Informe motivado N° 149078 de 2026

Art�culo NF INFORME MOTIVADO 149078 DE 2025 <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 24-149078 Caso “DISPAC” 2025 TABLA DE CONTENIDO DEL INFORME MOTIVADO 1. Identificación del investigado y resumen de la imputación 1.1.

Agente del mercado investigado 1.2. Resumen de la imputación 1.3. Ofrecimiento de garantías 2. Argumentos de defensa 2.1. Argumentos de defensa presentados en los descargos 2.2. argumentos de defensa presentados en la audiencia de la que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. Aspectos procesales 3.1.

Actuaciones procesales 3.2. Sobre el saneamiento de la irregularidad planteada por DISPAC 4. Fundamentos de la recomendación de la delegatura 4.1. Argumentos que confirman la hipótesis de la investigación 4.1.1. Naturaleza jurídica y objeto social de DISPAC 4.1.2. Régimen de contratación de DISPAC 4.1.3. Manual de contratación de DISPAC 4.2.

Prácticas anticompetitivas de DISPAC en sus procesos de selección 4.2.1. Cobro por el derecho a participar en los procesos de selección adelantados por DISPAC 4.2.2. Sobre el rechazo de la s ofertas presentadas por figuras plurales 4.2.3. Convocatorias públicas de contratación adelantadas por DISPAC en las que se vio afectada la libre competencia 4.2.4.

Conclusiones sobre el cobro del derecho a participar 4.2.5. Conclusiones sobre la causal de rechazo de ofertas presentadas por figuras plurales 5. Respuesta a los argumentos de defensa presentados por DISPAC 5.1. Sobre la naturaleza restrictiva del Estatuto General de Contratación y de los regímenes especiales 5.2. Sobre las restricciones a la competencia en el Estatuto de Contratación Pública 5.3.

Sobre el efecto positivo que ha tenido el cobro por el derecho a participar y la prohibición de participación de figuras asociativas 5.4. El cobro por participar en los procesos de selección es una práctica de las empresas prestadoras de servicios de electricidad que está justificada por el principio de igualdad 5.5. Contratar con figuras asociativas es una actividad riesgosa 6.

Responsabilidad de DISPAC 6.1. De la responsabilidad de DISPAC por la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 7. Recomendación Recomendación de sanción a DISPAC INFORME MOTIVADO DISPAC Radicación: 24-249078 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “Delegatura”) presenta el siguiente Informe Motivado en el marco de la actuación administrativa identificada con el radicado No. 24-149078.

El presente informe está dividido en 7 capítulos, conforme se indica a continuación: 1. En el capítulo uno se presentará a la investigada y se expondrá la síntesis de la imputación formulada mediante la Resolución No. 36012 del 11 de junio de 2025. 2. En el capítulo dos se expondrán los argumentos de defensa planteados por la investigada. 3.

En el capítulo tres se relacionarán las actuaciones procesales y administrativas adelantadas por la Delegatura desde la formulación del pliego de cargos hasta la elaboración de este Informe Motivado. 4. En el capítulo cuatro se desarrollarán los fundamentos de la recomendación formulada por la Delegatura. 5. En el capítulo quinto se expondrán las consideraciones de la Delegatura frente a los argumentos de defensa propuestos por la investigada. 6.

En el capítulo sexto se realizará el análisis relativo a la responsabilidad de la investigada. 7. En el capítulo séptimo se expondrá la recomendación dirigida a la Superintendente de Industria y Comercio sobre la decisión que, en criterio de la Delegatura, debe adoptarse en el presente caso. 1. Identificación de la investigada y resumen de la imputación 1.1.

Agente del mercado investigado RAZÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A.- E.S.P. NIT. 818.001.629-4 1.2. Resumen de la imputación La Delegatura, mediante la Resolución No. 36012 del 11 de junio de 2025 (en adelante “Resolución de Apertura”), con fundamento en el material probatorio recaudado durante la etapa de averiguación preliminar ordenó abrir una investigación y formular pliego de cargos contra EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. - E.S.P. (en adelante “ DISPAC ”) por la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En particular, la Delegatura le imputó a DISPAC que entre los años 2019 y 2023 habría ejecutado una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, consistente en la inclusión de dos estipulaciones en los términos de referencia de 23 procesos de selección, las cuales habrían configurado posibles barreras de entrada artificiales, injustificadas y desproporcionadas para los interesados en participar porque habrían resultado idóneas para afectar la pluralidad de oferentes.

Las dos estipulaciones reprochadas a DISPAC fueron: i) la exigencia del pago de un precio por el derecho a participar en determinados procesos de selección; y ii) la limitación del número máximo de integrantes que podían conformar las estructuras plurales interesadas en participar en dichos procesos. Según lo expuesto en la Resolución de Apertura, las dos condiciones objeto de reproche exigidas por DISPAC en distintos procesos de selección habrían sido idóneas para afectar la libre competencia económica por dos razones.

La primera es que se estaría restringiendo la conformación y concurrencia de oferentes para proveer los bienes y servicios que DISPAC demanda para el desarrollo de su actividad económica, situación que privaría a esa sociedad de obtener las mejores ofertas disponibles. La segunda consiste en que limitaría el desarrollo de la competencia en los procesos de selección, teniendo en cuenta que las estructuras plurales son herramientas que tienen precisamente el propósito de promover la participación de nuevos competidores.

Los 23 procesos de selección en los que la Delegatura identificó la inclusión de las condiciones objeto de reproche son los siguientes: Tabla No. 1: PROCESOS DE SELCCIÓN ADELANTADOS POR DISPAC IDENTIFICADAS POR LA DELEGATURA EN LOS QUE SE INCLUYERON LAS REGLAS ANTICOMPETITIVAS OBJETO DE ESTUDIO No. Nombre del proceso Valor derecho a participar en cop # máximo de integrantes estructuras plurales 1 SPAO-DG-015-2022 [1] 10.000.000 2 2 SPAO-DG-026-2022 [2] 10.000.000 3 3 SPAO-DG-035-2022 [3] 2.000.000 3 4 SPO-DG-029-2022 [4] 30.000.000 3 5 SPAO-DG-042-2022 [5] 2.000.000 3 6 SPAO-DG-007-2022 [6] 2.000.000 2 7 SPRO-DG-017-2021 [7] 15.000.000 2 8 SPO-DG-009-2021 [8] 20.000.000 4 9 SPO-DG-017-2022 [9] 30.000.000 3 10 SPO-DG-013-2022 [10] 35.000.000 3 11 SPAO-DG- 050-2022 [11] 5.000.000 No establece 12 SPO-DG-005-2021 [12] 40.000.000 2 13 SPAO-DG-040-2022 [13] 7.000.000 3 14 SPO-DG-003-2021 [14] 35.000.000 2 15 SPAO-DG-044-2022 [15] 5.000.000 3 16 SPAO-DG-014-2022 [16] 2.000.000 2 17 SPRO-DG-021-2021 [17] 15.000.000 2 18 SPO-DG-021-2022 [18] 20.000.000 3 19 SPO-DG-010-2021 [19] 30.000.000 3 20 SPO-DG-027-2022 [20] 10.000.000 3 21 SPAO-DG-034-2022 [21] 5.000.000 3 22 SPO-DG-006- 2023 [22] 20.000.000 No establece 23 SPO-DG-004-2023 [23] 5.000.000 No establece Fuente: Tomado de la información que integra el expediente [24] 1.3.

Ofrecimiento de garantías Mediante el radicado No. 24-249078-18 [25], DISPAC ofreció garantías con el fin de solicitar la terminación anticipada de la presente investigación administrativa, de conformidad con el régimen aplicable en materia de protección de la competencia. A la fecha esta solicitud no ha sido resuelta por el Despacho de la Superintendente de Industria y Comercio. 2.

Argumentos de defensa 2.1. Argumentos de defensa presentados por la investigada en sus descargos En su escrito de descargos DISPAC expuso los siguientes argumentos [26]: a) Sobre la naturaleza de las supuestas “barreras artificiales” DISPAC manifestó que las condiciones cuestionadas por la Delegatura no constituyen barreras artificiales a la competencia, sino que reflejan las limitaciones naturales y estructurales propias de los territorios donde presta el servicio público.

En ese sentido, afirmó que “las condiciones contractuales objeto de investigación no configuran 'barreras artificiales', sino que son el reflejo de barreras naturales del entorno operativo”. Según DISPAC, los municipios PDET, ZOMAC, EDI, ZNI y rurales presentan condiciones logísticas, de seguridad e infraestructura que, por sí mismas, restringen la participación de oferentes, sin que exista intervención ni intención anticompetitiva por parte de la empresa.

A su juicio, cualquier limitación observada en la concurrencia de oferentes obedece a la realidad estructural del mercado y no a políticas contractuales diseñadas para excluir competidores. En ese sentido, indicó que “si al eliminar una de las medidas adoptadas por DISPAC y advertida por la autoridad como una presunta 'barrera artificial' no se modifica la dinámica competitiva del mercado, ello demostraría –firmemente – que no había una barrera artificial, sino una limitación estructural”.

Adicionalmente, la investigada señaló que la escasa participación en los procesos de selección se explica por factores ajenos al operador, tales como el aislamiento geográfico, la ausencia de vías, los riesgos de seguridad y los costos de movilización, los cuales impiden la entrada de nuevos oferentes, incluso en el evento de que se eliminaran las medidas contractuales cuestionadas.

Al respecto, sostuvo que “lo que explica la escasa participación en los procesos de contratación adelantados por DISPAC son las condiciones propias del mercado subyacente (…) sin que sea necesario suponer restricciones anticompetitivas impuestas por el operador”. Finalmente, la investigada advirtió que la supresión de dichas medidas podría afectar la continuidad y seguridad del servicio público, pues suprimir requisitos de control y logística en zonas de difícil acceso podría poner en riesgo la prestación del servicio eléctrico en territorios especialmente vulnerables.

En ese sentido, afirmó que “hacer el ejercicio de eliminar las medidas adoptadas por DISPAC (…) podría comprometer, con alto grado de seguridad, la debida prestación del servicio público de energía eléctrica en zonas del país que son ampliamente reconocidas por su vulnerabilidad”. Con base en lo anterior, DISPAC concluyó que las supuestas barreras de entrada no son prácticas restrictivas de la competencia, sino condiciones naturales de los mercados geográficos en los que opera, cuya superación excede su responsabilidad como empresa de servicios públicos. b) Sobre el cobro por el derecho a participar DISPAC manifestó que el cobro exigido a los oferentes en algunos procesos de contratación no constituye una barrera de acceso ni un “peaje” para participar, sino un reconocimiento de los gastos administrativos y logísticos que demanda la gestión contractual en territorios de difícil acceso.

En ese sentido, sostuvo que el valor cobrado no corresponde a la venta de pliegos o derechos de participación, sino a costos reales asociados a la operación, de modo que “cualquier medida requerida a los oferentes, como el reconocimiento de gastos administrativos y el valor que tiene una visita técnica acompañada por miembros de DISPAC –no es la venta de pliegos o de derechos de participación sin más ni más”.

Según DISPAC las visitas técnicas son “obligatorias y necesarias” para garantizar que los interesados conozcan las condiciones reales de ejecución de los contratos en las zonas de influencia, lo que permite evaluar la viabilidad técnica, operativa y económica de su participación. En ese contexto, afirmó que el cobro obedece a un criterio de proporcionalidad y eficiencia, y no a una práctica restrictiva de la competencia, pues “responde a condiciones reales y prácticas del mercado actual, y no a una intención de restringir la competencia”.

A su vez, indicó que la propia Delegatura reconoció que, en los procesos analizados, se evidenció que dicho cobro estaba “reflejado en gastos administrativos y el valor de las visitas técnicas a las zonas de influencia”, lo que, a su juicio, demuestra que la naturaleza del pago fue operativa y no una exigencia arbitraria para excluir oferentes.

En ese mismo sentido, señaló que “los interesados en participar en ciertos procesos de contratación debían pagar un precio para adquirir el derecho a participar claro, reflejado en gastos administrativos y el valor de las visitas técnicas a las zonas de influencia”. Así mismo, DISPAC resaltó que “eliminar tales medidas no garantizaría mayor participación en los procesos de contratación que adelanta DISPAC ”, dado que las limitaciones más significativas derivan del entorno operativo y no de la exigencia de dicho pago.

Por último, DISPAC defendió que el cobro tiene una finalidad técnica y logística, proporcional a la complejidad de las zonas en las que presta el servicio, y que su propósito es garantizar la transparencia, trazabilidad y eficiencia contractual, mas no restringir la competencia. A su juicio, cualquier interpretación en sentido contrario desconoce las particularidades de la operación en territorios apartados y vulnerables del país. c) Sobre la limitación del número de integrantes en estructuras plurales DISPAC manifestó que la Delegatura malinterpretó la finalidad de la limitación impuesta al número de integrantes en las estructuras plurales que podían participar en algunos de sus procesos de contratación. A su juicio, dicha medida no tuvo la intención de restringir la competencia ni de limitar la pluralidad de oferentes, sino que respondió a razones técnicas, logísticas y de control contractual, propias del contexto en que la empresa presta el servicio público de energía eléctrica.

La investigada explicó que no se trató de una restricción arbitraria o generalizada, sino de una condición puntual y justificada, atendiendo al tipo de proyecto, la complejidad técnica, el nivel de riesgo operativo y la ubicación geográfica de la obra. En ese sentido, sostuvo que el objetivo principal era garantizar la trazabilidad contractual y la eficiencia administrativa, asegurando que la supervisión y la ejecución técnica fueran viables en territorios con condiciones logísticas precarias, donde los proyectos requieren coordinación directa, control operativo y capacidad técnica comprobada.

La investigada explicó que, en contextos rurales, dispersos o de difícil acceso, la conformación de uniones temporales o consorcios con más de 4 integrantes tiende a diluir responsabilidades, obstaculizar la toma de decisiones y aumentar la probabilidad de incumplimientos contractuales. Por tanto, limitar el número máximo de integrantes no constituye una barrera a la competencia, sino una medida de gestión contractual responsable, orientada a garantizar la eficiencia y la continuidad del servicio público esencial.

DISPAC señaló que “la limitación del número de integrantes (…) respondió a la necesidad de preservar la eficiencia operativa, la trazabilidad contractual y la seguridad jurídica en zonas con dificultades estructurales logísticas, institucionales y de seguridad”. Adicionalmente, DISPAC aclaró que no se prohibió la participación de estructuras plurales, sino que estableció un número máximo de integrantes, con el fin de mantener la pluralidad de oferentes sin comprometer la operatividad ni la supervisión de los contratos.

Incluso destacó que en algunos procesos no se impuso límite alguno al número de integrantes, lo que, en su criterio, demostraría que la medida no obedeció a una política sistemática o de exclusión, sino a decisiones técnicas diferenciadas según las características de cada proceso de contratación. d) Sobre el principio de legalidad, tipicidad y antijuridicidad DISPAC manifestó que la Delegatura vulneró el principio de legalidad al formular cargos por supuestas prácticas restrictivas de la competencia sin una norma previa, clara y expresa que definiera la conducta sancionable.

En su concepto, el pliego de cargos se fundamenta exclusivamente en una interpretación amplia y subjetiva del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que prohíbe “toda clase de prácticas tendientes a limitar la libre competencia”, sin que se identifique un tipo infractor concreto ni un desarrollo reglamentario que permita al regulado prever las consecuencias jurídicas de su conducta.

En ese sentido, DISPAC argumentó que el derecho administrativo sancionador, como manifestación del ius puniendi del Estado, exige la existencia de una norma previa y cierta, en la cual se describa con precisión la conducta que constituye infracción y la consecuencia jurídica de su incumplimiento. Agregó que sancionar con base en cláusulas abiertas contradice los principios de tipicidad, seguridad jurídica y legalidad estricta.

Con fundamento en lo anterior, DISPAC concluyó que no existe base normativa suficiente para sancionar las condiciones analizadas en sus procesos de contratación, en la medida en que ni la ley ni la reglamentación vigente definen tales prácticas como infracciones al régimen de competencia. En consecuencia, y ante lo que consideró una ausencia de tipicidad, antijuridicidad y prueba de efectos restrictivos, solicitó el archivo de la investigación, con fundamento en los artículos 6 y 29 de la Constitución Política y en la jurisprudencia constitucional reiterada sobre el alcance del poder sancionador administrativo. e) Falta de prueba de efectos anticompetitivos La investigada manifestó que la Delegatura no acreditó la existencia de efectos reales o potenciales de afectación a la competencia económica, limitándose a señalar la baja concurrencia de oferentes en algunos procesos de contratación como un indicio de restricción. Indicó que no existe relación causal entre las condiciones fijadas por DISPAC y la supuesta falta de pluralidad, pues esta última obedece a circunstancias estructurales del mercado y a las características del entorno en el que opera: PDET, ZNI, ZOMAC y rurales dispersas.

En ese sentido, señaló que “lo que explica la escasa participación en los procesos de contratación adelantados por DISPAC son las condiciones propias del mercado subyacente –servicios que se prestarán en las zonas de influencia–, sin que sea necesario suponer restricciones anticompetitivas impuestas por el operador”. DISPAC argumentó que la Delegatura confundió “causalidad con correlación”, al asumir que la coincidencia entre la baja participación y la existencia de determinadas condiciones contractuales demostraría, por sí sola, un efecto restrictivo de la competencia. Explicó que el bajo número de oferentes es una constante histórica en los territorios donde opera, dado el aislamiento geográfico, las deficiencias de conectividad, los riesgos de seguridad y los altos costos logísticos de ejecución de los contratos.

De acuerdo con DISPAC, ninguno de los elementos reprochados –ni el cobro asociado por visitas técnicas ni la limitación del número de integrantes en estructuras plurales– tuvo el propósito ni el efecto de excluir competidores, y no existiría evidencia empírica o documental que demuestre que dichas condiciones alteraron la dinámica competitiva del mercado.

La empresa insistió en que, en ausencia de daño o afectación comprobada, no puede configurarse antijuridicidad material, elemento esencial de toda infracción. Por ello reprochó que la Delegatura haya construido su imputación “desde la apariencia de un resultado”, sin evaluar las condiciones estructurales y la realidad operacional del sector eléctrico en las regiones atendidas por DISPAC.

En consecuencia, DISPAC solicitó que se reconozca que la baja participación observada no es producto de una conducta imputable, sino de un entorno estructural de difícil competencia y, por consiguiente, que se archive la investigación debido a la ausencia de efectos anticompetitivos demostrados. f) Régimen jurídico especial de DISPAC DISPAC alegó que la Delegatura desconoce su naturaleza jurídica como empresa de servicios públicos domiciliarios (ESP) y el régimen especial que la ampara, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en particular en sus artículos 14, 31 y 32.

Sostuvo que las condiciones impuestas en sus procesos de contratación –como la limitación del número de integrantes en estructuras plurales o los cobros asociados a la participación– no deben juzgarse bajo los estándares del Estatuto General de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993), sino bajo las reglas del derecho privado y los principios de eficiencia, continuidad y calidad del servicio público.

En ese sentido, DISPAC afirmó que “no se rige por el Estatuto General de Contratación, sino por las reglas del derecho privado”, lo que, en su criterio, le “otorga flexibilidad en la definición de condiciones contractuales propias del servicio público esencial, sin que ello implique desconocer los principios de transparencia, eficiencia y libre competencia”.

De acuerdo con la empresa, el régimen jurídico especial de las ESP tiene como propósito permitir que sus decisiones operativas respondan a las condiciones técnicas y económicas del mercado, no a esquemas formales de la administración pública. En esa línea, DISPAC subrayó que sus decisiones operativas deben analizarse dentro del marco de la regulación eléctrica, en especial la Ley 143 de 1994 (artículos 3, 23 y 74), que establece los principios de eficiencia, cobertura, calidad y seguridad del servicio.

La investigada indicó que las medidas adoptadas no buscaban restringir el mercado ni alterar la competencia, sino “asegurar que los procesos contractuales se ajusten a las particularidades del servicio público de energía”, el cual exige altos niveles de control técnico y cumplimiento regulatorio. En consecuencia, DISPAC solicitó que la Delegatura reconozca el carácter especial de su régimen jurídico y que, en ese marco, las medidas contractuales adoptadas no sean calificadas como prácticas anticompetitivas, en tanto se fundan en razones técnicas y económicas propias del derecho de los servicios públicos domiciliarios. g) Principio de buena fe y ausencia de intención anticompetitiva DISPAC fundamentó su defensa final en el principio constitucional de buena fe (artículo 83 de la Constitución Política), afirmando que todas las actuaciones analizadas por la Delegatura fueron adoptadas con transparencia, objetividad y en cumplimiento de los fines del servicio público, sin que mediara intención alguna de restringir la competencia ni de obtener un beneficio indebido.

La investigada indicó que “las medidas adoptadas (…) no tuvieron ánimo restrictivo ni se configuraron con intención de alterar el mercado, sino como respuesta técnica al contexto de operación en el que presta el servicio público de energía eléctrica”. Con base en lo anterior, DISPAC concluyó que no se configura el elemento subjetivo de la infracción, ni resulta procedente la imposición de sanción alguna.

En consecuencia, solicitó que la autoridad reconozca su actuación transparente y de buena fe y disponga el archivo de la investigación, en aplicación de los principios constitucionales de proporcionalidad, culpabilidad y confianza legítima. 2.2. Argumentos de defensa presentados por la investigada en la audiencia de la que trata el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del decreto 19 de 2012 DISPAC reiteró los argumentos de defensa expuestos en su escrito de descargos, insistiendo en que su operación presenta características excepcionales dentro del mercado eléctrico colombiano debido a que desarrolla su actividad en territorios con altos niveles de vulnerabilidad estructural, entre ellos municipios PDET, SOMAC, EDI y ZNI y zonas rurales dispersas.

Señaló que dichas condiciones tienen impacto directo sobre la forma como la empresa diseña, estructura y ejecuta sus procesos de selección. Indicó que no es posible analizar la razonabilidad ni los efectos de las medidas precontractuales investigadas sin comprender previamente el mercado relevante en su dimensión geográfica, dado que, a su juicio, no se trata de mercados con dinámica ordinaria, sino de entornos profundamente afectados por aislamiento físico, precariedad institucional, riesgos de seguridad y limitaciones históricas que restringen la concurrencia de oferentes.

DISPAC precisó que, a diferencia del caso estudiado en el precedente de ELECTROHUILA, los territorios donde opera no pueden compararse con mercados urbanos o consolidados. En ese sentido, afirmó que no resulta procedente “calcar” la aproximación jurídica utilizada en ese antecedente a un escenario materialmente distinto. a) Sobre la necesidad de estudiar el mercado relevante en su dimensión geográfica DISPAC sostuvo que la Delegatura rechazó la única prueba solicitada para profundizar en el análisis del mercado relevante, consistente en la evaluación detallada del componente geográfico, pese a que dicho estudio permitiría identificar las condiciones de vulnerabilidad extrema de los territorios donde presta el servicio público de energía. Expuso que municipios clasificados como PDET, SOMAC, EDI y ZNI presentan características que alteran de manera sustancial la dinámica competitiva, lo que explica naturalmente la baja concurrencia de oferentes.

Argumentó que, sin este análisis, no es posible concluir que las medidas precontractuales tuvieron efectos anticompetitivos, en la medida en que las restricciones estructurales existen con independencia de los requisitos contractuales establecidos por DISPAC. b) Sobre el cobro de gastos operativos y limitación del número de integrantes en estructuras plurales DISPAC reconoció que las dos conductas objeto de investigación pueden, en abstracto, generar preocupaciones en materia de libre competencia. No obstante, reiteró que en el contexto particular de la investigada dichas medidas responden a razones técnicas y operativas, no a una intención de excluir oferentes.

Indicó que el cobro exigido no constituye un “derecho de participación”, ni la venta de pliegos, sino un mecanismo para cubrir costos logísticos y administrativos derivados de la realización de visitas técnicas en zonas de acceso altamente complejo, las cuales, según afirmó, resultan indispensables para garantizar la viabilidad técnica y contractual de los proyectos.

Subrayó que DISPAC no obtiene utilidad alguna con dichos cobros y que, incluso, en varios procesos el valor recaudado fue inferior al costo real asumido por la empresa. En cuanto a la limitación del número de integrantes de uniones temporales o consorcios, precisó que se trató de una medida excepcional, adoptada para garantizar trazabilidad, control y eficiencia, evitando la dispersión de responsabilidades en territorios donde la supervisión requiere una estructura clara y funcional. c. Sobre la relevancia del análisis por efectos y ausencia de idoneidad anticompetitiva DISPAC manifestó que, si bien el pliego de cargos no precisó si la conducta se analiza “por objeto” o “por efecto”, la Delegatura evaluó 23 procesos de selección y atribuyó a las medidas reprochadas un “bajo número de oferentes”.

Según la investigada, esto demuestra que el enfoque de la autoridad es un análisis por efectos. En ese sentido, argumentó que, si (i) la baja participación de oferentes se explica por las condiciones estructurales del mercado en los territorios donde opera, y (ii) los requisitos precontractuales no modifican la dinámica competitiva, entonces la conducta no es idónea para producir efectos anticompetitivos.

Bajo esta premisa, sostuvo que no se satisfaría el estándar mínimo para reprochar la infracción, ni “por objeto” ni “por efecto”. DISPAC solicitó a la Delegatura evitar una “recalibración jurídica” que traslade el reproche al análisis por objeto, cuando, según afirmó, ya se habría demostrado la inexistencia de efectos anticompetitivos derivados de las medidas cuestionadas. e) Sobre la autonomía empresarial y régimen jurídico aplicable La investigada reiteró que se rige por el derecho privado, de conformidad con la Ley 142 de 1994, lo que, a su juicio, le otorga autonomía para estructurar sus procesos contractuales.

En ese sentido, señaló que algunos cuestionamientos formulados en el pliego de cargos, relacionados con el manejo interno de recursos o la ausencia de cuentas separadas, exceden el ámbito del derecho de la competencia y se ubican en la esfera de organización empresarial, donde la autoridad de competencia no debería intervenir, salvo que se demuestre un efecto anticompetitivo, lo que, en su criterio, no ocurrió. Adicionalmente, señaló que la adopción de ajustes en ciertas medidas internas con posterioridad a la apertura de la investigación no constituye un reconocimiento de ilicitud ni aceptación de los cargos formulados, sino una manifestación de su disposición a alinearse con la autoridad, en desarrollo del principio de buena fe que rige su actuación. f) Sobre la proporcionalidad de las medidas y efectos financieros sobre la prestación del servicio público DISPAC sostuvo que cualquier análisis sobre la razonabilidad de los cobros y requisitos precontractuales debe considerar no solo la proporcionalidad entre los valores exigidos y los costos operativos reales, sino también las implicaciones financieras que tendría para la empresa una eventual sanción, dada su condición de operador de un servicio público esencial en territorios altamente vulnerables.

En primer lugar, explicó que la proporcionalidad de los cobros realizados no puede evaluarse de manera agregada, como lo hizo la Delegatura, sino mediante un análisis individual por proceso. De los 23 procesos revisados, varios presentaron costos superiores a los montos cobrados; otros mostraron equivalencia razonable; y únicamente en dos casos se observaron diferencias que podrían considerarse significativas.

A partir de ello, afirmó que no existió una política sistemática de cobros desproporcionados ni intención de excluir oferentes, sino un esfuerzo por fondear parcialmente los altos costos logísticos asociados a la operación en zonas PDET, ZOMAC, EDI, ZNI y rurales dispersas. En segundo lugar, DISPAC argumentó que exigirle asumir integralmente dichos costos o imponerle una sanción pecuniaria elevada por las medidas adoptadas, generaría un efecto inverso al que busca la protección de la competencia, en tanto comprometería la viabilidad financiera necesaria para garantizar la continuidad y calidad del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Señaló que su límite de endeudamiento, conforme al Decreto 1068 de 2015, se encuentra agotado; que los créditos de largo plazo con respaldo del DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (en adelante “ DNP ”) o del Ministerio de Hacienda no pueden destinarse al pago de sanciones; y que los cupos de crédito de corto plazo están también comprometidos.

En este contexto, afirmó que una multa de magnitud comparable a la impuesta en el precedente de ELECTROHUILA (aproximadamente de 7.000 millones de pesos) sería materialmente inasumible. De acuerdo con DISPAC, un impacto financiero de esa magnitud afectaría la capacidad operativa para adquirir energía en el mercado mayorista, ejecutar planes de expansión y reposición, atender emergencias, realizar mantenimiento en zonas de difícil acceso y cumplir con los indicadores de calidad exigidos por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (en adelante “ CREG ”).

Todo ello, según señaló, incrementaría el riesgo de interrupciones del servicio en el departamento del Chocó y podría incluso conducir a escenarios de intervención o liquidación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En consecuencia, la investigada solicitó que, dentro del análisis de proporcionalidad, la Delegatura tenga en cuenta no solo la razonabilidad de los cobros y requisitos investigados, sino también los efectos sistémicos que una eventual sanción podría generar sobre la prestación continua, eficiente y segura de un servicio público esencial, cuyo impacto recaería directamente sobre poblaciones históricamente vulnerables y priorizadas por el Estado. 3.

Aspectos procesales 3.1. Actuaciones procesales A continuación se relacionan las actuaciones que se surtieron en el trámite de la presente investigación, para las cuales se expidieron las siguientes resoluciones: Tabla 2. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa NÚMERO DE RESOLUCIÓN FECHA OBJETO 36012 11/06/2025 “Por medio de la cual se abre una investigación y se formula pliego de cargos” 77805 1/10/2025 “Por la cual se decide sobre el decreto y práctica de pruebas y se adoptan otras disposiciones” 93326 12/11/2025 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición, se declara cerrada la etapa probatoria y se cita a la audiencia del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012” 3.2.

Sobre el saneamiento de la irregularidad planteada por DISPAC Mediante radicado 24-1249078-47 de 4 de diciembre de 2025, DISPAC allegó memorial en el cual afirmó que se habrían presentado irregularidades en esta actuación. En particular sostuvo que: “al revisar el contenido de la Resolución 32045 del 25 de mayo de 2022, “Por la cual se asigna un Coordinador de un Grupo de Trabajo”, esto es, por la cual se asigna las funciones de Coordinador del Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones a Mario Alejandro Franco Vanegas, se advierte que en ninguna de sus disposiciones se prevé la función de comisionar visitas o miembros de la Superintendencia, conservando tal competencia, entonces, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Así consta en el Acto Administrativo, en el cual también se concluye que el Coordinador asignado no pertenece al nivel Directivo”.

Además, indicó que: “revisado el expediente que documenta el presente trámite sancionatorio, se observa que mediante memorando 24-249078-1 del 28 de junio de 2024, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia le solicitó al Coordinador Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones “…apoyar una averiguación preliminar, con el fin de establecer si existe evidencia suficiente para iniciar una investigación formal en contra de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P.”.

A juicio de DISPAC, La “solicitud de apoyo de ninguna manera conlleva el entendimiento de que a Mario Alejandro Franco Vanegas se le asignó la función de comisionar a miembros de la Superintendencia para que adelantaran las visitas administrativas de inspección que tuvieron lugar en las instalaciones de DISPAC, los días 13 y 14 de agosto de 2024, pues, de una parte, no está dentro de las competencias del Delegado ampliar o reducir las funciones del Coordinador, y por la otra, “tampoco podría, jurídicamente, delegar aquello que le fue delegado”.

Además, en ningún evento corresponde al Coordinador tomarse atribuciones que son propias del Despacho" [27]. Consideraciones de la Delegatura Los argumentos planteados por DISPAC no están llamados a prosperar. En primer lugar, es preciso aclarar que no existió extralimitación funcional alguna por parte del Coordinador del Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones al comisionar las visitas administrativas de inspección adelantadas en el marco del presente trámite.

Tampoco era exigible, como lo pretende la investigada, un acto expreso de delegación por parte del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. En efecto, conforme al numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 92 de 2022, corresponde al Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, como unidad orgánica, tramitar averiguaciones preliminares e instruir investigaciones tendientes a establecer infracciones al régimen de libre competencia económica.

Dicha disposición establece: “ARTÍCULO

9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: ( ) 4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia." [28] De esta manera, la competencia para adelantar actuaciones propias de la instrucción –incluido el recaudo de información y la práctica de pruebas mediante visitas administrativas– no se predica de manera personal y exclusiva del Superintendente Delegado, sino que corresponde funcionalmente al Despacho en su conjunto, integrado por los servidores que lo conforman, entre ellos los coordinadores de los grupos de trabajo.

Así las cosas, los coordinadores de los grupos de trabajo adscritos a la Delegatura para la Protección de la Competencia no requieren un acto individual de delegación para comisionar funcionarios de la Superintendencia en el marco de visitas administrativas de inspección, en tanto actúan dentro de las competencias propias del Despacho al cual pertenecen.

Lo anterior encuentra fundamento en el numeral 7.1. del capítulo VII del Título I de la Circular Única [29] y el numeral 6.1.6. del Instructivo de Visitas Administrativas de Inspección de la esta Superintendencia [30], normas que reconocen que los jefes de dependencias o coordinadores de grupos de trabajo se encuentran facultados para suscribir las credenciales u oficios de comisión correspondientes a dichas visitas.

En consecuencia, no es cierto que el Coordinador del Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones haya asumido competencias ajenas o propias del nivel directivo, ni que se haya producido una indebida ampliación o delegación de funciones. Por el contrario, las actuaciones cuestionadas se desarrollaron dentro del marco normativo vigente, conforme a una distribución funcional de competencias de carácter orgánico, plenamente válida en el derecho administrativo colombiano. Por lo anterior, la supuesta irregularidad alegada por DISPAC carece de sustento jurídico y se entiende debidamente saneada, sin que se configure vulneración alguna al debido proceso ni a las reglas de competencia administrativa. 4.

Fundamentos de la recomendación de la Delegatura 4.1. Sobre la naturaleza, objeto social y régimen de contratación de DISPAC Para describir las prácticas idóneas para restringir la libre competencia económica en las que incurrió DISPAC, la Delegatura explicará algunos aspectos generales relacionados con dicha sociedad. En particular, expondrá su naturaleza jurídica, su objeto social, su régimen de contratación y otras generalidades de la contratación que adelanta esta empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. 4.1.1.

Naturaleza jurídica de DISPAC Las empresas de servicios públicos domiciliarios hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público [31] '' y están sujetas a controles administrativos [32] y al régimen general de los servicios públicos domiciliarios previsto en la Ley 142 de 1994 [33]. De conformidad con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden ser oficiales, mixtas o privadas de acuerdo con el porcentaje de aportes en su capital que tengan las entidades públicas o particulares [34].

Así, son empresas prestadoras de servicios públicos oficiales aquellas en las que el 100% de su capital es propiedad de origen público; son empresas prestadoras de servicios públicos mixtas aquellas en las que el 50% o más de su capital lo tiene la Nación; y son empresas prestadoras de servicios públicos privadas aquellas cuyo capital pertenece en su mayoría a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales.

Así las cosas, DISPAC es una empresa prestadora de servicios públicos, constituida como sociedad por acciones del tipo de las anónimas, sometida al régimen general de los servicios públicos domiciliarios, que hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del poder público, toda vez que más del 50% de los aportes en su capital es de origen público [35].

De acuerdo con lo anterior, su composición accionaria es la siguiente: Imagen No.1: Composición accionaria de DISPAC Fuente: Información disponible en la página web de DISPAC [36]. Adicionalmente, el artículo 4 del Reglamento de la Asamblea General De Accionistas, aprobado en Reunión de Asamblea No. 030 del 29 de marzo de 2022, establece que la organización de DISPAC es la siguiente: “ ARTÍCULO

4. ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD. La dirección, la administración y la fiscalización de la sociedad serán ejercidas, dentro de sus respectivas competencias legales y estatutarias, por los siguientes órganos principales: Asamblea General de Accionistas; Junta Directiva; Gerente General Revisor Fiscal" [37]. Ahora bien, de los anteriores órganos la Junta Directiva es la que se encarga de aprobar el Reglamento de Contratación de DISPAC, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 12 del Acuerdo 006 de 30 de mayo de 2024 [38]: “ ARTÍCULO 12.

FUNCIONES. Reunida la Junta Directiva con el quórum y en las condiciones que señalan estos estatutos de acuerdo con la Ley, sus funciones serán las siguientes: (…) 2. Aprobar el Reglamento de Contratación de la Sociedad;(…)" [39] 4.1.2. Objeto social de DISPAC De acuerdo con el Estatuto Interno de Contratación vigente de DISPAC, Acuerdo 008 de 2024 [40], DISPAC tiene por objeto: “[l]a prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias de generación, distribución y comercialización, así como la prestación de servicios conexos o relacionados con la actividad de servicios públicos, de acuerdo con el marco legal y regulatorio" [41].

Durante la visita administrativa adelantada el 13 y 14 de agosto de 2024 en las instalaciones de DISPAC, ubicadas en Bogotá, D.C., <INFORMACIÓN RESERVADA> (secretario general de DISPAC ) manifestó lo siguiente en relación con las actividades de la empresa: “(00:09:05) DELEGATURA: ¿Me podría indicar, de lo que conoce, a qué se dedica DISPAC ? (00:09:08) <INFORMACIÓN RESERVADA>: DISPAC a la distribución y comercialización de energía eléctrica en el departamento del Chocó. También tenemos, por objeto social, la función o capacidad de generar energía. Aún no la generamos, entonces distribuimos y comercializamos.

También ejecutamos unos proyectos con recursos de terceros que vienen del MINISTERIO DE MINAS o de IPSE [42], algunos con recursos de regalías, entonces ejecutamos ese tipo de proyectos, generalmente en zonas dispersas o no interconectadas del territorio nacional. (…) (00:10:38) DELEGATURA: Ok, perfecto. Entonces me podría especificar ¿ cuáles son esas líneas de negocio que tiene DISPAC ? (00:10:46) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Sí, generalmente es distribución y comercialización de energía eléctrica en el Chocó, no en todo Chocó, porque el Chocó tiene zonas no interconectadas.

Son en 17 municipios de 32 que tiene el departamento que están interconectados, donde opera DISPAC. (…) (00:11:20) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Distribuye, comercializar energía y ejecuta algunos proyectos con recursos de terceros a través de la celebración de convenios o contratos interadministrativos" [43]. Así mismo, en declaración del 14 de agosto de 2024 <INFORMACIÓN RESERVADA> (coordinadora de proyectos especiales de DISPAC ) señaló: “(00:04:16) DELEGATURA: Ok perfecto.

¿Me podría indicar a qué se dedica DISPAC ? (00:04:25) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Pues DISPAC es una empresa comercializadora y distribuidora de energía en el Pacífico. Como tal, desde el 2015 inició con una nueva unidad de negocio, ejecutando proyectos energéticos a nivel nacional, pero es la distribuidora y comercializadora del Chocó" [44].

Así las cosas, teniendo clara la naturaleza jurídica y el objeto social de DISPAC, a continuación la Delegatura expondrá un análisis sobre el régimen de contratación aplicable a esta empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. 4.1.3. Régimen de contratación de DISPAC Los procesos de contratación que adelanta DISPAC para el desarrollo de su objeto social están sujetos a su propio manual de contratación, a lo previsto en el régimen especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios y a las normas de derecho privado.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001), en el que se establece que los contratos que celebren las entidades públicas que prestan servicios públicos domiciliarios no se encuentran sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que disponga la Ley.

Así mismo, debe tenerse en cuenta el parágrafo del artículo 8 de la Ley 143 de 1994, que señala que el régimen aplicable a los contratos de las empresas públicas que prestan el servicio de electricidad es el de derecho privado. En línea con lo anterior, el artículo 2 del actual Estatuto Interno de Contratación de DISPAC, contenido en el Acuerdo 008 de 2024 [45], aprobado por la Junta Directiva en sesión No. 362 del 30 de mayo de 2024, establece que el régimen legal aplicable a todos los actos y contratos que esta celebre es el contenido en el derecho privado, en consonancia con las Leyes 142 y 143 de 1994, así como la Ley 689 de 2001: “ ARTÍCULO. 2o.

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. De conformidad con lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994, y 689 de 2001, el régimen legal que se aplica a todos los actos y contratos que celebre DISPAC es el contenido en el derecho privado, así mismo, las establecidas en el presente Estatuto. En los casos no contemplados en el presente Estatuto se seguirán las disposiciones del código civil, del código de comercio o las normas que le fueren aplicables.

Entendiendo, que el presente Estatuto deberá ser interpretado de manera integral y sistemática en concordancia con las normas del derecho privado (…)" [46]. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, aunque DISPAC tiene un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el marco de su actividad contractual tiene el deber de aplicar los principios de la función administrativa –igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad [47] –, los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades [48].

Tanto es así que DISPAC estableció en su Estatuto Interno de Contratación [49] lo siguiente: “ ARTÍCULO 5o. - PRINCIPIOS. Los procesos de contratación de la Empresa se regirán por los siguientes principios: (…) 3. CELERIDAD: Los procesos de contratación se desarrollarán de manera que los trámites se cumplan oportunamente, sin dilaciones injustificadas, con eficiencia y eficacia. ( ) 5.

ECONOMÍA: Los procesos de contratación se adelantarán de manera que DISPAC S.A E.S.P. pueda seleccionar la propuesta que más convenga a sus intereses y ejecutar el contrato respectivo, haciendo la mejor inversión en recursos técnicos, económicos y humanos. 6. EFICIENCIA: Se garantiza el logro de los objetivos a través de los mejores medios posibles, al igual que la correcta asignación y utilización de recursos. 7.

EFICACIA: Los resultados de las actividades propias de la gestión contractual guardarán relación con los objetivos y metas propuestas. En consecuencia, en la ejecución de los contratos, se evaluará el resultado obtenido, en relación con los fines esperados.

8. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y GESTIÓN FISCAL: La contratación de DISPAC S.A E.S.P. se efectuará con plena observancia de los principios de la función administrativa y gestión fiscal; por lo tanto, los empleados, colaboradores y contratistas que intervengan en las etapas de la contratación deberán actuar conforme a los artículos 209 y 267 de la Constitución Nacional.

(…) 9. IGUALDAD: El proceso de contratación debe realizarse con base en los procedimientos previstos en este Estatuto de Contratación, conforme a criterios de contratación que serán fijados a través de reglas previas, claras, objetivas y conocidas por todos los participantes en el proceso en forma tal que se busque la calidad, imparcialidad e igualdad de oportunidades. 10.

IMPARCIALIDAD: En desarrollo de este principio, en los procesos de contratación que impliquen la evaluación de varias ofertas, se escogerá el ofrecimiento más favorable a DISPAC S.A E.S.P. y al cumplimiento de los fines que ésta busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. 11.

PLANEACIÓN: Salvo en los casos de urgencia manifiesta o emergencia, todo trámite contractual deberá corresponder a una cuidadosa planeación para contribuir en forma eficiente al cumplimiento de la misión y al logro de los objetivos de DISPAC S.A. E.S.P. En consecuencia, la iniciación de un proceso de contratación debe estar precedido de los estudios que razonablemente se requieran, que permitan entre otros factores analizar la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras de conformidad con el presupuesto. 12.

PUBLICIDAD: Todo lo concerniente a los procesos de contratación de la empresa se regirán por este Estatuto, aplicando las reglas de publicidad vigentes establecidas en la Ley para las empresas con régimen especial, garantizando que los distintos actores interesados tengan acceso oportuno a la información necesaria para participar de manera eficaz en los procesos.

Además de lo anterior, los términos de referencia, sean estos proyectos o versiones definitivas, sus adendas y modificaciones, se darán a conocer a los participantes y al público en general mediante el medio que se establezca en dichos términos de referencia. ( ) 16. CONTRATACIÓN OBJETIVA: Se refiere a la elección más favorable a la empresa y a los fines que ella busca, sin tener en consideración razones de afecto o interés, y en general cualquier clase de motivación subjetiva.

La contratación objetiva impone efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos. Ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia resulta ser el más ventajoso para la empresa, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos [50] ” (Subrayado fuera del texto).

Por lo demás, no puede perderse de vista que la Corte Constitucional ha señalado que aun cuando la Constitución y la Ley concedieron a las empresas de servicios públicos domiciliarios un régimen especial para su actividad contractual, ello no significa que tengan autonomía y libertad absoluta frente a los controles y aplicación de normas de derecho público.

Así, la autonomía para la prestación de los servicios públicos con la que el constituyente dotó a estas empresas, que está justificada en la importancia de estos como instrumento para la consecución de los fines del Estado Social de Derecho y para la garantía de una existencia digna, encuentra límites en la misma Constitución [51]. Adicionalmente, la Delegatura resalta que, de acuerdo con la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, a las entidades del régimen especial que administran recursos públicos también les aplican los principios que rigen la contratación estatal [52].

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha manifestado respecto al régimen legal aplicable a las empresas exceptuadas del Estatuto General de Contratación lo siguiente: “(…) Para empezar, y en primer lugar, se señala que el régimen contractual no es exclusivamente el derecho privado, sino una combinación de éste con los principios de la función administrativa.

Esta conclusión aplica tanto a partir de la vigencia del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 –norma en la cual el legislador positivizó esta idea–, como desde antes, cuando la doctrina y la jurisprudencia, aplicando los principios generales del derecho, llegaron a esta conclusión. (…) examinado el tema en retrospectiva, todo indica que la influencia más fuerte que ejercen los principios públicos en la actividad contractual de las entidades excluidas se presenta durante el procedimiento de selección de contratistas, porque en este iter se incrementan las razones y justificaciones para que rijan, con más fuerza que en otros momentos, la publicidad, la transparencia, la igualdad, la moralidad, entre otros principios" [53].

(Subrayado y negrilla fuera del texto). Igualmente, el Consejo de Estado también se ha pronunciado específicamente respecto del régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estableciendo expresamente que es de carácter mixto: “(…) Así, la ley permite que algunas entidades del Estado, en atención a precisas necesidades y características de las actividades comerciales, industriales o financieras que realizan, o incluso, también, en algunos casos, por necesidades sociales o públicas, utilicen normas del derecho privado o normas especiales que garanticen la ejecución de sus actividades en condiciones legales que les dé competitividad y agilidad para alcanzar sus fines.

Algunos ejemplos de esta tendencia son: (…); la Ley 142 de 1994 (reformada por la Ley 689 de 2001) para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios; la Ley 143 de 1994 para las empresas del sector eléctrico. (…) Nótese que, aun cuando la ley excluye a algunas entidades la aplicación del mencionado estatuto, les impone el deber de dar cumplimiento a los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, así como aquellos establecidos para la gestión fiscal en el artículo 267 y las somete al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal [54].

(…) Así las cosas, el régimen legal aplicable a los contratos que celebren las entidades excluidas del Estatuto de la Contratación Pública es mixto y se enmarca en «un régimen especial: el derecho privado combinado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal [55] », (…). Este precepto irradia los principios de la función administrativa en los procesos contractuales de las entidades estatales con regímenes exceptuados, tanto en la etapa precontractual como en la contractual, de donde se deduce que es intención expresa del Legislador sujetar su actividad contractual a unos mínimos del derecho administrativo, por la preponderancia de los intereses públicos que finalmente desarrollan" [56] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Así las cosas, es claro que los principios de la función administrativa y los principios de la contratación estatal son los lineamientos fundamentales que orientan a la administración pública en el desarrollo de sus funciones y, en el caso particular, constituyen un mandato de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios con régimen especial de contratación como DISPAC, sobre todo si se tiene en cuenta que su propio estatuto interno de contratación establece de manera expresa que sus procesos de contratación se regirán por dichos principios.

Aunado a lo anterior, es importante resaltar que tanto la Ley 142 de 1994 [57] como la Ley 143 de 1994 [58], consagran disposiciones relativas a la garantía y promoción de la libre competencia económica respecto de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En particular, el artículo 30 de la Ley 142 de 1994 señala que los actos y los contratos se interpretaran en la forma que “ mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios" [59] (destacado fuera de texto original).

De igual forma, de acuerdo con el literal a) del artículo 3 de la Ley 143 de 1994 al Estado le corresponde promover la libre competencia en las actividades del sector de electricidad, y según el artículo 7 de la misma ley, en las actividades de dicho sector podrán participar distintos agentes económicos “públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3 de esta Ley" [60] (destacado fuera de texto original).

En relación con lo anterior, el Consejo de Estado ha establecido que la aplicación de los principios de la función administrativa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios encuentra relación directa con la garantía de la libre competencia económica: “(…) En síntesis, las normas que rigen la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, atrás señaladas, guardan inescindible relación, de medio a fin, con el régimen de derecho privado al que se encuentran sujetas, en cuanto éste permite realizar los principios de igualdad, neutralidad y libre competencia, asegurando así una prestación que responda a la realización de los fines sociales del Estado.

( ) en suma, si bien la Ley 142 de 1994 sometió los actos y contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de los servicios públicos domiciliarios al régimen de derecho privado, también dispuso que en la aplicación de ese régimen deben sujetarse a los principios constitucionales y fines estatales, incluidos la eficiencia, libre iniciativa y competencia económica, transparencia, neutralidad, regulación y control estatal, entre otros" [61] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

En este contexto, el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de la aplicación de la libre competencia por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en los siguientes términos: “(…) Las características, propósitos y elementos que hacen posible la libre competencia, destacados en la jurisprudencia, coinciden plenamente con los principios de libre iniciativa y competencia económica, transparencia, neutralidad y prestación eficiente, a cuya aplicación remite el artículo 30 de la Ley 142 de 1994, como reglas de interpretación de las normas que rigen la contratación de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

(…) La necesidad de aplicar y proteger la eficacia de estos principios es razón suficiente para erigir el derecho privado como su régimen jurídico rector, como lo hace la ley. Siendo así, la aplicación del derecho privado, dispuesto comúnmente para regular intereses particulares, a las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios, procede siempre que no se soslaye el estricto cumplimiento de los principios y fines constitucionales [62] ” (Destacado fuera del texto original).

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional también se ha pronunciado respecto de la relación del principio de la libre concurrencia con los principios de la función administrativa, la libre competencia y la igualdad entre los proponentes: “(…) En particular, la Corporación ha resaltado la importancia de dos de los principios que rigen este procedimiento: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes.

El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales" [63] (destacado fuera del texto original).

En resumen, DISPAC es una empresa de servicios públicos domiciliarios que está exenta de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. No obstante, según el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, debe aplicar los principios de la función administrativa en su actividad contractual, lo cual incluye garantizar la libre competencia. Esta aplicación debe hacerse de acuerdo con su régimen especial, armonizando estos principios con los de autonomía privada, libre iniciativa económica y régimen de libre competencia económica, considerando la naturaleza particular de la entidad y su actividad [64].

En adición, debe tenerse en cuenta que DISPAC, en su Manual de Contratación, reconoce la obligación de cumplir con los principios de la función administrativa, tal como lo establecen las normas y la jurisprudencia mencionadas. Además, ha incluido explícitamente principios esenciales para su actividad contractual, como el de igualdad e imparcialidad.

Es importante destacar que, en cumplimiento de estos principios, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben seleccionar a sus contratistas con objetividad. Para ello, en el marco de los procesos de selección que adelantan deben garantizar la libertad de acceso a los proponentes, la igualdad de condiciones y la existencia de una sana rivalidad que conduzca a la presentación de la mejor oferta para la empresa contratante.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “Y es que si no se garantiza la libre concurrencia de los interesados, se vulnera el principio de selección objetiva, pues al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta" [65] (Destacado fuera del texto original).

En conclusión, DISPAC, incluso en su Manual de Contratación, reconoce expresamente su obligación de cumplir con los principios de la función administrativa y que su aplicación esté orientada, entre otras cosas, a seleccionar objetivamente a sus contratistas. 4.2. Prácticas anticompetitivas realizadas por DISPAC A juicio de la Delegatura y con base en el material probatorio que obra en el expediente, las disposiciones establecidas por DISPAC en sus procesos de contratación se encuadran en el comportamiento descrito en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que habrían configurado una práctica, procedimiento o sistema con la potencialidad de limitar la libre competencia económica debido a que habrían impuesto barreras de entrada artificiales, desproporcionadas e injustificadas en los términos de referencia de al menos 23 procesos de selección adelantados entre 2019 y 2023.

En este contexto, resulta pertinente precisar que las barreras de entrada en un mercado pueden clasificarse en (i) barreras naturales, referidas a las que surgen de las características propias de cada sector, tales como las economías de escala, en las que se disminuye el costo unitario cuando se aumenta la producción favoreciendo a las grandes empresas;

(ii) barreras artificiales, que corresponden a obstáculos estratégicos que imponen los agentes que ya participan dentro de un mercado para no permitir u obstaculizar la entrada de nuevos participantes, como, por ejemplo, la imposición de cláusulas de exclusividad con proveedores o distribuidores; y (iii) legales o regulatorias, que corresponden a normas dictadas por una autoridad competente que limita la entrada de nuevos competidores al mercado, tales como licencias de explotación de un recurso natural [66].

Con independencia de su clasificación, las barreras de entrada, de una u otra manera, afectan la forma en la que los potenciales oferentes pueden participar en un mercado [67]. De acuerdo con lo anterior, se evidenció que DISPAC incluyó en los términos de referencia de algunos de sus procesos de contratación las siguientes estipulaciones: (i) la exigencia de un pago como condición para participar en el proceso; y (ii) la limitación del número máximo de integrantes que podían conformar estructuras plurales interesadas en presentar ofertas.

Estas condiciones, en el contexto específico de los procesos analizados, dificultaron de manera injustificada el acceso de potenciales oferentes, al imponer cargas adicionales no razonables ni necesarias para la participación, configurando barreras de entrada artificiales dentro del mercado determinado con la consecuente afectación a la libre concurrencia y a la dinámica competitiva de los procesos de selección adelantados por DISPAC.

A continuación, la Delegatura describirá las prácticas restrictivas de la competencia previamente indicadas, las cuales se encuentran evidenciadas en los diferentes procesos de selección adelantados por DISPAC. Primero presentará las reglas anticompetitivas establecidas por DISPAC en sus procesos de contratación, esto es, el cobro por participar y la limitación del número de integrantes de las estructuras plurales.

Posteriormente expondrá la forma como estas prácticas anticompetitivas se materializaron en 23 procesos de selección adelantados entre 2019 y 2023. 4.2.1. Cobro por el derecho a participar en ciertos procesos de contratación adelantados por DISPAC La Delegatura revisó los estatutos internos de contratación de DISPAC de los últimos 4 años [68] con el fin de determinar si existen disposiciones en las que se incorpore: (i) la posibilidad de cobrar una suma de dinero como condición para participar en los procesos de contratación adelantados por DISPAC;

(ii) la fijación del valor que se cobraría como condición para participar en los diferentes procesos de contratación; (iii) si dicho valor es o no reembolsable; (iv) la destinación que DISPAC le daría a esa suma de dinero cobrada; (v) en qué tipo de procesos se cobraría esta suma; (vi) la fórmula o mecanismo para fijar dicha suma de dinero; y (vii) cuál sería la justificación para cobrar tales sumas de dinero.

Como resultado del análisis efectuado, la Delegatura no evidenció que en los estatutos internos de contratación existiera disposición alguna que permitiera establecer el cobro de sumas de dinero como condición para participar en los procesos de contratación adelantados por DISPAC, ni que estableciera criterios objetivos, parámetros técnicos o directrices para su determinación, destinación o reembolso.

En consecuencia, la Delegatura se remitió al análisis de los términos de referencia de los procesos de contratación adelantados por DISPAC. Encontró que fue en dichos documentos donde se incorporó la exigencia de un pago como condición para adquirir el derecho a participar en determinados procesos de selección. A efectos ilustrativos, a continuación se presentan dos procesos de contratación con el fin de evidenciar la forma en que se reguló dicha exigencia en los términos de referencia. (i) Solicitud Pública de Ofertas 004 de 12 de abril de 2023 [69] Este proceso de contratación tuvo por objeto: “(…) seleccionar la propuesta más favorable para la prestación del servicio de Interventoría Externa (…) de cualquier (…) actividad derivada del contrato del administrador del establecimiento de comercio, contrato de tecnología, contratos que suscriba el Gestor en nombre de DISPAC en desarrollo del contrato de Gestión, contratos para la ejecución del Plan de Inversión y Plan de Reducción de Pérdidas, contratos derivados que se suscriban por DISPAC en ejecución de los contratos provenientes de fondo PRONE o el que haga sus veces" [70].

Del examen de los términos de referencia, la Delegatura identificó que DISPAC estableció el cobro de 5.000.000 COP como condición para participar, así: Imagen No. 2. Solicitud pago derecho a participar Fuente: Información disponible en la página 22 de los términos de referencia de la solicitud pública de ofertas 004 de 2023, publicados en SECOP II [71].

Verificados los términos de referencia de este proceso, el Estatuto Interno de Contratación de DISPAC [72] y las demás pruebas recolectadas, la Delegatura no encontró la existencia de directriz, criterio objetivo o fórmula que sustentara la fijación del valor cobrado. En este caso, teniendo en cuenta que el presupuesto oficial de este proceso era de 7.709.739.719 COP, el valor cobrado como derecho a participar correspondió al 0.065% de dicho presupuesto.

Como se expondrá más adelante, este porcentaje no fue uniforme en los distintos procesos de contratación analizados, lo cual evidencia la ausencia de criterios homogéneos y objetivos para la determinación del valor exigido. (ii) Solicitud Pública de Ofertas SPO-DG-006-2023 [73]: Este proceso de contratación tuvo por objeto: “Seleccionar la propuesta más favorable para la adjudicación del Contrato de Gestión (…) en la que el adjudicatario se encargue pero sin limitarse, a realizar las siguientes actividades: (a) La administración del establecimiento de comercio;

(b) La operación, administración y mantenimiento de los activos de transmisión regional (STR) y distribución local (SDL) de DISPAC, en los términos previstos en el Contrato de Gestión y sus anexos respectivos; (c) Las actividades de Distribución y Comercialización de energía eléctrica en el Mercado Mayorista y a los Usuarios finales en el Área de Influencia (…) de tal manera que se asegure la prestación ininterrumpida y de calidad del Servicio Público de Energía en el área de influencia" [74].

La Delegatura identificó que DISPAC estableció el cobro de una suma de 20.000.000 COP como condición para participar, exigencia que debía cumplirse como requisito previo para la presentación de la propuesta, tal como se evidencia en los términos de referencia del proceso. Imagen No. 3: Términos de referencia derecho a participar Fuente: Información disponible en la página 20 de los términos de referencia del proceso SPO-DG-006- 2023, publicados en SECOP II [75].

Teniendo en cuenta que el presupuesto oficial de este proceso ascendía a la suma de 67.224.147.336 COP, el valor cobrado como derecho a participar correspondía al 0,030% del presupuesto oficial, porcentaje que varió respecto del proceso previamente analizado. A partir del análisis integral de los 23 procesos de contratación adelantados por DISPAC entre 2019 y 2023, se evidenció que la empresa exigió el pago de sumas de dinero para adquirir el derecho a participar en determinados procesos de selección. Es importante anotar que en el manual de contratación de DISPAC ni en los términos de referencia de los procesos se incluyó de manera expresa una explicación en relación con los siguientes aspectos: (i) una justificación previa y objetiva para imponer dicho cobro;

(ii) una explicación sobre la metodología o criterios utilizados para determinar el valor exigido; (iii) una definición clara sobre el carácter reembolsable o no de la suma cobrada; (iv) la destinación específica de los recursos recaudados; y (v) una delimitación precisa de los tipos de procesos en los cuales se aplicaría dicha exigencia. Ahora bien, durante la visita administrativa en las instalaciones de DISPAC ubicadas en las ciudades de Quibdó y Bogotá, D.C., adelantada por la Delegatura el 13 y 14 de agosto de 2024, los colaboradores de la empresa explicaron la génesis y finalidad del cobro para adquirir el derecho a participar.

En particular, <INFORMACIÓN RESERVADA> (secretario general de DISPAC ) manifestó lo siguiente al rendir declaración del 13 de agosto de 2024: “(00:31:59) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Entonces, digamos, el que va a ejecutar una obra de más de 3.300 salarios mínimos en una zona de muy complejo acceso y gestión. Nosotros hacemos una visita presencial allá para que la gente conozca la zona ¿ya? y, obviamente, en los términos de referencia está que ellos declaran que conocen la zona, que más adelante no nos pueden hacer una reclamación por un posible desequilibrio contractual, porque es imposible acceder a la zona y demás, y el que se presenta realmente manifiesta la voluntad de que conoce la zona y que va a poder acceder y va a poder ejecutar la obra”.

Así mismo, indicó: “(00:32:32) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Entonces, también se cobra ese rubro de derecho a participar, para costear las personas que de aquí van a esos sitios, que no es nada barato, porque si tú compras un tiquete de aquí al Chocó te vale un millón de pesos o al Vaupés o a todas esas zonas, entonces tienes que coger lancha y las lanchas valen millón y pico por la gasolina y demás, las pernoctadas.

Entonces todas esas esas comisiones, por así decirlo, donde estos contratistas van en representación de la empresa, pues se costea con ese derecho a participar.”. Y concluyó: “(00:33:05) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Esa es como la razón general por la que se cobra eso" [76]. Por su parte, <INFORMACIÓN RESERVADA> (coordinadora de proyectos especiales de DISPAC ), al rendir declaración el 14 de agosto de 2024 manifestó: “(00:12:53) DELEGATURA: (…) Me podrías explicar ese dinero que se paga, pues que paga cada oferente, ¿qué destinación tiene? (00:13:00) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Como les comentaba, es porque como la mayoría de los procesos se hace una visita obligatoria al, al sitio de ejecución de las obras, entonces para los gastos de tiquete, de hospedaje, de alimentación de la persona que tiene, para los transportes internos de la persona que tiene que asistir por parte de DISPAC.

(00:13:17) DELEGATURA: Ok. La persona de DISPAC, mas no, o sea, el oferente puede ir. (00:13:21) <INFORMACIÓN RESERVADA>: El oferente asume sus gastos" [77]. Con el fin de establecer en qué tipo de procesos se incorporó la exigencia del cobro, la Delegatura indagó específicamente sobre este aspecto durante las declaraciones. Al respecto, <INFORMACIÓN RESERVADA> (secretario general de DISPAC ) indicó: “(00:30:43) DELEGATURA: (…) O sea, ¿tienen ustedes establecido un derecho a participar en estos procesos de contratación como algún valor económico y demás? (00:30:54) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Pero no en todos, generalmente creería que en las obras.

(00:30:58) DELEGATURA: ¿Obras? (00:30:59) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Obras e interventorías creo. Se cobra ese derecho a participar. (…) (00:36:42) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Pero digamos lo que no se cobra realmente son los procesos que no requieren visita" [78]. De manera concordante, <INFORMACIÓN RESERVADA> (coordinadora de proyectos especiales de DISPAC ) señaló: “(00:09:02) DELEGATURA: ¿ Me podría indicar en cuáles procesos de contratación se encuentra esta figura ? (00:09:07) <INFORMACIÓN RESERVADA>: Pues en todo lo que yo manejo de obra e interventoría, como las cuantías son grandes, sí" [79].

En ese mismo orden de ideas, en el numeral 3.2.2.1. [80] de su escrito de descargos [81] DISPAC manifestó que: “(…) la verdadera naturaleza de ese rubro, el cual –más allá de su denominación formal– no constituye una exigencia económica dirigida a limitar la competencia, sino que corresponde a una herramienta de recuperación de costos logísticos y administrativos, incluyendo visitas técnicas y gastos administrativos, conforme a la libertad de estructuración de procedimientos que otorga el régimen de contratación por derecho privado aplicable a DISPAC ” (destacado fuera del texto).

Y añadió: “(…) lo que se pagaba, por tanto, no era la posibilidad de presentar una oferta, sino los gastos administrativos y costos asociados a la verificación in situ de las condiciones del proyecto, que es un requisito indispensable para garantizar el cumplimiento del objeto contractual en entornos de alta complejidad” (destacado fuera del texto).

En conclusión, DISPAC expuso que la finalidad del cobro reprochado era la recuperación de los gastos generados en los procesos de obra e interventoría tanto por la estructuración del proceso como por la realización de una visita técnica previa a la presentación de las propuestas. No obstante, dicha justificación no resulta de recibo para la Delegatura, por las razones que se expondrán de manera detallada en el numeral 4.4. del presente Informe Motivado. 4.2.2.

Limitación del número de integrantes que podían conformar las estructuras plurales (consorcios y uniones temporales) interesadas en participar en ciertos procesos de contratación adelantados por DISPAC La segunda práctica restrictiva de la competencia identificada por la Delegatura consiste en que, en los términos de referencia de ciertos procesos de contratación adelantados por DISPAC, se establece un número máximo de integrantes que pueden conformar las estructuras plurales interesadas en participar en dichos procesos.

Con el fin de verificar la existencia de un fundamento normativo interno que habilitara la adopción de este tipo de restricciones, la Delegatura revisó los estatutos internos de contratación de DISPAC de los últimos 4 años [82]. El objetivo del ejercicio era determinar si en esos documentos se contemplaba: (i) la posibilidad de limitar el número de integrantes de las estructuras plurales;

(ii) los tipos de procesos en los que dicha limitación resultaría procedente; (iii) los parámetros o mecanismos objetivos para fijar el número máximo de integrantes permitidos; y (iv) la justificación técnica u operativa para incluir tal limitación en los términos de referencia de ciertos procesos. Como resultado de dicho análisis, la Delegatura no evidenció la existencia de disposiciones estatutarias que regularan algunos de los aspectos previamente señalados.

En efecto, en el artículo 4 del Acuerdo No. 008 de 2024 [83], al definir qué se entiende por contratista, se limita a establecer quiénes pueden celebrar contratos con DISPAC sin prever la posibilidad de limitar el número de integrantes de las estructuras plurales interesas en participar en los procesos de contratación adelantados por la sociedad.

Dicho artículo dispone: “Contratista: Es la persona natural o jurídica, consorcio o unión temporal que ha celebrado un contrato o convenio con DISPAC S.A. E.S.P." [84] No obstante, la Delegatura evidenció que, en los términos de referencia de algunos procesos de contratación, DISPAC sí incorporó restricciones expresas al número de integrantes que podían conformar consorcios o uniones temporales, condición que debía cumplirse para la admisión de las propuestas.

En consecuencia, y con el fin de ilustrar de manera concreta la forma en que DISPAC estableció dicha restricción, la Delegatura analizó los términos de referencia de dos procesos de contratación, los cuales se examinan a continuación como ejemplos representativos de esta práctica. (i) Solicitud pública abreviada de ofertas SPAO-DG-034-2022 [85]: Este proceso de contratación tuvo un presupuesto oficial de 884.349.452 COP y el objeto a contratar fue: “Seleccionar la propuesta más favorable para la adjudicación de la INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, JURÍDICA, AMBIENTAL, PREDIAL, SOCIAL Y CONTABLE PARA EL CONTRATO DE OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SISTEMAS DE ENERGÍA SOLAR FOTOVOLTAICA EN LA ZONA RURAL DE CIÉNAGA MAGDALENA CON CÓDIGO BPIN 20201301011863, EN LOS TÉRMINOS DEL OCADPAZ No 054 DEL 31 DE JULIO DE 2021" [86].

En este proceso, DISPAC permitió la participación de estructuras plurales, como consorcios o uniones temporales. No obstante, limitó el número máximo de integrantes que podían conformarlas, así: Imagen No. 4: Restricción derecho a participar Fuente: Información disponible en la página 28 de los términos de referencia del proceso SPAO-DG-034-2022, publicados en SECOP II [87].

(ii) Solicitud pública de ofertas SPO-DG-027-2022 [88]: Este proceso de contratación tuvo un presupuesto oficial de 4.223.376.469 COP y el objeto a contratar fue: “Seleccionar la propuesta más favorable para la adjudicación del CONTRATO DE OBRA PARA EL SUMINISTRO TRANSPORTE E INSTALACIÓN DE SOLUCIONES INDIVIDUALES SOLARES FOTOVOLTAICAS – SISFV EN LAS COMUNIDADES RURALES Y DISPERSAS DE LA ZNI EN EL MUNICIPIO DE RIOHACHA, EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA" [89] Igualmente, la Delegatura evidenció que en este caso DISPAC permitió la participación de oferentes por medio de estructuras plurales, pero limitó el número máximo de integrantes que podían conformarlas, así: Imagen No. 5: Limitación integrantes para las estructuras plurales Fuente: Información disponible en la página 29 de los términos de referencia del proceso SPO-DG-027-2022 publicados en SECOP II [90].

Así las cosas, la Delegatura considera que la limitación impuesta por DISPAC al número de integrantes que pueden conformar las estructuras plurales interesadas en participar en sus procesos de contratación es una medida idónea para afectar la libre competencia, en la medida en que: (i) restringe la libre concurrencia de potenciales oferentes;

(ii) limita la posibilidad de estructurar ofertas más competitivas mediante esquemas asociativos; y, (iii) desconoce que el ordenamiento jurídico permite y promueve la conformación de consorcios y uniones temporales como mecanismos para ampliar la participación y facilitar el acceso al mercado. En ese sentido, la regla tiene la potencialidad de excluir a posibles proponentes que, mediante la asociación de capacidades técnicas, financieras y operativas, podrían satisfacer las necesidades de la entidad de manera eficiente y competitiva [91].

Esta estipulación no solo reduce y desincentiva el número de participantes en los procesos de contratación, sino que también restringe la diversidad y calidad de las propuestas presentadas, afectando la obtención de las mejores condiciones para la entidad contratante. En particular, DISPAC limita la posibilidad de que las figuras asociativas cumplan su función económica natural consistente en integrar recursos, conocimientos y experiencia para cumplir con los requisitos y demandas del proceso contractual.

Además, esta práctica contradice los principios de igualdad y libre concurrencia que deben regir los procesos de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos, al impedir que se materialice una competencia efectiva orientada a la selección de la propuesta más favorable. En última instancia, este tipo de restricciones puede derivar en un uso menos eficiente de los recursos públicos y en una menor satisfacción de las necesidades del servicio público que la entidad está llamada a satisfacer y salvaguardar.

Ahora bien, en el numeral 3.2.2.2.1. [92] de su escrito de descargos [93] DISPAC manifestó lo siguiente frente a la estipulación analizada: “(…) la limitación del número de integrantes permitidos en estructuras plurales respondió a la necesidad de preservar la eficiencia operativa, asegurar la trazabilidad contractual y fortalecer la seguridad jurídica en zonas caracterizadas por su complejidad estructural, logística, institucional y de seguridad.

Lejos de constituir una barrera artificial, la medida buscó evitar la atomización excesiva de responsabilidades, prevenir riesgos operativos y fomentar la participación de oferentes con arraigo territorial, conocimiento del entorno y capacidad real de ejecución bajo condiciones excepcionales de mercado. En esa medida, la restricción se diseñó bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, sin impedir la participación conjunta.

Su propósito fue limitar el riesgo sistémico derivado de estructuras excesivamente fragmentadas en contextos donde la capacidad institucional de control posterior es reducida o ineficaz. En otras palabras, no se trata de que menos oferentes compitan, sino de que lo hagan aquellos realmente capaces de cumplir. Para lograrlo, es necesario evitar estructuras disfuncionales, desarticuladas o decorativas" [94].

Pese a lo anterior, la Delegatura no acoge la justificación expuesta por DISPAC por las razones que se expondrán más adelante en el numeral 4.5. 4.3. Procesos de contratación adelantados por DISPAC en los que se incluyeron las estipulaciones reprochadas La Delegatura realizó una revisión en el SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (en adelante “ SECOP ”) de 23 procesos de contratación adelantados por DISPAC entre 2019 y 2023, cuyos objetos fueron la construcción de obras y la realización de interventorías, en los cuales se identificó la existencia de al menos una de las estipulaciones objeto de reproche y cuyo presupuesto oficial asciende en total a la suma de 518.949.188.458 COP, como se presenta a continuación: Tabla No. 3: Convocatorias públicas adelantas por DISPAC No. Proceso Presupuesto oficial Valor derecho a participar en cop Reembolsable [95] No. de agentes identificados en estudios sector [96] % respecto del presupuesto oficial # máximo de integrantes estructuras plurales # de oferentes Estado del proceso 1 SPAO-DG-015-2022 [97] 1.118.264.776 10.000.000 No No se publicaron estudios 0,89% 2 1 Adjudicado 2 SPAO-DG-026-2022 [98] 3.194.401.811 10.000.000 No No se publicaron estudios 0,31% 3 1 Adjudicado 3 SPAO-DG-035-2022 [99] 208.185.026 2.000.000 No No se publicaron estudios 0,96% 3 1 Adjudicado 4 SPO-DG-029-2022 [100] 16.109.773.354 30.000.000 No No se publicaron estudios 0,18% 3 1 Adjudicado 5 SPAO-DG-042-2022. [101] 281.456.909 2.000.000 No No se publicaron estudios 0,71% 3 1 Adjudicado 6 SPAO-DG-007-2022 [102] 804.209.260 2.000.000 No No se publicaron estudios 0,24% 2 1 No adjudicado 7 SPRO-DG-017-2021 [103] 1.130.314.501 15.000.000 No No se publicaron estudios 1,32% 2 1 Adjudicado 8 SPO-DG-009-2021 [104]. 308.429.832.543 20.000.000 No No se publicaron estudios 0,00064% 4 1 Adjudicado 9 SPO-DG-017-2022 [105]. 18.393.158.880 30.000.000 No No se publicaron estudios 0,15% 3 1 Adjudicado 10 SPO-DG-013-2022 [106]. 18.836.829.242 35.000.000 No No se publicaron estudios 0,18% 3 1 Adjudicado 11 SPAO-DG- 050-2022 [107]. 358.777.758 5.000.000 No 3 1,39% No establece 1 Adjudicado 12 SPO-DG-005-2021 [108]. 21.481.120.389 40.000.000 No No se publicaron estudios 0,18% 2 1 Adjudicado 13 SPAO-DG-040-2022 [109]. 2.901.813.328 7.000.000 No No se publicaron estudios 0,24% 3 1 Adjudicado 14 SPO-DG-003-2021 [110]. 17.424.154.281 35.000.000 No No se publicaron estudios 0,20% 2 1 Adjudicado 15 SPAO-DG-044-2022 [111]. 1.322.886.320 5.000.000 No No se publicaron estudios 0,37% 3 1 Adjudicado 16 SPAO-DG-014-2022 [112]. 439.735.139 2.000.000 No No se publicaron estudios 0,45% 2 1 Adjudicado 17 SPRO-DG-021-202 [113]. 1.485.955.810 15.000.000 No No se publicaron estudios 1,00% 2 1 Adjudicado 18 SPO-DG-021-2022 [114] 11.823.569.837 20.000.000 No No se publicaron estudios 0,16% 3 1 Adjudicado 19 SPO-DG-010-2021 [115]. 13.163.136.318 30.000.000 No No se publicaron estudios 0,22% 3 1 Adjudicado 20 SPO-DG-004-2023 [116]. 7.709.739.719 5.000.000 No No se publicaron estudios 0.065% No establece 3 Adjudicado 21 SPO-DG-006- 2023 [117]. 67.224.147.336 20.000.000 No No se publicaron estudios 0,030% No establece 1 Adjudicado 22 SPAO-DG-034-2022 [118]. 884.349.452 5.000.000 No No se publicaron estudios 3 1 Adjudicado 23 SPO-DG-027-2022 [119] 4.223.376.469 10.000.000 No No se publicaron estudios 3 1 Adjudicado Total, cobrado para adquirir el derecho a participar 365.000.000 Fuente: Tomado de la información que integra el expediente [120].

Una vez revisada la información de los 23 procesos analizados, la Delegatura evidenció los siguientes elementos relevantes: Sobre el cobro de sumas de dinero como condición para participar: - En los 23 procesos de contratación analizados DISPAC cobró una suma de dinero como condición para participar. Esa suma osciló entre 2.000.000 COP y 40.000.000 COP. - El porcentaje del presupuesto oficial que DISPAC cobró como condición para participar no se encuentra estandarizado para todos los procesos de contratación, toda vez que la Delegatura identificó que DISPAC cobró entre el 0,00064% y el 1,00% del respectivo presupuesto oficial. - DISPAC no definió, ni en los términos de referencia de los anteriores procesos de contratación ni en su Estatuto Interno de Contratación, quién y bajo qué criterios se fijaba el valor a pagar por concepto de derecho a participar. - Con base en las manifestaciones efectuadas por DISPAC [121] en sus descargos, los valores exigidos por concepto de derechos a participar no eran reembolsables. - No se encontró definido, ni en los términos de referencia ni en el Estatuto Interno de Contratación de DISPAC, la justificación, finalidad o destinación específicas de los recursos recaudados por concepto de derecho a participar. - Sobre la limitación de participación en los procesos a través de estructuras plurales: - En al menos 20 de los procesos de contratación analizados DISPAC limitó el número de integrantes que podían conformar las estructuras plurales interesadas en participar. - La limitación del número de integrantes no se encuentra parametrizada de manera uniforme.

En algunos procesos no se estableció dicha limitación, mientras que en otros procesos sí se fijó un número máximo de integrantes que podían conformar las estructuras plurales, el cual osciló entre 2 a 4. - En 22 de los 23 procesos analizados no se publicaron estudios previos donde se identificara el número aproximado de posibles oferentes. - No se encuentra debidamente sustentada la justificación, el fundamento ni la finalidad por los cuales DISPAC incorporó la limitación respecto del número de integrantes que podían conformar las estructuras plurales. - No se encuentra definido en qué tipo de procesos se limitó el número máximo de integrantes de las estructuras plurales, en la medida en que en 4 de los procesos analizados no se incorporó dicha estipulación. - No está establecido cómo ni por quién se fijó el número máximo de integrantes de las estructuras plurales que se encontraban interesadas en participar en los procesos de contratación. 4.4.

Consideraciones sobre el cobro del derecho a participar La Delegatura inicialmente se referirá a la actividad comercial de DISPAC, en particular a la línea de negocios vinculada a la ejecución de los proyectos con el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, el INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS PARA ZONAS NO INTERCONECTADAS ( IPSE ) y el PLAN TODOS SOMOS PACÍFICO ( PTSP ).

Esta línea de negocios resulta particularmente relevante en este caso debido a su directa relación con la mayoría de los procesos de selección objeto de investigación. Con ese propósito, la Delegatura expondrá ( i ) la descripción de la estructura de negocios de DISPAC; ( ii ) la evaluación del manejo contable de los gastos de estructuración por parte de DISPAC y su coherencia con los argumentos de defensa;

( iii ) el análisis de los gastos de administración y de comisiones presentados por DISPAC, en particular los del proceso de selección SPAO-DG-050-2022; y ( iv ) el análisis del margen operativo de la empresa, a partir del cual se advirtió que los recursos generados por DISPAC permiten cubrir los costos y gastos asociados a su operación. Posteriormente, la Delegatura expondrá los demás fundamentos por los cuales considera que la estipulación tendiente a cobrar una suma de dinero para adquirir el derecho a participar en los procesos de contratación adelantados por DISPAC, es injustificada y desproporcionada, en tanto termina por limitar la libre competencia económica.

4.4.1. LA DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE NEGOCIOS DE DISPAC En este aparte se expondrá lo correspondiente con las actividades económicas de DISPAC, así como la descripción de la línea de negocios de la entidad relacionada con la ejecución de los proyectos con el MINISTERIO DE MINAS, IPSE y PTSP. El objeto social de DISPAC “es la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias de distribución y comercialización, así como la prestación de servicios conexos o relacionados con la actividad de servicios públicos, de acuerdo con el marco legal y regulatorio” [122].

En complemento de lo anterior, <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora de DISPAC ) explicó que DISPAC se dedica principalmente a la comercialización y distribución de energía eléctrica en el departamento de Chocó [123]. Esta actividad la ejecuta a través de un gestor, quien es el responsable de administrar el establecimiento de comercio en lo relativo a la comercialización y distribución del servicio [124].

Adicionalmente, señaló que DISPAC ha incursionado en otras líneas de negocio asociadas a la ejecución de proyectos de soluciones energéticas con el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, IPSE, PTSP y los proyectos de regalías, en las cuales no participa el gestor [125]. Precisó que dichos proyectos no solo generan ingresos directos para DISPAC a través de comisiones y márgenes de ganancia, como se explicará más adelante, sino que también contribuyen a mejorar la infraestructura eléctrica de DISPAC, dado que muchos de estos proyectos se implementan en el departamento del Chocó y las obras le quedan a DISPAC, con lo que, en consecuencia, mejora la comercialización de los servicios de energía eléctrica [126].

Con relación al recurso humano utilizado por DISPAC para la administración de los proyectos de soluciones energéticas, <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora de DISPAC ) manifestó que (i) la contratación del personal es gestionada directamente por la sede administrativa de DISPAC en Bogotá; (ii) para la ejecución de tales proyectos se ha “dotado de la mano de obra necesaria” para la asesoría, formulación y ejecución de estos proyectos [127], y ( iii ) como entidad estatal debe operar bajo un presupuesto [128], lo que implica que todo pago de la empresa debe tener un amparo presupuestal [129].

De otra parte, respecto de los gastos asociados a los proyectos la declarante resaltó que de manera general corresponden principalmente a los gastos de viaje, honorarios, pólizas, impuestos, estudios previos y pagos a contratistas por las obras ejecutadas e interventoría [130]. De lo anteriormente expuesto se desprende que DISPAC estructura sus proyectos con una previsión clara de los ingresos esperados y de los costos y gastos asociados a cada etapa, apoyándose en su capacidad técnica y en su conocimiento del entorno territorial.

Las erogaciones realizadas por DISPAC tienen justificación en los ingresos que espera obtener, ya sea por su labor de supervisor o por la ejecución directa de las obras. Además, en algunos proyectos del Chocó se ve beneficiada por las mejoras en la infraestructura eléctrica, lo que repercute de manera positiva en la comercialización de energía en ese departamento, que es la actividad que constituye su principal fuente de ingresos.

En este contexto, la Junta Directiva de DISPAC, responsable de aprobar el presupuesto anual, vela porque la elaboración y ejecución presupuestal se ajusten a los planes y programas establecidos para cada vigencia [131], garantizando la disponibilidad de recursos y el cumplimiento del objeto social de la compañía. Sobre la base de lo expuesto, existen elementos de juicio que desvirtúan la hipótesis de que los cobros que DISPAC exigía como condición para participar en los procesos de selección analizados tuvieran como propósito recuperar los gastos de estructuración de esos procesos.

Esta conclusión se sustenta en que, como quedó explicado, en desarrollo de su actividad económica y su contabilidad DISPAC tiene partidas presupuestales que cubren dichos costos. De otra parte, es importante analizar el argumento de defensa relacionado con el supuesto carácter marginal de los cobros exigidos por DISPAC frente a los ingresos declarados por el oferente.

Al respecto, en sus descargos DISPAC comparó el valor cobrado a los oferentes como condición para participar en los procesos de selección con los ingresos declarados por el oferente y las exigencias financieras requeridas en los procesos. En concepto de DISPAC el valor cobrado es marginal. Según su análisis, la participación del cobro frente a los ingresos representó en promedio solo el 0.205% y, en la mayoría de los casos, fue menor al 1% [132].

Sobre este punto, debe tenerse presente que el efecto restrictivo de una medida de esas características existiría aunque, en gracia de discusión, pudiera admitirse que el valor del cobro fue marginal frente a los ingresos declarados por el oferente. La razón es que no es adecuado comparar el valor del cobro no reembolsable que se exige a todo proponente frente a los ingresos del oferente porque, en un escenario de pluralidad de oferentes y de verdadera competencia, no todo proponente resultará adjudicatario.

En consecuencia, el cobro de una suma no reembolsable como condición para participar en el proceso de selección opera como un mecanismo que desincentiva la participación en el proceso porque para el oferente el pago del valor por el derecho a participar es un gasto cierto no reembolsable, que asume antes de saber si se ganará el proceso o no. Por lo tanto, el cobro constituye un gasto para el oferente independientemente de sus ingresos o de su condición financiera para permitir su participación en un proceso que, de acuerdo con la normativa aplicable, debería ser libre y no estar sujeto a esa barrera de entrada.

Precisamente es esa circunstancia la que pudo haber motivado que en casi la totalidad de los procesos de selección analizados solo hubiera participado un único proponente, en perjuicio de las dinámicas de competencia que deberían funcionar en beneficio de la entidad contratante. Con el fin de evaluar la relevancia del cobro en cuestión para la sostenibilidad financiera de DISPAC, la Delegatura comparó los valores recaudados en los 23 procesos analizados frente a (i) los ingresos operacionales totales de la entidad y (ii) los ingresos de la línea de negocios asociada a la ejecución de proyectos.

El resultado del ejercicio se presenta la siguiente tabla: Tabla No: 4 Análisis de los ingresos por derecho a participar en relación con los ingresos operacionales de DISPAC (expresado en pesos colombianos) No. Proceso Ingreso por derecho a participar en cop Ingreso operacional DISPAC en cop [133]. % respecto de los ingresos operacionales totales DISPAC Ingreso operacional DISPAC ejecución de los proyectos en cop [134]. % respecto del ingreso operacional Ejecución de proyectos 1 SPO-DG-003-2021 [135] 35.000.000 149.655.092.000 0,02% 15.483.783.000 0,23% 2 SPO-DG-005-2021 [136] 40.000.000 149.655.092.000 0,03% 15.483.783.000 0,26% 3 SPO-DG-009-2021 [137] 20.000.000 223.340.513.000 0,01% 65.139.157.000 0,03% 4 SPO-DG-010-2021 [138] 30.000.000 149.655.092.000 0,02% 15.483.783.000 0,19% 5 SPRO-DG-017-2021 [139] 15.000.000 149.655.092.000 0,01% 15.483.783.000 0,10% 6 SPO-DG-021-2021 [140] 15.000.000 149.655.092.000 0,01% 15.483.783.000 0,10% 7 SPAO-DG-007-2022 [141] 2.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,00% 8 SPO-DG-013-2022 [142] 35.000.000 223.340.513.000 0,02% 65.139.157.000 0,05% 9 SPAO-DG-014-2022 [143] 2.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,00% 10 SPAO-DG-015-2022 [144] 10.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,02% 11 SPO-DG-017-2022 [145] 30.000.000 223.340.513.000 0,01% 65.139.157.000 0,05% 12 SPO-DG-021-2022 [146] 20.000.000 223.340.513.000 0,01% 65.139.157.000 0,03% 13 SPAO-DG-026-2022 [147] 10.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,02% 14 SPO-DG-027-2022 [148] 10.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,02% 15 SPO-DG-029-2022 [149] 30.000.000 223.340.513.000 0,01% 65.139.157.000 0,05% 16 SPAO-DG-034-2022 [150] 5.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,01% 17 SPAO-DG-035-2022 [151] 2.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,00% 18 SPAO-DG-040-2022 [152] 7.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,01% 19 SPAO-DG-042-2022 [153] 2.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,00% 20 SPAO-DG-044-2022 [154] 5.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,01% 21 SPAO-DG- 050-2022 [155] 5.000.000 223.340.513.000 0,00% 65.139.157.000 0,01% 22 SPO-DG-004-2023 [156] 15.000.000 239.199.004.000 0,01% 52.875.451.000 0,03% 23 SPO-DG-006-2023 [157] 20.000.000 239.199.004.000 0,01% 52.875.451.000 0,04% Participación porcentual promedio 0,01% 0,05% Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que integra el expediente.

El análisis anunciado arrojó que el cobro por participar representó, en promedio, el 0,01% de los ingresos operacionales totales de DISPAC y el 0,05% de los ingresos de la línea de negocios correspondiente. Este ejercicio permite arribar a la conclusión de que los valores recaudados en los 23 procesos de contratación analizados no resultan significativos para la operación de DISPAC, lo cual fue corroborado por la propia entidad en sus descargos.

En efecto, en esa oportunidad indicó que la eventual devolución de dichos valores “no constituiría un detrimento patrimonial, ni se comprometería el patrimonio empresarial, dado que estos valores no hacen parte de la utilidad estructural del negocio, ni representan ingresos recurrentes ni significativos" [158]. Se aprecia, entonces, que de acuerdo con DISPAC los valores recaudados en los 23 procesos analizados no hacen parte de la utilidad estructural del negocio de la entidad, ni representan ingresos recurrentes ni significativos.

Lo expuesto hasta este punto corrobora la hipótesis de la imputación. De un lado, existen pruebas directas –incluso originadas en DISPAC – que acreditan que efectivamente incluyó en los 23 procesos de selección analizados el requisito de pagar una suma de dinero como condición para participar. Del otro, está acreditado que esa exigencia efectivamente constituyó una limitación a la libertad de participación en los procesos de selección por la vía de incluir una barrera de entrada para los eventuales interesados.

Esto evidentemente implica una limitación a una de las prerrogativas fundamentales de la libertad de competencia, en particular la libertad de entrada al mercado, de manera que resulta en un comportamiento claramente restrictivo en los términos de la prohibición general de prácticas anticompetitivas. Ahora bien, ese carácter restrictivo de la medida analizada no se desvirtúa porque el monto del pago sea pequeño en comparación con los ingresos declarados por el oferente, pues el pago en cuestión es un costo cierto que tiene que asumir un proponente que no tiene certeza de que ganara el proceso de selección. Por lo tanto, el obstáculo opera como limitante del acceso al mercado a pesar de ese supuesto carácter marginal medido con referencia a los ingresos del oferente.

En contraste, el carácter marginal sí se aprecia respecto de la operación de la entidad contratante, lo cual constituye un factor adicional que corrobora que el cobro por el derecho a participar es injustificado dado que como se demostró que no era necesario para recuperar costos.

4.4.2. EVALUACIÓN DEL MANEJO CONTABLE DE LOS GASTOS DE ESTRUCTURACIÓN POR PARTE DE DISPAC Y SU COHERENCIA CON LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA De acuerdo con las explicaciones rendidas por <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora de DISPAC ), DISPAC reconoce los hechos económicos de los proyectos a través de tres figuras contables. Estas figuras responden a la naturaleza del contrato y a la forma en que DISPAC obtiene sus ingresos: (i) Convenios interadministrativos: en este tipo de contratos DISPAC selecciona el contratista que ejecutaría la obra.

Por este servicio la entidad percibe una comisión del 5% del valor del contrato. (ii) Contratos de construcción: bajo esta figura DISPAC actúa como constructor, es decir, ejecuta la obra y obtiene un margen de ganancia por ejecutarla. (iii) Proyectos ejecutados con el Sistema General de Regalías: en este tipo de contratos DISPAC no administra los recursos directamente, sino que lo hace a través de una plataforma específica y obtiene una comisión por la ejecución de estos proyectos [159].

Así mismo, respecto del manejo contable de los proyectos, <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora de DISPAC ) manifestó que ( i ) no existe una clasificación específica en la contabilidad de los gastos previos por proceso de selección, ya que estos se notifican de forma genérica sin identificar el proceso que se adelanta [160]. Agregó que (ii) la clasificación contable de los gastos solo se realiza en la etapa de ejecución [161].

Con base en las explicaciones rendidas por <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora de DISPAC ), la Delegatura concluye que el manejo contable de los gastos de estructuración no es coherente con los argumentos de defensa presentados. Esta conclusión se sustenta en las siguientes consideraciones: En primer lugar, si el objetivo de DISPAC al exigir los pagos como condición para la participación en los procesos de selección era recuperar los costos previos de los procesos, desde la estructuración del proyecto debió existir un mecanismo contable que permitiera clasificar y medir de forma precisa y confiable estos costos.

No obstante, en la contabilidad no existe una clasificación de estos costos por proceso de selección, ya que se contabilizan como gastos generales de la administración. En segundo lugar, en los documentos que DISCAC aportó para soportar el argumento de defensa se aprecia una considerable desproporción entre los conceptos de gastos reportados.

Como se pasa a explicar, esta circunstancia permite concluir que DISPAC no realizaba los cálculos orientados a determinar los costos de los procesos de selección en la etapa de estructuración, sino que el ejercicio de prorrateo de los gastos, especialmente los honorarios, se hacía únicamente en la etapa de ejecución del proyecto. Por supuesto, esto desvirtúa el argumento según el cual el cobro establecido en la etapa precontractual estaba orientado a cubrir costos que solo se determinarían en la etapa de ejecución. En relación con este punto, debe tenerse en cuenta que, como parte de los descargos, DISPAC aportó un archivo en Excel denominado “Anexo 4.

Gastos adtivos y valor comisiones por cada proceso" [162], que contiene el detalle de los 23 procesos objeto de investigación. En este archivo se especifican los gastos incurridos en la estructuración de los procesos de selección, como “VALOR DE AVISOS”, “VALOR COMISIONES (alimentación, hospedaje y transportes internos)”, “VALOR TIQUETES” y “Gastos Administrativos (Honorarios proporcionales del personal que interviene en el proceso de convocatoria)”.

Del análisis del archivo se observa que, en 20 de los 23 procesos de selección, los gastos por concepto de honorarios representaron más del 60% de los gastos totales. Al respecto, esos gastos por honorarios fueron presentados como proporcionales al tiempo dedicado por los contratistas a la estructuración y demás actividades de los procesos de selección. No obstante, la Delegatura advierte que DISPAC solo entregó cifras de gastos de honorarios "proporcionales" sin los sustentos necesarios, pues únicamente en 5 procesos de selección se presentaron las actividades realizadas por los contratistas [163].

Esto evidencia que DISPAC no realizaba estos cálculos para la etapa de estructuración y que el ejercicio de prorrateo de los gastos, especialmente los honorarios, se hacía únicamente en la etapa de ejecución del proyecto, tal como lo afirmó <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora de DISPAC ). Así mismo, en el precitado anexo [164] DISPAC relacionó perdidas en 9 de los 23 procesos, alegando que las sumas cobradas no cubrieron los gastos previos.

Sin embargo, en línea con lo anteriormente expuesto, dichas perdidas no se encuentran debidamente soportadas, de manera que la Delegatura no puede tener por probada dicha circunstancia. Igualmente, la Delegatura evidenció que en 14 de los 23 procesos los costos se cubrieron e incluso se obtuvo un remanente para DISPAC, el cual habría sido aún mayor si hubiera habido más oferentes.

Para evidenciar tal situación se presenta la relación de los gastos administrativos y comisiones por proceso aportado por DISPAC en sus descargos [165]: Tabla No. 5 Análisis de los gastos administrativos y valor de comisiones por proceso (expresado en pesos colombianos) Proceso Ingreso por derecho a participar Valor de avisos Valor comisiones (alimentación, hospedaje y transportes internos) Valor de tiquetes Gastos Administrativos (Honorarios proporcionales del personal que interviene en el proceso de convocatoria) Gasto Total % Gastos Administrativos (Honorarios proporcionales) respecto de Gasto Total Excedentes Ingreso por derecho a participar - Gasto Total % Excedente/ Derecho a Participar SPO-DG-003-2021 35.000.000 1.740.000 250.000 1.945.200 7.256.404 11.191.604 64,8% 23.808.396 68,0% SPO-DG-005-2021 40.000.000 1.740.000 827.700 380.110 6.093.883 9.041.693 67,4% 30.958.307 77,4% SPO-DG-009-2021 20.000.000 1.242.360 1.978.081 4.272.962 1.930.006 9.423.409 20,5% 10.576.591 52,9% SPO-DG-010-2021 30.000.000 1.242.360 2.314.994 845.400 5.301.688 9.704.442 54,6% 20.295.558 67,7% SPRO-DG-017-2021 15.000.000 - 973.620 3.386.420 7.665.315 12.025.355 63,7% 2.974.645 19,8% SPO-DG-021-2021 15.000.000 - 230.000 1.489.080 6.729.934 8.449.014 79,7% 6.550.986 43,7% SPAO-DG-007-2022 2.000.000 - 95.300 810.480 5.848.054 6.753.834 86,6% -4.753.834 -237,7% SPO-DG-013-2022 35.000.000 840.336 - 746.980 8.057.304 9.644.620 83,5% 25.355.380 72,4% SPAO-DG-014-2022 2.000.000 - 623.500 - 5.983.420 6.606.920 90,6% -4.606.920 -230,3% SPAO-DG-015-2022 10.000.000 - - 746.980 6.681.456 7.428.436 89,9% 2.571.564 25,7% SPO-DG-017-2022 30.000.000 1.000.000 116.300 492.269 7.714.456 9.323.025 82,7% 20.676.975 68,9% SPO-DG-021-2022 20.000.000 500.000 1.152.140 2.174.636 6.461.757 10.288.533 62,8% 9.711.467 48,6% SPAO-DG-026-2022 10.000.000 - 154.196 694.230 5.025.836 5.874.262 85,6% 4.125.738 41,3% SPO-DG-027-2022 10.000.000 500.000 2.468.765 656.469 5.683.420 9.308.654 61,1% 691.346 6,9% SPO-DG-029-2022 30.000.000 500.000 472.541 831.318 7.152.920 8.956.779 79,9% 21.043.221 70,1% SPAO-DG-034-2022 5.000.000 - 808.403 563.334 5.576.120 6.947.857 80,3% -1.947.857 -39,0% SPAO-DG-035-2022 2.000.000 - 120.000 8.537.789 5.411.120 14.068.909 38,5% -12.068.909 -603,4% SPAO-DG-040-2022 7.000.000 - 382.000 651.768 5.469.156 6.502.924 84,1% 497.076 7,1% SPAO-DG-042-2022 2.000.000 - 954.200 160.045 5.253.620 6.367.865 82,5% -4.367.865 -218,4% SPAO-DG-044-2022 5.000.000 - 220.500 1.076.068 5.867.156 7.163.724 81,9% -2.163.724 -43,3% SPAO-DG- 050-2022 5.000.000 - - - 5.394.900 5.394.900 100,0% -394.900 -7,9% SPO-DG-004-2023 15.000.000 562.500 6.090.000 2.686.659 23.983.059 33.322.218 72,0% -18.322.218 -122,1% SPO-DG-006-2023 20.000.000 1.012.500 4.872.000 2.686.659 151.510.602 160.081.761 94,6% -140.081.761 -700,4% Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que integra el expediente.

En consonancia con lo anterior, la Delegatura identificó una desproporcionalidad entre la suma cobrada al oferente por el derecho a participar y la suma total de gastos que se esperaba recuperar. Esta situación evidencia que DISPAC no contaba, al momento de estructurar los procesos, con información contable precisa y verificable que permitiera fijar de manera objetiva el valor del cobro.

Esta conclusión se fortalece al tener en cuenta que ninguno de los cobros realizados por el derecho a participar en los procesos de selección fue exactamente igual a los gastos incurridos por DISPAC, lo cual evidencia que DISPAC no contaba con los insumos necesarios para determinar o fijar la suma establecida como derecho por participar que permitiera recuperar con precisión los gastos de estructuración de los procesos de selección. Sin perjuicio de lo expuesto, que claramente desvirtúa el argumento de defensa de DISPAC, no puede perderse de vista que el hecho de cobrar solo a quien presentaba oferta fue un factor adicional que contribuyó a la marcada desproporción entre los costos de estructuración de cada proceso y los ingresos derivados del cobro anticompetitivo.

Adicionalmente, ese cobro dirigido solo a quien presentaba propuesta, y no a todos los interesados, pudo generar una desigualdad. En efecto, esa circunstancia generó que algunos se beneficiaran de las visitas técnicas sin asumir los pagos correspondientes, pagos que fueron establecidos precisamente, según los descargos de DISPAC, para recuperar los gastos de la estructuración de los procesos, entre ellos las visitas técnicas indispensables para sustentar las condiciones de los procesos a los oferentes.

Todo esto introduce un tratamiento diferenciado injustificado entre agentes interesados con efectos potenciales sobre la decisión de participar en el proceso.

4.4.3. ANÁLISIS DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y DE COMISIONES PRESENTADOS POR DISPAC, EN PARTICULAR LOS DEL PROCESO DE SELECCIÓN SPAO-DG-050-2022 DISPAC, en el proceso de selección SPAO-DG-050-2022, justificó el cobro por derecho a participar señalando que, si bien no se realizó una visita técnica, el pago cubría diversos aspectos operativos, técnicos y administrativos relacionados con la estructuración del proyecto.

El propósito principal de este proceso era la elaboración de los diseños de un proyecto de ingeniería básica, el cual requería la realización de estudios técnicos, normativos y de factibilidad. Para la preparación de la documentación asociada, fue necesaria una inversión significativa en la etapa precontractual [166]. Así las cosas, DISPAC discriminó los costos asociados a la etapa precontractual así: (i) coordinación interinstitucional para definir el alcance del proyecto, con un valor de $1.100.000, (ii) elaboración de términos de referencia y documentos precontractuales, por un valor de $2.750.000, (iii) proceso de evaluación, por un valor de $2.750.000.

Los honorarios asociados a estas actividades de estructuración ascendieron a $6.600.000 [167]. Sin embargo, al revisar los gastos administrativos y de comisiones correspondientes al proceso SPAO-DG-050-2022, información aportada por DISPAC, la Delegatura identificó que: - Existe una diferencia en los valores reportados. En los descargos se detalla que las actividades adelantadas en la etapa precontractual sumaron $6.600.000.

Esta cifra no coincide con la reportada en el anexo 4, “Gastos adtivos y valor comisiones por cada proceso”, en el que se registró un valor de $5.394.900. - Falta un respaldo documental adecuado. Al revisar los documentos soporte de los gastos reportados se evidencian dos aspectos: (i) las facturas allegadas corresponden a la compra de tiquetes y no al detalle de los honorarios pagados por asesorías recibidas en la etapa precontractual; y (ii) en 4 de las 7 facturas de compra de los tiquetes aportadas no fue posible identificar el contrato administrativo “IPSE Convenio interadministrativo 082-2021 [168] ”, el cual según lo consignado en el anexo 4 de los descargos de DISPAC estaría relacionado con el proceso de selección SPAO-DG-050-2022.

Esta circunstancia resulta relevante porque DISPAC explicó detalladamente las actividades desarrolladas frente a este proceso y manifestó que se realizó una inversión significativa. No obstante, no aportó los soportes pertinentes que permitan a la Delegatura evaluar sus explicaciones. Además, las facturas entregadas hacen referencia únicamente a compra de tiquetes, pese a que se había indicado que no era necesaria la realización de visitas técnicas porque la “complejidad” radicaba en la preparación de los documentos.

En consecuencia, no existe precisión ni claridad sobre los gastos efectivamente realizados en la estructuración del proceso de contratación SPAO-DG-050-2022, lo que permite reforzar la conclusión de que DISPAC no conocía los gastos de estructuración que pretendía recuperar. Ni desde la contabilidad ni desde los soportes documentales aportados fue posible acreditar de manera objetiva los gastos de estructuración del proceso, ni la metodología empleada para fijar la suma cobrada como derecho a participar.

4.4.4. EN EL ANÁLISIS DEL MARGEN OPERATIVO SE PUDO ADVERTIR QUE LOS RECURSOS GENERADOS POR DISPAC CUBREN LOS COSTOS Y GASTOS DE LA OPERACIÓN Entre los años 2019 y 2024 se evidenció un crecimiento sostenido en los ingresos operacionales de DISPAC. Este incremento constante demuestra que la operación generó los recursos necesarios para cubrir sus costos y gastos operativos, lo que resulta importante para la sostenibilidad financiera de la empresa.

Para comprender en detalle este comportamiento, se examinó el estado de resultados de DISPAC, los ingresos provenientes de distintas líneas de negocios de la entidad, los costos y gastos asociados y los márgenes de operación de la compañía [169]. Para ello se calculó la participación porcentual de cada partida respecto a los ingresos operacionales y se analizaron las variaciones por año, lo que permitió conocer el desempeño financiero de DISPAC.

Tabla No. 6 Estado de Resultado de DISPAC del 2019 al 2024 (Expresado en miles de pesos colombianos) ESTADO RESULTADO DISPAC 2019 % 2020 % 2021 % 2022 % 2023 % 2024 % venta de servicios 120.321.110 98% 121.372.952 96% 133.584.870 89% 157.244.784 70% 185.671.224 78% 211.218.887 91% venta de bienes 278.581 0% 222.191 0% 631.439 0% 956.572 0% 652.329 0% 455.614 0% contratos de construcción - 0% 4.511.600 4% 14.713.712 10% 63.508.689 28% 48.808.077 20% 18.638.884 8% otros servicios (asistencia técnica) 2.295.949 2% 100.685 0% 725.071 0% 1.630.468 1% 4.067.374 2% 1.971.853 1% total ingresos operacionales 122.895.640 100% 126.207.428 100% 149.655.092 100% 223.340.513 100% 239.199.004 100% 232.285.238 100% costos de prestación de servicios 95.649.674 78% 97.922.883 78% 120.814.963 81% 185.869.655 83% 209.594.962 88% 181.699.805 78% utilidad bruta antes depreciación 27.245.966 22% 28.284.545 22% 28.840.129 19% 37.470.858 17% 29.604.042 12% 50.585.433 22% depreciación y amortizaciones 8.286.632 7% 8.259.238 7% 7.914.466 5% 8.055.868 4% 8.141.510 3% 8.304.266 4% utilidad bruta después de depreciación 18.959.334 15% 20.025.307 16% 20.925.663 14% 29.414.990 13% 21.462.532 9% 42.281.167 18% administración 4.414.249 4% 4.101.573 3% 4.902.069 3% 5.664.184 3% 7.010.210 3% 10.192.009 4% impuestos, contribuciones y tasas 2.036.652 2% 7.806.435 6% 5.599.616 4% 6.425.327 3% 5.839.534 2% 4.540.259 2% provisiones 4.748.392 4% 5.260.474 4% 5.971.015 4% 9.018.754 4% 10.856.291 5% 14.241.280 6% depreciación y amortizaciones - 0% - 0% - 0% 44.399 0% 29.617 0% 29.956 0% total gastos administrativos 11.199.293 9% 17.168.482 14% 16.472.700 11% 21.152.664 9% 23.735.652 10% 29.003.504 12% UTILIDAD OPERACIONAL 7.760.041 6% 2.856.825 2% 4.452.963 3% 8.262.326 4% -2.273.120 -1% 13.277.663 6% Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que integra el expediente [170].

El análisis de la información financiera de DISPAC mostró un aumento constante de los ingresos operacionales. Particularmente, en 2022 se logró identificar que la principal fuente de crecimiento correspondió a los ingresos generados por la ejecución de los proyectos, los cuales provienen principalmente de los contratos de construcción y de la prestación de servicios como la asistencia técnica en los distintos proyectos.

El comportamiento de los ingresos muestra que DISPAC no solo logró fortalecer su posición como administrador de proyectos, sino también logro diversificar y aumentar sus fuentes de recursos, en particular para el periodo comprendido entre 2021 y 2023, lo que le permitió cubrir los costos y gastos operacionales de la entidad. Sin embargo, entre 2020 y 2023, a pesar del crecimiento sostenido de los ingresos, DISPAC presentó márgenes operativos bajos.

El análisis realizado por la Delegatura permitió identificar que la disminución del margen operativo obedeció principalmente al aumento en los costos de adquisición de energía, efecto que se intensificó en 2023. En efecto, en el informe de gestión del 2024 DISPAC señaló que el resultado del 2023 “fue afectado principalmente por los altos precios de compra en bolsa de energía, por la ocurrencia del fenómeno del Niño" [171].

Esto indica que el margen negativo de 2023 estuvo asociado a factores ajenos a la falta de ingresos o incrementos en los gastos de administración, los cuales no presentaron variación significativa para el periodo analizado. Del análisis anterior se concluye que la realidad financiera de DISPAC refleja que durante el periodo comprendido entre 2019 y 2024 generó ingresos suficientes para cubrir sus costos y gastos operativos.

La excepción se presentó en 2023, cuando se pudo advertir que el margen negativo obedeció a factores ajenos a la ejecución de los proyectos. En este contexto, no se acreditó que DISPAC requiriera los ingresos provenientes de los cobros por el derecho a participar para sostener financieramente los procesos contractuales. Adicionalmente, no se puede perder de vista que los ingresos por el derecho a participar no fueron significativos, ni frente a los ingresos derivados de la ejecución de los proyectos, ni mucho menos frente a los ingresos operaciones de DISPAC.

Finalmente, DISPAC explicó en sus descargos que el cobro analizado se realiza como un mecanismo de recuperación de costos directos asociados a la estructuración de los procesos contractuales tales como gastos administrativos y visitas técnicas. Estas visitas a las zonas de influencia son acompañadas por personal de DISPAC y tienen como objeto que el contratista conozca de primera mano las condiciones de las obras y pueda tomar la decisión de participar con información suficiente.

Sobre este aspecto, la Delegatura precisa que la exigencia de visitas técnicas o requisitos de conocimiento del territorio no constituye el objeto del reproche en esta actuación. El objeto del reproche obedece a que no se demostró algún fundamento administrativo, contable, jurídico o técnico que hubiera llevado a DISPAC a fijar la suma exigida como derecho a participar en los procesos de selección. En conclusión, durante el periodo analizado DISPAC contaba con ingresos suficientes para cubrir los gastos asociados a la estructuración de los procesos de selección, los cuales se encontraban debidamente presupuestados y financiados con recursos generados por su propia operación. En consecuencia, el traslado de dichos gastos a los oferentes no obedeció a una necesidad financiera real, sino a una decisión de diseño de los procesos de selección, circunstancia que resulta jurídicamente relevante en la medida en que introduce una barrera artificial de acceso al mercado que, sobre la base de todo lo expuesto, resultó injustificada.

E s precisamente allí donde se configura el reproche en materia de libre competencia económica. 4.4.5. La condición objeto de análisis fue reprochada en el proceso SPO-DG-027-2022 Durante el término previsto para presentar observaciones a los términos de referencia del proceso SPO-DG-027-2022 [172], la sociedad <INFORMACIÓN RESERVADA> presentó observaciones solicitando a DISPAC, entre otras cosas, la eliminación del cobro por el derecho a participar en los siguientes términos: “10.

(Pág. 29) Teniendo en cuenta que DISPAC es una entidad mayoritariamente estatal (99,9996% pertenece a MinHacienda), agradecemos tener en cuenta lo descrito en la Ley 1150 de 2007, en especial lo relacionado en el Título I, Artículo 2o, Parágrafo 4, el cual indica: "PARÁGRAFO 40. Las entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en un proceso de contratación, razón por la cual no podrán ser objeto de cobro los pliegos de condiciones correspondientes.

Respecto de la expedición de copias de estos documentos se seguirá lo dispuesto en el artículo 24 del Código Contencioso Administrativo". Adicionalmente, y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la empresa y el régimen de derecho privado, aunado a lo que se encuentra dentro del Estatuto Interno de Contratación de DISPAC (Anexo 12), no se expresa que la participación en los distintos actos o contratos que celebre DISPAC, o como en el caso puntual el derecho a participar en este proceso de contratación requiere de un pago" [173].

Frente a la anterior observación, DISPAC indicó lo siguiente: “RESPUESTA: Los proponentes deben tener presente que la Solicitud de Ofertas y el contrato que celebre DISPAC S.A. ESP se rigen por lo dispuesto en el Estatuto Interno de Contratación de DISPAC, por las disposiciones de derecho privado, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo del Artículo 8 de la Ley 143 de 1994, en el Artículo 76 de la misma Ley y el Título II, Capítulo 1 de la Ley 142 de 1994, en las normas que las modifiquen o reformen y demás normas del derecho civil y comercial que le resulten aplicables atendiendo la naturaleza de la sociedad.

Así mismo se rige por el contrato interadministrativo IPSE 142 - 2021. Teniendo presente lo anterior, no son aplicables los lineamientos dispuestos en la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos" [174].

Esta respuesta se limitó a destacar la aplicabilidad de su Estatuto Interno de Contratación, sin ofrecer una justificación material, técnica, contable o económica del cobro exigido. Así las cosas, la observación presentada evidencia que, para algunos potenciales oferentes, la exigencia del cobro por el derecho a participar constituía una carga adicional con capacidad disuasoria sobre su decisión de presentarse en el proceso de contratación. Esta conclusión se fortalece porque la sociedad que formuló la observación no presentó oferta dentro del proceso, lo cual constituye un elemento de prueba relevante de la afectación a la libre competencia. Además, la respuesta brindada por DISPAC se limitó a manifestar que la norma citada no le era aplicable.

Es decir, en esa oportunidad DISPAC no hizo referencia alguna a las justificaciones que posteriormente fueron expuestas ante la Delegatura durante las visitas administrativas realizadas, los descargos presentados y los argumentos expuestos en la audiencia de la que trata el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

Esto evidencia que dichas justificaciones no hicieron parte del diseño original del proceso ni de la motivación administrativa del cobro, sino que fueron construidas con posterioridad a la apertura de la investigación. 4.4.6. DISPAC programó las visitas técnicas para una fecha previa al pago del derecho a participar y de presentación de ofertas La Delegatura evidenció que en 22 de los 23 procesos de contratación previamente identificados DISPAC sí programó una visita a los lugares en donde se iban a ejecutar los contratos derivados de dichos procesos.

No obstante, en todos estos casos las visitas fueron fijadas para una fecha anterior al pago del valor del derecho a participar y de presentación de ofertas. Este hecho resulta relevante, en la medida en que DISPAC justificó el cobro del derecho a participar como un mecanismo necesario para cubrir los gastos derivados de la realización de dichas visitas técnicas.

Para ilustrar lo anterior, a continuación la Delegatura relacionará las fechas antes mencionadas: Tabla No. 7: Fecha de programación de visita, fecha de pago del derecho a participar y fecha de cierre del proceso para presentar propuestas No. PROCESO DE CONTRATACIÓN FECHA VISITA FECHA PAGO DERECHO FECHA DE CIERRE 1 SPO-DG-004-2023 [175] 18/04/23 27/04/23 27/04/23 2 SPO-DG-006-2023 [176] 28/07/23 18/08/23 18/08/23 3 SPAO-DG-034-2022 [177] 11/04/22 9/05/22 9/05/22 4 SPO-DG-027-2022 [178] 13/04/22 17/05/22 17/05/22 5 SPAO-DG-015-2022 [179] 27/01/22 11/02/22 11/02/22 6 SPAO-DG-026-2022 [180] 7/03/22 28/03/22 28/03/22 7 SPAO-DG-035-2022 [181] 11/04/22 9/05/22 9/05/22 8 SPO-DG-029-2022 [182] 6/05/22 27/05/22 27/05/22 9 SPAO-DG-042-2022 [183] 18/04/22 9/05/22 7/05/22 10 SPAO-DG-007-2022 [184] 17/01/22 7/02/22 7/02/22 11 SPRO-DG-017-2021 [185] 30/08/21 13/09/21 13/09/21 12 SPO-DG-009-2021 [186] 15 a 20/11/21 14/02/22 14/02/22 13 SPO-DG-017-2022 [187] 22/03/22 8/04/22 8/04/22 14 SPO-DG-013-2022 [188] 27/01/22 11/02/22 11/02/22 15 SPO-DG-005-2021 [189] 30/04/21 21/05/21 21/05/21 16 SPAO-DG-040-2022 [190] 27/04/22 13/05/22 13/05/22 17 SPO-DG-003-2021 [191] 30/04/21 21/05/21 21/05/21 18 SPAO-DG-044-2022 [192] 6/05/22 23/05/22 23/05/22 19 SPAO-DG-014-2022 [193] 21/01/22 4/02/22 4/02/22 20 SPRO-DG-021-2021 [194] 24/09/21 8/10/21 8/10/21 21 SPO-DG-021-2022 [195] 18/04/22 17/05/22 17/05/22 22 SPO-DG-010-2021 [196] 22/11/21 30/12/21 6/01/22 Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que integra el expediente.

Para la Delegatura, la programación de las visitas antes de la fecha de pago del derecho a participar no resulta coherente con la justificación brindada por DISPAC para imponer dicho cobro. En efecto, conforme a las fechas relacionadas en la tabla anterior, las visitas se llevaron a cabo sin que previamente se hubiera recaudado el dinero que, según DISPAC, resultaba indispensable para financiarlas.

Esta circunstancia pone de presente que la realización de las visitas técnicas no dependía material ni financieramente del cobro del derecho a participar, lo que debilita sustancialmente el argumento según el cual dicho pago era necesario para cubrir los gastos asociados a estas actividades. Ahora bien, en lo que respecta a la fecha de cierre para la presentación de propuestas, la Delegatura advierte que, para poder presentar su propuesta, los interesados debían: ( i ) ir a la visita obligatoria y, después, ( ii ) realizar el pago obligatorio del derecho a participar.

En ese sentido, aquellos interesados que asistían la visita técnica pero que, con posterioridad, decidían no presentar propuesta, no estaban obligados a realizar el pago del derecho a participar. Esta dinámica resulta especialmente llamativa, pues aún si se aceptara la justificación de DISPAC respecto del cobro del derecho a participar, los gastos derivados de la visita técnica habrían sido asumidos exclusivamente por los oferentes que finalmente presentaron propuesta y efectuaron el pago correspondiente, y no por todos los interesados que asistieron y se beneficiaron de la información suministrada durante la visita.

En consecuencia, el esquema diseñado por DISPAC generó una distribución desigual y desproporcionada de los costos, en la medida en que varios agentes económicos pudieron beneficiarse de las visitas técnicas sin asumir ningún pago, mientras que aquellos que decidieron presentar oferta cargaron con la totalidad de un cobro que, según la propia entidad, tenía como finalidad cubrir gastos comunes a todos los asistentes.

Esta situación refuerza el carácter injustificado y desproporcionado de la exigencia del pago del derecho a participar, así como su aptitud para desincentivar la participación y afectar la libre competencia. 4.4.7. El valor que habrían tenido que pagar los interesados para participar en cada proceso fue fijado por DISPAC antes de que se realizaran las visitas y que se causaran realmente los gastos derivados de la realización de estas Si bien en el numeral anterior la Delegatura puso de presente que el pago del derecho a participar se exigía con posterioridad a la realización de la visita obligatoria a los sitios en los que se ejecutaría el objeto contractual, también resulta relevante destacar que el valor a cobrar por este concepto fue fijado de forma previa tanto a (i) a la realización de las visitas técnicas, como a (ii) la causación de los gastos, especialmente de aquellos derivados de las visitas técnicas que, según DISPAC, se pretendían cubrir mediante ese cobro.

Estas dos circunstancias también resultan incongruentes para la Delegatura si se confrontan con la justificación brindada por DISPAC, según la cual el cobro del derecho a participar era necesario para recuperar los gastos derivados de la realización de las visitas técnicas. En efecto, aunque la suma a cobrar haya sido definida desde la etapa de estructuración de los términos de referencia, en ese momento DISPAC no contaba con información cierta sobre cuántos interesados asistirían a la visita obligatoria ni cuántos de ellos presentarían efectivamente propuesta, esto es, cuántos terminarían asumiendo el derecho a participar.

En ese sentido, DISPAC tampoco podía conocer, al momento de fijar el valor del cobro, si los recursos recaudados resultarían suficientes, insuficientes o excedentarios frente a los gastos que supuestamente pretendía recuperar. Esta situación pone de manifiesto que el valor exigido no fue determinado con base en un ejercicio técnico, contable o financiero que permitiera establecer una relación razonable y verificable entre los gastos efectivamente incurridos y la suma cobrada a los oferentes.

Lo anterior refuerza la conclusión de la Delegatura en el sentido de que el cobro del derecho a participar no se encontraba justificado en la necesidad real de financiar las visitas técnicas, máxime cuando, como se expuso en los numerales precedentes, los gastos alegados por DISPAC no están debidamente clasificados desde el punto de vista contable ni individualizados por los procesos de selección. Además, tampoco se soportaron en debida forma.

En consecuencia, la fijación anticipada del valor del derecho a participar, sin conocimiento cierto de los gastos a incurrir ni del número de agentes que finalmente asumirían dicho pago, evidencia el carácter arbitrario y desproporcionado de esta exigencia, así como su aptitud para desincentivar la participación de oferentes y afectar la libre competencia económica. 4.4.8.

Cada oferente asumió sus propios gastos para asistir a las visitas La Delegatura confirmó que en los 23 procesos de contratación analizados DISPAC estableció que los gastos que generaran las visitas para los agentes interesados en participar, tales como transporte, estadía, hospedaje y demás erogaciones asociadas, debían ser asumidos directamente por dichos interesados.

Lo anterior resulta consistente con lo manifestado por <INFORMACIÓN RESERVADA> (coordinadora de proyectos especiales de DISPAC ) durante su declaración del 14 de agosto de 2024 [197]. Por ejemplo, en el proceso SPO-DG-005-2021, cuyo objeto fue “contrato de obra para el suministro de transporte e instalación de soluciones energéticas para beneficiar a 1380 viviendas en la zona rural del departamento del Chocó”, DISPAC estableció que los interesados en participar debían pagar la suma de 40.000.000 COP para adquirir el derecho a participar.

Para la Delegatura, el valor cobrado en este proceso resulta particularmente elevado por dos razones concurrentes. En primer lugar, conforme a los términos de referencia cada interesado debía asumir íntegramente sus propios gastos para asistir a la visita técnica. En segundo lugar, la visita tuvo una duración de un día. En concordancia, DISPAC relacionó, en el anexo 4 allegado junto con sus descargos [198], que para este proceso de contratación se generaron unos gastos totales de 9.041.693 COP. Esta cifra resulta ostensiblemente inferior al valor de 40.000.000 COP cobrados por concepto del derecho a participar, evidenciándose una diferencia de 30.958.307 COP. Esto claramente refuerza el carácter desproporcionado de la estipulación analizada.g La situación adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que, de haberse presentado más de un oferente en el proceso, la suma total recaudada por concepto de derecho a participar se habría incrementado aún más, sin que ello guardara relación directa con los gastos efectivamente incurridos por DISPAC.

Tal circunstancia desvirtúa nuevamente la justificación ofrecida por la investigada para sustentar el cobro del derecho a participar, al evidenciar que este no respondía a una lógica de recuperación de gastos reales, verificables y proporcionales. 4.4.9. El dinero pagado para adquirir el derecho a participar no era reembolsable En el marco de las visitas administrativas adelantadas en DISPAC la Delegatura indagó si los valores cancelados por los oferentes para adquirir el derecho a participar en los procesos de contratación analizados eran reembolsables. <INFORMACIÓN RESERVADA> (secretario general de DISPAC ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (coordinadora de proyectos especiales de DISPAC ) manifestaron, inicialmente, lo siguiente: Por un lado, <INFORMACIÓN RESERVADA> (secretario general de DISPAC ) indicó: “(00:35:16) DELEGATURA: Y si, si la persona pagó, pues el el interesado pagó el derecho a participar una vez va y visita y no le interesa el proceso de contratación, ¿ se le hace la devolución o cómo se maneja ? (00:35:16) <INFORMACIÓN RESERVADA>: No no, porque acuérdate que es para costear el desplazamiento, entonces una vez se realizó el desplazamiento ya se utilizó el recurso ” [199] Por otro lado, <INFORMACIÓN RESERVADA> (coordinadora de proyectos especiales de DISPAC ) manifestó: “(00:12:39) DELEGATURA: Perfecto ¿conoces si ese valor es reembolsable para algún oferente que ya no desee participar ? (00:12:48) <INFORMACIÓN RESERVADA>: No, pero buenoo [200].

Posteriormente, <INFORMACIÓN RESERVADA> (abogado contratista de DISPAC ), en la declaración que rindió en la visita administrativa adelantada en las instalaciones de DISPAC ubicadas en Bogotá, manifestó lo siguiente: “01:20:53 DELEGATURA: Ese dinero que paga cada oferente para adquirir el derecho a participar ¿es de carácter reembolsable o no?, es decir, se pagó y ¿en algún momento DISPAC le hace el reembolso? 01:21:09 <INFORMACIÓN RESERVADA>: No. Lo consignan en las cuentas de DISPAC, ahí están los pliegos, dice la cuenta, la que es correspondiente, todo.

Se le devuelve si no participa. 01:21:21 DELEGATURA: Si no participa. (…) ¿En qué punto? 01:21:29 <INFORMACIÓN RESERVADA>: Muy sencillo, la persona compra el derecho a participar y ya cuando 2 días antes de presentarte Entonces no, no la voy a presentar, pues pasa por sus 5.000.000 de pesos. Eso es" [201]. Sin embargo, DISPAC en su escrito de descargos [202] manifestó lo siguiente sobre este punto: “En cuanto al carácter reembolsable o no de los pagos realizados por los interesados en los procesos de contratación, si bien puede perfeccionarse con mayor claridad en futuras convocatorias, esta condición no altera su licitud ni lo convierte per se en una barrera artificial, como erradamente se sugiere.

En nuestra opinión, estos reembolsos no deberían suceder, porque si DISPAC tiene que correr con todos estos gastos de los oferentes que bien pueden viajar y perder su interés en la contratación, como ya se dijo, una y otra vez -y otras veces más-, este sí que sería el peor de los escenarios en términos de eficiencia y control del gasto, sin perder de vista los territorios en los que tienen lugar los servicios que se contratan" [203] (Destacado fuera del texto).

Ahora bien, pese a la contradicción entre lo declarado por los funcionarios y lo expuesto en los descargos, la Delegatura resalta que, con independencia de que se hubieran realizado o no reembolsos en casos puntuales, en los términos de referencia de los procesos de contratación analizados no se estableció de manera clara, expresa y uniforme que el dinero pagado para adquirir el derecho a participar sería reembolsable.

Por el contrario, en algunos términos de referencia DISPAC indicó expresamente que no serían reembolsables, mientras que en otros guardó silencio absoluto sobre esta condición, tal y como se relacionó en la tabla No. 2. Para la Delegatura, el hecho de que DISPAC solicitara un pago por participar, sin claridad previa sobre su carácter reembolsable, tiene la idoneidad para desincentivar o impedir la participación de agentes interesados, en la medida en que (i) los oferentes no contaban con información cierta y suficiente sobre la posibilidad de recuperar el valor pagado; y (ii) aquel agente del mercado que no dispusiera de la suma exigida al momento de presentar oferta, aun cuando, en gracia de discusión, esta fuera a ser rembolsada, no podía concurrir al proceso de selección. En consecuencia, la estipulación analizada resultaba idónea para limitar la afluencia de posibles oferentes, al introducir un costo de acceso incierto e irrecuperable, reforzando su carácter restrictivo de la libre competencia económica. 4.5.

Consideraciones sobre la limitación del número de integrantes de las estructuras plurales La Delegatura verificó los términos de referencia de los 23 procesos de contratación de DISPAC previamente analizados y evidenció que, contrario a lo manifestado por la investigada, en 20 de dichos procesos se estableció una limitación al número de integrantes que podían conformar las estructuras plurales interesadas en participar, la cual osciló entre 2 a 4 integrantes.

Además, la Delegatura revisó los estatutos internos de contratación de DISPAC correspondientes a los últimos 4 años y constató que en ninguno de estos se incorporó disposición alguna que estableciera [204] (i) la posibilidad de limitar el número de integrantes de las estructuras plurales; (ii) los eventos o tipos de procesos en los cuales procedería dicha limitación;

(iii) los parámetros o criterios objetivos para fijar el número máximo de integrantes permitidos; ni (iv) una justificación técnica, jurídica o administrativa que sustentara la inclusión de tal restricción. En consecuencia, no existía en los documentos contractuales internos de DISPAC un fundamento normativo o procedimental que habilitara la inclusión, en los términos de referencia de los procesos analizados, de la condición reprochada, lo que evidencia su adopción discrecional y sin soporte previo.

Ahora bien, la condición objeto de análisis fue expresamente reprochada por potenciales oferentes en el proceso SPO-DG-027-2022. En efecto, durante el término de observaciones a los términos de referencia de dicho proceso, la sociedad <INFORMACIÓN RESERVADA> [205]. le solicitó a DISPAC eliminar la limitación al número de integrantes de las estructuras plurales, en los siguientes términos: “13.

(Pág. 29) Agradecemos no limitar el número de personas jurídicas y/o naturales nacional" [206]. Al revisar la página 29 de los términos de referencia del proceso [207], la Delegatura corroboró que en este apartado se incorporó la limitación al número de integrantes que podían conformar las estructuras plurales interesadas en participar. Imagen No. 6 Página 29 de los términos de referencia del proceso SPO-DG-027-2022 Fuente: Términos de referencia del proceso SPO-DG-027-2022 [208] Frente a la anterior observación, DISPAC indicó lo siguiente: “RESPUESTA: No se acepta, favor remitirse a lo establecido en los términos de referencia" [209].

Así las cosas, la observación presentada permite evidenciar que, para algunos potenciales oferentes, la limitación impuesta constituía una carga adicional y una medida disuasoria para su participación. Esta conclusión se corrobora porque la sociedad que presentó este reproche también manifestó su inconformidad frente al cobro del derecho a participar y finalmente no presentó oferta dentro de este proceso.

Adicionalmente, la respuesta brindada por DISPAC se limitó a rechazar la solicitud sin exponer justificación técnica, operativa o jurídica alguna, ni hacer referencia a los argumentos que posteriormente fueron presentados ante la Delegatura durante las visitas administrativas, en los descargos o en la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

En criterio de la Delegatura, lo anterior refuerza la conclusión según la cual la limitación al número de integrantes de las estructuras plurales no obedeció a criterios objetivos previamente definidos, sino que constituyó una condición impuesta de manera unilateral e injustificada con aptitud para restringir la libre concurrencia de oferentes en los procesos de contratación adelantados por DISPAC. 5.

Respuesta a los argumentos de defensa presentados por DISPAC que no han sido objeto de pronunciamiento A continuación se expondrán las consideraciones de la Delegatura frente a algunos argumentos que planteó la investigada en sus descargos y en la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, que no han sido objeto de pronunciamiento. 5.1.

Sobre la ausencia de los elementos de la conducta DISPAC manifestó que las estipulaciones reprochadas no satisfacen el estándar mínimo para imponer algún tipo de sanción, dado que la Delegatura no acreditó la existencia de efectos reales o potenciales de afectación a la competencia económica, limitándose a señalar la baja concurrencia de oferentes en algunos procesos de contratación como un indicio de restricción. Agregó que no existe relación causal entre las condiciones fijadas por DISPAC y la supuesta falta de pluralidad, pues esta última obedece a circunstancias estructurales del mercado y a las características del entorno en que la empresa opera.

En ese sentido, DISPAC alegó la vulneración del principio de legalidad, al considerar que la Delegatura formuló cargos por prácticas restrictivas de la competencia sin una norma previa, clara y expresa que definiera la conducta sancionable. Sostuvo que el pliego de cargos se fundamentó en una interpretación amplia del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sin identificar un tipo infractor concreto ni un desarrollo normativo que permitiera prever razonablemente la ilicitud de la conducta.

Así mismo, afirmó que el derecho administrativo sancionatorio exige la estricta observancia de los principios de tipicidad y legalidad, por lo que sancionar con base en cláusulas abiertas vulnera la seguridad jurídica. En consecuencia, solicitó el archivo de la investigación ante la ausencia de tipicidad, antijuridicidad y prueba de efectos restrictivos, con fundamento en los artículos 6 y 29 de la Constitución Política.

Consideraciones de la delegatura: La Delegatura advierte que estos argumentos no están llamados a prosperar. (i) Sobre la inexistencia de vulneración al principio de legalidad En primer lugar, no existió vulneración alguna del principio de legalidad, en tanto la conducta investigada fue claramente identificada desde la apertura de la investigación y se sustentó en una norma vigente, expresa y aplicable.

Ciertamente, desde la apertura de investigación y formulación del pliego de cargos se estableció que la conducta investigada sería aquella incluida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, específicamente la referida a toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica. En particular, el numeral 10 de la Resolución de Apertura [210] indicó: “Así las cosas, puede concluirse que DISPAC, en desarrollo de los procesos de contratación que adelanta, habría realizado una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica al establecer disposiciones que habrían restringido de forma desproporcionada e injustificada la participación de oferentes en algunos procesos de contratación que adelantó de 2019 a 2023.

En suma, a DISPAC se le imputará la responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber violado la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959" [211]. Como se observa, la imputación fue clara, concreta y suficientemente determinada, lo que permitió a la investigada ejercer plenamente su derecho de defensa, presentar descargos y controvertir la imputación en la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

En consecuencia, no puede alegarse desconocimiento del tipo infractor ni afectación a la seguridad jurídica. Ahora bien, en relación con el alcance del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-0 32 de 2017, declaró su exequibilidad y precisó que no se trata de una cláusula indeterminada o ambigua, sino de una prohibición general que forma parte del régimen de protección de la libre competencia económica.

En particular, señaló que: “no se estaba frente a un enunciado indeterminado y ambiguo, sino frente a una prohibición general, que forma parte del 'régimen general de la competencia', creado por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que es un subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico conformado por la Ley 155 de 1959, el Decreto ley 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009, el Decreto 3523 de 2009, el Decreto 1687 de 2010 y el Decreto 4886 de 2011, como normas básicas.

Dentro de esta comprensión, la interpretación de las expresiones 'y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia', debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece, como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, con lo cual se satisface el parámetro de control establecido por la Corte Constitucional para esa clase de enunciados" [212].

En ese sentido, tanto la Corte Constitucional como esta Superintendencia [213] han identificado que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 contiene 3 prohibiciones autónomas: (i) la celebración de acuerdos que limiten la producción, distribución o consumo; (ii) la realización de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica; y (iii) la realización de prácticas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Para el caso concreto, la Delegatura imputó de manera expresa la segunda de estas prohibiciones, esto es, la realización de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, categoría bajo la cual se subsumen las estipulaciones reprochadas a DISPAC. Así las cosas, la Delegatura no realizó una interpretación extensiva o arbitraria del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sino que aplicó una norma plenamente vigente, interpretada conforme al marco normativo del régimen de competencia y a la jurisprudencia constitucional.

De igual forma, identificó con precisión la conducta reprochada, desarrolló su análisis jurídico y permitió a la investigada prever razonablemente la ilicitud de su actuar. (ii) Sobre la inexistencia de un deber de probar efectos En segundo lugar, contrario a lo sostenido por la investigada, esta Superintendencia no está obligada a acreditar efectos reales, daño concreto o intención cuando se trata de conductas “tendientes a" [214] o que tengan por “por objeto" [215] limitar la libre competencia económica.

Sobre el particular, la expresión “tendientes a”, contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se traduce en que no se requiere la intención de los agentes o la concreción de un resultado para que la prohibición se entienda violada. Esta Superintendencia ha explicado que dicho concepto debe entenderse de manera equivalente a la noción de conductas “por objeto" [216], en tanto ambas expresiones se refieren a la idoneidad objetiva de la conducta, es decir, a su aptitud para restringir la dinámica competitiva del mercado.

En este entendido, la prohibición general proscribe aquellas prácticas que sean idóneas para limitar la libre competencia, sin exigir la materialización del resultado o el efecto restrictivo ni la acreditación de un daño efectivo. De este modo, se ha señalado que, en las denominadas conductas “por objeto”, la autoridad no solo no está obligada a demostrar los efectos en el mercado, sino tampoco la intención de los investigados [217], bastando con acreditar la potencialidad restrictiva del comportamiento.

(iii) Sobre la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad Finalmente, frente a la alegada ausencia de tipicidad y antijuridicidad, es preciso reiterar que en el procedimiento administrativo sancionatorio no existe una exigencia legal expresa que imponga la verificación estricta de las categorías dogmáticas propias del derecho penal para la apertura de una investigación y la eventual imposición de una sanción. Sin embargo, esto no implica que dichos principios no sean aplicables, sino que deben ser modulados conforme a la naturaleza y finalidades propias del derecho administrativo sancionador [218].

En materia de tipicidad, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido que el ilícito administrativo presenta un grado de flexibilidad mayor al del ámbito penal, sin que ello implique ausencia de predeterminación normativa. Así lo ha señalado la Corte Constitucional al indicar que, si bien el derecho administrativo sancionador está sujeto a los principios de legalidad y tipicidad, estos adquieren matices de menor rigor frente al derecho penal [219].

Muestra de ello es precisamente el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que establece una prohibición general de contenido amplio, diseñada para abarcar las diversas formas en que pueden manifestarse las conductas restrictivas de la competencia. Así las cosas, y como quiera que la Delegatura formuló pliego de cargos mediante la Resolución de Apertura con fundamento en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, no puede la investigada afirmar que la conducta anticompetitiva investigada no tenga fundamento suficiente en una disposición legal.

De este modo, aunque el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 tiene un contenido amplio para poder recoger las diversas maneras que puede adoptar una conducta anticompetitiva en los mercados, satisface plenamente el requisito de tipicidad en desarrollo de una investigación administrativa [220]. En cuanto a la antijuridicidad y la culpabilidad, esta Superintendencia ha sostenido de manera reiterada que el régimen administrativo sancionatorio no exige la prueba de elementos subjetivos como el dolo o la culpa, propios del derecho penal, dado que los bienes jurídicos tutelados, las finalidades y la naturaleza de ambos regímenes son distintos.

Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, al señalar que las sanciones administrativas excluyen la necesidad de acreditar factores subjetivos de la conducta [221]. Sin perjuicio de lo anterior, en este caso los elementos probatorios analizados a lo largo de este informe motivado permitieron demostrar que el comportamiento de DISPAC correspondió al supuesto de hecho descrito en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, esto es, la realización de una práctica tendiente a limitar la libre competencia económica.

Así mismo, ese material probatorio acreditó que la conducta analizada fue idónea para limitar una prerrogativa fundamental de la libertad de competencia, esto es, la libertad de entrada al mercado, pues la sola exigencia de los dos requisitos injustificados era idónea para disuadir a eventuales interesados de participar en los procesos de selección. En consecuencia, no se configura vulneración alguna de los principios de legalidad, tipicidad ni antijuridicidad, razón por la cual los argumentos planteados por DISPAC en este punto no están llamados a prosperar. 5.2.

Sobre la inexistencia de barreras artificiales dado que la baja afluencia es causa de barreras naturales y estructurales del mercado relevante en su dimensión geográfica DISPAC expuso que la mayoría de los municipios donde desarrolla sus labores están clasificados como PDET, ZOMAC, EDI y ZNI, lo que genera que estos cuenten con condiciones como el aislamiento geográfico, la ausencia de vías, los riesgos de seguridad y los costos de movilización. Según la investigada, estas características se traducen en barreras naturales o estructurales que alteran de manera sustancial la dinámica competitiva, lo que explica la baja concurrencia de oferentes.

En el mismo sentido, argumentó que no es posible concluir que las medidas precontractuales reprochadas tuvieron efectos anticompetitivos, pues la restricción estructural existe independientemente de los requisitos contractuales que DISPAC establezca. Consideraciones de la Delegatura: Conforme con los argumentos expuestos en el numeral 5.1., esta Superintendencia no está en la obligación de determinar los efectos o la intención de los investigados cuando se trate de conductas “tendientes a” o que tenga por “por objeto” limitar la libre competencia económica, como sucede en el presente caso, en el cual se le imputó a DISPAC haber violado la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Ahora bien, DISPAC alegó que al desarrollar sus labores en municipios clasificados como PDET, ZOMAC, EDI y ZNI se enfrenta a barreras naturales o estructurales como aislamiento geográfico, la ausencia de vías, los riesgos de seguridad, los costos de movilización, entre otros, circunstancias que –a su juicio– explican la baja concurrencia de oferentes interesados en participar en sus procesos de contratación. De acuerdo con lo anterior, resulta pertinente precisar el alcance de dichas categorías, con el fin de contextualizar el entorno en el cual opera DISPAC: Municipios ZOMAC: El numeral 6 del artículo 236 de la Ley 1819 de 2016, establece que las Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado - ZOMAC, están constituidas por el conjunto de municipios que sean considerados como más afectados por el conflicto, los cuales serán definidos para el efecto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación - DNP - y la Agencia de Renovación del Territorio -ART. Municipios PDET: De conformidad con el artículo 1 del Decreto No. 893 de 2017, son los Municipios Priorizados en los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial, cuyo propósito es “la transformación estructural del campo y el ámbito rural, y un relacionamiento equitativo entre el campo y la ciudad en las zonas priorizadas a las que se refiere el artículo 3 del presente Decreto, asegurando el bienestar y el buen vivir, la protección de la riqueza pluriétnica y multicultural, el desarrollo de la economía campesina y familiar y las formas propias de producción de las [pueblos, comunidades y grupos étnicos], el desarrollo y la integración de las regiones abandonadas y golpeadas por el conflicto (…)" [222].

Municipios EDI: “Son municipios apartados o desconectados de los mercados, con participación muy pequeña en el PIB nacional y con economías poco especializadas. Su baja conexión a los grandes centros urbanos y la mayor dispersión de la población hace que se caractericen por ser localidades rurales [223]. Municipios ZNI: Son aquellas Zonas No Interconectadas, cuya definición se encuentra en el artículo 1 de la Ley 855 de 2003, bajo los siguientes términos: “Para todos los efectos relacionados con la prestación del servicio público de energía eléctrica se entiende por Zonas No Interconectadas a los municipios, corregimientos, localidades y caseríos no conectadas al Sistema Interconectado Nacional, SIN”.

A partir de lo anterior, para la Delegatura es claro que DISPAC ejecuta buena parte de sus proyectos en territorios con condiciones económicas, sociales y logísticas complejas, tal como lo refirió en sus descargos y en la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

Sin embargo, estas circunstancias corresponden a condiciones estructurales del mercado, esto es, a factores exógenos a la conducta investigada, y no constituyen una justificación válida para la imposición de las estipulaciones reprochadas desde el punto de vista del régimen de la libre competencia económica. El reproche formulado por la Delegatura no se dirige a las características del entorno geográfico o social en el que se ejecutan los proyectos, sino a la decisión de DISPAC de introducir barreras artificiales adicionales mediante reglas precontractuales que restringieron la participación, concretamente: (i) el cobro de sumas de dinero por el derecho a participar y (ii) la limitación del número de integrantes de las estructuras plurales.

Aunque las características estructurales pudieran tener una contribución causal al resultado de una baja participación en los procesos de selección, no puede perderse de vista que las barreras adicionales generaron una contribución causal más para consolidar esos obstáculos de acceso al mercado. Por lo tanto, las barreras adicionales tienden a limitar la libre competencia y, en consecuencia, son suficientes para configurar la infracción imputada.

En ese sentido, la Delegatura advierte que la existencia de esas barreras naturales o estructurales acentúa el carácter reprochable de la conducta. En efecto, en un contexto en el que de por sí ya existen factores que desincentivan la participación amplia de oferentes, lo esperable desde la óptica de la libre competencia sería la adopción de medidas orientadas a incentivar la concurrencia, y no la imposición de requisitos adicionales que tienen la potencialidad de restringir aún más el acceso a los procesos de selección. Así, los oferentes no solo deben valorar si asumen los riesgos propios de operar en territorios con dificultades logísticas, sociales y de seguridad, sino que, adicionalmente, se ven obligados a efectuar un pago injustificado y desproporcionado que, de no resultar adjudicatarios, se traduce en una pérdida económica.

A ello se suma que los agentes del mercado tampoco podían mitigar dichos riesgos mediante la asociación de capacidades técnicas, financieras y operativas, dado que DISPAC limitó de manera variable el número máximo de integrantes que podían conformar las estructuras plurales interesadas en participar en los procesos de contratación. En ese sentido, independientemente de que el mercado cuente con pocos o muchos oferentes, lo relevante para efectos del reproche es que DISPAC implementó estipulaciones con aptitud para restringir la libre concurrencia. Más aún, si la propia investigada reconoce que opera en mercados con baja participación potencial, resulta contradictorio que, con pleno conocimiento de dicha realidad, haya decidido cerrar aún más el mercado mediante la imposición de barreras artificiales adicionales.

En consecuencia, para la Delegatura no es de recibo la tesis planteada por DISPAC según la cual las estipulaciones reprochadas constituían una forma de contrarrestar las barreras naturales o estructurales del mercado. Por el contrario, dichas medidas tenían la potencialidad de agravar las restricciones existentes y limitar aún más la libre competencia económica.

Así las cosas, estos argumentos no están llamados a prosperar, toda vez que el actuar de DISPAC resulta especialmente reprochable en mercados que, por sus propias condiciones, ya presentan una concurrencia reducida de oferentes. 5.3. Sobre el cobro del derecho a participar y la limitación al número de participantes DISPAC sostuvo que, durante la etapa de apertura de los procesos de selección, se estableció el cobro de una suma de dinero asociada a la realización de visitas al terreno, no como un mecanismo de generación de ingresos, sino como una medida orientada a cubrir costos logísticos y administrativos derivados de la ejecución de dichas visitas en zonas de acceso altamente complejo.

Señaló que estas visitas resultaban indispensables para verificar la viabilidad contractual de los proyectos y agregó que no obtuvo utilidad alguna con dichos cobros y que, incluso, en varios procesos el valor recaudado fue inferior a los costos efectivamente asumidos por la empresa. Así mismo, en relación con la limitación del número de integrantes de uniones temporales o consorcios, indicó que se trató de una medida de carácter excepcional, adoptada con el propósito de garantizar la trazabilidad, el control y la eficiencia en la ejecución contractual, evitando la dispersión de responsabilidades en territorios donde las condiciones operativas exigen esquemas de supervisión claros, definidos y funcionales.

Consideraciones de la delegatura: El argumento de defensa descrito no está llamado a prosperar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, constituyen prácticas restrictivas de la competencia todas aquellas conductas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la libre competencia económica (subrayado fuera del texto).

Bajo este entendido, y atendiendo a lo expuesto por la investigada tanto en sus descargos como en la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el cobro exigido para participar en los procesos de selección habría tenido como finalidad cubrir supuestos costos operativos.

No obstante, como se evidencia en el numera 4.4, dichos costos no guardaban una relación clara, directa ni verificable con los procesos de selección adelantados por la electrificadora, ni fueron explicados de manera concreta y objetiva. Es importante advertir que, en distintas oportunidades, la propia investigada señaló que las zonas en las que DISPAC presta el servicio de energía eléctrica corresponden a municipios PDET, ZOMAC, EDI, ZNI y áreas rurales, las cuales presentan condiciones logísticas, de seguridad e infraestructura que, por sí mismas, ya constituyen factores que dificultan y limitan la participación de potenciales oferentes.

En ese contexto, la imposición de un cobro adicional como requisito de participación acentúa el carácter restrictivo de la medida, al introducir una barrera económica adicional en escenarios geográficos estructuralmente complejos. Ahora bien, para la Delegatura resulta claro que la aplicación de la Directiva de Gerencia No. 005 de 2024 [224], mediante la cual se estableció una tarifa por el derecho a participar en los procesos de selección, no respondió a un esquema de costos previamente definido, sino a una decisión posterior a la apertura de la investigación. El artículo 3 de la citada directiva indicó: “ARTÍCULO

3. DERECHOS DE PARTICIPACIÓN. DISPAC S.A. E.S.P. fija el porcentaje a cobrar por concepto de compra de los derechos de participación en los procesos de selección que adelante así: a. Para los procesos que adelante bajo la modalidad de 'solicitud pública abreviada de ofertas', se fija el porcentaje equivalente al 0,4 % del valor del presupuesto oficial estimado. b. Para los procesos que adelante bajo la modalidad de 'solicitud pública de ofertas', se fija el porcentaje equivalente al 0,2 % del valor del presupuesto oficial estimado”.

Lo anterior parece indicar que se establecieron factores objetivos que permitieron determinar dichos porcentajes. No obstante, previo a la citada circular no se acredita la existencia de un estudio que justifique su proporcionalidad frente a los costos efectivamente asumidos por los proponentes. En consecuencia, el cobro analizado configura una barrera de entrada injustificada, en la medida en que impone una carga económica adicional a los potenciales oferentes, sin sustento técnico suficiente, reforzando así el efecto restrictivo sobre la participación en los procesos de selección, en los términos previstos en el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992. 5.4.

Sobre la limitación del número de integrantes en estructuras plurales DISPAC sostuvo que la Delegatura interpretó de manera errónea la finalidad de la limitación impuesta al número de integrantes en las estructuras plurales, señalando que dicha medida no tuvo por objeto restringir la competencia ni reducir la pluralidad de oferentes, sino responder a criterios técnicos, logísticos y de control contractual, propios de la prestación del servicio público de energía eléctrica en territorios con condiciones operativas complejas.

Así mismo, afirmó que la limitación fue una medida puntual y diferenciada, adoptada según la complejidad del proyecto, el riesgo operativo y la ubicación geográfica, con el fin de garantizar la trazabilidad contractual, la eficiencia administrativa y la supervisión efectiva. Precisó que no se prohibió la participación de consorcios o uniones temporales, sino que se fijó un número máximo de integrantes, e incluso en algunos procesos no se impuso restricción alguna, lo que demostraría que no se trató de una política general ni excluyente.

Consideraciones de la Delegatura Los anteriores argumentos no están llamados a prosperar. En primer lugar, la Delegatura advierte que DISPAC no logró demostrar, a lo largo de la investigación, de qué manera concreta y verificable la limitación al número de integrantes de las estructuras plurales resultaba necesaria, idónea o proporcional para garantizar la correcta ejecución de los procesos de selección ni para el cumplimiento del objeto contractual.

Las explicaciones ofrecidas por la investigada se limitaron a afirmaciones generales sobre control, trazabilidad y eficiencia, sin que estas fueran respaldadas por estudios técnicos, análisis operativos o evidencia empírica que permitiera establecer una relación causal entre la restricción impuesta y los supuestos beneficios alegados. En efecto, DISPAC no acreditó que la participación de un mayor número de integrantes en consorcios o uniones temporales implicara costos adicionales reales, específicos o medibles, ni que generara riesgos operativos superiores que no pudieran ser gestionados mediante otros mecanismos contractuales ordinarios, tales como la definición clara de responsabilidades, la designación de un representante común o el establecimiento de reglas de solidaridad.

Esta ausencia probatoria resulta especialmente relevante, en tanto la carga de justificar una medida con aptitud restrictiva de la competencia recae exclusivamente en quien la impone. Ahora bien, esta conclusión se ve reforzada al analizar el contexto en el cual se aplicó la restricción. Tal como lo reconoció la propia investigada, los lugares en los que DISPAC adelanta sus procesos de contratación se caracterizan por condiciones estructurales complejas, con una participación históricamente reducida de oferentes.

En ese escenario, la posibilidad de conformar estructuras plurales cumple una función económica esencial: permitir la agregación de capacidades técnicas, financieras y operativas para hacer viable la participación en proyectos de alta complejidad y riesgo. En consecuencia, la decisión de limitar el número de integrantes de dichas estructuras no solo no mitiga las dificultades propias del mercado, sino que profundiza sus efectos restrictivos, al reducir las alternativas de asociación disponibles para los agentes económicos.

Dicho de otro modo: aun aceptando la existencia de barreras naturales o estructurales, que no son objeto de reproche, la conducta investigada introduce una barrera artificial adicional, que restringe aún más la concurrencia en mercados que ya presentan bajos niveles de participación. Lo anterior se evidencia, además, en casos concretos dentro de los propios procesos adelantados por DISPAC.

En particular, en el proceso de selección No. SPO-DG-027-2022 el proponente <INFORMACIÓN RESERVADA>. solicitó expresamente la eliminación del requisito que limitaba el número de integrantes de las estructuras plurales, al considerar que dicha restricción carecía de justificación objetiva y afectaba injustificadamente la posibilidad de conformar consorcios o uniones temporales.

Esta observación pone de presente que el mercado percibió la medida como una barrera de acceso y no como un requisito técnico indispensable. Pese a ello, DISPAC se limitó a rechazar la observación sin ofrecer una justificación sustantiva, técnica o proporcional que permitiera explicar por qué la pluralidad de integrantes comprometería el control contractual, la supervisión o la ejecución del objeto.

La ausencia de dicha justificación confirma que la restricción no respondía a una necesidad real del proceso, sino que tenía la aptitud de reducir artificialmente la participación de oferentes, afectando la libre competencia económica. En suma, la limitación al número de integrantes de las estructuras plurales, tal como fue aplicada por DISPAC, no encuentra sustento técnico ni operativo suficiente y constituye una medida con potencialidad restrictiva, particularmente gravosa en mercados con baja concurrencia, razón por la cual no pueden prosperar los argumentos de defensa planteados por la investigada. 6.

Responsabilidad de DISPAC 6.1. De la responsabilidad de DISPAC por la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 De conformidad con lo expuesto y probado a lo largo del presente Informe Motivado, la Delegatura recomendará sancionar a DISPAC por cuanto ejecutó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, de manera continua, reiterada e ininterrumpida, en los 23 procesos de selección relacionados en la Tabla No. 1 del presente informe.

En consecuencia, la Delegatura recomendará sancionar a DISPAC de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, debido a que DISPAC, en su calidad de empresa prestadora de servicios públicos, aprovechó que su régimen de contratación no está sujeto al Estatuto General de la Contratación, sino que está sujeto al régimen privado, para establecer dentro de los términos de referencia de algunos procesos de selección que adelantó condiciones para participar idóneas para limitar la libre competencia. En efecto, se acreditó en el curso de la presente investigación que, contrario a lo manifestado por la investigada en la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, DISPAC sí se aprovechó deliberadamente de la autonomía derivada de su régimen contractual para imponer exigencias que no se encontraban respaldadas en estudios técnicos, contables o jurídicos previos, y que no resultaban proporcionales para la adecuada ejecución de los contratos, pero que sí tenían la aptitud de limitar injustificadamente la participación de potenciales oferentes.

En particular, DISPAC estableció de manera sistemática que (i) los interesados en participar en determinadas convocatorias debían pagar una suma de dinero por concepto de derecho a participar, y que (ii) existiría una limitación al número máximo de integrantes que podían conformar las estructuras plurales interesadas en participar en los procesos de selección. Estas exigencias tenían la potencialidad de limitar la libre competencia económica durante el periodo comprendido entre 2019 y 2023, en la medida en que configuraron barreras artificiales de entrada y restringieron injustificadamente la participación de potenciales oferentes en los procesos de contratación adelantados por la sociedad. 7.

Recomendación Con fundamento en lo que se ha expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC, por cuanto la conducta desplegada por dicha sociedad reúne los elementos de configuración de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, consistente en la realización de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica.

Esta recomendación se sustenta en que, conforme al material probatorio recaudado y valorado en el presente informe, quedó acreditado que DISPAC implementó de manera reiterada y sin justificación objetiva condiciones de participación que restringieron la dinámica competitiva de los procesos de selección investigados, afectando la libre concurrencia de oferentes en los mercados analizados.

Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <