INFORME MOTIVADO 137485 DE 2011 (?) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 11 - 137485 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas. Conducta: Infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
Investigada: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (en adelante COMCEL). Con fundamento en la facultad prevista en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica y de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009 y por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, una vez instruida la investigación, se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de la ocurrencia de una infracción en contra del régimen legal de protección de la competencia. La presente investigación fue iniciada mediante la Resolución No. 36655 del 15 de junio de 2012 1, a la sociedad COMCEL, identificada con NIT 800.153.993.
Del presente informe se corre traslado a la investigada, así como a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (en adelante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES) en su calidad de tercero interesado dentro del trámite, de acuerdo con lo dispuesto en dicha norma. 1.
HECHOS 1.1. Mediante comunicación del 30 de agosto de 2011, radicada con el No. 201121373 y aprobada por el Comité de Comisionados de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES (en adelante CRC) en el Acta No. 783 del 26 de agosto de 2011 2, se trasladó a la Dirección de Telecomunicaciones de esta Superintendencia, una serie de quejas presentadas por los usuarios de la Telefonía Móvil Celular (en adelante TMC) en cuanto a la imposibilidad que tenían de hacer uso de la Portabilidad Numérica Móvil (en adelante PNM) 3. 1.2.
Con base en sus facultades legales, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante memorando interno No. 11-137485 del 14 de octubre de 2011 4, ordenó, de oficio, la iniciación de una Averiguación Preliminar a fin de determinar la ocurrencia de una presunta conducta anticompetitiva en el marco de los procesos de PNM adelantados por COMCEL. 1.3.
En el curso de la actuación administrativa adelantada por esta Delegatura, y de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 29 del Decreto 01 de1984 5, se procedió a la acumulación de los siguientes oficios radicados en esta Entidad, por cuanto se encontró identidad respecto de los supuestos tácticos: i) 12- 17774 del 1 de febrero de 2012 6; ii) 12-59109 del 11 de abril de 2012 7; iii) 12-64400 del 19 de abril de 2012 8; iv) 12-12036 del 11 de mayo de 2012 9; v) 12-82860 del 18 de mayo de 2012 10; vi) 12-95359 del 6 de junio de 2012 11; y vii) 12-59917-1 del 14 de junio de 2012 12.
2. ACTUACIONES ADELANTADAS DURANTE LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 2.1. Inicio de la actuación administrativa Conforme se indicó anteriormente, esta actuación administrativa se inició de oficio, con ocasión de las quejas trasladadas a esta Superintendencia, por la CRC. El documento referenciado enuncia los siguientes hechos: a) Rememora los orígenes legislativos y regulatorios de la PNM en Colombia. b) Se advierte que una vez implementada la PNM, la CRC: ?( ) ha recibido múltiples quejas de los usuarios manifestando principalmente los impedimentos generados por distintos proveedores de telefonía móvil en cuanto al proceso de apertura de bandas de los equipos terminales móviles ( )? 13. c) En su escrito, la CRC manifiesta que además: ?( ) Se reporta además que a algunos usuarios se les ha exigido el cambio a planes pospago sujetos a permanencia mínima.
( ) Se reitera la prohibición de que el proveedor donante adelante prácticas de retención del usuario? 14. d) Anexo al referido documento, la CRC allegó una relación contentiva de las inconformidades expresadas por los usuarios de la TMC, para ser analizadas en el marco de las competencias asignadas a esta Entidad. 2.2. Pruebas recaudadas en la etapa de averiguación preliminar En ejercicio de las facultades conferidas, se obtuvieron estas evidencias: 2.2.1.
Testimonios a) Al señor SAMUEL ALBERTO RIVERA DÍAZ, en su calidad de Gerente de Portabilidad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, los cuales fueron realizados el 19 de diciembre de 2011 y el 26 de abril de 2012 15. b) Al señor RICHARD VENEGAS APONTE, en su calidad de Gerente de Soporte Nacional de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, realizado el 19 de diciembre de 2011 16. c) Al señor JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ, en su calidad de Director del Centro Experto de PNM de la sociedad INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS (en adelante IECISA), realizado el 19 de diciembre de 2011 17. d) Al señor JORGE ENRIQUE POTES GONZÁLEZ, en su calidad de Asesor Técnico de la CRC, realizado el 10 de abril de 2012 18. e) Al señor [Datos de carácter reservado], en su calidad de usuario de la TMC. realizado el 11 de mayo de 2012 19. f) Al señor FERNANDO ANTONIO SÁNCHEZ MONSALVE, en su calidad de Primer Suplente del Gerente de la sociedad SÁNCHEZ MONSALVE & CIA LTDA, realizado el 15 de mayo de 2012 20. g) Al señor JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR, en su calidad de Director de Portabilidad de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. (en adelante COLOMBIA MÓVIL), realizado el 19 de diciembre de 2011 y 25 de mayo de 2012 21. 2.2.2.
Visitas administrativas a) A la sociedad COLOMBIA MÓVIL 22, en Bogotá, el 19 de diciembre de 2011 23. b) A la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 24, en Bogotá, el 19 de diciembre de 2011 25. c) A la sociedad IECISA, en Bogotá, el 19 de diciembre de 2011 26. d) A la sociedad COMCEL, en Bogotá, el 19 de diciembre de 2011 27. 2.2.3. Requerimientos a) A la CRC, radicado con el No. 11-137485-1 del 18 de octubre de 2011 28 y No. 11- 137485-4 del 18 de noviembre de 2011 29. b) A la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, radicado con el No. 11- 137485-39, del 25 de abril de 2012 30. c) A la sociedad IECISA, radicado con el No. 11-137485-41 del 27 de abril de 2012 31. d) A la sociedad IMACAL, radicado con el No. 11-137485-44 del 27 de abril de 2012 32. e) A la sociedad COOMEVA, radicado con el No. 11-137485-48 27 de abril de 2012 33. f) Al señor GUSTAVO ROSADO, radicado con el No. 11-137485-52 del 30 de abril de 2012 34. g) A la sociedad IECISA, radicado con el No. 11-137485-66 del 9 de mayo de 2012 35. h) A RCN TELEVISIÓN, radicado con el No. 11-137485-67 del 10 de mayo de 2012 36. i) A CARACOL TELEVISIÓN, radicado con el No. 11-137485-68 del 10 de mayo de 2012 37. j) A RTVC, radicado con el No. 11-137485-69 del 10 de mayo de 2012 38. k) A CARACOL RADIO, radicado con el No. 11-137485-70 del 10 de mayo de 2012 39. l) A RCN RADIO, radicado con el No. 11-137485-71 del 10 de mayo de 2012 40. m) Al diario EL TIEMPO, radicado con el No. 11-137485-72 del 10 de mayo de 2012 41. n) Al diario EL ESPECTADOR, radicado con el No. 11-137485-73 del 10 de mayo de 2012 42. o) Al periódico ADN, radicado con el No. 11-137485-74 del 10 de mayo de 2012 43. 2.2.4.
Documentales a) Relación de Número de Identificación Personal (en adelante NIP) enviados por COLOMBIA MÓVIL como Operador Donante (1 CD) y muestreo de 20 quejas presentadas por sus usuarios respecto de la PNM 44. b) Relación de NIP enviados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como Operador Donante (1 CD), factura y estados de cuenta de las empresas [Datos de carácter reservado], [Datos de carácter reservado], [Datos de carácter reservado], [Datos de carácter reservado], [Datos de carácter reservado]. relación de líneas telefónicas a cuyos usuarios no les llega el NIP, relación de reclamos con el trámite de portabilidad, información relacionada con las campañas publicitarias (1 CD) 45.
Además de la anterior información, mediante escrito del 13 de enero del presente año, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES aportó en medio magnético (1 CD), los reclamos recibidos por sus clientes respecto del proceso de Portabilidad Numérica Móvil. 46 c) Relación de NIP entregados por COMCEL y relación de solicitudes rechazadas en su calidad de Operador Donante, además adjunta los reclamos con ocasión del trámite de portabilidad (2 CD). 47 d) La sociedad IECISA allegó la relación de NIP entregados a COMCEL, COLOMBIA MÓVIL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, así como la relación de solicitudes rechazadas por Operador Donante y la relación de reclamos sobre PNM (2 CD) 48. e) Contrato de prestación de servicios entre IECISA y los operadores de TMC. 49 f) Copia de las facturas emitidas por COMCEL a la sociedad [Datos de carácter reservado] 50 g) Relación estadística en medio magnético de las cifras de portabilidad, entre agosto de 2011 y marzo de 2012, remitida por la CRC 51. h) Relación estadística en medio magnético sobre los indicadores de eficiencia en la entrega del NIP para el año 2012 remitida por la CRC 52. i) Correo electrónico remitido por la señora [Datos de carácter reservado] y radicado en esta Delegatura el 20 de abril de 2012 con No. 11-137485-34, respecto a una presunta conducta ilegal por parte de COMCEL en el marco de la PNM 53. j) Certificación de vigencia de las siguientes cédulas de ciudadanía expedidas por la Registraduría Nacional: [Datos de carácter reservado] 54. k) SIM Cards de COMCEL y tarjetas de presentación de distribuidores de productos del mercado de TMC, así como información en medio magnético sobre la denuncia aportada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 55. l) Relación del listado de las líneas inactivas de COLOMBIA MÓVIL en medio magnético (1 CD) 56. m) Escrito de queja presentado por la sociedad COLOMBIA MÓVIL el 6 de junio de 2012, mediante radicado No. 12-95359 57. n) Escrito de queja presentado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el 14 de abril de 2012 y que fuera radicado en esta Delegatura mediante escrito No, 12- 59917-1 del 14 de junio de 2012 58. 2.2.5.
Visita a sitio de Internet El 9 de mayo de 2012, esta Delegatura practicó una visita a sitio de Internet, con el propósito de acopiar información relacionada con artículos de prensa referentes al comportamiento de la PNM en Colombia y el desempeño de los operadores en dicho proceso 59.
3. LA INVESTIGACIÓN 3.1. Resolución No. 36655 del 15 de junio de 2012 Mediante la Resolución No. 36655 del 15 de junio de 2012 60, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) ordenó abrir una investigación para determinar si la sociedad COMCEL, identificada con NIT 800.153.993, infringió lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, así como lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Tradicionalmente se ha afirmado que la dominancia es una posición de fortaleza económica disfrutada por una empresa, la cual le permite prevenir la competencia efectiva al mantenerse en el mercado relevante, ejerciendo y extendiendo un poder apreciable independientemente de sus competidores y consumidores 61. Ese poder es el llamado poder de mercado, a cuya virtud, la firma dominante puede fijar precios mucho mayores a sus costos y seguir disfrutando de unos beneficios supracompetitivos, en ambos casos, en un periodo de tiempo significativo 62.
En nuestro sistema jurídico, de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma cualquiera de las siguientes conductas: "1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. 2.
La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 4.
La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 6.
Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización? 63. Dicho lo anterior, se tiene que la presente investigación administrativa por abuso de posición de dominio, se fundamentó en los siguientes hechos contenidos en la Resolución de Apertura de Investigación: 3.1.1. No entrega de NIP 64 Uno de los aspectos observados en el curso de la averiguación preliminar, consistió en que la investigada no estaba entregando a algunos de sus usuarios que deseaban portarse de su red el NIP de confirmación, truncando así el proceso de portación. Sobre el particular, se dijo lo siguiente en la Resolución de Apertura de Investigación: ?( ) el NIP de confirmación es considerado un elemento fundamental para dar inicio al proceso de portación, lo anterior ya que a través de éste se autentica la identidad del número a ser portado por el usuario móvil además de ser un requisito establecido por la regulación como anexo de la solicitud.
En este orden de ideas, en el evento en que el Operador Donante no envíe el mensaje SMS contentivo del NIP al usuario, le impediría de cualquier forma dar inicio al proceso de portación. ?En atención a la señalada relevancia del NIP, esta Delegatura tuvo conocimiento que en el marco de los procesos de PNM la sociedad COMCEL estaría posiblemente obstruyendo la entrega del NIP de confirmación al usuario móvil quien desea abandonar la red del operador COMCEL y migrar hacia otro operador móvil? 65. 3.1.2.
Bloqueo de bandas Otra de las problemáticas advertidas por la Delegatura, se relaciona con el bloqueo de las bandas de los equipos terminales comercializados en Colombia por la investigada. En la Resolución de Apertura de Investigación, se dijo: ?( ) Así las cosas, un dispositivo móvil con las bandas cerradas o bloqueadas tiene el impedimento de recibir los servicios de un proveedor de telefonía móvil celular diferente a aquel donde fue activado inicialmente.
Es decir, quienes desean portarse de un operador móvil a otro, se ven imposibilitados a finalizar el proceso satisfactoriamente, toda vez que su equipo terminal se encuentra activado de manera exclusiva en la red del Operador Donante, no siendo posible su activación en la red del Operador Receptor. En efecto, ante la relevancia de los equipos terminales con bandas abiertas en los procesos de portación, la CRC advirtió la presunta ocurrencia de posibles impedimentos al proceso de apertura de bandas por parte de la sociedad COMCEL ( )? 66. 3.1.3.
Abultamiento de cifras Finalmente, quedó consignado en la Resolución de Apertura de Investigación lo atinente al abultamiento de las cifras reportadas por la investigada a la CRC con ocasión de la PNM. Respecto de ello, se manifestó lo siguiente: ?Esta Delegatura fue informada sobre la posible ocurrencia de una presunta conducta desplegada por la sociedad COMCEL, con la potencialidad suficiente para distorsionar las cifras de Portabilidad Numérica a través de posibles portaciones ficticias dirigidas hacia la red de dicho operador? 67. 3.2.
Notificación La Resolución de Apertura de Investigación se notificó a la investigada por aviso el día 28 de junio de 2012, según el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 69. 3.3. Publicación Según lo estipulado en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 70, se dispuso que la investigada debía publicar un aviso del acto administrativo de Apertura de Investigación en un diario de circulación nacional.
En el artículo quinto de la Resolución No. 36655 de 2012, quedó señalado dicho deber, cuyo cumplimiento fue atendido en el diario EL ESPECTADOR en su edición del 7 de julio de 2012 71. 3.4. Tercero interesado Una vez realizadas las publicaciones, dentro del término legal señalado en el artículo quinto de la Resolución No. 36655 de 2012, conforme lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009 72, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se presentó ante esta Entidad con el propósito de acreditar su interés directo e individual para intervenir dentro de la presente investigación como tercero interesado 73.
Surtido el traslado de ley a la investigada mediante la Resolución No. 2588 del 30 de enero de 2013 74, por medio de escrito del 5 de febrero de 2013 se opuso a la tercería por cuanto a su juicio no se acreditó el interés directo en la actuación administrativa y en lo que respecta a las pruebas solicitadas emitió un pronunciamiento respecto de ellas 75.
No obstante, esta Delegatura encontró acreditado el interés en la investigación, mediante la Resolución No. 4077 del 7 de febrero de 2013, y reconoció a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como tercero interesado 76. 3.5. De los argumentos expuestos por la investigada Habiéndose notificado en debida forma a la sociedad COMCEL de la Resolución de Apertura de Investigación, mediante escrito del 31 de julio de 2012 aportó y solicitó las pruebas que pretendió hacer valer en su favor.
Del mismo modo, expuso sus consideraciones sobre la presente actuación administrativa en los siguientes términos: i) Comienza su disertación rebatiendo la definición del mercado relevante producto y geográfico considerado por la Delegatura, para tal efecto, cita doctrina de esta Entidad sobre el punto y concluye afirmando que lo anterior ?vulnera el derecho de defensa de los investigados? 77. ii) Por su parte y en lo que respecta a la posición dominante de COMCEL, manifiesta lo siguiente: ?Al respecto es preciso destacar que la declaratoria de posición dominante por parte de la CRC, en la que la SIC se apoya para ordenar la apertura de esta investigación, sólo tiene relevancia para efectos de la regulación ex ante de los mercados respecto de los cuales la CRC ejerce su facultad regulatoria? 78.
( ) ?Así, si lo que la SIC investiga es un presunto acto constitutivo de abuso de la posición dominante, tiene el deber legal de adelantar dicha investigación con respeto de la ley, lo que le impone el deber de establecer directamente la posición de dominio que predica de COMCEL, en el mercado relevante, y durante el periodo en el cual pretende establecer el posible abuso? 79. iii) En el segundo apartado de su escrito de descargos, la investigada aborda lo relacionado con los NIP 80.
Afirma que como lo indicó esta Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación, -que de paso sea dicho, lo dispone la regulación- las personas jurídicas quienes desean ejercer su derecho portación no requieren de NIP, a diferencia de lo que ocurre con las personas naturales que sí lo necesitan. A renglón seguido, afirma que en cuanto al escrito trasladado a la SIC por la CRC contentivo de las quejas presentadas por algunos usuarios ?( ) se trata de circunstancias comunes al mercado, que no denotan una conducta anticompetitiva por parte de COMCEL ? y en lo que tiene que ver con los procesos de portación de las líneas telefónicas [Datos de carácter reservado] y [Datos de carácter reservado] indica que la investigada envió el NIP de confirmación respecto de la primera y su proceso de portación se produjo el 30 de septiembre de 2011; y, que sobre la segunda, no se realizó ninguna solicitud de portación. Finalmente, afirma que para los días 17, 18 y 19 de septiembre de 2011, se presentaron inconvenientes en el ABD para el envío de los NIP, lo cual podría explicar los casos objeto de investigación. iv) En lo atinente a las bandas de los equipos terminales comercializados por COMCEL afirma, en concreto, que: ?( ) los equipos terminales que actualmente son vendidos por COMCEL, se entregan a los usuarios sin restricciones o limitaciones, tal como lo demuestran las certificaciones de los proveedores que venden los equipos terminales a COMCEL, para que ésta los revenda al público.
En ellas se observa, con claridad, que COMCEL ordenó la fabricación de los equipos con las bandas abiertas ( )? 81 v) En el curso de la presente actuación, se averiguó si COMCEL adelantó conductas tendientes a abultar las cifras de PNM que debía reportar a la CRC. Frente a este aspecto de los hechos consignados en la Resolución de Apertura de Investigación, la investigada manifestó lo siguiente: ?( ) la portación presuntamente irregular ( ) provino exclusivamente de la iniciativa y ejecución del distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A., sin que COMCEL tenga responsabilidad alguna por dichos actos, alejados por completo de sus instrucciones y de las cláusulas del contrato de distribución, el cual, por el contrario, sanciona y penaliza las conductas del distribuidor que no correspondan a activaciones reales? 82.
( ) ?Todo lo señalado permite concluir que la presunta portación irregular ( ) no fue desarrollada por COMCEL, ni bajo las instrucciones de ésta, pues, por el contrario, ello constituye incumplimiento del contrato celebrado entre COMCEL y el distribuidor [Datos de carácter reservado]? 83. iv) En los numerales 6 y 7 del escrito de descargos y pruebas, se afirma, en primer lugar, que COMCEL ha retornado los números portados al Proveedor Donante, de conformidad con lo previsto en la regulación. En segundo lugar, se afirma que: ?( ) los pocos eventos en los que presuntamente se ha producido la portación de una línea sin la autorización expresa del titular, no son imputables a COMCEL ( ) se trata de una circunstancia particular que sin el conocimiento ni el consentimiento de COMCEL ocurrió en la ciudad de Barranquilla, respecto de la cual COMCEL tomó medidas para evitar que se vuelva a presentar (?)? 85. 3.6.
De los argumentos del tercero interesado Mediante escrito radicado No. 11-137485-115 del 9 de agosto de 2012, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES solicitó ser reconocida dentro de la presente actuación administrativa como tercero interesado. Para tal efecto, fundamentó su solicitud en los siguientes términos: a) Afirmó que las conductas ejecutadas por COMCEL falsean y restringen la competencia en el mercado ?Voz Saliente Móvil? y en perjuicio de ella y de los consumidores.
Luego de citar jurisprudencia y apartes de la Resolución de Apertura de Investigación, afirma que con ocasión de los procesos de portación hacia la red de COMCEL objeto de investigación y su posterior devolución luego de transcurridos dos meses, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se ha visto afectada en la medida en que provienen de líneas prepago suyas. b) Manifiesta COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que ostenta un interés directo e individual en esta actuación administrativa, en la medida en que ha visto afectado su desarrollo e imagen comercial, así como que su personal dispuesto para la atención del público se ha visto comprometido en la atención de eventos no atribuibles a ella.
En este sentido, precisa que con la conducta investigada del abultamiento de cifras se ha visto perjudicada, toda vez que, se han portado algunas de sus líneas dadas de baja, reportadas como hurtadas o que no han sido activadas o están sin uso, y para probar lo anterior, hace una relación de éstas últimas. Finalmente, se refiere a que las líneas portadas no han presentado recarga ni cursado tráfico entrante. c) COLOMBIA TELECOMUNICACIONES indica que los agentes comerciales de COMCEL han actuado bajo las políticas impartidas por éste, así las cosas, la investigada se ha visto beneficiada con las portaciones irregulares, en detrimento suyo.
En lo referente a la numeración asignada a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y comercializada por COMCEL, advierte que al ser un recurso escaso se le ha causado un perjuicio al privársele de su uso. d) A su turno, frente al no envío de NIP de confirmación, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES afirma que la investigada ha ?entrabado, obstaculizado e incluso restringido la portabilidad de usuarios como operador donante hacia TELEFÓNICA?.
Para probar su afirmación, trae a colación el caso de la sociedad [Datos de carácter reservado]. e) Finalmente y en lo que tiene que ver con la conducta consistente en el bloqueo de las bandas de los equipos terminales comercializados por la investigada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES pone de presente esta problemática y lo que sería, en su opinión, una violación a las disposiciones regulatorias sobre la materia. 3.7.
Audiencia de conciliación de la Ley 640 de 2001 De acuerdo con el inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001: ?Artículo 33. Conciliación en procesos de competencia. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados?.
De la norma anteriormente transcrita, se aprecia con claridad la procedencia del trámite conciliatorio: cuando la actuación administrativa que por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica o competencia desleal inicie la SIC, donde medie petición de parte, esto es, que exista una queja o denuncia de la conducta presuntamente violatoria del régimen de competencia. Conforme se ha venido diciendo en párrafos precedentes, esta actuación administrativa se inició de oficio a propósito de algunas quejas radicadas ante la CRC por usuarios de la TMC y de las cuales se dio traslado a esta Delegatura, por ello, resulta improcedente esta audiencia conciliatoria. 3.8.
Etapa probatoria La Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC, mediante la Resolución No. 4580 del 12 de febrero de 201386, decretó la práctica de pruebas dentro de esta investigación de la siguiente manera: 3.8.1. Pruebas solicitadas por la investigada a) Documentos Mediante escrito radicado con el No. 11-137485-114 del 31 de julio de 2012 87, la investigada aportó una serie de documentos cuya pertinencia, conducencia y utilidad corresponde valorar en este momento de la actuación administrativa. b) Declaraciones de terceros i) SAMUEL ALBERTO RIVERA DÍAZ, Gerente de Portabilidad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. ii) RICHARD VENEGAS APONTE, Gerente Nacional de Soporte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. iii) RAFAEL PÉREZ MATA, Gerente de IECISA 88. iv) [Datos de carácter reservado], usuario de la telefonía Móvil Celular. v) [Datos de carácter reservado], primer suplente del Gerente de la Sociedad [Datos de carácter reservado]. vi) JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ, Director de Portabilidad de COLOMBIA MÓVIL. vii) JORGE ENRIQUE POTES, Director del Proyecto de PNM de la CRC. 3.8.2.
Pruebas solicitadas por el tercero interesado a) Documentos Mediante escrito radicado No. 11-137485-115 del 9 de agosto de 2012 89, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES aportó una serie de documentos cuya pertinencia, conducencia y utilidad corresponde valorar en este momento de la actuación administrativa. En este apartado, solicita el traslado a esta actuación de la totalidad de los documentos obrantes en el expediente No. 11-151543 que cursó en la Dirección de Protección al Consumidor de esta Superintendencia. b) Testimonios Se solicitó el testimonio de la señora OLGA MILENA NIÑO SÁNCHEZ, a fin de que depusiera respecto del envío de los NIP por cuenta de la investigada. c) Oficios Se requirió oficiar al Representante Legal de IECISA para que certificara sobre las líneas telefónicas relacionadas en el Anexo H del escrito de pruebas.? d) Exhibición de documentos Se pidió la exhibición en la sede de la investigada, de la documentación relativa a los incentivos para los comercializadores o canales de venta, así como los resultados comerciales de la PNM y efectividad de los incentivos implementados por COMCEL. 3.8.3.
Pruebas decretadas de oficio a) Documentos La totalidad de las documentales que integran el expediente No. 11-137485. b) Oficios i) Al Diario PORTAFOLIO, radicado No. 11-137485-159 del 13 de febrero de 2013 90. ii) A COLOMBIA MÓVIL, radicado No. 11-137485-157 del 13 de febrero de 2013 91. iii) A la Delegatura de Protección al Consumidor de esta Entidad, radicado No. 11- 137485-155 del 13 de febrero de 2013 92. iv) A la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Telecomunicaciones de la SIC, radicado 11-137485-156 del 13 de febrero de 2013 93. v) A la CRC, radicado No. 11-137485-147 del 13 de febrero de 2013 94. c) Interrogatorio Conforme lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura decretó la práctica del interrogatorio de parte a la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, en su calidad de Representante Legal Suplente de COMCEL. d) Testimonios i) JUAN PABLO ARANDA GALVIS, funcionario de IECISA. ii) [Datos de carácter reservado], en su calidad de usuario de TMC. iii) MARÍA DEL PILAR SUÁREZ GARCÍA, Gerente de Servicio y Entrenamiento al Distribuidor de COMCEL. iv) ADRIANA MARCELA CHARRY ESCOBAR, funcionada de ALCATEL. v) Ql LU, Representante Legal de HUAWEI. vi) WILLIAM DARÍO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, ACCOUNT MANAGER de LG ELECTRONICS. vii) JOVANNY GARCÍA BONILLA, integrante de la Coordinación Información y Control de la Gerencia de Activaciones de COMCEL. viii) RAFAEL SAMUDIO VERGARA, Representante Legal de SONY MOBILE. ix) DANIEL ANDRÉS AVELLANEDA, Director de Terminales Móviles de ZTE. x) JEAN FRANQOIS HENO, Representante Legal de NOKIA COLOMBIA. xi) LUZ DARY GARZÓN PULIDO, integrante de la Coordinación Control Portabilidad de la Gerencia de Activaciones de COMCEL. xii) MIGUEL PÉREZ AGUILERA, Representante Legal de BRIGHTSTAR. xiii) JUAN CARLOS MARTÍNEZ RIVERA, en su calidad de representante legal de [Datos de carácter reservado] S.A.S. xiv) GABRIEL JAIME ARBELÁEZ SIERRA, integrante del Área Comercial Multicanal de la regional caribe de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. e) Visitas administrativas i) A la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en Bogotá, el 5 de marzo de 2013 95. ii) A la sociedad COMCEL, en Bogotá, los días 6, 8, 11, 12 y 13 de marzo de 2013 96. iii) A la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A., en Medellín, el 21 de febrero de 2013 97. iv) A la sociedad [Datos de carácter reservado] en Medellín, el 22 de febrero de 2013 98. v) A la sociedad IECISA, en Bogotá, los días 25 de febrero de 2013 99 y 22 de marzo de 2013 100.
4. ACTOS DE COMUNICACIÓN, ADICIONES Y REPROGRAMACIONES En el curso de la presente actuación administrativa, esta Delegatura observó que la Resolución No. 4580 de 2013 por medio de la cual se decretó la práctica de pruebas, no fue debidamente comunicada a la investigada, ante lo cual, y en aras de garantizarle su derecho constitucional de defensa, mediante la Resolución No. 5264 del 19 de febrero de 2013 101, se ordenó su debida comunicación y se reprogramaron las siguientes diligencias: i) visita administrativa a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. ii) visita administrativa a la sociedad COMCEL. iii) ratificación de testimonio del señor [Datos de carácter reservado].
Por otra parte, y advirtiendo que tanto en la Resolución de Apertura de Investigación así como en el Acto de Pruebas, equívocamente se indicó como la persona que rindió testimonio el día 19 de diciembre de 2011 en esta actuación administrativa al señor RAFAEL PÉREZ MATA, Gerente de IECISA, cuando en realidad la persona que rindió dicho testimonio fue el señor JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ, Director del Centro Experto de Portabilidad Numérica de IECISA, mediante la Resolución No. 10229 del 18 de marzo de 2013 102, se modificaron dichos actos administrativos en el sentido de corregir el nombre de la persona del declarante.
A su turno, mediante la Resolución No. 10238 del 18 de marzo de 2013 103, se decretó la práctica de unas pruebas y se ordenó la reprogramación de unas diligencias. Frente a estas decisiones, la investigada, mediante escrito radicado con el No. 11- 137485-251 del 20 de marzo de 2013 104, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 10229 de 2013 y el artículo segundo de la Resolución No. 10238 de 2013, así como la nulidad de la Resolución No. 36655 de 2012.
Las anteriores peticiones fueron resueltas por esta Delegatura en la Resolución No. 12646 del 21 de marzo de 2013 105, en el sentido de negar las peticiones por improcedentes. Ahora bien, llegado el día y hora para la práctica de la audiencia prevista en el inciso cuarto del artículo 155 del Decreto 019 de 2012, la investigada manifestó lo siguiente sobre el particular: ?Ahora, si la decisión del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia hubiere sido, en cualquier caso, negar la procedencia del recurso de apelación, por la razón que fuere, esta decisión es susceptible de ser recurrida en queja y por lo tanto se cuenta con el término de ejecutoria correspondiente para interponerlo? 108 (se subraya).
Pues bien, frente a la anterior manifestación encuentra esta Delegatura tres aspectos a considerar. En primer lugar, ocurrido el supuesto vicio manifestado por la investigada respecto de la alegada falta de notificación de la Resolución No. 12646 del 21 de marzo de 2013, y la posibilidad de ser recurrida en queja se observa que este recurso (queja) es manifiestamente improcedente por lo que se dijo al resolver sobre la apelación en cuanto a la carencia de una segunda instancia que lo despachara.
En segundo lugar, si el recurrente estaba inconforme con lo resuelto por esta Delegatura en cuanto al recurso de alzada, debió acudir ante la instancia que consideraba procedente (Superintendente de Industria y Comercio) y acudir al trámite de la queja deprecada, cosa que nunca hizo a sabiendas de las decisiones adoptadas 107. En tercer lugar, se aprecia que la providencia objeto de reproche, esto es, la Resolución No. 12646 de 2013, fue debidamente comunicada a la investigada el 22 de marzo de 2013, momento a partir del cual se dio por enterada de las decisiones allí tomadas, de tal suerte que si su deseo era adelantar algún tipo de impugnación contra la misma, contaba con los tiempos y mecanismos previstos en la ley, cosa que no hizo en el curso de la más de una docena de las diligencias en las que participó personalmente como lo fueron: a) Comparecencia el 3 de abril de 2013 a las 08:00 a.m. a la diligencia de testimonio del señor WILLIAM DARÍO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Gerente de Ventas Mobile de la sociedad LG ELECTRONICS, en la cual nada manifestó sobre el particular 108. b) Comparecencia el 3 de abril de 2013 a las 10:35 a.m., a la diligencia de testimonio del señor RAFAEL SAMUDIO VERGARA, Representante Legal de la sociedad SONY MOBILE, en la cual nada manifestó sobre el particular 109. c) Comparecencia el 3 de abril de 2013 a las 02:30 p.m. a la diligencia de testimonio del señor JEAN FRANQOIS HENO, Representante Legal de la sociedad NOKIA COLOMBIA, en la cual nada manifestó sobre el particular 110. d) Comparecencia el 3 de abril de 2013 a las 03:30 p.m. a la diligencia de testimonio de JUAN CARLOS MARTÍNEZ RIVERA, Representante Legal de la sociedad [Datos de carácter reservado], en la cual nada manifestó sobre el particular 111. e) Comparecencia el 4 de abril de 2013 a las 02:15 p.m. a la diligencia de interrogatorio a la cual acudió la doctora MARÍA DEL PILAR CUELLAR SANTOS, Representante Legal de COMCEL, en la cual nada manifestó sobre el particular 112. f) Comparecencia el 11 de abril de 2013 a las 08:05 a.m. a la diligencia de testimonio de RAMIRO ANDRÉS AVENDAÑO JARAMILLO, Representante Legal de la sociedad BRIGHTSTAR COLOMBIA, en la cual nada manifestó sobre el particular 113. g) Comparecencia el 11 de abril de 2013 a las 10:30 a.m. a la diligencia de testimonio del señor DANIEL ANDRÉS AVELLANEDA, Director de Terminales Móviles de la sociedad ZTE CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA, en la cual nada manifestó sobre el particular 114. h) Comparecencia el 11 de abril de 2013 a las 02:00 p.m. a la diligencia de testimonio del señor Ql LU, Representante Legal de la sociedad HUAEWEI TECHNOLOGIES COLOMBIA, en la cual nada manifestó sobre el particular 115. i) Comparecencia el 11 de abril de 2013 a las 03:30 p.m. a la diligencia de testimonio del señor [Datos de carácter reservado], usuario de la Telefonía Móvil Celular, en la cual nada manifestó sobre el particular 116. j) Comparecencia el 19 de abril de 2013 a las 09:00 a.m. a la diligencia de testimonio del señor JUAN CARLOS MARTÍNEZ RIVERA, Representante Legal de la sociedad [Datos de carácter reservado], la cual se llevó a cabo virtualmente, y en la cual nada manifestó sobre el particular 117. k) Comparecencia el 22 de abril de 2013 a las 10:45 a.m. a la diligencia de testimonio de WILLIAM DARÍO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Gerente de Ventas Mobile de la sociedad LG ELECTRONICS, en la cual nada manifestó sobre el particular 118.
I) Comparecencia el 22 de abril de 2013 a las 02:00 p.m. a la diligencia de testimonio del señor JOSÉ ORLANDO PERALTA TOCARRUNCHO, Coordinador del Área de Protección de Clientes de COMCEL, la cual se llevó a cabo virtualmente, y en la cual nada manifestó sobre el particular 119. En este sentido, advierte la Delegatura que en el curso de las anteriores diligencias COMCEL guardó silencio sobre la materia objeto de reproche, más aun, el 18 de abril de 2013 en el curso de la diligencia de ratificación de testimonio del señor JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ, Director de Portabilidad de IECISA, la investigada se limitó a manifestar lo siguiente: ?Previo al inicio de la diligencia quisiera dejar constancia que como esta prueba fue decretada y programada mediante las resoluciones 10229 y 10238 del 18 de marzo de 2013, contra las mismas interpuse recurso de reposición y en subsidio apelación el día 20 de marzo y a la fecha no me ha sido notificado debidamente ningún acto administrativo que resuelva tales recursos, por lo tanto, el decreto y la práctica de la prueba se encuentran suspendidos.
En ese sentido, no es viable llevar a cabo esta diligencia de ratificación de testimonio? 120. Sobre el particular, los funcionarios comisionados para la práctica de la prueba de ratificación de testimonio le pusieron de presente a la investigada que esta Delegatura por medio de la Resolución No. 12646 del 21 de marzo de 2013, - comunicada el día 22 de ese mes y año- ya había resuelto lo que en Derecho correspondió sobre recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 10229 de 2013 y el artículo segundo de la Resolución No. 10238 de 2013, así como la nulidad de la Resolución No. 36655 de 2012.
Ahora bien, de las actuaciones enlistadas en los doce (12) literales precedentes, se tiene que la investigada contó con posterioridad a la comunicación de la providencia objeto de reproche, con más de un mes de actuaciones sin que se pronunciara sobre la aludida falta de "notificación? para la interposición del "recurso de queja? al que vino a referir solamente hasta el día 23 de mayo de 2013, en el curso de la diligencia de audiencia verbal prevista en el inciso cuarto del Decreto 019 de 2012, sin que manifestara expresamente un vicio procedimental en la modalidad de nulidad por ello, sino reiterando su desacuerdo con las decisiones adoptadas.
Como si lo anterior no fuera suficiente, el apoderado principal de la investigada también permaneció silente frente a la situación expuesta por el apoderado sustituto, como quiera que reasumió el poder que le fuera otorgado y compareció el día 22 de abril de 2013 a la diligencia de testimonio de la doctora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, Vicepresidenta Jurídica de COMCEL, y en la cual, así mismo, nada manifestó sobre el particular 121.
Por lo demás, la investigada también compareció el día 23 de abril de 2013 a la diligencia de depuración de información electrónica recopilada en el curso de la visita administrativa adelantada en las instalaciones de COMCEL el día 11 de marzo de 2013, al computador de la investigada asignado para sus funciones laborales al señor JOSÉ WILFREDO BARBOSA 122, y, como en las tantas otras actuaciones, guardó silencio en lo que ahora pone de manifiesto frente a la pretendida falta de notificación de la Resolución No. 12646 de 2013 y la alegada posibilidad de recurrir en queja frente a lo resuelto sobre el recurso subsidiario de alzada.
Corolario de lo anterior, para la Delegatura no existe en este punto de la actuación administrativa una razón jurídica que desvirtué las decisiones que se tomaron en la resolución objeto de reproche, ni por la forma de darla a conocer a la investigada ni por su contenido material. Por lo demás, es claro que las oportunidades procesales revisten un carácter perentorio y preclusivo, a cuya virtud, si no se alegan los defectos de que pudiera adolecer en su oportunidad el procedimiento, se entenderán saneados según el numeral primero del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone lo siguiente: ?ART. 144.
Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente''. Ahora bien, el día 20 de febrero de 2013 la investigada presentó ante esta Delegatura un escrito solicitando: ?( ) se sirva señalar una nueva fecha para llevar a cabo las diligencias fijadas para los días 21 de febrero y 22 de febrero, pues para tales fueron citadas ( ) diligencias judiciales, a las cuales debo asistir (?)? 123.
La anterior petición fue resuelta el mismo día de su radicación vía correo electrónico en el oficio No. 11-137485-182, en el sentido de desestimarla por encontrarla infundada 124. El 21 de febrero de 2013, mediante radicado No. 11-137485-189 125, la investigada presentó un escrito de insistencia de la anterior petición, reiterando sus argumentos y reprochando, a su vez, los expuestos por la Delegatura para desestimar la petición 126.
Pues bien, frente a lo anterior no encuentra esta Delegatura un hecho nuevo respecto de la petición originaria, habida consideración de que en el primer apartado del escrito de insistencia se pone de presente, por segunda vez, los compromisos profesionales que debía atender el apoderado de la investigada, y, en el segundo apartado del memorando, expresa su manifiesto desacuerdo por la decisión adoptada por esta Delegatura.
Así las cosas, advierte la Delegatura en esta oportunidad, como lo hizo en su momento, que no se probó en debida forma una justificación valedera como para reprogramar las diligencias adelantadas los días 21 y 22 de febrero de 2013 en la ciudad de Medellín (Antioquia), de tal suerte que para la Delegatura no existió una restricción indebida al derecho de defensa de la investigada por cuanto dispuso del tiempo necesario para planificar la gestión de sus negocios profesionales, incluyendo el que en este momento concitó la atención de la SIC.
Por lo demás, mediante la Resolución No. 17457 del 12 de abril de 2013 127, esta Delegatura decretó la práctica de pruebas en la presente actuación administrativa, y a su vez limitó la práctica de otras y reprogramó la fecha de unas diligencias, dando por concluida la etapa probatoria.
5. AUDIENCIA DE ALEGACIONES De conformidad con lo ordenado por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 128, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó para el día 23 de abril de 2013 a la Investigada y al tercero interesado, a fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación 129.
Instalada y dirigida la audiencia por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, se concedió el uso de la palabra así: 5.1. Intervención de COMCEL "En primer lugar hay una violación en materia probatoria. La SIC practicó pruebas respecto de hechos ocurridos con posterioridad a la resolución de la apertura de investigación, respecto de los cuales mi representada al no poder controvertirlas solicitando y aportando pruebas respecto de las mismas, no pudo ejercer cabalmente el derecho de defensa y contradicción. ( ) En segundo lugar, hubo una violación al derecho de defensa de COMCEL por cuanto la SIC practicó pruebas sin la audiencia del investigado ( ) la Resolución 4580 de 2013 (sic) mediante la cual se decretaron las pruebas en la presente investigación fue comunicada ( ) el día 19 de febrero de 2012 a las 5:45 de la tarde y ante lo cual se solicitó respetuosamente el día 20 del mismo mes, señalar una nueva fecha para llevar a cabo las diligencias ( ) la SIC ( ) negó la solicitud presentada.
( ) En tercer lugar, hay una violación al debido proceso y al derecho de defensa por la alteración de los presupuestos fácticos para iniciar la presente investigación. ( ) Así se puso de presente en la diligencia llevada a cabo el día 25 de febrero de 2013 en las instalaciones de la sociedad INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS S.A., en el curso de la cual se advirtió que la ( ) resolución de apertura de investigación, contenía una manifiesta falta de correspondencia con la realidad.
( ) lo anterior por cuanto la diligencia tenía como objeto la ratificación del testimonio del señor RAFAEL PÉREZ MATA quien en el curso de la diligencia manifestó nunca haber rendido declaración alguna ( ) En lugar de subsanar en debida forma esta ilegalidad ( ) la SIC profirió una resolución optando por modificar ( ) la resolución 36655 ( ) no conforme con esto ( ) modificó la solicitud de pruebas del investigado.
( ) En cuarto lugar, hay una violación al derecho de defensa y al derecho de petición por la ausencia de notificación de los actos administrativos que resuelven los recursos de ley. Es preciso mencionar que se interpuso en tiempo, el recurso de reposición y en subsidio apelación contra las resoluciones 10229 de 2013 y 10238 del mismo año, sin embargo, a la fecha, la Superintendencia no ha notificado en debida forma los actos que hayan resuelto estos recursos.
( ) En quinto lugar, hay una transgresión a la inviolabilidad constitucional de las comunicaciones y una extralimitación de las facultades de los funcionarios de la Superintendencia. ( ) en el curso de la primera visita administrativa adelantada en las dependencias de COMCEL el día 19 de diciembre de 2011, la SIC solicitó a la compañía la exhibición y reproducción de comunicaciones electrónicas ( ) de PIEDAD XIMENA BASTIDAS y CARLOS HUMBERTO RODRÍGUEZ funcionarios de COMCEL ( ) en el curso de la visita administrativas adelantadas los días 6, 8, 11, 12 y 13 de marzo de 2013, la SIC extrajo y reprodujo correos electrónicos ( ) realizando pesquisas de manera aleatoria ( ) En ninguna de las inspecciones ( ) se presentó por parte de la SIC una orden judicial que avalara la inspección de las comunicaciones ( )?.
Finalmente, la investigada se pronunció respecto de cada uno de los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación, repitiendo en su casi totalidad, lo manifestado por ella en el escrito de descargos y pruebas que obra en el expediente, razón por la cual, su análisis se hará en detalle en el presente Informe Motivado. 5.2.
Intervención de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES En primer lugar, el tercero interesado manifiesta que la presente Investigación administrativa se ha adelantado en legal forma y sin vulnerar el derecho constitucional al debido proceso de la investigada. Afirma que, en su opinión, está probado que COMCEL ha adelantado conductas tendientes a limitar la libre competencia y ha abusado de su posición de dominio en el mercado de voz saliente móvil, a través del no envío de NIP y del bloqueo de bandas de los equipos terminales.
A su turno, manifiesta que la investigada ha falseado la información en el mercado a través del abultamiento de cifras tendientes al efectuar portaciones fraudulentas mediante la portación de líneas preactivadas. Como prueba de su dicho, ejemplifica como los casos ocurridos a las sociedades [Datos de carácter reservado] En lo que refiere a la posición de dominio de COMCEL, manifiesta que la misma subsiste, a tal punto, que la CRC en la actualidad ha expedido medidas regulatorias de carácter particular basadas en su Resolución No. 2062 de 2009.
Posteriormente, cita varios casos en los cuales los usuarios de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES han sido portados hacia la red de COMCEL sin su consentimiento. Ahora bien, se afirma que la investigada adelantaba portaciones de manera fraudulenta, con ocasión de los incentivos entregados a su fuerza de ventas, al no condicionarse el pago de los mismos al cumplimiento de algunos requisitos, generando de esa manera, un perjuicio al tercero interesado en la medida en que le priva de hacer un uso eficiente del recurso escaso que es la numeración que le ha sido asignada por la CRC.
Finalmente, solicita la declaratoria de la conducta anticompetitiva investigada y la imposición de las medidas previstas en la ley. 5.3. Consideraciones de la Delegatura Si bien se transcriben los apartes más relevantes, no se hará un pronunciamiento detallado sobre cada uno de los aspectos referenciados, habida consideración de que lo propio se hará en el curso del presente Informe Motivado.
Sin embargo, atendiendo a que muchas de sus expresiones versan sobre el análisis probatorio de la investigación y las conclusiones mismas que habrá de presentar esta Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio, conforme se habrá de observar, la totalidad de sus manifestaciones serán atendidas como corresponda.
6. DE LA PORTABILIDAD NUMÉRICA MÓVIL EN COLOMBIA Para comenzar, esta Delegatura realizará un análisis detallado del Proceso de Portabilidad Numérica Móvil, implementado en Colombia el 29 de julio de 2011. Posterior a esto, definirá el mercado relevante bajo el cual la sociedad investigada ostenta posición dominante, y sobre el cual, en opinión de esta Delegatura, se ejecutó una conducta contraria a las disposiciones en materia de libre competencia por parte de la sociedad COMCEL.
Por último, se hará referencia a las conductas anticompetitivas que, en el marco de la PNM, se considera que fueron desplegadas por la sociedad investigada en detrimento del mercado y del usuario en general. 6.1. Definición En la actualidad, la PNM está definida en el numeral 1.14 del artículo primero de la Resolución CRC No. 2532 del 30 de abril de 2010 130, en los siguientes términos: ? 1.14 Portabilidad Numérica: Posibilidad del usuario de conservar su número telefónico sin deterioro de la calidad y confiabilidad, en el evento que cambie de Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones".
Al respecto, el señor JORGE ENRIQUE POTES GONZÁLEZ en su calidad de Líder del Proyecto de PNM de la CRC, manifestó lo siguiente en diligencia de ratificación de testimonio rendida ante esta Delegatura: ? Pregunta: ¿Podría indicar en términos generales, en qué consiste la portabilidad numérica móvil? Respuesta: La Portabilidad Numérica es un derecho de los usuarios mediante el cual el número que le ha sido asignado por alguno de los operadores móviles, lo puede mantener si desea cambiar de operador.
Previamente a la portabilidad numérica, un cambio de operador implicaba la cancelación del contrato de servicios con el operador inicial e iniciar un nuevo contrato desde ceros, inclusive con asignación numérica, con el nuevo operador ( ) la Portabilidad permite ese nomadismo, llevarse ese número y poderlo mantener durante todo el tiempo y sin limitaciones de las veces que pueda hacer el cambio, en los límites en los que está establecido en la Resolución 2355; eso le permite al usuario posicionar su número, mantener el mismo y darlo a conocer aunque esté cambiando de operador con la frecuencia que lo desee" 131.
Sobre el particular, resalta esta Delegatura que, a partir del 29 de julio de 2011, fecha en la cual se implementó la PNM, se consagró ésta como un derecho para todos los usuarios de la TMC, de tal suerte, que basta con la manifestación de su voluntad y el cumplimiento de los requisitos legales para que se pueda llevar a cabo sin más requisitos que los previstos en la regulación. Así pues, una vez definida la PNM, a continuación, expondrán los orígenes normativos y aspectos generales relacionados el proceso de portación. 6.2.
Antecedentes legislativos El antecedente mediato de la PNM se encuentra dispuesto en el inciso primero del artículo 40 del Decreto 25 del 11 de enero de 2002, expedido por el entonces Ministerio de Comunicaciones 132, a cuyo tenor se dispuso: ? Artículo 40. Portabilidad numérica. Los operadores de telecomunicaciones están obligados a prestar el servicio de portabilidad numérica, entendida ésta como la posibilidad del usuario de conservar su número telefónico, aun en el evento que cambie de un operador a otro que preste el mismo servicio de telecomunicaciones, todo esto en lo referente a la numeración de telecomunicaciones personales universales (UPT) y de servicios?.
A su turno, conforme el inciso primero del artículo 1 de la Ley 1245 de 2008 133, se preceptuó lo siguiente: ?Los operadores de telecomunicaciones que tengan derecho a asignación directa de numeración se obligan a prestar el servicio de Portabilidad Numérica, entendida esta como la posibilidad del usuario de conservar su número telefónico sin deterioro de la calidad y confiabilidad, en el evento de que cambie de operador, de conformidad con los requerimientos prescritos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones".
Partiendo del anterior precepto normativo, la CRC mediante Resolución No. 2355 del 29 de enero de 2010, estableció las condiciones para la implementación y operación de la Portabilidad Numérica para telefonía móvil en Colombia, así como el cronograma para su implementación, especificaciones técnicas, operativas y económicas, se reguló lo referente al Comité Técnico de Portabilidad y el Administrador de la Base de Datos (en adelante ABD).
Así mismo, la CRC en el artículo cuarto de dicha resolución, dispuso los siguientes principios rectores de la PNM: i) eficiencia; ¡i) igualdad; iii) neutralidad tecnológica; iv) transparencia; v) no discriminación; vi) promoción de la competencia; y vii) eficacia. Para los fines de la presente investigación, se considera relevante señalar el contenido del sexto principio, el cual dispone: " Promoción de la competencia. La Portabilidad Numérica se implementará en un escenario de libre y leal competencia, que incentive la inversión actual y futura en el sector; permitiendo la concurrencia de los diferentes proveedores al mercado, bajo la observancia del régimen de competencia en condiciones de igualdad? 134.
Sobre el particular, se resaltan los siguientes aspectos: En primer lugar, la PNM se implementa en Colombia no sólo para beneficiar al usuario móvil quien ahora es dueño de su línea telefónica, sino también, como un instrumento dinamizador de la competencia en el mercado de telefonía móvil, en la medida en que se elimina para el usuario el costo de cambio asociado al número telefónico, y estimula a todos y cada uno de los proveedores a realizar ofertas comerciales atractivas que les permita atraer nuevos usuarios.
En segundo lugar, al ser la PNM un mecanismo que promueve la competencia, la CRC también preceptuó en lo referente al régimen sancionatorio, advirtiendo en el inciso primero del artículo 42 ibídem, que la SIC, cuenta con la competencia funcional para adelantar la investigación y represión de posibles conductas anticompetitivas que se llegasen a presentarse con ocasión de los procesos de portación. 6.3.
Derechos y obligaciones de los intervinientes en el proceso de portación Entiéndase en primer lugar, el proceso de portación como un: ?Conjunto de procedimientos que se adelantan con el fin de cambiar de Proveedor de Servicios de Telecomunicaciones conservando el número cuando el Usuario lo haya solicitado? 136. Partiendo del anterior concepto, esta Delegatura procederá a definir los agentes que intervienen en dicho proceso, para luego, conforme lo dispuesto en la regulación, presentar sus derechos y obligaciones.
En el diagrama que se presenta a continuación, se ilustran los agentes participantes de un proceso de portación: Diagrama No. 1 Agentes participantes del proceso de portación Fuente: Diseño SIC, información contenida en la Resolución CRC No. 2355 de 2010 Según el diagrama anterior, un proceso de portación requiere de la intervención de cuatro agentes: i) El Operador Receptor: es el Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) hacia el cual es portado un determinado número telefónico como resultado del proceso de portación. ii) El Operador Donante: es el PRST desde el cual es portado un determinado número telefónico como resultado del proceso de portación. iii) El ABD: es la persona jurídica quien se encarga de la administración, gestión e integridad de la Base de Datos Administrativa, la mediación de los cambios de Proveedor de Servicios de Telecomunicaciones y la coordinación de la sincronía de la actualización de las Bases de Datos Operativas involucradas en la PNM.
Adicional a ello, es considerado el agente mediador para el intercambio de información entre el Proveedor Donante y Receptor. En Colombia la sociedad IECISA, fue la empresa seleccionada para adelantar dichas gestiones. iv) El Usuario Móvil: para efectos de la PNM, entiéndase por usuario la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio de telecomunicaciones, o con la cual se ha celebrado un contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones.
Para efectos de la presente investigación, es importante resaltar que, según la definición de proceso de portación, un usuario solo debería estar inmerso en dicho trámite una vez que éste haya solicitado adelantar el mismo. Es decir, no se deberían presentar casos en que, un usuario de la Telefónica Móvil Celular haga parte de un proceso de portación sin que haya solicitado el cambio de proveedor de su línea telefónica.
Así las cosas, señalados los agentes participantes del proceso de portación, a continuación, se relacionan sus derechos y obligaciones que, de conformidad con los hechos materia de investigación, son relevantes. Cuadro No. 1 Derechos y obligaciones de los intervinientes en la portación USUARIOS Derechos Obligaciones - Solicitar la portación de su número, aun cuando el mismo se encuentre sujeto a cláusulas de permanencia mínima. - Recibir Información de su operador respecto del derecho de portar su número. - Tener garantía de privacidad de la información suministrada en su solicitud de portación. - Estar informado acerca del proceso de portación y del estado del trámite de su solicitud de portación, por parte del Proveedor Receptor. - Elegir el día hábil a partir del cual se hará efectiva la portación, de conformidad con los plazos y condiciones previstos en el artículo 14 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010. - Cumplir con sus obligaciones contractuales asociadas al Proveedor Donante y al Proveedor Receptor, incluidas las derivadas del incumplimiento de las cláusulas de permanencia mínima, en los términos del artículo 68 de la Resolución CRT 1732 de 2007. - Seguir los procedimientos definidos para adelantar el Proceso de Portación del número. - Abstenerse de iniciar nuevas solicitudes de portación para un número, cuando exista un Proceso de Portación en trámite respecto del mismo.
PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES (PRST) Derechos Obligaciones ? PROVEEDOR RECEPTOR - Recibir Usuarios provenientes de otros PRST en razón del proceso de portación del número a partir de la Fecha de Implementación de la PNM. - Efectuar el cobro del servicio de portación a los usuarios, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010, a partir de la fecha de Implementación de la PNM. - Recibir trato no discriminatorio de todos los agentes que participen del proceso de portación. - Realizar gestiones comerciales tendientes a recuperar al cliente portado, una vez se haya finalizado el Proceso de Portación, en los términos del artículo 14 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010.
PROVEEDOR DONANTE - Autorizar la Solicitud de Portación, o rechazarla según las condiciones establecidas en la regulación, de manera eficiente y eficaz. - Abstenerse de realizar prácticas de recuperación de los usuarios solicitantes durante el Proceso de Portación. - Suministrar de manera ágil información veraz relativa al cumplimiento de las obligaciones de pago del usuario. - Tratándose de usuarios bajo la modalidad pospago, devolver a través de los mismos mecanismos que ha previsto para el pago de estos usuarios y a elección de éste, los saldos no consumidos.
PROVEEDOR RECEPTOR - Diligenciar la Solicitud de Portación y tramitarla ante el ABD a partir de la información y los documentos presentados por el usuario, - Mantener informado al usuario que ha iniciado un Proceso de Portación sobre el estado del mismo, en especial respecto de la fecha y hora de activación de su número en su Red. - Asignar el número único de identificación de la Solicitud de Portación e Informar el mismo al ABD.
ADMINISTRADOR DE LA BASE DE DATOS (ABD) La relación negocial establecida entre los PRST y éste, se encuentra contenida en el ?Contrato para Prestación de Servicio de Administración de Base de Datos para Portabilidad Numérica? suscrito el día 15 de octubre de 2010 entre la sociedad IECISA y AVANTEL, COMCEL, COLOMBIA MÓVIL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 139 Fuente: Diseño SIC, información contenida de los artículos 5, 6, 7 y 8 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010. 6.4.
El proceso de portación De acuerdo con el artículo 14 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010, el proceso de portación se compone de las siguientes etapas: (i) generación del NIP de confirmación; (ii) solicitud de portación; (iii) verificación de la solicitud por parte del ABD; (iv) aceptación o rechazo de la solicitud de portación por parte del proveedor donante;
(v) planeación de la ventana de cambio; y (vi) activación del número portado. En el siguiente diagrama se ilustra dicho proceso: Diagrama No. 2 El proceso de portación Fuente: Diseño SIC. Información contenida en la Resolución CRC No. 2355 de 2010 El proceso de portación se origina con la manifestación de un usuario ante el Proveedor Receptor del deseo de portar su número móvil hacia su red. Posterior a esto, el trámite inicia de forma distinta, dependiendo si el solicitante es persona natural o jurídica.
Para la primera, se requiere del NIP de confirmación, para la segunda no, según lo dispuesto en la regulación. A continuación, se ilustra el proceso de envío del NIP de confirmación. 6.4.1. Envío del NIP de confirmación Conforme lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010, para los casos en que el solicitante sea una persona natural, el Proveedor Receptor deberá solicitar un Número de Identificación Personal NIP de confirmación al ABD, el cual se constituye en un requisito indispensable en la solicitud de portación, ya que por medio de dicho código, se autentica la condición de usuario titular del número telefónico a ser portado.
En respuesta a la solicitud hecha por el Proveedor Receptor: ?[E]l ABD deberá enviar el NIP de Confirmación al Usuario a través de un mensaje corto de texto (SMS), en un lapso no mayor a cinco (5) minutos desde el momento en que se ha solicitado su envío en el noventa y cinco por ciento (95%) de los casos, y en ningún evento podrá ser superior a diez (10) minutos? 140.
Vale la pena aclarar que técnicamente el ABD no es quien envía el NIP de confirmación al usuario, pues éste no ostenta la calidad de Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones. Es decir, si bien el proceso se efectúa a través de plataformas de mensajería entre el ABD, el Proveedor Receptor y el Proveedor Donante, es éste último quien envía finalmente el mensaje SMS contentivo del NIP de confirmación al dispositivo móvil de su abonado solicitante de la portación. Al respecto, el señor JUAN PABLO ARANDA GALVIS en su calidad de funcionario de IECISA manifestó lo siguiente: 141 Pregunta: ¿cuáles son los agentes que intervienen en la generación y envío del NIP al usuario? Respuesta: ( ) El rol del ABD solo llega hasta la responsabilidad de entregar ese NIP al servidor del operador donante.
Una vez el operador donante nos confirma que ha recibido el NIP correctamente a través de un acuse de recibo, el ABD procede a enviar el mensaje de confirmación de generación correcta del NIP al operador receptor, hasta allí llega la responsabilidad del ABD y ya la entrega del NIP al usuario móvil a través de su celular ya es 100% responsabilidad del operador donante".
Del mismo modo, la Directora de Control Portabilidad de COMCEL se refirió al envío del NIP por parte de dicha empresa en su calidad de Proveedor Donante así: ?( ) el manejo del NIP es un manejo netamente automático, o sea, nosotros no tenemos ninguna forma de acelerar o retrasar ni nada, son procesos automáticos, en el caso de cuando a nosotros nos solicitan un NIP, el otro operador hace la solicitud, ésta viaja al ABD no lo solicita, todo a través de mensajería y de sistemas, el sistema le entrega directamente, nuestra red de entrega directamente el NIP al cliente? 142.
Ahora bien, dado que el envío del NIP se realiza a través de servidores de SMS, el ABD cuenta con un mecanismo conocido como el ?ack 143 o un acuse de recibo, el cual le permite conocer a ciencia cierta si el mensaje contentivo del NIP fue enviado y entregado satisfactoriamente al Proveedor Donante. Así lo informó el señor JUAN PABLO ARANDA GALVIS, funcionario de IECISA 144: Pregunta: ¿El ABD cuenta con un mecanismo que le permite saber si el NIP enviado, en particular a COMCEL, le fue efectivamente entregado a dicho operador? Respuesta: Sí señor, digamos que en todos los procesos de portabilidad ya sean los del NIP o los de cambio de operador, existe un mecanismo que se llama el acuse de recibo, entonces, cuando el ABD envía mensajería a cada uno de los operadores implicados en el proceso, estos al recibir el mensaje, inmediatamente deben enviar un acuse de recibo, esto es, un carácter de 3 letras, la letra (A) la letra (C) y la letra (K), que es el ACK, y una vez el ABD tiene u obtiene esta respuesta por parte del receptor o del donante se entiende que el operador recibió correctamente el mensaje,( ) es la evidencia que tiene la ABD para demostrar que los mensajes fueron enviados correctamente tanto al operador receptor, como al operador donante ?.
Se aclara que el ABD tiene hasta tres (3) reintentos de envío del NIP para obtener el acuse de recibo del Proveedor Donante. Sin embargo, si después de dichos reintentos no se obtiene el ?ack?, se genera un mensaje de error en el ABD identificado con el código 9998, el cual cierra automáticamente el proceso. En dicho evento, el ABD por medio de un mensaje de texto, informa al Proveedor Receptor que la generación del NIP no fue exitosa debido a causas técnicas de la red Donante.
Ante esto, el proceso se cierra y el Proveedor Receptor tendrá que volver a enviar otra solicitud de reenvío de NIP y continuar con el proceso de portación 145. En estos casos, si el Proveedor Receptor desea solicitar nuevamente al ABD el NIP, debe contemplar los siguientes aspectos: en primer lugar, el NIP tiene una vigencia de 10 días calendario, por lo que durante dicho periodo, se debe solicitar el reenvío del código de confirmación y no la generación de un nuevo NIP.
En segundo lugar, durante estos 10 días, el Proveedor Receptor sólo podrá solicitar tres (3) reenvíos de dicho código. En ese sentido, si después de los tres (3) reintentos el usuario aún no ha recibido el NIP de confirmación de su red donadora, y, además, no ha transcurrido el tiempo de vigencia del NIP, la solicitud de portación quedará suspendida hasta que el Proveedor Receptor pueda solicitar la generación de un nuevo NIP, esto es, después de diez (10) días calendario 146. 6.4.2.
Solicitud de Portación Una vez el usuario, entiéndase persona natural, ha recibido en su dispositivo móvil el SMS contentivo del NIP, éste deberá ser suministrado al Proveedor Receptor como parte de la información necesaria para adelantar la Solicitud de Portación. En el numeral 16.1 y 16.2 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010, se enuncia la totalidad de requisitos que deben anexarse a una solicitud de portación de personas naturales y jurídicas que a continuación se presentan: Cuadro No. 2 Requisitos solicitados en un proceso de portación de una persona natural y jurídica Persona Natural Persona Jurídica ? NIP de confirmación ? Nombre Completo del solicitante ? Número del documento de identidad ? Número(s) telefónico(s) asociado(s) a la portación solicitada ? Proveedor Donante ? Autorización del suscriptor del contrato de servicios de telecomunicaciones tratándose de servicios en la modalidad de tratándose de servicios en la modalidad de pospago y copia del documento de identidad, en caso que la solicitud no sea presentada por él mismo ? Razón social ? Número de Identificación Tributaria (NIT) ? Número(s) telefónico(s) asociado(s) a la portación solicitada. ? Proveedor Donante. ? Copia del Certificado de Cámara de Comercio con fecha de expedición no superior a treinta (30) días. ? Tratándose de servicios en la modalidad de os a o autorización del representante legal y copia del documento de identidad, en caso que la solicitud no sea presentada por el mismo.
Fuente: Diseño SIC. Información contenida en el artículo 16 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010 Tal como se presenta en el cuadro anterior, los requisitos exigidos, sea quien sea el solicitante de la portación, pueden ser fácilmente suministrados por el usuario al Proveedor Receptor. Sin embargo, en tal simplicidad, nota esta Delegatura que exclusivamente para los procesos de portación de líneas bajo la modalidad pospago, el solicitante, bien sea una persona natural o jurídica, deberá ser el titular de la línea o de lo contrario, presentar autorización firmada por éste, requisito que no se exige para procesos de portación prepago.
Dicha situación será objeto de análisis más adelante. 6.4.3. Intercambio de información y ventana de cambio Ahora bien, continuando con la descripción de las etapas que componen un proceso de portación, se precisa que una vez el Proveedor Receptor cuenta con la información y/o los documentos que deben ir adjuntos a la solicitud de portación, ésta deberá ser enviada al ABD, quien después de asignarle un Número Único de Identificación, procederá a aceptar o rechazar la solicitud mediante la validación de los siguientes aspectos: i) NIP para personas naturales que sean Usuarios del Servicio Móvil, y su concordancia con el Número no Geográfico de Redes objeto de portación. ii) Existencia de Solicitudes de Portación previas en trámite para el número a portar. iii) Correspondencia del (los) Número(s) Telefónico(s) con los bloques de numeración asignados al Proveedor Donante.
Según el artículo 19 de la Resolución No. 2355 de 2010, el incumplimiento de uno de estos requisitos generará el rechazo de la solicitud de portación, dando por finalizado dicho proceso. En estos casos, el ABD informará al Proveedor Receptor el rechazo de la Solicitud de Portación, indicando la causa respectiva, en un tiempo máximo de sesenta (60) minutos a partir de la presentación de la solicitud.
Por el contrario, si la solicitud es aceptada por el ABD, éste enviará la misma al Proveedor Donante, quien tendrá un plazo máximo de un (1) día hábil contado a partir de la recepción de la solicitud por parte del ABD, para pronunciarse sobre la aceptación o rechazo de la solicitud. Sin embargo, en el evento de no generarse respuesta alguna por parte de dicho proveedor, el ABD entenderá aceptada la solicitud de portación y continuará con el proceso.
A continuación, se presentan las causales de rechazo establecidas en el artículo 20 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010; ?20.1 Cuando tratándose de servicios en la modalidad de pospago el solicitante no es el suscriptor del contrato del servicio de telecomunicaciones o la persona autorizada por éste. 20.2 Cuando el número portado se encuentre reportado como extraviado o hurtado ante el Proveedor Donante, siempre y cuando éste no haya realizado la reposición de la SIM Card al usuario. 20.3 Cuando el número portado haya sido desactivado por fraude. 20.4 Cuando el número a ser portado se encuentre suspendido por falta de pago, por terminación del contrato por falta de pago, o cuando existan obligaciones de pago exigibles, esto es, respecto de las cuales el plazo se encuentra efectivamente vencido a la fecha de presentación de la solicitud de portación, de acuerdo con lo previsto en el numeral 6.1 del Artículo 6° de la presente Resolución? 147 (se subraya).
Sobre la causal contenida en el numeral 20.1, se precisa que el Proveedor Donante debe realizar la verificación de la titularidad de la línea a portar exclusivamente para usuarios bajo la modalidad pospago. Es decir, los usuarios en modalidad prepago no están sujetos a dicha verificación de titularidad y por ende, la regulación permite que el Proveedor Donante acepte solicitudes de portación bajo dicha modalidad, donde el titular de la línea no corresponda con el solicitante de la portación. Ahora bien, en caso que el Proveedor Donante llegase a rechazar una solicitud de portación, deberá enviar al ABD las siguientes pruebas como sustento de su rechazo: ?i) Cuando se trate de servicios en la modalidad de pospago, copia de la última factura de la respectiva línea expedida por el Proveedor Donante. ii) Cuando el número portado se encuentre reportado como extraviado o hurtado ante el Proveedor Donante, copia de la respectiva declaración efectuada por el usuario. iii) Cuando el número portado haya sido desactivado por fraude, copia del documento mediante el cual el Proveedor Donante determinó el fraude y la desactivación correspondiente. iv) Cuando se trate de servicios en la modalidad de pospago, la fecha de la última obligación cuyo plazo se ha vencido, indicando el no pago de la misma. v) Cuando se trate de solicitudes de portación múltiple que incluyan líneas desactivadas, inactivas o que no existen en la red, para modalidades prepago v pospago. copia del documento mediante el cual el Proveedor Donante determinó el estado de desactivación, no activación o inexistencia? 148 (se subraya).
Para los fines de esta investigación, es pertinente informar que mediante Resolución No. 3153 de 2011, la CRC modificó el artículo 20 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010, en el sentido de incluir el numeral v) como una nueva prueba soporte de rechazo de un proceso de portación. Dicha inclusión se produjo con ocasión de las mesas de trabajo y los Comités Técnicos de Portabilidad realizados con posterioridad a la implementación de la PNM, donde algunos proveedores informaron lo siguiente: ?se presentaban situaciones que podrían ser objeto de precisión en la regulación, ( ) relacionadas con las solicitudes de portación múltiple, en las cuales el usuario puede relacionar números inactivos, desactivados, o inexistentes en la red objeto de su portación, lo cual constituye en uso indebido del derecho legal del usuario a portar su número? 149.
De acuerdo con lo anterior, se podría concluir que con antelación a la expedición y entrada en vigencia de la Resolución CRC No. 3153 de 2011, se estaría utilizando de forma indebida la Portabilidad Numérica al incluir líneas desactivadas, inactivas o inexistentes de la red donadora en los procesos de portación. Al respecto, el señor JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR actualmente Gerente de Interconexión de la sociedad COLOMBIA MÓVIL 150 en diligencia de ratificación de testimonio se pronunció en los siguientes términos: 151 ? Pregunta: ¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir una solicitud de portación múltiple? Respuesta: ( ) La CRC incluyó como diferencia dentro de la regulación el tema de las líneas inactivas que se presenten dentro de una solicitud múltiple, si yo presento una solicitud múltiple de 5 líneas ante un operador, y una de esas líneas no se encuentra activa en el Operador Donante, el Operador Donante tiene la libertad de realizar el rechazo de esa solicitud múltiple por contener una línea inactiva; esa fue una modificación que se hizo a partir del 2012 por las quejas presentadas por los operadores en cuanto a solicitudes de portación que incluían líneas desactivadas o que nunca habían sido activadas en el operador donante ".
Así pues, en la actualidad la regulación le permite al Operador Donante rechazar exclusivamente una solicitud de portación múltiple en caso de que una o varias de las líneas a portar se encuentren en estado de desactivación, inexistencia o inactividad. En términos generales, en el evento en que el Proveedor Donante rechace la solicitud de portación, deberá enviar al ABD el respectivo soporte que acredite tal circunstancia. Posteriormente, el ABD le comunica dicho evento al Proveedor Receptor, quien deberá en un plazo no mayor a un (1) día contado a partir de la recepción de la comunicación, informarle al usuario el rechazo de la portación. Por el contrario, si la Solicitud de Portación es aceptada por el Proveedor Donante, se planea la Ventana de Cambio entre los proveedores Involucrados (Receptor y Donante) a través del ABD.
En dicha ventana se desactiva el número del usuario en un proveedor y se activa en el otro. Finalmente, una vez ejecutada la Ventana de Cambio 152, el número queda activo con el Proveedor Receptor y por ende deja de operar con el Proveedor Donante. En la última etapa, el Proveedor Receptor informa al usuario la activación del servicio, finalizando de esta manera el proceso de portación. 6.4.4.
Duración máxima de un proceso de portación Ahora bien, respecto de la duración de dicho proceso, en el artículo 14 de la Resolución No. 2355 de 2010, la CRC dispuso inicialmente un tiempo máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir del ingreso de la solicitud de portación por parte del usuario. Así mismo, la CRC determinó que, a partir del 1 de agosto de 2012, una vez ha transcurrido el tiempo y la consolidación de dicho proceso, la duración máxima debía disminuir a tres (3) días hábiles 153.
Los tiempos considerados por la CRC, tienen fundamento en el estudio previo realizado por la firma Valué Partners 154, con ocasión de la implementación de la PNM en Colombia, en el cual se evidencia una correlación inversa entre los tiempos del proceso de portación y el nivel de adopción 155. En la siguiente gráfica se presenta tal situación: Gráfico No. 1 Relación entre tiempo de duración de la portación y el porcentaje de portaciones anuales Figura 5: Relación entre días para portar y porcentaje del churn que presentan las portaciones por año Fuente: Valué Partners: ?Análisis de condiciones para la implementación y desarrollo regulatorio de la Portabilidad Numérica en Colombia?, resumen ejecutivo, Bogotá, diciembre de 2009, pág. 24.
De la gráfica anterior, se puede concluir que existe una relación inversa entre la variable días máximos para portar y la variable total de número portados como porcentaje del churn. Es decir, que el porcentaje de usuarios portados disminuye a medida que aumentan los días empleados por los operadores para culminar exitosamente un proceso de portación. En ese sentido, para esta Delegatura es claro que la duración máxima de un proceso de portación tiene una incidencia preponderante en la efectividad de dicho proceso y en la motivación del usuario para adelantar los mismos.
Por consiguiente, los operadores deberán respetar los plazos máximos establecidos por la CRC, a fin de brindarle dinamismo y efectividad a los procesos de portabilidad. 6.4.5. Bandas abiertas de los equipos terminales Tal como se ha venido indicando, el proceso de portación es una sucesión de etapas que culmina con la activación de la línea portada en la red del Proveedor Receptor.
Sin embargo, si en el desarrollo de esta última etapa, el equipo terminal del usuario portado tiene las bandas restringidas o bloqueadas, éste no podrá recibir los servicios que le presta su nuevo operador, y, por ende, el proceso de portación no habrá finalizado satisfactoriamente. En dicho evento, el usuario deberá solicitar ante su operador de telefonía móvil -en este caso el Proveedor Donante- la apertura de las bandas de su equipo terminal, para así, culminar con éxito dicho proceso.
El bloqueo de bandas (SIM Lock) era una de las especificaciones de software del equipo terminal que podía ser solicitada por los operadores de telefonía móvil a sus fabricantes o distribuidores. De esta forma, el equipo podía estar restringido para operar en otra banda durante la vigencia de la cláusula de permanencia pactada con el usuario.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 105 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011 157: ? PARÁGRAFO; En el evento en que el usuario solicite la portación de su número, el proveedor donante debe desbloquear el equipo terminal, inclusive si se encuentra dentro del periodo de permanencia mínima. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que haya surgido para el usuario de pagarlas sumas asociadas a la terminación anticipada del contrato?.
A pesar de la disposición contenida en dicho parágrafo, la CRC evidenció que el bloqueo de bandas podría ser una barrera para el usuario que desea migrar hacia otro operador, por lo que se limitaban el acceso a las ofertas comerciales de los demás agentes. En consecuencia, mediante el artículo 8 de la Resolución CRC No. 3136 de 2011, se modificó el artículo 105 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011, en el sentido de eliminar el costo de cambio relacionado con el desbloqueo del equipo.
Al respecto el señor JORGE ENRIQUE POTES GONZÁLEZ se pronunció al respecto: ?( ) esa modificación se hizo porque también se detectó que al principio de la operación de la portabilidad numérica, la apertura de bandas era una de las limitantes. La portabilidad en sí establecía que si yo me voy a portar, tienen que abrirme las bandas, eso era lo que se dijo al principio, pero como había dificultad por algunas circunstancias que no se estaban dando ágilmente en la operación real en campo, se tomó la decisión de eliminar completamente la posibilidad que los proveedores bloquearan las bandas de los equipos, de hecho, eso está suspendido, es decir prohibido desde el 1 de octubre de 2011 y en este momento todos deben vender sus equipos con bandas abiertas? 158.
En ese sentido, la CRC ordenó a todos los proveedores de telefonía móvil que no podían bloquear o restringir, en ninguno de los casos, el uso de equipos terminales en redes distintas a las suyas. Así pues, a partir del 1 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la citada resolución, además de prohibirse totalmente la venta de equipos terminales bloqueados, la CRC se pronunció respecto de los equipos terminales activados bloqueados que hayan sido adquiridos con antelación al 1 de octubre de 2011, en los siguientes términos: ? Parágrafo.
Los usuarios que a la fecha de entrada en vigencia del presente artículo, cuenten con un equipo terminal activado bloqueado o restringido, podrán solicitar a su proveedor de servicios de comunicaciones el desbloqueo de dichos terminales. Dicha solicitud deberá ser atendida de forma inmediata por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, sin que medie ninguna clase de requisitos adicionales a la manifestación del usuario? 159.
Corolario de lo anterior, se tiene que a partir del 1 de octubre de 2011, en aras de dar mayor dinamismo a la PNM, los proveedores de telefonía móvil no pueden vender equipos terminales con bandas bloqueadas. Así mismo, los usuarios que hayan adquirido equipos con bandas bloqueadas con antelación al 1 de octubre de 2011, pueden solicitar a su operador de telefonía móvil su desbloqueo, sin que medien requisitos adicionales a la simple manifestación del usuario.
Una vez señalados los aspectos regulatorios en materia de equipos terminales bloqueados, es preciso informar que técnicamente el procedimiento de liberación de un equipo terminal se realiza ingresando en el teclado del teléfono bloqueado, un código SIM Lock suministrado por el fabricante del equipo al operador móvil. En ese sentido, una vez los operadores cuentan con dichos códigos, el procedimiento de liberación se basa en la digitación de dicho código en el equipo.
Sobre este particular, algunos proveedores de equipos celulares de COMCEL se pronunciaron, entre ellos, la sociedad SONY MOBILE, quien en respuesta a un requerimiento de información realizado por esta Entidad indicó 160: ''Opción 2: Se provee con los lotes comerciales de producto los números de desbloqueo SIM Lock asociados a la unidad específica lo que hace posible de forma fácil v manual introducir dichos códigos y abrirles las bandas (tras introducir una SIM Card de otro operador diferente el terminal pregunta al encender por dicho número de desbloqueo)" (se subraya).
Del mismo modo, la señora ADRIANA MARCELA CHARRY ESCOBAR en su calidad de ACCOUNT MANAGER de la sociedad ALCATEL ONE TOUCH, se pronunció al respecto en estos términos 161: ? Pregunta: Partiendo del supuesto de un equipo terminal que se encuentre bloqueado, ¿está en capacidad el usuario final de dicho equipo de desbloquearlo, o debe acudir ante una persona? Respuesta: Normalmente existen unos códigos NCK, que son los códigos para desbloquear, y esos códigos se entregan encriptados a los operadores, en este caso nosotros se los hemos entregado a CLARO para que ellos hagan el desbloqueo ?.
El señor JEAN FRANÇOIS HENO en su calidad de Representante Legal de la sociedad NOKIA COLOMBIA S.A., se pronunció en los mismos términos: ? Pregunta: con antelación a la entrada en vigencia de la regulación de la CRC sobre el tema de bandas bloqueadas en cada uno de los despachos que ustedes realizaban a la sociedad COMCEL de dispositivos móviles con bandas bloqueadas ¿ustedes adjuntaban el código sim look para que estos sean desbloqueados? Respuesta: no adjuntamos el código, sino que damos unas herramientas que permiten obtener el codicio que una vez entrado en el teléfono lo desbloquea de esta forma protegemos.
Pregunta: ¿para todos los despachos que ustedes realizan a la sociedad COMCEL ? Respuesta: si de esta forma protegemos el hecho que terceros incluso dentro de Nokia pueda tener acceso a los códigos, porque si mandamos por mail los códigos pues ya que sé que hay gente de Nokia que tiene acceso a los códigos?. Por último, el señor WILLIAM DARÍO SÁNCHEZ SÁNCHEZ en su calidad de Representante Legal de la sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA indicó lo siguiente 163: ? Pregunta: ¿El usuario que maneja el dispositivo se puede comunicar con LG directamente para efectos de tener el SIM Lock y las condiciones de desbloqueo, o tiene que hacerlo necesariamente a través de COMCEL, en este caso particular? Respuesta: El usuario siempre va donde lo compró, que es el operador.
Hemos recibido algunas llamadas de usuarios y nosotros, verificando nuestras bases de datos, hemos ayudado, pero generalmente vemos muy pocas, porque el cliente siempre va donde compró el equipo. Por eso COMCEL exigió tenerlos códigos, para poderlos desbloquear ?. Del análisis anterior, esta Delegatura concluye que a partir de la entrada en vigencia de la PNM, un usuario no debería enfrentar ningún tipo de costo de cambio asociado a la liberación de las bandas de su equipo, pues tal como se analizó anteriormente, la regulación en materia de apertura de bandas es lo suficientemente clara y explícita, así como que el procedimiento técnico que dicha liberación implica carece de complejidades.
Corolario del presente numeral, concluye esta Delegatura lo siguiente: En primer lugar, la Portabilidad Numérica se implementó en Colombia como un mecanismo que elimina el costo de cambio asociado a la línea telefónica, así pues, entiende esta Delegatura que dicho proceso es un instrumento dinamizador de la competencia en el mercado de telefonía móvil, pues no solo beneficia a los operadores quienes a través de la PNM, pueden realizar ofertas atractivas para aumentar su base de abonados, sino también, al usuario en general, quien puede acceder a cualquier alternativa sin el perjuicio de abandonar su línea telefónica.
En segundo lugar, esta Delegatura identificó que los procesos de Portabilidad Numérica deben ejecutarse en los tiempos establecidos por la regulación, pues de no ser así, los usuarios podrán abandonar este proceso antes de presentarse la solicitud de portación, y en muchos casos, habiendo finalizado con éxito la Portabilidad Numérica, no tener ningún estímulo para versen incursos en un nuevo proceso.
Así las cosas, cada uno de los agentes intervinientes en la PNM, están en la obligación de cumplir de una forma eficiente y eficaz las labores que le fueron asignadas por el regulador. Particularmente, el Proveedor Donante debe hacer un uso eficiente de sus plataformas de mensajería para que el solicitante de la migración reciba oportunamente el NIP de confirmación que es un requisito fundamental para diligenciar la solicitud de portación. En tercer lugar, en aras de finalizar con éxito la migración de la línea, se recuerda que el equipo terminal del usuario portado debe estar desbloqueado, porque de no presentarse tal situación, el usuario a pesar de haber finalizado el proceso de portación, no estará en condiciones de recibir los servicios de comunicaciones de su nuevo operador.
Situación que podría considerarse como el peor escenario, pues técnicamente ni el Proveedor Donante ni el Proveedor Receptor podrán suministrar los servicios asociados a su equipo terminal. Sobre el particular, se recuerda que en el marco de la PNM, el operador que vendió el equipo bloqueado es quien está en la obligación de desbloquearlo, esto es el Proveedor Donante.
7. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE Previo a la definición del mercado relevante, esta Delegatura considera conveniente realizar algunas consideraciones respecto del contexto bajo el cual se implementó la PNM en Colombia. 7.1. Contexto de la Portabilidad Numérica Móvil Tal como se ha indicado, en Colombia el derecho de la PNM se implementó exclusivamente para el servicio de telefonía móvil, el cual constituye en sí mismo un mercado suficientemente maduro.
Según reportes del MINTIC para el tercer trimestre de 2011, el total de abonados de telefonía móvil ascendía a los 47.747.912, cifra que derivó en un índice de penetración del orden del 103.7% 164, es decir, en promedio, por cada habitante existía más de una línea de telefonía móvil 165. Dicho comportamiento representa en sí mismo, una masificación y universalización del servicio de telefonía móvil, que en el marco de la Portabilidad Numérica, implicaría la llegada de un servicio con impacto positivo o negativo, en la totalidad de los colombianos usuarios de la telefonía móvil.
Ahora bien, en cuanto a la categoría de abonados de telefonía móvil, Colombia presenta un rasgo característico y es el significativo porcentaje de usuarios bajo la modalidad prepago, el cual, para la época en que se implementó la Portabilidad Numérica, representaba el 82.92% del total de usuarios, mientras que los abonados bajo la modalidad pospago representaban el 17.08% 166.
Por otra parte, la oferta de telefonía móvil contaba básicamente con cuatro proveedores que a la fecha continúan en operación 167, estos son: COMCEL, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, COLOMBIA MÓVIL y UFF MÓVIL. Estos agentes compiten a nivel nacional, dado que cada uno de ellos tiene licencia de operación en todo el territorio. Sin embargo, tal como se evidencia en el siguiente cuadro, para la época de entrada de la PNM, sus participaciones de mercado, para cualquiera de los indicadores utilizados, arrojaba diferencias considerables entre el operador COMCEL y los demás intervinientes.
Tabla No. 1 Participaciones de mercado del servicio de telefonía móvil, según abonados, tráfico e ingresos 3T-2011 Proveedores Abonados Tráfico Ingresos Total Part. Total Part. Total Part. CLARO 31.197.392 65,34% 38.205.330.652 76,46% 941.401.194.000 64,20% MOVISTAR 10.700.007 22,41% 9.185.018.143 18,38% 334.309.199.106 22,80% TOGO 5.642.405 11,82% 2.556.312.758 5.12% 187.078.537.000 12,76% UGG 208.108 0,4496 19.768.598 0,04% 3.565.398.125 0.24% Total 47.747.912 100% 49.966.430.151 100% 1.466.354.328.231 100% Fuente: Elaboración SIC, información tomada del MINTIC Tal como se evidencia en la tabla anterior, la sociedad investigada en términos de abonados, ingresos y tráfico era líder en el mercado por amplios diferenciales.
Por ejemplo, sus participaciones casi triplicaban las reportadas por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y llegaban a quintuplicar las presentadas por la sociedad COLOMBIA MÓVIL. Cabe señalar que, en la actualidad a pesar de contar con dos nuevos operadores de telefonía móvil 169, no se ha generado un impacto significativo en la amplia cuota de participación que ostenta la sociedad COMCEL 170. 7.2.
Mercado relevante En aras de determinar el mercado relevante, es pertinente traer a colación algunas de las conclusiones ya mencionadas. En primer lugar, en la descripción que esta Delegatura realizó de la PNM, se observó que la misma, aplica exclusivamente para el servicio de telefonía móvil en todo el territorio nacional, mercado en el cual, concurren los siguientes agentes: COMCEL, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, COLOMBIA MÓVIL, UFF MÓVIL, UNE-EPM, ETB y AVANTEL.
En ese sentido, en términos de la oferta del servicio, son estos agentes quienes se verían afectados positiva o negativamente por la entrada en vigencia de la PNM en Colombia. Del mismo modo, y tal como se indicó en el acápite anterior, en términos de la demanda, los usuarios que reciben el servicio de telefonía móvil bien, sea bajo la modalidad prepago o pospago, son igualmente agentes que se verían impactados por dicho proceso.
Ahora bien, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2870 de 2007 171, la CRC se encuentra facultada para definir los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes 172 en el sector de las telecomunicaciones. Así pues, en cumplimiento de lo anterior, la CRC mediante Resolución No. 2058 de 2009, además de definir aquellos mercados relevantes, estudió las condiciones de competencia en los mismos, a fin de determinar la existencia de posición dominante y la necesidad de intervenir mediante la regulación ex ante, a efectos de garantizar condiciones homogéneas y económicamente viables para el normal desarrollo de la competencia efectiva en cuyos mercados que así lo ameriten.
En este orden de ideas, la CRC en el anexo 1 de la citada resolución, concluyó que el mercado minorista de acceso y originación de voz móvil con alcance nacional, además de considerarse un mercado relevante definido como ? Voz Saliente Móvil? 173, se encontraba sujeto a regulación ex ante. Con fundamento en lo anterior, considera esta Delegatura que, habiendo identidad entre el mercado relevante definido por la CRC y aquel mercado que según las consideraciones anteriormente expuestas, resulta ser el mercado impactado por la entrada en vigencia de la Portabilidad Numérica, se concluye que, para los fines de la presente investigación 174, en el evento de presentarse una posible conducta anticompetitiva en el marco de la Portabilidad Numérica Móvil, el mercado relevante se debe circunscribir al definido por la CRC como ? Voz Saliente Móvil', delimitando éste al territorio nacional de Colombia, área geográfica donde tiene lugar la PNM.
Lo anterior, sin perjuicio de las medidas regulatorias que de carácter ex ante hayan sido impuestas por la CRC, con ocasión de la definición de dicho mercado y posterior análisis de las condiciones de competencia del mismo.
8. POSICIÓN DOMINANTE DE COMCEL Antes de iniciar el análisis relacionado con la posición dominante que la sociedad COMCEL ostenta en el mercado definido como ?Voz Saliente Móvil?, se realizarán algunas consideraciones respecto de la posición dominante en el sistema legal colombiano. Lo anterior, a fin de entender las incidencias que pudiesen generarse en los mercados cuando uno de los agentes que concurren allí, presenta dicha condición. 8.1.
La posición de dominio y su abuso en el sistema jurídico colombiano A nivel constitucional la libre competencia se encuentra consagrada en el artículo 333 Superior, como un derecho económico de naturaleza colectiva. Siendo que la libre y leal competencia es lo deseable, hay ocasiones en las cuales se ve frustrada por razones propias del mercado, como por ejemplo, en el caso de los monopolios naturales a cuya virtud resulta más eficiente la prestación de un servicio o provisión de un bien a través de una sola empresa.
Ahora bien, puede suceder que las condiciones de los mercados sean alteradas indebidamente por las firmas concurrentes a través de prácticas que restringen los intercambios, como es el caso de las conductas constitutivas de abuso de posición de dominio. En efecto, en el numeral 4 de la norma constitucional atrás citada se proscribe el abuso de la posición dominante, en los siguientes términos: ?El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional" (se subraya).
A su turno, en el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se define la posición dominante como: ?La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado?. Doctrinalmente se afirma que la posición de dominio contiene dos elementos: la capacidad para prevenir la competencia y la facultad para comportarse independientemente en el mercado.
Se dice que este segundo aspecto es esencial conforme la concepción económica de poder de mercado, en la medida en que se restringe la producción e incrementan los precios por encima de un nivel competitivo 175. Es oportuno en este momento, manifestar que la posición de dominio puede ser de hecho o de derecho. En cuanto a la primera, estará dada por las propias condiciones del mercado, en tanto que la posición dominante legal, tiene un expreso reconocimiento por la ley 176.
Frente a esta segunda modalidad, la doctrina se ha pronunciado en el siguiente sentido en lo que toca con la normatividad europea: ?(?) las prácticas que tienen su origen en una situación táctica o legal de posición de dominio, las somete a un sistema de abuso regulado en el artículo 82 TCE que admite la posición de dominio y su legítima explotación, pero prohíbe de forma absoluta abusar de ella.
Obsérvese que, consecuentemente con el principio de abuso, en el sistema del artículo 82 TCE la prohibición (absoluta) se circunscribe a las practicas directas (la explotación abusiva), y no alcanza a las indirectas (aquélla o aquéllas en las que se funda la posición de dominio misma). Sobre la base del reconocimiento de la realidad de la competencia imperfecta y de que el monopolio no es malo en sí mismo, el estatuto jurídico que el sistema del artículo 82 TCE establece para las posiciones de dominio, encuentra su fundamento en una doble necesidad.
Primero, en la conveniencia de reconocer la existencia de los monopolios que, por estar amparados por una ley, no pueden o deben ser atacados (los legales y fiscales); y en la de dar reconocimiento legal a aquellos otros que, por razones económicas o de justicia, tampoco deben ser atacados (los naturales, los accidentales y los eficientes).
Y, segundo, en la necesidad de someter a control las prácticas competenciales que se hagan desde esa posición de dominio? 177. Si bien es cierto que con ocasión de la promulgación de la Constitución Política en 1991, se reconoció la existencia de una economía de mercado, no menos cierto es que aunado esto con la libertad de empresa, las firmas intervinientes en los mercados habrán de comportarse con miras, no solamente a la consecución de un ánimo de lucro, sino al alcance de los fines sociales en el marco empresarial.
Ejercer una posición dominante en los mercados no necesariamente obedece a la ejecución de prácticas comerciales ilegales (como las anticompetitivas), y bien por el contrario, puede suceder que ésta se dé como consecuencia de la política comercial de la firma (precios), su estructura económica (costos) o a las condiciones mismas del mercado (monopolios u oligopolios).
De todo lo anteriormente dicho, es claro que a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en el nuestro, no existe una sanción de la posición de dominio por sí misma, sino únicamente cuando se abuse de ella, lo cual puede ocurrir en detrimento de los consumidores o de las firmas rivales. Dicho lo anterior, se tiene que conforme el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, cuando exista posición de dominio constituye abuso de la misma: ?1.
La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5.
Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 6.
Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización? 178 (se subraya). La literatura jurídico-económica enseña que las conductas constitutivas de abuso de posición de dominio pueden ser: explotativas o exclusorias. Por las primeras se afirma que el agente económico tiene la habilidad para explotar su posición de una manera en la cual es imposible para una empresa operar en un mercado competitivo 179.
En el Régimen de Competencia colombiano, las conductas explotatitvas se encuentran previstas en los primeros cinco numerales de la norma antes transcrita. A su turno, las prácticas constitutivas de abuso de posición de dominio exclusorias, están contempladas en el numeral sexto del artículo trascrito en donde se proscribe a las firmas dominantes, obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. Vale decir, que la conducta constitutiva de abuso de posición dominante que se investiga en la presente actuación administrativa, contiene dos verbos rectores: obstruir o impedir.
Por el primero, se pretende sacar del mercado a los competidores ya establecidos, en tanto que por el segundo, se busca que nuevos agentes económicos interesados en concurrir desistan de hacerlo. Así mismo, en el supuesto de hecho contenido en la norma que se analiza, se sanciona por obstruir o impedir el acceso al mercado o a los canales de comercialización. Ahora bien, en lo que respecta al sector de las TICS, puede verse con claridad que en los últimos tiempos ha venido sufriendo un vertiginoso crecimiento, con ocasión de la evolución del sector de las telecomunicaciones a nivel global 180.
Consciente de dicha realidad, nuestro legislador ha reconocido la necesidad de darle una protección especial a este sector a través del intervencionismo estatal en materia de promoción de la competencia, plasmándolo en el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009 en los siguientes términos: ? Artículo 4. Intervención del estado en el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para lograr los siguientes fines: ( ) 5. Promover y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia? (se subraya).
De lo anterior, es claro que en la actualidad existe un régimen legal de promoción y protección tripartita de la libre competencia económica en los mercados de las TICS, a través de las disposiciones normativas de rango constitucional y legal ya referidas. 8.2. Posición de dominio de COMCEL en el mercado ?Voz Saliente Móvil? En virtud de lo previsto por el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, existirá posición dominante cuando se tenga ?[l]a posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado?.
Según lo ha entendido esta Superintendencia 181, un agente económico tendrá posición de dominio en un mercado, cuando esté en capacidad de modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier otra variable relevante para cambiar el equilibrio del mercado, siempre y cuando pueda mantener su decisión y la modificación de la condiciones del mercado durante un periodo significativo y en el cual la reacción de sus competidores efectivos y/o potenciales, o de los consumidores, no sea suficiente para disuadir a dicho agente de la realización de tal conducta.
Al respecto, la CRC mediante Resolución No. 2058 de 2009 determinó posición dominante para la sociedad COMCEL en el mercado relevante susceptible de regulación ex ante ?Voz Saliente Móvil ?. La posición que ostenta COMCEL en el precitado mercado, se constató nuevamente por la CRC a través de la Resolución No. 2062 de 2009, confirmada a su turno por la Resolución No. 2152 de 2009.
Sobre el particular, es preciso realizar las siguientes consideraciones: i) Para comenzar, en el escrito de descargos, la investigada manifiesta lo siguiente: ?( ) la declaratoria de posición dominante por parte de la CRC, en la que la SIC se apoya para ordenar la apertura de esta investigación, sólo tiene relevancia para efectos de la regulación ex ante de los mercados respecto de los cuales la CRC ejerce su facultad regulatoria 182 ?.
Al respecto, se aclara que los fundamentos utilizados por esta Delegatura para determinar que la sociedad investigada cuenta con posición dominante en el referido mercado relevante, son las propias condiciones de competencia identificadas por la CRC por medio de los estudios económicos que precedieron a la declaratoria de posición dominante de la investigada en el mercado ? Voz Saliente Móvil?.
Así, independientemente de la actividad regulatoria que realice la CRC, las condiciones de mercado que fueron detectadas por la CRC son aquellas que esta Delegatura encuentra de recibo para la presente investigación. ii) Los actos administrativos a través de los cuales se pudo constatar la posición dominante de la sociedad COMCEL en el mercado ? Voz Saliente Móvil ?, en la actualidad se encuentran en firme, de lo cual se desprende que la fundamentación que sirvió de base para declarar dicha posición en su momento, no ha sido ni administrativa ni judicialmente desestimada.
En ese sentido, jurídicamente se puede afirmar que COMCEL aun ostenta posición de dominio en el mercado señalado. iii) Por otro lado, la investigada en su escrito de descargos manifiesta que la SIC tomó como fundamento para señalar que COMCEL ostenta posición de dominio un estudio de mercado que la CRC realizó y publicó en mayo de 2011, es decir, antes de que hubiere entrado en vigencia la Portabilidad Numérica 183.
Respecto de lo anterior, considera esta Delegatura que los efectos del citado estudio, van más allá de la fecha de publicación, pues lo verdaderamente trascendental del mismo, son las condiciones de competencia identificadas por la CRC después de transcurridos dos años de haberse declarado la posición de dominio de esta sociedad en el mercado ?Voz Saliente Móvil?, las cuales se enlistan a continuación 184: ?1 Las condiciones de competencia en el mercado ?voz saliente móvil? siguen presentándolo como un mercado con alta concentración, participaciones de mercado con diferencias considerables, barreras a la entrada, estratégicas y de expansión, distorsiones significativas en la determinación de precios, distribución ineficiente del tráfico cursado por los usuarios e incontestabilidad de ofertas comerciales.
Los cambios que ha sufrido o va a sufrir el mercado en el corto y mediano plazo, no permiten a la Comisión prever con claridad el impacto que tendrán sobre la competencia, y más aún (sic) si dicho cambió será positivo. Por lo anterior, el mercado "voz saliente móvil? sigue constituyendo un mercado susceptible de regulación ex ante. 2. De las condiciones y hechos nuevos en el mercado se evidencian varios posibles dinamizadores para la competencia (entrada de nuevos operadores de red, de OMVs y entrada en funcionamiento de la portabilidad numérica), pero cuyo efecto depende crucialmente de las condiciones de competencia actuales y de las perspectivas que los diferentes agentes se formen de dicha competencia. 3.
( ) se observa con preocupación el incremento en la concentración de tráfico en torno al operador más grande, lo que arroja aún más evidencia sobre la capacidad de éste de influir en las decisiones de los usuarios a la hora de consumir servicios móviles. 4. De las condiciones y hechos nuevos se observa una elevadísima proporción de tráfico on-net, en detrimento de tráfico off-net, que tiende a hacer a las redes insustituibles entre sí ( ). 5.
De las condiciones y hechos nuevos se observa que el cargo de acceso vigente genera per se una diferencia entre los precios on-net y off-net y que, por lo tanto, se debe revisar la remuneración en el mercado mayorista de terminación tal que dicho cargo no se constituya en una barrera para la competencia en el mercado minorista, sin perjuicio de la revisión y adopción de las medidas particulares respecto del operador con posición dominante en el mercado voz saliente móvil''.
Nótese cómo después de transcurridos dos años de la declaratoria de dominancia de la sociedad COMCEL en el mercado ? Voz Saliente Móvil ?, las fallas de mercado que habían sido detectadas inicialmente persisten. Más aún, la CRC evidenció nuevos factores que podían acendrar el poder de mercado que la sociedad investigada ostenta en el mismo.
Así pues, para esta Delegatura es claro que la posición de dominio que la sociedad COMCEL ostenta en el mercado ? Voz Saliente Móvil? persiste en el tiempo, pues ni los remedios regulatorios implementados en el año 2009, ni la entrada de tres operadores virtuales y tampoco la implementación de la Portabilidad Numérica, generaron un cambio significativo en las condiciones de competencia, y, por el contrario, las fallas de mercado se han profundizado.
Esto a tal punto que la CRC mediante Resolución No. 4002 de 2012 187 impuso medidas regulatorias de carácter particular a la sociedad investigada, ?( ) para así contrarrestar desde la perspectiva de regulación ex ante los efectos que sobre el mismo pudiera tener el comportamiento del proveedor con posición dominante''. En ese sentido, las anteriores consideraciones distan significativamente de la manifestación realizada por la investigada, quien se pronunció en los siguientes términos: ?La expedición (sic) anteriores normas provocó un cambio sustancial en la dinámica del mercado de telefonía móvil celular, fortaleciendo el ambiente altamente competitivo de dicho mercado, así como la posición de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones".
En definitiva, para esta Delegatura es evidente que COMCEL ostenta posición dominante en el mercado ?Voz Saliente Móvil?, dominancia que a la fecha persiste.
9. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RELATIVAS A LA INFRACCIÓN DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Tal como se indicó en numerales anteriores, la PNM se implementó en Colombia con el fin de permitirle al usuario móvil cambiar de PRST manteniendo su mismo número telefónico, ello con el propósito de suprimir el costo de cambio que representaba perder el número de línea telefónica al migrar de un operador a otro.
Adicional a ello, este proceso extiende sus beneficios hacia los PRSTs, quienes se ven incentivados a realizar ofertas atractivas, con el fin de captar clientes potenciales y por ende, aumentar su base de abonados en el marco de la PNM. En ese sentido, entiende esta Delegatura, que tal como se encuentra consagrado en la Resolución CRC No. 2355 de 2010, la promoción de la competencia debe ser uno de los principios a través de los cuales se rija la Portabilidad Numérica en el país. No obstante lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la Resolución No. 36655 del 15 de junio de 2012, y con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura procede a exponer las consideraciones que permiten afirmar que la sociedad COMCEL en el marco de los Procesos de Portabilidad Numérica infringió lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al ejecutar conductas tendientes a impedir la permanencia de sus competidores en el mercado relevante ? Voz Saliente Móvil ?. 9.1.
Violación de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 9.1.1. De la no entrega del NIP de confirmación Conforme se mencionó en el numeral 6.4.1 del presente Informe, el NIP de confirmación es considerado un elemento fundamental para dar inicio al proceso de portación, pues a través de éste se autentica la condición de usuario del número a ser portado, además de ser un requisito establecido por la regulación como anexo de la solicitud de portación. En este orden de ideas, en el evento en que el Operador Donante, no envíe el SMS al usuario contentivo del NIP de confirmación, le impediría de cualquier forma dar inicio al proceso de portación. Así pues, esta Delegatura procede a exponer las consideraciones que permiten afirmar que COMCEL distorsionó totalmente la finalidad de la PNM, al enviar tardíamente, o en muchos casos, no enviar el NIP de confirmación a los usuarios que deseaban migrar hacia la red de sus competidores, incurriendo así, en una práctica contraria a las disposiciones de la libre competencia. 9.1.1.1.
De los procesos de portación tardíos como consecuencia del no envío del NIP de confirmación El 3 de noviembre de 2011, la CRC dio traslado a esta Delegatura de una serie de denuncias presentadas por usuarios, donde se informa que la sociedad COMCEL, en su calidad de Proveedor Donante, estaría obstruyendo la entrega del NIP de confirmación a usuarios móviles que desean abandonar su red y migrar hacia la red de sus competidores 188.
Respecto de dicho traslado, la investigada se pronunció en los siguientes términos: ?Sobre el escrito del 3 de noviembre que obra a folios 22 a 34 del expediente, enviado por la CRC a la SIC es preciso destacar que las quejas trasladadas se refieren a todos los operadores del mercado, y no solamente a COMCEL, por lo que puede deducirse que se trata de circunstancias comunes del mercado, que no denotan una conducta anticompetitiva por parte de COMCEL. 189 ? Frente a la anterior manifestación, si bien es cierto que le asiste razón a la investigada al afirmar que el escrito trasladado por la CRC 190 contiene denuncias presentadas por usuarios móviles que involucran a operadores distintos a COMCEL, esta Delegatura pone de presente que partiendo del hecho de la declarada posición de dominio que ostenta la investigada, se exige de su parte un ajuste más riguroso al cumplimiento de las reglas de mercado, habida consideración del mayor impacto que generan las conductas desplegadas por un agente con poder de mercado.
Por lo demás, esta Delegatura en su oportunidad dio traslado del mentado escrito a la Dirección de Vigilancia y Control del Ministerio de las TICS para lo de su competencia, frente a una presunta violación al régimen de TICS, conforme lo preceptuado en la Ley 1341 de 2009 191. Una vez aclaradas las manifestaciones hechas por COMCEL, esta Delegatura evidenció que la investigada, en el marco de la PNM, omitió las labores que le fueron asignadas por el regulador en su calidad de agente encargado de enviar el NIP de confirmación a los usuarios que desean migrar de su red. A través de esto, COMCEL obstruyó la libre movilidad de aquellos usuarios que deseaban conservar su línea telefónica y acceder a los servicios de comunicaciones ofertados por sus competidores.
Como ejemplo de lo anterior, se relacionan algunas denuncias presentadas por usuarios del común que no recibieron el NIP de confirmación por parte de COMCEL, situación que perjudico de una u otra manera el proceso de portación. Al respecto, se conoció el caso de dos usuarios quienes pusieron de presente ante la CRC en el mes de septiembre de 2011 la imposibilidad de portar sus líneas a la red de COLOMBIA MÓVIL 192.
Sobre el particular, esta Delegatura solicitó al ABD la trazabilidad del proceso de envío del NIP para las dos líneas objeto de análisis, de lo cual se encontró lo siguiente: Tabla No. 2 Envío NIP de confirmación de las líneas [Datos de carácter reservado] y [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folios 145, 1832 del Cuaderno Reservado 4 y folio 2201 del Cuaderno Reservado 7.
De la tabla anterior se puede concluir que, para cada una de las solicitudes de NIP, el Administrador de la Base de Datos, respondió tal requisito enviando el NIP de confirmación a la red del Proveedor Donante COMCEL, quien, a su vez, dio contestación a cada uno de los envíos con un acuse de recibo ?ack?. De esto se desprende que para cada uno de las solicitudes, la sociedad COMCEL, recibió el NIP de confirmación oportunamente.
No obstante lo anterior, de las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura, evidenció que, tal como se muestra en la última columna de la tabla anterior, la investigada envió únicamente el mensaje de texto con el NIP de confirmación para la solicitud realizada el 30 de septiembre de 2011, es decir, luego de haber transcurrido tres semanas después de la solicitud del primer NIP de confirmación 193.
Respecto de la segunda línea, nótese que la solicitud de NIP realizada a mediados de septiembre de 2011, no finalizó satisfactoriamente, así como tampoco las tres (3) solicitudes realizadas en el mes de octubre de 2011. Del mismo modo, en la ciudad de Barranquilla se presentó un caso similar al anteriormente expuesto, donde el quejoso manifestó que el día 6 de septiembre de 2011, se presentó a las oficinas de COLOMBIA MÓVIL para realizar su proceso de portación, sin embargo, al parecer, ni siquiera pudo iniciarlo por cuanto previamente COMCEL no le envió el NIP de confirmación 194.
Al respecto, la investigada en su escrito de descargos manifestó que el quejoso realizó la portación el día 30 de septiembre de 2011, lo que quiere decir que COMCEL sí habría enviado el NIP de confirmación y permitió la portación de la línea, así lo indicó: ?Sobre la línea [Datos de carácter reservado]: Como consta en el pantallazo del sistema Portanode de COMCEL que se acompaña como prueba, el usuario realizó la portación el día 30 de septiembre de 2011.
Esto quiere decir que COMCEL si (sic) envió el NIP y permitió la portación de la línea? 195. Sobre el particular, coincide esta Delegatura con el registro del sistema Portanode de la investigada, pues tal y como se ilustra en el cuadro que se presenta a continuación, el 27 de septiembre de 2011, fue solicitado y enviado un NIP por parte del ABD a la sociedad COMCEL, quien segundos después, a través de cuatro (4) reintentos envió al usuario el mensaje de texto contentivo del NIP de confirmación. Tabla No. 3 Envío NIP de confirmación línea [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 145 del Cuaderno Reservado 4 y folio 2201 del Cuaderno Reservado 7.
Sin embargo, se le recuerda a la investigada que la aludida queja fue presentada por el usuario el día 10 de septiembre de 2011 ante la CRC, manifestando la imposibilidad de portarse debido a que COMCEL, no habría enviado el NIP de confirmación solicitado el 6 de septiembre de 2011 196. En ese sentido, mal haría esta Delegatura en considerar los argumentos de la investigada, pues éstos hacen referencia a una solicitud de NIP que fue presentada por el usuario 21 días después de haberse presentado la problemática de la cual se queja.
Por consiguiente, de la evidencia recaudada en la etapa probatoria, esta Delegatura pudo constatar que el NIP de confirmación que fue solicitado el día 6 de septiembre de 2011 en reiteradas oportunidades por el operador COLOMBIA MÓVIL, fue efectivamente enviado por el ABD a través de cuatro (4) reenvíos a la sociedad investigada. A su turno, el operador COMCEL, tal como se presenta en la tabla anterior, segundos después de la recepción del NIP, envió acuse de recibo al ABD por medio de un ?ack?.
Sin embargo, al revisar la base de datos que fue aportada por la investigada, donde se relaciona la totalidad de NIP enviados por COMCEL a los usuarios que desean migrar de su red mediante un proceso de portación 197, no se encontraron registros del envío del NIP de confirmación 33501 en la fecha que fue solicitado al ABD y obtenido por la investigada.
Del análisis anterior, se puede concluir que el día 6 de septiembre de 2011, la solicitud de portación quedó suspendida por un periodo de 10 días calendario, pues tal como se indicó en numerales anteriores, el Proveedor Receptor agotó los reintentos de envío de NIP en un solo día, sin que el usuario solicitante lo haya obtenido por parte de COMCEL.
Así, independientemente de que el usuario haya solicitado nuevamente el NIP de confirmación el 27 de septiembre de 2011 y que éste haya sido entregado al usuario a fin de continuar con su migración de la red de COMCEL (ver Tabla No. 3), para esta Delegatura es claro que el proceso de portación inicial no pudo ser finalizado satisfactoriamente en los tiempos que la regulación lo establece, por cuanto el NIP de confirmación no fue entregado por la investigada para la fecha en que fue solicitado, esto es, 6 de septiembre de 2011.
El anterior argumento, fue utilizado reiteradamente por la sociedad investigada en su escrito de descargos, donde relaciona para otro tanto de denuncias de usuarios que no habrían recibido el NIP de confirmación, los registros del sistema Portanode y del sistema Administrador Clientes (AC) en donde se evidencia la fecha de la solicitud Port Out y la fecha de portación, lo cual, según la investigada ?(?) acredita la efectiva portación de los usuarios' ' 198.
En la tabla que se presenta a continuación, se ejemplifica dicha situación: Tabla No. 4 Envío NIP de confirmación líneas [Datos de carácter reservado] y [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 1832 del Cuaderno Reservado 4, folio 1002 y 1005 del Cuaderno Reservado 5 y folio 2201 del Cuaderno Reservado 7.
Nótese que en la tabla anterior se relaciona la fecha de la denuncia, la numeración del quejoso, la trazabilidad en el envío del NIP y por último, los argumentos de COMCEL relacionados con la fecha de la solicitud Port Out y la fecha de la portación. El primer caso se refiere a una denuncia presentada el 21 de septiembre de 2011 por el usuario asociado a la línea [Datos de carácter reservado] 199 quien manifiesta haber solicitado en reiteras oportunidades el NIP de confirmación a través de su Proveedor Receptor UFF MÓVIL, habiendo recibido en una oportunidad el NIP de confirmación tardíamente y en otras tantas, no habiendo obtenido el mismo.
Al respecto, la investigada manifestó que el usuario presentó solicitud de Port Out el día 26 de septiembre de 2011, habiéndose finalizado el proceso de portación dos días después. Sobre el particular, concuerda esta Delegatura con dichas manifestaciones, pues tal como se presenta en la tabla anterior, el 26 de septiembre de 2011 mediante reiterados intentos fue solicitado por UFF MÓVIL y enviado por COMCEL el NIP de confirmación al usuario.
No obstante, lo anterior, para esta Delegatura el proceso de portación inició con antelación, pues tal como consta en la tabla anterior, el usuario desde el 17 de agosto de 2011, solicitó el NIP, que si bien fue entregado al usuario, el envío se realizó 19 minutos después de la recepción de éste por parte de COMCEL (Ver Tabla No. 4). Del mismo modo, se registran solicitudes realizadas entre el 29 de agosto y el 12 de septiembre de 2011 que no fueron atendidas por la investigada en su calidad de Proveedor Donante.
Por consiguiente, aun cuando la primera solicitud realizada el 17 de agosto de 2011 hubiera sido respondida por COMCEL, lo cierto es que el proceso de portación de dicho usuario no tardó 2 días como lo informó erróneamente la investigada, sino aproximadamente mes y medio como consecuencia del no envío del NIP por parte de COMCEL los días adicionales que fue solicitado.
Ahora bien, respecto del segundo quejoso, la situación registrada es similar 200. De acuerdo con los reportes del sistema Portanode de la investigada, el usuario presentó solicitud de Port Out el 24 de agosto de 2011 y 5 días después, finalizó satisfactoriamente su proceso de portación. Sin embargo, partiendo de la información reportada por el ABD, los días 2 y 9 del mismo mes y año, se presentaron solicitudes de NIP mediante su Proveedor Receptor COLOMBIA MÓVIL, que habiendo sido respondidas oportunamente por el ABD, según los registros de la investigada, no se evidenció el envío de dicho NIP al usuario (Ver Tabla No. 4).
En ese sentido, una vez más, el proceso de portación tuvo una prolongación mayor a la informada por la investigada. Así pues, para esta Delegatura, las manifestaciones realizadas por COMCEL, no corresponden con la realidad, pues de acuerdo con los casos señalados anteriormente, el proceso de portación de los quejosos tardó más tiempo del indicado por la regulación, como consecuencia de la conducta desplegada por COMCEL, tendiente a retener al usuario en su red, mediante el no envío del NIP de confirmación, requisito irremplazable en el registro de la solicitud de portación. Adicional a ello, esta Delegatura evidenció que la propia investigada a través de su área de Gerencia de Investigación y Desarrollo Comercial, puso de presente la problemática relacionada con el no envío del NIP de confirmación para las portaciones OUT de la compañía. En el siguiente correo electrónico enviado el 30 de septiembre de 2011 por la Coordinadora de Control Portabilidad de COMCEL, adjunta archivo en Excel titulado ? lncidencias_portabilidad_06SEP2011 ?, por medio del cual se registran las incidencias de portabilidad en Colombia 201: Imagen No. 1 Correo electrónico enviado por PIEDAD XIMENA BASTIDAS ARDILA funcionarla de COMCEL Archivo adjunto, encontró esta Delegatura que una de las incidencias reportadas por la Coordinadora de Control Portabilidad de COMCEL en materia de envío de NIP fue la siguiente: Así pues, para esta Delegatura es evidente que la problemática de que trata el presente numeral, había sido detectada prematuramente por la sociedad investigada, a través de su Gerencia de Investigación y Desarrollo Comercial.
Así, pese a los argumentos presentados por la investigada, no se logró demostrar la diligencia de COMCEL en aras de solucionar dicho inconveniente y muy por el contrario, esta Delegatura encontró evidencia suficiente que le permite concluir que el no envío del NIP de confirmación persistía en el actuar de la investigada, aun cuando dicha área alertó a la compañía sobre tal problemática.
Situación que claramente obstaculizó el desarrollo de los procesos de portación de aquellos usuarios que deseaban migrar de la red de COMCEL. 9.1.1.2. Del suministro de información errónea por parte de COMCEL a los usuarios Aunado a lo anterior, de las pruebas que obran en el expediente, esta Delegatura tuvo conocimiento de que la investigada además de no haber entregado el NIP de confirmación a los usuarios solicitantes, suministró información errónea respecto del proceso de portación, particularmente indicándose que el agente encargado de realizar el envío del NIP de confirmación era la CRC, el Proveedor Receptor o simplemente que COMCEL en su calidad de Proveedor Donante no tenía ninguna injerencia en el envío de dicho código.
Llama la atención de esta Delegatura que la investigada suministre información que no corresponda con la realidad, más aún cuando se tiene pleno conocimiento que es el Proveedor Donante, en este caso COMCEL, quien está en la obligación de enviar dicho código al usuario solicitante de la portación. Esta conducta, es un claro mecanismo utilizado por la investigada para obstruir la migración del usuario de su red por medio de la confusión y el desestimulo que genera un supuesto trámite que no es claro para el usuario.
A continuación, se ejemplifica tal situación: El propietario de la línea telefónica [Datos de carácter reservado] presentó un escrito de queja en los siguientes términos: ?Por medio de la presente me permito solicitar a ustedes se dirijan a COMCEL por los motivos que a continuación (sic) mencionare (sic): El d?a (sic) 27 de agosto a las 15:43 la empresa TIGO solicito (sic) a COMCEL se enviara por medio de testo (sic) el pin de autorización (sic) para cambiarme a TIGO con los números (sic) [Datos de carácter reservado] y [Datos de carácter reservado] y hasta el momento no tengo respuesta alguna, les quiero manifestar que dicha solicitud la he realizado en diferentes d?as (sic) como son el 30 Agosto a las 10:09, 2 Septiembre a las 14:59 y el 10 de Septiembre a las 14:48, de igual forma me acerque (sic) personalmente a dicha empresa a realizar dicha solicitud y ellos manifiestan que dicho tr?mite (sic) lo realiza (sic) ustedes la COMOCION (sic) REGULADORA DE COMUNICACIONES" 202.
Sobre el particular, tal como obra en el expediente 203, esta Delegatura solicitó información al ABD, respecto de las líneas denunciadas por el usuario. A renglón seguido, se presenta el registro del envío del NIP de confirmación de las líneas en cuestión: Tabla No. 5 Envío NIP de confirmación de las líneas [Datos de carácter reservado] y [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 145 del Cuaderno Reservado 4 y folio 2201 del Cuaderno Reservado 7.
Tal como se evidencia en la tabla anterior, esta Delegatura concuerda con las declaraciones del quejoso, quien solicitó el NIP para las líneas reportada en sucesivas oportunidades a través de su Proveedor Receptor, COLOMBIA MÓVIL. Nótese que el ABD suministró el NIP a COMCEL, quien a su vez envió los respectivos acuses de recibo a dicho intermediario.
No obstante lo anterior, de la base de datos aportada por la sociedad investigada, contentiva de la totalidad de NIP enviados en su calidad de Proveedor Donante 204, la Delegatura evidenció, que a excepción de la solicitud presentada por el usuario el 27 de septiembre de 2011, no se encontró registro del envío de los NIP de confirmación para dichas líneas, tal como consta en la última columna de la tabla anterior.
Para esta Delegatura es claro, que el usuario tardó aproximadamente un mes en la recepción del NIP de confirmación de la primera línea analizada, a sabiendas que todas las solicitudes presentadas por COLOMBIA MÓVIL fueron atendidas oportunamente por el ABD y recibidas por COMCEL. Más aún, la conducta desplegada por la investigada generó un absoluto desestimulo en la incursión de la segunda línea analizada en el proceso de portación, pues tal como se muestra en la tabla anterior, al solicitarse el NIP asociado, éste jamás llegó al usuario.
Además de ello, se encuentra que la información que le fue suministrada al quejoso por parte de los funcionarios de la sociedad COMCEL no corresponde con la realidad, pues tal como se presentó anteriormente, en ningún momento la CRC interviene en la entrega del NIP de confirmación al usuario. Por otro lado, esta Delegatura tuvo conocimiento de un escrito de queja que fuera presentado por un usuario ante la CRC el 13 de septiembre de 2011, donde afirma que desde el día 3 del mismo mes y año, solicitó en reiteradas oportunidades el NIP de confirmación a la sociedad COMCEL por conducto de su Proveedor Receptor COLOMBIA MÓVIL, sin obtener el mismo.
Adicional a ello, los funcionarios de COMCEL le indicaron que dicho operador no tenía injerencia en el envío del NIP de confirmación, situación que describió de la siguiente manera 205: ?Fue así como el 12 de septiembre de 2011 me dirigí a la oficina de COMCEL en Chapinero y desde la entrada el funcionario encargado de la recepción e información, manifestó enfáticamente que esta carta no procedía y que no la iban a recibir por cuanto COMCEL no tenía nada que ver con el traslado de esta línea, sino TIGO.
De la misma forma reaccionaron las funcionarías que me atendieron en el turno de las 12 m aproximadamente, PAOLA ORDOÑEZ y LEIDY PAOLA ESCOBAR respectivamente; aducen que el inconveniente radica en el ?ABD", y que yo estoy mal asesorada, por que (sic) COMCEL no se hace cargo de esta gestión, ni tiene responsabilidad alguna, dicen que el NIP de 5 dígitos lo aprobaba después de la revisión de contabilidad.
Además de lo anterior no quisieron recibir la carta antes descrita, ni absolver ninguna duda, ni explicar la causa de el por qué COMCEL no permite el ingreso al sistema para autorizar el código requerido? (se subraya). En primer lugar, respecto de dicha denuncia, esta Delegatura pudo corroborar que los días 3 y 5 de septiembre de 2011, conforme fue indicado por la quejosa, la sociedad COLOMBIA MÓVIL solicitó al ABD el reenvío del NIP en cuatro (4) oportunidades, quién a su turno, envió el NIP a la sociedad investigada, confirmando la recepción del mensaje mediante el envío de un ?ack? al ABD (Ver Tabla No. 6) Tabla No. 6 Envío NIP de confirmación línea [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 145 del Cuaderno Reservado 4 y folio 2201 del Cuaderno Reservado 7.
Sin embargo, de la información aportada por la investigada en la etapa probatoria 206, esta Delegatura logró evidenciar un único registro de envío de NIP realizado por COMCEL a la quejosa el día 8 de agosto de 2012 a las 14:59 horas. De lo anterior se desprende la clara imposibilidad que tuvo el usuario para adelantar un proceso de portación a inicios del mes de septiembre de 2011, pues como ya se ha indicado, el NIP de confirmación es un requisito fundamental para continuar con el proceso.
No obstante lo anterior, la investigada en su escrito de descargos manifestó lo siguiente: ?Sobre la línea [Datos de carácter reservado] la usuaria [Datos de carácter reservado] no realizó ninguna solicitud de NIP? 207. Las afirmaciones realizadas por la investigada son infundadas, pues existen suficientes pruebas que conducen a afirmar que la usuaria propietaria de la línea [Datos de carácter reservado] si realizó en varias oportunidades la solicitud del NIP a su red donadora COMCEL, a través de la sociedad COLOMBIA MÓVIL 208.
En segundo lugar, se le recuerda a la investigada, que según la queja presentada por la usuaria, además de no haber sido posible la radicación del Derecho de Petición que la usuaria llevaba consigo, los funcionarios de COMCEL también le suministraron información falsa respecto del proceso de PNM, pues según ellos, COMCEL no tenía injerencia en su proceso de migración hacia la red de COLOMBIA MÓVIL.
Llama la atención que los funcionarios de COMCEL, suministren a los usuarios información equívoca respecto de los procesos de portabilidad, pues de la información aportada por la investigada con su escrito de descargos 209 y de acuerdo con las declaraciones de la señora MARÍA DEL PILAR SUÁREZ, los funcionarios de dicha sociedad fueron ampliamente capacitados en materia de PNM, no solo para sus inicios, sino también periódicamente.
Así lo manifestó: ? Pregunta: En el marco de la portabilidad numérica móvil ¿Qué tipo de entrenamiento suministran a sus distribuidores, subdistribuidores, agentes comerciales? Respuesta: Cuando salió el tema de portabilidad, incluso antes de que saliera, empezamos a capacitar a toda la red de distribución en los canales de venta y servicio sobre el tema de portabilidad y cuáles eran los procedimientos a seguir para realizar el proceso, y hoy en día es parte fundamental de los cursos de inducción para la gente que inicia labores de ventas en la compañía. ( ) Pregunta: ¿Con qué periodicidad entrenan a su red de distribuidores, en el marco de la portabilidad numérica? Respuesta: Hacemos varios tipos de entrenamientos, estamos haciendo capacitaciones mensuales y todos los meses adicionales a las capacitaciones como de refuerzo de condiciones y de servicios, hacemos cursos nuevos para la gente que está ingresando constantemente, y es un tema que se ve dentro de esa capacitación? 210.
Frente a lo anterior, se observa que aun cuando COMCEL realiza procesos de formación a su red de ventas en materia de PNM, se suministra información errónea sobre dicho proceso, particularmente respecto del agente que se encuentra facultado para enviar el NIP de confirmación. Así pues, para esta Delegatura dicho comportamiento es un indicio claro de los mecanismos que utiliza la sociedad investigada, para impedir que los usuarios de su red, adelanten procesos de portación hacia la red de sus competidores, distorsionando la migración de los usuarios y, desestimulado los futuros procesos que pudiesen llegar a adelantarse. 9.1.1.3.
Incidencias presentadas por los competidores de COMCEL ante el ABD Ahora bien, además de las denuncias de usuarios que obran como prueba en el expediente, esta Delegatura tuvo conocimiento del registro de incidencias presentadas por los competidores de COMCEL ante el ABD, relacionadas con la no entrega de NIP por parte de la investigada. Sobre el particular, el señor JUAN PABLO ARANDA GALVIS, en su calidad de funcionario de IECISA se refirió en los siguientes términos: ? Pregunta: ¿Qué operadores se han quejado por esta presunta inconsistencia en los envíos del NIP por parte de COMCEL ? Respuesta: Como soy un ente neutral debo identificar los casos particulares y generales, obviamente es un problema que se presenta con todos los operadores en ciertos momentos por X o Y circunstancias no pueden entregar el NIP, desde el ABD no las conocemos porque, pero particularmente si se reciben solicitudes por parte de los demás operadores en cuanto a que el actor COMCEL como donante en algunas circunstancias no entrega NIPs, entonces nos llegan incidencias al ABD y nosotros obviamente como ente neutral y como administrador procedemos a realizar las verificaciones y a entregar las informaciones que los operadores solicitan a través de las incidencias que abra el ABD ".
De acuerdo con la información aportada por el ABD, para el periodo comprendido entre septiembre de 2011 y enero de 2013, se presentaron 102 incidencias 212, en materia de envíos de NIP de confirmación. Sin embargo, a pesar de no conocer con plena certeza el Proveedor Donante al cual se hace referencia en cada una de ellas, esta Delegatura detectó incidencias reportadas por todos los competidores de COMCEL, relacionadas con la omisión en la entrega del NIP por parte de la investigada en su calidad de Donante.
A continuación, se ilustra tal situación: Tabla No. 7 Incidencias relacionadas con el no envío del NIP de confirmación por parte de COMCEL [Datos de carácter reservado] Fuente: Diseño SIC, información obrante a folio 1895 del Cuaderno Reservado 4. La tabla anterior, evidencia que para cada una de las incidencias señaladas, la sociedad investigada recibió el NIP de confirmación en su plataforma de mensajería, tal como es manifestado por el ABD.
En particular, respecto de las líneas reportadas por UNE-EPM, vale la pena resaltar que del material probatorio obrante en el expediente 213, esta Delegatura no encontró registros de envíos de NIP de confirmación por parte de COMCEL con antelación a la fecha en que se reportó tal incidencia. De esta forma, una vez más se evidenció que a pesar de la gestión del ABD en el envío del NIP a la plataforma de mensajería de COMCEL, el proceso quedaba detenido en tal punto, pues la investigada no suministraba al solicitante de la portación dicho código, impidiendo la migración de usuarios hacia el operador virtual UNE-EPM (Ver Tabla No. 7).
Aunado a lo anterior, vale la pena resaltar que además de las incidencias presentadas ante el ABD por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su calidad de Operador Receptor 214, obra en el expediente, traslado de la denuncia presentada por dicha sociedad ante la Dirección de Protección al Consumidor de esta Superintendencia, donde se indica que el operador COMCEL no estaría enviado los NIP de confirmación de 122 líneas asociadas a usuarios que desean migrar de su red hacia la de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 215.
Al respecto, esta Delegatura realizó un muestreo aleatorio de 18 líneas, para las cuales se solicitó información al ABD relacionada con el envío del NIP de confirmación. Del análisis que realizó esta Delegatura constató que las solicitudes de NIP presentadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES los días 17 y 21 de febrero de 2012, así como aquellas del 7 y 14 de marzo de 2012, fueron respondidas oportunamente por el ABD aunque no por COMCEL en su calidad de Donante 216.
Adicional a ello, para las líneas analizadas se tomó en consideración la fecha de portación y el estado de la línea en COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 217. Así esta Delegatura verificó que dichas solicitudes de NIP sí correspondían a solicitudes de portación de usuarios, y no a reportes de NIP aislados. A continuación se presenta una muestra del citado análisis: Tabla No. 8 Líneas denunciadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folios 795 al 798 del Cuaderno Reservado 2, folio 1832 del Cuaderno Reservado 4 y folio 2201 del Cuaderno Reservado 7.
En primer lugar, nótese que las dos (2) primeras líneas, realizaron solicitudes de NIP el día 14 de marzo de 2012, sin haber recibido el SMS contentivo del NIP por parte de COMCEL. No obstante, en aras de la consecución de dicho requisito, se realizan nuevos intentos por parte del Proveedor Receptor COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, los cuales finalizan con éxito casi tres (3) meses después de haberse realizado la primera solicitud, esto es, mediados de junio de 2012.
Así pues, independientemente de que a partir de esta fecha, los usuarios asociados a las líneas en cuestión, hayan obtenido el NIP de confirmación y por ende, iniciar una solicitud de portación, es claro que este proceso pudo haber iniciado desde mediados del mes de marzo de 2012 si COMCEL hubiese enviado al usuario el correspondiente NIP que fue solicitado.
En segundo lugar, de la tabla anterior se puede observar que el usuario asociado a la línea si bien solicitó en reiteradas ocasiones el NIP de confirmación, éste jamás fue enviado al usuario final y por ende, no logró su portación hacia la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. De análisis anterior y de las pruebas adicionales obrantes en el expediente, esta Delegatura concluye que la problemática identificada en el no envío del NIP de confirmación por parte de la investigada, además de afectar a los usuarios móviles, impacta negativamente el libre juego de la competencia en el mercado ? Voz Saliente Móvil ?, pues aun cuando los competidores de COMCEL realizan ofertas atractivas que en el marco de la Portabilidad Numérica, impulsan la migración de los usuarios hacia su red, dicho proceso no finaliza satisfactoriamente, o bien por la falta del NIP de confirmación, o por la recepción tardía del mismo. 9.1.1.4.
No incidencia del ABD en la conducta de COMCEL Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena resaltar que más allá de los casos analizados en la presente investigación, la intervención del ABD en el envío del NIP de confirmación al Proveedor Donante, se ha mantenido en los más altos estándares. A continuación se presenta el indicador utilizado por la CRC para medir la efectividad en la entrega del NIP desde el ABD hacia COMCEL: Tabla No. 9 Indicador de efectividad en la entrega del ABD del NIP de confirmación a la red de COMCEL Fuente: Diseño SIC, información obrante a Folio 1730 del Cuaderno Reservado 1.
En primer lugar, el indicador de efectividad (EFE) se entiende como el porcentaje de NIP que hayan sido confirmados por COMCEL, del total de NIP enviados por el ABD a su red. Así pues, de la tabla anterior se desprende que a partir de noviembre de 2011, fecha de entrada en vigencia del mencionado indicador, y hasta enero de 2013, dicho índice se ha mantenido en el [Datos de carácter reservado], a excepción de diciembre de 2011, mes en cual se generó un índice del [Datos de carácter reservado].
En ese orden de ideas, esta Delegatura entiende que en términos generales, todos los NIP que han sido solicitados por los competidores de la investigada en su calidad de Operadores Receptores, han sido enviados por el ABD a COMCEL, quien a su vez, ha confirmado su recepción. No obstante lo anterior, la investigada se pronunció respecto de los casos que esta Delegatura tomó en consideración, manifestando que los mismos podrían explicarse en los inconvenientes presentados por el ABD en el envío del NIP los días 17, 18 y 19 de septiembre de 2011.
Así lo indicó: ?Adicionalmente, a folio 578 del cuaderno reservado No. 4, se observa que el propio ABD reconoce que se presentaron inconvenientes en el envió de los NIPs los días 17, 18 y 19 de septiembre de 2011. Ello podría explicarlos casos que la SIC reprocha en la presente investigación? 222. En primer lugar, no se encuentra de recibo los argumentos presentados por la investigada, pues del material probatorio obrante en el expediente no se encontró evidencia que permitiera concluir que como consecuencia de los inconvenientes presentados por el ABD los días 17, 18 y 19, la sociedad investigada, en su calidad de Proveedor Donante, se haya visto perjudicada en el envío del NIP al usuario solicitante.
Más aún, del registro de quejas que fue trasladado por la CRC 223, esta Delegatura conoció la siguiente denuncia: ?Mi queja va contra COMCEL, ya que llevo cinco días (sic) tratando de portar mi n?mero (sic) hacia otro operador(ufff) y no ha sido posible que me llegue el mensaje del c?digo (sic) para continuar el tr?mitey (sic) as? (sic) poder disfrutar del servicio del nuevo operador, algo razonable (sic), ya que por ley tengo derecho hacer portaci?n (sic) de mi n?mero (sic) y al operador de permitir este transpaso (sic).
¿De qué? (sic) manera se puede hacer cumplir la ley a estos operadores y por qué? (sic) tanta demora de este trámite?? (sic). Qu? (sic) pueden hacer ustedes como reguladores al repecto (sic), ya que esto viene ocurriendo seguidamente con el operador de COMCEL al momento de portar sus n?meros (sic) a otro operador. Gracias por su respuesta? 224.
Del estudio efectuado por esta Delegatura, se encontró que el día 17 septiembre de 2011, la quejosa solicitó el NIP a través de su Proveedor Receptor UFF MÓVIL, dicha solicitud fue respondida por el ABD dos (2) segundos después, enviando el NIP al operador COMCEL. Tal como se ilustra en la siguiente tabla, la sociedad investigada entregó acuse de recibo mediante un ?ack'' al ABD.
Sin embargo, al consultar la base de datos del proveedor COMCEL contentiva del registro total de NIP enviados en su condición de donante, no se encontraron registros de envíos de NIP para la fecha en que fue solicitado y entregado a COMCEL 225. Tabla No. 10 Envío NIP de confirmación línea [Datos de carácter reservado] Numeración Fecha envío del NIP de ABD a COMCEL Hora envío NIP Acuse de recibo de COMCEL Fecha respuesta de COMCELa ABD Hora respuesta COMCEL Envío del NIP COMCEL a usuario 17/09/2011 08:35:37 ack 17/09/2011 08:35:37 No hay registro Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 303 contracara del Cuaderno Reservado 4 y folio 2201 del Cuaderno Reservado 7.
Adicional a ello, se tuvo conocimiento de un oficio que fue presentado por COMCEL, en su calidad de Proveedor Receptor, ante la red donante de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el 26 de septiembre de 2011, por medio del cual solicita información referente a 1.042 líneas que presentaron un supuesto inconveniente en la recepción del NIP por parte de su red donadora 226.
Del mismo modo, obra en el expediente comunicación presentada por la investigada ante COLOMBIA MÓVIL, donde realiza las mismas consideraciones respecto de 257 líneas.? Sobre el particular, al revisar la totalidad de líneas reportadas por la investigada, encuentra esta Delegatura que las mismas corresponden a solicitudes de NIP realizadas entre los días 17 y 19 de septiembre de 2011, periodo en el cual, reportó el ABD inconvenientes en los siguientes términos: ''Para los mencionados días el ABD presentó inconvenientes para entregar el número (sic) NIP a tiempo a la red del operador donante.
De un total de 3.730 solicitudes de envío y reenvió de NIP, 2570 solicitudes no pudieron ser entregadas en un plazo no mayor de cinco (5) minutos, tal y como se recoge en el Artículo 15 de la Resolución 2355. Está (sic) situación fue informada oportunamente al proveedor receptor que realizó la solicitud a través de mensaje 9998 indicando el siguiente mensaje ?Error en el envío del NIP a la red donante.
Esta causa implicará la terminación del proceso sin éxito?, realizándose el reporte correspondiente al proveedor receptor ( )? 227. En ese sentido, la problemática experimentada por el ABD los días 17, 18 y 19 de septiembre de 2011, podrían explicar aquellas presuntas vicisitudes que la sociedad COMCEL, en su condición de Proveedor Receptor, tuvo que afrontar como consecuencia de la no recepción del NIP.
Sin embargo, se aclara que a lo largo de la investigación, no se encontró evidencia que pudiese explicar que el no envío del NIP por parte de COMCEL, en su condición de Donante, obedeciera a conductas ejecutadas por el ABD, pues en cada uno de los casos que se han tomado como prueba, el ABD ha realizado el envío correspondiente del NIP solicitado. 9.1.2.
Del bloqueo de los equipos terminales Sea lo primero poner de presente que de conformidad con el numeral 6.4.5 del presente Informe, esta Delegatura incluyó indirectamente dentro del proceso de PNM, la apertura de las bandas del equipo terminal como una última etapa que el usuario debía tomar en consideración en aras cumplirse el fin último del proceso de portación, esto es, la prestación del servicio de comunicaciones a través de su nuevo operador.
Así las cosas, en el evento en que un usuario realice un proceso de portación y su dispositivo móvil tenga las bandas cerradas o bloqueadas, se verá imposibilitado de recibir los servicios de un proveedor de telefonía móvil diferente a aquel donde fue activado inicialmente. Bajo este escenario, la CRC previo dicho impedimento y a través de la Resolución No. 3066 de 2011 ordenó inicialmente a todos los PRST, en su calidad de Proveedores Donantes, desbloquear los equipos terminales para aquellos usuarios que aun estando en el periodo de vigencia de su cláusula de permanencia, se vieran incursos en procesos de portación. Posteriormente y sin perjuicio de lo anterior, la CRC mediante Resolución No. 3136 de 2011 prohibió totalmente la comercialización de equipos terminales con bandas bloqueadas 228.
No obstante la determinación regulatoria, en el presente numeral, esta Delegatura procederá a exponer las consideraciones que le permiten afirmar que la sociedad investigada, en su calidad de Proveedor Donante, obstaculizó los procesos de apertura de bandas de aquellos usuarios que se encontraban incursos en procesos de portación y además, comercializó equipos terminales con bandas bloqueadas, haciendo caso omiso a las disposiciones regulatorias. * 9.1.2.1.
De las directrices impartidas a los Centros de Atención al Cliente para realizar el proceso de apertura de bandas. En primer lugar, en la sociedad COMCEL, las solicitudes de apertura de bandas son atendidas y tramitadas directamente por los Centros de Atención al Cliente (CAC), previa autorización del Área de Coordinación de Protección Tecnológica, de la cual hace parte el señor GIOVANI MANCILLA GAONA.
Del siguiente correo electrónico se puede evidenciar lo indicado: Imagen No. 2 Correo electrónico enviado por VIVIANA JIMÉNEZ VALENCIA funcionaría de COMCEL [Datos de carácter reservado] [Datos de carácter reservado]. 229 Aclarado lo anterior, esta Delegatura tuvo conocimiento que el señor GIOVANI MANCILLA GAONA el día 8 de agosto de 2011, esto es 10 días después de haber entrado en vigencia la PNM al país y determinó, entre otros aspectos, el procedimiento que debían realizar los CAC en materia de solicitudes de desbloqueo de terminales móviles presentadas por usuarios que estuvieran incursos en procesos de portación. A continuación, se presenta el correo electrónico por medio del cual se socializa en la compañía el citado procedimiento 230. ? De: Ana María Quintana Lucas Enviado el: miércoles, 31 de agosto de 2011 03:33 p.m. Para: Andrés Carlesimo Rey;
Giovani Mancilla Gaona; Hilda María Pardo Hasche; Juan Carlos Archila; Carlos Mario Gaviria Castellanos; JOSÉ Orlando Peralta Tocarruncho Asunto: RV: PROCESO SIMLOCK ACTUAL Asunto: RV: PROCESO SIMLOCK ACTUAL [Datos de carácter reservado] [Datos de carácter reservado]? (subrayado y resaltado en el texto). (?) Sobre el particular, llama la atención de esta Delegatura que los requisitos establecidos por COMCEL en materia de desbloqueo de equipos terminales, no corresponden con la disposición regulatoria que estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2011, consagrada en el parágrafo del artículo 105 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011, el cual reza: ? PARÁGRAFO: En el evento en que el usuario solicite la portación de su número, el proveedor donante debe desbloquear el equipo terminal, inclusive si se encuentra dentro del período de permanencia mínima.
Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que haya surgido para el usuario de pagarlas sumas asociadas a la terminación anticipada del contrato?. En primer lugar, la regulación no establece un momento determinado durante el proceso de portación para que el usuario solicite el desbloqueo de su equipo terminal, así pues, no existe fundamento alguno para que la investigada supeditará la apertura de las bandas del equipo a la aceptación previa de la solicitud de Port Out del usuario.
En segundo lugar, nótese que la regulación obliga a todos los PRST en su calidad de Donantes, a desbloquear los equipos terminales de usuarios pospago incursos en procesos de portación, aun cuando estos se encuentren en el periodo de vigencia de su cláusula de permanencia. Sin embargo, llama la atención que COMCEL exija a los usuarios bajo la modalidad prepago, un tiempo de actividad en su red de doce (12) meses para proceder a realizar dicho desbloqueo, lo cual es absolutamente reprochable pues además de no tener ningún tipo de fundamento técnico relacionado con la solicitud, éstas no fueron precisamente las órdenes impartidas por la CRC.
Por otro lado, respecto del requisito para persona natural de identificación a través de su cédula de ciudadanía o contraseña provisional, considera la Delegatura que si bien es cierto existen actos de la vida civil o comercial en los cuales se precisa la exhibición de dicho documento, no es la solicitud de apertura de bandas uno de ellos por dos razones: en primer lugar, porque la regulación no lo previo y de haberlo considerado indispensable lo hubiera dicho, y, en segundo lugar, porque los proveedores de servicios de comunicaciones cuentan en sus bases de datos con la información suficiente para verificar la identidad de la persona solicitante de la apertura de bandas.
Ahora bien, en lo relativo al requerimiento del certificado de existencia y representación legal para personas jurídicas, así como de la autorización del representante legal, debidamente autenticada ante notaría, observa la Delegatura que tal exigencia resulta improcedente, pues como se dijo anteriormente, la regulación vigente hasta el 30 de septiembre de 2011, no distinguía entre personas naturales o jurídicas en aras de fijar requisitos diferenciales como sí lo hace la investigada.
En ese sentido es claro que la imposición de requisitos no previstos por el regulador se constituye en una barrera de acceso para ejercer el derecho al desbloqueo del dispositivo terminal. Por otro lado, frente a la exigencia de la factura original de compra del equipo adquirido en COMCEL, es claro que en los términos del parágrafo del artículo 105 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011, los proveedores de servicios de comunicaciones deberán desbloquear los equipos terminales comercializados por ellos sin que para este fin se requiera de ningún tipo de requisito.
Sin embargo, en el evento en que la sociedad COMCEL requiera verificar la titularidad de la línea asociada al dispositivo terminal a desbloquear, ésta puede ser consultada en las diversas bases de datos que maneja la compañía y no precisamente a través de este tipo de documentos que no siempre son fácilmente aportados por el usuario. Así pues, es evidente que este tipo de requisitos se constituyen en una barrera que COMCEL impone a sus usuarios, que adelantando un proceso de portación hacia la red de sus competidores, requieren de la apertura de las bandas de su equipo terminal, más aún cuando la directriz impartida por la investigada, se encuentra atada al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos señalados antes.
Por todo lo anterior, esta Delegatura encuentra que la directriz impartida por COMCEL a los CAC en materia de desbloqueo de equipos terminales, además de no tener fundamento alguno en las disposiciones regulatorias, se considera un claro comportamiento estratégico utilizado por la investigada para obstaculizar el proceso de Portabilidad Numérica de aquellos usuarios que desean migrar de su red y recibir los servicios de telecomunicaciones por parte de sus competidores. 9.1.2.2.
De las denuncias presentadas por los usuarios Aunado a lo anterior, obra en el expediente una serie de denuncias que fueron trasladadas por la CRC a esta Delegatura, donde se evidencia claramente la ejecución de la directriz impartida por la sociedad investigada a los CAC en materia de apertura de bandas 231. Sobre el particular, se conoció la queja que fuera presentada el 12 de agosto de 2011 ante la CRC por el usuario de la línea prepago [Datos de carácter reservado], alegando que el operador COMCEL no le permitió la apertura de las bandas de su equipo terminal, aduciendo que aún no cumplía con el requisito de permanencia de un (1) año para acceder a este beneficio.
Así lo manifestó: "(M)e dirijo a ustedes para interponer una queja a la empresa Comcel solicite (sic) una portabilidad de Comcel (sic) a Tigo (sic) de la línea (sic) [Datos de carácter reservado] la cual había (sic) sido adquirida en la modalidad de prepago con su respectivo equipo un Nokia c3 con IMEI [Datos de carácter reservado] esta compra fue realizada este a? o, el proceso fue realizado satisfactoriamente a nombre de enith (sic) rodo (sic) hemandez (sic) duarte (sic) cc [Datos de carácter reservado], el día (sic) de hoy solicite en la oficina del operador Comcel (sic) de la ciudad de Bucaramanga (sic) la apertura de las bandas del equipo elos (sic) me expresan que no es posible realizar el procedimiento ya que el equipo no lleva un a?o (sic) de haberse adquirido por lo cual no lo realizaran y me argumentan que la portabilidad no es una ley en si por lo tanto no están (sic) obligados a realizarlo le agradezco me puedan brinda (sic) asesoría (sic) al respecto".
De acuerdo con el numeral anterior, la citada denuncia es un claro ejemplo del cumplimiento de la directriz impartida por la investigada a todos los CAC en materia de apertura de bandas. Con fundamento en las órdenes de COMCEL, entiende esta Delegatura que para el caso en particular, la solicitud de desbloqueo del equipo terminal de la quejosa fue rechazada debido a que el usuario aun estando bajo la modalidad prepago, no cumplió el requisito de permanencia de doce (12) meses en la red de COMCEL.
A continuación se transcribe literalmente la exigencia: ?2. El usuario deberá estar como mínimo 12 meses de activo en la red 232 ?. Vale la pena resaltar que respecto de la citada denuncia, la investigada se pronunció en su escrito de descargos de la siguiente manera: ?Respecto del usuario cuya ?queja? se transcribe a folio 27 de la Resolución 36655 de 2011 [Datos de carácter reservado] como consta en el pantallazo del sistema Portanode que se acompaña como prueba, su línea fue portada a otro operador el día 12 de agosto de 2011? 233.
Coincide esta Delegatura con el argumento presentado por la investigada, pues además del registro allegado del sistema Portanode 234, la quejosa en su escrito de denuncia manifestó haber realizado satisfactoriamente el proceso de portación el día 12 de agosto de 2011. Sin embargo, se le recuerda a la investigada que la conducta objeto de reproche, fue la negativa de COMCEL ante la solicitud presentada por la quejosa para desbloquear su equipo terminal el mismo día que finalizó el proceso de portación hacia la red de COLOMBIA MÓVIL.
En esos términos, el hecho que la quejosa haya finalizó satisfactoriamente el proceso de portabilidad no justifica las restricciones interpuestas por la investigada para acceder a la apertura de las bandas de su equipo terminal. Así pues, la imposibilidad que tienen los usuarios de acceder al desbloqueo de equipos terminales, es un claro mecanismo utilizado por COMCEL para impedir que sus usuarios abandonen su red, pues además de los argumentos señalados en el numeral anterior donde se deja claro que todas y cada una de las exigencias de COMCEL, no corresponden con las disposiciones regulatorias, es conveniente aclarar que el procedimiento técnico asociado a la apertura de bandas de un equipo terminal, puede ser fácilmente realizado por el Operador Donante, en este caso la investigada, o en muchas ocasiones por el mismo usuario, si el operador le suministra el código SIM Lock que debe ser digitado en el equipo a desbloquear.
Al respecto, en el numeral 6.4.5 del presente Informe Motivado, se incluyeron las declaraciones de algunos fabricantes de equipos celulares quienes manifestaron que todos los despachos que realizaban a COMCEL de equipos configurados con el código de bloqueo, traían consigo los códigos SIM Lock de desbloqueo para su posterior utilización. Respecto de la quejosa, esta Delegatura evidenció que la investigada después de transcurrido más de un mes de haber finalizado el proceso de portación y habiendo solicitado la apertura de las bandas de su equipo, el código de bloqueo fue suministrado el día 19 de septiembre de 2011 y por EXCEPCIÓN tal como consta el contenido de la imagen desplegada en el sistema AC de la investigada.
Imagen No. 3 Pantallazo sistema AC de COMCEL asociado a la línea [Datos de carácter reservado] Fuente: Información aportada por COMCEL obrante a folio 2014 del Cuaderno Reservado 7. De modo similar, la sociedad investigada aportó en su escrito de descargos copia simple de una serie de pantallazos del sistema AC de su compañía demostrando así, la supuesta entrega del código SIM Lock al usuario para proceder a desbloquear el equipo 235 Sobre el particular, esta Delegatura considera lo siguiente: i) Respecto del usuario dueño de la línea [Datos de carácter reservado], concuerda esta Delegatura con el reporte del sistema AC de la investigada 236, donde se registra que el día 18 de agosto de 2011, el usuario finalizó satisfactoriamente el proceso de portación hacia la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Sin embargo, tal como reposa en el expediente, el día 22 de agosto de 2011, el usuario presentó denuncia ante la CRC manifestando que COMCEL le informó que requería de trámites adicionales al proceso portación, para obtener el desbloqueo de su equipo terminal 237. Así pues, no encuentra de recibo esta Delegatura las manifestaciones de la investigada, pues aun cuando COMCEL anexa el reporte del sistema AC donde se registra que el día 6 de septiembre de 2011 se entregó el código SIM Lock al usuario 238, lo cierto es que éste se le entregó tiempo después de haberse finalizado el proceso de portación y mediado una denuncia ante la CRC. ii) Respecto del usuario asociado a la línea [Datos de carácter reservado] 239 se presenta la misma situación señalada anteriormente, en la medida en que, el código SIM Lock fue entregado al usuario después de finalizado el proceso de portación y habiéndose radicado una denuncia ante la CRC, donde el usuario manifiesta que la investigada se niega a abrirle las bandas de su equipo celular 240. iii) En cuanto al usuario perteneciente a la línea [Datos de carácter reservado], la investigada aporta el registro del sistema AC donde se evidencia claramente que el usuario realizó un proceso de portación el día 24 de agosto de 2011.
Sin embargo, no se aporta el registro de la entrega del código SIM Lock, lo cual concuerda con las declaraciones del usuario en su escrito de denuncia presentado el día 9 de agosto de 2011, donde manifiesta lo siguiente 241: ?El día 29 de Julio de 2011 solicité a la compañía TIGO en Bogotá, la portabilidad numérica de la línea [Datos de carácter reservado], que en éste (sic) momento pertenece a COMCEL, y mi teléfono lo compré en prepago en K-tronix a un asesor de COMCEL, pero con la banda bloqueada por ellos.
De acuerdo con la ley, solicité la apertura de la banda a COMCEL, para poder realizar mi portación del número mencionado, y la compañía COMCEL no quiere realizar dicha labor, alegando que yo tengo una permanencia con ellos de un año, lo cual me parece absurdo en un teléfono en prepago, el cual compré con un valor total de contado y sin ningún subsidio.
Solicité a dicha compañía el supuesto contrato que firmé con ellos, pero no me lo suministraron (sic)?. Así pues, se reiteran dos aspectos: el primero de ellos es que de conformidad con la regulación vigente para la época de la presente denuncia, la sociedad COMCEL, estaba obligada a desbloquear el equipo terminal de un usuario solicitante del proceso de portación, lo cual fue desatendido.
El segundo de ellos, es que de acuerdo con lo manifestado por la quejosa, la información suministrada por COMCEL se fundamenta en la directriz impartida por la compañía en materia de apertura de bandas. En ese sentido, la Delegatura no comparte los argumentos presentados por la investigada en su escrito de descargos. En línea con lo anterior, esta Delegatura tuvo conocimiento de la denuncia presentada ante la CRC por el usuario asociado a la línea [Datos de carácter reservado], el día 12 de agosto de 2011, donde se evidencian nuevamente las prácticas de COMCEL, tendientes a impedir la migración del usuario de su red a través de la solicitud de requisitos que nada tienen que ver con las órdenes impartidas por la CRC.
El quejoso se pronunció en los siguientes términos: ?(.,.) quiero interponer un reclamo ante La Comisión de Regulación de Comunicaciones, ya que solicite el día 09/08/2011 la portación de mi número COMCEL [Datos de carácter reservado], operador Tigo, numero el cual se encuentra ya registrado con el ultimo operador mencionado pero que hasta el momento no he podido utilizar debido que en el Centro de Atención al Cliente de COMCEL de Cedritos no me quisieron facilitar el código de desbloqueo de SIM Lock del equipo celular (apertura de bandas) cuando lo solicite el día 11/08/2011 indicando, según ellos que el operador donante ( COMCEL ) no tenía la obligación de liberar el equipo original de la línea (sic) portada y por tanto debía esperar un año para llevar a cabo tal procedimiento.
En este momento no tengo servicio celular ya que el equipo original de la línea (sic) portada no me acepta la nueva sim card del operador receptor (tigo). el (sic) equipo celular fue comprado en plan prepago y por tal razón no genera ninguna cláusula (sic) de permanencia con el operador donante" 242 (se subraya). Nótese que una vez los usuarios finalizaban su proceso de portación, se encontraban impedidos para recibir los servicios de su nuevo operador, pues tal como se presentó en la denuncia anterior, COMCEL exigía a sus usuarios prepago, entre otros requisitos, un periodo de permanencia mínima en su red de doce (12) meses para proceder a abrir las bandas del equipo terminal.
Adicional a ello, en la denuncia que se relaciona a continuación el usuario bajo la modalidad prepago, manifiesta no haber logrado la apertura de las bandas de su equipo, aduciendo la misma causal señalada por los demás quejosos. Así lo indicó: ?Buenos días (sic), mi queja es contra el operador de telefonía (sic) celular COMCEL ya que inicie el proceso de portación (sic) de mi número (sic) telefónico (sic) y se están (sic) negando a liberar mi celular que fue comprado en prepago y no tiene más (sic) de un a?o (sic) con ellos, según (sic) entiendo no es limitante para la portabilidad? 243.
Al respecto, COMCEL se pronunció sobre el proceso de apertura de bandas solicitado por el quejoso, informando que tal como consta en el pantallazo que arroja el sistema AC, la solicitud fue radicada sin inconvenientes el 16 de agosto de 2011, sin que el usuario se haya presentado nuevamente para completar el proceso de liberación 244. En seguida se presenta la imagen del Sistema AC de la investigada.
Imagen No. 4 Pantallazo sistema AC de COMCEL asociado a la línea [ Datos de carácter reservado] Fuente: Información aportada por COMCEL obrante a folio 2014 del Cuaderno Reservado 7. La Delegatura considera conveniente pronunciarse sobre dos aspectos: el primero de ellos es que las declaraciones de COMCEL son parcialmente ciertas, lo son en la medida en que el día 16 de agosto de 2011 fue aceptada la solicitud de apertura de bandas del usuario.
Sin embargo, no es cierto que dicha solicitud haya sido ejecutada sin inconvenientes. Esto debido a que de acuerdo con las declaraciones del quejoso de fecha 13 de agosto de 2011, tres (3) días antes de la fecha indicada por COMCEL, al usuario se le informó que el proceso de apertura de bandas no podía ejecutarse por cuanto su línea prepago no llevaba más de un (1) año en la red de la investigada.
En ese sentido, para esta Delegatura la sociedad COMCEL no atendió el proceso de forma eficaz tal como lo dispone la regulación, porque de haberlo hecho, el usuario no habría visto necesario interponer una denuncia ante la CRC. Por otra parte, llama la atención de esta Delegatura el mensaje consignado en el sistema AC de COMCEL, el cual se transcribe a continuación: ?Se registró la solicitud, en 8 días se le entregará el código de desbloqueo?.
Así pues, en los eventos en que la sociedad investigada accedía a la entrega del código SIM Lock, el usuario portado debía desplazarse nuevamente al CAC de COMCEL 8 días después de la fecha en que presentó su solicitud para recibir el código de desbloqueo 245. Lo anterior claramente perjudica al usuario quien no solo se ve incurso en un trámite innecesario, sino también debe enfrentar la suspensión del servicio de telecomunicaciones por el tiempo que tarda dicha solicitud.
En línea con lo anterior, esta Delegatura conoció el caso un usuario quien manifestó que por instrucciones de COMCEL, el proceso de apertura de bandas, tardaría ocho (8) días 246. Al respecto, la Investigada se pronunció en los siguientes términos: ?Respecto del señor [Datos de carácter reservado], cuya comunicación se transcribe a folio 28 de la resolución 36655 de 2012, se aclara que la propia SIC, mediante Resolución 9572 de 2012 archivó la investigación que estaba dirigida a determinar si COMCEL presuntamente había impedido la portación del usuario a otro operador (?)? 247.
Si bien es cierto que como se afirma, aquella actuación administrativa terminó con una resolución de archivo, en la parte final de los considerandos se dispuso lo siguiente en cuanto a las bandas del equipo terminal del quejoso: ?No obstante lo anterior, del análisis de los hechos narrados, esta Dirección observa que la sociedad investigada pudo haber desconocido lo dispuesto en el artículo 105 de la Resolución CRC 3066 de 2011 modificado por el artículo 8° de la Resolución CRC 3136 de 2011 en materia de equipos terminales, puesto que tal y como dicha norma lo consagra, una vez solicitada por el usuario la apertura de bandas de un equipo, el proveedor del servicio debe proceder a atenderla de forma inmediata, motivo por el cual y evidenciando que le fue informado que dicho proceso tomarla 8 días tal y como se constata a folio 53 del diligenciamiento, esta Entidad ordenará la apertura de investigación sobre este hecho ? (se subraya).
De lo anteriormente transcrito, es claro que se advierte un manifiesto incumplimiento de la investigada en proceder con la apertura de las bandas en los términos previstos en la regulación, lo que condujo a que esta Entidad ordenara el inicio de una actuación administrativa tendiente a establecer la alegada infracción. En efecto, sin bien es cierto que en la referida actuación administrativa se exoneró a COMCEL en lo atinente a la supuesta cláusula de permanencia, nótese que fue con ocasión de la evidencia aportada por la misma investigada, que se determinó que ésta fijaba términos extemporáneos para abrir las bandas.
Del análisis anterior, se desprende que las prácticas de COMCEL van más allá de la sola afectación del usuario portado, en la medida en que también perjudican a los demás proveedores que en su calidad de receptores, quienes no pueden ofrecer el servicio de TMC a sus nuevos abonados en razón al bloqueo de sus equipos. Aunado a lo anterior, esta Delegatura no encuentra justificación para que la investigada se tome ocho (8) días en la entrega del código SIM Lock si éstos han sido previamente entregados por el fabricante del celular junto con los despachos de equipos bloqueados.
Así lo manifestó el señor WILLIAM DARÍO SÁNCHEZ SÁNCHEZ en su calidad de ACCOUNT MANAGER de la sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA 248: " Pregunta: ¿En caso que un usuario quisiese desbloquear un equipo terminal, ustedes suministraban algún mecanismo para que esto lo pudiera realizar el operador? Respuesta: Sí, generalmente desde toda la vida de negociación con el operador -antes de esta norma-, se debía entregar mandatoriamente los códigos de desbloqueo.
Este listado de códigos de desbloqueo iba linkeado con el número serial, el IMEI, en realidad el IMEI es el encargado de determinar cuál es el número de desbloqueo, y se entregaba esta lista. Con esta lista, cualquier cliente o usuario que quisiera desbloquear su equipo, podía hacerlo sin ningún problema". En línea con lo anterior, a continuación se presenta el correo electrónico enviado el 2 de noviembre de 2011, por el señor JORGE ENRIQUE POTES GONZÁLEZ asesor de la CRC, a los funcionarios del Área Control Portabilidad de COMCEL, donde les informa que requiere conocer el estado de la solicitud de apertura de bandas presentada por la compañía [Datos de carácter reservado]. ? De: Jorge Enrique Potes González [mailto:jorge.potes@crcom.qov.co] Enviado el: miércoles, 02 de noviembre de 2011 16:20 Para: Piedad Ximena Bastidas Ardila;
Carlos Humberto Ramírez Chaux CC: Juan Manuel Medaño Aramburo; Andrés Caro Asunto: Fwd: Problema de portabilidad líneas Deltagas S.A. 830.126.628-8 [Datos de carácter reservado] (?) 249. La sociedad COMCEL, al día siguiente de la presentación de la solicitud, da contestación al correo electrónico anexando los códigos de desbloqueo de las líneas incursas en el proceso de portación. Así lo reportó: Imagen No. 5 Correo electrónico enviado por el señor JUAN HOVER GONZÁLEZ CHACÓN, funcionario de COMCEL [Datos de carácter reservado] ? 250 Al respecto, es preciso realizar las siguientes consideraciones: En primer lugar, en el archivo adjunto aportado por el señor JORGE ENRIQUE POTES GONZÁLEZ, se relacionan la totalidad de líneas que requieren ser desbloqueadas, junto con el IMEI 251 y la marca del equipo asociado.
En la tabla que se presenta a continuación, se ejemplifican tales variables: Tabla No. 11 Archivo adjunto del citado correo electrónico N. CELULAR IMEI EQUIPO [Datos de carácter reservado] [Datos de carácter reservado] NOKIA 5130 [Datos de carácter reservado] [Datos de carácter reservado] NOKIA 5130 [Datos de carácter reservado] [Datos de carácter reservado] NOKIA 5130 Fuente: Diseño SIC, información obrante a folio 156 del Cuaderno Reservado 5.
De manera que, de la información aportada por el solicitante, a la investigada le fue suficiente para obtener los códigos de desbloqueo y suministrarlos en un lapso menor a un día calendario. Así pues, llama la atención de esta Delegatura que ante la solicitud presentada por el asesor de la CRC, la sociedad investigada no tuvo reparo en aportar los códigos de desbloqueo sin exigir ninguno de los requisitos que conforme las directrices de COMCEL y las denuncias de los quejosos, debían cumplir los usuarios solicitantes del desbloqueo de bandas.
En ese sentido, el señor JEAN FRANÇOIS HENO en su calidad de Representante Legal de la sociedad NOKIA COLOMBIA S.A. manifestó lo siguiente 252: " Pregunta: adicional al SIM Look, ¿hay algún aspecto adicional que requiere el operador para desbloquear un dispositivo móvil? Respuesta: que yo sepa no, o sea, no". De modo que, para esta Delegatura es contundente que los requisitos exigidos por COMCEL a los usuarios que solicitan el desbloqueo de su equipo terminal, son técnicamente innecesarios, pues además de no estar contemplados en la regulación, son mecanismos utilizados por la investigada para impedir que los usuarios cumplan el fin último de la Portabilidad Numérica, esto es, la efectiva prestación del servicio de telecomunicaciones en la red del Proveedor Receptor.
Adicional a ello, nótese que COMCEL está en capacidad de realizar la gestión del desbloqueo del equipo terminal en un periodo inferior al contemplado, pues tal como se Indicó anteriormente, en el sistema informático de la investigada reposan los códigos suministrados por el fabricante de los celulares. El señor WILLIAM DARÍO SÁNCHEZ SÁNCHEZ en su calidad de ACCOUNT MANAGER de la sociedad LG ELECTRONICS se pronunció respecto del tiempo que tarda el proceso de apertura de bandas así 253: " Pregunta: ¿Cuánto tiempo dura el proceso de desbloqueo del dispositivo? Respuesta: El tiempo de desbloqueo es mínimo.
Yo creo que no gasta más de treinta segundos, veinte segundos." En esos términos, el señor JEAN FRANÇOIS HENO en su calidad de Representante Legal de la sociedad NOKIA COLOMBIA S.A. manifestó lo siguiente 254: ? Pregunta: ¿tiene usted conocimiento aproximadamente cuánto tiempo tarda desbloquear un dispositivo móvil? Respuesta: no tengo tiempos, pero entiendo que es relativamente rápido no tengo tiempos para proporcionarle, pero se desbloquea con un código lo que tarde introducir un código ?.
Por otro lado, se evidencia que el proceso de desbloqueo del equipo terminal puede realizarse sin necesidad de llevar los equipos celulares físicamente al CAC de COMCEL, pues tal como se observa en el correo electrónico analizado, la investigada está en capacidad de suministrar el código SIM Lock al usuario, para que posteriormente, sea éste quien lo introduzca en su equipo terminal.
En esos términos, la Delegatura no encuentra de recibo las exigencias infundadas que COMCEL les impone a los usuarios para adelantar el proceso de apertura de bandas. A continuación, se presenta la denuncia de una persona jurídica, quien aduce la imposibilidad de adelantar dicho proceso, por cuanto COMCEL le exige llevar consigo los equipos a desbloquear físicamente: ?( ) somos una empresa que estamos haciendo tramite (sic) de portabilidad de COMCEL para Movistar, pero en COMCEL no nos reciben la solicitud de apertura de bandas de los equipos sino llevamos los equipos de manera física (sic) a un centro de servicios, dado que son 7 líneas (sic) y no todos están (sic) en Bogotá (sic), nos resulta muy difícil llevarlos y quedarnos un día (sic) o varios sin servicio telefónico (sic).
En Movistar me dieron su correo, para solicitarle nos de (sic) una guia (sic) de como (sic) hacer para que COMCEL (sic) haga el procedimiento, ya que según ellos nos dicen por ley debe hacerse sin llevar los equipos ya que en la carta relacionamos los Numero (sic) Imei? 255. Concuerda esta Delegatura con las manifestaciones del quejoso, pues tal como se evidenció en el correo analizado, COMCEL entregó los códigos SIM Lock con la información que le fue suministrada por el usuario, dentro de la cual no se contemplaba la entrega física de los equipos terminales.
Para esta Delegatura el bloqueo de las bandas se constituye en una limitante para adelantar los procesos de portabilidad. En efecto, contar con las bandas cerradas es claramente una barrera de acceso al ejercicio del derecho de portarse, en la medida en que al no disponerse de otro dispositivo terminal, o, simplemente desear hacerlo con el mismo que tenía activado en la red Donante, el proceso de portación no puede culminar exitosamente.
En esos términos, el señor WILLIAM DARÍO SÁNCHEZ SÁNCHEZ en su calidad de ACCOUNT MANAGER de la sociedad LG ELECTRONICS se pronunció en diligencia de testimonio 256: " Pregunta: ¿Considera que tiene incidencia en esos procesos de portabilidad o de portación el hecho de que un equipo terminal cuente con las bandas cerradas o abiertas? Respuesta: Sí, si están las bandas cerradas va a ser difícil para que el usuario pueda operar en otro operador.
Tiene que tener las bandas abiertas para poder operar. Esa es la incidencia ". Así pues, del análisis realizado a lo largo del presente numeral, esta Delegatura puede evidenciar claramente el efecto obstructivo que generó la directriz impartida por COMCEL a sus CAC, en el sentido de imponer requisitos excesivos e infundados a los usuarios que requerían de la apertura de sus bandas para finalizar el proceso de portación y migrar hacia la red de sus competidores. 9.1.2.3.
De la comercialización de equipos terminales con bandas bloqueadas Tal como se evidenció en el numeral anterior, en los primeros meses de entrada en vigencia de la PNM, se generaron una serie de denuncias por parte de usuarios quienes manifestaron que el proceso de apertura de bandas se estaba convirtiendo en una limitante para finalizar satisfactoriamente el proceso de portación. La situación fue tal, que el propio regulador debió intervenir a través de la expedición de la Resolución CRC No. 3136 del 26 de septiembre de 2011, por medio de la cual se modificó el artículo 105 de la Resolución No. CRC 3066 de 2011 el cual dispone: " Los proveedores de servicios de comunicaciones no podrán bloquear o restringir, en ningún caso, el uso de los equipos terminales en redes distintas a las suyas.
Parágrafo. - Los usuarios que a la fecha de entrada en vigencia del presente artículo, cuenten con un equipo terminal activado bloqueado o restringido, podrán solicitar a su proveedor de servicios de comunicaciones el desbloqueo de dichos terminales. Dicha solicitud deberá ser atendida de forma inmediata por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, sin que medie ninguna clase de requisitos adicionales a la manifestación del usuario ? (se subraya).
En primer lugar, la regulación ordena a todos los proveedores de servicios de comunicaciones suspender la comercialización de equipos terminales bloqueados a partir del 1 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la citada regulación. En segundo lugar, en atención a los hechos apreciados por el regulador se optó por eliminar cualquier requisito para la apertura de las bandas de los equipos terminales, habida consideración de la importancia de contar con un equipo desbloqueado para ser activado en cualquier red. Por consiguiente, cualquier usuario que a partir del 1 de octubre del 2011, cuente con su equipo terminal bloqueado puede solicitar el código SIM Lock ante su operador de TMC, sin que medie ningún tipo de requisito diferente a la manifestación del mismo.
Adicional a ello, nótese la imperatividad de la norma sub examine al preceptuar la inmediatez con la que debe atender el proveedor de servicios de comunicaciones la solicitud de desbloqueo, o sea, el requerimiento debe ser atendido enseguida y sin tardanza 257. Así pues, a partir del 1 de octubre de 2011, de acuerdo con las disposiciones normativas, COMCEL se encontraba obligada a comercializar sus equipos terminales con las bandas desbloqueadas, además de atender de forma inmediata una solicitud de apertura de bandas sin que medie ninguna clase de requisito adicional a la manifestación del usuario.
Sobre la comercialización de equipos terminales desbloqueados, es preciso informar que cada una de las especificaciones técnicas del dispositivo móvil, incluido el SIM Lock, son determinadas previamente por la sociedad COMCEL. Al respecto, el señor JEAN FRANÇOIS HENO en su calidad de Representante Legal de la sociedad NOKIA COLOMBIA S.A. informó 258: " Pregunta: ¿las características técnicas de los equipos se encuentran contenidas en las órdenes de compras? Respuesta: las características técnicas de los equipos están aclaradas a los clientes, hay unas ofertas comerciales que realizamos con ellos que tiene las características técnicas de los productos porque se los comunicamos aparte ( )".
Del mismo modo, la señora ADRIANA MARCELA CHARRY ESCOBAR, en su calidad de ACCOUNT MANAGER de la sociedad ALCATEL se pronunció en los siguientes términos 259: ?Pregunta: ¿ COMCEL tiene algún tipo de instrucciones o de injerencia en la manufacturación de esos productos? Respuesta: Ellos nos solicitan los productos con unas características especiales para cada producto, es decir, ellos escogen tanto el software como el hardware que va a tener el equipo, nos indican dentro de su solicitud cuáles son las características del producto que quieren".
En ese sentido, los fabricantes manifestaron que en el mes de octubre de 2011, la sociedad COMCEL les informó que con ocasión de la regulación proferida por la CRC, las órdenes de compra de equipos terminales debían traer las bandas desbloqueadas 260. Adicional a ello, obra en el expediente, los correos electrónicos enviados el día 4 de octubre de 2011, por JUAN GUILLERMO PINEROS SUÁREZ, Gerente de Compras de Terminales de COMCEL al señor JUAN PABLO DUQUE, Ejecutivo de Cuenta de COMCEL de la sociedad NOKIA COLOMBIA S.A. por medio del cual hace referencia a la nueva regulación en materia de apertura de bandas 261: ? De: Juan Guillermo Pineros Suarez Enviado el: Martes, 04 de Octubre de 2011 12:18 p.m. Para: Juan Pablo Duque (juan.duque@nokia.com): ?german.escallon@nokia.com?;
(Gabriel.Lovera@nokia.com) CC: Ana Patricia Sanabria Higuera; Andrés Carlesimo Rey; Carmen Liliana Valdivieso Sierra; María Victoria Fernández Gensini; Ricardo Quintero Davila; Edna Mónica Acevedo Córdoba Asunto: Simlock y Regulación Estimados Señores, [Datos de carácter reservado] (?)? (Resaltado dentro del texto original)?. Horas después, el señor JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ, envía el siguiente correo electrónico 262: ? From: ext Juan Guillermo Pineros Suarez [mailto:jpineros @ COMCEL.com.co] Sent: Tuesday, October 04, 2011 2:35 PM To: Duque Juan (Nokia-M/Bogota);
Escallon Germán (Nokia-M/Bogota); Lovera Gabriel (Nokia-M/Bogota) Cc: Ana Patricia Sanabria Higuera; Andrés Carlesimo Rey; Carmen Liliana Valdivieso Sierra; María Victoria Fernández Gensini; Ricardo Quintero Davila; Edna Mónica Acevedo Córdoba Subject: RE: Simlock y Regulación [Datos de carácter reservado]? (se resalta). Nota esta Delegatura que el día 4 de octubre de 2011 a las 12:18 pm, la sociedad COMCEL informó a los fabricantes de equipos celulares, que el día 1 de octubre de 2011 había entrado en vigencia la Resolución CRC No. 3136 del 26 de septiembre de 2011, por medio de la cual, se prohíbe la comercialización de equipos terminales bloqueados.
Sin embargo, horas después, el señor JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ les solicita hacer caso omiso a las citadas especificaciones hasta nueva instrucción. En línea con lo anterior, a continuación se presenta un correo electrónico enviado el 5 de octubre de 2011, por la doctora HILDA MARÍA PARDO HASCHE en su calidad de Vicepresidente Jurídica de COMCEL a algunos funcionarios de la compañía, entre ellos, el Presidente de la misma, JUAN CARLOS ARCHILA CABAL, donde se imparten las respectivas directrices respecto de la apertura de bandas con ocasión de la expedición de la nueva regulación así: ? De: Hilda María Pardo Hasche Enviado el: Miércoles, 05 de Octubre de 2011 10:13 a.m. Para: Carlos Mario Gaviria Castellanos;
Andrés Carlesimo Rey; Giovani Mancilla Gaona; Ana María Quintana Lucas; María Victoria Fernández Gensini; JOSÉ Orlando Peralta Tocarruncho; Lina Patricia Oyaga Lados; María Del Pilar Cuellar Santos; Viviana Jiménez Valencia CC: Juan Carlos Archila Asunto: Señores las siguientes son las indicaciones para efectos de la apertura de bandas ?[Datos de carácter reservado]? 263 (se subraya y resalta) Llama la atención de esta Delegatura las directrices impartidas por la señora HILDA MARIA PARDO HASCHE, pues a través del análisis de cada una de las disposiciones regulatorias que habían entrado en vigencia tan solo cuatro (4) días antes, determina el mecanismo para obviar la normatividad proferida por la CRC en materia de desbloqueo de equipos terminales.
En primer lugar, aun cuando la regulación determina que el proceso de apertura de bandas debe realizarse sin que medie ninguna clase de requisitos adicionales a la simple manifestación del usuario, la sociedad COMCEL persiste en la práctica ejecutada con antelación a la entrada en vigencia de la citada resolución, en el sentido de exigirle al usuario requisitos adicionales tales como la factura de compra a su nombre y la titularidad de la línea.
Tal como se indicó en el acápite anterior, los requisitos impuestos por la investigada a los usuarios que solicitan el desbloqueo de su equipo terminal, van en contra de las disposiciones de la CRC, en detrimento del usuario y del mercado en general, pues si bien la PNM se implementó en el país como un mecanismo que impulsaría la competencia en el mercado de ? Voz Saliente Móvil?, las prácticas de COMCEL han generado efectos anticompetitivos en el mercado.
En segundo lugar, nótese que las disposiciones impartidas por la CRC respecto de la comercialización de equipos terminales con bandas desbloqueadas, fueron desatendidas en su totalidad por la investigada, pues según las directrices de la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, el Área de Mercadeo era quien debía determinar cuántos equipos se compraban con bandas abiertas y cuantos con SIM Lock, esto es, bloqueado.
Lo anterior, evidentemente se contradice con las manifestaciones hechas por la investigada en su escrito de descargos, donde advierte lo siguiente 264: ? COMCEL ( ) ha dado todas las instrucciones necesarias para vender sus equipos con las bandas abiertas ( )? 265. Por otro lado, es aún más reprochable que la sociedad COMCEL, pase por alto la regulación y utilice el bloqueo del equipo terminal dentro de sus estrategias comerciales, pues tal como se observa, al usuario le ofrecen dos opciones: el equipo bloqueado con subsidio y cláusula de permanencia, y el equipo desbloqueado sin subsidio y con cláusula de permanencia. En ese sentido, COMCEL influye en las decisiones de los usuarios, pues tomando en consideración el precio de los equipos como una de las variables fundamentales en la elección del consumidor, éste se inclinará por adquirir el equipo terminal bloqueado pero con subsidio y cláusula de permanencia, en lugar de acceder al equipo desbloqueado sujeto al pago de la totalidad del precio contra su entrega.
Sin embargo, erróneamente la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE manifiesta en el punto 2A del citado correo, que es el usuario quien a libre elección deberá solicitar el equipo terminal bloqueado o desbloqueado, y al parecer en aras de eximir responsabilidades, ordena que se deje constancia en dicha solicitud, que COMCEL le ofreció al usuario el equipo con bandas abiertas, sin indicarse que el desbloqueo del equipo terminal estaba sujeto a características adiciones del plan adquirido.
Así pues, el actuar de COMCEL genera nuevamente la barrera de acceso relativa al bloqueo de los equipos terminales durante el proceso de portación, la cual pretendía ser eliminada en su totalidad por la CRC, mediante la expedición de la Resolución No. 3136 del 26 de septiembre de 2011. En consecuencia, tal como se ha indicado a lo largo del presente Informe Motivado, dicha conducta no solo afecta a los usuarios, sino también a los competidores de la investigada, quienes ven frustradas sus estrategias comerciales para atraer clientes en el marco de la PNM.
En tercer lugar, la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, pasando por alto nuevamente la regulación, se pronunció respecto del stock de equipos bloqueados que aún posee la compañía en el sentido de continuar con la venta de éstos hasta agotar los inventarios, para luego, realizar nuevos pedidos con bandas abiertas y cerradas según las proyecciones de comercial.
Al respecto, esta Delegatura solicitó información a COMCEL, respecto del stock de equipos que reposan en las bodegas de la compañía desde septiembre de 2011 a enero de 2013 266. A continuación se presenta el comportamiento de dicha variable: Gráfico No. 2 Stock de equipos terminales de COMCEL (septiembre 2011- enero 2013) [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a Folio 2014 del Cuaderno Reservado 7.
De acuerdo con el gráfico anterior, esta Delegatura observa que el último trimestre es el periodo del año donde el stock de equipos terminales de la sociedad COMCEL aumenta significativamente. Dicho comportamiento es apenas lógico, pues las festividades de fin de año, traen consigo el incremento en las ventas de todo tipo de bienes y servicios, incluidos los equipos terminales.
Al respecto, el señor WILLIAM DARÍO SÁNCHEZ SÁNCHEZ en su calidad de ACCOUNT MANAGER de LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA manifestó lo siguiente 267: ? Pregunta: ¿Existen meses identificados donde el volumen de compra de equipos celulares aumenta? Respuesta: En los meses o en los periodos en las que son seasonabilities, como madres o campañas de navidad.
Ahí se nota que se aumenta la solicitud de pedidos. Antecitos de la seasonability, por ejemplo lo que es marzo o abril, en abril se incrementa mucho más para preparar lo que son las campañas de madres y padres y lo que puede ser octubre, noviembre, se incrementa para lo que puede ser navidad?. Por otro lado, se recuerda que la medida regulatoria proferida por la CRC por medio de la cual se prohíbe la comercialización de equipos terminales bloqueados, entró en vigencia el 1 de octubre de 2011, justo para Inicios del periodo en que el stock de equipos terminales de la sociedad investigada aumentó significativamente.
Al respecto, esta Delegatura tuvo conocimiento que a partir del 1 de octubre de 2011 y hasta el 31 de febrero de 2012, los principales proveedores de equipos terminales de COMCEL, le despacharon un elevado porcentaje de equipos terminales bloqueados. En la tabla que se presenta a continuación se relacionan las cantidades señaladas por cada fabricante: Tabla No. 12 Despachos a COMCEL de equipos terminales bloqueados según fabricante (octubre 2011- febrero 2012) [Datos de carácter reservado] Fabricante Oct-11 Nov-11 Dic-11 Ene-12 Feb-12 Total LG SONY MOBILE ALCATEL NOKIA Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folios 1891 a 1893 del Cuaderno Reservado 1,2183 a 2198, 2207 y 2246 del Cuaderno Reservado 10.
De la tabla anterior, esta Delegatura observa que a partir de la entrada en vigencia de la citada regulación, la sociedad COMCEL adquirió [Datos de carácter reservado] equipos terminales bloqueados de las compañías enunciadas. Al respecto, esta Delegatura se permite realizar las siguientes consideraciones: En primer lugar, de acuerdo con las declaraciones de los fabricantes de equipos celulares, muchos de estos equipos correspondían a órdenes de compras realizadas por COMCEL con antelación a la entrada en vigencia de la regulación y por ende, se encontraban en proceso de entrega con bandas bloqueadas.
Así lo manifestó la señora ADRIANA MARCELA CHARRY ESCOBAR, en su calidad de ACCOUNT MANAGER de la sociedad ALCATEL ONE TOUCH 268: ? Pregunta: ¿Una vez que se emitió este correo electrónico por parte de COMCEL, ustedes continuaron distribuyendo equipos bloqueados? Respuesta: ( ) en el mismo instante que nos hicieron el requerimiento, se inicia el proceso de coordinación con la fábrica, sin embargo ya hay en existencias equipos, hay en tránsito equipos que vienen viajando, hay en inventarios del operador equipos nuestros que tienen ese bloqueo, entonces inmediatamente no podía ser porque va había inventarios, va venían equipos en tránsito, se emitió la regulación a la fábrica diciéndole que íbamos a tener ese cambio, y fue un proceso que se llevó a cabo después de esa fecha" (se subraya).
Al respecto, considera esta Delegatura que independientemente de que los equipos terminales bloqueados correspondan a órdenes de compra realizadas con antelación a la entrada en vigencia de la citada regulación, lo cierto es que en aras de dar cumplimiento a la misma, la sociedad COMCEL se encontraba posibilitada para abrir las bandas de los equipos terminales bloqueados antes de ser comercializados en el mercado y puestos al servicio del usuario.
En el siguiente numeral, esta Delegatura se pronunciará respecto de las evidencias recaudadas por la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de esta Superintendencia en las visitas realizadas a un CAC de COMCEL. Sobre la posibilidad que tiene COMCEL para desbloquear equipos terminales despachados con bandas bloqueadas, el Representante Legal de NOKIA COLOMBIA S.A. se manifestó en los siguientes términos 269: " Pregunta: ¿Pero para todos los despachos que realizaron antes de la entrada en vigencia de la regulación? Respuesta: Para todos los despachos que hicimos, entregamos herramientas que permiten desbloquear los equipos y la persona que puede hacer este desbloqueo es únicamente el cliente en este caso COMCEL es decir independientemente que el despacho o que haya habido despachos en octubre o en noviembre con bandas cerradas se pueden desbloquear manualmente uno por uno".
( ) Pregunta: Precisamente, de acuerdo a lo que usted indica sobre los kits de desbloqueo o las herramientas que se le entregaban al operador frente a esos equipos que estaban en stock después del primero de octubre, ¿ COMCEL hubiera podido abrir las bandas o desbloquearlos para poder cumplir? Respuesta: Manualmente si pueden desbloquear los equipos, todos los equipos que entregamos son desbloqueados".
En segundo lugar, llama la atención de esta Delegatura que de acuerdo con las declaraciones de los fabricantes de equipos celulares, la configuración de software relacionada con el desbloqueo de equipos terminales tarda aproximadamente siete (7) semanas 270. Al respecto, se presenta el siguiente correo electrónico del 25 de octubre de 2011 enviado por el señor JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ Gerente de Compras de Terminales de COMCEL, al señor JUAN PABLO DUQUE Ejecutivo de Cuenta de COMCEL de la sociedad NOKIA COLOMBIA S.A. por medio del cual, tardíamente entrega las instrucciones respecto de las órdenes de compra de equipos terminales 271: ? From: ext Juan Guillermo Pineros Suarez [mailto-pineros@ COMCEL.com.co] Sent: Tuesday, October 25, 2011 5:55 PM To: Duque Juan (Nokia-M/Bogota);
Escallon Germán (Nokia-M/Bogota); Lovera Gabriel (Nokia-M/Bogota) Cc: Ana Patricia Sanabria Higuera; Andrés Carlesimo Rey; Carmen Liliana Valdivieso Sierra; María Victoria Fernández Gensini; Ricardo; Quintero Dávila; Edna Mónica Acevedo Córdoba Subject: RE: Simlock y Regulación [Datos de carácter reservado] (?) [Datos de carácter reservado]? (resaltado dentro del texto original).
Al respecto, el señor JUAN PABLO DUQUE ejecutivo de cuenta de COMCEL de la sociedad NOKIA COLOMBIA S.A. da contestación a dichas instrucciones en los siguientes términos 272: " De: juan.dugue @ nokia.com [mailto: iuan.dugue @ nokia.com] Enviado el: viernes, 28 de Octubre de 2011 05:56 p.m. Para: Juan Guillermo Pineros Suarez; German.escallon @ nokia.com;
Gabriel.Lovera @ nokia.com CC: Ana Patricia Sanabria Higuera; Andrés Carlesimo Rey; Carmen Liliana Valdivieso Sierra; María Victoria Fernández Gensini; Ricardo Quintero Dávila; Edna Mónica Acevedo Córdoba; oswaldo.santana @ nokia. com Asunto: RE: Simlock y Regulación [Datos de carácter reservado]? La sociedad COMCEL obviando las directrices impartidas por la CRC y el tiempo requerido por los fabricantes para modificar el software atinente al desbloqueo de equipos terminales, realizó órdenes de compra de equipos bloqueados a la sociedad NOKIA COLOMBIA S.A. en aras de aumentar el stock de equipos para el último trimestre del año. A continuación se presentan tales cantidades: Tabla No. 13 Despachos a COMCEL de teléfonos bloqueados marca NOKIA en vigencia de la regulación [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folios 2183 a 2198 del Cuaderno Reservado 10.
De acuerdo con las directrices de la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, la sociedad COMCEL solicitó equipos terminales bloqueados en contravención con las disposiciones regulatorias de la CRC. Adicional a ello, encuentra esta Delegatura que la sociedad investigada aumentó los pedidos de equipos terminales bloqueados para los últimos meses del año 2011, pues tal como se indicó anteriormente, son los meses comercialmente más atractivos.
En este orden de ideas, de las consideraciones realizadas en el presente numeral, así como de todas las pruebas adicionales que obran en el expediente, encuentra esta Delegatura que la sociedad COMCEL, comercializa equipos terminales con bandas bloqueadas, violando la regulación vigente en materia de apertura de bandas y afectando una vez más, la dinámica de los procesos de PNM, pues tal como se ha informado en los numerales anteriores, la migración de la línea telefónica no finaliza con éxito si el equipo terminal se encuentra con las bandas bloqueadas. 9.1.2.4.
El efecto de la directriz de COMCEL respecto de la comercialización de equipos con bandas bloqueadas Aunado a lo anterior, en el curso de la presente actuación administrativa, esta Delegatura advirtió que la problemática referente con el bloqueo de las bandas de los equipos terminales, también fueron puestas de conocimiento por parte de clientes de COMCEL ante la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de esta Superintendencia, razón por la cual, se requirió a dicha Dirección, a fin de que allegara con destino a esta investigación las decisiones administrativas adoptadas en el marco de las actuaciones adelantadas a la sociedad COMCEL 273.
A continuación, se hace una breve relación de los supuestos de hecho en que se fundaron las quejas, así como las resoluciones administrativas a través de las cuales se resolvieron dichas denuncias: Tabla No. 14 Actuaciones adelantadas por la Dirección Comunicaciones de esta Superintendencia en materia de apertura de bandas Resolución Hechos Multa 20851 del 30 de marzo de 2012 COMCEL solicitaba requisitos no previstos en la regulación para la apertura de bandas tales como: la exhibición de la factura de compra, que el equipo terminal no se encontrara reportado como robado o perdido, que el dispositivo móvil fuera adquirido con posterioridad a la entrada en vigencia de la regulación, o, que el trámite de desbloqueo tardaría ocho (8) días hábiles. $113.340.000 38493 del 26 de junio de 2012 Se acumuló a la actuación administrativa una serie de quejas presentadas por usuarios de COMCEL, en las que denunciaban los siguientes hechos: venta de equipos bloqueados y no atención de la solicitud de apertura; entrega del equipo en reposición bloqueado; venta de equipos bloqueados y solicitud de entrega del equipo terminal para desbloquearlo $283.350.000 7501 del 26 de marzo de 2012 Venta de equipo terminal Samsung Galaxy II, sin las bandas abiertas y a pesar de haberse solicitado en reiteradas oportunidades su desbloqueo no se le dio trámite a la solicitud. $17.001.000 27826 del 30 de abril de 2012 Solicitud de apertura de bandas de un equipo terminal Samsung Star II, sin obtener respuesta. $170.010.000 27702 del 30 de abril de 2012 Solicitud de apertura de bandas e imposición de requisitos no previstos en la regulación. $17.001.000 57675 del 28 de septiembre de 2012 Se acumuló a la actuación administrativa una serie de quejas presentadas por usuarios de COMCEL, en las que denunciaban la venta de los equipos terminales con las bandas cerradas y no atención Inmediata de la apertura $453.360.000 Fuente: Diseño SIC, información obrante a folios 1762 y 1763 del Cuaderno Reservado 7.
A su turno, la Dirección que impuso las anteriores sanciones, adelantó de oficio el día 25 de noviembre de 201, una diligencia de inspección a la sociedad COMCEL en sus instalaciones de la [Datos de carácter reservado], Bogotá, donde advirtió que dicha compañía incumplía lo dispuesto en artículo 105 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011 274 Lo anterior, debido a que encontró que los dispositivos terminales en stock para su comercialización se encontraban con las bandas bloqueadas, se le repuso un equipo terminal a un usuario con Sím Lock y la apertura de bandas se hacía únicamente a petición del usuario.
Así las cosas, y surtido el trámite que en derecho corresponde, a través de la Resolución No. 75145 del 22 de diciembre de 2011 275, le impuso a COMCEL una multa por $16.068.000, la cual fue confirmada por la Resolución No. 22964 del 19 de abril de 2012 276 en la cual se resolvió el recurso de reposición y la Resolución No. 65077 del 20 de octubre de 2012 277, que resolvió el recurso de apelación. Las evidencias recaudadas en las citadas visitas administrativas de inspección a un CAC de COMCEL, se relacionan estrechamente con la directriz impartida por la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, quien ordenó continuar con la comercialización de los equipos terminales bloqueados aun cuando las normas regulatorias ordenaban lo contrario.
Así pues, tal como se indicó en el numeral anterior, se reitera que en el evento en que la sociedad investigada hubiese tenido la intención de cumplir a cabalidad con la regulación proferida por la CRC, podía haber realizado el proceso de desbloqueo de los equipos terminales introduciendo el código SIM Lock uno a uno antes de ser comercializados, o, entregándole al usuario el código de desbloqueo junto con el equipo terminal al momento de la compra.
Sobre las anteriores actuaciones administrativas, manifiesta la investigada lo siguiente en su escrito de descargos: ?Respecto de las Resoluciones citadas, se aclara que las 72145 de 2011, 17501 de 2012, 20851 de 2012, 27702 de 2012, 27826 de 2012 y 22964 de 2012, no se encuentran aún en firme, y por lo tanto, ni los hechos objeto de las mismas, ni la calificación jurídica de éstos se encuentran demostrados.
Consecuentemente, dichas resoluciones no pueden tenerse como prueba de ningún hecho? 278. Frente al particular, la Delegatura pone de presente lo siguiente: en primer lugar, una vez revisados los archivos de esta Superintendencia, se encuentra que la Resolución No. 72145 de 2011 quedó en firme al ser resuelto el recurso de reposición a través de la Resolución No. 22964 del 19 de abril de 2012 y el de apelación en la Resolución No. 65077 del 30 de octubre de 2012, en el sentido de confirmar la primera.
Así las cosas, y según lo previsto en el numeral 2 del artículo 62 del Decreto 01 de 1984 279, es claro que tanto la Resolución No. 72145 de 2011 como la Resolución No. 22964 de 2012, se encuentran en firme y revestidas de los atributos de ejecutividad y ejecutoria propios de esta clase de actos administrativos. Por todo lo anterior, no se comparten las apreciaciones hechas por la investigada respecto de las pruebas y su calificación jurídica, así como los hechos en que se basaron estas investigaciones, por cuanto hasta el presente, no han perdido vigencia. Ahora bien, en segundo lugar y en lo atinente a las Resoluciones No. 17501, 20851, 27702 y 27826, todas del año 2012, si bien es cierto que no se han resuelto los recursos interpuestos en la vía gubernativa, es equívoco afirmar como, lo hace la investigada que: ? ( ) ni los hechos objeto de las mismas, ni la calificación jurídica de éstos se encuentran demostrados ? habida cuenta de la existencia de una actuación administrativa con resultado sancionatorio -a lo sumo en su primera fase- en donde se encontró probada la infracción sistemática a las disposiciones normativas que prohíben la comercialización de equipos terminales con las bandas cerradas.
En esos términos, y en aras de la claridad, se le indica a la investigada que en la presente actuación administrativa no se están reevaluando los supuestos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento a la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones para adoptar las decisiones antes relacionadas, ello en razón de la expresa prohibición constitucional non bis in ídem consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, así como de la ponderación de los bienes jurídicamente tutelados, a saber: en interés individual del consumidor del servicio de las telecomunicaciones en lo que atañe a la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones y, del otro lado, la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, respecto de las competencias funcionales asignadas a esta Delegatura 280.
Vale la pena resaltar que existe una íntima conexión entre el Derecho de la Competencia y el llamado Derecho del Consumo, a tal punto que se ha llegado a afirmar doctrinalmente que se trata de ?dos bolsillos del mismo pantalón? 281. En efecto, conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, uno de los propósitos de las actuaciones administrativas alentadas por la SIC con ocasión de la infracción a las disposiciones en materia de protección de la competencia, es lograr el bienestar de los consumidores.
A su turno, los consumidores podrán intervenir como terceros interesados en las actuaciones administrativas por prácticas anticompetitivas, en los términos del artículo 19 ibídem. No obstante lo anterior, difiere el Derecho del Consumo del Derecho de la Competencia, en cuanto a que por el primero la actuación administrativa se encamina a proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos 282.
En opinión de esta Entidad: ?( ) la Protección al consumidor es el conjunto de normas que regulan las relaciones de consumo que nacen en la cadena de comercialización de bienes y servicios entre productores, proveedores y expendedores ? 283. En cuanto al Derecho de la Competencia, se debe propender por establecer, si se ejecutó una conducta generadora de distorsión ilegal de las condiciones del mercado, vía decisiones de consumo o a través de un acto o acuerdo entre las firmas participantes de los mercados.
En definitiva, de los hechos advertidos por esta Delegatura en el curso de la presente investigación, se encuentra suficiente acervo probatorio que permite concluir categóricamente que COMCEL solicitaba requisitos no previstos en la regulación para que el usuario pudiera acceder al desbloqueo del equipo terminal, produciendo de esa manera un efecto negativo para el normal curso de los procesos de PNM que, como se ha dicho en el presente documento, se ven dilatados o truncados a consecuencia de la Imposibilidad de activar en la red del Operador Receptor el dispositivo terminal del usuario portado.
Más aun, esta Delegatura encontró evidencia que permiten concluir que la investigada luego del 1 de octubre de 2011, fecha de la entrada en vigencia de la Resolución CRC 3136 de 2011, continuó comercializando equipos terminales con SIM Lock, en clara contravención a lo previsto por la CRC en dicha regulación, donde se determinó claramente que en ningún caso se puede bloquear o restringir, el uso de los equipos terminales en redes distintas a la suya.
Así, el actuar de la investigada afecta notoriamente el dinamismo de la Portabilidad Numérica, pues al ser éste un proceso dinámico, COMCEL continúa poniendo barreras a la libre migración de los usuarios entre las redes usando el bloqueo del equipo terminal al interior de su política comercial. 9.1.3. Del abultamiento de cifras Tal como se mencionó en la Resolución No. 36655 del 15 de junio de 2012, esta Delegatura fue informada sobre la ocurrencia de una presunta conducta ejecutada por la sociedad COMCEL, con la potencialidad suficiente para distorsionar las cifras de Portabilidad Numérica a través de portaciones ficticias dirigidas hacia la red de dicho operador.
Al respecto, se procederá a realizar las consideraciones que le permiten concluir con un alto grado de certeza, que la investigada distorsionó a su favor las cifras de Portabilidad Numérica en el país, con el fin de generar una percepción errónea para los consumidores, en detrimento de los usuarios y de la competencia en el mercado de ?Voz Saliente Móvil?. 9.1.3.1.
Las cifras de Portabilidad Numérica en Colombia Para comenzar, esta Delegatura quiere poner de presente que con ocasión de la implementación de la PNM en el país, la CRC en aras de darle seguimiento a dicho proceso, ordenó a todos los PRST rendir informe mensual sobre las cifras de portabilidad. Con base en ellas, la CRC elaboró y publicó una serie de informes trimestrales hasta el mes de marzo de 2012, donde se vislumbra tanto el comportamiento de la Portabilidad Numérica en el país como su impacto en cada uno de los operadores284.
Así las cosas, esta Delegatura tomará como primer indicio de las prácticas ejecutadas por COMCEL, el comportamiento de dichas cifras: En el siguiente gráfico, se relaciona el total de líneas portadas entre agosto de 2011 y enero de 2013. Gráfico No. 3 Total líneas portadas (agosto 2011-enero 2013) Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 1730 del Cuaderno Reservado 1.
La Portabilidad Numérica inició con [Datos de carácter reservado] líneas portadas en su primer mes de implementación. Tomando esta cifra como referencia, en los tres meses siguientes el número de líneas portadas presentó una tendencia decreciente, con caídas que oscilaron entre el 5 y el 17.3%. Es decir, que hasta el mes de noviembre de 2011 el total de portaciones no habían logrado superar las obtenidas en su primer mes de puesta en marcha.
No obstante lo anterior, la tendencia decreciente que se había observado hasta el mes de noviembre de 2011, cambió drásticamente en el mes de diciembre, donde se presentaron [Datos de carácter reservado] líneas portadas, es decir, un aumento del 108% en el número de portaciones, en comparación con las evidenciadas en el mes inmediatamente anterior.
De esta forma, por primera vez se habían superado las cifras registradas en el mes de agosto de 2011. Si bien el total de portaciones en el mes de enero de 2012 presentaron un leve descenso del 6.5% con respecto al mes de diciembre de 2011, es posible evidenciar que aun así, [Datos de carácter reservado] líneas portadas para un solo mes es un valor importante.
Nótese cómo el comportamiento creciente en las portaciones se acentúa en los meses de febrero y marzo de 2012, alcanzando tasas de crecimiento de más del 150% en comparación con las cifras registradas en los primeros meses de entrada en vigencia de la PNM. Así pues, culminado el primer trimestre de 2012, el acumulado de líneas portadas ascendió a [Datos de carácter reservado] 285 - Al respecto, la CRC en el primer análisis trimestral del año 2012 mencionó lo siguiente: ? ( ) el resultado consolidado de portaciones efectivas efectuadas entre agosto de 2011 y marzo de 2012 superó el número de 300.000 líneas, con lo cual se han alcanzado v sobrepasado las proyecciones efectuadas por la Comisión en los estudios que sirvieron de sustento a la implementación de esta funcionalidad, los cuales fueron publicados en diciembre de 2009.
En dichos estudios se estimó que en el primer año de la Portabilidad Numérica Móvil sería utilizada en un 0.6% de las líneas móviles activas'' 286 (se subraya). Ahora bien, la tendencia creciente evidenciada en el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2011 y marzo de 2012, se revierte nuevamente a inicios del segundo trimestre del año 2012, al observarse una caída del 38.8% en el total de portaciones registradas en el mes de abril.
Nótese cómo a partir del mes de mayo de 2012 y hasta enero de 2013, el comportamiento de las portaciones tiene una tendencia alcista aunque con tasas de crecimiento más leves. En este orden de ideas, vale la pena incluir en el presente análisis aquellos PRST que participan en el Proceso de Portabilidad, pues junto con los usuarios móviles, son agentes que resultan impactados positiva o negativamente con la entrada en vigencia de la PNM en el país. En la siguiente gráfica, se presenta el total de portaciones netas (portaciones IN 287 menos portaciones OUT 288 ) por cada PRST.
Gráfico No. 4 Portaciones netas mensuales por PRST (agosto 2011-enero de 2013) [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 1730 del Cuaderno Reservado 1. Hasta enero de 2013 eran siete (7) los PRST que intervenían en los procesos de portación. Sin embargo, tal como se evidencia en el gráfico anterior, el impacto de los recién entrantes2á® no ha sido tan significativo como el de aquellos operadores tradicionales: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, COLOMBIA MÓVIL y COMCEL.
Así pues, de la simple lectura de la gráfica anterior, saltan a la vista dos aspectos: En primer lugar, el impacto positivo que la PNM ha generado en la sociedad investigada desde diciembre de 2011 hasta enero del presente año. En segundo lugar, el impacto desfavorable que ha generado la Portabilidad Numérica para la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Respecto de la investigada, nótese cómo pasó de tener saldos netos negativos de líneas portadas durante agosto y noviembre de 2011, a tener saldos netos positivos desde diciembre de 2011 a enero de 2013. Al respecto, es preciso aclarar que los saldos netos positivos de COMCEL pueden obedecer a dos factores: el aumento de las portaciones IN y/o una disminución de las portaciones OUT.
A continuación se presenta el comportamiento de dichas variables para la investigada. Gráfico No. 5 Portaciones IN y Portaciones OUT de la sociedad COMCEL (agosto 2011-enero 2013) [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 1730 del Cuaderno Reservado 1. De la gráfica anterior, se puede concluir con plena certeza que los saldos netos positivos de la investigada durante diciembre de 2011 y enero de 2013, han sido consecuencia de un aumento preponderante en las portaciones IN, las cuales presentaron una tasa de crecimiento promedio mensual del 30.9% durante dicho periodo.
Ahora bien, resulta conveniente determinar el origen de las portaciones IN, esto es, conocer los Proveedores Donantes de dichas líneas telefónicas. A continuación, se relaciona para cada uno de los competidores de la sociedad COMCEL, el porcentaje de portaciones OUT con destino la red de la investigada. Gráfico No. 6 Porcentaje de portaciones OUT con destino la red de COMCEL según PRST (agosto 2011-enero 2013) [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 1832 del Cuaderno Reservado 4.
De la gráfica anterior se puede concluir que las portaciones IN de la sociedad COMCEL, están concentradas principalmente en la red donadora de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, quien a lo largo del periodo analizado, en promedio el 75.8% de sus portaciones OUT mensuales tienen como destino la red de la investigada.? Adicional a ello, llama la atención de esta Delegatura, que a partir del mes de diciembre de 2011, las portaciones OUT de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hacia la red de COMCEL, han aumentado significativamente, alcanzando tajes de hasta el 89% en el mes de febrero de 2012, porcentaje equivalente a [Datos de carácter reservado] líneas portadas.
Dicho comportamiento, explica ampliamente el desempeño desfavorable de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en los registros de portabilidad, quien, a excepción del mes de octubre de 2011, exclusivamente ha presentado saldos netos negativos (Ver Gráfico No. 4). Al respecto, el señor SAMUEL ALBERTO RIVERA DlAZ en su calidad de Gerente de Portabilidad de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se pronunció al respecto en diligencia de ratificación de testimonio 290: ? Pregunta: ¿Usted tiene conocimiento si desde la entrada en vigencia de la portabilidad numérica móvil ha existido una tendencia marcada en ese ranking respecto de las portaciones? Respuesta: hasta noviembre digamos que el tema era predecible eran los números que iban de un lado a otro eran los normales en cuanto pospago manteníamos una diferencia nosotros y en prepago aunque teníamos un déficit negativo el déficit no era tan grande de 1.000, 1.500.
A partir de diciembre sí, hacia el operador COMCEL fue una cifra digamos que fueron multiplicada por tres cuatro o cinco veces la diferencia particularmente en prepago los clientes que se nos iban a partir de diciembre y hasta marzo que es la información que está consignada aquí es nuestra ?. Adicional a ello, las elevadas portaciones IN de la sociedad COMCEL, generaron un efecto redistributivo en las cifras reportadas por los demás operadores, en especial aquellas de COLOMBIA MÓVIL Sobre el particular, se advierte que dicho operador hasta diciembre de 2011, fue el proveedor líder en los procesos de portación registrando los mayores saldos netos positivos (ver Gráfico No. 4).
Sin embargo, a partir del mes de enero de 2012, y hasta la fecha del último reporte, esto es, enero de 2013, COMCEL ha liderado en el ranking de operadores móviles con mayores saldos netos positivos, desplazando a COLOMBIA MÓVIL a un segundo lugar. Sobre el particular, el señor JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR quien se desempeñó como Director de Portabilidad Numérica de la sociedad COLOMBIA MÓVIL indicó: 291 ? Pregunta: ¿Usted tiene conocimiento si desde la entrada en vigencia de la portabilidad numérica existe una tendencia marcada que sea recurrente de los operadores con mayor número de portaciones exitosas? Respuesta: Existía una tendencia hasta diciembre del 2011, existió la tendencia de que COLOMBIA MÓVIL y sus operadores virtuales eran operadores positivos en cuanto al neto de exportaciones, obviamente tomamos al grande que era COLOMBIA MÓVIL, porque los virtuales eran muy pequeña la cantidad, y en cuanto a MOVISTAR y COMCEL era una tendencia negativa, el neto mensual siempre era negativo ?.
Así las cosas, del análisis efectuado en el presente acápite, esta Delegatura puede concluir que a enero de 2013, la PNM en Colombia se ha regido por dos grandes tendencias: la primera se presentó durante los primeros cuatro meses de su implementación, donde las tasas de crecimiento de los números portados eran negativas, cifras que en cierto modo pueden explicarse por las conductas anteriormente analizadas, entre ellas, el no envío del NIP y los obstáculos interpuestos al desbloqueo del equipo terminal por parte de la investigada (ver Gráfico No. 4).
La segunda tendencia se evidencia a partir del mes de diciembre de 2011 y hasta enero de 2013, donde el total de números portados presentaron una tasa de crecimiento positivo y significativo, jalonadas principalmente por las elevadas portaciones IN de la investigada (ver Gráfico No. 4). 9.1.3.2. De las portaciones realizadas por los canales de ventas de COMCEL Tal como se evidenció en el análisis anterior, la sociedad investigada a partir del mes de diciembre de 2011 y hasta enero de 2013, fue el PRST que a través de sus elevadas portaciones IN generó un impacto positivo en el agregado de las portaciones del país. Dicho comportamiento logró ubicar a COMCEL como el proveedor con los mayores saldos netos positivos en el citado periodo, mientras que, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, al ser la principal red donadora de líneas de la investigada, lo ubicó proporcionalmente como el operador con mayores saldos netos negativos.
Así las cosas, vale la pena conocer cuál ha sido el canal de ventas que al interior de la sociedad investigada, ha generado tal impacto en el agregado de las cifras de Portabilidad Numérica. En el gráfico que se presenta a continuación se evidencia el comportamiento de las portaciones IN de la investigada para el periodo comprendido entre septiembre de 2011 y enero de 2013, según canal de ventas: Gráfico No. 7 Portaciones IN de COMCEL según canal de ventas (septiembre 2011-enero 2013) [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a Folio 2014 del Cuaderno Reservado 7.
Tal como se observa en el gráfico anterior, durante los primeros meses de entrada en vigencia de la Portabilidad Numérica, las portaciones IN de la compañía provenían principalmente de los CAC, distribuidores y mayoristas. Sin embargo, llama la atención de esta Delegatura que a partir del mes de diciembre de 2011 y hasta marzo de 2012, las portaciones realizadas por los distribuidores aumentaron significativamente, a tal punto de concentrar el 70% de las Port IN de la sociedad investigada.
Es decir, los saldos netos positivos y significativos que la compañía registró durante dicho periodo, fueron consecuencia de las portaciones realizadas por su red de distribución. Extrañamente, a partir del mes de abril de 2012 y hasta enero de 2013, la participación de los distribuidores en las portaciones IN de COMCEL empezó a descender a tal punto de aportar solo el 5% de ellas en el mes de enero de 2013.
De tal forma que, mientras los distribuidores descendían en su contribución, los mayoristas cobraban mayor importancia con participaciones que oscilaban entre el 70 y 80% del total de las portaciones IN de la investigada. Así pues, de lo anterior se evidencia que durante el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y marzo de 2012 los distribuidores de COMCEL fueron los principales generadores de portaciones IN de la investigada, mientras que, a partir del mes de abril de 2012 y hasta el mes de enero de 2013, el canal de ventas mayorista 292 fue quien logró tal desempeño. 9.1.3.3.
De los incentivos otorgados por COMCEL a su red de distribución en el marco de la Portabilidad Numérica. En línea con lo anterior, se pone de presente que de acuerdo con la información aportada por la investigada 293, esta Delegatura identificó que los procesos de portación generados por su red de distribución durante el periodo comprendido entre diciembre de 2011 a marzo de 2012, fueron mayoritariamente líneas bajo la modalidad prepago.
En el siguiente gráfico se presenta tal comportamiento: Gráfico No. 8 Portaciones activas por la red de distribución de COMCEL según modalidad de la línea (septiembre 2011- enero 2013) [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 2014 del Cuaderno Reservado 7. Al respecto, se podría pensar que las diferencias relativas entre las portaciones de líneas prepago y pospago, se corresponden con el número de líneas que bajo dichas modalidades se encuentran activas en el mercado de telefonía móvil 294.
Sin embargo, de la evidencia recaudada en la presente investigación, se encontró que el comportamiento anómalo de las portaciones prepago de la red de distribución de COMCEL, obedece a una estrategia implementada por la investigada con el objeto de incentivar masivamente las portaciones IN de la compañía, y por ende, jalonar las cifras de PNM a su favor.
La Delegatura tuvo conocimiento que COMCEL en el marco de la Portabilidad Numérica, emprendió una estrategia comercial tendiente a la generación de incentivos a su red de distribución. Sobre el particular, el señor ANDRÉS CARLECIMO REY en su calidad de Director de Servicios de Valor Agregado de COMCEL, se pronunció sobre las razones que motivaron la creación de estos incentivos 295: ?[Datos de carácter reservado].? De acuerdo con las declaraciones del señor ANDRÉS CARLECIMO REY, los incentivos en materia de Portabilidad Numérica se crearon con el fin de familiarizar e impulsar a su red de distribución de hacer uso de esta herramienta.
Sin embargo, entiende esta Delegatura que los objetivos considerados por COMCEL iban más allá de la simple familiarización de su red de distribución con la Portabilidad Numérica, pues de la información obrante en el expediente 296, se evidencia que los incentivos en la actualidad existen y que los mismos generan un impacto extra en el comportamiento de la Portabilidad Numérica en COMCEL.
Al respecto, el señor ANDRÉS CARLECIMO REY se pronunció en los siguientes términos 297: ? Pregunta: ¿Usted lleva un reporte y le comunica a presidencia cómo es la labor de esos incentivos? ¿Cuál ha sido la eficacia de esos incentivos? Respuesta: [Datos de carácter reservado] ( ) Pregunta: ¿Es decir que usted se guía de cómo van los procesos de portabilidad, la eficiencia de esos incentivos, con los reportes mensuales de portabilidad que se generan a presidencia? Respuesta: [Datos de carácter reservado]? A su turno, el funcionario indicó los tipos de incentivos desarrollados por COMCEL para su red de distribución: ?Pregunta: ¿En el marco de la Portabilidad Numérica, qué tipo de incentivos, desde que usted está a cargo del área, qué tipo de incentivos le ha otorgado la sociedad COMCEL a su red de distribución? Respuesta: [Datos de carácter reservado].
Pregunta: ¿Qué tipo de incentivos se otorgaban para cada uno de los planes, si era prepago o pospago, en la portabilidad numérica? Respuesta: [Datos de carácter reservado]?. De acuerdo con la anterior declaración, se observa que la investigada en el marco de la PNM, determinó comisiones diferenciales para su red distribución de acuerdo con la modalidad del usuario portado.
Según el declarante, la rentabilidad que representa para la compañía traer a su red un cliente pospago genera un incentivo mayor que aquellas portaciones bajo la modalidad prepago 298. Adicional a ello, llama la atención de esta Delegatura que según lo manifestado por el testigo los incentivos para portaciones prepago terminaron en junio de 2012, lo cual no corresponde con la información obrante en el expediente, donde se evidencia claramente que este tipo de incentivos en la actualidad están vigentes 299.
Aun así, el testigo se pronunció respecto de las presuntas razones que tuvo COMCEL para eliminar las comisiones en prepago 300: ? Pregunta: ¿Por qué se decidió eliminar los incentivos para ventas prepago en junio del año pasado? Respuesta: [Datos de carácter reservado]?. De lo anterior se desprende que si bien las declaraciones del testigo no son ciertas, es razonable pensar que dada la perpetuidad de los incentivos generados para portaciones prepago, éstos en sí mismos deben generar algún tipo de beneficio para la compañía más allá del entrenamiento de su red de distribución en los procesos de PNM.
Al respecto, reposan en el expediente administrativo todas las circulares informativas que en materia de Portabilidad Numérica fueron emitidas por COMCEL a su red de distribución. Entre ellas, además de encontrarse algunas directrices impartidas por COMCEL en materia de procesos de portación, esta Delegatura identificó las circulares correspondientes al otorgamiento de incentivos por portaciones prepago.
A continuación, se presenta el modelo de circulas emitidas por la investigada durante el periodo comprendido entre agosto de 2011 y marzo de 2012: Imagen No. 6 Circular Informativa [Datos de carácter reservado] del 1 de diciembre de 2011 [Datos de carácter reservado] Fuente: Información obrante a folio 1933 del Cuaderno Reservado 7. De acuerdo con la anterior Circular, la sociedad COMCEL informa a todos los vendedores 301 que participan de la red de distribución de la compañía que por cada solicitud de portación en prepago que sea aceptada recibirán un bono Sodexho Pass adicional a los actuales de [Datos de carácter reservado] pesos.
Al respecto, el señor ANDRÉS CARLECIMO REY explicó el mecanismo de liquidación del incentivo 302: ? Pregunta: ¿Y en su momento para los prepago? Respuesta: [Datos de carácter reservado] Pregunta: ¿Cómo se liquidaban? ¿Nos podría hablar un poco sobre el tema de esa liquidación? Respuesta: [Datos de carácter reservado].? El mecanismo utilizado por la investigada para incentivar las portaciones en prepago carece de mayores condiciones, pues tal como lo informa el señor ANDRÉS CARLECIMO REY cuando el ABD daba el OK en el proceso de portación, la sociedad investigada procedía a otorgar el incentivo.
De cualquier modo, es claro que la entrega de la comisión estaba exclusivamente sujeta a la aceptación del proceso de portación, sin que esto permitiera constatar que dicho proceso fuera realizado por un usuario real, pues tal como se consignó en la circular informativa: ?lo único que tienes que hacer es portar y portar?. Sobre el particular, se aclara que no se reprocha el otorgamiento de incentivos a la red de ventas de la compañía, por cuanto resulta ajustado a derecho el otorgamiento de incentivos monetarios como un mecanismo utilizado por todo tipo de empresas.
Sin embargo, lo censurable es la forma del otorgamiento del incentivo que en sí mismo, permitió la portación de líneas prepago sin que existiese ninguna garantía de que la línea portada estuviera asociada a un usuario real. Respecto de los incentivos en materia de portabilidad, el señor SAMUEL ALBERTO RIVERA DÍAZ Gerente de Portabilidad Numérica de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, manifestó lo siguiente 303: ? Pregunta: En ese mismo sentido ¿TELEFÓNICA tiene algún mecanismo de remuneración por las portaciones que llegan a su red? Respuesta: Digamos que para nosotros una portabilidad es igual que una alta normal o sea, que una venta nueva en sí es igualito, entonces, no hay remuneración precisamente para no fomentar esto porque si al agente se le hace alguna diferencia se nos va a enfocar a vender las de portabilidad entonces es el mismo esquema de comisiones de una venta normal de prepago mismo?.
En línea con lo anterior, el señor JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR quien fue el Director de Portabilidad Numérica de la sociedad COLOMBIA MÓVIL se pronunció en el siguiente sentido 304: ? Pregunta: ¿ustedes qué mecanismos de incentivos tienen respecto de sus comercializadores, distribuidores, en punto de los procedimientos de portabilidad numérica? Respuesta: No, ninguno; son los mismos incentivos que se prestan como si fuera una activación normal, que al final de cuentas de lo mismo, una activación normal simplemente que el usuario trae su número?.
Según las anteriores declaraciones, los competidores de COMCEL no otorgan incentivos por activaciones a través de Portabilidad Numérica, pues según ellos, una línea nueva o traída por el usuario, es finalmente una activación en su red. Adicional a ello, considera el señor SAMUEL ALBERTO RIVERA DÍAZ, que el otorgar incentivos diferenciales entre activaciones de líneas portadas y nuevas se genera el efecto que en el presente Informe es objeto de estudio.
Por lo demás, el comportamiento desplegado por la red de distribución no debió ser imprevisible para la sociedad COMCEL, pues muy bien se conoce al interior de la compañía, el término ?fraude y/o carrusel' como para que en la elaboración de este incentivo, no se haya tomado en consideración el efecto que se generó. Sobre el particular, en correo electrónico enviado el pasado 5 de febrero de 2013 por el señor ANDRÉS CARLECIMO REY al Vicepresidente Comercial de COMCEL, presenta comentarios respecto de una posible estrategia a utilizar encaminada a generar 13.000 ventas de pospago adicionales 305: Imagen No. 7 Correo electrónico enviado por el señor ANDRÉS CARLECIMO REY funcionario de COMCEL [Datos de carácter reservado] En el archivo Excel que se adjunta, se relaciona la siguiente estrategia a implementar: [Datos de carácter reservado] Al respecto, el señor ANDRÉS CARLECIMO REY redactó el siguiente comentario: [Datos de carácter reservado] (se resalta) 9.1.3.4 De las portaciones masivas realizadas por la red de distribución de COMCEL Tal como se identificó en el numeral anterior, las portaciones realizadas por la red de distribución de COMCEL durante el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y marzo de 2012, fueron bajo la modalidad de líneas prepago.
Sobre el particular, en aras de conocer la procedencia de las portaciones prepago, esta Delegatura solicitó información a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, quien en el marco de la PNM, fue el operador que mayor número de líneas donó a la red de COMCEL a lo largo del periodo objeto de análisis 306. En efecto, en el siguiente gráfico se observa el aumento inusitado de las portaciones de líneas prepago que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES donó a la red de COMCEL.
Gráfico No. 9 Líneas prepago portadas desde la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hacia la red de COMCEL (agosto 2011 a marzo 2012). [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 558 del Cuaderno Reservado 2. Al respecto, esta Delegatura observa que el crecimiento de líneas portadas fue del orden del 630.11% en el mes de diciembre de 2011, en comparación con los resultados obtenidos en el mes inmediatamente anterior.
En términos generales, la tendencia creciente se mantuvo durante el periodo analizado, alcanzando niveles de hasta [Datos de carácter reservado] líneas portadas bajo la modalidad prepago en febrero de 2012. Adicional a ello, evidencia la Delegatura que en promedio el 87% del total de las líneas prepago portadas entre los meses de diciembre de 2011 y marzo de 2012, no registraron recarga durante el periodo de permanencia en la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES (ver Tabla 15).
Es decir, fueron usuarios que más allá del consumo del saldo de bienvenida que trae consigo la tarjeta SIM Cards prepago, no generaron ningún tipo de recarga adicional para cursar tráfico. Por lo demás, nótese que el porcentaje de líneas prepago sin recarga aumentó significativamente al comparar los primeros meses de entrada en vigencia de la Portabilidad Numérica al país, con los resultados observados desde diciembre de 2011 a marzo de 2012.
Tabla No. 15 Total líneas prepago portadas de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hacia COMCEL según recarga (agosto-11 a marzo-2012) [Datos de carácter reservado] Realizaron recarga antes de la portación hacia COMCEL Ago-11 Sep-11 Oct-11 Nov-11 Dic-11 Ene-11 Feb-11 Mar-11 SI NO % Portaciones NO recarga Total general Fuente: Cálculos SIC, información obrante a Folio 558 del Cuaderno Reservado 2.
A su turno, esta Delegatura incorporó en el análisis de las líneas que no presentaron recarga, el tiempo de permanencia en la red de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Los resultados se presentan en la siguiente tabla: Tabla No. 16 Mes de activación en la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de aquellas líneas sin recarga que migraron a la red de COMCEL [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a Folio 558 del Cuaderno Reservado 2.
De acuerdo con la tabla anterior, esta Delegatura observa que del total de líneas prepago sin recarga que fueron portadas en diciembre de 2011 hacia la red de COMCEL, el 90.7% fueron activadas en la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el mismo mes de la portación, o el mes inmediatamente anterior. Dicha situación se presenta en los meses subsiguientes, donde en más del 70% de las líneas portadas hacia la red de la investigada, tuvieron un tiempo de permanencia en COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no mayor a dos (2) meses.
Así pues, el corto tiempo transcurrido entre la activación de la línea en la red donadora y la fecha de portación, explica la ausencia de recargas de las citadas líneas. En consecuencia, para esta Delegatura es claro que las masivas portaciones realizadas por la red de distribución de COMCEL, poseen un rasgo característico, esto es, líneas que fueron pre activadas en COLOMBIA TELECOMUNICACIONES bajo la modalidad prepago, que durante el corto tiempo que estuvieron en dicha red, jamás presentaron una recarga y a los pocos meses, y en algunos casos incluso semanas, fueron portadas hacia la red de la investigada.
En efecto, el inusual comportamiento en dichas portaciones, dan cuenta de un agente que está portando masivamente líneas hacia la red de COMCEL, pues si bien, las características de dichas portaciones podrían obedecer a algunos usuarios, lo extraño radica en el volumen de portaciones realizadas bajo el mismo parámetro de conducta. Sobre el particular, el Presidente de COMCEL JUAN CARLOS ARCHILA CABAL se pronunció en entrevista realizada por el Diario Portafolio en los siguientes términos 308: ?Encontramos que efectivamente algunas personas de la red de distribución tomaron provecho de los incentivos que les dimos y se pusieron a portar líneas".
De las declaraciones rendidas por el Presidente de COMCEL, así como del análisis previo realizado por esta Delegatura, se evidencian dos aspectos fundamentales: el primero de ellos es que las portaciones IN que durante el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y marzo de 2012 permitieron posicionar a la sociedad COMCEL como el operador con mayores saldos netos positivos en el mercado, fue consecuencia del actuar de su propia red de distribución, quienes realizaron portaciones masivas de líneas prepago hacia la red de la investigada sin que existiese un usuario real detrás en cada una de las portaciones.
Tal comportamiento además de afectar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES quien fue el principal donador de líneas ficticias y pre activadas en su red, muestra que el actuar de la investigada no corresponde de ninguna manera a una práctica habitual en el mercado. Al respecto, el señor SAMUEL ALBERTO RIVERA DÍAZ Gerente de Portabilidad de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, manifestó lo siguiente 309: ?( ) normalmente se venía dando equis cantidades de solicitudes al día y ( ) el área que se creó para digamos la aprobación o rechazo de las solicitudes, esa área nos reportó un tema anómalo que estaba aprobando una gran cantidad de solicitudes ósea diez veinte veces más de lo normal, ( ) cuando recibimos la solicitud comenzamos a ver la información particularmente del noventa por ciento de esas solicitudes iban hacia el operador CLARO y notamos que eran todas prepago y notamos que al hacerle un análisis rápido mientras se analizaban mayor información eran de fechas muy recientes de alta en nuestro sistema, entonces basado en que la portabilidad el principio por la cual fue creada para aquellos clientes que tienen apego a sus números ( ) no es normal y aparte de normal la cantidad tampoco también nos llamaba la atención entonces digamos que comenzamos a analizar esos números y nos dimos cuenta que tenía ese comportamiento eran clientes que acaban de haber sido dados de alta en nuestro sistema y no correspondían aunque son clientes que se acaban de dar de alta en nuestro sistema ya se están pasando entonces digamos salto la pregunta que si realmente hay un cliente detrás digamos que eso fue lo que se determinó lo que nos dimos cuenta".
A su turno, el Presidente de la sociedad investigada atribuye dicho comportamiento como consecuencia de los incentivos que la sociedad COMCEL ofreció a su red de distribución. Al respecto, esta Delegatura tuvo conocimiento del mecanismo utilizado por la red de distribución de COMCEL, quienes en aras de hacerse acreedores al incentivo otorgado por la investigada, realizaron masivamente portaciones IN hacia su red. El procedimiento se presenta a continuación: Para comenzar, la red de distribución de COMCEL utilizó la modalidad menos compleja para realizar los procesos de portación, esto es, líneas prepago.
Tal como se indicó en el numeral 6.4.2 del presente Informe Motivado, este tipo de portaciones carecen de requisitos, lo cual genera un entorno propicio para realizar masivamente portaciones donde no existe un usuario precediendo la portación. Tal como lo dispuso la regulación, los procesos de portación de líneas prepago no requieren de la verificación de la titularidad del usuario, por ello, el Proveedor Donante deberá aceptar procesos de portación donde el usuario solicitante, esto es persona natural o jurídica, no corresponda con el dueño de la línea.
En esos términos, la red distribución de COMCEL utilizó el vacío en la regulación en pro de su estrategia, comprando SIM Cards prepago activas en la red de los competidores de COMCEL, para así, realizarles el proceso de portación, donde el titular de la línea naturalmente no coincidía con el solicitante de la portación. Al respecto, el señor SAMUEL ALBERTO RIVERA DÍAZ se pronunció acerca de la compra de líneas prepago de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para realizar procesos de portación hacia COMCEL 310: ? Pregunta: Usted nos decía que presumían o partían del hecho de que no existían un cliente detrás, un cliente real detrás de esas SIM Card que de esas líneas fueron portadas ¿Qué lo lleva a usted hacer esta afirmación? Respuesta: ( ) no tiene mucho sentido que se hiciese la portabilidad basada en que hubo un incentivo a un cambio en el esquema de comisiones por parte de COMCEL, en el cual haciendo cuenta de tendero si yo compro la SIM Card para MOVISTAR y la porto a COMCEL y esa diferencia me da a más mil pesos?.
Así pues, no es de extrañase que como consecuencia de las compras masivas de SIM Card prepago en los puntos de venta de los competidores, los procesos de portación se realizaban sobre numeración consecutiva, situación que no es muy común sobre todo cuando la solicitud es presentada por una persona natural. Al respecto a continuación se ejemplifica lo anterior: Tabla No. 17 Solicitud presentada a nombre de CAROLINA PORRAS [Datos de carácter reservado] Proveedor donante CC Nombre asociado a la CC Nombre del solicitante de la portación Líneas portadas Fecha de la portación Proveedor receptor Colombia telecomunicaciones Febrero de 2012 COMCEL Fuente: Información obrante a folios 447 del Cuaderno Reservado 1, Folio 1974 del Cuaderno Reservado 8.
Sobre el particular, está probado en el expediente 311 que la cédula de ciudadanía No. [Datos de carácter reservado] se utilizó veinticinco (25) veces para realizar procesos de portación, donde el titular de dicho documento no corresponde con el nombre de las personas solicitantes del proceso. Entre ellos, se utilizan nombres tales como: CAROLINA PORRAS, MELANY PORRAS, GLADIS PORRAS, JOSÉ PORRAS, etc.
Adicional a ello, respecto de la solicitud presentada por la supuesta CAROLINA PORRAS identificada con cédula de ciudadanía No. [Datos de carácter reservado], no corresponde con el que se pudo verificar en la Registraduría Nacional del Estado Civil 312, de lo cual se desprende una manifiesta suplantación de identidad. A su turno, esta Delegatura observa que la numeración portada es consecutiva, lo cual refuerza los argumentos presentados por el señor SAMUEL ALBERTO RIVERA DlAZ quien informó en diligencia de testimonio, que la sociedad COMCEL realizó procesos ficticios de portación hacia su red, por medio de la compra de SIM Cards adquiridas en las tiendas de sus competidores.
Así pues, esta Delegatura evidencia que los distribuidores de la sociedad investigada utilizaron cédulas de ciudadanía de personas ajenas a los procesos de portación, con el fin de cumplir con el mínimo de requisitos exigidos por la regulación para presentar una solicitud bajo la modalidad prepago. En la siguiente tabla se pone de presente algunos casos 313: Tabla No. 18 Portaciones masivas de líneas provenientes de la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES [Datos de carácter reservado] Fuente: Información obrante a folios 449, 450 y 451 del Cuaderno Reservado 1, Folio 1974 del Cuaderno Reservado 8.
De acuerdo con la tabla anterior, se observa que la persona solicitante de la portación no corresponde con la persona asociada a la cédula de ciudadanía utilizada para realizar dicho procedimiento, llegando a utilizarse hasta el documento de identificación de personas fallecidas. Además de lo dicho en precedencia, nótese que los procesos de portación se adelantaban, o bien portando masivamente un sin número de líneas en un sólo proceso, o por el contrario, portando secuencialmente una menor cantidad de ellas.
Sorprende a esta Delegatura la estrategia utilizada por los distribuidores de la investigada, pues además de ser ilícito el uso indebido de los documentos de identificación de los ciudadanos, encontraron la estrategia más eficiente para llevar a cabo dichos procesos. Sobre el particular, se recuerda que las solicitudes de portación a nombre de una persona natural solamente requieren del nombre del solicitante, el documento de identidad, los números telefónicos asociados y el Proveedor Donante, requisitos que los distribuidores de COMCEL, a través de información falsa anexaban a la solicitud de portación, sin perjuicio de que la misma fuera rechazada por cuanto la regulación no exige al Proveedor Donante la verificación de la titularidad de la línea.
Por lo demás, respecto del NIP de confirmación, las solicitudes de portación múltiple, como es el caso que nos ocupa, requieren de un solo NIP de confirmación para la totalidad de las líneas incursas en el proceso 314, por consiguiente, la portación podía realizarse sin mayor dificultad. A su turno, esta Delegatura tuvo conocimiento que los distribuidores de COMCEL, no solo utilizaron el documento de identificación de diferentes ciudadanos para realizar los procesos de portación, sino también documentación relativa a personas jurídicas, como el certificado de existencia y representación legal y el Número de Identificación Tributaria (NIT) 315.
Bajo dicho escenario, la investigada tenía la posibilidad de portar volúmenes excesivos de líneas pre activadas en los demás operadores. Al respecto, obra en el expediente el caso de la sociedad [Datos de carácter reservado] identificada con NIT [Datos de carácter reservado] quien según la información suministrada por el ABD 316, llevó a cabo un sin número de procesos de portación que finalizaron con el cambio de operador de 17.553 líneas portadas provenientes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES bajo las siguientes características: ? Las 17.553 líneas correspondían al tipo de servicio prepago ? El tipo de usuario era persona jurídica ? Solicitud no presentada por una tercera persona ? NIP no aplica ? Dirección de domicilio [Datos de carácter reservado] ? Certificado de Cámara y Comercio No. [Datos de carácter reservado] De la información suministrada por el ABD, se observa que el proceso de portación llevado a cabo por dicha sociedad, se efectuó en su calidad de persona jurídica sin haber mediado una tercera persona en el proceso.
Es decir, los distribuidores de la investigada utilizaron información personal de dicha compañía con el fin de ejecutar los procesos de portación de líneas previamente compradas en la competencia. Por otro lado esta Delegatura constató que lo de portación realizados por la sociedad [Datos de carácter reservado] en su mayoría se referían a líneas pre activadas en la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su calidad de Proveedor Donante y no a usuarios que quisieran tomar beneficio de la Portabilidad Numérica.
Así, de las 12.758 líneas 317 portadas objeto de análisis, el 93.2%, correspondiente a 11.893 líneas, fueron activadas entre los meses de diciembre de 2011 y febrero de 2012. En la siguiente tabla se presenta el mes de activación, el número de líneas activadas y la fecha de portación de las 11.893 líneas portadas a nombre de la sociedad SÁNCHEZ MONSALVE & CIA LTDA: Tabla No. 19 Características adicionales de las 11.853 líneas portadas a nombre de la sociedad SÁNCHEZ MONSALVE & CIA LTDA [Datos de carácter reservado] Mes de Activación No. Líneas activas % Fecha Portación Jun-11 2 0.02 Mar-12 Jul-11 30 0.25 Mar-12 Sep-11 2 0.02 Mar-12 Oct-11 296 2,49 Mar-12 Nov-11 507 4,26 Mar-12 Dic.11 1891 15,90 Mar-12 Ene-12 2857 24,02 Mar-12 Feb-12 6308 53,04 Mar-12 Total líneas 11893 100.00 Fuente: Cálculos SIC, información obrante a Folio 558 del Cuaderno Reservado 2.
De la tabla anterior es posible evidenciar que, para el caso en particular de [Datos de carácter reservado] las líneas portadas a nombre de dicha sociedad, fueron activadas en COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, meses antes a su portación. Adicional a ello, dichas líneas presentan la característica de no recarga en el 98% de los casos. En esos términos, para esta Delegatura, el anterior análisis es una prueba adicional del actuar de la red de distribución que, mediante portaciones de líneas pre activadas, logró abultar las cifras de PNM.
Para esta Delegatura es fundamental poner en conocimiento el procedimiento utilizado por los distribuidores de COMCEL para realizar los procesos de portación de tal magnitud de líneas, pues aunque se sigue el procedimiento técnicamente establecido, utilizó indebidamente la Información de la sociedad [Datos de carácter reservado] en contravención de los principios que en materia de Portabilidad Numérica estableció la CRC.
En tal sentido, como se ha venido poniendo de presente, las líneas prepago no se encuentran sujetas a la verificación de titularidad por parte del Proveedor Donante, en este caso, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Por lo anterior, no es regulatoriamente exigible rechazar procesos de portación aduciendo que el dueño de la línea no corresponde con el solicitante.
Adicional a ello, este tipo de portaciones no requieren de un NIP de confirmación por considerarse solicitudes de persones jurídicas, ante lo cual no era posible corroborar la autenticidad del solicitante de la portación. Al respecto, la señora [Datos de carácter reservado] en su calidad de Coordinadora de Activaciones de la sociedad [Datos de carácter reservado] quien fue el distribuidor que realizó dicho proceso de portación, depuso en diligencia de testimonio adelantada por esta Delegatura lo siguiente 318: ? Pregunta: ¿Y qué requisitos debían cumplir esas líneas? Respuesta: Como esas líneas estaban en prepago solamente necesitaba la documentación del cliente, cámara de comercio, cédula del representante.
Pregunta: ¿Para ese tipo de portaciones se requiere el NIP o no se requiere? Respuesta: No, porque es una empresa. No requiere NIP?. Por consiguiente, el distribuidor [Datos de carácter reservado] utilizó el procedimiento más eficaz y eficiente ante la falta de un usuario real detrás de las portaciones. En ese orden de ideas, el proceso de portación de dichas líneas se realizó mediante 174 solicitudes múltiples de aproximadamente 100 líneas telefónicas a portar en cada solicitud.
En la siguiente tabla se presenta a modo de ejemplo, 5 de los 174 procesos de portación llevados a cabo a nombre de dicha sociedad. Tabla 20. Solicitudes de portación a nombre de la sociedad Sánchez Monsalve & Cía. Ltda. (febrero - marzo 2012) [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a Folio 587 del Cuaderno Reservado 4.
De acuerdo con la tabla anterior, nota esta Delegatura el comportamiento sistemático en los procesos de portación, pues durante 5 días comprendidos entre el 24 y el 28 febrero de 2012, se presentaron 174 solicitudes de portación a nombre de la sociedad [Datos de carácter reservado] que culminaron entre el primero (1) y el dos (2) de marzo de 2012 con la portación de 17.553 líneas provenientes de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y dirigidas a la sociedad COMCEL.
En aras de acopiar mayor evidencia, esta Delegatura realizó diligencia de ratificación de testimonio llevada a cabo el 22 de febrero de 2013 al señor [Datos de carácter reservado] en su calidad de Representante Legal Suplente de la sociedad [Datos de carácter reservado] quien se pronunció respecto de los hechos anteriormente señalados en el siguiente sentido 319: ? Pregunta: ¿Ustedes han gestionado algún trámite tendiendo a obtener una línea telefónica a nombre de la sociedad [Datos de carácter reservado]? Respuesta: No, no se ha ejecutado ningún trámite en lo que lleva de existencia [Datos de carácter reservado].
( ) Pregunta: ¿Señor [Datos de carácter reservado] usted tiene conocimiento si a nombre de la sociedad [Datos de carácter reservado] se han realizado procesos de portabilidad numérica? Respuesta: Si, me enteré en este momento que se hizo una portabilidad numérica. Pregunta: ¿Tenía usted conocimiento con antelación a esta diligencia de esos procesos de portabilidad numérica a nombre de [Datos de carácter reservado]? Respuesta: No, nunca tenía ese conocimiento, me vengo a enterar hoy?.
Pregunta: ¿La sociedad [Datos de carácter reservado] inició procesos de portación que incluyeran 17.533 líneas para portar hacia la red COMCEL ? Respuesta: No, nosotros no hicimos ese trámite ante COMCEL ?. De acuerdo con las declaraciones del señor [Datos de carácter reservado] es totalmente ilegítimo el actuar del distribuidor de la investigada, pues además de utilizar la información de dicha sociedad en beneficio propio en aras de obtener el incentivo, realizó 17.533 portaciones que tuvieron un impacto significativo en las cifras de PNM reportadas por la investigada.
Aunado a lo anterior, esta Delegatura tuvo conocimiento que los distribuidores de COMCEL no solo realizaron procesos de portación de líneas pre activadas en la red de sus competidores, sino también de usuarios reales quienes sin su conocimiento, fueron portados hacia la red de COMCEL. Al respecto, se conoció un derecho de petición presentado el día 19 de abril de 2012 sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el señor [Datos de carácter reservado] usuario del servicio de telefonía móvil celular, en el que pone de presente lo siguiente 320: ?Denuncio que la empresa de comunicaciones Movistar, desde hace un mes me dejó fuera de servicio y me bloqueó el Número de celular [Datos de carácter reservado] dándole mi número (sic) a una empresa que se llama [Datos de carácter reservado] sin dar motivo alguno; por eso quiero que se investigue ya que Movistar lo hizo de forma arbitraria y abusiva?.
Al respecto, el señor [Datos de carácter reservado] en diligencia de ratificación de testimonio informó lo siguiente 321: ? Pregunta: Quisiéramos que nos indique, en primer lugar ¿cuál es su operador de telefonía móvil celular para la fecha de los hechos, el 11 de mayo? Respuesta: Movistar, el [Datos de carácter reservado]. Pregunta: ( ) quisiera que por favor nos aclarara de manera puntual y detallada ¿qué fue lo que sucedió y si recuerda las fechas? Respuesta: ( ) Bueno, eso fue en el 2012, el año pasado, más o menos empezando el año, de mayo a junio, julio, de un momento a otro me desactivaron, quedó apagado totalmente el celular ( ) yo empecé a averiguar con un amigo, que me dijo: -No pero esto está raro, entonces por qué no se va a COMCEL y allá compra una SIM Card y que la prueben a ver qué fue lo que pasó?.
Entonces me fui a COMCEL a la caracas con 11, allá compré la SIM CARD, que incluso tengo la factura. Entonces me dijo el señor que me la vendió, me dijo: - No pero si este número fue a dar a una compañía Sánchez & Cía., esto lo tiene una empresa. Entonces yo me sorprendí, qué arbitrariedad, pero no me comunicaron el por qué me iban a sancionar, a quitar esa línea de un momento a otro.
Entonces el de COMCEL fue el que me dijo la verdad, me dijo el señor que me vendió la SIM Card: -Esta línea la tiene una compañía, una empresa, Sánchez & Cía. ( )?. Al respecto, se consultó el registro histórico de abonados bajo la modalidad prepago de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 322 y se confirmó que la línea [Datos de carácter reservado] se encuentra a nombre del señor [Datos de carácter reservado], la cual fue dada de alta el 10 de julio de 2010 en la ciudad de Bogotá. Partiendo del hecho anterior, esta Delegatura corroboró las afirmaciones hechas por el señor [Datos de carácter reservado] en cuanto a la desactivación de su línea móvil de manera inconsulta, al evidenciarse que la línea telefónica ya mencionada fue portada a la sociedad COMCEL en una de las tantas solicitudes presentadas a nombre de la sociedad [Datos de carácter reservado] tal como se presenta a continuación: Tabla No. 21 Proceso de portación línea [Datos de carácter reservado] de [Datos de carácter reservado] Fuente: Información obrante a Folio 587 del Cuaderno Reservado 4.
De la anterior declaración, así como del análisis efectuado por esta Delegatura, se concluye que al señor [Datos de carácter reservado] l e fue portada su línea telefónica de forma arbitraria, en el marco de las solicitudes de portación presentadas nombre de la sociedad. Al respecto, se consultó al señor [Datos de carácter reservado] sobre dicha situación, quien afirmó no conocer ni tener algún tipo de relación o parentesco con el señor [Datos de carácter reservado] 323.
" ? Pregunta: ( ) ¿tiene usted algún tipo de relación o lo conoce al señor [Datos de carácter reservado]? Respuesta: No''. En línea con lo anterior, esta Delegatura conoció el caso de la señora [Datos de carácter reservado] quien manifestó en su escrito de queja radicado ante esta Entidad el día 1 de febrero de 2012 lo siguiente 324: ?( ) hace aproximadamente dos semanas se presentaron a mi puerta en las horas de la mañana unos funcionarios de la empresa de telefonía COMCEL y me ofrecieron un tipo de servicio que a me pareció maravilloso y consistía en lo siguiente: yo tenía un número por la empresa de telefonía movistar. ellos dijeron que yo podía tener mi número operando por las dos empresas que si me llamaban de cualquier operador "movistar o COMCEL" estaría activo en las dos empresas sin necesidad de cambiar de empresa. después de un rato me pidieron mi número de movistar [Datos de carácter reservado] y mis datos yo como una persona ingenua le proporcioné toda la información que ellos me pedían y me regalaron una SIM Card de COMCEL y me expusieron que tenía que esperar que esa SIM Card me la activaran en máximo cinco días, yo estaba muy contenta porque había llegado a mi casa la tecnología ( ) ahora viene el verdadero problema, pasado unos minutos de haber dejado de hablar con ellos llegó mi hijo y yo muy emocionada le conté la promoción que me había aprovechado, el un poco más (sic) conocedor del tema me dijo que eso no era así, que lo que iban a hacer era cambiar mi número (sic) de movistar ?[Datos de carácter reservado]? a Ia empresa COMCEL y que ya no operaría más (sic) por movistar, ( ) salí rápidamente a alcanzar a los empleados de COMCEL y por fortuna los alcance y hasta el supervisor que estaba con ellos, les dije que ellos me había informado mal v se seguían sosteniendo en que no lo iban a sacar que se operaría por las dos empresas en ese momento el supervisor llego y les dijo que por qué no me explicaban bien la promoción en ese momento me dijeron que el numero seria pasado a COMCEL que no perdería el número (sic).
Entonces yo les dije que no quería que pasara eso que yo no quería y no iba a cambiar nada, que yo iba seguir con mi número en la empresa movistar que no quería nada con COMCEL, entonces el señor supervisor les dijo que me borrara de esa lista para que no me registraran el cambio de número y que les tenía que devolver la SIM Card que me habían proporcionado, yo se las devolví y ellos hicieron que llamaban a cancelar todos mis datos.
Pasados unos días mi número dejo de funcionar no recibía llamadas, y para sorpresa mía me habían cancelado el número por movistar. inmediatamente salí a las oficinas de COMCEL Buga, allí me atendieron en servicio al cliente y esta fue la respuesta después de haber expuesto mi problema " ahhh ya no se puede hacer nada, vaya a movistar a ver que puede hacer. si quiere le doy Ia dirección", esa fue la solución, yo seguía sin número (sic) activo, me fui para movistar y me toco cambiar de número telefónico.
Ahora mi número es [Datos de carácter reservado] por culpa de los señores de COMCEL ( )? (se subraya y resalta). Posteriormente, según la información aportada por dicha usuaria, la sociedad COMCEL dio respuesta a su escrito de queja el 23 de febrero de 2012 mediante asunto: ?Atención la solicitud [Datos de carácter reservado] en Ia cual mencionó lo siguiente 325: ?Damos respuesta a su comunicación recibida en COMCEL el 01/02/2012, mediante la cual presenta su reclamación, indicando lo siguiente: En atención a su solicitud nos permitimos informarle;
Tras previas validaciones realizadas en nuestro sistema actualmente bajo su número de cédula se encuentra activa bajo la red de COMCEL la línea celular No [Datos de carácter reservado] desde el día 24 de enero de 2012. Esta línea se encuentra activa en modalidad prepago. Con respecto a la portación o cambio de operador, nos permitimos aclarar que es la posibilidad que tiene un usuario de cambiarse de un operador a otro operador de telefonía móvil, conservando su número telefónico.
El usuario es libre de activar el número que tiene en la actualidad con cualquiera de los operadores, según él elija. El cambiarse de operador implica que termina el contrato de prestación de servicios con su operador actual y suscribe otro contrato con el nuevo operador que puede ser COMCEL, Movistar, Tigo, Avantel o Uff. ( ) Si Usted decide portarse de nuevo a Movistar con la línea celular No. [Datos de carácter reservado] debe acercarse directamente a sus instalaciones para ellos inicien con el debido proceso.
( ) " (se subraya). La situación así denunciada, fue verificada por esta Delegatura al encontrarse la línea [Datos de carácter reservado] en la base de datos suministrada por el ABD contentiva del total de portaciones exitosas del operador COMCEL durante el mes de enero de 2012, en su condición de Operador Receptor 326. Así se presenta: Tabla No. 22 Proceso de portación línea telefónica [Datos de carácter reservado] Fuente: Diseño SIC, información obrante a Folio 587 del Cuaderno Reservado 4.
Para esta Delegatura es evidente el mecanismo utilizado por los distribuidores de COMCEL, quienes además de realizar portaciones ficticias a su red, realizaron ilegalmente procesos de portación de usuarios quienes no tenían la intención de portarse ni habían presentado una solicitud formal por sí mismos o a través de terceros en su nombre.
La conducta anteriormente descrita adoptada por la red de distribución de COMCEL tuvo como motivación percibir los incentivos otorgados por la investigada. A su tumo, el señor JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR quien fue Coordinador de Portabilidad de la sociedad COLOMBIA MÓVIL, en diligencia de testimonio puso de presente que en los meses de diciembre de 2011 y enero de 2012, se presentaron 1009 portaciones hacia la sociedad COMCEL, las cuales gozaban de ciertas particularidades, entre ellas, la inexistencia y desactivación de las líneas 327, lo cual claramente evidencia la falta de un usuario real ejecutando dichos procesos de portación 328.
Así, mediante información aportada por el ABD, esta Delegatura verificó que las 1.009 líneas inactivas e inexistentes en la sociedad COLOMBIA MÓVIL, fueron portadas hacia la sociedad investigada. De estas, más del 90% fueron portaciones exitosas en el mes de diciembre de 2011 bajo la modalidad prepago y por medio de solicitud individual de persona natural 329.
Del análisis anterior, vale la pena resaltar algunos aspectos respecto del método utilizado para realizar portaciones de líneas inactivas e inexistentes de la sociedad COLOMBIA MÓVIL hacia la sociedad COMCEL. Para comenzar, el señor JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR hizo referencia al conocimiento público de los bloques de numeración asignados a COLOMBIA MÓVIL.
Aunque no es público el estado en que se encuentran las mismas, esto es, activas, inactivadas o inexistentes. Sin embargo, mediante prueba de ensayo y error es posible que una persona ajena a la compañía logre determinar qué líneas están inactivas. Así lo mencionó 330: ? Pregunta: Quisiéramos hablar un poco acerca de los mecanismos de seguridad que ustedes tienen respecto de los bloques de numeración referentes a esas líneas que usted ha puesto de manifiesto, ¿hay alguna persona, externa a COLOMBIA MÓVIL que tuvo conocimiento de ellas o esa información es de acceso público? Respuesta: No, es un tema de prueba y error, es un tema de que la numeración, los números especiales o números VIP son números apetecidos, estamos hablando de numeración que sea consecutiva, por ejemplo el 3003000000 o un numero así que sea de muy fácil recordación, son números apetecidos para clientes especiales que los requieren, entonces son números que están como reservados dentro de nuestra numeración, son muy pocos porque obviamente esos números especiales hacen parte de un rango mucho mayor, entonces podríamos estar hablando de 100 números de los 16W0.000 de números que podemos tener asignados, entonces es numeración muy específica que está ahí guardada para que en algún momento se requiera, pero nunca se utiliza para lanzarla al público? Concretamente, manifestó la existencia de líneas consecutivas al interior del grupo de las 1009 líneas portadas: Pregunta: Frente a estas líneas que usted dijo que se llevó a cabo ese proceso de portación, ¿ese bloque especifico al que usted nos acaba de hacer referencia, dijéramos, como esos números privilegiados por su fácil recordación, se encuentran también dentro de estos procesos de portación? Respuesta: No, números especiales no identificamos; identificamos consecutivos en algunos casos.
Consecutivos en cuanto a que de pronto no eran seguidos, pero sí eran del mismo bloque de numeración y portado por la misma persona que no era el usuario anterior y que tenía unas características que si se presentaba mucha duda en cuanto porque lo consecutivo. Ahora bien, respecto del proceso de portación en concreto, el testigo indicó lo siguiente 332: ? Pregunta: Una vez que una línea se encuentra en ese estado de cuarentena al que usted nos ha hecho referencia, ¿qué servicios o de qué servicios dispone? Respuesta: Qué ocurría, en realidad las líneas no pueden disponer de ningún servicio, no debían disponer de ningún servicio, sin embargo, por un tema de configuración interno de la compañía, estas líneas quedaron algunas de ellas, no todas, quedaron con el tele-servicio para recibir mensajes de texto, este es un servicio que le permite al usuario, a pesar de que este desactivada, esas líneas se pueden utilizar a veces a través de equipos no convencionales, no teléfonos, sino datafonos o algún otro tipo de equipo que operan únicamente con la recepción de mensajes.
Esas líneas si yo las meto en un equipo, a pesar de que está desactivada, yo no puedo llamar, yo no puedo recibir llamadas, no puedo enviar mensajes, si puedo recibirlos, y por ese hecho se estaban recibiendo los mensajes del código NIP ?. De acuerdo con las declaraciones del señor JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR, el haber dejado activo la recepción de mensajes de texto en las líneas que estaban desactivadas, permitió la recepción del mensaje SMS con el NIP de confirmación, requisito fundamental para adelantar procesos de portación mediante personas naturales.
Recuérdese que más del 90% de dichas portaciones fueron bajo la modalidad prepago y por medio de una solicitud de persona natural. El Director de Portabilidad de COLOMBIA MÓVIL se refirió concretamente a la entrega del NIP de confirmación en los siguientes términos 333: ? Pregunta: ¿Es decir que esas líneas que fueron portadas se encontraban desactivadas y recibieron el número NIP? Respuesta: Sí, se encontraban en un estado desactivado, pero cuando validamos precisamente cuando estábamos haciendo las validaciones del por qué se portaron líneas desactivadas, nos dimos cuenta de que esas líneas lo único que tenían era el tele-servicio de mensajes de texto, eso les permitía recibir el mensaje de texto ?.
En suma, vale la pena recordar que en numerales anteriores esta Delegatura mencionó que los procesos de portación bajo la modalidad prepago no están sujetos a ningún tipo de verificación de titularidad de la línea, ante lo cual, como ya se ha indicado, es la forma más eficiente de portar masivamente líneas en las cuales no hay una coincidencia en el titular de la línea y el solicitante de la portación. En adición, es preciso resaltar que la actual regulación contempla dentro de las causales de rechazo para los procesos de portación múltiples, aquellos que contengan líneas desactivadas o inactivas.
Sin embargo, para portaciones individuales, tal como se presenta en el caso objeto de análisis, no existe dicha posibilidad de rechazo para el Operador Donante 334. Así, la regulación en si misma impedía que COLOMBIA MÓVIL rechazara dichos procesos de portación. En este orden de ideas, considera esta Delegatura que el comportamiento desplegado por la red de distribución de COMCEL, obedece a la estrategia de incentivos monetarios generados por dicha empresa, a través de la cual, los procesos de portación de líneas prepago no estaban sujetos a ningún tipo de requisito más allá de la simple aceptación del ABD.
Así mismo, es claro que la conducta desplegada por los agentes de la red de distribución de la investigada, no obedeció a un comportamiento ajeno a la sociedad investigada, en la medida en que los elevados números de portaciones irregulares atienden al incentivo económico generado por COMCEL quien tiene la capacidad de influir directamente en las decisiones de los distribuidores, a través de las facultades contractuales que ejerce, así como indirectamente, por medio de la generación de este tipo de incentivos.
Por lo demás se recuera que todas y cada una de las líneas que fueron portadas de forma fraudulenta se activaron en la red de la sociedad COMCEL, por ende, no se encuentra de recibo el alegato de la investigada en su escrito de descargos, así como en la argumentación expuesta en la audiencia prevista en el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, en cuanto a que estos procesos de portación ?provinieron exclusivamente de la iniciativa? de la red de distribución 335. 9.1.3.5.
Del vínculo contractual entre la red de distribución y COMCEL Sea lo primero poner de presente que de acuerdo con las declaraciones de la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, Vicepresidente Jurídica de COMCEL, las minutas de los contratos de distribución celebrados entre esta empresa y sus distribuidores actuales y potenciales, obedecen a un modelo establecido para todos ellos, es decir, se trata de contratos con cláusulas predispuestas o de adhesión. Sobre el particular, la interrogada manifestó lo siguiente 336; ? Pregunta: ¿Esa minuta cómo se modifica, si se desea modificar? Respuesta: Hace unos 15 años, con la ayuda de varios abogados externos trabajamos esta minuta, estoy hablando, más o menos, del año 2000, 1999.
Esa minuta la conoce todo el mundo, es pública. Cuando un distribuidor quiere ingresar a la compañía le mandamos esta minuta, se sientan las partes y negocian los temas que son de negociación''. Si bien es cierto que este tipo de contratos busca dinamizar el tráfico de los negocios jurídicos, no menos cierto es que la capacidad de discusión del clausulado se encuentra limitada a su mínima expresión, correspondiendo a una de las partes la modificación de cualquiera de dichas cláusulas.
El legislador es consiente que dicha situación podría dar lugar a la generación de conductas abusivas, ante lo cual, ha preceptuado la forma de interpretación de dichas cláusulas 337. Así pues, en el curso de la presente investigación administrativa, se tuvo oportunidad de indagar acerca de las portaciones irregulares que se activaron en la red de la investigada en el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y marzo de 2012, y respecto de las cuales se comprobó que no existía un usuario real detrás de ellas adelantando dichos procesos de portación. Pues bien, la investigada en su escrito de descargos manifestó lo siguiente: ?En el caso que nos ocupa, la portación presuntamente irregular de las líneas ( ) provino exclusivamente de la iniciativa y ejecución del distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A., sin que COMCEL tenga responsabilidad alguna por dichos actos, alejados por completo de sus instrucciones y de las cláusulas del contrato de distribución, el cual, por el contrario sanciona y penaliza las conductas del distribuidor que no correspondan a activaciones reales.
Dicho contrato prohíbe alterar la información aportada por el suscriptor y utilizarla indebidamente, así como también la obtención de comisiones mediante la suscripción o la activación de líneas sin destino inmediato a un usuario" 338 (se subraya). Como se aprecia claramente, COMCEL excusa la conducta investigada al endilgarle toda la responsabilidad de los hechos ocurridos a la sociedad [Datos de carácter reservado] quien es su distribuidor, a tono con el contrato de distribución comercial suscrito entre ellas el 16 de junio de 2009 339.
Así las cosas, corresponde determinar si a la luz de la normatividad sobre competencia y con la evidencia obrante en el expediente, la investigada tuvo injerencia (activa u omisiva) en el comportamiento desplegado por su distribuidor y cuál sería su impacto sobre el mercado y sus competidoras. En el actual entorno de los negocios, el empresario productor de un bien o prestador de un servicio se vale de los llamados ? auxiliares del comerciante ? para llegarle a sus consumidores finales, habida cuenta de la excesiva onerosidad que le implicaría el hacerlo directamente, o, simplemente, ante su Imposibilidad.
Sobre el particular, la doctrina ha manifestado lo siguiente: ?En realidad, la vida del comercio recibe el continuo ejercicio de la actividad mediadora. La intermediación se utiliza por los comerciantes para buscar el acercamiento a la clientela, e interesarla en los negocios; de allí que la actividad de los intermediarios, se de (sic) por necesidad de suplir muchas veces la ausencia física del sujeto'' 340.
En el campo de la distribución comercial, nuestra legislación positiva mercantil contempla algunos contratos para hacerlo, tal es el caso del más socorrido de ellos: la agencia comercial a cuyo tenor se tiene en el artículo 1317 del Código de Comercio: ?Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo ( )?.
A su turno, existen otras herramientas contractuales que no se encuentran tipificadas en nuestro Estatuto Mercantil, que a su vez permiten la consecución de los fines de la distribución, dentro de las cuales está la concesión o la franquicia, etc. Valga poner de presente en este momento que la ?distribución? no ha sido considerada como un contrato en sí mismo, sino como un mecanismo de comercialización. No obstante, lo anterior y con fundamento en el principio de la consensualidad de los negocios jurídicos mercantiles 341, los comerciantes podrán pactar relaciones contractuales nominales a su libre albedrío, naturalmente, en tanto se adecúen a los preceptos de ley.
En el curso de la presente actuación administrativa y con el fin de indagar sobre las relaciones negociales de distribución de la investigada para comercializar sus bienes y servicios, la Delegatura requirió copia de la minuta contentiva del contrato suscrito entre COMCEL y la sociedad [Datos de carácter reservado] 342 el cual como se dijo anteriormente, es un contrato tipo con cláusulas predispuestas.
Sobre el particular, se pudo advertir los siguientes aspectos jurídicos en el numeral 4: a) La calificación del negocio jurídico convenido es ? [Datos de carácter reservado]? b) Se excluye expresamente del mismo la [Datos de carácter reservado]. c) La asunción de la responsabilidad en la ejecución de las obligaciones contractuales [Datos de carácter reservado]. d) La relación negocial se circunscribe a [Datos de carácter reservado].
En loa tiente a este último aspecto contractual, encuentra la Delegatura que en el aparato final del numeral 4 del mentado contrato, se estipuló que le distribuidor esta: ?(?) [Datos de carácter reservado]? Es habitual que en los contratos de adhesión o con cláusulas predispuestas, una de las partes ejerza un control de tutela o supervisión respecto de la otra.
Dichos controles pueden ser bajos, medios o altos dependiendo de la voluntad de la parte que las estipula y las condiciones del mercado en que participa. Esta característica se aprecia en el contrato sub examine, en la cláusula en la cual se pactó lo siguiente: ?[Datos de carácter reservado]? (se subraya). Así las cosas, es claro que la investigada no solo ejerce un control respecto de lo expresamente pactado en el contrato de distribución, sino que además el DISTRIBUIDOR deberá cumplir con las instrucciones que le sean impartidas por COMCEL durante el desarrollo y ejecución de la relación contractual.
Pues bien, que cuando una de las partes asume para si la potestad de impartir instrucciones habrá de prever y mitigar los riesgos legales asociados a la distribución en su condición de experto hombre de negocios. Sobre el particular se tiene lo siguiente: "Sin embargo, las relaciones del canal también implican riesgos legales. Aunque se podría suponer que hay indicaciones claras ya establecidas que permiten una evaluación precisa del riesgo legal asociado con las decisiones del canal, este no siempre es el caso? 343.
De lo anterior se tiene que cuando una de las partes asume la potestad de instruir a su contraparte, deberá, así mismo, estar en capacidad de prever los riesgos legales asociados a la distribución comercial y, asumirlos cuandoquiera que medie su comportamiento (activo u omisivo) respecto de las directrices impartidas. En el curso de las relaciones negociales en los contratos de distribución comercial, es habitual que el distribuidor esté subordinado a los designios de la empresa cuya distribución le es encargada.
En el caso sub examine, esta regla no le es ajena a la relación contractual entre el distribuidor y COMCEL. De lo anterior se da cuenta a lo largo y ancho del acuerdo de voluntades plasmado entre ambos; pero, donde claramente se aprecia dicha potestad, es en el inciso primero de la cláusula [Datos de carácter reservado], la cual es del siguiente tenor: ? [Datos de carácter reservado]? (se subraya) Así las cosas, es claro para la Delegatura en este punto de la actuación administrativa, que la investigada COMCEL se encontraba plenamente facultada para ejecutar una potestad de control, inspección y supervisión no solo de la sociedad [Datos de carácter reservado] sino en general de toda su red de distribución, lo cual le permitió, o cuanto menos, debió haber permitido, tener pleno conocimiento de las actividades que su distribuidor ejecutaba, en este caso, los procesos de portación irregulares que su red de distribución desplegó, pues más aun, al imposibilitársele lo anterior, en el inciso segundo de la cláusula que se comenta, se contempló la siguiente consecuencia: ?[Datos de carácter reservado]? (se subraya).
Un aspecto de señalada importancia que encuentra la Delegatura, es que además de las amplias potestades contractuales ejercidas por COMCEL, fue en su red donde se llevaron a cabo las activaciones del significativo volumen de líneas telefónicas portadas a través de una práctica comercial catalogada por ella misma como no autorizada, ejecutándose así un comportamiento inadecuado del uso eficiente de su red. En opinión de esta Delegatura, no son de recibo los argumentos expuestos por la investigada en cuanto a que los procesos de portación fraudulentos provinieron exclusivamente de la iniciativa y ejecución del distribuidor, sin que COMCEL hubiera tenido responsabilidad en dichos actos, pues tal como se observa a lo largo y ancho del contrato, tiene plenos poderes de seguimiento tanto en las relaciones negociales externas de su distribuidor, así como en la operatividad del negocio.
En esos términos, desde la contratación del local mismo donde va a funcionar el establecimiento de comercio de su distribuidor, pasando por la facultad de inspección de los libros contables y llegando a tener la potestad de terminar unilateralmente el contrato, la investigada no ejerció ninguna de las atribuciones contractuales, como lo son: la supervisión, control e inspección de los procesos de portabilidad adelantados por su distribución. Ello en razón a que la desatención de los mismos favorecía los reportes de PNM, al evidenciarse volúmenes significativos de potaciones entrantes.
En este punto de la actuación administrativa, no existe duda en cuanto a que COMCEL no solo tuvo conocimiento de la práctica objeto de investigación en lo que refiere a su distribuidor, sino que la toleró al verse beneficiado con ella, se colige, entonces, ausencia de buena fe en la medida en que como se ha precisado, al estar facultado para adelantar una permanente supervisión de las actividades comerciales de su distribuidor deliberadamente se abstuvo de hacerlo. 9.1.3.6.
De la omisión de los controles y su beneficio potencial para COMCEL Aunado a lo anterior, técnicamente la red de distribución de la sociedad investigada utiliza el sistema poliedro para adelantar todo el proceso de Portabilidad Numérica. Así, entiende esta Delegatura que la sociedad COMCEL puede consultar y supervisar todas y cada una de las operaciones que realiza su red de distribución en cualquier momento y lugar, incluidas aquellas portaciones de que trata la presente investigación. El señor [Datos de carácter reservado] en su calidad de Gerente de la sociedad [Datos de carácter reservado] se refirió en los siguientes términos 344: ? Pregunta: ¿Ustedes mensualmente envían un reporte a CLARO, sobre los procesos de portabilidad? Respuesta: Nosotros no enviamos ningún reporte.
No sé si ellos lo hagan, pero nosotros no lo enviamos. Pregunta: ¿Ustedes no envían ningún reporte a CLARO? Respuesta: No, porque todo está en el sistema. Pregunta: ¿El sistema al que ustedes acceden, también puede acceder CLARO? Respuesta: Si, es a través de donde yo activo. Pregunta: ¿Qué sistema es? Respuesta: Poliedro. Pregunta: ¿Qué tipo de información se almacena en ese sistema? Respuesta: Todos los datos exigidos y regulados?.
A su turno la señora [Datos de carácter reservado] en su calidad de Coordinadora de Activaciones de la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A. manifestó que durante la ejecución de los procesos de portación está en contacto con la sociedad investigada, así lo indicó 345: ? Pregunta: ¿CLARO puede accederá ese sistema Poliedro? Respuesta: Sí, claro, ellos ven todo, si hay alguna inconsistencia ellos se la montan a uno, ellos ven todo.
( ) Pregunta: ¿Qué tipo de actuaciones o de respuestas se generan cuando se advierten modificaciones o cambios en el sistema, es decir, dentro de sus funciones, tiene alguna que le ordene o que le implique tomar decisiones respecto de lo que se advierte en el sistema, o a quién le reporta cuando ve cambios, rechazos, inconvenientes respecto de las portaciones en el sistema? Respuesta: Que yo tenga algún inconveniente en el sistema de portaciones, hay un correo que uno envía a CLARO que es de control de portabilidad. uno todo inconveniente que tenga uno se lo hace saber a ellos y ellos le dan a uno respuesta de cómo es el proceder?.
De acuerdo con las manifestaciones de la testigo, la sociedad investigada está en contacto permanente con su red de distribución, o bien a través del sistema Poliedro, o por medio del Área Control Portabilidad, En ese sentido, los procesos de portación realizados por este canal de ventas no son ajenos a la investigada, ni mucho menos, tal como lo indica la sociedad COMCEL, los procesos de portación objeto de análisis provinieron exclusivamente de la iniciativa y ejecución del distribuidor [Datos de carácter reservado] 346.
En adición a lo anterior, mediante visita administrativa llevada a cabo el día 21 de febrero de 2013 a las instalaciones de la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A., esta Delegatura inspeccionó el computador de la empresa visitada asignado para el cumplimiento de sus funciones laborales a la señora [Datos de carácter reservado] del cual se extrajo información de su correo electrónico empresarial, evidenciándose que en el marco de los procesos de portabilidad, la sociedad COMCEL a través de su Área Control Portabilidad, apoya permanente los procesos adelantados por su red de distribución. En el siguiente correo se presenta lo señalado: ? De: ACTIVACIONES 2 [mailto:activaciones2.sercomunicaciones.com] Enviado el: martes, 06 de diciembre de 2011 09:02 Para: Control Portabilidad CC: Yilda María Arango Vargas;
Cesar Fabián Lancheros Currea Asunto: RE: ERROR NIP [Datos de carácter reservado] (?) 347. Nota esta Delegatura que el contacto permanente entre la red de distribución y la sociedad COMCEL, es por motivos de inconvenientes que a lo largo de los procesos de portación enfrenta este canal de ventas. Sin embargo, llama la atención de esta Delegatura que en el citado correo, el Área Control Portabilidad haga caso omiso de algunos rasgos que son poco usuales en los procesos de portación, entre ellos, que las líneas a portar están bajo la modalidad prepago, la numeración es consecutiva y el usuario solicitante de la portación es una persona natural.
Sobre las líneas relacionadas en el citado correo, esta Delegatura solicitó información a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su calidad de Proveedor Donante, evidenciando que el 86% de las líneas a portar habían sido pre activadas en la red donadora, tal como se presenta en el siguiente cuadro 348: Tabla No. 23 Líneas portadas contenidas en el correo electrónico sub examine [Datos de carácter reservado] Fuente: Diseño SIC, información obrante a Folio 558 de Cuaderno Reservado 2.
Sin tener en cuenta la situación presentada, la investigada realiza las gestiones en aras de que el proceso pueda continuar, como puede observarse en el correo electrónico que enseguida se relaciona: ? De: Luz Dary Garzón Pulido En nombre de Control Portabilidad Enviado el: martes, 06 de diciembre de 2011 01:39 p.m. Para: Cesar Fabián Lancheros Currea CC: ACTIVACIONES 2;
Yilda María Arango Vargas Asunto: RV: ERROR NIP [Datos de carácter reservado]? 349 ? De: Cesar Fabián Lancheros Currea Enviado el: martes, 06 de diciembre de 2011 05:19 Para: Control Portabilidad CC: ACTIVACIONES 2; Yilda María Arango Vargas Asunto: RE: ERROR NIP [Datos de carácter reservado]? 350 En ese sentido, reitera esta Delegatura que la sociedad COMCEL, pasaba por alto ciertas particularidades de los procesos de portación generados por su red de distribución, en la medida en que su única intención era que el proceso finalizara con éxito, más allá de conocer la procedencia de las líneas a portar.
Más aun, en el evento en que dicha situación se hubiese considerado como anómala, la sociedad COMCEL, se encontraba con plenas facultadas para rechazar o abstenerse de activar en su red las líneas entregadas por los distribuidores, tal como se pactó en el [Datos de carácter reservado] del contrato de distribución suscrito entre la sociedad [Datos de carácter reservado] y COMCEL, denominado " Plan de Comisiones del Distribuidor ?.
Dispone textualmente esta cláusula lo siguiente: (?) [Datos de carácter reservado] (?)? De la anterior disposición contractual se advierte claramente que COMCEL contaba con plenas potestades desde un principio de la relación contractual como para rechazar la activación de cualquier número de abonado, o siquiera tener algún tipo de control sobre las mismas.
Por lo demás, se recuerda que en los mercados de redes (como la TMC) con total claridad se advierte que al propietario de la infraestructura le corresponde la obligación de supervisión y control sobre ésta, habida consideración de ser el titular de la concesión. Más aun, en lo que concierne a la numeración que le ha sido asignada también es de su entera responsabilidad el uso indebido que de ella pueda hacerse, por cuanto es su asignatario.
Sobre el particular, la cláusula [Datos de carácter reservado] del contrato de distribución objeto de análisis dispone lo siguiente: [Datos de carácter reservado] (?)? (se subraya). De lo anterior se tiene que al asumir COMCEL la propiedad en la información referente a los nombres de los abonados y potenciales abonados, así como los números telefónicos celulares, le incumbe responsabilidad en la activación de los mismos, máxime teniendo la posibilidad de verificar la información reportada, situación que fue pasada por alto.
Por otro lado, los supuestos controles que la sociedad investigada ejercía sobre el pago de los incentivos otorgados hacia su red de distribución, quedaban consignados en las circulares informativas que en materia de Portabilidad Numérica tratan. En éstas se indicaba que uno de los requisitos para la liquidación de la comisión, era la revisión de todas las ventas del distribuidor y de encontrarse anomalías en ellas, no habría lugar al pago de dicha comisión 351.
Al respecto, si bien la sociedad investigada manifestó en su escrito de descargos que [Datos de carácter reservado] S.A. fue el distribuidor que realizó los procesos de portación ficticios 352, en su momento, el Área de Comisiones de la compañía consideró procedente liquidar los incentivos de las portaciones de líneas prepago que realizó este distribuidor, lo cual evidencia que al momento de hacer la revisión en las ventas del distribuidor no se encontraron anomalías por parte de COMCEL, o peor aún, dichas anomalías no eran de su interés. En el siguiente correo electrónico se evidencia el pago de los incentivos a la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A. por los procesos de portabilidad de líneas prepago efectuado en el mes de enero de 2012 353: Imagen No. 8 Correo electrónico enviado por el funcionario ANDRÉS LEONARDO CASTAÑEDA BELTRÁN de la sociedad COMCEL [Datos de carácter reservado] (negrilla en el texto original) Respecto del citado correo, es preciso aclarar dos aspectos: en primer lugar, como consecuencia de las portaciones irregulares de la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A., la sociedad investigada además de multar a dicho distribuidor 354 por una conducta que fue inducida por ella, reversó los pagos que en materia de comisiones le habían sido otorgados, tal como se evidencia en el citado correo donde la sociedad COMCEL en el mes de marzo de 2012 liquidó el pago de [Datos de carácter reservado] correspondientes a [Datos de carácter reservado] bonos Sodexho Pass por la ejecución de portaciones en prepago.
Lo anterior da cuenta que los procesos adelantados por dicho distribuidor se ejecutaron de manera fraudulenta, sin embargo, llama la atención de esta Delegatura que en su momento, esto es al efectuarse la liquidación de los mismos, no se advirtió que eran ilícitos o peor aún, no se adelantaron los supuestos controles que se indican en las circulares informativas como presupuesto para hacer la liquidación. En segundo lugar, el haberle liquidado el incentivo a la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A. por las portaciones realizadas en el mes de enero de 2012, corroboran lo dicho por el señor ANDRÉS CARLECIMO REY, quien indicó que la liquidación de los incentivos se realizaba con la simple aceptación del proceso de portación por parte del ABD 355.
Es más, de acuerdo con la circular informativa [Datos de carácter reservado] emitida en el mes de enero de 2012, la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A. resultó ser la ganadora de la Súper Meta Volante por realizar la mayor cantidad de portaciones en prepago durante el periodo comprendido entre el 25 y el 30 de noviembre de 2011. En la siguiente circular se relacionan las condiciones del incentivo: Imagen No. 9 Circular informativa [Datos de carácter reservado] del 25 de noviembre de 2011. [Datos de carácter reservado] Fuente: Folio 1933 del Cuaderno Reservado 7.
De acuerdo con la anterior circular informativa, la sociedad COMCEL adiciona al pago del bono sodexo pass de [Datos de carácter reservado] un incentivo de [Datos de carácter reservado] por las líneas prepago que hayan sido portadas durante los últimos cinco (5) días del mes de noviembre de 2011. Así pues, una vez más, sin ningún tipo de requisitos exigidos por la investigada, la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A. fue la ganadora del incentivo, es decir, la investigada en aquel entonces, avaló las portaciones procedentes de este distribuidor.
En ese orden de ideas, la Delegatura encuentra que los incentivos en materia de Portabilidad Numérica, generaron el efecto deseado, aumentar el total de portaciones IN de la compañía a través de la omisión de controles absolutos por parte de COMCEL durante los procesos de portación ejecutados por sus distribuidores. Al respecto, el señor ANDRÉS CARLECIMO REY se pronunció en los siguientes términos: Pregunta: ¿Qué tipo de controles realiza COMCEL para evitar que estos incentivos generen portaciones irregulares? Respuesta: [Datos de carácter reservado].
Con base en la anterior declaración, se hace evidente la carencia de controles adelantados por la sociedad investigada, lo que a su vez le reportaba un posicionamiento a la sociedad COMCEL en las cifras de PNM. Situación que provocó la evasión de los controles técnicos a través de la plataforma Poliedro y pasaban por alto, los controles que debían ejercer en atención a las potestades contractuales.
Por otro lado, vale la pena aclarar que tal como se ha indicado a lo largo del presente Informe, la investigada en su escrito de descargos, atribuyó la responsabilidad exclusiva a su distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A. y puso de presente la imposición de una sanción a dicho distribuidor, pretendiendo mostrar o dar cuenta de un comportamiento diligente en la investigada por la conducta ejecutada.
Al respecto, de acuerdo con las declaraciones de la señora PIEDAD XIMENA BASTIDAS ARDILA en su calidad de Coordinadora de Control Portabilidad de la sociedad investigada, COMCEL se enteró de las portaciones irregulares ejecutadas por el distribuidor en comento, con ocasión de las denuncias presentadas por algunos usuarios a quienes les habían portado su línea telefónica sin su autorización hacia la red de COMCEL.
Así lo manifestó 357: " Pregunta: ¿Nos podría ampliar su respuesta respecto de esa presunta inconsistencia que ustedes evidenciaron en ese proceso de portación? Respuesta: Comencé a recibir algunas reclamaciones de unos clientes donde se manifestaban que ellos hablan sido portados y no habían solicitado la portación esto se presenta en algunas oportunidades por error de digitación de la persona que generó la solicitud entonces pues hasta cierto punto uno sabe que está entre el error de un humano llamémoslo así, pero en este caso alcance a recibir aproximadamente como siete reclamaciones entonces va nos pusimos a revisar en detalle ellos habían portado bastantes líneas.
Pregunta: ¿Recuerda el nombre del distribuidor? Respuesta: Como olvidarlo, [Datos de carácter reservado] Pregunta: ¿Aproximadamente cuántas? Respuesta: El número exacto no sé cuál era Pregunta: Un aproximado tentativo Respuesta: Unas treinta y tres mil líneas o alguna una cosa así, entonces fueron bastantes líneas, se le reporto al gerente, no al director de distribuidores, diciéndoles mire está pasando esto se hizo una teleconferencia con el punto Pregunta: Aproximadamente, ¿para qué fecha se presentó este suceso? Respuesta: Eso fue como en marzo del año pasado, por acá debo tener ese contrato?.
Sobre la anterior declaración, llama la atención de esta Delegatura que el Área Control Portabilidad de COMCEL, se haya enterado de las portaciones irregulares de la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A. con ocasión de las denuncias interpuestas por siete (7) usuarios, quienes afirman haber sido portados a la red de la investigada sin su autorización, más aun, sorprende que tal descubrimiento se haya hecho hasta el mes de marzo de año 2012.
Dicho comportamiento es bastante inusual en una compañía donde existe propiamente un Área de Control Portabilidad y un Área de Fraude dedicadas específicamente a controlar este tipo de comportamientos. En ese sentido, para esta Delegatura la evidente omisión de controles durante los procesos de portación se considera evidencia adicional que permite concluir que dicho comportamiento fue desplegado intencionalmente con el fin de generar portaciones masivas, a tal punto, que las cifras de PNM beneficiaran a la compañía. Aunado a lo anterior, tal como se presentó en párrafos anteriores, las portaciones irregulares desplegadas por la red de distribución de COMCEL se presentaron principalmente durante los meses de diciembre de 2011 y marzo de 2012.
Así pues, en el evento en que la sociedad COMCEL desconociera tal situación, la investigada hubiese tomado cartas en el asunto a partir de la primera semana de diciembre de 2011, pues tal como lo informó el señor JOSÉ ORLANDO PERALTA TOCARRUNCHO en su calidad de Director de Operaciones de COMCEL, el Presidente de la compañía revisa semanalmente el reporte de activaciones de COMCEL, así lo informó en diligencia de testimonio 358: Pregunta: ¿Que reportes realizan semanalmente con el Presidente? Respuesta: (?)?.
Adicional a ello, mensualmente se realizar unos reportes de Portabilidad Numérica a Presidencia los cuales son elaborados por el señor JOVANNY GARCÍA BONILLA, tal como se evidencia en el siguiente correo electrónico 358: Imagen No. 10 Correo electrónico enviado por el señor JOVANNY GARCÍA BONILLA funcionario de COMCEL [Datos de carácter reservado] En ese sentido, la señora PIEDAD XIMENA BASTIDAS ARDILA, se pronunció de la siguiente forma 360: ? Pregunta: ¿dentro de sus funciones se encuentra la elaboración de los informes de portabilidad? Respuesta: No. Pregunta: ¿Quién realiza esos informes? Respuesta: El señor JOVANNY GARCÍA del Área, el señor JOVANNY GARCÍA, él es el Coordinador y tiene sus ingenieros que son los que se encargan de correrla información?.
Sin embargo, extrañamente el señor JOVANNY GARCÍA BONILLA indica que él no es quien realiza los reportes de Portabilidad Numérica y así lo expreso ante esta Delegatura 361: ? Pregunta: ¿Usted participa en la elaboración de los reportes periódicos de portabilidad que son remitidos a la Presidencia de la sociedad COMCEL? Respuesta: [Datos de carácter reservado] Pregunta: ¿Quién es la persona encargada de reportar esos informes a la Presidencia? Respuesta: [Datos de carácter reservado]? Pregunta: ¿Usted en ningún momento ha realizado la consolidación de los reportes de portabilidad? Respuesta: [Datos de carácter reservado]? Si bien las declaraciones del señor JOVANNY GARCÍA BONILLA no corresponden con la realidad 362, esta Delegatura evidencia claramente que existen diferentes informes por medio de los cuales se daba cuenta de una situación anómala en el comportamiento de las cifras de Port IN de la investigada.
Sin embargo, de acuerdo con las declaraciones de la Coordinadora de Control Portabilidad, la sociedad COMCEL se enteró de dicha situación hasta marzo de 2012, con ocasión de siete (7) denuncias de usuario y solamente aquellas portaciones masivas realizadas por distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A. En línea con lo anterior, la señora MARÍA DEL PILAR CUELLAR en su calidad de Representante Legal Suplente de COMCEL, manifestó que la sociedad investigada conoció del tema por las alertas del Área Control Portabilidad, que como se dijo anteriormente, se generaron hasta el mes de marzo de 2012.
Fue solo hasta aquel momento, que se adoptó una ?medida correctiva? consistente en una sanción económica o pecuniaria a sus distribuidoras [Datos de carácter reservado], así lo indicó 363: ? Pregunta: ¿Qué alertas? Respuesta: ¿Qué alertas? PIEDAD XIMENA que es la Coordinadora de protección de portabilidad empezó a ver algunas portaciones, pues evidenció que había unas portaciones que estaban viniendo todas como, en bloque.
Y lo que hizo fue generar una alerta y preguntarle al distribuidor, hay una serie de requerimientos que ella hace diciéndole qué está pasando aquí, por qué están llegando estas portaciones así, y el señor empieza a dar una serie de explicaciones, se hace, ella traslada. Pregunta: ¿Quién es el señor? Respuesta: El representante legal de [Datos de carácter reservado] traslada el problema que estaba evidenciando al área de protección y el área de protección lo que hace ya es un barrido completo de las portaciones que venían de [Datos de carácter reservado].
Está la queja del usuario que niega las portaciones y la compañía decide de manera inmediata, ante la queja del usuario, devolver esa numeración y cancelar esas portaciones, y es lo que procede a hacer de manera inmediata. En el transcurso de este proceso, se hacen todos los requerimientos formales al distribuidor y termina con unas sanciones que pues ustedes también ya conocen".
Más aun, el señor JOSÉ ORLANDO PERALTA TOCARRUNCHO, quien extrae constantemente información del sistema Poliedro, tampoco evidenció dicha anomalía durante el curso de los reportes que constantemente realiza sobre Portaciones IN y OUT, pues solo tuvo conocimiento de las portaciones masivas hasta el mes de abril de 2012 364: ? Pregunta: ¿Cuáles son los reportes que usted más usa en el sistema ?poliedro"? Respuesta: ( ) yo lo uso para el tema de ?altas?, para mirar cómo viene el tema de cómo viene la tendencia de las activaciones, lo uso para el tema de cómo vienen las portaciones, las ?in? y las ?out?, entenderán que cualquier variación importante a mí me interesa realizarla: entonces o demasiadas portaciones ?in" o demasiadas ?out". puede ser un tema de muchas ?in?, puede ser un tema de que alguien no esté haciendo las cosas bien, o muchas ?out? puede ser un problema de servicios que no estemos viendo, entones es algo que nosotros detectamos como alarma ( ) Pregunta: Para el caso concreto de [Datos de carácter reservado], el área de portabilidad de ustedes les presento algún informe o alguna alerta? Respuesta: [Datos de carácter reservado].
Pregunta: ¿Esa fue la primera vez en que ustedes se enteraron sobre este tema de portaciones masivas? Respuesta: Sí, de lo que tengo presente. Como les dije, yo estaba desde julio del 2012; cuando se recibió esa alarma, mi antecesor -la persona que estaba en ese cargo anteriormente- fue la que recibió esa alarma en su momento". De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura considera que si bien la investigada tuvo conocimiento de las portaciones masivas realizadas por la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A., extrañamente fue a partir de marzo de 2012, mes en cual finalizaron los incentivos, que generaron tal comportamiento en los distribuidores.
Así pues, durante el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y febrero de 2012, ningún funcionario o grupo de la compañía evidenció ninguna anomalía en el actuar de sus distribuidores. Esta conducta, evidencia que la sociedad investigada efectivamente incentivó los procesos de Portabilidad Numérica a su red de distribución a tal punto, que se generaron portaciones masivas que no fueron evidenciadas previamente pues las mismas beneficiaban las cifras de portabilidad de la sociedad investigada.
Aunado a lo anterior, el día 21 de diciembre de 2011, el Presidente de TELEFÓNICA radicó ante la Presidencia de COMCEL un memorando en el cual le manifestaba la ocurrencia de un incremento inusitado de líneas portadas en prepago durante los primeros 9 días del mes de diciembre de 2011, equivalente a [Datos de carácter reservado] líneas portaras, de las cuales, más de [Datos de carácter reservado] corresponden a ventas nuevas de MOVISTAR en prepago hechas en noviembre de ese año, encontrándose que el 99.2% de ellas no realizó recarga y en el 97% de los casos, su destino fue COMCEL.
Finalmente, le pone de presente a la investigada una presunta adquisición masiva de las tarjetas SIM en prepago de MOVISTAR para luego ser portadas hacia la red de COMCEL. A continuación, se presenta dicho memorando 365: Imagen No. 11 Oficio remitido por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a la sociedad COMCEL el día 21 de diciembre de 2011 [Datos de carácter reservado] Fuente: Folio 558 del Cuaderno Reservado 2.
De lo anterior se advierte que la investigada tenía pleno conocimiento de la situación que venía presentándose con los procesos de portación hacia su red, y ante lo cual nada hizo, más aun, en diligencia de testimonio adelantada por esta Delegatura el día 22 de abril de 2013 a la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, Vicepresidenta Jurídica de COMCEL, manifestó que a dicha comunicación al parecer se le había dado respuesta, ante lo cual, la Delegatura le requirió formalmente copia de la misma.
Sin embargo, la investigada nunca aportó dicho documento de lo cual se infiere que no fue respondido y simplemente manifestó COMCEL lo siguiente: 366 ?En relación con la carta de fecha 21 de diciembre de 2011, remitida por Telefónica, a través del ABD conforme al procedimiento establecido en la resolución 2355 de 2010, se adelantaron las cancelaciones de las portaciones y se devolvió la numeración".
Es evidente que la sociedad investigada desde diciembre de 2011 tuvo pleno conocimiento de las portaciones irregulares que estaban llegando a su red, más aun, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES los alertó sobre la estrategia que estaba siendo implementada por su red de distribución. Sin embargo, nada hizo durante los siguientes meses, y en la actualidad se escuda en los procesos de cancelación de líneas que realizó hasta el mes de abril de 2012 como un supuesto actuar diligente de la compañía ante la situación objeto de análisis.
En ese sentido, el conocimiento previo de la situación, la ausencia de controles pese a tenerlos, y los incentivos monetarios que otorgó la compañía a su red de distribución, son indicios fuertes que le permite concluir a esta Delegatura que las portaciones irregulares fueron consecuencia de una estrategia premeditada por la investigada tendiente a generar masivas portaciones hacia su red, con el fin de manipular las cifras de PNM, siendo esta una de las variables que el usuario del común toma en consideración a la hora de determinar su proveedor de servicios de telecomunicaciones.
De esta forma, la investigada alteró artificialmente las variables del mercado a su favor, mostrándose como el operador que mayor número de usuarios recibe y perjudicando el libre desarrollo comercial de sus competidores quienes se presentan como los operadores que más usuarios pierden. Así, una vez más, evidencia esta Delegatura que el agente dominante del mercado de ? Voz Saliente Móvil? interviene indirectamente en las decisiones de los consumidores. 9.1.3.7.
De la sanción impuesta a la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A. Frente al significativo número de portaciones que se dieron por parte del distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A., la investigada manifestó lo siguiente en su escrito de descargos y pruebas 368: ?( ) la portación presuntamente irregular de las líneas a que se refiere la Resolución 36655 de 2012 provino exclusivamente de la iniciativa y ejecución del distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A., sin que COMCEL tenga responsabilidad alguna por dichos actos, alejados por completo de sus instrucciones y de las cláusulas del contrato de distribución ( )?.
De igual forma, aportó copia simple y sin constancia de radicación de un escrito dirigido a su distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A. referenciado: ?Solicitud de explicaciones ?, en el cual le pregunta acerca de las siguientes situaciones posiblemente constitutivas de fraude 369: ?1. [Datos de carácter reservado] líneas prepago portadas presentan inconsistencias en los actos de identificación del usuario que solicitó la portación. 2. [Datos de carácter reservado] líneas prepago portadas a nombre de la Empresa [Datos de carácter reservado] (sic) con NIT [Datos de carácter reservado] la mencionada empresa negó la portación?. 3. [Datos de carácter reservado] líneas prepago portadas a nombre de la Empresa [Datos de carácter reservado] (sic) con NIT [Datos de carácter reservado] la mencionada empresa negó la portación?.
Frente a lo anterior, el distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A., en carta dirigida a COMCEL (en la que no se aprecia acuse de recibo) manifiesta lo siguiente en el segundo párrafo frente al particular 370: ?Nuestras portaciones en prepago comenzaron a registrar un crecimiento significativo en el mes de noviembre del 2011, debido a la invitación que nos hace el área comercial mediante circular, [Datos de carácter reservado] que determina unos incentivos importantes para este producto y concluye con la siguiente Frase (sic): 'ANIMO NO HAY META PARA ESTE INCENTIVO LO ÚNICO QUE TIENES QUE HACER ES PORTAR Y PORTAR'.
Con esta expectativa se convoca a nuestros subdistribuidores para que conozcan el producto y se animen a trabajarlo?. Así pues, se aprecia claramente, que en opinión del mismo distribuidor el inusitado aumento en las portaciones se produjo como consecuencia del incentivo generado por la investigada, que en opinión de esta Delegatura resultó ser perverso, en la medida en que indujo a la comisión de esta serie de conductas ¡legales.
Ahora bien, luego del cruce de correspondencia entre [Datos de carácter reservado] S.A. y COMCEL, ésta última y con base en sus atribuciones contractuales, mediante comunicación escrita del 10 de mayo de 2012, impuso a su distribuidor el pago de [Datos de carácter reservado] correspondiente a los costos ocasionados en la transacción de portación PREPAGO 371.
En el correo electrónico que se presenta a continuación se desagrega dicho valor, además de estudiarse la imposición de una sanción pecuniaria 372: Imagen No. 12 Correo electrónico enviado por el señor GIOVANI MANCILLA GAONA funcionario de la sociedad COMCEL [Datos de carácter reservado] (?)? (Se subraya) Ahora bien, como se observa en el correo anterior, la investigada sugiere la imposición de una multa, la cual fue adoptada y a través de comunicación del 20 de junio de 2012, aplicando la cláusula [Datos de carácter reservado] del contrato de distribución se informó al distribuidor de la imposición de una multa en cuantía de con ocasión de los hechos ocurridos. 373 Ahora bien, a efectos de cumplir con el pago de la anterior obligación, el día 31 de agosto de 2012 entre [Datos de carácter reservado] S.A. y COMCEL, se suscribió un acuerdo de pago por [Datos de carácter reservado] 374.
Sobre el particular, el señor JOSÉ ORLANDO PERALTA TOCARRUNCHO se pronunció en los siguientes términos: 375 ? Pregunta: ¿Tiene usted conocimiento de la persona que llevó a cabo este acuerdo de pagos por parte del operador COMCEL ? Respuesta: Esos acuerdos de pago también los manejo yo, hay otra gerencia que maneja todo el tema de los acuerdos de pago, hay unas políticas para establecer esos acuerdos que básicamente lo que dicen es ?usted puede pagarlo con lo que genera su operación y puede seguirlo haciendo?, o sea, como les digo, cerrar un distribuidor, pues para nosotros pueda que no sea tan relativamente complejo porque digamos que el mercado se redistribuye, pero si hay un tema social detrás de la gente y las familias que dependen de ese distribuidor, que por alguien que no sé quién al interior del distribuidor hizo lo que no tenía que hacer pues que se perjudique completo, el empresario, el dueño de ese distribuidor pues sigue siendo distribuidor nuestro?.
Planteadas así como están las cosas, llama la atención de la Delegatura el hecho que ante la alegada responsabilidad exclusiva del distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A., la sociedad COMCEL no haya tomado una acción contundente como lo sería la terminación del contrato de distribución con base en las facultades que para ello cuenta.
En relación con este punto, al ser interrogada la Vicepresidenta Jurídica de COMCEL manifestó lo siguiente: 376 ? Pregunta: ¿En algún momento la Vicepresidencia Jurídica consideró la terminación del contrato de distribución con Por esta alegada portación irregular? Respuesta: Se le advirtió que si volvía a suceder, se terminaba el contrato?.
Bajo el anterior panorama, para esta Delegatura, el endilgado comportamiento en los procesos de portación materia de investigación, no fue de tal gravedad en opinión de COMCEL como para finiquitar su relación contractual, o, consiente de su grado responsabilidad, optó por un mecanismo que a la postre le redundó en beneficios económicos como fue la imposición de una multa y la suscripción de un acuerdo de pago para la solución de la obligación. En efecto, luego del análisis del acervo probatorio obrante en el expediente, se ha podido llegar a la conclusión que para COMCEL la conducta desplegada por su distribuidor careció de una significativa relevancia, y, bien por el contrario, le trajo un doble provecho: por una parte, de naturaleza económica derivada de la sanción pecuniaria impuesta, y, de la otra, posicionarse en el mercado de manera artificial como el operador líder en materia de portabilidad al incrementarse sustancialmente sus indicadores.
De todo lo anteriormente dicho y a título de conclusión, esta Delegatura no encuentra fundamento razonable en el argumento de la investigada en cuanto a la exclusiva responsabilidad de [Datos de carácter reservado] S.A. en las portaciones fraudulentas de las líneas telefónicas que fueron activadas en su red, pues si bien es cierto que dicho distribuidor adelantó los procesos de portación, no menos cierto es que la activación de las líneas telefónicas fue hecha por COMCEL, quien es la que, eso sí, tiene exclusiva responsabilidad en la gestión técnica, operativa y administrativa de su red móvil, incluyendo, por supuesto, las activaciones de nuevas líneas telefónicas como lo son las portadas. 9.1.3.8.
De las portaciones fraudulentas adelantadas por otros distribuidores de COMCEL Si bien la sociedad investigada manifestó reiteradamente que los procesos de portación fraudulentos fueron realizados exclusivamente por la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A., esta Delegatura se permite aclarar que durante la presente actuación administrativa se evidenció que dichos procesos de portación fueron realizados por otros distribuidores, entre ellos la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A.S. Sobre el particular, en el siguiente correo electrónico enviado el 9 de febrero de 2012 el señor JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR, quien fue Coordinador de Portabilidad Numérica de la sociedad COLOMBIA MÓVIL, puso de presente a la Directora de Control Portabilidad de COMCEL PIEDAD XIMENA BASTIDAS ARDILA, que la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A.S. era quien mayoritariamente estaba realizando los procesos de portación de líneas desactivadas de su compañía 377: Imagen No. 13 Correo electrónico enviado por JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR [Datos de carácter reservado]? En diligencia de testimonio llevado a cabo el 19 de abril de 2013, el señor [Datos de carácter reservado] en su calidad de Representante Legal de la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A.S. manifestó lo siguiente 378: Pregunta: ¿Y realizaban portabilidades a su nombre como persona jurídica [Datos de carácter reservado]? Respuesta: Sí al comienzo esas se hicieron a nombre de [Datos de carácter reservado] cuando se hicieron de forma masiva, cuando se empezó el proceso de portabilidad es sobre los puntos de venta porque no estaban entregadas a un cliente final, el punto de venta las tenía, como nosotros obsequiábamos la SIM Card de CLARO, pues en vez de comprarme la SIM Card de CLARO lo que me solicitaban era la portabilidad porque les salía más económico, ya que en la portabilidad la SIM Card se regalaba.
( ) Pregunta: ¿usted ha experimentado algún tipo de inconveniente en su relación de distribución, con COMCEL con relación a los problemas de portabilidad? Respuesta: Sí, claro. Pregunta: ¿podría hablarnos al respecto? Respuesta: nos llamaron la atención que las portabilidades debían hacerse directamente en la calle, que no debíamos hacerlas más a los puntos de venta y por eso no se volvió a hacer ese proceso, eso fue momentos muy puntuales y de ahí para allá, solamente se hace portabilidad al usuario final no masiva ( )?.
Sobre el llamado de atención que la sociedad investigada realizó al Distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A.S. obra en el expediente ofició remitido por COMCEL el día 5 de marzo de 2013 al señor [Datos de carácter reservado] donde le solicita rendir explicaciones sobre portaciones masivas que no contienen un usuario real adelantando dicho proceso, así lo informa la investigada 379: ?Revisadas las portaciones de líneas celulares a nombre [Datos de carácter reservado] S.A.S., COMCEL encontró [Datos de carácter reservado] líneas portadas a [Datos de carácter reservado] a COMCEL, que presentan la inconsistencia de haber sido activadas a nombre del mismo distribuidor y al parecer no corresponder a portaciones de clientes reales en cada caso?.
A su turno, dos días después de haberse enviado la anterior comunicación, la investigada solicita explicaciones respecto de procesos de portación de líneas no activas en la red de COLOMBIA MÓVIL 380: ?revisadas las portaciones de líneas celulares a nombre de [Datos de carácter reservado] SE ENCONTRARON [Datos de carácter reservado] líneas portadas [Datos de carácter reservado] a COMCEL, que fueron portadas del operador TIGO, y cuyos números de dichas líneas al parecer no estaban activos en la plataforma del dicho operador?.
Respecto de lo anterior, llama la atención de esta Delegatura que la sociedad investigada solamente hasta hace dos meses haya solicitado explicaciones sobre procesos de portación ficticios llevados a cabo por el distribuidor en comento, pues tal como previamente se analizó, dichos procesos se vienen presentando desde el último trimestre del año 2011.
Más aún, respecto de la portación de líneas inactivas provenientes de la red de COLOMBIA MÓVIL, según se evidencia en el correo electrónico enviado el 9 de febrero de 2012, el señor JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR, puso en conocimiento de la Coordinadora de Control Portabilidad de COMCEL, la situación que estaba por la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A.S.,distribuidor de COMCEL localizado en la ciudad de [Datos de carácter reservado].
Sin embargo, tardíamente la sociedad investigada estaría tomando cartas en el asunto, lo cual se considera como prueba de la ausencia de controles ejecutados por COMCEL durante los procesos de portación, así como de la estrategia impartida por la investigada para impulsar portaciones masivas a su red de distribución que beneficiaron las cifras reportadas por la CRC en materia de PNM.
Por lo demás, claramente se evidencia que la sociedad [Datos de carácter reservado] S.A. no fue el único distribuidor que ejecutó procesos ficticios de portación hacia la red de COMCEL, contrario a las manifestaciones realizadas por la investigada en su escrito de descargos. En términos generales, en el siguiente cuadro se relacionan las ciudades que presentaron líneas pre activadas en la red de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, que no generaron recarga durante su permanencia en dicha red, y que posteriormente, realizaron proceso de portación hacia COMCEL en el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y marzo de 2012.
Tabla No. 24 Procesos de portación de líneas pre activadas en COLOMBIA TELECOMUNICACIONES según la ciudad y el mes de la migración (diciembre 2011-marzo 2012) [Datos de carácter reservado] Ciudad Dic-11 Ene-12 Feb-12 Mar-12 Cantidad % Cantidad % Cantidad % Cantidad % BARRANQUILLA [Datos de carácter reservado] BOGOTÁ BUCARAMANGA CALI CARTAGO CÚCUTA ENVIGADO IBAGUÉ MANIZALES MEDELLÍN NEIVA PASTO PEREIRA Otras Total Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 558 del Cuaderno Reservado 2.
En ese sentido, el proceso de abultamiento de cifras no se originó exclusivamente en la ciudad de Medellín como consecuencia del actuar del distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A., sino que por el contrario, fue una práctica generalizada en varias zonas geográficas del país. 9.1.3.9. De la estrategia de COMCEL Del análisis anterior, esta Delegatura puede concluir que la estrategia utilizada por la investiga fue generar un incentivo perverso a su red de distribución, quienes ante la ausencia de condiciones y de trámites relacionados con el proceso de portación de líneas prepago, realizaron masivamente portaciones hacia la red de COMCEL con el ánimo de acceder a la comisión otorgada por la investigada.
En ese orden de ideas, es previsible que la ausencia de requisitos exigidos en la comisión haya sido consecuencia de la estrategia utilizada por COMCEL para abultar las cifras de Portabilidad Numérica, generando así, señales erróneas al mercado, donde la investigada, era quien artificialmente más portaciones recibía, mientras que, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES era quien más usuarios perdía. Adicional a ello, según las manifestaciones del señor ANDRÉS CARLECIMO REY en su calidad de Director de Servicios de Valor Agregado de COMCEL, los incentivos eran avalados por la presidencia de la compañía, lo cual da cuenta de la existencia de directrices impartidas propiamente por la máxima autoridad de la empresa investigada, así lo manifestó el testigo 381: ? Pregunta: ¿Estos incentivos tienen que ser avalados por presidencia antes de ser comunicados a la red de distribución? Respuesta: [Datos de carácter reservado]? En este orden de ideas, considera la Delegatura que la estrategia utilizada para incentivar las portaciones prepago, se elaboró con pleno conocimiento y aval del Presidente de COMCEL, lo cual a todas luces es absolutamente reprochable y contrario a las disposiciones que en materia de competencia rigen al país. Más aun, la estrategia utilizada fue comunicada al señor [Datos de carácter reservado] quien es uno de los miembros de la Junta Directiva principal de la sociedad COMCEL.
En el siguiente correo electrónico enviado el 28 de marzo de 2012, el señor [Datos de carácter reservado] funcionario de la sociedad mexicana TELCEL, comunica al Vicepresidente Comercial de COMCEL los reportes de la visita realizada por el Ingeniero [Datos de carácter reservado] y los nuevos compromisos para la compañía: Imagen No. 14 Correo electrónico enviado por el señor [Datos de carácter reservado], funcionario de la sociedad mexicana TELCEL [Datos de carácter reservado]? Archivo adjunto se presenta un reporte titulado [Datos de carácter reservado] en se hace entre otros aspectos, al desempeño de la sociedad COMCEL en materia de Portabilidad Numérica de la siguiente manera: [Datos de carácter reservado]? (Se resalta) Lo anterior, es una prueba contundente del resultado positivo que obtuvo la sociedad investigada en sus portaciones IN prepago como consecuencia de su estrategia implementada.
Más aun, se evidencia el pleno conocimiento que tenía la compañía respecto de los procesos de portación de líneas que no era reales. Los argumentos anteriormente señalados se refuerzan con las recomendaciones señor [Datos de carácter reservado] quien manifestó lo siguiente: Tabla No. 25 Compromisos en materia de Potabilidad Numérica para la sociedad COMCEL hechos por el señor [Datos de carácter reservado] [Datos de carácter reservado] Fuente: Información obrante a folio 1852 del Cuaderno Reservado 7.
Partiendo del anterior compromiso, en el Comité de Estrategias Comerciales (CEC) de COMCEL llevado a cabo el 2 de abril de 2012, no solo se relaciona el total de portaciones IN prepago resultado de la estrategia implementada, sino también, se determinan los futuros compromisos para incentivar a su red de distribución a realizar portaciones reales.
El siguiente correo electrónico enviado el 16 de abril de 2012 por el señor JAIRO CONTRERAS PEDREDOS en su calidad de Gerente de Investigación y Desarrollo Comercial de la sociedad COMCEL, adjunta en archivo Power Point el acta resultante del citado comité 383: Imagen No. 15 Correo electrónico enviado JAIRO CONTRERAS PEDREDOS funcionario de COMCEL [Datos de carácter reservado] En primer lugar, la investigada realizó cuadros comparativos entre los resultados de las portaciones exitosas de la compañía, con y sin estrategia, así lo presentó: Imagen No. 16 Resultado de la estrategia prepago [Datos de carácter reservado] Fuente: Información obrante a folio 1852 del Cuaderno Reservado 7.
Nótese que se realiza un reporte detallado del total de portaciones que fueron resultado de la estrategia prepago implementada por la compañía También se observa que fueron [Datos de carácter reservado] líneas ficticias correspondientes al [Datos de carácter reservado] del total de portaciones prepago que se generaron entre los meses de noviembre de 2011 y marzo de 2012.
En segundo lugar, se concluye que uno de los mecanismos a utilizar para impulsar las portaciones reales de su canal de ventas, es trabajar con una selección pequeña de distribuidores para especializarlos en portabilidad y utilizar dentro de los mecanismos señalados los incentivos por cumplimiento de portaciones exitosas y reales, a continuación, se presenta dicha recomendación: Imagen No. 17 Propuesta Portabilidad Numérica [Datos de carácter reservado] Fuente: Folio 1852 del Cuaderno Reservado 7.
De la información obrante en el expediente, encuentra esta Delegatura que la sociedad COMCEL a partir del mes de abril de 2012, modificó sustancialmente los incentivos que en materia de Portabilidad Numérica estaban dirigidos a su red de distribución con ocasión de las portaciones en prepago. La investigada incorporó un requisito monetario a la entrega del incentivo, representado en una recarga de [Datos de carácter reservado] que debía realizar el usuarios con posterioridad a la migración hacia la red de COMCEL, dicha situación desestimuló las portaciones ficticias realizadas por su red de distribución, quienes no veían económicamente rentable realizar por sí mismos dicho proceso, redundo en una caída significativa de las portaciones en prepago realizadas por dicho canal de ventas, pasando de [Datos de carácter reservado] líneas en el mes de marzo de 2012 a [Datos de carácter reservado] líneas en el mes de abril del mismo año 385.
Para mayor ilustración, a continuación se presenta la Circular Informativa que ha sido actualizada desde el mes de abril de 2012, hasta enero de 2013. Imagen No. 18 Circular informativa [Datos de carácter reservado] del 1 de abril de 2012 [Datos de carácter reservado] Fuente: Información obrante a folio 1933 del Cuaderno Reservado 7. Para esta Delegatura, la forma en que la sociedad COMCEL determina los incentivos de su red de distribución, es una clara estrategia de la investigada para influir en las decisiones de su red de ventas en beneficio de la compañía y en contra de los principios de la sana competencia. Adicional a ello, nótese que a partir del cambio del incentivo en el mes de abril de 2012, las portaciones realizadas por su red de distribución han disminuido radicalmente hasta el punto de no representar ni el 5% del total de portaciones IN de la compañía en enero de 2013 386.
Los gráficos que se presenta a continuación, visualizan el efecto de las portaciones masivas realizadas por la red de distribución en los reportes de Portabilidad Numérica que fueron publicados por la CRC hasta el primer trimestre del año 2012. Imagen No. 19 Comparativo de las portaciones IN de COMCEL según reportes de la CRC e información interna de la investigada (agosto 2011-marzo 2012) [Datos de carácter reservado] Fuente: Diseño SIC información obrante a Folio 1852 del Cuaderno Reservado 7 y Folio 1730 del Cuaderno Reservado 1.
Es preciso aclarar que los reportes emitidos por la CRC hacen referencia al consolidado de portaciones IN y OUT asociados a cada PRST, es decir, no se publican los procesos de portación efectivos por cada operador según la modalidad del usuario portado, sino el agregado de las portaciones recibidas y donadas. Así pues, esta Delegatura realizó un comparativo entre el informe emitido por la CRC relacionado con el agregado de portaciones IN de COMCEL y aquella información que reposa en la sociedad investigada.
Al respecto, se puede concluir que los reportes emitidos por el regulador presentan la misma tendencia que los reportes internos de COMCEL, con la diferencia que los reportados por la Comisión se muestran como portaciones ?reales", en tanto que, las cifras de COMCEL, están discriminadas entre reales y aquellas comprendidas en la estrategia ejecutada a través de ? chips especiales ? (ver Imagen No. 19).
En esos términos, se advierte una evidente manipulación intencional de las cifras de PNM por la sociedad investigada, pues a través portaciones ficticias generadas durante el periodo comprendido entre noviembre de 2011 y marzo de 2012, distorsionó la información que se encuentra al interior del mercado de telefonía móvil, mostrándose ante la opinión pública y el usuario del común, como el agente que aun siendo el más grande del mercado, es quien más usuarios recibe.
Así, la falla de mercado asociada a las externalidades de red que son inherentes a este tipo de mercados, además de tener implicaciones en las decisiones de afiliación de los usuarios, son explotadas aún más, por el agente dominante, al manipular las cifras de PNM donde se muestra que día a día, más usuarios quieren pertenecer a la red más grande, fortaleciéndose dicha externalidad.
En ese sentido, se evidencia una afectación clara en el mercado de Telefonía Móvil, donde además los competidores del agente dominante, no solo se ven afectados por el supuesto impacto positivo que trajo consigo la Portabilidad Numérica a la sociedad investigada, sino también, por la imagen desfavorable que representa para los operadores como COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ser el proveedor que pierde más usuarios.
Así, la sociedad COMCEL tiene la capacidad de influir en las decisiones de los usuarios al manipular la información que éstos utilizan para tomar sus decisiones de consumo, entre ellos, los informes públicos de la PNM o los diferentes artículos de prensa que hacen referencia a ello. Así, indirectamente lleva a los usuarios a preferir elegir la red de mayor tamaño frente a la de sus competidores, impactando negativamente el libre juego de la competencia en el mercado. 9.1.3.10.
Del impacto mediático del abultamiento de las cifras de PNM El tema de la PNM no ha sido ajeno al acontecer noticioso del país. A partir de su entrada en vigencia, los medios de comunicación han dado cuenta, en primer lugar, de los beneficios que les reporta a los usuarios el derecho de cambiar de operador celular conservando su mismo número telefónico y, en segundo lugar, el comportamiento de las cifras que la misma ha tenido, en especial, sobre los operadores tradicionales.
El día 9 de mayo de 2012 en diligencia de inspección a páginas de internet, esta Delegatura revisó algunos websites de los principales medios de comunicación del país, encontrando opiniones institucionales y datos estadísticos respecto de la PNM. De igual forma, dichos reportes advierten que COMCEL, investigada en esta actuación administrativa, ha sido el PRST con mayor número de portaciones OUT, y, posterior a la conducta investigada por abultamiento de cifras, pasó a ser el PRST con mayor número de portaciones hacia su red. La cadena radial RCN tituló lo siguiente: ? COMCEL, operador que más usuarios pierde con portabilidad numérica? 38 7 dando cuenta así que la investigada era el operador con mayor número de portaciones OUT.
A su turno, el día 11 de abril de 2012, el diario especializado en asuntos económicos La República tituló: ?En lo corrido del año, COMCEL ha sido el más beneficiado con la portabilidad'368, de lo cual se tiene que, en efecto, las portaciones artificiales de COMCEL tuvieron una repercusión en los medios masivos de comunicación, generando en los usuarios una percepción errónea.
De lo anterior se evidencian dos aspectos, el primero de ellos es que a partir de la entrada en vigencia de la PNM, los medios de comunicación hicieron referencia a los beneficios que trae consigo realizar procesos de portación, situación que en términos generales no es ajena para el consumidor final, quien en la actualidad, puede acceder por uno u otro medio, a dicha información. Si adicional a ello, se relaciona el hecho que los medios de comunicación también publicitaron las cifras artificiales que generó la investigada, catalogándolo como el operador que se ha visto más beneficiado con la portabilidad, se puede concluir que partiendo de dicha información, el consumidor se inclinará por realizar procesos de portación hacia el operador que mayor número de migraciones ha recibido.
Más aun, el consumidor podría intuir que las elevadas portaciones de usuarios hacia su red, están asociadas a sus mejores ofertas comerciales, o posiblemente, a que la calidad del servicio es mejor que la de sus competidores. En tal sentido, el proveedor dominante afecta las variables del mercado en detrimento de la sana competencia, pues tal como se ha indicado a lo largo del presente Informe, la sociedad investigada a través de las conductas ejecutadas por su red de distribución, manipuló la información que en materia de portabilidad numérica puede acceder el consumidor, generándole una percepción equívoca respecto de su red. De esta forma, COMCEL interfiere en las decisiones de consumo de los usuarios, en detrimento del libre actuar de sus competidores en el mercado, y en general, de la sana disputa de los clientes que debe generarse en un ambiente de competencia. Así, para esta Delegatura es evidente la afectación que se generó en el mercado de telefonía móvil como consecuencia de las malas prácticas comerciales ejecutadas por la investigada.
En línea con lo anterior, el tercero interesado en esta investigación se pronunció respecto de la incidencia de dichas cifras en las decisiones de los usuarios, por medio del señor SAMUEL ALBERTO RIVERA DÍAZ Gerente de Portabilidad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES así 389: ? Pregunta: Respecto de las cifras que reporta la CRC ¿usted considera que tienen un impacto positivo o negativo, si lo tienen, respecto de los usuarios de la telefonía móvil celular? Respuesta: Claro que tienen un impacto y el impacto es alto porque en la medida en que la CRC diga que se movieron tal cantidad de clientes y que tal o cual operador es el que más números está llevándose hacia su red, tienen un impacto positivo hacia ese operador y por consiguiente, la gente va a decir, bueno, por algo se están vendo allá, digamos que esas cifras y ese reporte tienen un impacto alto lo que es la percepción de cual operador es mejor que otro ?.
Por todo lo anterior, es claro para la Delegatura que no solo se ha determinado que las cifras de portación inciden en el mercado, sino directamente en la persona del tercero interesado, en la medida en que su interés comercial se vio directamente comprometido con la conducta investigada al aparecer como el PRST con mayor número de portaciones migrantes de su red, debilitando las condiciones de competencia en el mercado.
Aunado a lo anterior, en diligencia de testimonio a la Vicepresidenta Jurídica de COMCEL, esta Delegatura le preguntó sobre la publicidad de las cifras de PNM, en particular, si la compañía tomó acción a efectos de mitigar los efectos en materia de publicidad que ahora se sabe, son cifras irreales. Sobre el particular dijo lo siguiente 390: ? Pregunta: Con ocasión de esta presunta problemática de portaciones masivas hacia COMCEL y el posterior ?reversamiento? de esta operación, ¿ustedes pusieron de presente esto ante el público o enviaron algún comunicado de prensa informando que esas portaciones no eran posiblemente reales? Respuesta: No creo que tuviéramos que hacer eso.
Lo que teníamos que hacer era reversarlas a través del administrador central que es el ABD". A pesar de que no existe una norma legislativa o regulatoria que le obligara a la investigada a publicitar el error en las cifras de portación, advierte la Delegatura que al haberlo hecho evidenciaría su buena fe comercial en el mercado, cosa que no hizo, pues tal como se evidencia en los artículos de prensa, dicha situación tuvo un impacto positivo en la imagen de la compañía, razón por la cual, se circunscribió únicamente a realizar procesos de cancelación de algunas de las líneas ilegalmente portadas 391.
En tal sentido, se reitera que la conducta ejecutada por la sociedad investigada tuvo un impacto considerable en el mercado, pues reforzó la falla de mercado que se presenta como consecuencia de las externalidades de red, más aún cuando se toma en consideración que el agente que ejecutó dicha práctica ostenta posición domínate en el mercado de ? Voz Saliente Móvil ?. 9.1.3.11.
De las portaciones masivas realizadas por la red mayorista Nótese que hasta el momento la Delegatura ha hecho referencia a la conducta desplegada por la red de distribución de la sociedad investigada durante el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y marzo de 2012. Sin embargo, obra en el expediente material probatorio que permite inferir que los procesos de portaciones irregulares continúan realizándose, aunque ahora, por el canal de ventas mayorista de la compañía, entre los cuales se encuentran las tropas de COMCEL y los puntos localizados al interior de las Grandes Superficies.
Al respecto, sea lo primero poner de presente que, tal como se indicó en el numeral 9.1.3.2 del presente Informe Motivado, el canal de ventas mayorista de COMCEL empezó a generar un mayor impacto en las portaciones IN de la compañía a partir del mes de abril de 2012, particularmente en líneas bajo la modalidad prepago. En la siguiente gráfica se desglosan las portaciones activas del canal de ventas mayoristas según la modalidad de la línea portada.
Gráfico No. 10 Portaciones activas del canal de ventas mayorista de COMCEL según modalidad de la línea (septiembre 2011- enero 2013) [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC, información obrante a folio 2014 del Cuaderno Reservado 7. Respecto de dichas portaciones, esta Delegatura tuvo conocimiento que los puntos de venta localizados al interior de las Grandes Superficies, están ejecutando la misma práctica desplegada por la red de distribución de la compañía. El señor GABRIEL JAIME ARBELÁEZ SIERRA Integrante del Área Comercial Multicanal de la Región Caribe de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, manifestó que en el departamento de Córdoba más de la mitad de las portaciones OUT en prepago iban dirigidas hacia COMCEL, con un tiempo de permanencia en COLOMBIA TELECOMUNICACIONES menor a un mes, así lo indicó: ? Pregunta: Por favor indíquenos ¿cuál es el cargo que usted desempeña en la sociedad TELEFÓNICA, desde cuándo y cuáles son sus principales funciones generales y específicas? Respuesta: Dentro de las labores esta acompañamiento a nuestros agentes comerciales en los canales de consumo masivo que es el canal de retail o autoservicios, grandes cadenas, el canal de centros comerciales, que son todos los agentes comerciales que se ubiquen en el canal de agentes de centros comerciales, también estoy en el canal de agentes comerciales de calle, que son todos los puntos que se puedan encontrar en la ciudades y poblaciones.
La cobertura o el alcance mío es el departamento de Sucre, de Córdoba, la ciudad de Caucasia y la ciudad de Magangué. ( ) Pregunta: ( ) Usted pone de presente que se han presentado unas circunstancias, que según usted manifiesta no son de común ocurrencia, empecemos entonces con el tema de la duración o de la permanencia, que usted dice que no duraban ni 10 días una vez adquirían la tarjeta.
Respuesta: En los reportes que nosotros visualizamos Iocalmente, podíamos encontrar que del 100% de SIM Cards portadas, alrededor de un 60% de las SIM Cards que venían de nuestro origen prepago, pues con origen final del operador, en este caso sería receptor COMCEL, alrededor de un 60% de esas SIM Cards no alcanzaban a cumplir un mes con nosotros?.
En ese sentido, en el departamento de Córdoba, se evidenció la misma situación referida que en la ciudad de Barranquilla con el distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A.S., así como en la ciudad de [Datos de carácter reservado] con el distribuidor [Datos de carácter reservado] S.A., la diferencia radica en que en el presente caso, las compras masivas de SIM Card por parte de los vendedores de COMCEL se realizaron en los puntos retail de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ubicados al interior de las Grandes Superficies desde el mes de julio de 2012.
Así lo manifestó: ? Pregunta: ¿Cómo tuvo conocimiento de estos presuntos incentivos? Respuesta: De los presuntos incentivos, o sea, en qué se originó el tema del conocimiento del incentivo y eso; como les mencioné hace unos minutos, en los puntos retail se empezó a ver SIM Cards de nosotros en poder del operador. Pregunta: ¿Cuáles son esos puntos retails? Respuesta: Puntos retail son por ejemplo son los puntos que estén ubicados en grandes superficies, puntos que estén ubicados en cadenas como en Olímpica, en Éxito, todo lo que son grandes superficies.
Entonces en algunos puntos las asesoras, que pertenecen a nuestros agentes comerciales empezaron a ver en poder del operador COMCEL SIM Cards de nosotros. Pregunta: ¿A qué hace referencia con SIM Cards de ustedes? Respuesta: SIM CARDS de MOVISTAR. Entonces un operador, pues si ellos van a comercializar SIM CARDS, pues tendrían que ser SIM CARDS prepago de ellos, y tenían en su poder era SIM CARDS prepago de MOVISTAR.
Entonces generaba curiosidad, porque de pronto yo como trabajador puede que trabaje para COMCEL pero también quiero tener una línea MOVISTAR, tendría una SIM CARD. Pero en los puntos existían asesores con 3, 4. 5 SIM CARDS de MOVISTAR. Entonces las asesoras validando eso vieron que las SIM CARDS que ellos tenían eran SIM CARDS para hacer la portabilidad, y era entonces como las SIM CARDS pregado en el operador donante, que somos nosotros, al no requerir titularidad, pues era fácil hacer en determinado momento hacer un proceso de portabilidad.
Entonces ahí era donde nosotros nos generaba curiosidad que habían muchas SIM CARDS que se podían activar y se podía hacer el proceso. Pregunta: ¿Recuerda la zona geográfica donde se encontraba el punto retail del operador CLARO donde a usted presuntamente le informaron que esas SIM Cards iban a serpolladas? Respuesta: La zona geográfica era de la [Datos de carácter reservado].
Pregunta: ¿Podría indicamos el tiempo, el periodo, las fechas en las cuales se llevaron a cabo estas presuntas portaciones a las que usted hace referencia? Respuesta: Las portabilidades, el análisis es durante todo, inclusive, corrido el año 2012, que es la última fuente estadística Pregunta: ¿Pero desde cuándo empezaron aproximadamente? Respuesta: Desde el mes de julio empezamos a Pregunta: ¿Julio de qué año? Respuesta: Julio del 2012 (?)? A continuación se presenta la imagen fotográfica aportada por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES donde al parecer se observa la tenencia de tarjetas SIM Card de la competencia por parte de los vendedores de COMCEL.
Imagen No. 20 Tenencia de tarjetas SIM Card por parte de los vendedores de COMCEL [Datos de carácter reservado] Fuente: Información obrante a folio 1292 del Cuaderno Reservado 2. Sobre la anterior fotografía, en su escrito de oposición a la tercería, la investigada manifestó lo siguiente: ?En cuanto al anexo F, es preciso anotar que las fotografías allí contenidas, además de ser obtenidas en violación al debido proceso, pues fueron tomadas, al parecer, a una persona que no tenía conocimiento de tal situación, violan directamente el derecho a la intimidad de la persona a quien le fueron tomadas las fotografías.
Adicionalmente, tales imágenes no demuestran ni siquiera el dicho de Telefónica, en tanto no puede percibirse que las mismas hayan sido tomadas en un punto de venta de algún distribuidor de COMCEL S.A. La prueba fue claramente preconstituida por Telefónica, sin observancia de las garantías mínimas legales" 394. De lo expuesto por la investigada, se evidencian dos aspectos en su alegato: en primer lugar, la presunta violación de los derechos al debido proceso de la investigada y a la intimidad de la persona retratada y en segundo término, cuestiona el lugar en donde se tomaron las fotos, ya que en su opinión, de las mismas no se demuestra que hayan sido tomadas en un punto de distribución de COMCEL.
A fin de indagar sobre el particular, la Delegatura decretó de oficio, la práctica de testimonio a la señora [Datos de carácter reservado] quien tomó las fotografías. La diligencia de testimonio se dio de manera virtual en la ciudad de Santa Marta (Magdalena) donde ella se encontraba ubicada el día 4 de abril de 2013. Los funcionarios encargados de la diligencia le exhibieron las mentadas fotografías y le interrogaron sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la siguiente manera 395: ? Pregunta: ( ) describa la imagen que está viendo en este momento ( ) Respuesta: Es una asesora de CLARO recibiendo la sim card dúo pack en el momento que se las entregaron.
Pregunta: ¿usted cómo tiene conocimiento que esa persona que aparece en la imagen es de COMCEL -CLARO? Respuesta: Era mi compañera de punto, la tenía a 2 o 3 metros de distancia a mi punto de venta. Pregunta: ¿Es decir que en el punto donde usted trabajaba también habían agentes comerciales o distribuidores o promotores de empresas distintas a MOVISTAR? Respuesta: En mi punto de venta como asesora tengo las dos personas, la de TIGO y la de CLARO, o sea, a menos de medio metro están los 3?.
De las respuestas dadas por la testigo, a esta Delegatura le queda claro que tiene pleno conocimiento de la imagen que le fue exhibida, así como de la persona que aparece en ella, lo anterior en razón de la proximidad geográfica y compartir el ?punto?. Ahora bien, en lo que se refiere a la ciudad y locaciones donde se tomaron las fotos, la testigo dijo 396: Pregunta: ¿cuál es el punto y la ciudad donde usted se refiere? Respuesta: El punto donde tomaron esa foto fue [Datos de carácter reservado] esa es la dirección. Pregunta: ¿Ese punto se encuentra ubicado en algún centro comercial, está expuesto a la calle cómo se accede a él? Respuesta: Está ubicado frente al [Datos de carácter reservado] en [Datos de carácter reservado], el único [Datos de carácter reservado] que frene [Datos de carácter reservado] ( ).
Pregunta: ese punto al cual usted hace referencia y donde usted afirma haber tomado estas fotos, o mejor aún, ¿explíquenos quién tomó esas fotos? Respuesta: ( ) estaba parada en el mueble de TIGO y yo vi cuando a las niñas les entregaron unas SIM Cards, y fue como una forma de evidenciar lo que estaba sucediendo, se las pasé a mi jefe inmediatamente las tomé y las borré al instante?.
De acuerdo con la anterior declaración, esta Delegatura evidencia que la fotografía fue tomada en el almacén [Datos de carácter reservado] de la ciudad de [Datos de carácter reservado], el cual está ubicado en la [Datos de carácter reservado]. Adicional a ello, indica el testigo que la persona que aparece en la fotografía es un asesor de COMCEL quien tiene en sus manos la SIM Card prepago dúo pack de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
A su turno, un aspecto crucial por indagar y es el acceso a las instalaciones donde se tomaron las fotos, al respecto manifestó lo siguiente 397: ? Pregunta: el punto donde usted tomó estas fotografías era de acceso público o tenía algún tipo de restricción, de privacidad, de reserva. Respuesta: los puntos no tienen privacidad, ellos solo colocaban un estante, están colocados en centros comerciales o supermercados, así como lo ven; esa foto estaba en la esquina del mueble de TIGO, es decir yo estaba parada ahí cuando la tomé, habían dos de estos una de un asesor que estaba del otro lado y la de la planilla, hay una de una planilla que no es de ese punto, es de otro punto que fue para respaldar que no sólo sucedían en la tienda donde yo estaba, si no que sucedía en otros puntos también?.
De la anterior respuesta, así como de la atenta observación de las imágenes objeto de cuestionamiento, encuentra la Delegatura que la testigo nunca superó ningún tipo de seguridad, o ejecutó comportamiento ilegal alguno, habida consideración de que nuestra legislación permite la toma de imágenes a través de fotografías en los lugares expuestos al público, salvo expresa restricción, lo cual no ocurre en el caso sub examine por cuanto se advierte que se trata de un cubículo ubicado en una plaza comercial pública, ante lo cual no encuentra fundamento en lo manifestado por la investigada en su escrito de descargos frente a la supuesta violación del derecho al debido proceso.
Valga poner de presente que este mismo argumento fue expuesto por la investigada al momento de presentar sus alegatos en la audiencia verbal prevista en el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, frente a lo cual vale decir lo mismo que aquí se ha dicho. Pues bien, frente a la valoración del testimonio como prueba y en lo atinente a la credibilidad y certeza, para la Delegatura la testigo ha aportado su ciencia sobre los hechos materia de investigación de una manera clara y espontánea y que en su momento fueron controvertidos por COMCEL.
Por lo anterior, no se comparte las apreciaciones de la investigada respecto de la ?preconstitución de la prueba" como un aspecto censurable por sí mismo, como quiera que el Ordenamiento Procesal ha contemplado la posibilidad de preconstituir pruebas, como por ejemplo, cuando las circunstancias permiten inferir razonablemente que el medio de prueba se destruirá como en el caso de los documentos escritos, o, el inminente fallecimiento de la persona en lo que respecta al testimonio.
Así las cosas, y habiendo quedado claro que el recaudo de la prueba se adelantó en legal forma y habiendo sido aportada a la presente actuación administrativa conforme a derecho. La Delegatura procederá a realizar la valoración de dicha prueba: En primer lugar, la señora [Datos de carácter reservado] se refirió sobre las razones que la indujeron a tomar dicha fotografía 398: " Pregunta: ¿Alguna persona la indujo, le pidió que tomara estas fotos? Respuesta: No señor, cuando uno se va a referir en un tema así de otra persona, debe tener pruebas, porque si yo me ponía a decir, ellas están realizando esta práctica con qué; era mi palabra contra la de otra persona; entonces a nosotras siempre nos llevan control de todas las ventas que realizamos y el agente nos decía porque nuestras SIM CARD están siendo nortadas, porque se está dando tanta portabilidad?, Al respecto, nota esta Delegatura que dicha fotografía fue tomada como evidencia de los procesos de portabilidad ficticios que realiza la sociedad COMCEL a través de SIM Card adquiridas en la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
En segundo lugar, la señora [Datos de carácter reservado] se pronunció respecto de las razones de los vendedores de COMCEL para adquirir tarjetas SIM Card de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 399: ? Pregunta: Cuando se acercaron presuntamente asesores de CLARO a comprar estas tarjetas SIM Card a su punto, ¿ellos le informaron cuál era la razón de esa compra? ¿Le dijeron algo? Respuesta: Sí. Lo que paso es que ellos tenían una jefa un poco complicada y ella les exigía, pues era lo que ellos me decían que hicieran portabilidad. entonces la niña ese día me decía realízame tú la venta de las SIM Card, tú haces una venta y yo hago mis portaciones: y yo le dije no porque la verdad porque a mí me piden procedimiento sobre mis SIM Card y es la empresa para la cual trabajo ósea no me interesa venderte, le dije.
Y ella me dijo: pero es que las necesito, necesito hacer cinco portaciones hoy, y yo le dije: no búscalas por otro lado pero la verdad es que no te las puedo vender. Pregunta: ¿Usted hacía referencia a que tenía una jefe muy estricta, que esa presunta funcionaría distribuidora de CLARO, tenía una jefe muy estricta? Respuesta: si pues se escuchaban los comentarios, nuestros puntos se encuentran supremamente cerca ellas siempre comentaban que la jefe era muy exigente v el que no le cumplía simplemente se iba de la empresa porque ellas tenían que presentar cierto nivel de portabilidades a la empresa, porque no sé, era lo que ellas siempre decían?.
Dicho comportamiento, es una clara evidencia de las exigencias de COMCEL, donde no se presentaba control alguno sobre los procesos de portación, pero sí, sobre el volumen de las portaciones y su impacto en las cifras relacionadas. Adicional a ello, la testigo manifestó que la compra de SIM Card prepago de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, no solo se presenta en [Datos de carácter reservado] sino también en [Datos de carácter reservado] donde se solicitó la última compra de SIM Card por los vendedores de COMCEL dos días antes de la diligencia de testimonio, esto es el 1 de abril de 2013.
Así lo informó la señora [Datos de carácter reservado] 400. ? Pregunta: ¿Cuándo usted habla sobre | usted nos cuenta no es en [Datos de carácter reservado]? Respuesta: no lo que te acabo de decir, de la numeración no consecutiva me ha sucedido en [Datos de carácter reservado], en [Datos de carácter reservado] ellas nunca fueron específicas en lo de la numeración. Pregunta: ¿Es decir la presunta compra de estas SIM Card, también se realiza en [Datos de carácter reservado]? Respuesta: Sí, en [Datos de carácter reservado] se me han presentado desde que estoy acá tres asesores, pero no de punto retail si no de venta directa.
Pregunta: ¿venta directa de quién? Respuesta: de CLARO, hace dos días una niña con uniforme de CLARO, venta directa es cuando las niñas están en la calle realizando ventas, se acercó a comprarme [Datos de carácter reservado] SIM Card, preferiblemente me dijo: no me des numeración consecutiva: yo le dije: porque y ella me dijo: no es que las necesito para un amigo y el me pidió que no fuera numeración continua, yo le dije: mis SIM CARD vienen por caja y la numeración es continua no lo puedo cambiar.
Pregunta: ¿y finalmente que pasó, se realizó esa venta? Respuesta: no porque intervino mi jefe y le dijo que las ventas que realizaba no era para portabilidad numérica y que a él no le interesaba vender. Pregunta: ¿Cuándo se presentó este tema de la compra de, la presunta compra de SIM Card con numeración que no fuera consecutiva? Respuesta: hace 15 días exactamente ( ) y la muchacha vino hace tres días estaba yo sola y me dijo: necesito 30 SIM Card la misma cantidad, por favor no me des numeración continua; y yo le dije: tengo numeración continua no lo puedo cambiar; me dijo espérate hago una llamada y ya te digo si las llevo; entonces ella salió realizo la llamada y me dijo si no importa dámelas así, yo le dije: necesito tu fotocopia de cédula de información de dónde vives, en que laboras para poderte vender las SIM CARD y ella me dijo porque, v yo le dije porque es un control que nosotros llevamos para los clientes que quieren vender nuestro producto, v con cualquier cosa que sucediera con estas SIM Card quedaría responsable ante nosotros por el propietario; y ella dijo: no mejor no las llevo.
Pregunta: ¿y finalmente, compró las SIM Card o no las compró? Respuesta: ella no acepto y me dijo que no que ella no podía dejarme copia de cédula y se fue. Pregunta: ¿Qué tipo de SIM Card se pretendían adquirir? Respuesta: la SIM Card Caribe, eso sí fue especifica numeración no continua v SIM Card Caribe". Al respecto, es evidente que la conducta desplegada por la sociedad investigada se ha venido prolongando a lo largo del tiempo, pues tal como lo informa la testigo, los vendedores de COMCEL, continúan adquiriendo SIM Card prepago de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, con el único fin de realizar procesos de Portabilidad Numérica.
Lo anterior se sustenta no solo con las declaraciones de la señora [Datos de carácter reservado] sino también por medio de las exigencias de los vendedores de COMCEL al momento de adquirir SIM Card de la competencia. Si bien los vendedores de la investigada están en todo su derecho de adquirir líneas prepago de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, es poco usual que se solicite un volumen considerable de líneas que no tengan numeración consecutiva y que estén asociadas a la SIM Card Caribe.
Sobre este último aspecto, es pertinente aclarar que este tipo de SIM Card se encuentra pre activada por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y por ende, exige el mínimo de requisitos para ser activada y posteriormente portada a la red de COMCEL. Sobre el particular el testigo indicó lo siguiente 401: ? Pregunta: señora Indira, ( ) una pregunta sobre el tema de las activaciones de las SIM Card prepago, es que no se si entendí bien ¿las SIM Card Caribe, se encuentran pre activadas inicialmente? Respuesta: Sí, pre activada es que el proceso normal es llamar a la oficina, vía Web realizar la activación, si no que uno la coloca en la terminal del cliente, realiza una llamada y automáticamente Pregunta: ¿Qué valor tiene la SIM Caribe? Respuesta: $3.000 pesos Pregunta: Para activar este tipo de tarjeta, ¿yo puedo hacer a cualquier línea telefónica, registro mi número de cédula y quedan activadas? Respuesta: Correcto?.
En términos generales, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES aportó información relacionada con los procesos de portación dirigidos hacia la red de COMCEL, donde no se evidencia un usuario real realizando dicho proceso. Lo anterior con fundamento en las siguientes características: líneas prepago, periodo de permanencia menor a un mes, no presentó recarga ni tampoco tráfico entrante y saliente.
En el siguiente cuadro se relaciona el total de portaciones que concentran dichas particularidades 402: Tabla No. 26 Mes de activación en la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de aquellas líneas sin recarga y sin tráfico que migraron a la red de COMCEL [Datos de carácter reservado] Fuente: Cálculos SIC información obrante a folio 2076 del Cuaderno Reservado 8.
El actuar de la investigada se ha venido prolongando a lo largo de los meses, pues tal como se evidencia en la tabla anterior, aún existe un volumen considerable de líneas prepago que se continúan portando hacia la red de COMCEL, siendo pre activadas en COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y por ende, sin generar ningún tipo de movimiento en su red. Al respecto, esta Delegatura considera que dicho comportamiento atípico es consecuencia del actuar de la investigada, quien a través de sus diferentes canales de ventas realiza proceso de portación masivamente, distorsionando las cifras de portabilidad e impidiendo el correcto desarrollo comercial de sus competidores.
Aunado a lo anterior, esta Delegatura tuvo conocimiento que los procesos de portación sin la autorización del titular de la línea, continúan realizándose como consecuencia del actuar de las tropas 403 que despliega la sociedad COMCEL en las vías públicas. Este tipo de canal de ventas, abordan a los usuarios en la calle y a través de engaños solicitan la línea telefónica del usuario y sin conocimiento de éste, portan su línea a la red de la investigada causando un perjuicio no solo para el usuario dueño de la línea, sino también para los competidores de COMCEL, quienes pierden el usuario y la línea por el actuar ilegal de la investigada, que no corresponden con las sanas costumbre y usos comerciales.
Sobre el particular, las sociedades COLOMBIA MÓVIL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES aportaron una serie de denuncias de usuarios quienes manifiestan haber sido objeto de procesos de portación hacia la red de la investigada sin haber solicitado expresamente la portación. A modo de ejemplo, se ponen de presente algunas quejas: 404 El día 24 de mayo de 2012, el señor [Datos de carácter reservado], quien afirma haber sido usuario de TIGO (COLOMBIA MÓVIL), elaboró un escrito manifestando lo siguiente 405: ?( ) quiero informar que el día 16 de mayo a las 2:00 pm se me acerco (sic) unos funcionarios de COMCEL ofreciéndome un chip totalmente gratis.
Los datos que me pidió el funcionario fue el número de teléfono [Datos de carácter reservado] y el nombre completo luego de eso me dijo que en 15 minutos me llegaría un código que tenía que dárselo (el código era de 4 dígitos). También me dijeron que el chip se activaba en 5 días hábiles. Cuando pasaron esos 5 días hábiles me di cuenta que me habían pasado el número mío al operador COMCEL (?).
Al respecto esta Delegatura solicitó información al ABD respecto de la línea [Datos de carácter reservado] asociada al quejoso, verificando que el proceso de portación se realizó el 24 de mayo de 2012 desde la red de COLOMBIA MÓVIL hacia la red de COMCEL 406. Adicional a ello, se evidenció que la línea de dicho usuario se encontraba en la modalidad prepago, lo cual hace más sencillo llevar a cabo un proceso de portación ilegal, pues tal como se indicó en numerales anteriores, este tipo de líneas no requieren de la verificación de titularidad por parte del Proveedor Donante y por ende, en el evento de no existir concordancia entre estos dos aspectos, el proceso deberá ser aceptado.
Por otro lado, sorprende a esta Delegatura la forma en que la sociedad investigada a través de sus tropas adquiere el NIP de confirmación, pues por medio de engaños informa al usuario que en quince (15) minutos deberá suministrar un código que le llegará a su equipo terminal a través de un SMS. El actuar de la investigada es arbitrario, ilegal y completamente anticompetitivo.
En línea con lo anterior, obra en el expediente 407, el reporte de las quejas presentadas por los usuarios ante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, quienes manifiestan no haber solicitado la portación hacia la red de COMCEL. A continuación se presente la imagen capturada del programa atención de interlocutores de dicha sociedad: Imagen No. 21 Incidencia presentada por el usuario dueño de la línea [Datos de carácter reservado] [Datos de carácter reservado] Fuente: información obrante a folio 1974 del Cuaderno Reservado 8 del expediente Respecto de dicho usuario, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES reportó que el proceso de portación se realizó el 23 de octubre de 2012 bajo las mismas circunstancias señaladas en el caso anterior, esto es, usuario bajo la línea prepago abordado en la calle por un agente de la sociedad COMCEL.
Es preciso aclarar que, conforme los registros de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, la sociedad investigada realizó el proceso de cancelación de la línea el día 7 de noviembre de 2012 y en la actualidad la línea se encuentra activa en la red de dicho operador 408. Sobre este comportamiento, la Delegatura aclara que si bien la sociedad COMCEL ha realizado procesos de cancelación de líneas, lo cierto es que se realizan portaciones fraudulentas donde el usuario no tiene conocimiento que está siendo objeto de portación. Por lo demás, se recuerda las implicaciones que tienen este tipo de portaciones en las cifras de Portabilidad Numérica, más aun, cuando los reportes no contemplan los procesos de cancelación de líneas que permiten mantener sobreestimadas las cifras de COMCEL.
Sobre la importancia de las cifras de PNM, el Presidente de la sociedad COMCEL JUAN CARLOS ARCHILA CABAL envió un correo electrónico el día 5 de abril de 2012 a la funcionaría SONIA PEÑA ESPITIA donde manifiesta su agradecimiento por la labor cumplida en materia de portabilidad prepago, labor que había sido llevada a cabo a través del despliegue de tropas a campo 409.
Imagen No. 22 Correo Electrónico enviado por el Presidente de COMCEL JUAN CARLOS ARCHILA CABAL [Datos de carácter reservado] [Datos de carácter reservado]? (se subraya). Sobre el particular, nota esta Delegatura la importancia que tiene para la sociedad investigada el reporte de las cifras de PNM, pues más allá de determinar si dichas portaciones fueron consecuencia del actuar ilegal de las tropas desplegadas, al observarse que su desempeño genera un impacto positivo en los reportes de PNM para la compañía, fue suficiente.
Así, la conducta desplegada por COMCEL, además de estar estrictamente enfocada en la generación de reportes positivos en las cifras de PNM, afecta sustancialmente el actuar de sus competidores, quienes no tienen la capacidad de desarrollar su actividad comercial libremente, por cuanto las estrategias de la investigada impactan negativamente la competencia en el mercado. 9.1.3.12.
De la comercialización de líneas portadas en primera venta En el presente numeral, esta Delegatura quiere poner de presente la última etapa de aquellas líneas que han sido portadas masivamente por los diferentes canales de venta de COMCEL hacia su red, como consecuencia de la compra de SIM Card en las tiendas de sus competidores. Obra en el expediente [Datos de carácter reservado] SIM Card que fueron adquiridas por los competidores de COMCEL a un agente comercial de la investigada donde se evidencia que la línea telefónica asociada al chip corresponde con la numeración que fue asignada a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA MÓVIL 410.
Sobre el particular, el señor JOSÉ ABRAHAM MÉNDEZ TOVAR, quien se desempeñó como Coordinador de Portabilidad Numérica de la sociedad COLOMBIA MÓVIL, afirmó lo siguiente 411: ? Pregunta: ¿ustedes tienen alguna evidencia específica que les permita determinar que COMCEL estaría comercializando las SIM Cards portadas de COLOMBIA MÓVIL? Respuesta: La prueba de eso son las grabaciones que les entregamos en la cual los usuarios manifiestan que nunca han sido usuarios de COLOMBIA MÓVIL, nunca se han portado, y por ende la única forma de que un número de COLOMBIA MÓVIL sea comercializado directamente por un distribuidor de COMCEL es que fue portado y esa portación no la hizo un usuario real para su uso personal, sino que la hizo un tercero para luego comercializar un producto de un operador al cual nunca fue asignada esa numeración. Pregunta: Usted nos mencionó que se presentaron portaciones atípicas en donde se validaron que los usuarios, de la numeración portada, pues nunca habían sido usuarios de COLOMBIA MÓVIL, en esos casos frente a esos números portados, ¿ COMCEL devolvió posteriormente la numeración? Respuesta: No, porque ahí era cuando les solicitábamos la devolución, y nos decían que la portación había sido solicitada por el usuario, entonces que no había motivo, como evidencia de fraude, porque la portación definitivamente, habían solicitado un nip, el nip había llegado, y eso manifestaba la voluntad del usuario de portarse.
Pregunta: Es decir que ¿en estos momentos COMCEL está haciendo uso de esa numeración pero con usuarios de primera venta? Respuesta: SI?. A su turno, el señor SAMUEL ALBERTO RIVERA DÍAZ en su calidad de Coordinador de la Portabilidad Numérica de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se pronunció en los mismos términos 412: ? Pregunta: Frente a la afirmación que usted hace en cuanto a que COMCEL estaría presuntamente comercializando las SIM Card de TELEFÓNICA ¿cuáles son las evidencias que a ustedes le permiten determinar esas afirmaciones? Respuesta: Claro fue lo que recogimos y les enviamos a ustedes que estaban ahí las SIM Card, estaba la SIM Card, la foto, el sitio, todo ahí está lo que nosotros hicimos llegar al despacho?.
A continuación se presenta una muestra de las SIM Cards que estaban siendo comercializadas por COMCEL con numeración asociada a líneas portadas tanto de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como de COLOMBIA MÓVIL. Imagen No. 23 SIM Card comercializada por COMCEL con numeración de COLOMBIA MÓVIL Fuente: Folio 693 del Cuaderno Reservado 3. Al respecto, esta Delegatura confirmó que la línea [Datos de carácter reservado] asociada a dicha SIM Card, fue efectivamente portada desde la red de COLOMBIA MÓVIL hacia la red de COMCEL el día 2 de marzo de 2012, tal como se presenta a continuación: Tabla No. 27 Fecha de la portación de la línea [Datos de carácter reservado] Fuente: Ver Folio 587 del Cuaderno Reservado 4.
En suma, la sociedad COLOMBIA MÓVIL se comunicó con algunos usuarios que habiendo adquirido una SIM Card nueva de COMCEL bajo la modalidad prepago, en sus bases de datos se relaciona como portada desde la red de COLOMBIA MÓVIL. En la siguiente conversación se evidencia dicho evento 413: ? Pregunta: ¿Cuando usted era usuaria de TIGO qué tipo de plan tenía? Respuesta: No, qué pena señora pero no. estás equivocada yo siempre he tenido el operador que tengo ahora, yo nunca he tenido TIGO Pregunta: ¿Este número que usted adquirió es de TIGO pero me dice que lo está utilizando con COMCEL? Respuesta: Sí. es que yo compre una SIM Card v me habían dicho que no había ningún problema, que parecía de TIGO pero que de todas maneras es COMCEL Pregunta: ¿Pero a usted se la vendieron con el número de TIGO, pero es COMCEL Respuesta: Ajá Pregunta: ¿Me puede indicaren dónde adquirió esta SIM Card, en un punto de COMCEL, en un almacén donde venden SIM Card o teléfonos? Respuesta: Era como en un almacén, pero era donde pues, cosas de teléfonos y así Pregunta: ¿En qué ciudad la compró? Respuesta: [Datos de carácter reservado]? En ese sentido, la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES también aportó una muestra de SIM Card prepago que fueron comercializadas por la sociedad investigada.
Imagen No.
24. SIM CARD comercializada por COMCEL con numeración de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES Fuente: Folio 572 del Cuaderno Reservado 2. Esta Delegatura verificó que la línea [Datos de carácter reservado] asociada a la red de TELEFÓNICA MÓVILES fue también portada hacia el operador COMCEL el día 2 de marzo de 2012, tal como se evidencia en el siguiente registro aportado por el ABD.
Tabla 28. Fecha portación línea [Datos de carácter reservado] [Datos de carácter reservado] N° DE LÍNEA TELEFÓNICA FECHA PORTACIÓN DONANTE PREPAGO POSPAGO 02/03/12 12:00:00,000000000 AM TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA [Datos de carácter reservado] Fuente: Ver folio 587 del Cuaderno Reservado 4. Adicional a ello, de la información suministrada por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 414, se tuvo conocimiento que la línea prepago [Datos de carácter reservado] fue dada de alta un mes antes de la fecha de portación en la ciudad de Bogotá; y durante el periodo de permanencia en el Proveedor Donante no realizó recarga alguna.
Una vez analizada la anterior información, así como el resto del acervo probatorio obrante en el expediente, la Delegatura está en capacidad de afirmar categóricamente que con ocasión de las SIM Card aportadas por los operadores COLOMBIA MÓVIL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, así como de las entrevistas telefónicas hechas a algunos usuarios de telefonía móvil, no ha existido un usuario real realizando procesos de portación hacia la red de la investigada, más aun, dicha numeración está siendo comercializada por los canales de ventas de COMCEL, a través de primera venta de SIM Card prepago.
Al respecto, en el correo electrónico enviado el día 30 de julio de 2012, el señor ANDRÉS CARLECIMO REY en su calidad de Director de Servicios de Valor Agregado de COMCEL, se evidencia que al interior de la compañía se tenía pleno conocimiento de la comercialización de SIM Card portadas con numeración asociada a los competidores de la investigada: 415 Imagen No. 25 Correo electrónico enviado por el señor ANDRÉS CARLECIMO REY funcionario de COMCEL [Datos de carácter reservado] ---Mensaje original--- De: Víctor Manuel Gil Contreras [mailto:vciilcon-telcel.com] Enviado el: Viernes, 27 de Julio de 2012 12:44 p.m. Para: Andrés Carlesimo Rey CC: María Magdalena Cuevas Martínez Asunto: FW: FW: Fw: Claro Colombia [Datos de carácter reservado] ( ) [Datos de carácter reservado]? (Se resalta).
Para esta Delegatura es claro que la sociedad investigada tenía pleno conocimiento del actuar de sus distribuidores quienes estaban utilizando para la venta y posterior activación en la red de COMCEL SIM Card prepago con numeración asignada a sus competidores. El actuar de la investigada genera un perjuicio notorio para los demás operadores, pues la numeración asignada a los PRST es un recurso escaso en la medida en que la cantidad disponible es menor que la deseada para ser comercializada.
Este fenómeno ha sido legalmente reconocido en el numeral 13 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, el cual dispone lo siguiente; ART. 22. Funciones de la CRC. ( ) 13. ?Administrar el uso de los recursos de numeración, identificación de redes de telecomunicaciones y otros recursos escasos utilizados en las telecomunicaciones, diferentes al espectro radioeléctrico" (se subraya).
Sobre el particular, en diligencia de ratificación de testimonio llevada a cabo en esta Delegatura el día 28 de febrero de 2013, el Ingeniero JORGE ENRIQUE POTES GONZÁLEZ, en su calidad de Director del Proyecto de PNM de la CRC manifestó 416: Pregunta: ¿podría informar cómo se asignan los bloques de numeración a cada operador? Respuesta: Quien lo asigna o lo distribuye es la CRC y se hace a solicitud de parte, con el cumplimiento de unos requisitos establecidos en la regulación específica que habla de la numeración ( ) cuál es el uso, cuáles son las proyecciones, de tal forma que la misma sea utilizada por los proveedores a quienes se les asigna de la forma óptima dado que es un recurso limitado, no se puede cambiar el plan de numeración nacional por agotamiento debido a una mala gestión del mismo, por eso la entrega de rangos de numeración está tan restringida, antes era un poco más libre, ahora se está encontrando que hay que ajustar mucho y sobre eso la información está también disponible en los mapas en la página de la Comisión, hay una parte específica donde se muestra todo el mapa de numeración ( )? 417.
Así las cosas, es claro que con las portaciones ilegales adelantadas por COMCEL no se perjudica únicamente al usuario móvil, sino también a los competidores de la investigada quienes, ante el agotamiento de su numeración, verán limitada su capacidad competitiva al perder un recurso que, además de ser escaso, es fundamental para desarrollar su actividad económica.
En ese sentido, esta Delegatura evidencia que las prácticas ejecutadas por la investigada, no solo distorsionaron la información del mercado, sino también, la capacidad de competir de los agentes que concurren en éste. Por lo demás, se recuerda que el comportamiento de COMCEL, se aparta del principio de uso eficiente de la numeración en los términos previstos en la ley 418. 9.1.3.13.
Del proceso de cancelación realizados por la sociedad COMCEL Sea lo primero poner de presente que existe un mecanismo de cancelación de líneas portadas, el cual le permite al Proveedor Receptor retornar la numeración de estas líneas al proveedor asignatario bajo los siguientes escenarios: ?Cuando el Usuario de un Número Portado cancele el servicio con el Proveedor Receptor, cambie de número, o sea dado de baja por el Proveedor Receptor sin realizar una nueva Solicitud de Portación, será responsabilidad de este último el retornar dicho número al Proveedor Asignatario de la numeración? 419 (se subraya).
El procedimiento para llevar a cabo la cancelación de líneas portadas es el siguiente 420: ?23.1 El Proveedor Receptor, deberá enviar al ABD en un plazo máximo de treinta (30) días calendarios posteriores a la fecha de la cancelación del servicio, la comunicación del cambio del número o de la baja que contenga la información del número que será eliminado de la BDA. 23.2 El ABD verificará que el Proveedor Receptor que solicita la eliminación del número de la Base de Datos Administrativa, sea efectivamente el último Proveedor que le prestó servicios a ese número. 23.3 El ABD deberá generar la información diaria de eliminación de números portados de la BDA que regresan al Proveedor Asignatario, a más tardar el día hábil siguiente al recibo del mensaje enviado por el Proveedor Receptor, y ponerla a disposición de todos los PRST'.
El proceso de cancelación de líneas obedece a un criterio de eficiencia en la asignación de un bien escaso como lo es la numeración de líneas. Así lo manifestó el señor JORGE ENRIQUE POTES GONZÁLEZ en su calidad de Director de Portabilidad de la CRC manifestó lo siguiente en diligencia de ratificación de testimonio 421: Pregunta: ( ) ¿usted nos podría explicar si es de su conocimiento en qué consiste la cancelación o devolución de líneas portadas y si existen o no requisitos o parámetros? Respuesta: La cancelación en el sentido de uso de la numeración es el que lo voy a explicar.
Un usuario que en su momento por asignación de numeración le entregaron ese rango a un cierto proveedor y este usuario estaba activo con ese proveedor y decidió portarse llevó ese número de ese rango a otro proveedor, y por condiciones de mercado o porque lo decidió por algún motivo, termina el contrato, termina la relación contractual con el receptor.
Una de las obligaciones que existe, y está establecida como está en el manejo de la numeración que es un recurso limitado, es que ese número se le devuelve al proveedor a quien originalmente se le había asignado; esa es la cancelación y devolución de numeración. Entonces se canceló un contrato, entonces ese número queda libre o dado de baja pero no le queda al receptor porque él no es el asignatario original de la numeración, entonces se le devuelve a quien se le había asignado, sea 300 o 310 o 315 o 319, o los que sea que corresponda.
En ese orden de ideas, esta Delegatura evidenció que la sociedad investigada en su calidad de Proveedor Receptor realizó masivos procesos de cancelación de líneas, en la siguiente tabla se presentan los registros aportados por el ABD 422. Tabla No. 29 cancelaciones de la sociedad COMCEL según Proveedor Donante [Datos de carácter reservado] Mes Proveedor receptor Proveedor Donante Colombia Telecomunicaciones Colombia Móvil UFF UNE-EPM ETB Fuente: Información obrante a Folio 1832 del Cuaderno Reservado 4.
De acuerdo con la tabla anterior, esta Delegatura observa un volumen significativo de líneas retornadas hacia la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA MÓVIL en su calidad de Proveedores Donantes de aquellas líneas portadas, lo cual da cuenta que aquellos procesos de portación o bien no fueron ejecutados por un usuario real o se realizó la migración de usuarios reales sin su debida autorización. Respecto de dichos procesos de cancelación, la sociedad COMCEL se pronunció en varias oportunidades: La señora PIEDAD XIMENA BASTIDAS ARDILA en su calidad de Coordinadora de Control Portabilidad de la sociedad COMCEL manifestó lo siguiente 423: " Pregunta: ( ) ¿Quiénes presentaron las reclamaciones ante la sociedad con COMCEL que nos informa fueron siete (7)? Respuesta: Nosotros hicimos el debido proceso que fue devolver el número para que lo reinstalaran en el otro operador Pregunta: ¿Cómo se devolvió ese número? Respuesta: Por proceso un proceso que existe en la reglamentación nos ceñimos a la reglamentación, simplemente se desactivaron las líneas acá se le devolvieron los números al otro operador indicándoles que había habido un error con ellos para que allá los reinstalaran.
Pregunta: ¿Aproximadamente para que fecha se presentó este suceso? Respuesta: Eso fue como en marzo del año pasado, por acá debo tener ese contrato?. El señor JOSÉ ORLANDO PERALTA TOCARRUNCHO en su calidad de Director de Operaciones de la sociedad COMCEL se pronunció al respecto 424: ? Pregunta: Tiene usted conocimiento si la totalidad de los números que fueron portados en el caso que usted comentó como irregular del distribuidor [Datos de carácter reservado] y del distribuidor [Datos de carácter reservado], ¿tiene usted conocimiento si la totalidad de esos números fueron devueltos? Respuesta: En el caso de [Datos de carácter reservado], lo que yo tengo entendido, que no tengo ese nivel de detalle, les comentaba a ellos que llegara, manejo todos los temas pero en un nivel un poquito más alto, tengo entendido que en el caso de [Datos de carácter reservado] se devolvieron, los otros no tengo conocimiento de ese nivel de detalle ( )?.
A su turno la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE en su calidad de Vicepresidenta Jurídica de COMCEL indicó que la numeración fue retornada hacia los proveedores asignatarios de las líneas portadas irregularmente, a sabiendas de que COMCEL no tenía ningún tipo de responsabilidad al respecto; así lo indicó: ? Pregunta: Sobre el tema de la multa, usted nos comenta que se decidió multar a [Datos de carácter reservado] porque ellos tenían una responsabilidad.
¿Qué responsabilidad tiene CLARO en este proceso de portación irregular? Respuesta: Yo creo que ninguna. Absolutamente ninguna. Nosotros hemos hecho la tarea, la hemos hecho bien, hemos hecho todo lo que nos indica la regulación que debemos hacer, hemos hecho las capacitaciones que se tiene que hacer, hemos instruido a la gente sobre cómo se debe hacer este procedimiento, existen los procedimientos claros en la compañía para determinar las portaciones, no hubo ningún empleado de la compañía que hubiera incurrido en una práctica en este proceso, consideramos que hay una responsabilidad también del otro operador.
Personalmente, considero que las cosas no se ven solamente desde un lado, las cosas se ven desde todos los lados, y creo que ellos han debido detectar algunas cosas y no las vieron, el ABD tampoco las vio, nadie vio nada. Lo único que les puedo decir es que nosotros hicimos la tarea tal y como lo establece la regulación. Llegan las portaciones que ustedes conocen, nos informa el distribuidor de esta situación, inmediatamente procedemos a devolver los números, como debe ser, a informar lo que estaba sucediendo y a tratar de retrotraer las cosas a su inicio?.
En primer lugar, los procesos de cancelación de líneas no se vislumbran en las cifras de PNM, de lo cual se desprende que independientemente que la sociedad COMCEL realice el proceso de devolución de un porcentaje de líneas portadas irregularmente, esto no se evidencia en las cifras, situación que favorece a la investigada. En segundo lugar, independientemente de la existencia de este proceso, lo cierto es que el impacto en las cifras de PNM muestran un comportamiento del mercado totalmente diferente al real, donde la sociedad investigada es quien lidera dichos procesos, mientras que, los competidores de COMCEL resultan ser operadores que día a día pierden usuarios.
Situación que tal como se ha indicado a lo largo del presente Informe Motivado, afectó negativamente las condiciones del mercado, a través de la distorsión de aquellas variables que son tomadas en consideración por el usuario para elegir su operador de telecomunicaciones. Por lo demás, se recuerda que la libre competencia en el mercado se debilita aún más, si se toma en consideración que la sociedad investigada no retornó la totalidad de las líneas portadas de forma fraudulenta, y en lugar de ello, la utilizó para la venta de SIM Card prepago a aquellos usuarios que desean adquirir una nueva línea en COMCEL.
Ante dicho evento, la capacidad competitiva de operadores como COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA MÓVIL, se ve afectada notablemente. 9.2 Violación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 Conforme se indicó en la Resolución de Apertura de Investigación, COMCEL sería investigada por la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 426 el cual establece lo siguiente: ?Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
De la anterior norma se derivan las siguientes prohibiciones: a) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros. b) Las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. c) Las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.
Las conductas adelantadas por la investigada se encuadran en el supuesto de hecho referido a la ejecución de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia en el marco de los procesos de portabilidad. Lo anterior, se afirma en razón a que como se pudo probar en el curso de la presente actuación administrativa, al entrar en vigencia la PNM, la sociedad investigada era el operador que más usuarios estaba perdiendo, ante lo cual adoptó una estrategia fraudulenta cuyo efecto generó la alteración de las cifras de portación, apareciendo artificialmente como el operador que mayor número de portaciones recibía en su red 427 Una vez ejecutada la anterior estrategia, y con fundamento en los reportes publicados por la CRC, se pudo apreciar que COMCEL súbitamente apareció liderando el ranking como el operador con mayor cantidad de portaciones recibidas.
Ello como consecuencia del significativo número de portaciones irregulares que su red de distribución realizó, de lo cual se evidenció que la conducta desplegada por la investigada tuvo un efecto perjudicial para la libre y leal competencia, ya que como se dijo, estas cifras positivas generan en los usuarios una opinión favorable respecto del líder en portaciones entrantes 428.
Por otra parte, también advierte la Delegatura que hubo una afectación a los competidores de COMCEL, quienes vieron perjudicada su imagen frente al público al aparecer, en el caso de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, como el operador con el mayor número de portaciones salientes de su red, y, en lo que respecta a COLOMBIA MÓVIL, dejar de liderar el ranking de operadores con mayores saldos netos positivos en materia de número portados 429.
En línea con lo anterior, obra en el expediente suficiente material probatorio que le permitió concluir a esta Delegatura, que la sociedad investigada no solo manipuló a su favor las variables del mercado, sino también afectó el libre desempeño comercial de sus competidores, quienes perdieron numeración que les había sido asignada inicialmente por el regulador, como consecuencia de las portaciones ficticias que llegaron a la red de COMCEL, quien a su vez, en lugar de retornar la totalidad de dichas líneas mediante un proceso de cancelación, tomó provecho de éstas mediante la comercialización de SIM Card prepago con numeración asociada a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA MÓVIL 430.
La conducta ejecutada por la investigada es aún más reprochable, cuando se toma en consideración que la numeración que asigna la CRC a los diferentes operadores que intervienen en el mercado de telefonía móvil es un recurso escaso que en la actualidad, además de ser utilizado indebidamente por COMCEL, perjudica a sus competidores quienes no perciben ningún tipo de ingreso asociado a una numeración que les fue asignada legítimamente 431.
A su turno, la infracción a la norma objeto de estudio resulta manifiesta, teniendo de presente las dificultades enfrentadas por los usuarios de COMCEL al pretender adelantar los procesos de portación hacia la red de los competidores de la investigada. En efecto, está probado que COMCEL ejecutó maniobras tendientes a evitar que los usuarios salieran de su red a través de la imposición de una serie de barreras para la obtención del NIP de confirmación, que tal como se indicó anteriormente, es un requisito irremplazable para presentar una solicitud de portación. Adicional a ello, la investigada suministró información incorrecta respecto del agente encargado de entregar dicho código, manifestando que dicha labor estaba en cabeza de la CRC o del Proveedor Receptor, con la intención de dilatar y en muchos casos, desestimular los procesos de portación de aquellos usuarios que deseaban migrar a la red de sus competidores conservando su línea telefónica 432.
En cuanto a las barreras de carácter técnico impuestas por la investigada, se tiene que no obstante estar prohibido por la regulación, continuó comercializando equipos terminales con las bandas bloqueadas impidiéndole al usuario activar exitosamente su línea telefónica en la red receptora, perjudicando claramente el libre actuar de los competidores de COMCEL, quienes a través de sus estrategias comerciales incentivan a los usuarios de servicios de telecomunicaciones a migrar hacia su red 433.
Más aun, encontró esta Delegatura que la sociedad investigada ejecutó conductas violatorias de la libre competencia al aumentar su base de abonados a través de portaciones hacia su red de usuarios que no deseaban, ni tampoco, habían autorizado la migración hacia la red de COMCEL. Dicha conducta, generó no solo un perjuicio a los usuarios portados, sino también a sus competidores quienes perdieron sus abonados como consecuencia de las malas prácticas comerciales generadas por la investigada 434.
10. DE LAS NULIDADES PRESENTADAS POR LA INVESTIGADA En el curso de las diligencias de visita administrativa ordenada de oficio por esta Delegatura en las instalaciones de COMCEL y que fueran llevadas a cabo por los funcionarios comisionados los días 6, 8, 12 y 13 de marzo de 2013, la investigada presentó una serie de nulidades, con ocasión del procedimiento de Inspección a los equipos de cómputo de la empresa visitada y que les fueron asignados a varios de sus funcionarios.
Toda vez que los supuestos de hecho y de derecho expuestos se basan en los mismos aspectos, se abordarán en su conjunto. 10.1. Visita administrativa del 6 de marzo de 2013 ?Ante lo dispuesto por el Despacho, es preciso anotar que la exhibición solicitada no cumple con lo dispuesto en los artículos 283 y subsiguientes del C.P.C., toda vez que no se ha hecho expreso qué documento pretende ser exhibido.
La exhibición se torna ¡legal y por lo tanto si se pretende decretar tal prueba la misma debe constar en un acto administrativo debidamente motivado en el cual se otorgue a la investigada los recursos de ley una vez cumplidas las formalidades correspondientes a las notificaciones del acto administrativo. Por otra parte, y conforme a las facultades otorgadas a los funcionarios aquí presentes, mediante el oficio 11-137485-208, la información que se pretende recaudar, debe corresponder al objeto de la prueba 'en los términos del núm. 62, 63, 64 del art. 1 del Decreto 4886 y art. 244 a 247 del C.P.C.' en ese sentido, si el Despacho va a proceder a decretar una prueba de oficio en el curso de la inspección que se adelanta, la misma debe cumplir con los requisitos establecidos en el C.P.C. so pena de ser declarada nula y por lo tanto, de no cumplir con los mismos, COMCEL no se encuentra obligado (sic) a cumplir con los requerimientos efectuados" (se subraya). 10.2.
Visita administrativa del 8 de marzo de 2013 ?Ante lo dispuesto por el Despacho y en atención a que se ha procedido a decretar una prueba de oficio en el curso de la inspección que se adelanta, es necesario poner de presente que la misma, no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 244 a 247 y 283 del C.P.C. Toda vez que el despacho ha partido de una presunción respecto del hecho, que la información reposa en el computador del Dr. CARLESIMO, más aún cuando dicha situación ni siquiera le fue preguntada al testigo en su declaración. En ese sentido se torna ilegal y por lo tanto nula la prueba que se pretende decretar? 436 (se subraya). 10.3.
Visita administrativa del 12 de marzo de 2013 ?Frente a lo requerido por el Despacho, se hace necesario poner de presente que el requerimiento de información no ha provenido del dicho del testigo, pues el mismo ha manifestado no tener conocimiento respecto de los procesos de portación, y atendiendo a que el declarante ejerce sus funciones desde el 5 de febrero de 2013, será desde esta fecha que puede responder por la misma.
Adicionalmente, es preciso anotar que cualquier información posterior al 15 de junio de 2012, fecha en la cual se inició la presente investigación es a todas luces inconducente e impertinente, resta por demás señalar que el requerimiento efectuado por el despacho no cumple con lo dispuesto en los artículos 244 al 247 del C.P.C. al faltar a toda formalidad allí requerida, se toma entonces violatoria al debido proceso y por lo tanto nula a luz de la regulación procesar? 437.
(se subraya). 10.4. Visita administrativa del 13 de marzo de 2013 ?Es necesario hacer mención que frente a lo expuesto por la Representante Legal de COMCEL S.A. el Despacho, luego de consultar telefónicamente con algún funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio al respecto, planteo a los asistentes de la presente Diligencia que a su juicio la visita se adelantaría realizando la extracción de la información sin presencia del Dr. JOSÉ ORLANDO PERALTA o se procedería a realizar un sellamiento del lugar de trabajo del mismo.
Frente a lo anterior, formalmente solicito la nulidad de la presente Diligencia en razón a que la misma no le fue notificada en debida forma a la persona cuya información se pretende inspeccionar, situación que precedió el decreto y señalamiento de una diligencia de allanamiento que por su naturaleza excede las facultadas de la Superintendencia de Industria y Comercio y, por decir lo más, las facultades de los comisionados para adelantar esta prueba.
Es necesario anotar que la carencia de la notificación del Decreto de la prueba al funcionario competente, vicia de nulidad la presente diligencia, situación que acompañada de la extensión de la visita administrativa y las arbitrariedades que ya se han señalado en los cuatro días que anteceden al presente generan el entorpecimiento de las labores de la compañía haciendo de esta visita administrativa una actuación excesiva de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Se reitera y como lo ha podido comprobar el Despacho que COMCEL en ningún momento se está oponiendo a exhibir la información solicitada, pues lo único que interesa al presente caso es que la actuación administrativa se ciña las garantías del debido proceso y se ajuste a las facultades que la superintendencia tenga para el efecto, las cuales se encuentran taxativamente establecidas en el Decreto 4886 de 2011 y en los oficios mediante los cuales el Superintendente Delegado comisiono a los funcionarios que se hacen presentes, dentro de las cuales no se encuentra la facultad de realizar señalamientos, allanamientos y cerramientos? 438 (se subraya).
Valga poner de presente, en primer lugar, que las anteriores diligencias de visita administrativa se desarrollaron con base en las facultades legales que le han sido deferidas a esta Entidad, en los precisos términos del numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a cuyo tenor se dispone: " Artículo 1. Funciones generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: ( ) 62.
Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley? (se subraya). Siendo ello así, es claro que esta Superintendencia puede realizar visitas de inspección en el curso de las cuales, podrá recaudar toda la información que estime conducente para esclarecer los hechos materia de investigación, en particular, documentos y correos electrónicos de las cuentas institucionales de los funcionarios.
A su turno, las actuaciones administrativas adelantadas por esta Delegatura atienden a una aplicación sistemática de los principios y reglas que informan los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio, conforme lo previsto en el Decreto 01 de 1984, así como aquella normativa en materia de procedimiento y pruebas prevista en el Código de Procedimiento Civil, de manera supletoria.
De lo anterior se tiene que para una efectiva hermenéutica, habrá de acudirse a una interpretación sistemática y aplicación analógica de las disposiciones normativas que regulen cada uno de los aspectos tratados de una forma inductiva. Pues bien, de las anteriores peticiones de nulidad planteadas por la investigada, se aprecian tres aspectos que en su sentir, constituyen nulidad de carácter procesal en el curso de esta actuación administrativa, a saber: i) la pretermisión de los requisitos y trámite de la exhibición en los precisos términos indicados en el artículo 283 a 288 del Código de Procedimiento Civil; ii) la falta de aplicación de las disposiciones normativas en materia de inspección contenidas en el artículo 244 a 247 ibidem; y, iii) la ocurrencia de una indebida notificación de la diligencia de visita de inspección llevada a cabo el día 13 de marzo de 2013, conforme el numeral 9 del artículo 140 ibídem.
Como se indicó al inicio del presente apartado, la inconformidad de la investigada tiene que ver con los diversos momentos en los cuales esta Delegatura decretó y posteriormente, practicó en el curso de la visita de inspección, la revisión de los equipos de cómputo de COMCEL que les fueron asignados a varios de sus funcionarios, con el propósito de recaudar evidencia que condujera a esclarecer los hechos materia de investigación. Así las cosas, con base en las facultades legales atribuidas a esta Superintendencia, de una parte, y teniendo en consideración que la evidencia objeto de revisión se extrajo de los correos institucionales de la empresa visitada con su consentimiento, de la otra, mal pudiera endilgarse una conducta ilegal en la forma de nulidad toda vez que la recolección y almacenamiento de la información acopiada se ajustó a derecho.
Lo anterior se predica de la anuencia para la recolección de la evidencia, como quiera que tanto el apoderado sustituto de la investigada, como la Representante Legal de COMCEL que atendieron la visita estuvieron presentes en todo momento, más aun, con el propósito de garantizar el debido proceso, la Delegatura fijó las fechas y horas para la práctica de las diligencias en consenso con ellos.
Retomando la aplicación normativa a la presente actuación administrativa, si bien es cierto que el inciso primero del artículo 57 del Decreto 01 de 1984 dispone que serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil, sucede que el decreto y la práctica de las pruebas cuyas nulidades se solicita, se fundamenta en las facultades que le han sido otorgadas a esta Delegatura las cuales revisten una naturaleza de orden especial y preferente, o, lo que es lo mismo, la aplicación de la ley especial y posterior sobre la ley general antecedente.
En este sentido, no debe perderse de vista que el procedimiento se sujeta a los principios generales que orientan las actuaciones administrativas contenidos en el inciso primero del artículo 3 del Decreto 01 de 1984 439. Corolario de lo anterior, esta Delegatura no encuentra asidero jurídico de la alegada nulidad de la prueba consistente en la revisión de los correos y documentos electrónicos contenidos en los computadores de COMCEL y que les fueran asignados a los funcionarios JORGE ENRIQUE PEÑA CASASBUENAS, ROGELIO ENRIQUE ORNA GRIMALDO y ANDRÉS CARLESIMO REY.
Particularmente, en lo referente este último funcionario, la Delegatura advierte de la lectura del Acta de Visita Administrativa los siguientes aspectos: i) Se puso de presente en el decreto de la prueba que su objeto consistía en: ?demostrar su injerencia en la elaboración de las directrices sobre incentivos en materia de portabilidad?. ii) En la diligencia se dijo: ?que dicha información reposaría en su poder al ser este el encargado de su elaboración?. iii) En cuanto a la naturaleza de los documentos se manifestó que: ?se tratan de documentos electrónicos que reposarían en el computador del Sr. ANDRÉS CARLESIMO REY? el cual le fue asignado para el desarrollo de sus funciones como Director de Servicios de Valor Agregado de COMCEL. iv) Por último, la Delegatura indicó que los anteriores documentos contendrían ?información de los incentivos en la línea de negocio de portabilidad desde el 1 de septiembre de 2011 hasta la fecha en que se otorgaron estos incentivos?.
En suma, se advierte que al momento del decreto y práctica de la prueba, se precisó su objeto, alcance y ubicación específica la cual correspondió en su integridad a los hechos materia de la presente investigación. Por todo lo anterior, es claro para la Delegatura que actuó en ejercicio de sus facultades legales, no hubo una vulneración al derecho a la intimidad o secreto profesional, la verificación de los documentos magnéticos y correos electrónicos se hizo exclusivamente en las cuentas institucionales de la empresa investigada, así las cosas, no se encuentra de recibo la pretensión de nulidad de las pruebas recogidas en la mentada visita.
Un último aspecto sobre el cual se quiere pronunciar la Delegatura, es el atinente a la nulidad por indebida notificación de la diligencia de revisión del equipo de cómputo de COMCEL asignado al señor JOSÉ ORLANDO PERALTA TOCARRUNCHO para el cumplimiento de sus funciones, la cual se llevó a cabo el 13 de marzo de 2013. Pues bien, como se transcribió en el numeral 10.4 del presente Informe Motivado, esta petición de nulidad se fundamenta en que la diligencia: ? ( ) no le fue notificada en debida forma a la persona cuya información se pretende inspeccionar (?)? Frente a la anterior petición, vale la pena manifestar que según el Inciso tercero del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil: ?La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada " (se subraya).
De lo anterior se aprecia que en el caso de la nulidad por falta de notificación, únicamente la persona afectada se encuentra legitimada para proponerla, lo cual, para el caso bajo examen, no es otra que la sociedad COMCEL, toda vez que la prueba a recaudar fue decretada respecto de ella no de la persona del señor JOSÉ ORLANDO PERALTA TOCARRUNCHO.
Dicho lo anterior, y conforme quedó constancia en el Acta de Visita Administrativa No. 11-137485-226 del 12 de marzo de 2013 441, se determinó claramente que la diligencia tendría continuación al día siguiente, esto es, el 13 de ese mes y año a las diez de la mañana en punto (10:00 a.m.), de lo cual se enteró in situ y personalmente tanto la Representante Legal de COMCEL que atendió la diligencia, como el apoderado sustituto de la investigada quien asistió a ésta y que ahora peticiona su nulidad.
Es así que para esta Delegatura, mal pudiera declararse la nulidad de una diligencia que fue suficientemente conocida tanto por la Representante Legal de COMCEL, como por el apoderado sustituto de la investigada, y, por intermedio de ellos, se asumiría que el señor JOSÉ ORLANDO PERALTA TOCARRUNCHO; así las cosas, no se encuentra que la alegada nulidad esté llamada a prosperar.
Por otra parte, el apoderado sustituto de la investigada manifestó en aquella oportunidad que supuestamente esta Delegatura en el curso de la visita administrativa, decretó una ?( ) diligencia de allanamiento que por su naturaleza excede las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio ( )?. Pues bien, se aprecia que en esta ocasión tampoco le asiste razón al apoderado sustituto de la investigada, al afirmar que los funcionarios comisionados para la práctica de la visita administrativa a las instalaciones de COMCEL, decretaron y adelantaron un allanamiento en el curso de la misma, ya que jamás se practicó una diligencia de semejante naturaleza, y bien por el contrario, lo que está acreditado es que frente a la negativa de la sociedad investigada para la práctica de la diligencia, se dejaron las constancias del caso advirtiendo de las consecuencias jurídicas que de ello podrían derivarse, como lo sería el inicio de una actuación administrativa por inobservancia de instrucciones.
11. CONCLUSIÓN GENERAL Conforme las pruebas legalmente recaudadas y obrantes en el expediente de la referencia, esta Delegatura constató la existencia de una sucesión de eventos concatenados que derivó en una práctica comercial restrictiva de la libre competencia económica por parte de la investigada sociedad COMCEL, al haber abusado de su posición dominante, lo cual está proscrito en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, cuyo escenario se dio en el mercado relevante ? Voz Saliente Móvil?, así como de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Así, atendidos los descargos presentados por la investigada, y analizado el material probatorio obrante en el expediente, esta Delegatura se permite plantear las siguientes conclusiones: a) La PNM se implementó en Colombia con el objetivo de eliminar el costo de cambio asociado a la línea telefónica, en favor de la libre movilidad del usuario entre las redes, y en pro de la competencia del mercado de Telefonía Móvil.
Celular. Sobre este último aspecto, es preciso aclarar que anteriormente los proveedores de comunicaciones veían frustradas sus estrategias comerciales para captar usuarios de la competencia, pues aun siendo atractivas sus ofertas de servicios de comunicaciones, los usuarios no encontraban favorable cambiar de operador y perder su línea telefónica.
Así, la entrada de la PNM, es una clara herramienta que aumenta la competencia en el mercado de ?Voz Saliente Móvil''. b) Existen pruebas suficientes que le permiten concluir a esta Delegatura que la sociedad COMCEL obstruyó los procesos de portación de aquellos usuarios que deseaban migrar de su red. Dentro de las prácticas evidenciadas, se encontró que dicha compañía, no enviaba el NIP de confirmación a los usuarios solicitantes de la migración, así mismo, les suministraba información errónea sobre el agente encargado de enviar dicho código, manifestando en algunas ocasiones que éste debía ser enviado por la CRC o por el Proveedor Receptor, agentes que nada tienen que ver con dicho proceso, pues es la investigada en su calidad de Proveedor Donante quien tiene dicha obligación. c) Se evidenció que la sociedad investigada ordenaba a todos los CAC del país, que las solicitudes de apertura de bandas de usuarios incursos en procesos de portación, debían cumplir con una serie de requisitos que nada tenían que ver con las disposiciones regulatorias contenidas en el artículo 105 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011. d) La sociedad investigada incumplió las directrices del regulador, quien determinó a través del artículo 8 de la Resolución CRC No. 3136 de 2011, que a partir del 1 de octubre de 2011, no podía comercializarse equipos con las bandas bloqueadas.
Sin embargo, se comprobó que la sociedad COMCEL, en vigencia de dicha disposición, realizó pedidos de equipos terminales bloqueados, además de continuar vendiendo aquellos que se encontraban en su stock de inventarios con las bandas cerradas, causándole un perjuicio tanto al usuario, como a la libre competencia, pues nuevamente generó un costo de cambio que la regulación pretendió eliminar. e) Se probó que la sociedad investigada manipuló las cifras de PNM a su favor, a través de una estrategia consistente en la generación de incentivos perversos hacia su red de distribución, quienes ante comisiones monetarias y sin la exigencia de requisitos que garantizaran que las migraciones eran de usuarios reales, se generó un despliegue masivo de procesos de portación ficticios hacia la red de COMCEL, mediante la compra de SIM Card prepago en la competencia para su posterior portación. f) Se encontró que COMCEL no estaba ajena al comportamiento de su distribuidor en los procesos de portación, pues de haberlo estado, al ser propietaria de la red donde se activaron las migraciones fraudulentas, estaba en la capacidad de identificar el origen de dichas portaciones masivas, y las particularidades que estas tenían, como la numeración consecutiva, la modalidad prepago, y la solicitud de portación a nombre de una persona natural.
Sin embargo, no tomó oportuna acción, y bien por el contrario, toleró dicha práctica, pues se evidenció que la misma, fue una estrategia que la propia compañía llevo a cabo para abultar las cifras de PNM.? g) La investigada en aras de aumentar las portaciones recibidas de su compañía, desplegó una serie de agentes comerciales en las vías públicas del país, conocidos como ?tropas?, quienes abordaban a los usuarios en la calle ofreciéndoles supuestas SIM Card gratis de COMCEL, para obtener la línea telefónica del usuario y posteriormente realizarles procesos de portación sin la autorización ni el más mínimo conocimiento por parte del dueño de la línea.
Se evidenció que la anterior situación afectó sustancialmente el actuar de sus competidores, quienes no tenían la capacidad tener un correcto desarrollo comercial, por cuanto las estrategias de la investigada impactaban negativamente las condiciones de competencia en el mercado. h) Se comprobó que la sociedad COMCEL utilizó numeración que el regulador le había asignado inicialmente a las sociedades COLOMBIA MÓVIL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para comercializar SIM Card prepago en primera venta, generándose una disminución en la capacidad competitiva de dichos agentes, quienes perdieron un recurso que, además de ser escaso, es fundamental para desarrollar sus actividades económicas. i) Se comprobó que la sociedad investigada afectó las variables del mercado en detrimento de la sana competencia a través de la manipulación artificial de las cifras de PNM y por ende, de aquella información que es de público conocimiento sobre el tema.
Así, la investigada influyó en las decisiones de consumo de los usuarios generándoles una percepción equívoca respecto de su red, e incentivándolos a hacer parte de su compañía. j) Se comprobó que el actuar de la investigada agudizó la falla de mercado asociada a las externalidades de red que son inherentes a este tipo de mercados, las cuales además de tener implicaciones en las decisiones de afiliación de los usuarios, fueron explotadas por el agente dominante, al manipular las cifras de PNM donde se mostraba que día a día, más usuarios querían pertenecer a la red más grande.
En ese sentido, se evidenció una afectación clara en el mercado de telefonía móvil, donde además los competidores del agente dominante, no solo se veían afectados por el supuesto impacto positivo que trajo consigo la Portabilidad Numérica a la sociedad investigada, sino también, por la imagen desfavorable que representa para los operadores como COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ser el proveedor que pierde más usuarios. 12.
RECOMENDACIÓN Sancionar a la sociedad COMCEL bajo el contexto de su actuar, por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Atentamente, GERMAN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia *** 1.
Folios 809 al 869 del Cuaderno Público 5. 2. Radicada en la SIC con el No. 11-110889. 3. Folios 3 al 19 del Cuaderno Reservado 1. 4. Folio 1 del Cuaderno Público 1. 5. ?ART. 29. Formación y examen de expedientes. Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos unos solos expedientes al cual se acumularán, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias". 6.
Folios 385 al 388 del Cuaderno Público 2. 7. Folios 389 al 391 del Cuaderno Público 2. 8. Folios 393 al 395 del Cuaderno Público 2. 9. Folios 357 al 366 y 544 al 577 del Cuaderno Reservado 2. 10. Folios 665 a 693 del Cuaderno Público 4. 11. Folios 717 a 791 del Cuaderno Público 4. 12. Folios 792 a 802 del Cuaderno Reservado 2. 13. Folio 3 del Cuaderno Reservado 1. 14.
Cara posterior del folio 3 del Cuaderno Reservado 1. 15. Folio 131 y 411 del Cuaderno Reservado 2. 16. Folio 131 del Cuaderno Reservado 2. 17. Folio 146 del Cuaderno Reservado 4. 18. Folio 384 del Cuaderno Público 2. 19. Folios 542 y 543 del Cuaderno Reservado 1. 20. Folio 583 del Cuaderno Reservado 1. 21. Folio 107 y 710 del Cuaderno Reservado 3. 22.
Se advierte que, en el presente Informe Motivado, se hace referencia en algunas ocasiones a la sociedad COLOMBIA MÓVIL, por su marca comercial TIGO. 23. Acta de visita administrativa radicado 11-137485-14, Folios 76 al 79 del Cuaderno Reservado 3. 24. Se advierte que, en el presente Informe Motivado, se hace referencia en algunas ocasiones a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, por su marca comercial MOVISTAR o antiguo nombre empresarial TELEFÓNICA. 25.
Acta de visita administrativa con radicado No. 11-137485-15, Folios 108 al 114 del Cuaderno Reservado 2. 26. Acta de visita administrativa con radicado 11-137485-17, Folios 147 al 151 del Cuaderno Reservado 4 27. Acta de visita administrativa con radicado 11-137485-17, Folios 147 al 151 del Cuaderno Reservado 5 28. Folios 20 y 21 del Cuaderno Público 1. 29.
Folios 51 y 52 del Cuaderno Público 1. 30. Folios 404 a 406 del Cuaderno Público 2. 31. Folios 412 a 415 del Cuaderno Reservado 4 32. Folio 420 del Cuaderno Reservado 1 33. Folio 427 del Cuaderno Reservado 1. 34. Folios 432 y 433 del Cuaderno Reservado 35. Folios 530 y 531 del Cuaderno Reservado 4. 36. Folio 532 del Cuaderno Público 3. 37.
Folio 533 del Cuaderno Público 3 38. Folio 534 del Cuaderno Público 3 39. Folio 535 del Cuaderno Público 3. 40. Folio 536 del Cuaderno Público 3. 41. Folio 537 del Cuaderno Público 3. 42. Folio 538 del Cuaderno Público 3. 43. Folio 539 del Cuaderno Público 3. 44. Folios 160 al 250 del Cuaderno Público 1. 45. Folio 257 del Cuaderno Reservado 2. 46.
Folio 301 del Cuaderno Reservado 2. 47. Folios 279 y 280 del Cuaderno Reservado 5. 48. Folios 302 al 312 del Cuaderno Reservado 4. 49. Folios 313 al 329 del Cuaderno Reservado 4. 50. Folios 330 al 353 del Cuaderno Reservado 4. 51. Folios 389 al 391 del Cuaderno Público 2. 52. Folios 394 y 395 del Cuaderno Público 2. 53. Folios 396 al 399 del Cuaderno Reservado 1. 54.
Folios 445 al 451 del Cuaderno Reservado 1. 55. Folios 559 al 577 y 558 del Cuaderno Reservado 2. 56. Folio 711 del Cuaderno Reservado 3. 57. Folios 717 al 791 del Cuaderno Público 4. 58. Folios 792 al 802 del Cuaderno Reservado 2. 59. Folios 497 al 526 del Cuaderno Público 3. 60. Folios 809 al 869 del Cuaderno Público 5. 61. Vid. Ariel Ezrachi.
EC competidor) law (analytical guide to leading cases), Oxford, 2008, pág. 119 62. Phillip Areeda. Antitrust law, vol. NA, Boston, Little Brown, 1995, pág. 86. 63. El numeral 6 fue adicionado a través del artículo 16 de la Ley 590 de 2000. 64. En el numeral 6.4.1 del presente Informe Motivado se explica en detalle lo relacionado con el NIP de confirmación. 65 Folio 830 del Cuaderno Público 5. 66.
Folio 838 del Cuaderno Público 5. 67. Folio 871 del Cuaderno Reservado 1. 68. Modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 69. Modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012. 70. Modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012. 71. Folio 988 del Cuaderno Reservado 5. 72. Modificado por el artículo 157 del Decreto 19 de 2012. 73.
Folios 1262 al 1345 del Cuaderno Reservado 2. 74. Folios 1367 y 1368 del Cuaderno Público 5. 75. Folios 1371 al 1376 del Cuaderno Público 5. 76. Folios 1380 al 1391 del Cuaderno Público 5. 77. Folios 972 al 974 del Cuaderno Reservado 5. 78. Folio 974 del Cuaderno Reservado 5. 79. Folio 976 del Cuaderno Reservado 5. 80. Folios 978 y 979 del Cuaderno Reservado 5. 81.
Folio 980 del Cuaderno Reservado 5. 82. Folio 982 del Cuaderno Reservado 5. 83. Folio 983 del Cuaderno Reservado 5. 84. Folio 984 del Cuaderno Reservado 5. 85. Folio 984 del Cuaderno Reservado 5. 86. Folios 1392 al 1403 del Cuaderno Público 5. 87. Folios 988 al 1245 del Cuaderno Reservado 5. 88. Se aclara que en la Resolución de Apertura de Investigación así como en el acto de pruebas, equívocamente se indicó este nombre, cuandoquiera que este testimonio fue rendido por el señor Juan Manuel Rodríguez, Director del Centro de Portabilidad de IECISA, aclaración hecha en la Resolución No. 10229 del 18 de marzo de 2013 89.
Folios 1314 al 1346 del Cuaderno Reservado 2 90. Folio 1439 del Cuaderno Reservado 5. 91. Folio 1435 del Cuaderno Reservado 5. 92. Folio 1433 del Cuaderno Reservado 5. 93. Folio 1434 del Cuaderno Reservado 5. 94. Folio 1425 del Cuaderno Reservado 5 95. Acta de visita administrativa con el radicado No. 11-137485-211, Folios 1794 al 1800 del Cuaderno Reservado 8. 96.
Actas de visitas administrativas con los radicados No. 11-137485-212, folios 1806 al 1817; 11- 137485-219, folios 1833 al 1848; 11-137485-221, folios 1877 al 1885; 11-137485-226, folios 1916 al 1924; 11-137485-227, folios 1934 al 1939 del Cuaderno Reservado 7. 97. Acta de visita administrativa con el radicado No. 11-137485-195, Folios 1511 al 1694 del Cuaderno Reservado 6. 98.
Acta de visita administrativa con el radicado No. 11-137485-196, Folios 1695 al 1697 del Cuaderno Reservado 1. 99. Acta de visita administrativa con el radicado No. 11-137485-197, Folios 1702 a 1713 del Cuaderno Reservado 4. 100. Acta de visita administrativa con el radicado No. 11-137485-260, Folios 2036 al 2038 del Cuaderno Reservado 4. 101.
Folios 1465 al 1467 del Cuaderno Público 5. 102. Folios 1941 al 1944 del Cuaderno Público 6. 103. Folios 1949 al 1956 del Cuaderno Público 6. 104. Folios 2004 al 2011 del Cuaderno Público 6. 105. Folios 2016 al 2021 del Cuaderno Público 6. 106. Folio 2250 del Cuaderno Público 6. 107. Folios 1465 al 1467 del Cuaderno Público 5. 108. Folios 2026 del Cuaderno Público 6. 109.
Folios 2083 y 2084 del Cuaderno Público 6. 110. Folios 2030 del Cuaderno Público 6. 111. Folios 2031 del Cuaderno Público 6. 112. Folios 2062 del Cuaderno Reservado 7. 113. Folios 2077 del Cuaderno Público 6. 114. Folio 2079 del Cuaderno Público 6. 115. Folio 2080 del Cuaderno Público 6. 116. Folio 2081 del Cuaderno Público 6. 117. Folio 2133 del Cuaderno Reservado 7. 118.
Folios 2147 y 2148 del Cuaderno Público 6. 119. Folio 2150 del Cuaderno Reservado 7. 120. Folio 2123 del Cuaderno Público 6. 121. Folio 2152 del Cuaderno Reservado 7. 122. Folios 2155 a 2158 del Cuaderno Reservado 7. 123. Folio 1471 del Cuaderno Público 5. 124. Folio 1491 del Cuaderno Público 6. 125. Folio 1504 del Cuaderno Público 6. 126.
Folio 1504 del Cuaderno Público 6. 127. Folios 2104 al 2108 del Cuaderno Público 6. 128. Modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 129. Folios 2247 y 2248 del Cuaderno Público 6. 130. Por medio de la cual se modificó el artículo 3 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010 131. Ratificación de testimonio llevada a cabo el día 28 de febrero de 2013 por el señor Jorge Enrique Potes González.
Folio 1731 del Cuaderno Reservado 1. 132. Hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Ley 1340 de 2009, artículo 16). 133. Publicada en el Diario Oficial N° 47.135 del 7 de octubre de 2008 vigencia, conforme lo previsto en el artículo 3 ibídem. 134. Numeral 4.6 del artículo 4 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010. 135.
Resolución CRC No. 2355 de 2010. ?Artículo 42. SANCIONES. Las infracciones, incumplimientos, o violación a las disposiciones legales, reglamentarias o regulatorias en esta materia serán sancionadas de acuerdo con lo previsto en el Título IX de la Ley 1341 de 2009. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que por infracción a las normas de promoción de la competencia y protección al usuario corresponda imponer a la Superintendencia de Industria y Comercio, o que por infracción a lo previsto en el numeral 19 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 corresponda imponer a la CRC". 136.
Artículo 3 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010. 137. ?Base de datos administrada por el ABD, que contiene como mínimo la información necesaria para el enrutamiento de comunicaciones hacia números portados, y que se actualiza de conformidad con el Proceso de Portación". Numeral 3.3 del artículo 3 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010. 138.
Numeral 3.1 del artículo 3 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010. 139. Folios 313 a 329 del Cuaderno Reservado 4. 140. Artículo 15 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010. 141. Testimonio rendido el día 1 de marzo de 2013 por el señor Juan Pablo Aranda Galvis. Folio 1736 del Cuaderno Reservado 4. 142. Testimonio rendido el día 19 de diciembre de 2011 por la señora Piedad Ximena Bastida Ardila, Folio 159 del Cuaderno Reservado 5. 143.
Contracción del anglicismo acknowledgement (conocimiento). 144. Testimonio rendido el día 1 de marzo de 2013 por el señor Juan Pablo Aranda Galvis. Folio 1736 del Cuaderno Reservado 4. 145. Ibídem. 146. Así lo informó el señor Juan Pablo Aranda en su calidad de funcionario de IECISA, el 1 de marzo de 2013 en diligencia de testimonio. ?Pregunta: Ese NIP tiene un periodo de duración de 10 días, y ¿si el usuario vuelve con posterioridad a esos 10 días se generaría otro NIP? 147.
Artículo 20 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010. 148. Ibídem. 149. Resolución CRC No. 3153 de 2011. 150. El señor José Abraham Méndez Tovar se desempeñó como Director del Potabilidad Numérica de la sociedad COLOMBIA MÓVIL desde el 1 de enero de 2011 hasta el 1 de octubre de 2012. 151. Ratificación de testimonio rendida el día 4 de marzo de 2013 por el señor José Abraham Méndez Tovar.
Folio 1744 del Cuaderno Reservado 3. 152. De acuerdo con el artículo 22 de la Resolución CRC No. 2355 de 2011, la Ventana de Cambio tendrá una duración máxima de dos (2) horas y deberá ser programada en el período que transcurre entre las 00:00 horas y las 6:00 horas. El Proveedor Donante dispondrá de un tiempo máximo de una (1) hora desde el Inicio de la Ventana de Cambio para realizar la desactivación de los números programados en su red, y una vez finalizada la misma, informará de este hecho al Proveedor Receptor por intermedio del ABD.
El Proveedor Receptor realizará en la segunda mitad del tiempo de la Ventana de Cambio la activación de dichos números en su red, y al finalizar este proceso informará al ABD. 153. Según el parágrafo segundo del artículo 14 del Resolución CRC No. 2355 de 2010, los tiempos establecidos en la regulación para llevar a cabo cada una de las etapas que comprende el trámite de Portabilidad Numérica, no pueden ser modificados por ninguno de los agentes, salvo cuando el usuario solicita la portación en una fecha posterior a dicho plazo, caso en el cual el plazo previsto de los 5 días hábiles puede ampliarse a un máximo de 30 días. 154.
Valué Partners. ?Análisis de condiciones para la implementación y desarrollo regulatorio de la Portabilidad Numérica en Colombia", resumen ejecutivo, Bogotá, diciembre de 2009, pág. 24. 155. ?El tiempo del proceso de portación (i.e., el tiempo total transcurrido entre la solicitud de portación y la disposición del servicio en el nuevo operador) tiene una incidencia directa en el nivel de adopción por los usuarios.
Existe una correlación inversa entre tiempos del proceso y nivel de adopción ( ). En los casos analizados se observa cómo, incluso para un mismo país, el nivel de portaciones aumenta en la medida que se reducen los plazos para el proceso de portación (e.g., Italia, Francia). En particular, la relación entre números portados versus días máximos para portar, muestra que plazos menores a 5 días se traducen en mejores niveles de adopción de la PN".
Véase el estudio realizado por la firma Valué Partners, ya citado, pág. 11. 156. El señor Jorge Enrique Potes González en su calidad de Director del proyecto de Portabilidad Numérica de la CRC, el 28 de febrero de 2013 en diligencia de ratificación de testimonio se pronunció respecto del término bandas así: "Pregunta: Respecto de las bandas en los equipos móviles terminales, ilustre al Despacho en qué consisten, cuál es el proceso de bloqueo, desbloqueo y los aspectos de carácter técnico. 157.
Conforme lo dispuesto en el artículo 113 ibidem, las disposiciones contenidas en dicha resolución deberán cumplirse a más tardar el 1 de octubre de 2011. 158. Ratificación de testimonio llevada a cabo el día 28 de febrero de 2013 por el señor Jorge Enrique Potes González. Folio 1731 del Cuaderno Reservado 1. 159. Parágrafo del artículo 8 de la Resolución CRC No. 3136 de 2011. 160.
Folio 2135 del Cuaderno Reservado 10. 161. Testimonio rendido el día 26 de febrero de 2013 por la señora Adriana Marcela Charry Escobar. Folio 1718 del Cuaderno Público 6. 162. Testimonio rendido el día 18 de abril de 2013 por el señor Jean François Heno. Folio 2132 del Cuaderno Reservado 1 163 Testimonio rendido el día 18 de abril de 2013 por el señor Jean François Heno. Folio 2132 del Cuaderno Reservado 1. 164. http://colombiatic. mintic.gov. co/estadísticas/stats.php?&pres=content&id=89.
Fecha de consulta: 9 de abril de 2013. MINTICS. 165. http.y/colombiatic.mintic.qov.co/estadisticas/stats.php?&pres=content&id=89 Fecha de consulta: 11 de abril de 2013. Vale la pena resaltar que a la fecha, el índice de penetración de dicho servicio se mantiene en niveles superiores al 100%. Según el último reporte del MINTIC, para el cuarto trimestre de 2012, el índice de penetración era del 105.3%. 166. http://colombiatic.mintic.aov.co/estadisticas/stats.php?&pres=content&id=89.
Fecha de consulta: 9 de abril de 2013. MINTICS. 167. Se aclara que en el presente análisis no se toma en consideración el operador AVANTEL por su condición de operador de nicho, focalizado en los servicios de trunking. 168. http://www.mintic.aov.co/index.DhD/cifras. Fecha de consulta: 9 de abril de 2013. MINTIC, Informe trimestral de las TIC tercer trimestre de 2011. 169.
UNE-EPM que entró a operar en julio de 2011 y ETB que entró a operar en abril de 2012. 170. http://www.mintic.qov.co/index.DhD/cifras. Fecha de consulta: 11 de abril de 2013. Según el último informe trimestral de las TIC para el cuarto trimestre de 2012, COMCEL, en términos de abonados, tráfico e ingresos, continúa con la mayor participación de mercado, con porcentajes que alcanzan e| 61.89%, 78.13% y 63.32% respectivamente. 171.
Artículo modificado por el artículo 2, Decreto 147 de 2008, modificado por el artículo 1, Decreto 945 de 2008. 172. La metodología utilizada por la CRC para la definición de mercados relevantes se encuentran consignada en el documento: ?Lineamientos metodológicos para la definición de mercados relevantes y posición dominante en mercados convergentes de telecomunicaciones en Colombia".
Coordinación de Regulación, agosto de 2008. 173. El mercado definido como ?Voz Saliente Móvil? incluye dos tipos de llamadas: de móvil a móvil y de móvil a fijo. Resolución CRC No. 4002 de 2012. 174. La Comisión de las Comunidades Europeas en la Directiva 2007/879/CE relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante, advirtió que los mercados relevantes allí Identificados ?deben entenderse sin perjuicio de los mercados que puedan identificarse en casos concretos con arreglo a la legislación sobre competencia".
Sobre el particular puede verse el asunto COMP/38.784 Wanadoo Vs. Telefónica. En cuanto a este punto, sin perjuicio de lo establecido por la CRC, la SIC definió los mercados relevantes en el sector de las telecomunicaciones en la Resolución No. 35073 del 2 de junio de 2010, a través de la cual se resolvió no objetar la integración proyectada entre Telefónica y ETB.
En ese sentido, la SIC cuenta con plena independencia para definir los mercados relevantes que considere pertinentes para cada caso en concreto, sin perjuicio de aquellos que hayan sido definidos por la CRC. En concreto, para los fines de la presente investigación, esta Delegatura acoge el mercado relevante que fue definido por la CRC como "Voz Saliente Móvil". 175.
Cfr. Richard Whish. Competition law, London, Lexis Nexis, 2003, pág. 179. 176. Ley en sentido material, de tal suerte que se encuentran comprendidos los decretos, resoluciones, actos administrativos, etc. en los que se constata la posición de dominio de un agente económico en el mercado relevante. 177. Jaume Pellisé. La explotación abusiva de una posición dominante, Madrid, Civitas, pág. 65 y 66. 178.
El numeral 6 fue adicionado a través del artículo 16 de la Ley 590 de 2000. 179. Alison Jones. EC competition law, Oxford, 2001, pág. 240. 180. Una completa recensión normativa y análisis a la luz de las normas en materia de Derecho de la Competencia con antelación a la Ley 1340 de 2009, puede verse en: Alfonso Miranda Londoño: "El derecho de la competencia en el sector de las telecomunicaciones", en: Reflexiones y tendencias del sector de telecomunicaciones, Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 2004, págs. 183 a 214. 181.
Oficio No. 94039809 del 6 de septiembre de 1994. 182. Folio 974 del Cuaderno Reservado 5. 183. ?lo único que argumenta la SIC para señalar que ComceI ostenta posición de dominio, es que ella fue declarada por la Comisión de regulación de Comunicaciones para efectos del cumplimiento de sus funciones, en el año 2009. y que la CRC realizó un estudio de mercado a (sic) publicado en MAYO DE 2011 es decir, antes de que siquiera hubiere entrado en vigencia la portabilidad numérica Folio 974 del Cuaderno Reservado 5. 184. http://www.crcom.gov.co/index. php?idcateqoria=53559&download=Y. Fecha de consulta: 02/05/13.
CRC. Revisión de Condiciones de Competencia del Mercado ?Voz Saliente Móvil". Mayo de 2011. 185. Resoluciones CRT No. 2066 y 2171 de 2009 mediante la cuales se determinó el régimen regulatorio tarifario para COMCEL en el que la tarifa off-net no podía ser superior a la tarifa on-net más el cargo de acceso. Posterior a esto, mediante la Resolución CRC No. 3136 de 2011 la Comisión adoptó, entre otras medidas de carácter general en el mercado "Voz Saliente Móvil, un cambio en la aproximación metodológica para la estimación de los cargos de acceso hacia redes móviles, migrando de un modelo TSLRIC a un modelo LRIC puro, adicional a ello, se identificaron fallas de mercado derivadas de características generalizadas entre los proveedores que participan en dicho mercado que permiten, justificar la necesidad de establecer medidas regulatorias ex ante particulares respecto del proveedor con posición dominante. 186.
El tamaño relativo del proveedor en el mercado relevante en términos de usuarios, tráfico e ingresos era superior al 60% en cualquiera de los indicadores utilizados. En relación con el tamaño absoluto del mercado, se observó que COMCEL cuenta con la capacidad de explotar mayores economías de escala que sus competidores, se identificaron barreras a la entrada de un nuevo proveedor de tipo tecnológico, económico legal y administrativo que le impiden la entrada al mercado en el corto o mediano plazo.
Se presentó una elevada diferenciación entre precios on-net y off-net, esto a su vez generó un incremento en la concentración y en la participación de mercado de COMCEL a nivel de tráfico como consecuencia del aumento del tráfico on-net. Res. N° 4002 de 2012. 188. Folios 3 al 34 del Cuaderno Reservado 1. 189. Folio 979 del Cuaderno Reservado 5. 190.
La CRC mediante escrito radicado con el No. 11-137485-2 del 3 de noviembre de 2011, remitió a esta Delegatura una serie de quejas presentadas por usuarios móviles quienes ponen de presente la imposibilidad de adelantar el proceso de portación. Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 191. Radicado No. 12-86572-3 del 11 de octubre de 2012 192. "al realizar la portabilidad numérica (sic) de Comcel hacia Tigo, me debe llegar un sms con NIP el cual debo entregar a Tigo (receptor) para poder que en termino de 5 días (sic) me acepten la portabilidad numérica (sic), pues desde Tigo me han intentado enviar la solicitud 3 veces y no ha llegado ningún (sic) SMS, en Tigo me plantean que ese código (sic) es responsabilidad (sic) de Comcel, llamo a Comcel y pongo la queja me dicen que el número (sic) de queja es 8 (me contesto (sic) el se?or (sic) Estiven Ospina), ahora ya no se (sic) que (sic) hacer ni a quien reclamar." Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 193.
De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 14 de la Resolución CRC No. 2355 de 2010, todo el proceso de portación tiene una duración máxima de cinco (5) días contados a partir del ingreso de la solicitud de portación por parte del usuario, y a partir del 1 de agosto de 2012, esta duración será de máximo tres (3) días hábiles 194. ?El día (sic) 06 de septiembre del presentea?o (sic) me acerque a las oficinas de TIGO en Barranquilla para PORTAR el número Comcel. a TIGO, después (sic) del varios intentos realizados por el asistente solicitando el código (sic) PIN al ABD, el mensaje nunca se generó (sic) de manera que, hasta la fecha no he podido portarme hacia el operador antes mencionado.
Sospecho que, Comcel a través (sic) del ABD bloquea los mensajes para evitar perversamente que los usuarios se porten. Adjunto solicitud por parte del TIGO al ABD en donde se puede apreciar los intentos realizados por parte de este operador sin que hasta la fecha me hayan generado el correspondiente PIN, el cual es requisito indispensable para iniciar el proceso de portabilidad numérica (sic).
POR FAVOR SE? ORES (sic) DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN MANO DURA CONTRA ESTAS EMPRESAS QUE LE PONEN CONEJO A LA LEY ABUSANDO Y MALTRATANDO A LOS USUARIOS" Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 195. Folio 979 del Cuaderno Reservado 5. 196. Folio 24 de la Resolución de Apertura de Investigación No. 36655 de 2012. 197. Folio 2201 del Cuaderno Reservado 7 198.
Folio 985 del Cuaderno Reservado 5. 199. ?Aprovechando la portabilidad inicie tramite con UFF MÓVIL el 17 de Agosto 2011 el cual me enviaron un NIP que demoro en llegar, luego de pasados 8 días (sic) aproximadamente me llego la SIM CARO, ellos me inromaron (sic) que necesitaban enviarme otro NIP para Continuar el proceso pero nunca me ha llegado, he comunicado con ellos mas (sic) de 10 veces solicitando envíen (sic) el NIP o alguna otra alternativa ya que mi celular COMCEL no lo recibía (sic), pensando que COMCEL puede estar bloqueando los mensajes llame en dos ocasiones donde me pidieron apagar el celular por 10 min ya que ellos iban a realizar unos ajustes por si acaso pero que la línea no tenía (sic) bloqueos, hoy (sic) es 21 y aun no obtengo respuesta de UFF Móvil (sic) el NIP nunca me ha llegado y no se con quien (sic) dirigirme ya ellos informan que la plataforma del NIP es del Gobierno y no pueden controlar esto.? Folio 34 Cuaderno Reservado 1 200. ?Mi operador actual es Comcel y mi numero (sic) de cel.. solicite (sic) el cambio ante el operador de telefonía Tigo, firme (sic) contrato de (sic) y page por anticipado el servicio post- pago por valor de 49 mil pesos, el 2 de agosto hasta la fecha no me han gestionado el cambio, me dicen que no han podido hacerlo y que espere.
En Comcel pase mi numero (sic) de Post a pre- pago, en Tigo fui a cancelar el servicio y no me dejan retirar hasta que termine el proceso. MI solicitud, es para que me den una soluci?n (sic) efectiva, gestionanado (sic) efectivamente el cambio o dejandomen (sic) que tenga la libertad de escoger operador de telefonía (sic) y me devutevan (sic) el dinero." Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 201.
Folio 156 del Cuaderno Reservado 5. 202. Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. Folio 2201 del Cuaderno Reservado 7. Folio 979 del Cuaderno Reservado 5. 203. Folio 145 del Cuaderno Reservado 4. 204. Folio 12201 del Cuaderno Reservado 7. 205. Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 206. Folio 2201 del Cuaderno Reservado 7. 207. Folio 979 del Cuaderno Reservado 5. 208.
Folio 145 del Cuaderno Reservado 4. 209. Folio 1043 a 1115 del Cuaderno Reservado 5. 210. Folio 1739 del Cuaderno Reservado 7. 211. Testimonio rendido el día 1 de marzo de 2013 por el señor Juan Pablo Aranda Galvis en su calidad de funcionario de la sociedad IECISA. 212. Folio 1895 del Cuaderno Reservado 4. 213. Folio 2201 del Cuaderno Reservado 7. 214.
Folio 1895 del Cuaderno Reservado 4. 215. Folios 793 al 801 del Cuaderno Reservado 2. 216. Folio 1832 del Cuaderno Reservado 4. 217. Se aportan los contratos firmados entre la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y los usuarios para las líneas que se encuentran activas. Folio 1974 del Cuaderno Reservado 8. 218. La CRC mediante Resolución No. 3477 de 2011, estableció indicadores de efectividad en la entrega y el uso del NIP para la PNM en Colombia.
Folio 1730 del cuaderno Reservado 1. 219. Ne= Total NIP enviados por el ABD al Proveedor Donante. 220. Nc = NIP confirmados como recibidos por el Proveedor Donante al ABD. 221. EFE = Efectividad de entrega de NIP entre el ABD y el Proveedor Donante. 222. Folio 979 del Cuaderno Reservado 5. 223. Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 224. Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 225.
Esta Delegatura encontró que la sociedad COMCEL, el día 29/09/2011 a las 19:48 horas realizó cuatro (4) reenvíos del NIP 83013 a la línea BHI perteneciente al usuario en mención. Folio 2201 del Cuaderno Reservado 7. 226. Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 227. Folio 578 del Cuaderno Reservado 4. 228. Ver numeral 6.4.5. del presente Informe Motivado. 229.
Folio 156 del Cuaderno Reservado 5. 230. Folio 156 del Cuaderno Reservado 5. 231. Folio 34 y 395 del Cuaderno Reservado 1. 232. Folio 156 del Cuaderno Reservado 5. 233. Folio 981 del Cuaderno Reservado 5. 234. Folio 1028 del Cuaderno Reservado 5. 235. Folios 1018 al 1042 del Cuaderno Reservado 5. 236. Folios 1018, 1019 y 1022 del Cuaderno Reservado 5. 237. ?Realizamos la portabilidad numérica de la linea (sic). efe Comcel (sic) a movistar (sic) al realizar el tramite (sic) se nos informo (sic) que la apertura de bandas quedaría (sic) realizada con la portabilidad, y ahora se requiere realizar otro tramite (sic) para la apertura de bandas".
Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 238. Folio 1021 del Cuaderno Reservado 5. 239. Folios 1023 al 1027 del Cuaderno Reservado 5. 240. ?Es legal que Comcel no quiera abrirle las bandas a mi celular para realizar mi proceso de portabilidad numérica (sic)? Cuales (sic) son mis derechos?? Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 241. Folio 34 del Cuaderno Reservado 1 242.
Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 243. Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 244. Folio 2014 del Cuaderno Reservado 7. 245. Esta Delegatura tuvo conocimiento de otra denuncia presentada el 6 de septiembre de 2011 donde también se manifiesta dicha situación: ?Les escribo para quejarme por la demora que presenta Comcel para desbloquear mi equipo celular y poderlo usar con Movistar, con quien porte mi numero celular.
Comcel me dice que se demoran 8 DÍAS HÁBILES para entregarme el c?digo (sic) de desbloqueo, lo que afecta mi uso de la l?nea (sic) celular con Movistar porque no cuento con mi equipo. Esto es inaudito ya que Comcel debe tener en sus datos estos códigos (sic) de desbloqueo pudiéndolos dar inmediatamente y no afectar el servicio. Me parece que es un castigo por haber portado mi n?mero (sic) a otro operador." Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 246.
Denuncia presentada por un usuario el d(a 11 de agosto de 2011 quien manifestó que por instrucciones de la sociedad COMCEL, el proceso de apertura de bandas de su equipo terminal tardaría ocho (8) días así lo indicó: ?Quiero retirarme de Comcel pero adujeron por teléfono (sic), después (sic) de mucho rato de espera, que tenía un contrato de permanencia hasta julio de 2012.
Me tocó ir a Comcel, perder mucho tiempo, para corroborar que tenía libertad de plan desde febrero de este año. Ahora me dijeron que en 8 días (sic) hábiles su departamento de seguridad me daría el certificado de libertad y abrirla las bandas de mi celular, con lo cual perdería otra mañana en el trámite. La conducta de Comcel es abusiva: me da información falsa para impedir el cambio de proveedor y demora al máximo a ver si me agotan y abandono el intento de cancelar sus servicios malos y onerosos?.
Folio 34 del Cuaderno Reservado 1. 247. Folios 981 y 982 del Cuaderno Reservado 5. 248. Testimonio rendido el día 22 de abril de 2013 por el señor William Darlo Sánchez Sánchez Folio 2149 del Cuaderno Público 6 249. Folio 156 del Cuaderno Reservado 5. 250. Folio 156 del Cuaderno Reservado 5. 251. Entiéndase por IMEI el código pre-grabado que Identifica al aparato unívocamente a nivel mundial. 252.
Testimonio rendido el día 18 de abril de 2013 por el señor Jean Frangois Heno. Folio 2132 del Cuaderno Reservado 1. 253. Testimonio rendido el día 22 de abril de 2013 por el señor William Darío Sánchez Sánchez. Folio 2149 del Cuaderno Público 6 254. Testimonio rendido el día 18 de abril de 2013 por el señor Jean Frangois Heno. Folio 2132 del Cuaderno Reservado 1. 255.
Folio 34 del Cuaderno Reservado 256. Testimonio rendido el día 22 de abril de 2013 por el señor William Darlo Sánchez Sánchez Folio 2149 del Cuaderno Público 6 257. www.rae.es Fecha de consulta: 7 de junio de 2013 258. Testimonio rendido el día 18 de abril de 2013 por el señor Jean Frangois Heno. Folio 2132 del Cuaderno Reservado 1. 259. Testimonio rendido el 26 de febrero de 2013 por la señora Adriana Marcela Charry Escobar.
Folio 1718 del Cuaderno Público 6. 260. El señor Jean Frangois Heno en su calidad de Representante Legal de la sociedad NOKIA COLOMBIA S.A., en diligencia de testimonio el 18 de abril de 2013, se pronunció al respecto en los siguientes términos: ?Pregunta: usted nos contó en una respuesta anterior que hubo una solicitud por parte de la sociedad COMCEL de los dispositivos que deberían traer las bandas bloqueadas? Qué tipo de solicitud hubo por parte de COMCEL? Respuesta: nos llegó una comunicación un mail donde solicitaban que removiéramos el SIM Look en las órdenes de compra montadas después del primero de octubre de 2011? Folio 2132 del Cuaderno Reservado 1.
A su turno, el señor William Darío Sánchez en su calidad de ACCOUNT MANAGER de la sociedad LGELECTRONICS, en diligencia de testimonio el 22 de abril de 2013 manifestó lo siguiente: ?Pregunta: Quisiéramos conocer si, con posterioridad al mes de octubre del año 2011 y hasta la fecha, usted ha recibido por parte de COMCEL alguna comunicación, un escrito, algún tipo de inquietud en cuanto a que los equipos que le están despachando vienen con las bandas cerradas.
Respuesta: Antes de octubre recibimos la notificación de que tenían que venir los equipos con las bandas abiertas". Folio 2149 del Cuaderno Público 6. Por otro lado, la señora Adriana Marcela Charry Escobar en su calidad de ACCOUNT MANAGER de la sociedad ALCATEL ONE TOUCH, en diligencia de testimonio el 26 de febrero de 2013 manifestó lo siguiente: "Pregunta: Cuando usted hace referencia a que ?nos solicitaron", ¿quiénes son las personas naturales o jurídicas que solicitaron ese bloqueo, ese SIM lock? Respuesta: Yo manejo la cuenta de CLARO y a nosotros las personas de CLARO nos solicitaron que empezáramos a producir sin el bloqueo, de acuerdo a una reglamentación que se emitió, me imagino que es algo del gobierno, para que dejáramos de producir sin ese bloqueo".
Folio 1718 del Cuaderno Público 6. 261. Folio 2199 del Cuaderno Reservado 10. 262. Folio 2199 del Cuaderno Reservado 10. 263 Folio 156 del Cuaderno Reservado 5. 264. Folio 981 del Cuaderno Reservado 5. 265. Folio 981 del Cuaderno Reservado 5. 266. Folio 2014 del Cuaderno Reservado 7. 267. Testimonio rendido el día 18 de abril de 2013 por el señor Jean Frangois Heno. Folio 2132 del Cuaderno Reservado 1. 268.
Testimonio rendido el 26 de febrero de 2013 por la señora Adriana Marcela Charry Escobar. Folio 1718 del Cuaderno Público 6. 269. Testimonio rendido el día 18 de abril de 2013 por el señor Jean Frangois Heno. Folio 2132 del Cuaderno Reservado 1. 270. El señor JEAN FRANQOIS HENO en su calidad de Representante Legal de la sociedad NOKIA COLOMBIA S.A., en diligencia de testimonio el día 18 de abril de 2013, se pronunció al respecto en los siguientes términos: "o sea, no puedo producir un equipo que no esté alistado para producción con las características que se solicitan hasta entonces no lo puedo hacer a partir del momento que se nos pregunta una modificación del terminal tardamos siete semanas para tenerlo listo y eso lo aclaramos a nuestros clientes entonces, si hay despachos que ocurren en el transcurso de ese tiempo no pueden ir con las bandas abiertas porque no están listos para esto ( )".
Folio 2132 del Cuaderno Reservado 1. 271. Folio 2199 del Cuaderno Reservado 10. 272. Folio 2199 del Cuaderno Reservado 10. 273. Folios 1762 y 1763 del Cuaderno Reservado 7. 274. Modificado por el artículo 8 de la Resolución CRC No. 3136 de 2011. 275. Folios 1762 y 1763 del Cuaderno Reservado 7 276. Folios 1762 y 1763 del Cuaderno Reservado 7 277.
Folios 1762 y 1763 del Cuaderno Reservado 7 278. Folio 981 del Cuaderno Reservado 5. 279. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido" 280. Ley 1340 de 2009, artículo 3, inciso segundo, in fine. 281. Vid. Thomas Leary. Competition law and consumer protection law, en 72 Antitrust L.J. 1147, 2004. 282.
Ley 1480 de 2011, artículo 1, inciso primero. 283. http://www.sic.gov.co/934 Fecha de consulta: 7 de junio de 2013. 284. Folio 1730 del Cuaderno Reservado 1. 285. De acuerdo con el estudio realizado por la firma Valué Partners, ya citado, pág. 24, se proyectaron un total 283.036 portaciones para 2012, correspondiente al 0.06% del total de suscriptores, cifra que fue superada en tal solo el primer trimestre del mismo año. Folio 2035 del Cuaderno Reservado 1. 286. http://www.crcom.qov.co/index.php?idcategor¡a=63551. fecha de consulta: 4 de mayo de 2013. 287.
Entiéndase por portaciones IN, aquellas líneas telefónicas que recibe un operador en su red, a través de un proceso de portación. 288. Entiéndase por portaciones OUT, aquellas líneas telefónicas que migran de la red de un operador a través de un proceso de portación. Ratificación de testimonio llevada a cabo el día 4 de marzo de 2013 por el señor Samuel Alberto Rivera Díaz.
Folio 1748 del Cuaderno Reservado 8. 289. UNE entró al mercado en julio de 201 11 por su parte, la ETB participa en el mercado de telefonía móvil desde abril de 2012, UFF desde noviembre de 2010 y por ultimo AVANTEL que si bien entró al mercado en junio de 2008 es un operador de nicho que ofrece servicios de trunking. 290. Ratificación de testimonio llevada a cabo el día 4 de marzo de 2013 por el señor José Abraham Méndez Tovar.
Folio 1748 del Cuaderno Reservado 8. 291. Ratificación de testimonio llevada a cabo el día 4 de marzo de 2013 por el señor José Abraham Méndez Tovar. Folio 1748 del Cuaderno Reservado 8. 292. Entiéndase por el canal mayorista principalmente a las grandes superficies, Cali Center y tropas. 293. Folio 2014 del Cuaderno Reservado 7. 294. Ver numeral 7.1. del presente Informe Motivado. 295.
Testimonio rendido el día 8 de marzo de 2013 por el señor Andrés Carlecimo Rey en su calidad de Director de Servicios de Valor Agregado de COMCEL. Folio 1851 del Cuaderno Reservado 7. 296. Folio 1933 del Cuaderno Reservado 7. 297. Testimonio rendido el día 8 de marzo de 2013 por el señor Andrés Carlecimo Rey en su calidad de Director de Servicios de Valor Agregado de COMCEL.
Folio 1851 del Cuaderno Reservado 7. 298. El señor Andrés Carlecimo Rey se pronunció al respecto en diligencia de testimonio el día 8 de marzo de 2013 en los siguientes términos: ?Pregunta: ¿En ese sentido, por qué se decidió realizar dos tipos de incentivos, uno para las líneas prepago y otro para las líneas pospago? Respuesta: Porque la línea pospago es más rentable, genera mejor ingreso a la compañía; la línea prepago representa un ingreso menor, entonces por eso hay un pago más chiquito.
Inclusive en las comisiones en todos los canales, no solo en distribución, hay una diferenciación entre la comisión o la remuneración por la venta de un prepago y la comisión o remuneración por la venta de un pospago; así funcionamos para todos los productos". Folio 1851 del Cuaderno Reservado 7. 299. Folio 1933 del Cuaderno Reservado 7. 300.
Testimonio rendido el día 8 de marzo de 2013 por el señor Andrés Carlecimo Rey en su calidad de Director de Servicios de Valor Agregado de COMCEL. Folio 1851 del Cuaderno Reservado 7. 301. El señor Andrés Carlecimo Rey se pronunció al respecto en diligencia de testimonio el día 8 de marzo de 2013 en los siguientes términos: ?Su fuerza de ventas incluye el vendedor directo, que es empleado del distribuidor, o el sub-distribuidor.
Nosotros no tenemos un vínculo directo con el sub-distribuidor, entonces lo que hacemos nosotros es que, pues el distribuidor con su red de vendedores o sub-distribuidores hace, por ejemplo, 5 portaciones, entonces nosotros le pagamos cinco portaciones y, pues en teoría, él tiene que encargarse de darle el incentivo pues a su vendedor directo o a su sub-distribuidor, o si el distribuidor directamente hizo su función''.
Folio 1851 del Cuaderno Reservado 7. 302. Testimonio rendido el día 8 de marzo de 2013 por el señor Andrés Carlecimo Rey en su calidad de Director de Servicios de Valor Agregado de COMCEL. Folio 1851 del Cuaderno Reservado 7. 303. Ratificación de testimonio llevada a cabo el 4 de marzo de 2013 por el señor Samuel Alberto Rivera Díaz. Folio 1748 del Cuaderno Reservado 8. 304.
Ratificación de testimonio llevada a cabo el 4 de marzo de 2013 por el señor José Abraham Méndez Tovar. Folio 1744 del Cuaderno Reservado 3. 305. Folio 1852 del Cuaderno Reservado 7. 306. Folio 558 del Cuaderno Reservado 2. 307. Entiéndase por recarga el abono a saldo en cuenta que le permite cursar tráfico de voz. 308. Folio 1825 contracara del Cuaderno Público 6. 309.
Diligencia de ratificación de testimonio llevada a cabo el día 4 de marzo de 2013 por el señor Samuel Alberto Rivera Díaz en su calidad de Director de Experiencia Clientes de la Sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Folio 1747 Reservado 8. 310. Folio 1747 del Cuaderno Reservado 8. 311. Folio 1974 del Cuaderno Reservado 8. 312. Folio 447 del Cuaderno Reservado 1. 313.
Folio 316 del Cuaderno Reservado 2 y folio 1974 del Cuaderno Reservado 8. 314. El señor Juan Pablo Aranda Galvis en su calidad de funcionario de IECISA, en diligencia de testimonio el 1 de marzo de 2013, se pronunció al respecto en los siguientes términos: "Pregunta: Cuando un mismo usuario realiza una solicitud de portación de más de dos líneas ¿Cuántos NIPs se generan? Respuesta: Se genera un NIP para todas las líneas." Folio 1736 del Cuaderno Reservado 4. 315.
Folio 1757 a 1759 del Cuaderno reservado 1. 316. Folio 587 del Cuaderno Reservado 4. 317. Se aclara que de las bases de datos suministrada por la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES correspondiente a clientes prepago que fueron exportados desde dicha sociedad hacia COMCEL, esta Delegatura cuenta con información exclusivamente ara un total de 12.758 líneas portadas a nombre de la sociedad [Datos de carácter reservado] Es decir, que el análisis no incluirá 4.795 líneas que según el ABD también fueron portadas a nombre de dicha sociedad.
Si bien, no se tuvo información de 4.795 líneas, esta Delegatura considera que se puede llegar a conclusiones importantes mediante el análisis del 72.7% de las líneas portadas a nombre de la sociedad [Datos de carácter reservado]. 318. Testimonio rendido el día 21 de febrero de 2013 por la señora | calidad de Coordinadora de Activación de la sociedad [Datos de carácter reservado] Cuaderno Reservado 6. 319.
Diligencia de ratificación de testimonio llevada a cabo el 22 de febrero de 2013 por el señor Fernando Antonio Sánchez Monsalve en su calidad de representante Legal Suplente de la Sociedad [Datos de carácter reservado]. Folio 1701 del Cuaderno Reservado 1. 321. Diligencia de ratificación de testimonio llevada a cabo el 5 de marzo de 2013 por el señor Alfonso Ladino Romero en su calidad de usuario del servicio telefonía móvil.
Folio 1750 Cuaderno Reservado 1. 322. Ver Folio 558 del Cuaderno Reservado 2. 323. Diligencia de ratificación de testimonio llevada a cabo el 22 de febrero de 2013 por el señor [Datos de carácter reservado] en su calidad Representante Legal Suplente la sociedad. Folio 1701 del Cuaderno Reservado 1. 324. Ver Folio 386 a 388 del Cuaderno Reservado 1 325.
Folio 396 a 399 del Cuaderno Reservado 1. 326. Ver folio 587 del cuaderno N° 3 del expediente, 327. Es preciso aclarar que de acuerdo con lo manifestado por la sociedad COLOMBIA MÓVIL una línea desactivada es aquella que no puede ser utilizada para cursar tráfico ni en general hacer uso de ella, pues la SIM Card fue dada de baja por inactividad del usuario.
Mientras que, una línea inexistente es una línea que jamás ha sido comercializada. Sobre el particular, se refirió en los siguientes términos: ?Si como lo había mencionado, inexistente es que nunca ha sido utilizada esa línea para prestar un servicio a algún usuario; inactiva es una línea que ya se utilizó en algún momento para que un usuario fuera dueño de esa linea mientras disfrutaba los servicios pero el usuario decidió por cuenta propia o por inactividad, o sea porque no utilizó la línea ni para que le entraran llamadas ni para que salieran, se tomó la decisión de que ya la línea había cumplido un periodo sin tener eventos entrantes o salientes y por ende se pasa a un estado de inactividad." Folio 1748 del Cuaderno Reservado 8. 328.
Diligencia de testimonio llevada a cabo el día 25 de mayo de 2012 por el señor José Abraham Méndez Tovar. Folio 710 del Cuaderno Reservado 3. 329. Ver folio 713 del Cuaderno Reservado 4. 330. Ratificación de testimonio llevada a cabo el día 4 de marzo de 2013 por el señor José Abraham Méndez Tovar. Folio 1748 del Cuaderno Reservado 8. 331.
Ibídem. 332. Ibídem. 333. Ibídem. 334. La viñeta 5 del numeral 20.4 del artículo 20 de Resolución CRC No. 2355 de 2010 dispone lo siguiente: ?Cuando se trate de solicitudes de portación múltiple que incluyan líneas desactivadas, inactivas o que no existen en la red, para modalidades prepago y pospago, copia del documento mediante el cual el Proveedor Donante determinó el estado de desactivación, no activación o inexistencia". 335.
Folio 982 del Cuaderno Reservado 5. 336. Diligencia de testimonio llevada a cabo el día 22 de abril de 2013 por la señora Hilda María Pardo Hasche. Folio 2153 del Cuaderno Reservado 7. 337. Respecto de la interpretación de los contratos con cláusulas predispuestas, el inciso segundo del artículo 1624 del Código Civil preceptúa lo siguiente: "las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella". 338.
Folio 982 del Cuaderno Reservado 5. 339. Folio 2100 del Cuaderno Reservado 7. 340. Álvaro Pérez Vives: "Intermediación o contratos comerciales", en: Comentarios al código de comercio, vol. I, Bogotá, 1980, pág. 227. 341. Código de Comercio, artículo 824. 342. Folio 2100 del Cuaderno Reservado 7. 343. Lou Pelton. Canales de marketing y distribución comercial, Bogotá, McGraw-Hill, 1999, pág. 155. 344.
Testimonio rendido el día 21 de febrero de 2013 por el señor Mauricio Serna Montoya en su calidad de Gerente de. XXX S.A. Folio 1520 del Cuaderno Reservado 6. 345. Testimonio rendido el día 21 de febrero de 2013 por la señora calidad de Coordinadora de Activación de la sociedad XXX Cuaderno Reservado 6. 346. Folio 558 del Cuaderno Reservado 2. 347.
Folio 1520 del Cuaderno Reservado 6 348. Folio 558 del Cuaderno Reservado 2. 349. Folio 1520 del Cuaderno Reservado 6 350. Ibídem. 351. ?Informamos que para la liquidación de éste incentivo, se revisarán todas las ventas de los distribuidores, en los casos en los cuáles se encuentren anomalías en las ventas no se entregara el incentivo.'' Folio 1933 del Cuaderno Reservado 7. 352.
Folio 982 del Cuaderno Reservado 5. 353. Folio 1853 del Cuaderno Reservado 7 354. Sobre el particular, la Delegatura abordará el tema en el siguiente numeral. 355. En diligencia de testimonio llevada a cabo el día 8 de marzo de 2013 al señor Andrés Carlecimo Rey en su calidad de Director de Servicios de Valor Agregado de COMCEL manifestó lo siguiente: Pregunta: ¿Cómo se liquidaban? ¿Nos podría hablar un poco sobre el tema de esa liquidación? Respuesta: No, ahí digamos que operaciones le dice cómo liquidar.
Las condiciones sí las pongo yo, y es básicamente cuando ya el ABD nos decía: ?OK esa línea se puede portar", ahí se genera un chulo, por decirlo de alguna manera, para pagarle al distribuidor que por ese 315 X Y Z, se pagara una bonificación. Folio 1851 del Cuaderno Reservado 7. 356. Testimonio rendido el día 8 de marzo de 2013 por el señor Andrés Carlecimo Rey en su calidad de Director de Servicios de Valor Agregado de COMCEL.
Folio 1851 del Cuaderno Reservado 7. 357. Testimonio rendido el 6 de marzo de 2013 por la señora Piedad Ximena Bastidas Ardila en su calidad de Coordinadora de Control Portabilidad de COMCEL. Folio 1819 del Cuaderno Reservado 7. 358. Testimonio rendido el 12 de marzo de 2013 por el señor José Orlando Peralta Tocarruncho en su calidad de Director de Operaciones y Coordinador del Área de Protección de Clientes de COMCEL.
Folio 1931 y 2151 del Cuaderno Reservado 7. 359. Folio 982 del Cuaderno Reservado 5. 360. Testimonio rendido el 6 de marzo de 2013 por la señora Piedad Ximena Bastidas Ardila en su calidad de Coordinadora de Control Portabilidad de COMCEL. Folio 1819 del Cuaderno Reservado 7. 361. Testimonio rendido el 26 de febrero de 2013 por el señor Jovanny García Bonilla en su calidad de integrante de la Gerencia de Activaciones de COMCEL.
Folio 1722 del Cuaderno Reservado 7. 362. Sobre el particular, el mismo apoderado sustituto de la investigada, manifestó lo siguiente cuando la Delegatura formuló la anterior pregunta: ?Con todo respeto, el testigo ha manifestado que no maneja los reportes de portabilidad, y obviamente pues ha detallado sus funciones aquí y ya ha advertido en varias oportunidades que no es el responsable de los reportes de portabilidad, entonces le solicito que reconsidere la pregunta porque cómo estuvo decretada la prueba, esta tiene relación con las funciones que desempeña en la sociedad COMCEL, entonces pues es inoportuna la pregunta".
Folio 1722 del Cuaderno Reservado 7. 363. Testimonio rendido el 4 de abril de 2013 por la señora María del Pilar Cuellar Santos en su calidad de Representante Legal Suplente de COMCEL. Folio 2072 del Cuaderno Reservado 7. 364. Testimonio rendido el 12 de marzo de 2013 por el señor José Orlando Peralta Tocarruncho en su calidad de Director de Operaciones y Coordinador del Área de Protección de Clientes de COMCEL.
Folio 1931 y 2151 del Cuaderno Reservado 7. 365. Folio 983 del Cuaderno Reservado 5. 366. Folio 2209 del Cuaderno Reservado 7 367. Sobre el particular, esta Delegatura se refiere en el numeral 9.1.3.13 del presente Informe. Motivado. 368. Folio 983 del Cuaderno Reservado 5. 369. Folio 1173 del Cuaderno Reservado 5. 370. Folio 1175 del Cuaderno Reservado 5. 371.
Folio 1177 al 1181 del Cuaderno Reservado 5. 372. Folio 1854 del Cuaderno Reservado 7. 373. Folio 1185 a 1188 del Cuaderno Reservado 5. 374. Folio 1926 a 1930 del Cuaderno Reservado 7, 375. Testimonio rendido el 12 de marzo de 2013 por el señor José Orlando Peralta Tocarruncho en su calidad de Director de Operaciones y Coordinador del Área de Protección de Clientes de COMCEL.
Folio 1931 y 2151 del Cuaderno Reservado 7. 376. Testimonio rendido el 22 de abril de 2013 por la señora Hilda María Pardo Hasche. Folio 2153 del Cuaderno Reservado 7. 377. Folio 2175 del Cuaderno Reservado 10. 378. Folio 1852 del Cuaderno Reservado 7. 379. Folio 2014 del Cuaderno Reservado 7. 380. Folio 500 del Cuaderno Público 3. 381. Folio 2014 del Cuaderno Reservado 7. 382.
Folio 500 del Cuaderno Público 3. 383. Folio 497 del Cuaderno Público 3. 384. Diligencia de testimonio llevada a cabo el 4 de marzo de 2013 por el señor Samuel Alberto Rivera Díaz. Folio 1748 del Cuaderno Reservado 8. 385. Diligencia de testimonio llevada a cabo el 22 de abril de 2013 por la señora Hilda María Pardo Hasche. Folio 2153 del Cuaderno Reservado 7.
Sobre el particular, remitirse al numeral 9.1.3.13 del presente Informe Motivado. 386. Testimonio rendido el 28 de febrero de 2013 por el señor Gabriel Jaime Arbeláez Sierra en su calidad de Integrante del Área Comercial Multicanal de la región caribe de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Folio 1734 del Cuaderno Reservado 8. 387. Testimonio rendido el 28 de febrero de 2013 por el señor Gabriel Jaime Arbeláez Sierra en su calidad de Integrante del Área Comercial Multicanal de la región caribe de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Folio 1734 del Cuaderno Reservado 8. 387. Folio 500 del Cuaderno Público 3. 388. Folio 500 del Cuaderno Público 3. 389. Folio 1374 del Cuaderno Público 5. 390. Folio 500 del Cuaderno Público 3. 391. Testimonio rendido el 4 de abril de 2013 por la señora. en su calidad de Asesora Comercial Agente de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Folio 2059 del Cuaderno Reservado 8 392. Testimonio rendido el 28 de febrero de 2013 por el señor Gabriel Jaime Arbeláez Sierra en su calidad de Integrante del Área Comercial Multicanal de la región caribe de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Folio 1734 del Cuaderno Reservado 8. 393. Folio 1374 del Cuaderno Público 5. 394. Folio 500 del Cuaderno Público 3. 395.
Ibídem. 396. Ibídem. 397. Ibídem. 398. Ibídem. 399. Ibídem. 400. Ibídem. 401. Ibídem. 402. Folio 2076 del Cuaderno Público 8. 403. El señor José Orlando Peralta Tocarruncho en diligencia de testimonio llevado a cabo el 22 de abril de 2013, se refirió respecto de la labor de las tropas así: Pregunta: Hace un rato nos comentó sobre el tema de las tropas.
¿Cuál es la función de las tropas? Respuesta: Al detalle, no tengo esta respuesta. Sé que es un canal de ventas que aborda al cliente en la calle para ofrecerle el servicio de portación. Nuestras portaciones se pueden hacer en nuestros puntos propios, en los distribuidores, en las cadenas comerciales, y también ahí está la parte donde al cliente le ofrecen el servicio directamente en la calle.
Esa parte la maneja el área comercial. Es la venta cara a cara. Folio 2151 del Cuaderno Reservado 7. 404. Folios 744 a 750 del Cuaderno Reservado 3 y folios 1974 y 2076 del Cuaderno Reservado 8. 405. Folio 744 del Cuaderno Reservado 3. 406. Folio 1832 del Cuaderno Reservado 4. 407. Folios 1974 y 2076 del Cuaderno Reservado 8. 408. En el numeral 9.1.3.13 se hace referencia al proceso de cancelación de líneas. 409.
Folio 1852 del Cuaderno Reservado 4. 410. Ratificación de testimonio llevada a cabo el día 4 de marzo de 2013 por el señor José Abraham Méndez Tovar. Folio 1744 del Cuaderno Reservado 3. 411. Ratificación de testimonio llevada a cabo el día 4 de marzo de 2013 por el señor Samuel Alberto Rivera Díaz. Folio 1748 del Cuaderno Reservado 8. 412.
Ratificación de testimonio llevada a cabo el 28 de febrero de 2013 por el señor Jorge Enrique Potes González. Folio 1731 del Cuaderno Reservado 1. 413. Ratificación de testimonio llevada a cabo el 28 de febrero de 2013 por el señor Jorge Enrique Potes González. Folio 1731 del Cuaderno Reservado 1. 414. Respecto del uso eficiente de la numeración como recurso escaso, véase a María del Rosario Guerra.
La ley de tecnologías de la información y las comunicaciones, Bogotá, Universidad del Rosario, 2010, págs. 117 a 137. 415. Resolución CRC No. 2355 de 2010, articulo 23. 416. Ratificación de testimonio llevada a cabo el día 28 de febrero de 2013 por el señor Jorge Enrique Potes González. Folio 1731 del Cuaderno Reservado 1. 417. Ratificación de testimonio llevada a cabo el 28 de febrero de 2013 por el señor Jorge Enrique Potes González.
Folio 1731 del Cuaderno Reservado 1. 418. Ratificación de testimonio llevada a cabo el 28 de febrero de 2013 por el señor Jorge Enrique Potes González. Folio 1731 del Cuaderno Reservado 1. 419. Folio 1852 del Cuaderno Reservado 4. 420. Ratificación de testimonio llevada a cabo el día 4 de marzo de 2013 por el señor 421. Ratificación de testimonio llevada a cabo el 28 de febrero de 2013 por el señor Jorge Enrique Potes González.
Folio 1731 del Cuaderno Reservado 1. 423. Testimonio rendido el 6 de marzo de 2013 por la señora Piedad Ximena Bastidas Ardila en su calidad de Coordinadora de Control Portabilidad de COMCEL. Folio 1819 del Cuaderno Reservado 7. 424. Testimonio rendido el 12 de marzo de 2013 por el señor José Orlando Peralta Tocarruncho en su calidad de Director de Operaciones de COMCEL.
Folio 1931 del Cuaderno Reservado 7. 425. Testimonio rendido el 22 de abril de 2013 por la señora Hilda María Pardo Hasche en su calidad de Vicepresidente Jurídico de COMCEL. Folio 2153 del Cuaderno Reservado 7. 426. Modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963. 427. Ver numeral 9.1.3.9. del Presente Informe Motivado. 428. Ver numeral 9.1.3.10. del presente Informe Motivado. 429.
Ibídem. 430. Ver numeral 9.1.3.12. del presente Informe Motivado. 431. Ibídem. 432. Ver numeral 9.1.1. del presente Informe Motivado. 433. Ver numeral 9.1.2. del presente Informe Motivado. 434. Ibídem. 435. Folio 744 del Cuaderno Reservado 3. 436. Folios 1834 y 1835 del Cuaderno Reservado 7. 437. Folio 1921 del Cuaderno Reservado 7. 438. Folio 1935 del Cuaderno Reservado 4. 439. ?Artículo 3.
Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera". 440. Folio 1834 del Cuaderno Reservado 441. Folio 1916 del Cuaderno Reservado 7.