Informe motivado N° 137179 de 2015

INFORME MOTIVADO 137179 DE 2011 (enero 28 de 2015) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Radicación: 11-137179 Referencia: Investigación por Prácticas Comerciales Restrictivas de la Competencia Conductas investigadas: Infracción del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Investigados: Personas jurídicas: - CAPITAL SALUD EPS-S (en adelante CAPITAL SALUD) identificada con NIT 900.298.372-9. - SALUD TOTAL EPS S.A. (en adelante SALUD TOTAL) identificada con NIT 800.130.907-4.

Personas naturales: MARTHA MILENA PORRAS SALAS identificada con cédula de ciudadanía No. 52.455.876 en su calidad de Representante Legal de SALUD TOTAL EPS-S SAS (en adelante SALUD TOTAL EPS-S) entre 2010 y 2011. MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS identificado con cédula de ciudadanía No. 19.347.214 en su calidad de Representante Legal de CAPITAL SALUD entre 2009 y 2011 HENRY GRANDAS OLARTE identificado con cédula de ciudadanía No. 19.308.850 en su calidad de Representante Legal de SALUD TOTAL entre 2007 y 2010.

LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA identificado C.C. No. 70.565.200 en su calidad de Representante Legal de SALUD TOTAL desde el 2011 a la fecha. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 1, en materia de investigaciones adelantadas por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, una vez instruida la investigación, se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si se configuró una infracción a las normas sobre protección de la competencia. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, establece que una vez se ha desarrollado la audiencia verbal de que trata esa misma disposición, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

El presente documento constituye el Informe Motivado de la investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante "la Delegatura") de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante "SIC"), mediante Resolución No. 61081 del 19 de octubre de 2012 2, en contra de CAPITAL SALUD, la cual fue modificada mediante Resolución No. 7820 del 27 de febrero de 2013 3, para vincular a la investigación a SALUD TOTAL.

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN La actuación administrativa se inició de oficio con ocasión del reporte que la Cámara de Comercio de Villavicencio remitió a esta Entidad mediante comunicación radicada con el No. 11-137179-00 del 14 de octubre de 2011 4, en cumplimiento de la Circular Externa No. 022 de 3 de octubre de 2011, respecto de la operación de fusión por absorción llevada a cabo entre las sociedades CAPITAL SALUD, entidad promotora de salud del régimen subsidiado, –sociedad absorbente– y SALUD TOTAL EPS-S, entidad promotora de salud del régimen subsidiado –sociedad absorbida–, operación que fue inscrita bajo el No. 35877 del libro VI del 11 de octubre de 2011 y a través de la cual se realizó la transferencia de todos los activos de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente.

1.1. ACTUACIONES ADELANTADAS PREVIO A LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad, conforme lo dispuesto por los numerales 62 5, 63 6 y 64 7 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, esta Delegatura practicó, previo a la etapa de averiguación preliminar, las pruebas que se relacionan a continuación: Requerimientos de información Requerimiento de información a CAPITAL SALUD emitido mediante comunicación radicada con No. 11-137179-2 del 30 de enero de 2012 8 y atendido por la requerida mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 11-137179-3 del 9 de febrero de 2012 9 y 11-137179-3 de 1 de marzo de 2012 10

1.2. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Mediante memorando radicado con el No. 11-137179-5-0 11 del 7 de marzo de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, con fundamento en los hechos señalados anteriormente, ordenó iniciar una averiguación preliminar para establecer si exista evidencia suficiente para abrir una investigación por presunta violación del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 por parte de CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS-S. En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad y conforme a lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 12, la Delegatura efectuó los testimonios, visitas administrativas y requerimientos de información que se relacionan a continuación:

2. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 2.1. Resolución No. 61081 de 19 de octubre de 2012 y Resolución No. 7820 del 27 de febrero de 2013 Mediante Resolución No. 61081 de 19 de octubre de 2012 13 modificada por la Resolución No.7820 del 27 de febrero de 2013 14, la Delegatura ordenó abrir una investigación formal y formuló pliego de cargos en contra de la CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL, por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

De igual forma se abrió investigación formal y se formula pliego de cargos en contra de MARTHA MILENA PORRAS SALAS, MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS, HENRY GRANDAS OLARTE y LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen las principales consideraciones expuestas por la Delegatura en las resoluciones referidas: La Resolución No. 61081 de 19 de octubre de 2012 inicia con un análisis descriptivo del mercado presuntamente afectado, esto es, el Sistema General de Seguridad Social el Salud del régimen subsidiado. Dicho análisis comenzó con el estudio global de la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, SGSSS); posteriormente, se expusieron las características del mercado de aseguramiento en salud del régimen subsidiado y su funcionamiento.

Por último, se enunciaron las características del mercado presuntamente afectado en Meta y Bogotá, regiones en las que presuntamente funcionarían las sociedades integradas. Una vez definido el mercado, y de conformidad con las pruebas recaudadas, se enunciaron las normas que soportan la apertura de investigación por integraciones que no se informen ante la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante, SIC); a saber, el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, la Resolución 73849 del 30 de diciembre de 2010 y las demás normas concordantes.

Con el marco normativo descrito se analizó bajo el estudio bidimensional de la conducta, referente al supuesto subjetivo y el supuesto objetivo, la presunta ocurrencia del acto infractor. Respecto del supuesto subjetivo, se determinó que tanto CAPITAL SALUD como SALUD TOTAL EPS-S tienen el mismo objeto social correspondiente a la promoción de salud en el régimen subsidiado dentro del SGSSS.

Frente al supuesto objetivo se indicó que CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS-S para 31 de diciembre de 2010 tenían activos conjuntos valorados en $140.274.123.000 los cuales superaban el umbral de los $77.250.000.000, equivalentes a 150.000 SMLMV establecidos en la Resolución No. 73849 de 2010. Adicionalmente, se indicó que la naturaleza de la operación realizada entre SALUD TOTAL EPS-S y CAPITAL SALUD, correspondía a una fusión por absorción y que esta coincidía con los presupuestos de un proceso de integración. En razón de lo anterior, se vinculó como investigada a CAPITAL SALUD y como personas naturales a MARTHA MILENA PORRAS y MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS en razón de su cargo, por haber presuntamente autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada.

Notificada la resolución en cita, la Delegatura, mediante Resolución No. 7820 de 27 de febrero de 2013 modificó y adicionó la Resolución No. 61081 de 19 de octubre de 2012, variando el presunto sustento de la investigación y vinculando a nuevos investigados. El fundamento de esta decisión se centró en que previo a la fusión se realizó una operación mediante la cual SALUD TOTAL se escinde y transfiere en bloque parte de su patrimonio a la sociedad beneficiaria SALUD TOTAL EPS-S. operación quede conformidad con los indicios –especialmente sobre lo consignado en el acuerdo de voluntades suscrito– se habría realizado presuntamente con el único fin de participar posteriormente en la fusión por absorción con la sociedad CAPITAL SALUD.

En atención a lo anterior y teniendo en cuenta que las entidades SALUD TOTAL EPS-S y CAPITAL SALUD no presentaron la notificación de la operación ante el Grupo de Integraciones Empresariales de la SIC, en cumplimiento del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 15, se vinculó como nuevos investigados a SALUD TOTAL, HENRY GRANDAS OLARTE y LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA. 2.2 NOTIFICACIÓN La Resolución de Apertura de Investigación No. 61081 de 19 de octubre de 2012 y la Resolución No. 7820 del 27 de febrero de 2013, que la modifica, fueron notificadas de la siguiente manera a los investigados: 2.3.

PUBLICACIÓN El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establece el deber a cargo de los investigados por prácticas restrictivas de la competencia de publicar, en un diario de amplia circulación nacional, un aviso del acto administrativo que contiene la Resolución de Apertura de Investigación. En este caso, el ARTÍCULO SEXTO de la Resolución No. 61081 del 19 de octubre de 2012 y el ARTÍCULO NOVENO de la Resolución No. 7820 de 27 de febrero de 2013, señalaron dicho deber para las personas jurídicas investigadas en la actuación administrativa de referencia. El cumplimiento de esta disposición fue atendido de la siguiente manera: 2.4 TERCEROS INTERESADOS El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, también establece un deber a cargo de la SIC que consiste en publicar en su página web las aperturas de investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia. Así, en la Resolución No. 61081 del 19 de octubre de 2012, en su artículo SÉPTIMO y en la Resolución 7820 del 27 de febrero de 2013 en su artículo DÉCIMO, se ordenó publicar en la página web de esta Entidad un aviso para informar sobre la expedición de dicho acto administrativo, con el fin que dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de tal publicación los competidores, consumidores o, en general, aquel que acreditara un interés directo en la investigación, aportara las consideraciones y pruebas que quisiera hacer valer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto Ley 19 de 2012.

Dicha publicación se realizó el 13 de noviembre de 2012 y el 15 de octubre de 2013, respectivamente, en la página web de la SIC 19. Sin embargo, una vez vencido el término esta Entidad no recibió ninguna solicitud para reconocimiento de tercero interesado en la investigación administrativa.

3. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa, los investigados presentaron sus argumentos y solicitaron y aportaron las pruebas que pretendieron hacer valer frente a los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación Resolución No. 61081 de 19 de octubre de 2012 20 modificada por la Resolución No. 7820 del 27 de febrero de 2013 21.

A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por los investigados: 3.1. CAPITAL SALUD, MILENA PORRAS SALAS y MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS Mediante escritos radicado con los Nos. 11-137179-00016-0002 22 y 11-137179- 00017-0002 23 del 23 de noviembre de 2012, CAPITAL SALUD, de un lado y MARTHA MILENA PORRAS SALAS y MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS, del otro, rindieron descargos y aportaron las pruebas documentales que consideraron necesarias para su defensa, dentro del término legal.

En atención a que los escritos son idénticos, a continuación se expondrán los argumentos principales esgrimidos por los investigados. Iniciaron su defensa presentando una exposición de los hechos que circunscribieron la operación, indicando que en efecto se había realizado la fusión por absorción entre CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS-S en el régimen subsidiado, operación que fue propuesta en el acuerdo de voluntades suscrito el 30 de junio de 2009.

En dicho acuerdo se determinó, además, que CAPITAL SALUD solo iniciaría operaciones como administradora del régimen subsidiado de salud, una vez se efectuara la fusión. Indicaron que previo a la operación de fusión y en tanto que se había escogido a SALUD TOTAL como socio estratégico para la conformación de la EPS Distrital, dicha sociedad se escindió creando a SALUD TOTAL EPS-S, que inició operaciones desde el 7 de enero de 2011 con la habilitación otorgada por la Superintendencia de Salud.

Afirmaron que la fusión por absorción se protocolizó el día 12 de julio de 2011, fecha desde la cual CAPITAL SALUD inició operaciones. Expusieron que en atención a lo anterior si bien CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS- S prestan los mismos servicios, no se ofrecieron a los usuarios de manera simultánea, pues SALUD TOTAL EPS-S operó como administradora entre el 7 de enero y el 11 de julio de 2011 y CAPITAL SALUD inició operaciones el 12 de julio de 2011.

Agregaron que a pesar de que SALUD TOTAL EPS-S se constituyó desde julio de 2010, no inició operaciones hasta enero de 2011, por lo que la administración del régimen subsidiado de salud durante el segundo semestre de 2010 recayó en SALUD TOTAL ESP S.A. De la misma forma, indicaron que a pesar de que CAPITAL SALUD se hubiera constituido desde el 1 de julio del año 2009, no inició operaciones sino hasta el 12 de julio de 2011, fecha en la cual recibió todos los afiliados que tenía la sociedad absorbida.

En esta medida, si bien CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS-S participan teóricamente en el mismo mercado, dicha participación no obró de forma concomitante, y por el contrario a la luz de los usuarios en salud y dentro del mercado relevante, solamente operó dentro del sistema a través del tiempo una sola EPS-S, sin que en realidad se viera afectado el mercado por la entrada o salida de alguna aseguradora que operara en el régimen subsidiado de salud.

Respecto de la participación de SALUD TOTAL EPS S.A., señalaron que no es cierto que, como se indicó en la resolución de apertura, para 2010 esta sociedad tuviera una participación del 26% en Bogotá y 24% en Meta, pues en realidad contaba con una participación de! 25.1% y 22.7%, respectivamente. Añadieron que en relación con el estudio del supuesto objetivo y el supuesto subjetivo de la conducta, se reitera que las sociedades intervinientes en la fusión nunca participaron de manera concomitante en el mercado presuntamente afectado y que de cara al supuesto objetivo no se cumplía con el requisito pues para 31 de diciembre de 2010, año anterior a la fecha de la operación, las sociedades no contaban con ningún tipo de ingreso operacional.

Así, la SIC toma de manera errada, como ingresos operacionales de SALUD TOTAL EPS-S, los ingresos operacionales de SALUD TOTAL EPS S.A. que para tal fecha ascendían a $140.274.123.000. En el mismo sentido, indicaron que para diciembre de 2010 los activos de CAPITAL SALUD se reducían a $25.689.719 y los activos de SALUD TOTAL EPS-S estaban en ceros pues solo hasta su habilitación le fueron transferidos los activos que se ven reflejados en sus estados financieros hasta enero de 2011 y que ascienden a $43.284.117, por lo que incluso tomando este monto como el valor de los activos de la sociedad para 2010, no alcanza el mínimo previsto por ley para tener que reportar la operación. Finalmente, respecto de la responsabilidad de las personas naturales, argumentaron que dada la inexistencia de obligación de informar la operación de integración entre SALUD TOTAL EPS-S y CAPITAL SALUD, y con ello, la inexistencia de infracción, no puede hablarse de responsabilidad por tolerar, ejecutar, autorizar, colaborar etc.

3.2. SALUD TOTAL Y LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA Mediante escrito radicado con el No. 11-137179-00032-0002 del 17 de abril de 2013 24, SALUD TOTAL, rindió descargos y aportó las pruebas documentales que consideró necesarias para su defensa, dentro del término legal. De la misma forma, LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, mediante escrito radicado con el No. 11-137179-00033-0002 del 17 de abril de 2013 25, presentó sus descargos, así como solicitó y aportó pruebas.

En atención a que los descargos de estos dos investigados coinciden en la mayoría de argumentos, se agruparán los argumentos comunes y después se expondrán los argumentos particulares que corresponden específicamente a LUIS GUILLERMO VELEZ ATEHORTÚA como persona natural investigada. 3.2.1 Argumentos comunes Los investigados iniciaron sus descargos presentando consideraciones generales respecto de la constitución de SALUD TOTAL y la posterior escisión, mediante la cual se crea SALUD TOTAL EPS-S. Manifestaron que a partir de tal operación se dio origen a dos sociedades completamente diferentes e independientes, a saber SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., que administra el POS contributivo y SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S., que administró el POS en régimen subsidiado.

Indicaron que creada SALUD TOTAL EPS-S, le fue concedida la habilitación hasta enero de 2011, fecha en la cual inició operaciones de administración del régimen subsidiado. Posterior a lo cual fue absorbida por CAPITAL SALUD que desde el 12 de julio de 2011 se encontraba operando como administradora de régimen subsidiado. Contextualizados los considerandos referentes a los hechos que circunscriben la actuación, argumentaron que la interpretación de la SIC, en virtud de la cual debía investigarse como interviniente a SALUD TOTAL en tanto que la escisión efectuada se había realizado con el único propósito de lograr la fusión con CAPITAL SALUD; así como la consecuente vinculación de LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA como persona natural investigada, resulta contradictoria y anfibológica.

Al respecto, manifestaron que no es clara la operación sobre la cual se imputan los cargos, pues si bien en la Resolución No. 61081 de 2012 se había argumentado que la operación constitutiva de la integración habría sido la fusión por absorción, con la Resolución No. 7820 de 2013, el objeto se traslada a la escisión que según la SIC se habría hecho con la única finalidad de efectuar la fusión entre SALUD TOTAL ESP-S y CAPITAL SALUD, de lo que se desprende la ausencia de una correcta y definida motivación. Además, indicaron que en la Resolución No. 7820 de 2013 se omite hacer precisión frente a cuáles apartes específicos fueron los que modificó y cuáles fueron los que adicionó a la Resolución No. 61081 de 2012.

Explicaron que dada tal situación, se vulnera su derecho al debido proceso en tanto que al no existir una motivación explicita y clara, no es posible ejercer de manera efectiva sus derechos de defensa y contradicción. En atención a la ausencia de motivación, manifestaron que la actuación debe culminarse con un fallo inhibitorio por hallarse viciada de nulidad.

A pesar de sus consideraciones respecto de la invalidez de la resolución, manifestaron que en materia de las operaciones que se indilgaron como constitutivas de una infracción a la libre competencia, deben aclararse varios aspectos. En primer lugar, indicaron que la escisión lejos de constituirse como una integración, busca una "reestructuración empresarial", donde una sociedad escindida transfiere en bloque parte de su patrimonio a una o más sociedades destinatarias.

Así, la escisión es una figura contraria a la fusión, pues "la fusión persigue la concentración de fuerzas económicas, y la escisión tiende, más bien, a descentralizar esas fuerzas" 26. Explicaron que la naturaleza de la escisión implica que la sociedad beneficiaria se convierte en sujeto de derechos y obligaciones de manera independiente a la sociedad que se escinde, situación propia de la desintegración empresarial.

En ese sentido, no hay razón para considerar que la escisión hace parte de una integración, pues adicionalmente, en el presente caso no fueron transferidos activos o pasivos a una sociedad ya existente y dedicada a la misma actividad de la escindida, como tampoco se creó una nueva sociedad que a su vez haya recibido activos de otras empresas pertenecientes al mismo mercado.

Aunado a lo anterior agregó que la escisión adelantada "no varió la estructura ni dinámica de competencia en el mercado, no produjo una concentración en términos de oferta, ni se redujo las alternativas de elección de los usuarios, tampoco supuso la eliminación de un jugador en el mercado" 27 Concluyeron sobre este punto que atendiendo a que la operación de escisión realizada es contraria a los presupuestos de una integración, no había lugar a informar ni notificar a la SIC.

Pasando a los aspectos relativos al mercado relevante y los elementos objetivo y subjetivo de la conducta, aseguraron que SALUD TOTAL –y por sustracción de materia LUIS GUILLERMO VELEZ ATEHORTÚA– carecen de responsabilidad dentro de la presente investigación a la que, en su opinión, le falta fundamento. Señalaron que respecto del supuesto subjetivo que supone que las entidades o sociedades que forman la integración deben desarrollar una actividad conjunta (es decir, su objeto social debe ser el mismo en aras de mantener un mercado común) es de advertir que SALUD TOTAL no desarrolla la misma actividad que CAPITAL SALUD.

Así, la primera para el momento de la fusión, se dedicaba al aseguramiento de servicios de salud en el régimen contributivo a nivel nacional, mientras que la segunda, no estaba desarrollando ninguna actividad económica para ese momento y solo con posterioridad a la fusión inició operaciones en el mercado de aseguramiento en salud del régimen subsidiado en la ciudad de Bogotá y el Departamento del Meta.

Expresaron que prueba del hecho descrito se encuentra en los datos expuestos en la misma resolución de apertura, en los que CAPITAL SALUD no aparece como competidor ni con ninguna participación en el supuesto mercado relevante para 2010, año en el que los estados financieros reflejan ingresos operacionales por cero pesos. Ratificaron que tal como ha advertido la SIC, para que se hable de integración, debe evidenciarse cuáles empresas que antes eran competidoras dejan de serlo para actuar en beneficio de un mismo interés. Tal circunstancia supone una alteración en la estructura y dinámica de un mercado.

En consecuencia, en este caso no pude hablarse de integración pues CAPITAL SALUD no competía con SALUD TOTAL y la escisión no tuvo ningún efecto en la estructura de competencia en el mercado. Agregó en relación con la fusión, que esta se había gestado entre CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS-S, por lo que SALUD TOTAL no tenía ninguna incidencia. Adicionalmente, las sociedades fusionadas no competían para el momento de la operación, por lo que tampoco se cumplen los elementos objetivo, subjetivo y cronológico.

De otra parte, argumentaron que no es aceptable imputar una conducta a actos previos o preparatorios pues así no se consagra en la ley, más cuando la infracción del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 solo se configura cuando se materializa la integración y no antes. De esta forma, no hay razón para imponer un cargo en contra de SALUD TOTAL y de su representante legal, cuando su comportamiento no está previsto como infracción en la ley, condición que viola el principio de tipicidad.

Reiteraron que no existió integración empresarial pues de conformidad con la propia teoría desarrollada por la SIC solo hay integración cuando dos o más empresas que anteriormente competían se unen, dejan de competir y se comportan como una única empresa y en este caso, las empresas intervinientes nunca compitieron en el mercado relevante.

En ese sentido, ante la inexistencia de integración empresarial, y entendiendo que SALUD TOTAL, y por lo tanto su representante legal, no tiene incidencia alguna en la fusión por absorción, se configura una falta de legitimación. Concluyeron manifestando que la investigación carece de sustento jurídico y fáctico pues no existió integración y por lo tanto, no puede hablarse de infracción por no haberse informado una operación que las investigadas no estaban obligadas de reportar. 3.2.2 Argumentos particulares de LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA Adicional a los argumentos antes expuestos, LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA asevera que en relación con su responsabilidad se originaba otra causal de falta de legitimación en la causa, originada en que para el momento de la operación de escisión que sustenta la vinculación de SALUD TOTAL como investigada, no había asumido el cargo de representante legal.

En efecto, su nombramiento se habría realizado el 4 de mayo de 2011 en el marco de la reunión ordinaria de junta directiva de SALUD TOTAL y su ingreso como representante se materializó el 23 de mayo de 2011, surtiendo efectos de oponibilidad hasta el 30 de mayo de 2011, con el registro del acta. Por lo tanto, respecto de los hechos que circunscriben la actuación solo habla conocido de la resolución expedida por la Superintendencia Nacional de Salud mediante la cual se aprobó la fusión por absorción. 3.3 HENRY GRANDAS OLARTE Mediante escrito radicado con el No. 11-137179-00041-0002 del 25 de junio de 2013 28, HENRY GRANDAS OLARTE, rindió descargos y aportó las pruebas documentales que consideró necesarias para su defensa, dentro del término legal, y presentó los siguientes argumentos: Después de reseñar de manera general los hechos que soportan la actuación indicó que en su calidad de representante legal, había conocido únicamente de las actuaciones correspondientes a la audiencia pública en la que se había seleccionado a SALUD TOTAL como socio para la conformación de la EPS distrital hasta la constitución de SALUD TOTAL EPS-S, sin conocer ni intervenir en la habilitación de la sociedad y la posterior fusión por absorción con CAPITAL SALUD.

Indicó que en las actuaciones que conoció se había respetado y cumplido en su totalidad las previsiones legales correspondientes. Explicó que si bien la escisión se contempló en el acuerdo de voluntades que fijó también la posterior fusión, no se puede concluir de forma directa que el propósito de hacer una futura fusión, constituye por sí misma la proyección de una integración de dos empresas dedicadas a la misma actividad, por cuanto al momento de suscribir el acuerdo no existía si quiera la sociedad con la que se iba a realizar la operación y ninguna de las intervinientes estaba habilitada para iniciar operaciones.

Agregó que los actos previos o preparatorios no constituyen una integración económica, por lo que resulta inadmisible e inválido el cargo imputado pues la conducta respecto de la escisión y los actos previos no se encuentra tipificada. Añadió que no se había constituido ningún acto contrario a la libre competencia, a saber, abuso de posición dominante, intercambio de información, acuerdos anticompetitivos etc.

Concluyó que de ninguna de las actuaciones en las que participó, se desprende la obligación de informar a la SIC.

4. ETAPA PROBATORIA 4.1. RESOLUCIÓN NO. 76789 DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2013 La Delegatura, mediante la Resolución No. 76789 del 11 de diciembre de 2013 29, ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de algunas otras solicitadas por los investigados. También, negó aquellas que no resultaban conducentes, pertinentes o útiles para la investigación. 4.1.1 Pruebas solicitadas por los investigados a) Documentales - Escrito radicado con el No. 11-137179-00016-0002 del 23 de noviembre de 2012 30. - Escrito radicado con el No. 11-137179-00017-0002 del 23 de noviembre de 2012 31. - Escrito radicado con el No. 11-137179-00032-0002 del 17 de abril de 2013 32. - Escrito radicado con el No. 11-137179-00033-0002 del 17 de abril de 201 3 33. b) Testimoniales - Diligencia de testimonio practicada el 14 de enero de 2014 34 a NANCY GARCIA PARDO, en su calidad de Vicepresidente de Tecnología de SALUD TOTAL. - Diligencia de testimonio practicada el 14 de enero de 2014 35 a CLAUDIA MARÍA STERLING POSADA, quien para la época de los hechos investigados se desempeñó como Secretaria General y Jurídica de SALUD TOTAL. c) Oficios - A la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (en adelante SNS) radicado con el No. 11-137179-14 del 8 de noviembre de 2012 36. 4.1.2 Pruebas decretadas de oficio a) Documentales La totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les corresponda. b) Oficios - Al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (en adelante MSPS), radicados con los Nos. 11-137179-54 del 20 de diciembre de 2013 37, 11-137179- 88 del 9 de mayo de 2014 38 y 11-137179-90 del 18 de junio de 2014 39. - A la SNS, radicado con el No. 11-137179-54 del 8 de noviembre de 2012 40. - A MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS, radicados con los Nos. 11-137179-61 del 20 de diciembre de 2013 41 y 11-137179-73 del 10 de marzo de 2014 42. - A MARTHA MILENA PORRAS SALAS, radicados con los Nos. 11-137179-60 del 20 de diciembre de 2013 43 y 11-137179-74 del 10 de marzo de 2014 44. - A LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, radicados con los Nos. 11-137179- 62 del 20 de diciembre de 2013 45 y 11-137179-75 del 10 de marzo de 2014 46. - A HENRY GRANDAS OLARTE, radicado con el No. 11-137179-63 del 20 de diciembre de 2013 47. - A la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante, DIAN), radicados con los Nos. 11-137179-68 del 20 de diciembre de 2013 48 y 11- 137179-76 del 10 de marzo de 2014 49. - A la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (en adelante SUPERSOCIEDADES), radicado con el No. 11-137179-57 del 20 de diciembre de 2013 50. - A SALUD TOTAL, radicado con el No. 11-137179-55 del 20 de diciembre de 2013 51. - A CAPITAL SALUD, radicado con el No. 11-137179-54 del 20 de diciembre de 2013 52. b) Interrogatorios Conforme lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, la Delegatura decretó la práctica de interrogatorios de parte de las siguientes personas: - interrogatorio de ALBA MAYORGA PATARROYO en calidad de representante legal de CAPITAL SALUD, practicado el 15 de enero de 2014 53. - Interrogatorio de LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA en calidad de representante legal de SALUD TOTAL y como persona natural investigada, practicado el 15 de enero de 2014 54..

Interrogatorio de MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS en calidad de persona natural investigada, practicado el 16 de enero de 2014 55. - Interrogatorio de MARTHA MILENA PORRAS SALAS en calidad de persona natural investigada, practicado el 16 de enero de 2014 56. - Interrogatorio de HENRY GRANDAS OLARTE en calidad de persona natural investigada, practicado el 17 de enero de 2014 57.

5. AUDIENCIA FINAL PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 58 En atención a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados en la actuación administrativa de la referencia a una audiencia que se llevaría a cabo el 29 de agosto de 2014, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día señalado, se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y se dio inicio a la audiencia. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia instaló y dirigió la diligencia. Las consideraciones que se expusieron en cada intervención se citan a continuación, teniendo en cuenta el orden en el cual se concedió el uso de la palabra:

5.1. INTERVENCIÓN DE SALUD TOTAL, LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA y HENRY GRANDAS OLARTE En su intervención advirtieron que, esta fue una investigación que dio inicio de manera particular, pues la apertura inicial se sustenta en una fusión pero solo vinculan a CAPITAL SALUD, y posteriormente, se amplía la apertura de investigación, se modifican los cargos y el fundamento del proceso deja de ser la fusión, para sustentarse en la escisión de SALUD TOTAL.

Posteriormente, indicaron que no existía infracción alguna al régimen de competencia en tanto que no se configuraron los elementos subjetivos y objetivos para entender que los investigados estaban sujetos al deber de información. Respecto del elemento subjetivo, manifestaron que debe verificarse en primer lugar, que se dediquen a la misma actividad, lo que implica una conducta sucesiva y conjunta en un mercado; sin embargo, previo a la fusión CAPITAL SALUD no competía con SALUD TOTAL EPS-S ni con SALUD TOTAL, pues en efecto, no era un actor en el mercado, no recibió ingresos operacionales, no tenía afiliados, no tenía proveedores, infraestructura y no representaba una alternativa de elección para los usuarios del régimen subsidiado de salud.

De hecho, de conformidad con los testimonios, lo único que tenía CAPITAL SALUD era un empleado y unos activos mínimos. Argumentaron que la fusión no condujo a una integración sino a un cambio de titular. Lo anterior en tanto que, así como no toda integración tiene que darse por la vía de una fusión, no toda fusión implica una integración y en este caso no condujo a una integración porque no intervinieron dos empresas dedicadas a la misma actividad.

Tal circunstancia se evidencia en que la operación no generó cambio alguno en el mercado: no se eliminó a ningún competidor, no hubo concentración de participaciones, etc. Respecto del elemento objetivo indicaron que de conformidad con lo contemplado en la ley, se parte de un presupuesto ligado a los activos e ingresos operacionales de los intervinientes, que puede modificarse por una excepción prevista en la norma, según la cual "en los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante se entenderá autorizado la operación", en este caso no hay participación menor ni mayor al porcentaje fijado, pues simplemente no había participación en el mercado por parte de CAPITAL SALUD.

Añaden que tal circunstancia se evidencia en la misma resolución de apertura, al relacionar las empresas que participaban el mercado presuntamente afectado, en el que la ausencia de CAPITAL SALUD es un claro indicio de que no era competidor. Indicaron que no solo no se cumplen los supuestos subjetivos y objetivos sino que adicionalmente se abre la investigación por una escisión por creación, lo que contradice la doctrina de la propia SIC, pues contrario a concentración de poder lo que existe es una desintegración. De otro lado, se contradice también la doctrina de la SIC en tanto que transforma la naturaleza de la infracción de efecto instantáneo a tracto sucesivo: aunque siempre la SIC ha sostenido que la conducta se materializa en el momento en el que se realiza la integración sin haber informado, momento en el que ese genera el hecho constitutivo de infracción, en este caso se vincula a personas que, ajenas a la operación, tienen una intervención previa en actos independientes y anteriores, bajo el argumento de ser un acto preparatorio.

Fundamento que no está consagrado en la ley. Adicionalmente, indican que no se encuentra sustento para la vinculación de los investigaos, en tanto que SALUD TOTAL no tenía representación en el mercado al momento de la fusión; y LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA y HENRY GRANDAS OLARTE nunca tuvieron vínculo alguno con SALUD TOTAL ESP-S, empresa que hizo parte de la fusión.

5.2. INTERVENCIÓN DE MARTHA MILENA PORRAS SALAS y MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS Los investigados inician su intervención, adhiriéndose a los argumentos presentados por SALUD TOTAL, LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA y HENRY GRANDAS OLARTE. Reiteraron que, así como lo habían expuesto los demás investigados, no se cumple el elemento subjetivo en tanto que CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL ESP-S nunca fueron competidores, tan es así que las actividades operacionales por parte de CAPITAL SALUD solo comenzaron a ejecutarse con posterioridad a la fusión. Resaltaron que como muestra de la inexistencia de funcionamiento de CAPITAL SALUD en el mercado, se evidencia que MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS fue el único empleado de la sociedad desde su constitución hasta antes de la fusión. Indicaron que en tanto que no hubo infracción por parte de las empresas no hay responsabilidad de las personas naturales, pues MARTHA MILENA PORRAS SALAS y MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS no toleraron, ejecutaron ni participaron en acto alguno, que pueda considerarse contraria a la libre competencia. Por último, señalaron que se pudo haber incurrido un defecto formal en el proceso en tanto que la resolución de apertura se notificó a MARTHA MILENA PORRAS SALAS y MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS; sin embargo, la resolución que modifica la apertura, no se notificó y únicamente se comunicó por lo que se cercena su derecho de defensa y contradicción.

5.3. INTERVENCIÓN CAPITAL SALUD CAPITAL SALUD se adhirió a los argumentos expuestos por los demás investigados afirmando que no se configuran los elementos subjetivo y objetivo de la conducta. Explicó que CAPITAL SALUD no operaba en el mercado, no tenía empleados y no tenía afiliados antes de la fusión con SALUD TOTAL EPS-S, por lo que no poseía la calidad de competidor.

En consecuencia de lo anterior, indicó que no se obtuvieron ingresos operacionales antes de la fusión, según se evidencia en el certificado de ingresos operacionales firmado por revisor fiscal, que se encuentra en el link www.supersalud.gov.co/supersalud/estadisticas. Añadió que no se entiende la forma en que se formularon los cargos, en tanto que la fusión se realizó con SALUD TOTAL EPS-S y no con SALUD TOTAL, sociedades que son diferentes y tienen activos e ingresos operacionales distintos.

Concluyó que la operación realizada no debía ser informada ni notificada a la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo cual no se había cometido infracción alguna.

6. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA Esta parta considerativa del informe se dividirá de la siguiente forma: i) se iniciará formulando el problema jurídico a desarrollar; ii) posteriormente, se hará una exposición de los elementos principales de las operaciones de integración y el deber de informar o notificar su realización a la SIC. iii) Habiendo expuesto el marco general del análisis de la conducta se pasará a exponer las características de las operaciones efectuadas; iv) a continuación, se estudiará el mercado presuntamente afectado, v) para finalmente analizar la adecuación fáctica y jurídica de la conducta. 6.1.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 6.1.1. Problema Jurídico Procede este Despacho a establecer si es razonable imponer una sanción administrativa por haber desconocido la obligación consagrada en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, esto es, informar ex ante a la SIC la fusión realizada entre CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS-S, así como la previa escisión de SALUD TOTAL que dio lugar a la creación de SALUD TOTAL EPS-S. Por lo anterior, considera pertinente adentrarse en el estudio de: (i) el deber de información consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, (ii) la facultad sancionatoria de la Superintendencia por el incumplimiento del deber información y (iii) la naturaleza de las operaciones de integración. 6.1.1.1.

El deber de informar la operación proyectada consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 consagra un deber especial de información 59 consistente en que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones con el fin de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse tienen la obligación de informar a la SIC la operación proyectada, siempre que la transacción implique una integración empresarial entre compañías que se dedican a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor y sus ingresos operacionales al año fiscal anterior y/o activos totales al finalizar el año fiscal sean superiores al monto que haya establecido, para tales efectos, esta Entidad.

El objetivo de este mandato legal, no es más que realizar un control ex ante por parte de la autoridad competente con el fin de preservar la competencia efectiva en los mercados y, con ello, ventajas para los consumidores, tales como precios bajos, mayores cantidades producidas, más variedad y calidad en los productos 60. En este orden de ideas, para determinar si una operación está sujeta al deber de información ex ante se debe verificar que efectivamente se esté ante una operación que constituya una transacción 61 y que la misma cumpla con los supuestos objetivo 62 y subjetivo 63 consagrados en la ley 64.

Ahora bien, el deber de información consagrado en el precepto citado y su consecuente control ex ante por parte de la SIC, deriva su sustento legal de la garantía constitucional de la libre competencia del mercado 65, es decir asegurar que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades, así como que, los agentes competidores puedan ofrecer, dentro del marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas y que, los consumidores puedan contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren. 66 En otras palabras, el deber de los intervinientes de informar a la autoridad de la competencia de las operaciones empresariales de integración proyectadas busca, en últimas, evitar que se incurra en comportamientos abusivos que afecten la competencia. Por ello, esta Superintendencia tiene funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado a su vez que imponer sanciones cuando se realicen actos que atenten contra la libre competencia y específicamente, cuando los intervinientes en operaciones de fusión, consolidación, adquisición del control o integración desconozcan el deber de informar dichas transacciones a la SIC con el fin de que la misma efectúe un control ex ante y de suyo autorice o niegue la operación proyectada. 6.1.1.2 La facultad sancionatoria de la Superintendencia por el incumplimiento del deber de información Conforme prescribe el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 "Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones" esta Superintendencia, a través del Superintendente, tiene la plena potestad de imponer sanciones administrativas a quienes violen disposiciones sobre protección a la competencia. Así mismo, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio "impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección a la competencia ( )".

En este sentido, esta Entidad tiene competencia para imponer sanciones a quienes desconozcan las disposiciones sobre protección a la competencia pues de lo contrario, haría ilusoria la función de inspección, vigilancia y control sobre la materia tratada. Ahora bien, como se expuso en líneas anteriores, esta Entidad en diferentes Resoluciones 67 ha impartido instrucciones a los interesados en llevar a cabo operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición del control o integración con el fin de establecer requisitos de forma que permitan desarrollar adecuadamente la función de control, inspección y vigilancia sobre los agentes del mercado.

Precisamente, en cumplimiento de ello, impuso el deber de informar ex ante las integraciones empresariales que cumplan con los supuestos objetivo y subjetivo del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, razón por la que su desconocimiento implica la violación de normas de protección de la competencia. Por lo tanto, la SIC cuenta con plenas facultades para imponer sanciones a las empresas intervinientes en integraciones empresariales que han desconocido el deber de informar o notificar ex ante el procedimiento proyectado, siempre que el mismo se encuentre dentro de los supuestos objetivo y subjetivo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

Su desconocimiento lleva implícita una práctica restrictiva de la competencia y de suyo la imposición de una sanción. 6.1.1.3. Naturaleza de las operaciones de integración Como se ha vislumbrado, la ley no contempla de manera taxativa y ni siquiera enunciativa cuál es la naturaleza de aquellas operaciones que constituyen integración. En efecto, la evaluación de la existencia de una integración dependerá del impacto en la estructura del mercado en el que participen los involucrados.

Así, determinadas operaciones que en principio podrían no constituir una aparente concentración pueden configurar una integración por el cambio que se genere o pueda generarse en la estructura del mercado pues: "( ) las formas de integración empresarial, pueden ser de diversa índole, pero el resultado a que presta atención el derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la forma jurídica de la integración si está dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas o puede producir efectos en el mercado colombiano deberá ser avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio ( )" 68 Así también lo ha indicado esta Superintendencia en diversos procesos, entre otros, en el caso radicado con el No. 10-135648 del caso DÓNDE ESTRENAR VIVIENDA, en el que se indicó que: ( ) Este Despacho considera relevante recordar que las operaciones de integración que se llevan a cabo entre dos o más agentes que desarrollan la misma actividad o que se encuentran en la misma cadena de valor, pueden configurarse a través de diversas formas jurídicas, y que lo importante para efectos de aplicar el régimen de notificación o información establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, no es el vehículo jurídico que se utilice para la integración, sino el efecto económico que ella produce dentro del mercado.

Esto resulta importante por cuanto la norma es taxativa al referir que están sujetas al deber de informar aquellas operaciones de integración o concentración entre dos o más agentes. Mas sin embargo, no es taxativa frente a la forma a través de la cual los agentes pueden llevar a cabo la operación. Por el contrario, el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece que la integración puede llevarse a cabo "cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada".

En virtud de lo anterior, el deber de información al que están sujetos los agentes de un mercado no se ve restringido a las formas jurídicas a través de las cuales comúnmente se lleva a cabo una operación de concentración -fusión, consolidación, adquisición de control- y, por el contrarío, si los agentes realizan una operación a través de la creación de una nueva empresa en común, es posible que la misma se encuentre sujeta al cumplimiento del deber de informar contenido en la norma referida, si dicha operación modifica la estructura del mercado.

( ) 69 En el mismo sentido, el Tribunal de Cundinamarca ha indicado que la concentración de dos o más empresas puede llevarse a cabo a través de cualquier forma jurídica, incluso mediante la creación de una nueva empresa: "( )Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que dichas sociedades constituyeron una nueva empresa, que aunque no se dedica a la misma actividad de los constituyentes, sí tiene un objeto social relacionado con la cadena productiva que desarrollan, lo cual en determinados momentos puede tener una injerencia en el mercado.

De otra parte, la norma también establece en su última parte, cualquiera que sea la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración, por lo que esta norma no establece alguna forma específica de integración. Al no consagrarse una forma específica de integración, la conducta desplegada por las sociedades demandantes al constituir una sociedad que produce maíz y soya, productos necesarios para sus procesos productivos, constituye una forma de integración de empresas.

Para la Sala, la Superintendencia obró conforme a derecho, va que en ningún momento incluyó una conducta que no estaba regulada por la norma. No los sancionó por haber constituido una nueva sociedad, sino por haber realizado una integración y no haberla informado previamente a su realización, todo esto buscando ante todo que no se generen efectos nocivos en el mercado y la competencia ( )" 70 (Subrayas fuera del texto original).

En ese sentido no es necesario que la operación corresponda a una fusión ni a ninguna otra forma jurídica en concreto para ser considerada integración. Aún cuando se trate de la creación de una nueva empresa, mediante una escisión o cualquier otro mecanismo, puede llegarse a la conclusión que, dado su potencial impacto en el mercado, se trate de una integración que por tanto debe ser evaluada por la SIC con el fin de evitar un detrimento para la competencia y por supuesto para los consumidores.

Ahora bien, aunado a lo anterior es de resaltar que la naturaleza de las operaciones de integración pueden ser complejas y diversas. Así, puede que los involucrados en la operación desarrollen diversas estrategias de sub-operaciones que en su conjunto se constituyan con una integración. Por ejemplo, escindir una sociedad creando una nueva que posteriormente se asocie o fusione con otra.

6.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN REALIZADA El 12 de julio de 2011 CAPITAL SALUD se fusionó por absorción con SALUD TOTAL EPS-S, operación precedida por la escisión de SALUD TOTAL, efectuada el 27 de julio de 2010, mediante la cual se creó SALUD TOTAL EPS-S. Ambas operaciones fueron consagradas en el acuerdo marco de voluntades suscrito el 30 de junio de 2009 71 por el Distrito Capital y SALUD TOTAL en el cual se establecieron las condiciones y reglas bajo las cuales se efectuaría la asociación para poner en funcionamiento a la EPS perteneciente al Distrito Capital.

La siguiente gráfica pretende ilustrar la operación realizada, comprendida en dos fases: 1. la escisión efectuada por SALUD TOTAL, mediante la cual se crea SALUD TOTAL EPS-S y 2. la fusión por absorción realizada entre CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS-S: Figura No. 1 Operación Fuente: Elaboración SIC A continuación se describe de manera general, las circunstancias que circunscribieron las operaciones:

1. CAPITAL SALUD se concibió como una Entidad Promotora de Salud perteneciente al Distrito Capital, producto de una iniciativa del Concejo de Bogotá que se hizo efectiva mediante la aprobación del Acuerdo 308 de junio 9 de 2008 72, que autorizó al Gobierno Distrital para que procediera con la constitución de dicha EPS, en cumplimiento del plan de desarrollo Distrital. 2.

El Distrito Capital, después de agotar un proceso de selección para escoger un socio estratégico, seleccionó a la sociedad SALUD TOTAL, de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, para la creación de una Entidad Promotora de Salud como una sociedad de economía mixta, en el régimen subsidiado. Razón por la cual el 30 de junio de 2009 suscribieron un acuerdo marco de voluntades 73, en el cual se estipuló que SALUD TOTAL adelantaría un proceso de escisión con el fin de crear una nueva EPS para operar el régimen subsidiado y posteriormente, poderse fusionar con CAPITAL SALUD. 3, El 1 de julio de 2009 se constituyó CAPITAL SALUD, habilitada como EPS para la operación y administración de recursos del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social, en Bogotá y el Departamento del Meta, mediante Resolución No. 1228 del 22 de julio de 2010 de la SNS 74 4.

Mediante escritura Pública 1227 de julio 27 de 2010 de la Notaría 77 del círculo de Bogotá se protocolizó la escisión del régimen subsidiado de SALUD TOTAL creando la nueva sociedad SALUD TOTAL EPS-S 75, habilitada como EPS operadora del régimen subsidiado, mediante Resolución No. 029 de! 7 de enero de 2011 de la SNS 76. 5. La SNS autorizó la fusión por absorción entre CAPITAL SALUD, y SALUD TOTAL EPS-S, acto protocolizado mediante la Escritura Pública No. 1595 de julio 12 del 2011 en la Notaria 51, y autorizado mediante Resolución No. 1117 de junio 10 de 2011 de la SNS 77.

6. CAPITAL SALUD inició operaciones el 12 de julio de 2011 prestando servicios en el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6.3 ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL MERCADO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN COLOMBIA En esta sección, se reiterará de manera general la descripción del mercado de aseguramiento en salud del régimen subsidiado contenida en la Resolución de Apertura de Investigación No. 61081 del 19 de octubre de 2012 78.

No obstante lo anterior, se advierte que se modificaron algunas secciones y se incluyeron elementos adicionales que fueron encontrados en el transcurso de la etapa probatoria. Tal y como se expuso en líneas anteriores, las intervinientes concurren en el mercado colombiano de Aseguramiento en Salud del Régimen Subsidiado. Para efectos de organizar el análisis económico que a continuación se presenta, se expondrá en primera medida, la estructura mediante la cual se encuentra organizado dicho mercado a través del Sistema de Seguridad Social Integral, del cual forma parte el SGSSS y posteriormente, se presentarán las características propias del mercado de estudio. 6.3.1.

Estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS Teniendo en cuenta la descripción de la estructura del mercado relevante es pertinente anotar que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social Integral "( ) comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios ( )".

Por su parte, el sistema de salud colombiano está denominado conforme a la creación del Sistema de Seguridad Social Integral mediante el SGSSS, el cual según la reforma a la salud establecida en la Ley 1438 de 2011, está orientado a ( Venerar condiciones que protejan la salud de los colombianos, siendo el bienestar del usuario el eje central y núcleo articulador de las políticas en salud". 79 La estructura del SGSSS se presenta en la Figura No. 1, en ella se observa que el SGSSS se encuentra compuesto por tres agentes para su adecuado funcionamiento, a saber: (i) el Estado, (ii) los aseguradores y (iii) los prestadores de servicios de salud.

El primer agente determina la coordinación, dirección y control del sistema, el cual se encuentra en cabeza del MSPS 80 quien tiene como objetivos principales la formulación, adopción y dirección de planes, programas y políticas en materia de salud, así como su coordinación, ejecución, control y seguimiento. Para lograr estos fines el MSPS posee una cuenta adscrita denominada Fondo de Solidaridad y Garantía (en adelante FOSYGA) y además cuenta con un sistema de inspección, vigilancia y control adscrito y vinculado, mediante la SNS que dentro de sus competencias y el cumplimiento de funciones especificas apoya la consecución de las políticas públicas del Sistema.

Cabe mencionar que respecto a la dirección del Sistema, el CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (en adelante CNSSS), fue reemplazado por la COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD (en adelante CRES) 81 que a su vez fue suprimida, liquidada y trasladadas sus funciones al MSPS en el año 2012 82. Por su parte, el segundo agente se encuentra determinado por entidades privadas denominadas Entidades Promotoras de Salud (en adelante EPS) y Administradoras de Riesgos Laborales (en adelante ARL), que se encargan del aseguramiento de la población mediante su intermediación y administración de recursos que provee el estado mediante la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC) la cual se denomina como el valor per cápita reconocido a cada EPS por parte del SGSSS por organización y garantía de la prestación del servicio de salud contenido en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS) 83.

Finalmente, el tercer agente está determinado por las Instituciones Prestadoras del servicio de Salud (en adelante IPS) que son las encargadas de prestar directamente el servicio a los usuarios mediante los hospitales, clínicas, laboratorios, recursos profesionales, es decir médicos, enfermeras y especialistas y el transporte adecuado o ambulancias.

El sistema de aseguramiento en salud está compuesto por dos regímenes: el contributivo y el subsidiado. Los agentes que participan en este mercado son las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo (EPS-C), las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado (EPS-S), las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) y las Empresas Sociales del Estado (ESE) 84.

En razón de lo anterior los usuarios actúan dentro del Sistema de Aseguramiento en Salud como afiliados que a su vez pueden ser de dos tipos, cotizantes y beneficiados de alguno de los dos regímenes previamente expuestos. En la figura No. 2 se determina la estructura del SGSSS así como la dinámica de las entidades e instituciones que participan en los regímenes de afiliación. Para el objeto de nuestro estudio se tomará en cuenta especialmente el régimen subsidiado, las entidades promotoras de salud pertenecientes al mismo y que, como se explicó en líneas anteriores, son las encargadas de garantizar la prestación del servicio público esencial de salud. 85 Por su parte, las IPS's proveen la atención en salud.

Cabe resaltar que el régimen subsidiado funciona como un elemento del sistema que permite a la población más pobre del país, es decir a aquella que no tiene capacidad de pago, el acceso a los servicios de salud a los cuales tienen derecho y se realiza mediante un subsidio que proporciona el Estado. Es posible entonces resaltar la diferenciación entre algunos de los agentes que participan en el mercado respecto de las funciones de aseguramiento a los regímenes y la prestación de los servicios de salud.

Como se mencionó en líneas anteriores los tres entes que funcionan en el SGSSS están plenamente identificados dentro de su estructura, donde la presencia del Estado se encuentra enmarcada en las autoridades públicas que a su vez presentan diferentes entidades adscritas y vinculadas dentro de las cuales la SNS es la principal autoridad que tiene funciones de supervisión, control y vigilancia, teniendo en cuenta que la SIC también ejerce dichas funciones dentro de las facultades otorgadas a ésta entidad 86.

Igualmente, las entidades promotoras de salud tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado son los representantes del segundo agente como aseguradores y finalmente, las instituciones prestadoras del servicio de salud representan el tercer agente como los prestadores. Figura No. 2 ESTRUCTURA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Fuente: Elaboración SIC con base en la información que reposa en el Expediente No. 09-021413 Es posible entonces resaltar la diferenciación entre algunos de los agentes que participan en el mercado respecto de las funciones de aseguramiento a los regímenes y la prestación de los servicios de salud.

Como se mencionó en líneas anteriores los tres entes que funcionan en el SGSSS están plenamente identificados dentro de su estructura, donde la presencia del Estado se encuentra enmarcada en las autoridades públicas que a su vez presentan diferentes entidades adscritas y vinculadas dentro de las cuales la SNS es la principal autoridad que tiene funciones de supervisión, control y vigilancia, teniendo en cuenta que la SIC también ejerce dichas funciones dentro de las facultades otorgadas a ésta entidad 87.

Igualmente, las entidades promotoras de salud tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado son los representantes del segundo agente como aseguradores y finalmente, las instituciones prestadoras del servicio de salud representan el tercer agente como los prestadores. Por lo tanto, el mercado presuntamente afectado se encuentra representado por el segundo agente del SGSSS, es decir, los aseguradores, que a su vez compiten en un régimen determinado, que para el objeto del presente estudio corresponde al régimen subsidiado, por consiguiente se define el mercado presuntamente afectado así como cada uno de los agentes que participan en él. Este es el mercado de aseguramiento en salud del régimen subsidiado en Colombia, del cual se tomará el régimen subsidiado para determinar su financiamiento, esquema de operación y finalmente la participación del mismo en el SGSSS. 6.3.2.

Mercado de aseguramiento en salud del régimen subsidiado Como se mencionó anteriormente, el régimen subsidiado se configura como una política del Estado que pretende atender a la población que no tiene capacidad de pago. Igualmente mediante la Ley 100 de 1993, se establecieron dos mercados de competencia gerenciada 88 dentro del SGSSS 89 1 a) Un mercado de aseguramiento 90 y; b) Un mercado de provisión de servicios de salud, En el mercado de aseguramiento en salud, las EPS reciben una prima, denominada UPC a cambio de la garantía de prestación del POS a los afiliados, quienes actúan como tomadores del servicio de aseguramiento en salud y a su vez actúan como beneficiarios; adicionalmente, cuentan con la facultad de incluir dentro de los servicios de aseguramiento a su núcleo familiar, quienes si bien no son tomadores del seguro de salud, por cuanto no son cotizantes, sí se constituyen como asegurados y beneficiarios de los servicios de salud.

Tanto los contenidos del POS como el valor y composición de la UPC son fijados en la actualidad por el MSPS. Por otro lado, en el segundo mercado, los proveedores de servicios de salud compiten por la venta de servicios a las aseguradoras, que a su vez actúan como compradores de servicios de salud en representación de sus afiliados, seleccionando y negociando entre los proveedores, públicos o privados, la mejor combinación precio-calidad posible.

De lo anterior podemos deducir que el mercado de aseguramiento involucra directamente a las EPS del régimen contributivo y del régimen subsidiado, este último será el eje central del presente estudio. De conformidad con la Ley, el régimen subsidiado tiene como propósito fundamental financiar "la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar 91.

Teniendo en cuenta que el financiamiento y el flujo de recursos del régimen subsidiado se encuentran regulados por la Ley 100 de 1993, es pertinente presentar de manera concisa el mecanismo de financiación del régimen subsidiado y sus características principales. La Ley 100 de 1993 estableció que el aseguramiento de la población pobre y vulnerable se encuentra a cargo de las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, quienes para tal fin realizan contratos de administración de recursos con las EPS-S 92.

Dichos contratos eran financiados con recursos de la Nación, de los entes territoriales y del FOSYGA. De esta manera, "el flujo hacía tránsito, en primera instancia, desde el nivel central, a la entidad territorial; posteriormente, de la entidad territorial a la EPS y, finalmente, de la EPS hacia la lPS 93. En concreto, mensualmente las EPS–S reportan al MSPS el monto a pagar anticipadamente a su red prestadora de servicios.

El Ministerio valida dicha información con la BASE DE DATOS ÚNICA DE AFILIADOS (en adelante BDUA) aportada por las entidades territoriales, y genera la LIQUIDACIÓN MENSUAL DE AFILIADOS (en adelante LMA) 94. Así las cosas, con base en la LMA, se liquida la UPC definida ésta como el valor per cápita girado a las EPS-S en retribución por la prestación del POS y finalmente, las EPS-S realizan los pagos a la red prestadora contratada.

La Ley 1438 de 2011 contempla un nuevo esquema de operación del régimen subsidiado, en el cual se reemplazan los contratos de aseguramiento entre las entidades territoriales y EPS-S para la afiliación de la población pobre, por el cumplimiento de obligaciones propias de las EPS-S frente a su población afiliada. En tal virtud, el nuevo esquema elimina: i) la intermediación del ente territorial en la validación y liquidación de la UPC; y ii) la intermediación de los recursos entre el nivel central y las EPS-S 95.

En consecuencia, se puede concluir que "( ) los recursos propios de las entidades territoriales deben ser girados por éstas a las EPS, con base en el pago que en forma centralizada se liquida"" 96 Ahora bien, de acuerdo a lo anterior es pertinente realizar un análisis de la población que se encuentra cubierta por el SGSSS, específicamente de la cantidad de afiliados al régimen subsidiado como lo muestra la gráfica No. 1, tomando en cuenta la BDUA en salud del MSPS a corte abril de 2014, en la cual se presenta un total de 43.184.337 afiliados en todo el territorio nacional en el régimen contributivo, subsidiado y algunas excepciones.

Gráfica No.1 AFILIADOS AL RÉGIMEN SUBSIDIADO Fuente: Elaboración SIC con base en información del DNP 97 Se puede apreciar que la cantidad de afiliados al régimen subsidiado ha tenido un crecimiento desde el año 2011 al 2014 del cerca del 1,77%, pasando de 22.295.165 a 22.689.593 afiliados en tres años. De igual manera, se evidencia un gran salto de afiliación entre el periodo 2011-2012, en el cual se pasó de 22.295.165 a 22.605.295 afiliados, lo cual generó un crecimiento 1,4% de afiliaciones entre ambos años.

En la gráfica No. 2 se relacionan la cantidad de afiliados en Bogotá y en el departamento del Meta del régimen subsidiado y en la gráfica No. 3 se presentará la participación de cada uno de ellos en el total de afiliados al SGSSS en las mismas regiones. Gráfica No. 2 AFILIADOS AL RÉGIMEN SUBSIDIADO PRIMER TRIMESTRE DE 2014 Fuente: Elaboración SIC con base en información del MSPS 98 Gráfica No. 3 PARTICIPACIÓN DE AFILIACIÓN AL RÉGIMEN SUBSIDIADO PRIMER TRIMESTRE DE 2014 Fuente: elaboración SIC con base en información del MSPS 99 Como se puede ver en las gráficas No. 2 y No. 3, para el primer trimestre de 2014 Bogotá presenta una participación del régimen subsidiado de 18% con 1.275.229 afiliados frente al 81% con 5.600.175 del régimen contributivo.

A su vez, es pertinente aclarar que se presenta un 0,51% de afiliados bajo regímenes de excepción 100 representados en 35.366 usuarios de un total de 6.910.770 de personas afiliadas. Por otra parte el departamento del Meta presenta una participación más equilibrada entre ambos regímenes con una leve superioridad del régimen subsidiado del 1,51%, con un 50,2% de participación de afiliados representados en 408.939 usuarios, frente al régimen contributivo con un 48,71% representados en 396.616 usuarios.

Por su parte el departamento del Meta presenta un 1,07% de afiliados en regímenes de excepción, representados en 8.731 de afiliados. Una vez analizadas las cifras correspondientes a los regímenes de afiliación es necesario determinar los agentes involucrados en el objeto específico de nuestro estudio, el mercado geográfico y las conclusiones resultantes del mercado relevante. 6.3.3 Agentes que participan en el mercado Tal como fue abordado previamente, las empresas involucradas en la operación de fusión en su calidad de intervinientes son CAPITAL SALUD EPS-S y SALUD TOTAL EPS-S. En tal sentido se señala que ambas sociedades tienen como objeto actuar como Entidades Promotoras de Salud en el Régimen Subsidiado dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia, garantizando de forma directa o indirecta la prestación de los servicios de salud incluidos en Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a sus afiliados dentro de dicho régimen 101.

Con base en lo anterior se puede entender que los servicios prestados por las intervinientes se pueden resumir en: - La promoción de la afiliación de los habitantes de Colombia al sistema general de seguridad social en salud, - La administración del riesgo en salud de sus afiliados, - Y la prestación de los servicios de salud previstos en los planes obligatorios de salud del régimen subsidiado, a través de la Red de Prestadores de Servicios de Salud contratada para ello. 6.3.3.1 Empresas Intervinientes Las empresas vinculadas a la investigación como presuntos intervinientes en las operaciones empresariales analizadas fueron: CAPITAL SALUD, SALUD TOTAL y SALUD TOTAL EPS-S. 6.3.3.1.1 CAPITAL SALUD EPS-S Es una sociedad por acciones simplificadas constituida por documento privado de asamblea de accionistas del primero de julio de 2009, inscrita el 6 de julio de 2009 bajo el número 01310247 del libro IX, bajo el nombre CAPITAL SALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S., posteriormente bajo Escritura Pública 1595 del 12 de julio de 2011, la sociedad de la referencia (absorbente) absorbe mediante fusión a la sociedad SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S (absorbida) la cual transfiere en bloque su patrimonio.

Tiene como objeto social principal, actuar como EPS en el Régimen Subsidiado dentro del SGSSS en Colombia, incluyendo la promoción de la afiliación de los habitantes de Colombia al SGSSS en su ámbito geográfico y régimen de influencia, administrar el riesgo en salud de sus afiliados, pagar los servicios de salud a los prestadores con los cuales tenga contrato, organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en los POS del régimen subsidiado.

En consecuencia deberá afiliar y carnetizar a la población beneficiaria de subsidios en salud y administrar el riesgo en salud de esta población. CAPITAL SALUD EPS-S surge como una necesidad de ofrecer una EPS-S a Bogotá debido a la baja oferta y retiro de algunas EPS-S públicas de Bogotá que se retiraron del mercado a comienzos del año 2000 y durante dicha década.

Por lo tanto, ante una decisión estratégica del Distrito se decidió crear una empresa mixta, es decir, con capital público y privado de la cual el Distrito es socio con un 51% y SALUD TOTAL EPS con un 49% 102 6.3.3.1.2 SALUD TOTAL Es una sociedad anónima constituida por escritura pública No. 2122 del 15 de mayo de 1991, inscrita el 13 de enero de 1991 bajo el número 328.244 del libro IX, bajo el nombre SALUD TOTAL S.A. COMPAÑÍA DE ASISTENCIA MÉDICA.

Posteriormente, por escritura pública No. 3288 del 24 de septiembre de 1992, inscrita el 28 de septiembre de 1992 bajo el número 380.110 del libro IX, la sociedad cambió su nombre por el de SALUD TOTAL S.A. COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA. Más adelante, por escritura pública No. 3973 del 5 de agosto de 1994, inscrita el 9 de agosto de 1994 bajo el No. 459131 del libro IX, cambió su nombre por el de SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD.

Seguido a esto, por escritura pública No. 2201 del 13 de agosto de 2004, inscrita el 17 de agosto de 2004 bajo el No. 948206 del libro IX, cambió su nombre por el de SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD – ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD- ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. Luego de esto, por escritura pública No 1334 del 11 de mayo de 2007, inscrita el 25 de mayo de 2007 bajo el No. 1133289 del libro IX, cambió su nombre por el de SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. Posteriormente, por escritura pública No. 1502 del 30 de mayo de 2008, inscrita el 3 de junio de 2008 bajo el No. 1218204 del libro IX, cambió su nombre por el de SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADIO S.A., pudiendo utilizar la sigla SALUD TOTAL EPSS S.A. Así mismo, por escritura pública No. 1227 del 27 de julio de 2010, inscrita el 30 de julio de 2010 bajo el No. 01402336 del libro IX, cambió su nombre por el de SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO S.A, pudiendo utilizar la sigla SALUD TOTAL EPS S.A. A su vez, bajo la misma escritura en virtud de la escisión, la sociedad en referencia (escidente), sin disolverse transfiere en bloque parte de su patrimonio a SALUD TOTAL EPS-S S.A.S. (beneficiaria).

Dado lo anterior, SALUD TOTAL nace como empresa de medicina prepagada en Bogotá y Manizales en 1991, a partir de ese año y hasta 1994 abre sedes en Barranquilla, Medellín, Cali, Pereira e Ibagué. En diciembre de 1994 fue autorizada para funcionar como EPS y a partir de 1996 para operar como administradora del régimen subsidiado. Finalmente hasta abril de 1997 ofreció servicios de medicina prepagada y a partir de dicha fecha ha dedicado su objeto social a la prestación de servicios del POS abriendo sedes en otras ciudades del país como Cartagena, Bucaramanga, Valledupar, Santa Marta, Villavicencio, Montería, entre otros.

A partir de la escisión de la sociedad entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado, este último queda en manos de la sociedad CAPITAL SALUD EPS-S, de acuerdo con la operación de absorción mencionada. 6.3.3.1.3 SALUD TOTAL EPS-S Es una sociedad por acciones simplificadas, constituida por escritura pública bajo el número 1227 del 27 de julio de 2010, inscrita el 30 de julio de 2010 bajo el número 01402342 del libro IX, bajo el nombre SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S., posteriormente bajo escritura pública número 1595 del 12 de julio de 2011, en virtud de la escisión de SALUD TOTAL se constituye SALUD TOTAL EPS-S. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores bajo Escritura Pública 1595 del 12 de julio de 2011, la sociedad CAPITAL SALUD EPS-S, (absorbente) absorbe mediante fusión a SALUD TOTAL EPS-S en referencia (absorbida) la cual se disuelve sin liquidarse. 6.3.3.2 Participación de los agentes en el mercado de aseguramiento en salud del régimen subsidiado en Colombia Con el fin de realizar un análisis profundo respecto a la participación de los agentes, se abordará en primer lugar, las cifras más recientes de afiliados de cada una de las sociedades que intervinieron en la operación de integración, acto seguido se expondrán las participaciones de las empresas intervinientes en el periodo de estudio 2010-2014, como se puede ver en la gráfica No. 4.

Gráfica No. 4 PARTICIPACIÓN DE AFILIACIÓN POR CIUDADES EN EL PRIMER TRIMESTRE DE 2914. Fuente: elaboración SIC con base en información del MSPS 103 Conforme a las cifras reportadas ante el MSPS de afiliados BDUA a corte abril de 2014, se puede observar que CAPITAL SALUD EPS-S presenta 1.067.311 afiliados de los cuales el 82,88% pertenecen a Bogotá y el 17,12% al departamento del Meta.

Por su parte, SALUD TOTAL actualmente presenta 2.023.202 afiliados y cabe resaltar que dicha entidad tiene presencia en 24 de las 34 zonas departamentales registradas por la BDUA, dentro de las cuales se destacan Bogotá con 28,86% de los afiliados de SALUD TOTAL representados en 583.819 usuarios, Antioquia con 12,25% representados en 247.860 afiliados, Atlántico el 10,23% con 206.905 afiliados y respecto al departamento del Meta representa el 1,52% es decir 30.711 del total de sus afiliados que en la actualidad se encuentran en su conjunto en el régimen contributivo.

Ahora bien, continuando con el reporte actual de cifras de afiliación pero tomando en cuenta únicamente el régimen subsidiado que es el perteneciente al objeto de estudio, se registran un total de 39 EPS-S en las 34 zonas del país registradas en la base de datos de las cuales, CAPRECOM EPS-S presenta una mayor participación a nivel nacional con el 15,5% de afiliaciones representados en 3.520.899 usuarios y CAPITAL SALUD EPS-S presenta el 4,70% de participación con 1.067.311 de afiliados como lo muestra la gráfica No. 5 en la cual se incorpora el top diez de EPS- con mayor número de afiliados a nivel nacional.

Es importante señalar que en la actualidad SALUD TOTAL no presenta participación en el régimen subsidiado y la razón de ello es la absorción de SALUD TOTAL EPS-S por parte de CAPITAL SALUD EPS-S según escritura pública número 1595 del 12 de julio de 2011 y luego de la escisión parcial de SALUD TOTAL EPS-C y SALUD TOTAL EPS-S según escritura pública número 1227del 27 de julio de 2010.

Gráfica No. 5. TOP 10 DE PARTICIPACIÓN DE AFILIACIÓN NACIONAL DE LAS EPS-S EN EL PRIMER TRIMESTRE DE 2014 Fuente: elaboración SIC con base en información del MSPS 104 Una vez realizado el recuento participativo en el régimen subsidiado, tomando en cuenta la operación de integración dentro del mismo de cada una de las sociedades involucradas, se puede determinar que CAPITAL SALUD EPS-S y SALUD TOTAL EPS-S no compitieron en un mismo escenario del mercado de aseguramiento del régimen subsidiado, lo cual se puede ver con mayor claridad en el siguiente análisis.

Antes de la mencionada absorción, SALUD TOTAL EPS-S según la BDUA a corte de 31 de diciembre de 2010, registraba 437.641 afiliados en cuatro zonas departamentales del país, Bogotá, Guaviare, Meta y Vaupés que representaban el 2,02% del total de afiliados del régimen subsidiado en el país. De estas zonas geográficas, Bogotá presentaba el 79,75% de dichas afiliaciones con 349.014 y el Meta el 20,22% con 88.500 afiliados, frente al 0,02% es decir 94 afiliaciones en el Guaviare y 0,01% con 33 afiliados en Vaupés. A su vez, según la BDUA a corte 31 de diciembre de 2011, SALUD TOTAL EPS-S registró un crecimiento en sus afiliaciones del régimen subsidiado en el país con respecto al 2010 de 8,09%.

En el año 2011 registró una participación de 2,12% con 473.047 afiliados en dos zonas geográficas, de las cuales Bogotá presentó 367.872 afiliados con un 77,77% y en el departamento del Meta 105.175 afiliados de SALUD TOTAL EPS-S con un 22,23%. Finalmente cabe denotar que en los años 2012 en adelante no se registra ninguna participación por parte de la mencionada entidad debido al inicio del proceso de absorción por parte de CAPITAL SALUD EPS-S. (Ver gráfica No. 6).

Gráfica No. 6 PARTICIPACIÓN DE AFILIACIÓN AL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD TOTAL EPS-S EN EL PERIODO 2010-2014 Fuente: elaboración SIC con base en información del MSPS 105 Así las cosas, previo al proceso de absorción por parte de CAPITAL SALUD EPS-S a SALUD TOTAL EPS-S, la primera no registra participación en el mercado de aseguramiento en salud del régimen subsidiado en el país antes del año 2012, Posteriormente, según la BDUA a corte 31 de diciembre de 2012, la BDUA a corte 31 de diciembre de 2013 y la BDUA a corte de abril de 2014, CAPITAL SALUD EPS-S ha presentado un crecimiento en su número de afiliaciones hasta el primer trimestre de 2014 de 59,91% con respecto a diciembre de 2012.

A su vez, respecto de la participación de la entidad en el mercado de aseguramiento en salud del régimen subsidiado en Colombia, se puede denotar que en el año 2012 ostentaba un 2,95% con 667.424 afiliados, de los cuales el 79,22% se encuentran ubicados en Bogotá, es decir, 528.700 usuarios y 20,78% en el Meta es decir, 138.724 afiliados.

Por otro lado, en el 2013 incrementó su participación a 4,61% con 1.043.970 afiliados de los cuales el 83,91% se encuentran en Bogotá es decir, 875.969 afiliados y el 16,09% se encuentran en el Meta con 168.001 afiliados. Finalmente, para el primer trimestre de 2014, CAPITAL SALUD EPS-S nuevamente incrementó su participación en el mercado mostrando un 4,70% del total del país con 1.067.311 afiliados, de los cuales el 82,88%, es decir 884.603 afiliados se encuentran en Bogotá y el 17,12%, es decir 182.708 afiliados de la entidad se encuentran en el departamento del Meta.

(Ver gráfica No. 7). GRÁFICA No. 7 PARTICIPACIÓN DE AFILIACIÓN AL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE CAPITAL SALUD EPS-S EN EL PERIODO 2010-2014 Fuente: elaboración SIC con base en información del MSPS 106 Finalmente, esta Delegatura concluye que CAPITAL SALUD EPS-S y SALUD TOTAL EPS-S, participan en el mercado de aseguramiento en salud del régimen subsidiado, el primero en el periodo 2012 a la actualidad y el segundo desde el año 1997 hasta finalizado el año 2011.

A continuación se define el mercado geográfico. 6.3.4 Mercado geográfico De acuerdo con lo dispuesto por la SNS mediante Resolución No. 3869 de 21 de diciembre de 2011 habilité a CAPITAL SALUD EPS-S como entidad absorbente, para la operación y administración de recursos del régimen subsidiado en salud en Bogotá y en el departamento del Meta en el proceso de fusión de SALUD TOTAL EPS-S entidad absorbida.

De esta manera, esta Delegatura encuentra dos mercados geográficos: el mercado de régimen subsidiado comprendido por la totalidad de municipios del departamento del Meta y aquel constituido por el Distrito Capital Bogotá. 6.3.5 Conclusiones del mercado relevante Debido al análisis realizado previamente se puede concluir que tomando en cuenta los niveles de afiliación de las EPS'S en el territorio nacional, la identificación y cantidad de entidades participantes, las zonas geográficas en las cuales participan y el régimen en el cual efectivamente prestan sus servicios, es posible determinar el mercado relevante como el aseguramiento en salud del régimen subsidiado en Bogotá y Meta.

A su vez, es menester aclarar que a partir del estudio realizado de la participación de los agentes en dicho mercado, se puede determinar que los intervinientes participaron en el mercado relevante en distintos periodos de tiempo, es decir, no compitieron entre ellos por el mismo mercado ante lo cual, no es posible establecer los límites y las restricciones competitivas que enfrentan los competidores del mercado.

7. LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA INVESTIGADA 7.1 EL DEBER DE INFORMAR LAS OPERACIONES DE INTEGRACIÓN JURÍDICO-ECONÓMICAS En concordancia, con lo dispuesto en artículo 9 de la Ley 1340 de 2009: "[l]as empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: 1.

Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o 2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. Al respecto, es preciso anotar que la Ley 155 de 1959 estableció un control previo de las integraciones empresariales, el cual obedece a un control estructural en el que pretenden verificarse las condiciones bajo las cuales opera un mercado especifico y los efectos que podrían suscitarse como consecuencia de la operación, por lo que es menester que las empresas interesadas en adelantar el respectivo proceso lo reporten de manera previa a su realización. Por lo tanto, corresponde a esta Entidad verificar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos del control ex ante de integraciones referidos con antelación, a fin de establecer si existía en cabeza de los sujetos intervinientes el deber de informar, bien por el trámite de pre-evaluación o por el de notificación, por contar en este último caso con menos del 20% en el mercado.

Este deber de información al que se encuentran sometidas las empresas que proyecten concentrarse, constituye un punto de partida del control previo que por disposición legal debe ejercer la SIC. Así las cosas, esta obligación se constituye en un mandato legal para los particulares, quienes deben solicitar a esta Entidad, a través de la entrega completa de la información necesaria, que dé inicio a un procedimiento administrativo que culmine con el pronunciamiento de la Autoridad (en el caso de las pre-evaluaciones) o un acuse de recibo (en el caso de las notificaciones).

Al respecto es preciso insistir que para que exista la obligación de informar o notificar una integración a la SIC deben concurrir en la operación los tres supuestos indicados previamente (subjetivo, objetivo y cronológico). De ahí que esta Superintendencia deba examinar el cumplimiento de los supuestos previstos en la norma, a fin de determinar si los investigados se encontraban obligados a cumplir con el deber de informar ex ante a esta Superintendencia la operación analizada 107.

Conforme a lo establecido a lo largo del presente Informe y según se pasará a exponer, esta Delegatura encuentra que la operación de fusión realizada entre CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS-S, así como la escisión efectuada por SALUD TOTAL no corresponden a un acto integrador que cumpla con los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, razón por la cual las sociedades intervinientes no estaban en la obligación de informar a esta Entidad, con anterioridad a su ejecución, las operaciones efectuadas.

Así, partiendo del supuesto subjetivo, se reitera según lo que ya se expuso en la primera parte del análisis de la conducta, que este aspecto prevé que la obligación legal de informar la operación a esta Entidad está supeditada, de manera irrestricta, a que las empresas que se pretendan integrar estén dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado o que se encuentren en la misma cadena de valor en relación con tal bien o servicio.

De igual forma, el análisis de este supuesto deberá tener en cuenta la forma jurídica a través de la cual se llevó a cabo la operación económica analizada. Así, atendiendo (i) al sentido literal del inciso segundo del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, en el que se consagra que "Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, ( ) estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de ( ) integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada", así como al (ii) contenido del numeral 2.1., de la parte resolutiva de la Resolución No. 35006 de 30 de junio de 2010 de la SIC que dispone que: "( ) las operaciones empresariales de fusión consolidación, adquisición de control o integración cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada deberán ser informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando concurran en ella los siguientes supuestos: 3.2.1 Supuesto Subjetivo a).

Cuando las empresas intervinientes desempeñen la misma actividad económica, o b) Cuando las empresas intervinientes se encuentren en la misma cadena de valor ( )". (Subrayado y cursiva fuera de texto). Debe advertirse que la interpretación ha de realizarse de acuerdo con los objetivos perseguidos por la libre competencia. Esto significa que al hacer la adecuación de la conducta, se debe verificar que al momento de materializarse la operación de integración, las empresas intervinientes estuvieran ejercitando paralelamente la explotación de su objeto social dentro de un mismo mercado o se configure como un competidor real en el mercado.

Al respecto se resalta entonces que de conformidad con el material probatorio recaudado, para el momento en el que se proyectó llevar a cabo la operación de fusión por absorción entre CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS-S, ambas sociedades se encontraban habilitadas por la SNS para desarrollar una misma actividad económica consistente en la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado dentro del SGSSS en Colombia, lo cual podría ser un hecho indicador de que ambas sociedades tenían el mismo objeto social y estaban habilitadas para prestar los mismos servicios, cumpliendo así con el supuesto subjetivo de la conducta.

Sin embargo, como se evidencia en la información financiera aportada por CAPITAL SALUD 108 que fue cotejada con el "Catálogo de cuentas" de la SNS 109 tales operaciones no eran ejercidas por CAPITAL SALUD ni previo ni concomitante a la materialización de la operación. En efecto, para 2010 año inmediatamente anterior a la fecha de fusión, CAPITAL SALUD no reportaba ingresos operacionales de conformidad con el Estado de resultados reportado por CAPITAL SALUD 110, en el que se vislumbra como total de ingresos $0.

En adición, para la fecha de fusión CAPITAL SALUD tampoco tenía afiliados (ver Gráfica No. 9). De hecho, tal como se ilustra en las gráficas No. 7 y 8 de este informe, CAPITAL SALUD reporta afiliados solo después de la operación de fusión. En el mismo sentido, al comparar los datos correspondientes a los años 2010 y 2011 expuestos en las gráficas No. 8 y 9, que dan cuenta de los agentes que participaban en el mercado del régimen subsidiado en salud en Bogotá D.C. y en el Departamento del Meta, así como de su porcentaje de participación en este mercado, se observa que: a) para el año 2011 continuaron operando el mismo número de EPS que operaban durante el año 2010 en la administración del régimen subsidiado para Bogotá D.C. y el Departamento del Meta; b) no se eliminó ni agregó ningún competidor posterior a la operación de fusión, y c) los porcentajes de participación del mercado en términos del número de afiliados al régimen subsidiado, para cada uno de los agentes del mercado no tuvo variaciones significativas.

Así, se observa que después de llevada a cabo la operación empresarial de fusión por absorción entre CAPITAL SALUD y SALUD TOTAL EPS-S no se produjo ninguna alteración en la estructura y la dinámica del mercado de aseguramiento en salud en el régimen subsidiado en Bogotá D.C. y el departamento del Meta, ni se produjo una concentración empresarial que afectara la libre competencia. En este punto es oportuno resaltar que además de las pruebas mencionadas de las que se deriva que CAPITAL SALUD no operaba en el mercado en 2010 ni antes sino únicamente después de la fusión, tal circunstancia fue informada de tal manera en las declaraciones practicadas.

Entre otras se encuentra el testimonio de CLAUDIA MARÍA STERLING POSADA 111 quien para la época de los hechos investigados se desempeñó como Secretaria General y Jurídica de SALUD TOTAL S.A. EPS-S, quien manifestó: Despacho: De acuerdo con su conocimiento ¿Previo a la fusión, es decir estamos hablando entre junio y julio del año 2011, CAPITAL SALUD era un competidor en el mercado de SALUD TOTAL EPS SAS 112 ? CLAUDIA MARÍA STERLING POSADA.

No, no porque no podía desarrollar operaciones, solo hasta el 12 de julio del 2011, pudo desarrollar operaciones por efectos de la autorización de la Súper, antes no podía. En la misma línea, en el interrogatorio de LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, Representante Legal de SALUD TOTAL 113, respondió lo siguiente: Pregunta: Me pareció entenderle que usted dijo que CAPITAL SALUD SAS, fue habilitada en enero de 2011 para operar.

Respuesta: No, no, yo dije que SALUD TOTAL S.A. fue habilitada en enero de 2011 para actuar. Dije posterior, que la habilitación de CAPITAL SALUD surgió a finales del 2011; que en ese interregno SALUD TOTAL S.A. fue la que actuó como aseguradora. Pregunta: ¿Y en qué fecha inició operaciones CAPITAL SALUD? Respuesta: CAPITAL SALUD, hay que separar dos términos en el inicio de operaciones como aseguradora, lo que quiere decir, atendiendo usuarios en sus condiciones de salud, posterior a la entrega de la resolución de habilitación por parte de la Superintendencia de Salud.

Ahora bien, de acuerdo con esta Superintendencia un agente participa en un mercado determinado cuando se verifica al menos uno de los siguientes presupuestos: (i) que el agente económico realice actividades comerciales en dicho mercado (sea directamente o a través de una empresa sobre la cual ejerce un determinado control); o (ii) que aunque en el momento especifico de la integración del ente económico no obtenga ingresos en el mercado referenciado, exista evidencia que tiene la capacidad (en términos de activos, capital humano, capacidad financiera, entre otras), la firme intención y el compromiso de realizar transacciones y obtener ingresos en dicho mercado en un futuro cercano 114.

De acuerdo con estos supuestos, no resulta posible aplicarlos al presente caso, pues respecto del presupuesto (1), CAPITAL SALUD antes de la fusión por absorción no realizaba actividades comerciales ni directamente ni a través empresa alguna. Ahora bien, frente al presupuesto (ii), CAPITAL SALUD no tenía antes de la fusión capacidad en términos de activos, capital humano, capacidad financiera, entre otras, o la firme intención y el compromiso de realizar transacciones y obtener ingresos en dicho mercado en un futuro cercano, actuando como una sociedad autónoma y con independencia de la proyectada operación de fusión. De hecho, desde su constitución CAPITAL SALUD proyectó iniciar sus operaciones únicamente cuando se fusionara con SALUD TOTAL EPS-S, por haber sido elegida por el Distrito como asociado.

En ese sentido, no se cumple el supuesto subjetivo para configurar la obligación de informar o notificar a la SIC de la operación a realizar pues en realidad no existen dos competidores que se integren sino un solo competidor elegido por el Distrito para ejercer ahora como EPS distrital, con el nombre de una sociedad constituida para tales fines.

De otra parte, es de resaltar que, en concordancia con el acápite de la naturaleza de las operaciones de integración, la vinculación de otras personas, ajenas a las que ejecutan propiamente dicha la operación de fusión, puede obedecer a la participación o ejecución de actos ligados u operaciones conexas que tuviesen como propósito final la integración que sea objeto de investigación. En este caso, la Delegatura decidió vincular como investigada a SALUD TOTAL con base en la operación de escisión efectuada con anterioridad, indicando que su realización había tenido como único propósito llevar a cabo la fusión con CAPITAL SALUD.

Ahora bien, en atención a que tal operación tendría relevancia para la investigación en el evento en que se hubiera determinado que la operación de fusión tenía que ser informada o notificada a la SIC; en el mismo sentido, al concluir que no existía la obligación de informar la fusión efectuada, el análisis sobre la escisión pierde importancia. En efecto, la escisión en sí misma en el caso concreto no tiene un carácter de integración, si bien no es cierto que como lo mencionaron las investigadas la escisión por su naturaleza no puede considerarse integración, en la operación bajo estudio no configuró una operación que tuviera que ser reportada pues no se probó que tuviese si quiera potencialmente una transformación en el mercado o una afectación a la estructura de la competencia. Así, se resalta que desde la apertura la inclusión de la escisión como parte de la integración no se hizo como una operación autónoma que constituyera tal figura sino como un acto que junto con la fusión habría configurado la integración. En ese sentido, en el entendido que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y siendo la escisión una operación conexa a la fusión que por no cumplir con el supuesto subjetivo no debía reportase a esta Superintendencia, no hay reproche alguno que pueda hacerse sobre la escisión efectuada.

Si bien en estos casos es menester analizar los supuestos objetivo y cronológico no puede perderse de vista que para que se de origen a la obligación de informar a la SIC de estas operaciones –según se expuso ampliamente en la primera parte de los considerandos de esta Delegatura– deben concurrir los tres supuestos; por lo tanto, ante la clara ausencia del primero de ellos es infructuoso entrar al análisis de los demás. 7.2 CONCLUSIONES DE LA CONDUCTA De todo lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y en la Resolución 35006 de 2010 de la SIC, es posible concluir que el deber legal de informar a esta Entidad sobre las operaciones que se proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, recae sobre aquellas operaciones donde concurren simultáneamente los tres supuestos: subjetivo, objetivo y cronológico, concurrencia que no se presentó en la operación que motivó el inicio de la presente investigación, porque no fue posible verificar en ella, el cumplimiento del supuesto subjetivo, esto es, que al momento de la fusión por absorción sus intervinientes se dedicaran a la misma actividad económica, toda vez que si bien CAPITAL SALUD se constituyó desde el 1 de julio de 2009 como una EPS del Régimen Subsidiado en Salud, nunca operó. El inicio de sus operaciones solo se dio a partir del momento de la fusión por absorción con SALUD TOTAL EPS-S. En el mismo sentido, la operación de escisión que no es en sí misma una integración autónoma no debía tampoco ser reportada. 7.3 RESPONSABILIDAD DE PERSONAS NATURALES Y REPRESENTANTES LEGALES De conformidad con el numeral 16 del Artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, estará sujeto a las sanciones allí descritas aquel que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas contrarias a las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas complementarias.

Así, para que se configure la responsabilidad de los administradores y personas naturales que representan a las empresas, por la infracción a las normas sobre libre competencia, debe haberse establecido previamente la responsabilidad de las sociedades o de las empresas de las que hacían parte. En el caso particular, al no configurarse responsabilidad alguna de las sociedades investigadas, no resulta procedente imputar responsabilidad a MARTHA MILENA PORRAS SALAS, MAURICIO TRUJILLO VILLEGAS, HENRY GRANDAS OLARTE y LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA por la ejecución de conductas anticompetitivas.

Por tanto este Despacho encuentra que las referidas personas naturales, no están sujetas a la sanción prevista en el numeral 16 del artículo 4 del precitado Decreto y sus modificaciones, en el entendido que, para que haya responsabilidad de las personas naturales es menester que se haya establecido previamente la responsabilidad de las sociedades a las que pertenecen, por la infracción a las normas sobre libre competencia. Sobre dicho precepto, esta Superintendencia ha señalado que: [p]ara que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen" 115. 8.

NULIDADES

8.1. NULIDAD PRESENTADA POR SALUD TOTAL EN EL ESCRITO DE DESCARGOS Mediante escrito radicado con el No. 11-137179-32 del 17 de abril de 2014 116 la investigada SALUD TOTAL indica que: "( ) la presente actuación debe culminar con fallo inhibitorio por hallarse viciada de nulidad absoluta, irremediable e insaneable ( ) 117 por no haberse especificado los supuestos fácticos y jurídicos sobre los cuales se sustenta la vinculación de SALUD TOTAL como investigada, trasgrediendo así su derecho de defensa y contradicción. El solicitante funda su solicitud en que la operación realizada por SALUD TOTAL lejos de constituir una operación de integración, se trata de una reestructuración empresarial cuya naturaleza implica la desconcentración de fuerzas económicas.

Al respecto la Delegatura advierte que en primer lugar, no se establece específicamente que causal de nulidad invoca y la narración general que de ella se adecua no puede enmarcarse en ninguna de las contempladas por la normativa aplicable. Ahora bien, sin perjuicio de la inexistencia de una causal concreta de nulidad, esta Delegatura aclara que los supuestos fácticos y jurídicos por los cuales se inició la investigación son claros y fueron expuestos suficientemente en la resolución de apertura, por lo que carece de todo fundamento la solicitud de nulidad invocada.

8.2. NULIDAD PRESENTADA EN EL MARCO DE LA AUDIENCIA DEL DECRETO 019 DE 2012 Aunque no fue elevada como nulidad propiamente dicha, los investigados coincidieron en manifestar que podría existir una irregularidad respecto de la notificación de la resolución que modificó el acto de apertura, Resolución No. 7820 del 27 de febrero de 2013, en tanto que tal resolución no fue notificada sino solo comunicada a los investigados vinculados mediante Resolución No. 61081 de 19 de octubre de 2012.

Al respecto y en tanto que tal circunstancia podría configurar una nulidad por indebida notificación esta Delegatura hace las siguientes aclaraciones. En primer lugar, debe destacarse que la Resolución No. 61081 de 19 de octubre de 2012 fue debidamente notificada a los investigados, al igual que se hizo con la Resolución No.7820 del 27 de febrero de 2013 con los nuevos vinculados.

En segundo lugar, si bien la Resolución No. 7820 del 27 de febrero de 2013 solo se comunicó a los investigados vinculados mediante Resolución No. 61081 de 19 de octubre de 2012, lo cierto es que tal comunicación surtió los efectos de enterar a todos los investigados de la decisión tomada. Adicionalmente y ante el silencio de los investigados al respecto, se continuó con toda la etapa de instrucción poniendo de antemano la existencia de ambas resoluciones en todas las decisiones proferidas con posterioridad, incluyendo el acto de pruebas y la continua práctica de las pruebas decretadas, sin que se advirtiera irregularidad alguna.

Por otro lado, es de resaltar que los supuestos fácticos de la resolución que modificó el acto de apertura no involucraban la responsabilidad de los investigados vinculados inicialmente, pues se trataba únicamente de la operación de escisión en la que había intervenido únicamente SALUD TOTAL. Finalmente, en el proceso se garantizó el derecho de defensa y contradicción de los investigados, quienes presentaron en efecto, sus escritos de descargos y solicitud de pruebas.

Por lo tanto, no se configura nulidad alguna. 9. CONCLUSIONES Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, se logró verificar que la operación de fusión por absorción llevada a cabo por las empresas CAPITAL SALUD EPS-S S.A.S. y SALUD TOTAL EPS-S S.A.S no estaba sujeta al deber de informar, de acuerdo con los presupuestos establecidos en el Artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Articulo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en la Resolución No. 35006 de 2010 de la SIC.

En consecuencia, la conducta de las investigadas no constituyó violación de las normas que establecen el deber legal de notificar o informar previo a la realización de tales operaciones. 10. RECOMENDACIÓN Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente informe, se considera procedente recomendar al Superintendente de Industria y Comercio archivar la presente investigación. Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente Informe Motivado, en los términos del Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

Atentamente, GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 "ARTÍCULO

9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: ( ) 6. Presentar al Superintendente de industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.

( ) 2 Folios 243 a 257 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al "Expediente", el mismo corresponde al radicado con el No. 11-137179. 3 Folios 1087 al 1090 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 4 Folios 1 al 12 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 5 "Artículo 1.

Numeral 62. "Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley". 6 "Artículo 1. Numeral 63. "Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones". 7 "Artículo 1.

Numeral 64. "Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones". 8 Folios 14 al 16 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 9 Folios 17 al 27 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 10 Folios 28 al 224 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 11 Obrante a folio 225 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 12 "ARTÍCULO 1.

( ) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 62 Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley. 63 Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. 64 Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. 13 Folios 243 a 257 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 14 Folios 1087 a 1090 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 3 15 Folios 215 y 216 del cuaderno No. 1 16 Folios 235 a 254 del Cuaderno Público No. 2 y folio 1070 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 17 Folio 234 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 18 Folio 920 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 19 Ver enlace en la página WEB de la SIC: www.sic.gov.co/es/webllouest/aberturas-de-investidación. 20 Folios 243 a 257 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 21 Folios 243 a 257 del Cuaderno Público No, 2 del Expediente. 22 Folios 261 a 409 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 23 Folios 410 a 605 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 24 Folios 924 a 951 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 25 Folios 952 a 1028 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 26 Folio 931 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

Citando a: Reyes Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. 27 Folio 933 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 28 Folios 1062 a 1072 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 11 29 Folios 1089 al 1099 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 30 Folios 261 a 409 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 31 Folios 410 a 605 del Cuaderno Público No. 3; 606 a 862 del Cuaderno Público No. 4 y 863 a 905 de Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 32 Folios 924 a 951 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 33 Folios 952 a 1028 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 34 Folios 1172 a 1173 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 35 Folios 1174 a 1175 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 36 Folio 259 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 37 Folio 259 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 38 Folios 1702 a 1703 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 39 Folio 1721 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 40 Folio 259 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 41 Folio 1155 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 42 Folios 1660 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 43 Folio 1153 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 44 Folios 1661 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 45 Folio 1154 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 46 Folios 1662 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 47 Folios 1155 a 1156 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 48 Folios 1293 a 1295 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 49 Folio 1663 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 50 Folios 1143 a 1144 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 51 Folios 1139 a 1140 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 52 Folios 1137 a 1138 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 53 Folios 4466 a 4569 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 54 Folios 1192 a 1172 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 55 Folios 1289 a 1290 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 55 Folios 1291 a 1292 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 57 Folios 1296 a 1297 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 58 CD contenido a folio 1754 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 59 Sobre el particular la H. Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2010, señaló: "El artículo 9° de la Ley 1340/09 sustituye el artículo 4° de la Ley 155 de 1959, con el fin de establecer el procedimiento para el control de integraciones empresariales.

La norma establece la obligación a las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo con el fin de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.

Este deber de información a la autoridad de competencia dependerá de que se compruebe al menos una de dos condiciones, a saber, (1) que, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que haya establecido la Superintendencia; o (11) que al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales o superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia. Estas dos condiciones permitirán el control de la integración empresarial por parte de la autoridad de competencia, advirtiéndose que en el caso que los interesados cumplan con alguna de las condiciones expuestas pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá aprobada la operación proyectada." (subrayado fuera de texto) 60 Superintendencia de Industria y Comercio.

Resolución No 4851 de 2013. 61 Esta Superintendencia ha definido la integración como el "mecanismo utilizado para adquirir el control de una o varias empresas o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente o para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente.". Véase, Superintendencia de Industria y Comercio GUÍA DE ANÁLISIS DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES, Número 26 62 El supuesto objetivo hace referencia a que las empresas intervinientes en la operación proyectada, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a aquella, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos haya establecido esta Superintendencia o, cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada, hubiesen reportado activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos, haya establecido esta Superintendencia. 63 El supuesto subjetivo hace relación a que las empresas intervinientes en la transacción de integración empresarial se dediquen a la misma actividad económica o participen en le misma cadena de valor. 64 Superintendencia de Industria y Comercio Resolución No 93346 de 30 de diciembre de 2013. 65 Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial, El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas tiagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." 66 Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 67 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No 35006 de 2010, Resolución No 52778 de 2011 y Resolución No 12193 de 2013. 68 Concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio con No. de radicación 00001365. 69 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 553 de 2013. 70 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección B, Expediente No. 200300930-01, del 4 de agosto de 2005.

Caso Super Pollo y Otros en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio. 71 Folios 293 a 300 del Cuaderno Público No. 2. 72 Consultado en www.alcaldiabogota.gov.co/sisiur/normas/Normal.lso?i=30681 73 Folios 293 a 300 del Cuaderno Público No. 2. 74 Folios 1368 a 1394 del Cuaderno Público No. 7. 75 Folio 1590 del Cuaderno Público No. 8. 76 Folios 326 a 394 del Cuaderno Público No. 2. 77 Folios 395 a 425 del Cuaderno Público No. 2. 78 Folios 243 a 257 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 79 ley 1438 de 19 de enero de 2011, artículo 2o. 80 El artículo 170 de la Lay 100 de 1993 dispuso que la dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud se haría "bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del Gobierno en la lucha contra las enfermedades y en el mantenimiento y educación, información y fomento de la salud y la salud de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993". 81 Ley 1122 de 9 de enero de 2007, artículo 3°. 82 Decreto 2560 de 10 de diciembre de 2012. 83 Estudio de Suficiencia y de los Mecanismos de Ajuste de Riesgo para el Cálculo de la Unidad de Pago por Capitación para garantizar el Plan Obligatorio de Salud 2014, MSPS, febrero de 2014.

Consultado el 22 de septiembre de 2014. Disponible en: http://www.minsalud.dov.co/salud/POS/DocumentslEstudio%20de%20Suficiencia%202014:odf 84 Articulo 194 de la ley 100 de 1993 reza: "Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo." 85 Las EPS tienen como finalidad la promoción de la prestación de los servicios de salud de sus afiliados y la administración idónea de los recursos públicos.

Sentencia C-106 de 1997, Corte Constitucional. 86 Decreto 4886 de 2011. 87 Decreto 4886 de 2011. 88 CFR ''Evaluación del plan obligatorio de salud de los regímenes Contributivo y subsidiado en el sistema general de seguridad social en salud colombiano y lineamientos para su reforma" MSPS. Enthoven denomina "managed competition'', al conjunto de herramientas que define el Estado con el propósito de dirigir u orientar el mercado de manera que se logre subsanar las fallas de mercado inherentes a los mercados de salud y así, lograr simultáneamente eficiencia y equidad. 89 De acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002 90 Inciso 1 del artículo 14 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007. 91 Articula 212 de la Ley 100 de 1993. 92 "suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidia Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto" artículo 215. 93 Financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud Seguimiento y control preventivo a las políticas públicas.

Ver http://www.orocuraduriamov.co/portal/mediaffile/Publicaci%C3%B3n%20- %20Finanzas%20en %20Salud.pdf. Consultado el 22/12/2013. 94 Según el Articula 7 del Decreto 971 de 2011 la Liquidación Mensual de Afiliados "determina el número de afiliados por los que se liquida la Unidad de Pago por Capitación y el monto a girar a cada EPS por fuente de financiación para cada entidad territorial". 95 Ibídem 96 Ibídem. 97 Reporte de resultados sectoriales.

Sistema de Seguimiento de Metas del Gobierno, Departamento Nacional de Planeación (en adelante DNP), corte 31 de agosto de 2014. Disponible en https://sinergia.dnp.gov.co/portaldno/. Fecha de consulta: 26 de septiembre de 2014 98 BDUA, MSPS, corte abril de 2014. Disponible en: http://www. minsalud.qov. colproteccionsocial/Redimensubsidiado/Paoinas/historico-informacion-basica.asox, Fecha de consulta: 26 de septiembre de 2014. 99 Ibídem 100 Resolución número 5512 de 2013, MSPS, "Por la cual se modifica la Resolución 1344 de 2012 respecto al reporte de información de afiliación de las entidades pertenecientes a los regímenes especial y de excepción y se dictan otras disposiciones".

En la cual reza en sus considerandos: "Que en atención, a los mandatos legales referidos y teniendo en cuenta que los subsistemas de salud que administran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional hacen parte de los regímenes de excepción considerados en el artículo 279 de la *Ley 100 de 1993 y debido a que la Resolución 1344 de 2012, no consideró la obligación de reportar información de los afiliados a estas instituciones, se hace necesario incluirlas, a efecto de que reporten los datos del personal afiliado y sus beneficiarios, en fas condiciones y estructuras definidas por el Ministerio de Salud y Protección Social".

Fecha de consulta: 26 de septiembre de 2014. 101 Obrante en folio 30 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 102 ¿QUIÉNES SOMOS?, CAPITAL SALUD EPS-S, 2014. Disponible en: http://www.capitalsaludgov.co/nosotros/quienes-sornos#.VFE31-4 mG9Hc. Fecha de consulta. 28 de octubre de 2014. 103 BOUA, MSPS, corte abril de 2014. Disponible en: http://~.minsalud.qov.co/proteccionsocial/Reqimensubsidiado/Paginasfhistorico-informacion-basica.aspx, Fecha de consulta: 26 de septiembre de 2014. 104 Ibídem. 105 Ibídem. 106 Ibídem. 36 107 SIC.

Oficina Jurídica, Concepto No. 12-126430-00001 del 13 de septiembre de 2012. 108 Folios 82 al 102 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 109 Disponible en: http://www.supersalud.qov.co/supersalud/Default.asbx?tabid=939. Fecha de consulta: 30 de octubre de 2014. 110 Folio 86 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 111 Folios 1174 a 1175 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 112 Audio del testimonio a los 28:56 113 Folios 1192 a 1193 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 114 Resolución SIC 3703 de 5 de febrero de 2013 15 Superintendencia de Industria y Comercio.

Resolución No. 1774 del 30 de enero de 2004. 116 Folios 924 a 943 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 117 Folio 931 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.