 17-150510-782, 17150510--0078200003 del cuaderno reservado general electrónico. Las llamadas fueron realizadas a las a las 14:12:30 (con duración de 64 segundos), a las 14:16:20 (con duración de 295 segundos) y a las 14:21:32 (con duración de 41 segundos).
- 569.Radicado No. 17-150510-429, 17150510–0042900002 del CP-ELECT.
- 570.Radicado No.17-150510-391, 17150510–0039100004 del CP-ELECT.
- 571.C.E., Sec. Tercera, Sent. 1995-01411, mar. 24/2011. M.P. Enrique Gil Botero.
- 572.L. 1564/2012, art. 165.
- 573.C.E., Sec. Quinta, Sent. 2010-00305, jun. 21/2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
- 574.Res. 12156/2019, SIC, p.
- 77.En el mismo sentido Res. 7615/2020, SIC, p. 15 y
- 16.“(…) Como puede observarse, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, es indiscutible que los indicios representan un medio de prueba completamente idóneo para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia económica. En tal medida, los argumentos presentados por los recurrentes con que pretenden relegar ese medio de prueba a un simple 'elemento de interpretación y ponderación de otras circunstancias', no solo resulta improcedente, sino que es un esfuerzo infructuoso por tratar de restar la eficacia demostrativa de las pruebas que obran en el Expediente administrativo y, por esa vía, desconocer su responsabilidad ”.
- 575.Res. 12156/2019, SIC, p.
- 76.En el mismo sentido Res. 68972/2013, SIC, p. 16 a 18.
- 576.CSJ, Sal. Civil, Sent. 2020-00002, mar.19/2020. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. “ (…) En Colombia, según el principio de valoración racional de la prueba, implantado por mandato del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, hoy 176 del Estatuto Procesal vigente, es deber del juez, y no mera facultad suya, evaluar en conjunto los elementos de convicción para obtener, de todos ellos, un resultado homogéneo o único, sobre el cual habrá de fundar su decisión final (…) ” . “ (…) Tal obligación legal –lo sostiene la Corte-, impeditiva de la desarticulación del acervo probatorio, ha sido la causa de que los falladores de instancia frecuentemente acudan a ese expediente para formar su criterio, sin atender de modo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Mediante ese procedimiento, resulta que su persuasión se forma no por el examen aislado de cada probanza, sino por la estimación global de todas las articuladas, examinadas todas como un compuesto integrado por elementos disímiles (…) ”.
- 577.CSJ, Cas. Civil, Sent. Sep. 7/2020, Rad. SC3249-2020. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. “ Desde esa perspectiva, en el sistema de la sana crítica adoptado por nuestro ordenamiento procesal civil, la apreciación probatoria es una operación de carácter crítico y racional que no puede cumplirse de manera fragmentada o aislada, sino en conjunto, con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, que, necesariamente, comprende el cotejo o comparación de todos los medios suasorios allegados al proceso, con el fin de establecer sus puntos de convergencia o de divergencia . A partir de ese laborío, el Juez, en cumplimiento de esta exclusiva actividad procesal, le asigna mérito a las pruebas de acuerdo al grado de convencimiento que le generen y emite su veredicto acerca de los hechos que siendo, objeto de discusión, quedaron demostrados en el juicio ” (destacado fuera del texto).
- 578.C.E., Sec. Tercera, Sent. 1995-01411, mar. 24/2011. M.P. Enrique Gil Botero. “ (…) finalmente, que en su apreciación [de los indicios] , como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación' ”. En el mismo sentido C.E., Sec. Quinta, Sent. 2017-02819, jun. 21/2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
- 579.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Ver Chat No 10 del numeral 4.2.5.
- 580.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ DA_PROCESO_16-11-5356230_1150110 (7).pdf. La publicación del aviso convocatoria y proyecto de pliego estaba programado para el: 22 de julio de 2016 al 27 de julio de 2016 en la Página web www.contratos.gov.co.
- 581.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Ver Chat No. 9 del numeral 4.2.5.
- 582.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 9 - Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016, adelantada por SANIDAD MILITAR/ROPPC_PROCESO_16-11-5356230_11501100.pdf. De forma individual cada una de las investigadas solicitó a SANIDAD MILITAR que el índice de liquidez fuera mayor o igual a 1.4 veces (=1,4) y que la razón de cobertura de intereses fuera mayor o igual a 9% (=9).
- 583.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Ver Chat No. 17 del numeral 4.3.1.1.
- 584.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Ver Chat No. 5 del numeral 4.2.1.
- 585.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Ver Chat No. 29 del numeral 4.3.1.4.
- 586.Radicado No. 17-150510, folio 316 del CP3. Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 1:05:12 a 1:05:35. En el mismo sentido ver Radicado No. 17-150510-513, 17150510–0051300006.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Ratificación ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 1:36:47 a 1:37:18
- 587.Radicado No. 17-150510, folio 81 del CP1.
- 588.Res. 2076/2019, SIC. P. 29 “ Para el Despacho las pruebas arriba analizadas apreciadas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, tal y como lo establece el artículo 176 del Código General del Proceso, evidencian una larga y profunda relación entre los investigados, anterior al proceso de licitación pública MC-LP-031-2013. Estas evidencias contextuales demuestran una relación de colegaje y cooperación entre los investigados. (…) PROYECTAR y DESARROLLAMOS se apoyaban en la gestión propia de las empresas y la de sus proyectos, toca vez que, además de compartir funcionarios trascendentales, compartieron infraestructura, recursos humanos y se apoyaron en otros aspectos de la gestión corporativa ”.
- 589.Radicado No. 17-150510, folio 316 del CP3. Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 08:03.
- 590.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #7762903187[3184518].eml.
- 591.Radicado No. 17-150510-260 archivos
- 3.P BCE X TERCERO 2016.pdf.xlsx y
- 3.P BCE X TERCERO 2017.pdf.xlsx del cuaderno reservado general electrónico.
- 592.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #5413757515[3181216].eml.msg.
- 593.Radicado No. 17-150510, folio 363 del CP3. Declaración de XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX. Minuto 9:22 al minuto 9:26. En el mismo sentido ver el radicado No. 17-150510-808 del CP-ELECT. Testimonio de XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX. Minuto 20:20 al 21:48.
- 594.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #5413757515[3181216].eml.msg. En ese correo ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA le dijo a JENNY PATRICIA GUERRERA BARBOSA: “ Buenos Días Jenny: Por favor me ayuda con dos (2) tiquetes para Bucaramanga el día de mañana debemos estar allá sobre las 9:30 am y regreso después de las 7:00 pm ”.
- 595.Radicado No. 17-150510, folios 17 y 24 del CP1. MICROHARD nombró a XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX como revisor fiscal mediante el Acta de Asamblea de Accionistas, No. 01 del 4 de febrero de 2014, inscrita el 6 de marzo de 2014 en la Cámara de Comercio de Bogotá. Por su parte, SELCOMP nombró a XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX como revisor fiscal mediante el Acta de Asamblea de Accionistas, No. 01 del 4 de febrero de 2014, inscrita el 6 de marzo de 2014 en la Cámara de Comercio de Bogotá. Radicado No. 17-150510-809 del CP-ELECT. Minuto 20:17 a 21:26. XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX reiteró esto durante su testimonio. En el mismo sentido, en el Folio 81 del CP1. Ruta: CP / CP FÍSICOS / CP1/ Folio 81/ CRE030075262 SIC / MICROHARD SAS / Mercantil / KARD–X - Matricula 006242–3 - LB –9 - Registro 018137–4 - Caja - Año 20–4 - Tramite 1406097432. Donde consta que MICROHARD inscribió el 6 de marzo de 2014, en la sede Salitre, a través de Sugeidi Arguello R. Y en el Folio 81 del CP1. Ruta: CP / CP FÍSICOS / CP1/ Folio 81/ CRE030075262 SIC / SELCOMP INGENIERIA SAS/ Mercantil /KARD–X - Matricula 003812–0 - LB –9 - Registro 018136–2 - Caja - Año 20–4 - Tramite 1406097427. Donde consta que SELCOMP inscribió el 6 de marzo de 2014, en la sede Salitre, a través de Sugeidi Arguello R. Se resalta que el documento de “ Localización a usuarios ” aparece intercambiado, así el de MICROHARD aparece en la carpeta de SELCOMP; por su parte el de SELCOMP aparece en la carpeta de MICROHARD.
- 596.Folio 81 del CP1. Ruta: CP / CP FÍSICOS / CP1/ Folio 81/ CRE030075262 SIC / MICROHARD SAS / Mercantil / 82 Tramite de registro – Carpeta KARDEX- Matricula 00624233 – Tramite 1700254685- Recibo.pdf. Acta No. 01- 2017 ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE EACCIONISTAS MICROHARD S.A.S. (…) El presidente de la reunión informa que la necesidad de cumplir con el requisito del Revisor Fiscal Suplente y por tanto informa que se propone el nombre del señor ARNULFO EDUARDO RAMIREZ CEPEDA (…) ”. En el mismo sentido para SELCOMP en el folio 81 del CP1. Ruta: CP / CP FÍSICOS / CP1/ Folio 81/ CRE030075262 SIC / SELCOMP INGENIERIA S A S/ Mercantil/ KARDEX – Matricula 00381280 – LB 09 – Registro 02200387- Ca–a - Año 2017- Tramite 1700148267.tif. Acta No. 01- 2017 Asamblea Extraordinaria de accionistas SELCOMP INGENIERIA SA. "(…) El presidente de la reunión informa que la necesidad de cumplir con el requisito de inscripción del Revisor Fiscal Suplente y por tanto informa que se propone el nombre del señor ARNULFO EDUARDO RAMIREZ CEPEDA (…)”.
- 597.Radicado No. 17-150510-148, archivo 17-150510-00148–00004.pdf del cuaderno reservado general electrónico.
- 598.Radicado No. 17-150510-245, archivo 17150510-00245–00003.pdf del cuaderno reservado general electrónico. Radicado No. 17-150510-545 del CP- ELECT. Ratificación ALBA LUCÍA MUÑOZ SALAZAR. Minuto 21:55 a 22:06.
- 599.La Delegatura se refiere a los siguientes procesos: (i) licitación pública No. LP-002-2016; (ii) licitación pública No. LP-03-2016; (iii) licitación pública No. LP-04-2016; (iv) selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016; (v) selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016; y (vi) selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017.
- 600.La Delegatura se refiere a los siguientes procesos: (i) licitación pública No. LP-002-2016, (ii) selección abreviada de menor cuantía No. 038-MDN-CGFM-DGSM-2016, (iii) selección abreviada de menor cuantía No. 041-MDN-CGFM-DGSM-2016; (iv) licitación pública No. SGA-LP-02-2017, (v) selección abreviada de menor cuantía No. 066-CGFM del 2017, y (vi) licitación pública No. SGA-LP 03-2018.
- 601.La Delegatura se refiere a los siguientes procesos: (i) licitación pública No. LP-002-2016, (ii) licitación pública No. LP-03-2016, (iii) licitación pública acuerdo marco de precios LP-AMP-138-2017, y (vi) licitación pública No. SGA-LP 03-2018.
- 602.La Delegatura se refiere a los siguientes procesos: (i) licitación pública No. LP-002-2016, y (ii) licitación pública No. SGA-LP 03-2018.
- 603.La Delegatura se refiere al siguiente proceso: licitación pública No.�SGA-LP-03-2018.
- 604.Radicado No. 17-150510-260 archivos
- 5.P BCE X TERCERO 2016.pdf.xlsx y
- 5.P BCE X TERCERO 2017.pdf.xlsx del cuaderno reservado general electrónico.
- 605.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #3013540381[4037330].eml.msg.
- 606.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JENNY GUERRERO CONTABILIDAD.
- 607.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ALBA MUÑOZ Y GERMÁN GÓMEZ. Ver Chat No. 1 de la Resolución de Apertura.
- 608.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ALBA MUÑOZ Y GERMÁN GÓMEZ. Ver Chat No. 2 de la Resolución de Apertura.
- 609.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ALBA MUÑOZ Y GERMÁN GÓMEZ. Ver Chat No. 4 de la Resolución de Apertura.
- 610.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ALBA MUÑOZ Y GERMÁN GÓMEZ. Ver Chat No. 3 de la Resolución de Apertura.
- 611.Una conducta similar también se evidenció en 2015 entre MICROHARD y SELCOMP. Ambas empresas coordinaron el pago de la prima de sus trabajadores. Esto se pudo evidenciar en el correo electrónico del 7 de enero de 2015 con asunto “ Pago de prima 1er semestre 2015 ”. Ese correo fue enviado por SEGUNDO SALVADOR ANGULO (gerente técnico de SELCOMP para la época) con copia a JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD). En el texto del correo SEGUNDO SALVADOR ANGULO llamó la atención por el retraso en el pago de la prima del primer semestre de 2015 de los empleados de MICROHARD y SELCOMP. Ver Correo electrónico No. 1 de la Resolución de Apertura.
- 612.Radicado No. 17-150510-803, 17150510–0080300004.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Declaración JORGE URIEL NOVA MONTAÑO. Minuto 1:47:10 a 1:48:10. Incluso durante su declaración JORGE URIEL NOVA MONTAÑO (representante legal principal de MICROHARD) indicó que MICROHARD había referenciado a ORIGEN con el corredor de seguros y lo había respaldado financieramente con la expectativa de cuadrar cuentas.
- 613.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/Re_ DOCUMENTOS ORIGEN [578670].
- 614.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ALBA LUCIA AMUÑOZ Y JENNY GUERRERO. Ver Chat No. 6 de la Resolución de Apertura.
- 615.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ALBA LUCIA AMUÑOZ Y JENNY GUERRERO. Ver Chat no. 7 de la Resolución de Apertura.
- 616.JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), siendo ejecutivo de cuenta de MICROHAD para le época de los hechos, (i) asistió en nombre de SELCOMP a la audiencia de asignación de riesgos y aclaración de pliegos (ver: radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE. Documentos denominados “ Acta de audiencia de asignación de riesgos y aclaración de pliegos ” y “ Acta de asistencia a la audiencia de asignación de riesgos y aclaración de pliegos ”) y a la audiencia de adjudicación, (ii) presentó observaciones al pliego definitivo en nombre de SELCOMP (ver radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB/ 1 - Licitación Pública No. LP-002-2016, adelantada por el DANE. Documento denominado “ Consolidado de respuesta a observaciones ”), (iii) avaló el componente técnico mínimo de la propuesta que la UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN (ver radicado No. 17-150510, folio 108 del CP1. Documento denominado “ LP-002-2016 5-6 (SEGUNDA PARTE COMWARE - UT MICROHARD ORIGEN).pdf ”) presentó al proceso de selección y (iv) entregó la oferta de UNIÓN TEMPORAL MICROHARD-ORIGEN a la entidad contratante.
- 617.JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ (ejecutivo de cuenta de MICROHARD para la época), en el marco de la licitación pública No. LP-03-2016 adelantada por CPE, a pesar de ser el ejecutivo de cuenta de MICROHARD, el día de la audiencia de adjudicación, estaba interesado en los resultados obtenidos por SELCOMP y a la espera de que los resultados beneficiaran a SELCOMP (ver: Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT FERNANDO SIMBAQUEBA Y ANDRÉS SIMBAQUEBA).
- 618.En el marco de la licitación pública No. LP-AMP-138-2017 adelantada por CCE mientras se adelantaba la audiencia de adjudicación de esta licitación, JOSÉ FERNANDO SIMBAQUEBA PÉREZ le informó en tiempo real a ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA los segmentos que CCE le había adjudicado a MICROHARD y a SELCOMP (ver: Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/INFORMES/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/ 00 CHAT FERNANDO SIMBAQUEBA Y ANDRÉS SIMBAQUEBA 2.).
- 619.Res. 58961/2018, SIC. “ En este punto es necesario hacer énfasis sobre el hecho constitutivo del comportamiento ilegal, dejando claro cuál fue la última conducta configurativa de colusión que ejecutaron los investigados. En ese sentido, es claro como ya se ha venido manifestando, que hacen parte de un acuerdo restrictivo de la competencia específicamente de colusión, tanto los comportamientos que estén encaminados a obtener la adjudicación fraudulenta del contrato, así como aquellos con los que se busca repartir entre los participantes del mismo, los beneficios que se derivan de la supresión de la rivalidad una vez este se haya celebrado ”. En el mismo sentido, Res. 22233/2019, SIC. “ De esta forma, resulta relevante señalar nuevamente que el acuerdo colusorio investigado en esta ocasión tuvo dos etapas. En la primera de ellas se celebró el acuerdo anticompetitivo, esto dentro del marco del proceso de selección SDM-LP-008-2007, dentro del cual se presentaron ciertos indicios relacionados con el cambio de comportamiento competitivo de la UT MOVILIDAD URBANA. Fue entonces en esta etapa, en la que se concertaron las condiciones mismas del acuerdo y se estableció una segunda etapa en la que la retribución al proponente perdedor se realizaría a lo largo de la ejecución del contrato estatal. Esto quiere decir que el acuerdo se ejecutaría en dos partes: una durante la audiencia de adjudicación del contrato –proceso de selección– y la segunda a través de diferentes mecanismos de compensación a lo largo de la ejecución del negocio jurídico si alguno de los participantes llegaba a ser el adjudicatario del mismo, motivo por el cual, la segunda etapa fue aquella en la que el proponente ganador retribuyó a su antiguo competidor en atención a lo establecido en el pacto y en la conducta realizada ”.
- 620.Radicado No. 17-150510-261 del CP-ELECT. Ruta: HALLAZGO 1 – PRESERVACIÓN WEB 7 - Licitación Pública No. SGA-LP 03-2018 adelantada por la SECRETARÍA GENERAL DE BOGOTÁ. SECOP II. “Proceso de selección No. SGA-LP-03-2018”. Disponible en: https://community.SECOP.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.438190&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true. Documentos de las ofertas de los proveedores MICROHARD y ORIGEN.
- 621.Ibidem .
- 622.Ibidem .
- 623.Radicado No. 17-150510-260 del cuaderno reservado general electrónico.
- 624.Radicado No. 17-150510-856 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CLIENTES/ MICROHARD S.A.S./Transferencias. Transacción del 5 de julio de 2016, desde la cuenta XXXXXXXXX por un valor de $300.000.000.
- 625.Radicado No. 17-150510-260 del cuaderno reservado general electrónico. Archivo
- 2.P MOVIMIENTO 201 AÑO 2016.xlsx del cuaderno reservado general electrónico.
- 626.Radicado No. 17-150510-861 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510 TRANSFERENCIAS/DATOS/P Transferencias SEL.
- 627.Radicado No. 17-150510-260 del cuaderno reservado general electrónico.
- 628.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico. Certificación_Deposito_Cta_Cte_XXXXXXXXX_12-ene-17_Nro_213.pdf. Transacción realizada el 12 de enero de 2017.
- 269.Radicado No. 17-150510-861 del cuaderno reservado general electrónico. 17-150510 TRANSFERENCIAS, DATOS, P Transferencias SM. Transacción realizada desde la cuenta número 66638037549 el 6 de febrero de 2017.
- 630.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico. Certificación_Deposito_Cta_Cte_XXXXXXX_30-may-17_Nro_178 y Certificación_Deposito_Cta_Cte_XXXXXXXXXX_30-may-17_Nro_177. Transacciones realizadas el 30 de mayo de 2017.
- 631.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico. Certificación_Deposito_Cta_Cte_XXXXXXXXX_20-dic-17_Nro_371. Transacción del 20 de diciembre de 2017.
- 632.Radicado No. 17-150510-862 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: 17-150510/ DATOS/ P PAGOS CADA. Las transacciones ocurrieron el: (i) 25 de abril de 2018 por un valor de $1.294.353 pesos y (ii) 26 de abril de 2018 por un valor de $83.600 pesos.
- 633.Radicado No. 17-150510-856 del cuaderno reservado general electrónico. Clientes, ORIGEN INFORMÁTICA SOFTWARE, Transferencias. Las transacciones identificadas ocurrieron desde la cuenta XXXXXXXXX el 24 de agosto de 2020 por un monto de $100.000 pesos; el 5 de noviembre de 2020 por un monto de $200.000 pesos y el 9 de diciembre de 2020 por un monto de $200.000 pesos.
- 634.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico.XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Transacción realizada el 21 de marzo de 2021.
- 635.Radicado No. 17-150510-859 del cuaderno reservado general electrónico. 17-150510 OTI – NEQUI, ARCHIVO, P MVTOS CUENTA NEQUI XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
- 636.Res. 35069/2022, SIC. P. 186 “ El beneficio directo que recibieron fue la ejecución y la obtención de utilidades de un contrato que es producto de un proceso de selección afectado por una conducta restrictiva de la competencia. Beneficio que se extendió hasta la liquidación de dicho contrato… Los actos que normalmente constituyen la colusión se extienden a lo largo de todas las etapas del proceso de selección e incluso se proyectan con posterioridad a la adjudicación y la celebración del contrato correspondiente, cuando esta ocurre en cabeza de alguno de los colusores. Precisamente, la jurisprudencia ha considerado que '(…) la conducta contraria a la libre competencia, producto del acuerdo colusorio, se tipifica en (…) el efecto producido, tanto para el mercado como para el proceso contractual, situaciones que afectan la adjudicación final del contrato, efectos lesivos que incluso se extienden en su ejecución'. (Negrilla fuera de texto original) Como pueden apreciarse, los pactos relacionados con la repartición de los beneficios esperados de la colusión, por definición, integran esa práctica restrictiva de la libre competencia económica. Por lo tanto, cada uno de esos comportamientos, en la medida que pueda ser individualizable y contribuya con la estructuración de los elementos constitutivos del comportamiento (previamente definidos), debe ser considerado como un hecho constitutivo de la conducta ilegal. La consecuencia evidente de esta consideración es que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, el término de caducidad solo empezará a correr cuando se ejecute el último de esos comportamientos constitutivos de la colusión, aunque hubiera ocurrido con posterioridad a la adjudicación y celebración del contrato ”.
- 637.Radicado No. 17-150510-808, 17150510–0080800003.mp3 del CP-ELECT. Minuto 56:42 a 59:14, minuto 1:23:02 a 1:23:42 y minuto 1:24:38 a 1:24:49.
- 638.Radicado No. 17-150510-809, 17150510–0080900003.mp3 del CP-ELECT. Minuto 1:11:19 a 1:13:15.
- 639.Radicado No. 17-150510-806 del CP-ELECT. Declaración SIERVO MORALES RODRÍGUEZ. Minuto 26:20 a 28:19.
- 640.En esa misma línea ver: Radicado No. 17-150510-576, 17150510–0057600006.mp3 del CP-ELECT. Minuto 1:21:57. Sobre este mismo punto SEGUNDO SALVADOR ÁNGULO señaló que dentro del giro ordinario de los negocios de SELCOMP no se encontraba la compra y venta de vehículos de alta gama.
- 641.Radicado No. 17-150510-576, 17150510–0057600006.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 1:00:47a 1:01:28.
- 642.Radicado No. 17-150510-576, 17150510–0057600004.mp3 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 39:24 a 41:14.
- 643.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Ver Chat No, 16 del numeral 4.3.1.1.
- 644.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Ver Chat No. 4 del numeral 4.2.4.
- 645.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA. Ver Chat No. 17 del numeral 4.3.1.1.
- 646.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.
- 647.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.
- 648.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.
- 649.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.
- 650.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. PATHFINDER/17-150510_02-OTI/INFORMES/00 CHAT ANDRÉS SIMBAQUEBA Y JAIME GUERRA.
- 651.Radicado No. 17-150510, folio 316 del CP3. Declaración ANDRÉS FERNANDO SIMBAQUEBA QUITORA. Minuto 07:53 a 08:13.
- 652.Res. 35069/2022, SIC. P.
- 180.“ En relación con el segundo elemento, esto es, la unidad de intención es pertinente precisar que el acuerdo anticompetitivo al cual pertenecieron los investigados se encaja en una conducta continuada. Dicha conducta responde a que se planeen actividades y se ejecuten ciertos actos que, aunque en la mayoría de veces parecen aislados, se coordinan y se conectan entre sí para cumplir con el acuerdo, y son parte del sistema anticompetitivo que lo encubre y perpetúa en el tiempo mediante distintas actuaciones necesarias para su éxito y que, entre otras cosas, permite repartir y encubrir los beneficios ilícitos de los infractores de las normas de protección de la libre competencia económica. De esa manera deben entenderse los comportamientos analizados como una sola conducta atada con la suma de las actuaciones anticompetitivas individualizadas de cada investigado, pues cada una de estas actuaciones adicionaban elementos relevantes y hacían parte del acuerdo anticompetitivo, en el cual se enmarcó el acuerdo objeto de investigación ”.
- 653.Res. 35069/2022, SIC. P.
- 172.Sobre la unidad de propósito la Superintendencia se ha pronunciado recientemente. “ Así las cosas, la Superintendencia de Industria y Comercio demostró que las actuaciones y decisiones anticompetitivas de los INVESTIGADOS se presentaron de manera constante y con una unidad de propósito, es decir, evitar la competencia entre ellos para resultar adjudicatarios de las ZONAS sin tener que competir ”. Luego, la misma Resolución, refiriéndose a la unidad de intención (P. 179) indica “ Con respecto al segundo elemento, la unidad de intención, por supuesto referida a la pluralidad de acciones que constituyen el comportamiento continuado, debe llamarse la atención acerca de que todas y cada una de las conductas desplegadas por los colusores, independientemente de la etapa del proceso en que tengan lugar, están orientadas a la supresión de la rivalidad en el marco del proceso y a la repartición de los beneficios derivados de ese comportamiento ”.
- 654.Res. 35096/2022, SIC. P.
- 178.“ Cuando un acuerdo colusorio y el sistema anticompetitivo del cual hace parte tiene el carácter de conducta continuada, como en este caso se demostró, suele estar precedido de un esquema más o menos organizado que prevé la realización de diferentes actividades encaminadas a cumplir su objetivo de resultar adjudicatarios del contrato estatal. Creado las condiciones para obtener el mayor provecho posible de los beneficios derivados de este en el tiempo. No obstante, particularmente en el caso objeto de análisis, esos beneficios no se producen automáticamente con la adjudicación del contrato, razón por la que, posterior a su celebración, los infractores de las normas de competencia continúan ejecutando las actividades previamente planeadas o que requieran sobre la marcha con ocasión del acuerdo anticompetitivo. Las cuales, debe decirse, hacen parte de ese esquema con la finalidad de sacar el máximo provecho de sus conductas en el mercado ”.
- 655.Radicado No. 17-150510-494 del cuaderno reservado general electrónico.
- 656.Radicado No. 17-150510-783 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CRG/CUADERNO RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO/17-150510-783/SIC 17-150510. Archivo denominado “ CUENTAS ”.
- 657.Radicado No. 17-150510-851 del cuaderno reservado general electrónico. Ver por ejemplo la transacción del 17 de junio de 2020 por un valor de $31.981.250 que se registra en el archivo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX; también se pueden evidenciar transacciones en el radicado 17-150510-856 entre otros, en los meses de enero, marzo, abril, mayo, julio y noviembre de 2021.
- 658.Radicado No. 17-150510-783 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CRG / CUADERNO RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO / 17-150510-783/ SIC 17-150510. Archivo llamado “ CUENTAS ”.
- 659.Radicado No. 17-150510-494 del cuaderno reservado general electrónico.
- 660.Radicado No. 17-150510-881 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CRG/ CUADERNO RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO/ 17-150510-881- 17150510–0088100002/ Respuesta EXP 16437637 primera entrega/ Damos respuesta a tu solicitud EXP.16327518 primera entrega. Archivo llamado “ EXP. 16327518 ”.
- 661.Radicado No. 17-150510-494 del cuaderno reservado general electrónico. En el mismo sentido, Radicado No. 17-150510-881 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CRG/ CUADERNO RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO/ 17-150510-881- 17150510–0088100002. Archivo llamado “ ReporteFirmas ORIGEN ”.
- 662.Radicado No. 17-150510-934 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CRG/ CUADERNO RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO/ 17-150510-934/ 17150510–0093400002. Archivo llamado “ MICROHARD ”.
- 663.Radicado No. 17-150510-494 del cuaderno reservado general electrónico.
- 664.Radicado No. 17-150510-881 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CRG/ CUADERNO RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO/ 17-150510-881- 17150510–0088100002/ Respuesta EXP 16437637 primera entrega/ Damos respuesta a tu solicitud EXP.16327518 primera entrega. Archivo llamado “ EXP. 16327518 ”.
- 665.Radicado No. 17-150510-881 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CRG/ CUADERNO RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO/ 17-150510-881- 17150510–0088100002. Archivo llamado “ Reportes Firmas Microhard ”.
- 666.Radicado No. 17-150510-494 del cuaderno reservado general electrónico.
- 667.D. 624/1989, art.
- 631.En el mismo sentido, Res. 112/2015, DIAN.
- 668.Radicado No. 17-150510-260 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: CRG/ CUADERNO RESERVADO GENERAL ELECTRÓNICO/ 17-150510-260/ DATOS. Archivos denominados: (i)
- 4.P BCE X TERCERO 2016.pdf.xlsx;(ii)
- 4.P BCE X TERCERO 2017.pdf.xlsx; (iii)
- 4.P BCE X TERCERO 2018.pdf.xlsx; y (iv)
- 4.P BCE X TERCERO 2019.pdf.xlsx.
- 669.Este patrón ya ha sido reconocido por la Superintendencia como contexto relevante de una conducta anticompetitiva. Para el efecto ver la Res. 2076/2019, SIC. P.
- 38.“ PROYECTAR y DESARROLLAMOS han mantenido una estrecha relación desde su constitución, a través de la cual esta Superintendencia demostró que siendo competidoras directas, no solo se apoyaban mutuamente en la gestión de sus proyectos, sino que han compartido funcionarios, han tenido socios y administradores en común, e incluso desarrollan sus actividades en el mismo domicilio. Este contexto resultó coherente con la conducta coordinada, y por ente ilegal por anticompetitiva, desplegada por los investigados en el proceso licitatorio MC-LP-031-2013 del MINCULTURA ”.
- 670.Radicado No. 17-150510-247 del cuaderno reservado general electrónico. FTK LAB/17-150510-OTI_ALCALDIA_DE_BOGOTA/ARCHIVOS/entry #5413757515[3181216].eml.msg.
- 671.Radicado No. 17-150510-514, 17150510–0051400005.mp4 del cuaderno reservado general electrónico. Minuto 21:39 a 24:04.
- 672.SECOP. Disponible en https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-127192. Archivo “ Contrato ” y “ Adición ”.
- 673.Ver correo electrónico No. 5 de la Resolución de Apertura.
- 674.Res. 35096/2022, SIC. P.
- 179.“ Finalmente, en lo que atañe a la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable, es importante señalar que todas las acciones configurativas de la colusión fusionadas por los propósitos mencionados, configuran el comportamiento restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, en algunos casos, también constitutivas de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 ”.
- 675.Res. 35069/2022, SIC. P.
- 177.“ En efecto, en razón a que el acuerdo restrictivo de la libre competencia no se consumó en un único momento, sino que se desarrolló a través de diferentes comportamientos sucesivos que fueron objeto de análisis en la investigación, es claro que el mismo tuvo vocación de permanencia ”. Luego, la misma resolución resalta “ Por lo tanto, la participación de los diferentes actores en la persecución del objetivo común en todos o algunos de los procesos debe ser considerada en conjunto como una infracción compleja que permitió que el mercado estuviera repartido por un tiempo determinado. Por lo tanto, estas participaciones por acción u omisión no eliminan los elementos ni la identidad de objeto contrario a la libre competencia ni de infracción, ya que cada investigado contribuyó en la persecución del objetivo común, pues, estas prácticas anticompetitivas no se configuran solo a partir de acciones, sino también de omisiones. De hecho, son estos pactos posteriores de no hacer , que se dan entre la adjudicación y la liquidación del contrato, los que garantizan que la explotación del mercado adquirido sea exitosa ”.
- 676.Res. 35096/2022, SIC. P.
- 178.“ Por el contrario, en procesos de selección contractual un acuerdo colusorio es una parte de un sistema que sirve para escudar el acuerdo, facilitar el cumplimiento de las prestaciones que de ahí se derivan, así como adecuar las estructuras ilícitas con una serie de actuaciones que se requieren para encubrir y facilitar la repartición y la presentación de los beneficios ilegales sobre un mercado en específico. Los hechos de este caso precisamente dan cuenta de estas dificultades. Asimismo, existen otras actuaciones propias de la colusión y de los sistemas anticompetitivos, que generan a los participantes, una cohesión que va más allá de la adjudicación y de la liquidación contractual. Tal y como se ha expuesto, los acuerdos colusorios, incluyen, generalmente, compromisos para la realización de una serie de actividades precias, concomitantes y posteriores a la adjudicación y la celebración del contrato estatal, encaminadas a administrar, preservar, encubrir y distribuir todos los beneficios para los infractores de las normas de competencia ”.
- 677.Res. 35069/2022, SIC. P.
- 177.“ Para el caso en concreto se demostró que se trató de una conducta continuada ya que se ejecutaron varios comportamientos anticompetitivos de manera prolongada en el tiempo. Sobre todo, si se tiene en cuenta que su funcionamiento incluyó la celebración de un acuerdo anticompetitivo conformado por variadas estrategias ejecutadas de manera prolongada y materializadas antes, durante y con posterioridad a la adjudicación de los contratos públicos que fueron defraudados por el acuerdo anticompetitivo. Por tal motivo, la facultad sancionatoria de esta superintendencia deberá, contabilizarse desde el último hecho constitutivo de la conducta violatoria ”.
- 678.Res. 35069/2022, SIC. P.
- 181.“ Es de resaltar que contrario a lo señalado por los investigados, el acuerdo colusorio de estudio, no responde a una estrategia absolutamente detallada de inmutable que se estructura en un solo comportamiento, sino que, los comportamientos fueron cambiantes de acuerdo con las condiciones de los procesos de selección con el fin de eliminar la competencia a través de diferentes estrategias ”.
- 679.C.E., Sec. Quinta- Descongestión, Sent. 2008-00045, feb. 8/2018. M.P. Rocío Araújo Oñate.
- 680.C.E., Sec. Quinta- Descongestión, Sent. 2008-00045, feb. 8/2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. “ Del recuento realizado, en relación con los cargos en torno a los cuales la parte actora solicitó que se declarara la nulidad por infracción de la norma de superior jerarquía que consagra la caducidad de la acción, la Sala encuentra demostrado que la SSPD, en forma absolutamente arbitraria, contabilizó el término inicial de caducidad del poder sancionador a partir del momento en que ella misma, por intermedio de la Dirección Territorial Centro resolvió los recursos de apelación interpuestos por los usuarios contra las decisiones de la empresa prestadora de los servicios públicos y no desde el momento en que ésta incurrió –por acción o por omisión– en las conductas sancionables y la situación fáctica se consumó ”.
- 681.Radicados No. 17-150510-398, 17150510–0039800002, No. 17-150510-414, 17150510–0041400002, No. 17-150510-424, 17150510–0042400004, No. 17-150510-429, 17150510–0042900002, No. 17-150510-423, 17150510–0042300007, No. 17-150510-403, 17150510–0040300003 y No. 17-150510-391, 17150510–0039100004 del CP-ELECT.
- 682.C.E., Sec. Primera, Sent. 2012-00679, nov. 25/2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. “ (…) Así mismo destaca que la potestad sancionatoria penal difiere de la administrativa sancionatoria en cuanto a los principios y derechos relativos a la responsabilidad objetiva, la presunción de inocencia y la inversión de la carga de la prueba, pero subordinada en todo caso a las reglas propias del debido proceso. (…) ”
- 683.C.E., Sec. Primera, Sent. 2012-00679, nov. 25/2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón.
- 684.Res. 12156/2019, SIC. P
- 75.En el mismo sentido Res. No. 42543/20, SIC, p. 105.
- 685.Radicado No. 17-150510-419, 17150510--0041900002.pdf del CP-ELECT. P.
- 74.“ Desde una perspectiva sistemática, la presentación contenida en la Resolución 57366 de 2021 de las simulaciones de Monte Carlo es, para los lectores de ese documento, un 'sistema de caja negra', esto es un esquema dónde se conocen sus resultados pero no los insumos utilizados y su funcionamiento, situación agravada porque, no sólo (sic) existe una ausencia de explicación sobre el algoritmo utilizado sino que tampoco se presentan los datos con los que se alimentó, lo cual es inaceptable desde la perspectiva del ejercicio del derecho a la defensa. Ese derecho requiere poder controvertir el raciocinio que sustenta la decisión estatal, raciocinio que no se puede ocultar tras un concepto o herramienta, por sofisticado que parezca. En esa medida, es necesario que se reproduzcan todas las simulaciones de Monte Carlo realizadas por la Delegatura, para que se pueda analizar los posibles errores cometidos en su realización y la manera en que se puede utilizar ese procedimiento estadístico en procesos de selección más complejos que una simple subasta a precio más bajo ”.
- 686.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf.
- 687.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf.
- 688.La distribución normal es una distribución de probabilidad simétrica de variable continua con un pico en el promedio. Es decir, una distribución cuyo valor más probable coincide con el valor promedio de la distribución. A su vez, valores más alejados del promedio tienen una menor probabilidad asociada. Para una definición formal de la distribución puede revisarse: Hong, Yongmiao. Probability and Statistics for Economists . World Scientific Publishing Co, 2017.
- 689.La distribución uniforme es una distribución de probabilidad simétrica que puede ser continua o discreta, y que otorga, a todo evento posible, la misma probabilidad de ocurrencia. A manera de ejemplo, el lanzamiento de un dado de 6 caras sigue una distribución uniforme porque cada cara tiene la misma probabilidad de ocurrencia: 16,666%. Para una definición formal de la distribución puede revisarse: Hong, Yongmiao. Probability and Statistics for Economists . World Scientific Publishing Co, 2017.
- 690.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf.
- 691.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf.
- 692.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf.
- 693.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf. Pág. 13.
- 694.En un juego repetido es posible que la coordinación entre individuos se logre mediante un mecanismo de premios y/o amenazas creíbles. En este sentido, Bernardita Vial y Felipe Zurita expresan: “ Por ejemplo, si la batalla de los sexos se repitiera indefinidamente, entonces quizás esa pareja podría ir al boxeo en las fechas pares y a la ópera en las fechas impares. O, quizás de mayor interés, el recuerdo de lo ocurrido permite que cada jugador amenace con represalias o con premios a su oponente en un intento por afectar su comportamiento ”. Y a renglón seguido agregan: “ Por ejemplo, si el dilema del prisionero se repitiera indefinidamente, quizás podrían ocupar una estrategia del siguiente tenor: yo no confesaré nunca, salvo que alguna vez tú lo hayas hecho. En ese caso, confesaré para siempre. Esta estrategia promete lealtad, condicional en que nunca se haya traicionado esa confianza. Pero si ambos usaran esa estrategia, ¿lograrían llegar a un óptimo paretiano? ”. Vial, Bernardita y Zurita, Felipe. Microeconomía . Editorial Pontificia Universidad Católica de Chile, 2011, p.
- 376.Con relación a la última pregunta, es posible mostrar que, con funciones de utilidad aditivas y con descuento intertemporal, mejores asignaciones que el Equilibrio de Nash son alcanzables utilizando ciertas estrategias. Al respecto puede revisarse: Monsalve Gómez, Sergio. Competencia bajo equilibrio de Nash . Bogotá: Editorial Universidad Nacional de Colombia, 2018, pp 119-139.
- 695.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf.
- 696.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf.
- 697.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf.
- 698.Sean A y B dos eventos con probabilidades P(A) y P(B), respectivamente. Entonces, Como en este caso los eventos son mutuamente excluyentes , por lo que . Puede revisarse, por ejemplo: Kallenberg, Olav. Foundations of Modern Probability , 2nd ed. Springer Series in Statistics. (2002), p. 650.
- 699.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf.
- 700.“ Un perfil de estrategias es un equilibrio de Nash si ningún jugador puede mejorar su pago escogiendo unilateralmente una estrategia diferente, si supone que los otros seguirán eligiendo la estrategia previamente escogida ”. Monsalve Gómez, Sergio. Competencia bajo equilibrio de Nash . Bogotá. Editorial Universidad Nacional de Colombia, 2018, pp 41-42.
- 701.Un juego de única repetición supone que los jugadores actúan, reciben sus pagos y la interacción se da por terminada; es decir, el horizonte temporal de la interacción se limita al desarrollo de la situación modelada por el juego. Por otra parte, un juego repetido supone que la interacción modelada por el juego se repite cierto número de veces. Al respecto Vial Bernardita y Felipe Zurita comentan: “ Muchas situaciones se desarrollan repetidamente a lo largo del tiempo. Por ejemplo, la empresa produce periódicamente, algunos clientes tienen lealtad a la marca, el senador se presenta a la reelección, etc. Desde un punto de vista conceptual, estos casos corresponden a juegos dinámicos, toda vez que cada vez que la situación se repite existe una historia conocida de repeticiones anteriores. Lo interesante de esto es que las estrategias podrían tomar en cuenta esa historia, lo que abre un abanico inmenso de posibilidades para la manera en que los jugadores pueden interactuar ”. Vial, Bernardita y Zurita, Felipe. Microeconomía . Editorial Pontificia Universidad Católica de Chile, 2011, p.376.
- 702.Radicado No. 17-150510-614 del cuaderno público electrónico. 17150510--0061400003.pdf.
- 703.Resolución de Apertura No. 57366 de 2021.
- 704.Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ya se ha pronunciado. Por ejemplo, en la Resolución No. 1728 de 2019, se mencionó lo siguiente: “ Es Importante enfatizar que, si bien en los procesos de licitación hay factores aleatorios que los proponentes deben enfrentar al momento de presentar sus propuestas, tales como la selección del mecanismo de calificación en el presente caso, lo cierto es que, como lo indicó la Delegatura en el Informe Motivado, también existían elementos que en su momento le permitieron a los participantes reducir la incertidumbre generada por dicha aleatoriedad. (…) lo cierto es que dicha reducción en la incertidumbre de sus decisiones sumada a un comportamiento cooperativo entre los mismos, sí resultó en un escenario Idóneo para que los investigados aumentaran la probabilidad de que alguno de ellos resultara adjudicatario del proceso, tal y como lo demostró la Delegatura haciendo uso de modelos matemáticos de simulación de variables aleatorias ”.
- 705.L. 1340/2009, art. 27 . “ Caducidad de la Facultad Sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado ”.