INFORME MOTIVADO 136989 DE 2007 (diciembre 9 de 2011) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Investigación adelantada por prácticas comerciales restrictivas en contra de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE GANADEROS – FEDEGAN– Y JOSÉ FÉLIX LAFAURIE RIVERA, REPRESENTANTE LEGAL DE FEDEGAN. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, y del artículo 8 del Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el artículo 4 del Decreto 1687 de 2010, la Delegatura de Protección de la Competencia – en adelante la Delegatura – presenta a consideración del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado, el cual da cuenta de la investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de los arriba mencionados por virtud de la Resolución de Apertura de Investigación No. 56800 del 5 de noviembre de 2009, en contra de la empresa y persona anteriormente señalada. 1.
HECHOS 1.1. Hechos relacionados con la queja: 1.1.1. Mediante queja interpuesta en diciembre de 2007 por parte del apoderado especial de LAVERLAM S.A. (en adelante LAVERLAM), la SIC recibió información referente a que FEDEGAN–FNG instauró una política restrictiva de la competencia 1 en la que se constituyó como único comprador y vendedor de la vacuna contra la fiebre aftosa, sin tener facultad legal para ello, con lo cual posee la posibilidad de determinar las condiciones del mercado. 1.1.2.
En ese orden, afirmó el quejoso que FEDEGAN-FNG, como único comprador de la vacuna, es quién decide unilateralmente y sin facultad para hacerlo, el precio al cual va a comprar la vacuna a los laboratorios productores y el número de dosis que va a adquirir de cada laboratorio, favoreciendo injustificadamente a VECOL S.A. (en adelante VECOL) 2. 1.1.3.
A su vez, en la queja argumenta que: "Debido a que FEDEGAN-FNG es el único vendedor de la vacuna, constituyendo así, un monopolio, supedita la venta de la vacuna a que el ganadero deba utilizar la infraestructura establecida para la aplicación de la misma. El precio ya tiene incluido el valor de la aplicación y no es posible que el ganadero escoja, en primer lugar el proveedor y en segundo lugar, si la vacuna la aplica FEDEGAN a través de programa o, él directamente' 2 1.1.4.
Así las cosas, plantea el quejoso que las actuaciones de FEDEGAN-FNG, en el sentido indicado, son medidas de intervención en el mercado de insumos agropecuarios que desbordan el ámbito de su competencia. 4 1.1.5. Por último, el apoderado de LAVERLAM considera que las acciones de FEDEGAN-FNG constituyen una obstrucción, del lado de los laboratorios productores de la vacuna, en la venta directa al consumidor final (ganadero) y del lado de los ganaderos, quienes tampoco pueden adquirir la vacuna directamente de los laboratorios 5. 2.
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS: En el desarrollo del análisis de los hechos denunciados, se realizaron las siguientes actuaciones por parte de la Delegatura: 2.1. Averiguación Preliminar. La actuación se inició con fundamento en los hechos objeto de la queja, puestos en conocimiento de Delegatura por parte del apoderado de LAVERLAM, dándose inicio a la misma a través del Memorando de Apertura de investigación del 31 de enero de 2008. 2.1.1.
Pruebas Recaudadas en la Averiguación Preliminar: Durante el trámite de la averiguación preliminar se recaudaron las siguientes pruebas: - El 3 de septiembre de 2008, se practicó visita administrativa a las instalaciones de FEDEGAN, y se recaudó información 8. - El 6 de octubre de 2008, FEDEGAN respondió el requerimiento de información realizado por la Delegatura durante la visita administrativa 7. - Adicionalmente se practicaron ocho (8) testimonios. 8 Después de analizada la información recaudada en la averiguación preliminar, esta Delegatura consideró que existía mérito suficiente para atribuir a FEDEGAN-FNG una posición dominante en el mercado de compra del producto a los laboratorios y en el mercado de venta a los ganaderos. 9 2.2.
Investigación. 2.2.1. Resolución de Apertura Mediante Resolución No. 56800 del 5 de noviembre de 2009", se ordenó abrir investigación en contra de la FEDEGAN, a fin de determinar si actuó en contravención de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1° del Decreto 3307 de 1963, que establece: "ARTÍCULO 1.
Modificado. Decreto Especial 3307 de 1963, Art. 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequítatívos". igualmente, determinar si actuó en contravención de lo dispuesto por los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, que establecen: "Artículo
50. ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. [ ] 6. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".
De igual manera, se abrió investigación en contra del señor José Félix Lafaurie Rivera Representante Legal de FEDEGAN para determinar si autorizó, ejecutó, o toleró las conductas contrarias a la libre competencia imputadas a FEDEGAN, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. La Resolución de apertura de Investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas, en atención a que en principio no existe fundamento legal que autorice a FEDEGAN para desarrollar las conductas que se le imputan.
De acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se les dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa. 2.2.2. Etapa Probatoria Mediante Resolución No. 34598 del 30 de junio de 2010 se ordenó lo siguiente 11: 2.2.2.1. Documentales Tener como prueba dieciocho (18) documentos aportados por los apoderados de FEDEGAN y LAVERLAM. 2.2.2.2.
Testimoniales Se decretaron veintiocho (28) pruebas testimoniales, solicitadas por los apoderados de FEDEGAN y LAVERLAM. 2.2.2.3. Oficios Se decretaron siete (7) requerimientos de información a: (i) Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 12; Instituto Colombiano Agropecuario - ICA 13; (iii) LAVERLAM 14; (iv) VECOL 16; (v) LIMOR 16; (vi) Fondo Nacional del Ganado - FNG 17; y (vii) Comisión Nacional de Erradicación de la Fiebre Aftosa (Secretaría Técnica Ica) 18. 2.2.2.4.
Visitas Administrativas Se decretaron las siguientes diligencias administrativas: - Visita de inspección a las oficinas de FEDEGAN 19; - Visita de inspección a las oficinas del Fondo Nacional del Ganado-FNG 20. 2.2.2.5. Actuaciones procesales relevantes. La SIC mediante comunicación de fecha 14 de febrero de 2008 radicada con el No. 07-13689-00017-0000, en respuesta a la solicitud de medida cautelar presentada por el apoderado de LAVERLAM el día 28 de enero de 2008, encontró que en ese estado de la actuación - etapa de Averiguación Preliminar-, no existían suficientes elementos de juicio para decretar las medidas cautelares sugeridas. 21 A través de la Resolución No. 29921 del 10 de junio de 2010 22, se resuelve una solicitud de tercero interesado, admitiéndose bajo esta calidad a LAVERLAM al considerar la Delegatura que dicha sociedad tiene un interés directo e individual en la investigación si se tiene en cuenta que cualquiera que sea la decisión de la autoridad de competencia, impacta su situación particular. 23 La Resolución No. 42841 del 19 de agosto de 2010, resuelve el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de LAVERLAM en contra de la Resolución No. 34598 del 30 de junio de 2010, que negó algunas de las pruebas solicitadas 24, confirmándose dicha decisión. Con la expedición de la Resolución No. 63990 del 22 de noviembre de 2010 25, se toman determinaciones relativas a la práctica de algunas pruebas, reprogramándose la práctica de algunos testimonios e interrogatorio de parte, y aceptándose el desistimiento de otros.
Por medio de la Resolución No. 1055 del 24 de enero de 2011, se rechaza por extemporánea la solicitud de tercero interesado presentada por el Instituto Colombiano Agropecuario-ICA. 26 En la Resolución No. 40818 del 28 de julio de 2011 27, se limita la práctica de unas pruebas, correspondiente a la recepción de los testimonios de los señores Luis Herney Gómez Martínez, Benito Osorio Villadiego y Andrés Valencia Pinzón, por las razones expuestas en la parte motiva de dicha resolución. Adicionalmente se acepta la solicitud de desistimiento 28 de la práctica de los testimonios de Carlos Jiménez y Cielo Iveth Sierra.
3. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO RELEVANTE Se entiende por mercado relevante el conjunto de productos o servicios que en un área geográfica determinada pueden ejercer mutuamente presión competitiva. Esta Superintendencia ha establecido que "el mercado relevante determina cuáles son los bienes y servicios entre los que puede plantearse una competencia efectiva en un ámbito geográfico determinado." Así pues, para definir cuál es el mercado relevante afectado por la conducta anticompetitiva, se debe acudir a sus dos dimensiones, la de producto y la geográfica.
Por su parte, el mercado relevante de producto se define acudiendo al concepto de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda, para la cual se examinan las caracteristicas, usos y precio de los productos y-o servicios. 3.1. El Programa Nacional de Erradicación de la Fiebre Aftosa A partir de 1997, con la expedición de la Ley 395, que declaró de interés social nacional la erradicación de la Fiebre Aftosa, se implementó a nivel nacional el modelo que ya había sido probado en la Sabana de Bogotá, Valles de Libaté y Chiquinquirá, en el que el ICA conjuntamente con los ganaderos, empresas productoras del biológico y otras entidades del sector agropecuario llevaron a cabo la vacunación de manera directa.
Dicha Ley fue desarrollada por el Decreto 3044 de 1997 y la Resolución ICA 1779 de 1998. Estas normas instituyeron un sistema de cooperación entre el sector público, representado por el ICA, y el sector privado, representado por la Organizaciones o Comités Ganaderos y FEDEGAN, donde la primera realiza las labores de autorización, verificación, supervisión y seguimiento, mientras que los segundos se convierten en los ejecutores del programa a nivel regional.
Adicionalmente, se creó la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa como organismo de carácter consultivo y asesor del Gobierno Nacional 29, en la que una de sus funciones es la de asegurar que la vacuna antiaftosa y su aplicación no represente sino un "costo mínimo" para el productor ganadero; y se establecieron las nuevas fuentes de financiación del Programa 39.
La cooperación público-privada y la estructura del Programa se pueden ilustrar en el Cuadro N°1 a continuación: Cuadro No. 1 Organigrama del Programa Fuente: ICA. Folio 1269 del Cuaderno No. 8 del Expediente El Programa se conformó alrededor de un pilar fundamental: el de control de la compra, venta, distribución y aplicación de la vacuna a través de FEDEGAN y de las Organizaciones Ganaderas afiliadas o adscritas y bajo la supervisión del ICA.
Así las cosas, a partir de 1997 la comercialización del biológico (entendida como la venta y distribución a los ganaderos) es realizada exclusivamente por las organizaciones autorizadas por el ICA 31, esto es, las Organizaciones Gremiales Ganaderas (OGG) o Comités Ganaderos (términos que se utilizarán indistintamente a lo largo del presente informe) o de FEDEGAN en las zonas donde éstas no existan.
En cuanto a la aplicación de la vacuna, se creó el Registro Único de Vacunación Antiaftosa (RUV), bajo la responsabilidad de FEDEGAN – FNG. De igual manera, la aplicación y registro de la vacuna durante los ciclos de vacunación, sólo puede ser realizado por las organizaciones autorizadas por el ICA de manera directa o bajo su supervisión o por el ganadero pero sujeto a previa autorización de la OGG correspondiente. 3 Adicionalmente, se establecieron dos ciclos anuales de vacunación con una duración de 45 días cada uno, entre los meses de mayo y junio y noviembre y diciembre de cada año. Las fechas específicas son establecidas por el ICA mediante Resolución, donde además se señalan las organizaciones autorizadas.
De esta manera, la vacuna sólo puede ser vendida a los ganaderos y aplicada durante estos ciclos.
3.2. LA FEDERACIÓN NACIONAL DE GANADEROS FEDEGAN – FEDEGAN – Y LAS ORGANIZACIONES GREMIALES DE GANADEROS – OGG La Federación Nacional de Ganaderos – FEDEGAN - es una organización gremial sin ánimo de lucro. En su condición de gremio cúpula de la ganadería colombiana, Fedegan agrupa, en calidad de afiliadas o adscritas, a las organizaciones gremiales ganaderas regionales y locales, como también a otro tipo de entidades vinculadas a la actividad ganadera nacional.
El objetivo de FEDEGAN es representar y defender los intereses colectivos de los ganaderos ante la institucionalidad pública, privada y la sociedad, así como responder a las expectativas y necesidades de la actividad ganadera, y recaudar y administrar los recursos de la parafiscalidad (Fondo Nacional del Ganado – FNG). 33 Como ya se señaló, las OGG fueron encargadas por el gobierno para ejecutar el programa de erradicación de la Fiebre Aftosa, distribuyendo la vacuna, conservando la cadena de frío y aplicando o supervisando la aplicación de la misma.
Para este efecto a "nivel práctico se establecieron 79 agremiaciones de ganaderos en todo el país, las cuales son actualmente responsables del desarrollo de los proyectos locales para ejecutar los ciclos de vacunación contra la fiebre aftosa, participar en el sistema de vigilancia epidemio!ógica y en actividades de control de movilización." 34 Sin embargo, teniendo en cuenta inconvenientes que ya se habían presentado en el pasado, tales como el incumplimiento en el pago de la vacuna por parte de muchos Comités Ganaderos y "( ) ante la evidencia de fallas en el manejo del programa con cada organización gremial ganadera y el impacto negativo de las mismas en el precio de la vacuna y en la estructura de costos del ciclo, cuando no cancelaban el valor de la misma, fue necesario recurrir a un ente superior que las agrupara y organizara." [Negrillas fuera de texto] El ente superior seleccionado fue FEDEGAN, que se consideró tenía las características necesarias para asegurar el éxito del Programa, tales como (i) el reconocimiento a nivel nacional por distintas personas naturales y jurídicas del sector;
(ü) control estatal; (iii) tener como uno de sus objetivos la implementación de recursos para garantizar la vacunación en el país; (iv) la misión de prestar asistencia técnica, transferir tecnología y capacitar para incrementar la productividad de la industria ganadera; y (v) la suficiente cobertura nacional para efectos de la distribución y también para la oportuna prestación de la asistencia técnica a los usuarios. 36 En consecuencia FEDEGAN "( ) realiza labores de coordinación que aseguran la disponibilidad de la vacuna y su oportuna distribución en todo el territorio nacional' 26, que consisten en la compra de la totalidad de la vacuna necesaria para cada ciclo de vacunación a los laboratorios, la coordinación de la entrega y distribución de la vacuna por parte de los laboratorios a las OGG a lo largo de todo el país y el mantenimiento de la cadena de frío, el pago a los laboratorios y el recaudo del precio de la vacuna, tal como se explicará con más detalle a lo largo de este Informe.
Resulta conveniente aclarar que es respecto a estas actividades de naturaleza comercial que esta Delegatura se pronunciará en el presente informe y no respecto a sus actividades como administrador de los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Ganado. Adicionalmente, en relación al "registro de vacunación que por ley deben llevar las organizaciones autorizadas, el ICA consideró necesario y conveniente su unificación a través de un ente central que garantice su entrega de manera puntual al ICA, permitiendo con ello definir a tiempo los resultados de cada ciclo de vacunación. Se determinó asignar esta actividad a FEDEGAN, organización que permanece en conexión directa con las organizaciones ganaderas autorizadas, y quíen es el ente ejecutor principal de la campaña de vacunación, logrando así el fin y cumplimiento de registro' 7 El sistema de funcionamiento del Programa de Erradicación de Fiebre Aftosa, de acuerdo con lo que se ha explicado hasta el momento, puede resumirse en el siguiente cuadro: Cuadro No. 2 Funcionamiento del Programa de Erradicación de Fiebre Aftosa Fuente: ICA, Folio 1270 del Cuaderno No. 8 del Expediente 3.3.
El mercado de Producto 3.3.1. Análisis de las características del producto El virus de la fiebre aftosa o glosopeda, es una enfermedad vesicular, epidémica del ganado bovino, ovino, porcino y caprino, de causal viral y altamente contagiosa, que se manifiesta por fiebre alta y por el desarrollo de úlceras pequeñas en la boca, llamadas aftas y erosiones originadas de vesículas y flictenas en las pezuñas y la ubre. 38 Es un virus altamente infeccioso y de gran transmisibilidad entre el ganado.
Las vías de transmisión son el contacto directo o indirecto, vectores animados (humanos), vectores inanimados (vehículos, artefactos), aerotransportación, especialmente en zonas templadas. 39 El agente causal es un virus de la familia Picornaviridae, género Aphthovirus, formado por siete serotipos inmunológicamente distintos, lo que significa que no proporcionan inmunidad cruzada entre ellos.
Los serotipos son los siguientes: A, O, C, SAT1, SAT2, SAT3, Asial. Teniendo en cuenta que la infección por uno de los serotipos no previene la infección por otro de los serotipos, la vacuna debe formularse en correspondencia con el virus específico que se pretende controlar. Las cepas o serotipos existentes en cada región o país pueden variar.
En Colombia los serotipos identificados son el O y el A. Adicionalmente, el serotipo C se ha presentado esporádicamente y solo en dos ocasiones en el departamento de Amazonas a finales de los años sesenta y principios de los setenta, por la entrada de animales desde Brasil, pero nunca fue endémico. El serotipo C del virus fue erradicado mediante sacrificio sanitario y vacunación y no ha vuelto a registrarse en ninguna región del país 40 3.3.1.1.
La vacuna Anti-aftosa La vacuna es un "virus o principio orgánico que convenientemente preparado se inocula a una persona o a un animal para preservarlos de una enfermedad determinada.' 41 Las vacunas se pueden clasificar de acuerdo con distintos criterios: (i) de acuerdo con el numero de patologías que atacan, pueden ser pueden ser monovalentes, esto es, que atacan una sola patología, o multivalentes, que atacan dos o más patologías;
(ii) de acuerdo con su composición tecnológica, pueden estar compuestas por virus vivos o virus inactivos; (iii) dependiendo de la localización geográfica; (iv) dependiendo de la especie; (v) dependiendo de la patología que previenen; y (vi) dependiendo de la vía de administración. La vacuna anti-aftosa es un producto que se obtiene de células a escala industrial.
De acuerdo con Ramos et. Al (1985) 42, la producción de este tipo de vacunas requiere de cepas altamente antigénicas e inmunógenas, de cultivos de tejidos que permitan la máxima replicación viral y de un sistema productivo económico y eficaz. Para su producción se necesita de la más avanzada tecnología, para obtener los volúmenes y la calidad necesaria para la efectividad de cada dosis.
En Colombia, la vacuna antiaftosa tiene las siguientes características: ? Formulación: En Colombia la formulación de la vacuna antiaftosa es bivalente pues contiene las cepas de virus A24 Cruzeiro y 01 Campos, inactivados en el inactivante BEI (Bietil-Etil-Imina). Ésta es producida en células BHK21 Clon 13 en suspensión o monocapa. Las suspensiones de virus inactivados son concentradas por ultrafiltración y/o polietilenglicol (PEG).
La vacuna es formulada con coadyuvante oleoso y algunas contienen sapomina. 43 El período de validez o estabilidad de las vacunas contra la Fiebre Aftosa registradas en Colombia, es de 24 meses a una temperatura de entre 2°C y 8°C. - Dosis: Cada dosis de la vacuna de los laboratorios VECOL y LIMOR tienen una composición de 2 ml 44, mientras que la de LAVERLAM tiene una composición de 3mI 46.
Sin embargo estas diferencias no inciden en el precio de la vacuna, ni en la autorización otorgada por el ICA. Tampoco se encuentra probado en el Expediente que incida en el nivel de eficacia de la vacuna. - Presentación: las vacunas vienen en presentaciones de 5, 10, 25 y 50 dosis para el caso de VECOL, 10, 25 Y 100 dosis en el caso de LIMOR y de 8, 15, 30 y 80 dosis en el caso de LAVERLAM. - Forma de administración: la vacuna antiaftosa es administrada al animal vía subcutánea o intramuscular.
Las características y calidad de los insumos utilizados por los distintos laboratorios participantes en el mercado, como por ejemplo el coadyuvante oleoso, pueden diferir de la vacuna de un laboratorio a otro. 46 Sin embargo, estas diferencias no afectan la autorización del ICA para su venta y no son percibidos por el consumidor final ni tienen un impacto en el precio del producto. 3.3.2.
Análisis de los usos del producto La vacuna o biológico es un preparado de antígenos que es utilizado para provocar la producción de anticuerpos dentro del organismo y con ella una respuesta de defensa ante los microorganismos patógenos. De esta manera se genera inmunidad frente a un ataque patógeno, en este caso del virus de la fiebre aftosa o glosopeda.
Por lo tanto, la vacuna antiaftosa es utilizada para combatir y proteger al ganado bovino, ovino, porcino y caprino en contra de posibles infecciones por el virus de la fiebre aftosa o glosopeda. Sin embargo, en Colombia la vacunación es obligatoria únicamente para la población bovina sin distingo de edad; y la aplicación en otras especies debe ser previamente autorizada por el ICA.
En términos generales, la vacuna es utilizada como herramienta para prevenir los brotes de la enfermedad entre la población bovina y para eliminar el virus de la fiebre aftosa, en el marco del Programa Nacional de Erradicación. * Ocasiones de consumo La vacuna proporciona una inmunidad temporal, motivo por el cual es necesario realizar dos ciclos anuales de vacunación con una duración de 45 días cada uno, entre los meses de mayo y junio y noviembre y diciembre de cada año. Las fechas específicas son establecidas por el ICA mediante Resolución emitida semestralmente.
La venta y aplicación de la vacuna en fechas distintas a las establecidas por el ICA, se encuentra sujeto a las sanciones establecidas en la Resolución 1779 de 1997. - Determinantes del uso Es importante destacar la obligatoriedad de la utilización de la vacuna antiaftosa por parte de todos los ganaderos cuyas fincas o hatos se encuentren ubicados en las zonas geográficas del territorio nacional que no hagan parte de las zonas libres de aftosa sin vacunación. El RUV es un requisito indispensable para obtener la Guía Sanitaria de Movilización Interna o Licencia de Movilización, del ganado y para la comercialización del mismo.
Adicionalmente, la importancia del uso de la vacuna radica en las grandes pérdidas económicas que causa la presencia del virus de la fiebre aftosa entre el ganado, como consecuencia de las "pérdidas físicas, representabas en bajas en la producción de carne, leche, menor capacidad reproductiva, mayor mortandad e interferencias en el comercio interno y externo de animales susceptibles y sus productos menores precios del valor de las carnes en los mercados externos, cuando se compara con los países libres, costos de vacunación, costos de tratamiento de animales enfermos y costos por control y eliminación de los episodios." 47 - Sitios de compra La vacuna antiaftosa es vendida por los laboratorios por pedido de FEDEGAN y distribuida a los Comités u OGGs ubicadas en las regiones del territorio nacional que este gremio determine.
Para el período analizado, las OGG autorizadas por el ICA donde se expende la vacuna a los ganaderos fueron las establecidas mediantes Resoluciones ICA No. 1188 de 2005 (C-2005-1), 3067 de 2005 (C-2005-11), 1075 de 2006 (C-2006-1), 2813 de 2006 (C-2006-11) 48, 1368 de 2007 (C-2007-1), 2869 de 2007 (C-2007-11), 1270 de 2008 (C-2008-I Primera Etapa), 1861 de 2008 (C-2008-I Segunda Etapa), 3553 de 2008 (C-2008-11), 1552 de 2009 (C-2009-1), 4008 de 2009 (C-2009-1I), 1506 de 2010 (C-2010-1) y 3420 de 2010 (C-2010-11). 49 3.3.3.
Análisis de los precios del producto De acuerdo a la información disponible en el expediente, no se tiene claridad sobre cómo se formó el precio de compra a los laboratorios a partir de 1998, año de entrada en vigencia de la Ley 395 de 1997, aunque se conoce que los precios se redujeron respecto de lo que predominaban antes del inicio de la ejecución del Programa.
Sin embargo, los precios de compra a los laboratorios han sido establecidos año a año, teniendo en cuenta el histórico, indexándolo con el índice de Precios al Consumidor (IPC) 50, como se observa en la siguiente Tabla: Tabla No. 1 Precios de compra por unidad de vacuna antiaftosa Fuente: Elaborado por la SIC con la información contenida en el Expediente.
En el siguiente gráfico es posible observar el comportamiento, en el tiempo, de los precios de compra de la vacuna antiaftosa de FEDEGAN a los laboratorios a partir del año 2005: Gráfico No. 1 Comportamiento en el Tiempo de los precios de compra por unidad de vacuna antiaftosa Fuente: Elaborado por la SIC con la información contenida en el Expediente.
Por lo tanto, los precios de compra de la vacuna a los laboratorios son idénticos entre uno y otro, tal como se observa en la Tabla No. 2 a continuación: Tabla No. 2 Precios de Compra de la Vacuna a los Laboratorios Fuente: Elaborado por la SIC con la información contenida en el expediente aportada por FEDEGAN, LIMOR y LAVERLAM. Lo anterior es confirmado por los testimonios rendidos en el curso de esta actuación, tal como se transcriben a continuación: - Testimonio de Libardo Antonio Mojica Rojas, Representante Legal de LIMOR – Etapa de Averiguación Preliminar (21 de febrero de 2008) "Pregunta 18: ¿Podría indicarnos cómo se determina y quién lo hace el precio de la vacuna de la aftosa? Respuesta: El precio de la vacuna, prácticamente como te decía, en suma ley de la República, si, y no hay un solo comprador, lo implementa el Fondo Nacional del Ganado y Carne y FEDEGAN, ahí prácticamente los laboratorios no participamos en esos preciosn.
"Pregunta 19: ¿Entiendo lo que usted me dice, los precios de todos los laboratorios, son iguales? Respuesta: Son iguales". - Testimonio de Luis Augusto Mazariegos Godoy, Representante Legal de LAVERLAM Etapa de Averiguación Preliminar (25 de febrero de 2008) "Pregunta 17: ( ) queremos saber si FEDEGAN sigue evocando esas razones de la comisión para fijar el precio? Respuesta: Ellos no dan ninguna razón, ellos mandan una carta".
"Pregunta 18: ¿Entonces según lo que usted me cuenta, los precios entre todas las empresas serían iguales? Respuesta: Aparentemente si" Por otro lado, de acuerdo con los testimonios recogidos, el precio del biológico se redujo con la entrada en vigor de la Ley 395 de 1997 y en particular con la implementación del esquema del Programa Nacional de Erradicación de la Fiebre Aftosa, donde FEDEGAN juega un papel fundamental como coordinador de la compra, venta, aplicación y registro de la vacuna.
Esto resulta natural si se tiene en cuenta que FEDEGAN, como único comprador, presiona los precios de compra a la baja y que antes de esta situación, la estructura de mercado era oligopólica induciendo a un precio de venta más alto. Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que es un propósito del Programa ofrecer precios mínimos al ganadero. 55 Esta situación se ve reflejada en el testimonio que a continuación se transcribe: ? Testimonio de Herney Gómez Martínez, Gerente de Ventas de LAVERLAM.
"Pregunta 12: ¿Podría indicarnos, cómo, cómo negocian ustedes el precio de las dosis? Respuesta: El precio de las dosis nunca se ha negociado, simplemente para que tenga una idea, hace 10 años pondríamos estar vendiendo la dosis de vacuna en los almacenes agropecuarios entre 400 y 4010 pesos de esa época, inmediatamente FEDEGAN tomó la campaña se le ocurrió que el biológico debía cobrarse ahora a 200 pesos o sea, que inmediatamente se bajó casi algo más del 50 por ciento y que se le iba a dar un mejor precio al ganadero entonces todo el biológico quedó a 200 pesos y a partir de ese año tenemos que esperar a que ellos determinen cuál es el precio que por lo general está de acuerdo a la inflación más o menos ha venido subiendo y hoy en día está a 560 pesos más o menos, después de 10 años ( ) ellos nunca han aceptado, simplemente colocan el precio y definan cuantas unidades le corresponden a cada laboratorio entonces podemos hacer gala de mucha simpatía y de estrategias" En cuanto al precio de venta al ganadero, es relevante resaltar que éste también ha sido establecido por la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa, desde 1998 y hasta el año 2006, tal como se presenta en la tabla a continuación: Tabla No. 3 Fuente: Elaborado por la SIC de acuerdo con la información contenida en el Expediente.
Para los años 2007 a 2010 el precio de venta al ganadero fue establecido directamente por FEDEGAN mediante las Circulares sobre el procedimiento de pedidos, control de facturación y precios del Biológico dirigidas a las Organizaciones Ganaderas Ejecutoras." 64 3.4. Conclusión sobre el mercado relevante de producto De acuerdo con las anteriores consideraciones, el mercado relevante de producto es el de compra de la vacuna antiaftosa producida con las cepas de virus A24 Cruzeiro y 01 Campos y formulada en coadyuvante oleoso.
No se incluyen otras vacunas que combinan virus de la fiebre aftosa con otros virus, cuyas características, usos y precios difieren en grado suficiente del de la vacuna antiaftosa simple. 3.5. El mercado geográfico De acuerdo con el Artículo 3 de la Resolución 1779 de 1997, la vacunación es obligatoria en todo el territorio nacional, exceptuando los departamentos de San Andrés y Providencia, Chocó, las áreas de Urabá y Occidente de Antioquia, por ser consideradas libres de Fiebre Aftosa sin vacunación. La norma en su tenor literal determina lo siguiente: "Artículo 3. -Se establece la vacunación obligatoria para la especie bovina en todo el territorio nacional, exceptuando los departamentos de San Andrés y Providencia, Chocó, las áreas de Urabá y Occidente de Antioquia, por ser consideradas liebres de Fiebre Aftosa sin vacunación y aquellas que en el futuro, por estudios epidemiológicos, e1ICA considere que no se deben vacunar" La exclusión de estas regiones se debe a que históricamente no se han presentado brotes de la enfermedad así como a las barreras naturales que las protegen del virus e impiden la entrada del mismo. 65 Como ya se ha explicado, los laboratorios son quienes distribuyen las vacunas a los Comités u OGGs ubicadas a lo largo y ancho del territorio colombiano. Los lugares y OGGs a los que cada uno de los laboratorios deben llegar es determinado por FEDEGAN.
De la Tabla N° 4 que a continuación se presenta, es posible concluir que en términos generales los tres laboratorios participantes en el mercado afectado, deben despachar y entregar la vacuna en todos los departamentos donde la vacunación es obligatoria. Lo anterior se hizo tomando como muestra un período relevante de tiempo (Ciclo I del año 2008) del cual se cuenta con información completa.
Adicionalmente, se evidenció que las participaciones de todos los laboratorios son mayores en aquellos departamentos donde la ganadería tiene mayor importancia, tales como Antioquia, Casanare, Caquetá, Meta, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Tolima y Valle: Tabla No. 4 Despachos de los Laboratorios por Departamento Fuente: Elaborado por SIC de acuerdo con información contenida en el Expediente. 3.6.
Conclusiones sobre el mercado relevante De las antecedentes expuestos anteriormente, es posible concluir que el mercado relevante es el de compra de la vacuna antiaftosa con las cepas de virus A24 Cruzeiro y 01 Campos y formulada en coadyuvante oleoso (en adelante la vacuna) en todo el territorio nacional a excepción de los departamentos de San Andrés y Providencia, Chocó, las áreas de Urabá y Occidente de Antioquia.
La vacuna no cuenta con sustitutos debido a que es el único producto en el mercado capaz de prevenir la enfermedad producida por el virus de la Fiebre Aftosa o glosopeda con sus mismas características y precios. 3.7. Estructura y composición del mercado relevante FEDEGÁN – FNG es el único comprador de la vacuna a los laboratorios que la producen.
FEDEGAN además le asigna a dichos laboratorios los lugares a donde deben despachar y entregar las vacunas, y determina el número de dosis solicitadas a cada uno para cada ciclo de vacunación. Los laboratorios, por su parte, son quienes asumen los costos de transporte y la logística de mantenimiento de la cadena de frío, necesaria para la conservación y aplicación de la vacuna.
Las OGG's son quienes reciben la vacuna de parte de los laboratorios y se encargan de venderla a los ganaderos, preservando la cadena de frio, y de supervisar o realizar su aplicación. La estructura del mercado relevante se puede resumen en el cuadro que se observa a continuación: Cuadro No. 3: Estructura del mercado relevante Fuente: Elaboración SIC 3.8.
Barreras a la entrada Definido el mercado relevante, resulta necesario determinar la contestabilidad del mismo, teniendo en cuenta la factibilidad o probabilidad de la entrada de nuevos competidores, de forma oportuna y suficiente. Dentro de las barreras a la entrada se deben analizar las barreras estructurales, regulatorias y estratégicas.
Las barreras de entrada pueden definirse como los factores que impiden o dificultan a las compañías la entrada a un mercado específico u otorgan ventajas competitivas a los incumbentes que inhiben el ingreso de nuevos competidores. 66 Para que pueda considerarse la competencia potencial (entrada de nuevos competidores o expansión de los existentes) como una presión competitiva eficiente, la entrada debe ser probable, oportuna y suficiente.
La entrada es probable cuando existe una expectativa de que la misma sea rentable; por su parte, para que sea oportuna la entrada debe ocurrir dentro de un término razonable; y finalmente, la suficiencia se refiere a la capacidad para disuadir a las empresas de elevar sus precios por encima de niveles competitivos. Barreras legales La legislación puede imponer o generar restricciones para la entrada de nuevos competidores al mercado, a través de la exigencia de permisos, concesiones, licencias o autorizaciones o de la imposición de requisitos o reglamentos técnicos.
Por ejemplo, los marcos regulatorios sectoriales pueden significar ventajas para las empresas establecidas en detrimento de las entrantes, generando impedimentos que pueden llegar a ser insuperables. En este caso, tal como se ha explicado, las normas que regulan el Programa Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa, y en particular el artículo 8 de la Resolución ICA 1779 de 1998, impusieron una barrera para la comercialización de la vacuna, entendida como la venta al ganadero, pues ésta puede ser realizada exclusivamente por las OGGs o Comités autorizados por el ICA, que cumplan con los requisitos establecidos en la ley.
Adicionalmente, en aquellas regiones donde no existan organizaciones ejecutoras autorizadas, Fedegan –FNG deberá concertar la venta de la vacuna con los almacenes distribuidores acreditados por el ICA, para garantizar la disponibilidad de la vacuna a los ganaderos en esas zonas. Esta barrera restringe la entrada al mercado de comercialización de la vacuna y en consecuencia en estricto sentido no existen barreras legales a la entrada para la compra de la vacuna a los laboratorios y su posterior venta a las OGGs.
Sin embargo, FEDEGAN como gremio al que se adscriben las OGGs autorizadas para la comercialización, cuenta con una ventaja de acceso directo al único canal de comercialización legalmente disponible, por lo que la barrera legal existente se transfiere a favor de FEDEGAN. Esta barrera legal en efecto implica una ventaja para FEDEGAN pues ninguna otra empresa en el país tiene su posición como gremio ni la capacidad de aglutinar a las organizaciones ganaderas en todo el país. Por lo tanto, esta reglamentación afecta directamente la probabilidad de que otros agentes decidan entrar al mercado de compra de la vacuna dado que se verán obligados a venderla a las OGGs autorizadas por el ICA y adscritas a FEDEGAN, siendo ello una tarea extremadamente difícil pues se puede prever que las OGGs van a preferir comprarle al gremio al que se adscriben y al que le han delegado esta función. 3.8.2.
Barreras Estructura les Las barreras estructurales son aquellas que surgen de características básicas de la industria o sector tales como la tecnología, los costos y la demanda y proporcionan ventajas a las empresas establecidas en un mercado sobre aquellas que aspiran a entrar al mismo 67. En la literatura económica, Joe Stain Bain sugiere que son barreras estructurales la ventaja por la diferenciación del producto, las ventajas absolutas en costos, 68 las economías de escala en la producción y en la distribución 69 y los requerimientos de capital 70.
También se consideran barreras estructurales los cambios tecnológicos, las preferencias de los consumidores y la intervención gubernamental. En este sentido y a la luz del presente caso, la inversión en publicidad y la reputación o good will, se consideran como barreras estructurales a la entrada, en cuyo caso resulta de particular importancia las ventajas que tiene el primer entrante.
Como se explicó anteriormente, debido a las fallas existentes en los programas de vacunación contra la Fiebre Aftosa anteriores al establecido en la Ley 395 de 1997, FEDEGAN se convirtió en administrador central del Programa, dictando las directrices y coordinando los procesos logísticos de compra, venta, distribución y aplicación de la vacuna, así como el registro de la misma ante el ICA.
En el acápite 3.2 se explicó con suficiencia los motivos por los que FEDEGAN fue elegido para realizar estas labores y asegurar la disponibilidad, idoneidad y efectiva aplicación de la vacuna, entre los que se encuentra su reputación a nivel nacional, su posición de gremio cúpula al que se adscriben las OGGs, su calidad de administrador del FNG, de donde provienen los recursos para el programa, entre otros.
Así las cosas, la estructura misma del Programa (ver Cuadro No. 1) se convierte en una barrera a la entrada difícil de superar por parte de otros posibles o potenciales entrantes, que incide directamente en la probabilidad, oportunidad y suficiencia de la entrada, pues si alguna otra compañía o agremiación quisiera entrar en el mercado de la compra de la vacuna anti-aftosa, tendría que invertir y obtener una reputación semejante a la de FEDEGAN a nivel nacional y en particular entre los ganaderos.
Se debe tener en cuenta que FEDEGAN tiene estrechos vínculos con las OGG y cuenta con un Plan de Acompañamiento y Supervisión a todas las organizaciones ejecutoras a través del Manual Operativo del Programa (Acta de FEDEGAN No. 319 de 13 de julio de 2007), así como Contratos de Mandato sin representación (hasta 2009) o Convenios de Apoyo (desde 2009) con cada uno de los Comités ejecutores, cuyo objeto principal es regular la entrega del biológico de FEDEGAN a los Comités, la facturación, el pago, etc.
Adicionalmente, el entrante tendría que asumir la financiación del precio de la vacuna u obtener la administración del FNG o en su defecto entablar una relación comercial con FEDEGAN, en calidad de administrador del FNG, que le permita acceder a estos recursos, con el objeto de financiar la vacuna. Todo lo anterior retardaría y dificultaría la entrada al mercado de un nuevo agente, en el tiempo y escala que se requiere, que se pudiera considerar como un competidor efectivo de FEDEGAN. 3.8.3.
Capacidad de comportamiento estratégico: ventaja de información Finalmente, se debe analizar las distintas variables estratégicas utilizadas por las empresas participantes en el mercado relevante que puedan impedir o dificultar la entrada de nuevos competidores. Las barreras estratégicas o de conducta se refieren a comportamientos estratégicos que restringen o disuaden a los agentes de entrar a la industria.
Normalmente se distinguen dos tipos de barreras estratégicas: las orientadas a disuadir la entrada de potenciales competidores y las barreras orientadas a excluir del mercado a competidores ya establecidos. Sobre el particular, la doctrina señala: "Cuando no existan barreras naturales o legales que protejan a las empresas de una industria de la competencia, las empresas ya establecidas tienden a protegerse mediante ciertas acciones orientadas a salvaguardar su poder de mercado frente a otros competidores presentes o potenciales.
( ) Son consideradas barreras artificiales, porque, creadas por la acción del Estado o de las empresas, reducen el número de competidores o el grado de rivalidad con respecto al nivel que se observaría de manera natural. En la mayoría de los casos, las barreras artificiales creadas por la acción de las empresas, además de reforzar el poder dominante, constituyen verdaderos supuestos de abuso anticompetitivo (..).
"71 En el caso en estudio, la calidad de gremio cúpula de la ganadería y de miembro de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa 7 que ostenta FEDEGAN, le proporciona una importante ventaja en términos de acceso oportuno y de primera mano, a información de relevancia para el funcionamiento del mercado, así como la capacidad para incidir en la toma de decisiones.
Por lo tanto, esta ventaja de información incrementa su capacidad para comportarse de forma estratégica e impedir o dificultar aún más la entrada de un competidor. De hecho, esta se ha visto patente en la posibilidad de FEDEGAN para sacar del mercado a competidores en el mercado afectado, donde si bien no participa, si ejerce poder de mercado.
Tal como se demostrará más adelante en este Informe, FEDEGAN ha intentado utilizar la Comisión para impedir la participación de laboratorios que vendan vacuna importada o que utilicen antígenos importados y formulen en nuestro país, aduciendo supuestos riesgos para el Programa. 3.9. Conclusiones sobre el mercado relevante Teniendo en consideración los anteriores argumentos, es posible concluir que el mercado relevante es el de compra de la vacuna antiaftosa con las cepas de virus A24 Cruzeiro y 01 Campos y formulada en coadyuvante oleoso, a los laboratorios productores, para su distribución a todo el territorio nacional, a excepción de los departamentos de San Andrés y Providencia, Chocó, y las áreas de Urabá y Occidente de Antioquia.
Adicionalmente, se concluyó que FEDEGAN FNG es el único demandante en este mercado relevante. Los laboratorios productores de la vacuna han sido tradicionalmente y desde el año 1998 VECOL, LAVERLAM y LIMOR. Sin embargo, el laboratorio LAVERLAM dejó de participar en el mercado a partir del año 2008. Las OGG's participan en el mercado como receptoras de la vacuna quienes se encargan de distribuirla a los ganaderos y supervisar o realizar directamente la aplicación de las mismas.
Los precios de compra de la vacuna a los laboratorios no difieren entre uno y otro y han sufrido aumentos correspondientes al Índice de Precios al Consumidor en el período entre 2005 y 2010. Finalmente, que existen barreras a la entrada capaces de afectar la probabilidad de la entrada de un nuevo competidor, o al menos de retardar y afectar la considerablemente escala de la misma. 3.10.
De la posición de dominio de FEDEGAN Según lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, existe posición de dominio cuando se tiene "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Un agente económico tiene posición dominante cuando tiene la habilidad de determinar precios y excluir a actuales o potenciales participantes del mercado.
Con el fin de establecer la posición dominante, se determina en primer lugar el mercado relevante, para luego calcular el nivel de concentración y competencia efectiva en el mismo. Si del análisis de las cuotas de mercado resultan altos niveles de concentración, se revisará la existencia de barreras a la entrada y otros factores que permitan definir si la empresa puede actuar de manera independiente en el mercado, o si por el contrario los demás participantes tienen la capacidad de contrarrestar sus acciones.
Para estos efectos se debe tener en cuenta como primera medida que FEDEGAN tiene un participación del 100% en el mercado de compra de la vacuna antiaftosa a nivel nacional, para el período comprendido entre 1998 y 2010, de acuerdo con lo observado en la Tabla No. 5 a continuación. No existe hasta el momento otra entidad que pueda suplir las ventajas de la red de comercialización que posee el gremio.
Tabla No. 5 Fuente: Elaborado por la SIC a partir de la información contenida en el Expediente. Los datos sobre dosis compradas por FEDEGAN son visibles a folios 1808 a 1811 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. Adicionalmente, lo anterior se hizo evidente durante el trámite de la investigación tal como lo ponen de presente los siguientes testimonios: ? Testimonio de Alfredo Sánchez Prada, Gerente Comercial de VECOL.
"Pregunta: ¿Podría describir cómo ha sido el mecanismo para adquirir la vacuna desde la creación del Programa de Erradicación contra la Fiebre Aftosa? Respuesta: ( ) Y hoy en día en VECOL le vendemos solo a FEDEGAN. Pregunta: ¿Puede precisarnos quiénes son los que pueden comprar a Vecol la vacuna? Respuesta: Los Comités y Fedegan de acuerdo a resoluciones del ICA". - Testimonio de Libardo Antonio Mojica Rojas, Gerente de LIMOR.
"Pregunta: ¿Cuando entró FEDEGAN, nos puede describir el mercado de compra y venta de vacuna antlaftosa? Respuesta: Sí, después que entró FEDEGAN se cambiaron totalmente las condiciones, es el único comprador ( )" - Testimonio de Luis Augusto Mazarieqos Godoy, Representante Legal de LAVERLAM. "Pregunta: Sabe usted cuál ha sido el papel de FEDEGAN y del FNG dentro de este programa? Respuesta: Sí claro.
Restringieron la compra, nos asignaron una cuota relativa pero no por escrito; ( )" Así las cosas, queda claro que FEDEGAN es el único demandante en este mercado relevante. Además cuenta con importantes ventajas competitivas que se traducen en barreras a la entrada para cualquier potencial competidor, teniendo en cuenta que ostenta una posición de gremio cúpula de la ganadería, a ella se adscriben las OGGs - únicas autorizadas para la venta de la vacuna antiaftosa a los ganaderos – es acreedora de una especial reputación dentro y fuera del gremio, desarrolla otras actividades complementarios que son valor agregado para sus afiliados, y es la administradora del FNG - de donde provienen los recursos para la ejecución del Programa – Adicionalmente, FEDEGAN se aprovecha de la restricción legal existente en un mercado, para fortalecer su posición en un mercado complementario, como comprador único de la vacuna en Colombia.
Sin embargo, la mera participación en el mercado no es suficiente para concluir que FEDEGAN tiene posición de dominio. Es necesario determinar su poder de mercado, esto es, la capacidad para determinar precios, y su habilidad de excluir terceros del mercado. En este sentido, se encuentra que existen elementos que permiten concluir que FEDEGAN interviene en la fijación del precio de compra, como aquél correspondiente al histórico de la vacuna más la variación anual del IPC 73.
Lo anterior también fue manifestado en los siguientes testimonios: ? Testimonio de Libardo Antonio Mojica Rojas, Gerente de LIMOR (27 de septiembre de 2010). Pregunta: ¿Sabe usted quién determina el precio al cual FEDEGAN le compra a los laboratorios incluyendo el suyo de la vacuna contra la fiebre aftosa? Respuesta: Las condiciones de precios siempre son las mismas, a nosotros nos dicen cuanta vacuna tienen, ellos determinan la cantidad que requieren y el precio ya está unificado creo que el IPC el uno por ciento, todos los años".
"Pregunta: ¿Eso significa que no pueden ustedes negociar el precio? Respuesta: Para nada, yo le decía _que no podíamos hacer mercadeo pues mal haríamos nosotros en hacer mercadeo o un plan de ventas, donde no hay una participación activa en la compra de la vacuna por intermedio del usuario final que es el ganadero". ? Testimonio de Luis Augusto Mazariegos Godoy, Representante Legal LAVERLAM (10 de diciembre de 2010).
"Pregunta: ¿Sabe usted si LAVERLAM participó en algún tipo de negociación comercial en la cual, se pudiera negociar el precio de la vacuna antlaftosa producida por el laboratorio? Respuesta: No hubo ninguna participación de LAVERLAM que yo recuerde o conozca en que se negociaran precios con la Federación de Ganaderos. Ellos imponían el precio.
Y a ese precio tenían que comprarle los tres laboratorios". "Pregunta: ¿Usted sabe con base en qué criterios FEDEGAN determinaba el precio por dosis al cual le iban a comprar a los laboratorios? Respuesta: ( ) Ese precio no se negociaba nunca". En conclusión, la participación de FEDEGAN, la estructura de mercado, unida a la barrera legal y a las ventajas de reputación y good will que tiene FEDEGAN proporcionan elementos suficientes para concluir que la investigada tiene la capacidad de determinar unilateralmente las condiciones del mercado de la vacuna antiaftosa.
A través de la actuación y tal como se evidenciará en el presente Informe motivado, FEDEGAN FNG en efecto ha determinado las condiciones del mercado relevante pues es quien: ( ) - Determina la cantidad de vacuna a comprar a los laboratorios. 74 - Determina las zonas geográficas donde los laboratorios deben colocar la vacuna. 75 - Interviene en la fijación del precio de la vacuna. 76 - Contrata los servicios de vacunación con una cooperativa de trabajo asociado, para la aplicación de la vacuna 77. 3.11.
Mercado Conexo al mercado de compra de la vacuna antiaftosa Ya se concluyó que el mercado relevante en el que participa FEDEGAN es el de compra de la vacuna antiaftosa a los laboratorios, con las cepas de virus A24 Cruzeiro y 01 Campos y formulada en coadyuvante oleoso, para su distribución en todo el territorio nacional, a excepción de los departamentos de San Andrés y Providencia, Chocó, las áreas de Urabá y Occidente de Antioquia.
Sin embargo, el mercado donde se producen y tienen un efecto directo las presuntas conductas anticompetitivas, incluye también el mercado de producción y distribución de la vacuna antiaftosa. En dicho mercado participan los laboratorios y el mismo se encuentra estrechamente ligado con el mercado relevante definido. Si bien en principio las conductas abusivas y sus efectos deben configurarse en el mismo mercado donde el agente ostenta posición de dominio, lo cierto es que dicho poder de mercado puede utilizarse en mercados distintos del dominado y en consecuencia el abuso del mismo y sus efectos pueden recaer en otros mercados.
Ya esta Superintendencia se ha pronunciado en este sentido en relación con los llamados mercados conexos 7 ', en donde establece que un agente puede abusar de su posición de dominio en diferentes escenarios, entre ellos, "cuando el abuso se produce y tiene efectos en un mercado distinto al que dominado y su fin es incrementar el poder de mercado de la empresa en el mercado no dominado, teniendo en cuenta que, sin posición de dominio en el mercado dominado no podría haber abuso en el mercado conexo".
Ahora bien, para que esta situación se produzca la Superintendencia ha señalado que se deben reunir los siguientes elementos: "(i) la existencia de un mercado determinado, en el cual un agente tenga posición de dominio; (ii) la existencia de mercados conexos o vecinos que tienen una relación directa y consecuencial con el mercado dominado; y (iii) el agente que tiene posición de dominio debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distintos de aquél en el cual posee dicho dominio" En este caso, ya ha quedado establecido que FEDEGAN ostenta posición de dominio en el mercado relevante definido.
En segundo lugar, se encuentra que existe un mercado directa y consecuencialmente ligado al de compra de la vacuna antiaftosa, el mercado de producción y distribución, cuya estructura se describe a continuación. En Colombia hay tres (3) laboratorios que tradicionalmente han producido la vacuna antiaftosa, VECOL S.A., LIMOR S.A. y LAVERLAM S.A. 79, cuyas vacunas se utilizan de forma sustituta, teniendo todas las mismas características técnicas usos y precios, de conformidad con las autorizaciones del ICA, y lo afirmado y establecido durante la presente actuación. VECOL produce la vacuna AFTOGAN 2ML, 80 LIMOR produce la vacuna AFTOLIMOR y AFTOSA MK 81 y LAVERLAM produce la vacuna AFTOVAC AP 82.
Todas son vacunas oleosas inyectables, en dosis de 2ml que contienen los virus A24 Cruzeiro y 01 Campos con coadyuvante oleosos. Hoy en día sólo dos de los laboratorios de producción de vacuna cuentan con el Nivel de Seguridad Biológica 3 Agricultura (NSB3A) y cuentan con autorización del ICA para producir la vacuna y manipular el antígeno. El tercer laboratorio, LAVERLAM, importa desde el laboratorio BIOGÉNESIS – BAGO en Argentina los antígenos inactivados para la formulación de la vacuna en Colombia, previas verificaciones y autorización del ICA para la importación del antígeno inactivado.
Se debe señalar que para efectos de la manipulación del antígeno inactivado y la formulación de la vacuna a partir del mismo, no es necesario contar con el NSB3A. De acuerdo con lo señalado por el ICA y ratificado en los testimonios rendidos por los funcionarios de dicha entidad durante esta investigación, "los tres laboratorios cumplen con todos los requerimientos establecidos en las normas nacionales e internacionales para la producción de vacuna contra la Fiebre Aftosa " 83 A continuación se presentan las participaciones de mercado de los laboratorios participantes en el mercado afectado: Gráfico No. 2 Participación de Mercado de los Laboratorios Fuente: Elaborado por la SIC a partir de la información contenida en el Expediente.
Como se aprecia en el anterior gráfico, VECOL ha contado históricamente con una participación predominante en el mercado, que ha oscilado generalmente en cifras superiores al 60% 84. Durante el período 1998 – 2006 antes de la exigencia del NSB3A en las plantas de los laboratorios, su participación promedio fue de 63,2%; después de la salida del mercado de LAVERLAM en 2008 y para el periodo 2008 2010, su participación promedio alcanzó el 78,6%.
Por su parte, para el período 1998 -2006 LIMOR tuvo una participación promedio de 16,01%; una vez sale LAVERLAM del mercado, su participación promedio para el período 2008 – 2010 alcanzó el 19,5%. LAVERLAM por su parte, participó en el mercado de producción de la vacuna antiaftosa hasta el año 2006 antes de la entrada en vigencia del requisito de NSB3A.
Durante el periodo 1998 2006, su participación promedio en el mercado de venta de la vacuna antiaftosa fue del 20,8%. LAVERLAM tuvo nuevamente una participación en el mercado en el año 2008 por la compra de unos lotes de vacuna formulados en Colombia con antígeno importado de Argentina por parte de FEDEGAN, que correspondió al 5,5% del mercado frente al 21,4% de LIMOR y al 73,1% de VECOL.
Adicionalmente, en este mercado participan los Comités y Asociaciones ganaderas quienes comercializan, distribuyen y aplican o supervisan la aplicación de la vacuna; y los ganaderos, quienes son los usuarios finales de la vacuna antiaftosa. Finalmente, queda por establecer si FEDEGAN utiliza su posición de dominio en el mercado de compra con el fin de eliminar o al menos perjudicar la competencia en el mercado conexo de producción y distribución de la vacuna.
Sobre este punto se debe resaltar que el abuso de la posición dominante de un agente en un mercado conexo, se puede producir (i) en virtud de una participación directa en el mercado conexo, que se puede verificar a partir de un interés económico o como consecuencia de la situación de unidad de control y propósito; o(ü) de manera indirecta cuando tienda "a buscar algún tipo de beneficio derivado del favorecimiento de un tercero integrado parcialmente con la empresa dominante, y conforme a dicha integración parcial, por ejemplo, vía contrato, la empresa dominante se vea beneficiada financieramente por el poder de mercado adquirido por la empresa vinculada y actuante en el mercado conexo" 85 En el presente caso se encontró que FEDEGAN cuenta con una participación accionaria en VECOL, que a 30 de junio de 2009 corresponde al 2.06% de las acciones suscritas y pagadas 86.
Adicionalmente, para esta misma fecha los Comités Ganaderos tenían en su conjunto una participación accionaria del 15,65%. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tenía una participación del 61,8%. Adicionalmente, de acuerdo con las Actas de Junta Directiva de VECOL que fueron aportadas al Expediente, en los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, se puso a consideración de la Asamblea General la capitalización de las utilidades sociales 87.
De las mismas actas se puede concluir que estas propuestas fueron aceptadas por el máximo órgano social. En particular vale la pena destacar que en el Acta No. 477 del 17 de febrero de 2009, se manifestó la inconformidad de algunos de los accionistas minoritarios (clase B, entre los que se encuentran los Comités Ganaderos y FEDEGAN) por no haberse distribuido dividendos en dinero en efectivo.
Por este motivo el señor José Félix Lafaurie (miembro de la Junta) propuso que "de las utilidades del ejercicio 2008 se destinen quinientos millones de pesos ($500.000.000) para reconstituir el fondo de readquisición de acciones"", propuesta que fue aprobada.
4. DE LAS CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Una vez establecido – como ha quedado demostrado en el acápite anterior – que FEDEGAN tiene posición de dominio en el mercado de compra de la vacuna Antiaftosa, corresponde ahora analizar si la sociedad investigada incurrió en conductas contrarias a la libre competencia, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
Así las cosas, con el fin de dar cuenta de los resultados de la investigación adelantada, se ha dividido convenientemente el análisis respectivo en tres acápites: - Análisis sobre cada una de las conductas que a título de abuso de posición de dominio se reprochan a la investigada. - Análisis sobre la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Análisis sobre la responsabilidad del Representante Legal de FEDEGAN.
A partir de las conclusiones que dichos análisis arrojen, la Delegatura previa calificación de la responsabilidad de los investigados en la presente actuación – recomendará al Superintendente de Industria y Comercio adoptar las medidas a que haya lugar. 4.1. Los gremios como sujeto de las normas de derecho de la competencia La Ley 1340 de 2009, en su artículo 2 89 establece de manera clara que las normas de protección de la competencia serán aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica y a aquel que sin realizar una actividad económica afecte o pueda afectar ese desarrollo de la misma, independientemente de su forma o naturaleza jurídica.
Sin embargo, es necesario recordar que incluso antes de la promulgación de dicha Ley las asociaciones de profesionales y comerciantes y en general toda asociación, han estado sujetas al régimen de libre y leal competencia. Tal como lo indicó esta Superintendencia en el pasado, en diversos pronunciamientos, las asociaciones y agremiaciones han sido investigadas y/o sancionadas por el incumplimiento de las normas sobre protección de la competencia. En efecto, mediante Resolución 7969 de 2001, adicionada y corregida por la Resolución 13328 de 2001, se abrió investigación en contra de la Asociación de Agentes Navieros-Asonav, de algunos de sus miembros y otros, al considerar que existía merito por cuanto estas personas jurídicas presuntamente habrían realizado un acuerdo con el fin de fijar los precios de los fletes, entre otras, determinando el valor de cambio por encima de la Tasa Representativa del Mercado para el mercado de transporte marítimo de carga.
Dicha actuación concluyó con la Resolución 10713 de 2002, mediante la cual se aceptaron las garantías ofrecidas por los investigados. Del mismo modo, mediante Resolución 25420 de 2002, confirmada por la 35523 de 2002, se sancionó a la Asociación de Distribuidores Minoristas de Combustibles y Derivados del Petróleo de Nariño –ADICONAR, al determinar que influenció a los agentes del mercado de distribución de combustibles al no rebajar los precios de sus productos, utilizando como vehículo de ello a la agremiación. También, mediante Resolución 29302 de 2000 se sancionó a la Asociación Nacional de Entidades de Seguridad Privada- ANDEVIP y otras empresas prestadoras del servicio de vigilancia privada, al acreditar principalmente la existencia de un acuerdo para el establecimiento de precios mínimos en la prestación de los servicios de vigilancia privada en varias de sus modalidades, así como para la determinación de los servicios que cada una de las empresas prestaba y para la prohibición de servicios adicionales sin costo como parte de las políticas comerciales de los agentes, el cual fue llevado a cabo con ocasión de la agremiación y mediante la misma.
En decisiones más recientes, la Superintendencia ha mantenido su postura, abriendo investigaciones y sancionando a otros gremios y asociaciones. Así, mediante Resolución 46111 de 2011 sancionó a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI- por servir como instrumento de difusión y coordinación y haber participado como artífice del acuerdo entre las EPS agremiadas, y de esta manera infringir lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
De igual manera, mediante Resolución 53141 de 2011, la Superintendencia sancionó a la Asociación Colombiana de Productores y Proveedores de Caña de Azúcar – PROCAÑA – y la Asociación Comité de Cañicultores del Ingenio Risaralda – AZUCARI – por haber desarrollado y promovido una estrategia de negociación conjunta de la remuneración de la caña de azúcar usada en el proceso de producción de alcohol carburante y por haber influenciado a un grupo de Cañicultores para que incrementaran los precios de la misma y la participación en un porcentaje del alcohol que se produzca por tonelada cobrados a los Ingenios.
En este mismo sentido, mediante Resolución 41687 de 2011, se sancionó a la Asociación de Hospitales de Risaralda - ASHORALDA, por cuanto, en desarrollo de su actividad, adoptó decisiones y políticas internas que tuvieron por objeto y como efecto restringir y falsear la libre competencia en el mercado de la prestación de servicios de salud.
Mediante Resolución No. 17706 de 2010, la Delegatura de protección a la Competencia abrió investigación a la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander al advertir la existencia de un reglamento que tenía por objeto establecer la uniformidad tarifaria por parte de los pediatras asociados a dicha Sociedad. Así, la actividad desempeñada por este tipo de personas jurídicas, podrá encuadrarse dentro de las prohibiciones de la normatividad vigente en materia de competencia en el caso en el que la misma pueda afectar la libre competencia en un mercado.
En algunos casos, se ha afirmado que a las asociaciones no les es aplicable el derecho de la Competencia, en tanto que las mismas son el fruto del derecho de asociación, y ello conllevaría a que las mismas estén exentas de tal normatividad. En efecto, la Constitución Nacional consagra, en su artículo 38, el derecho de libre asociación. Sin embargo, conforme con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, cuando el derecho de asociación gira en torno a proyectos económicos y se ejerza con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política, por lo cual, deberá ejercerse dentro de los límites del bien común, de conformidad con la función social de las empresas, con el derecho a la libre competencia; lo que le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante y, finalmente, respetando los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. 90 De acuerdo con lo anterior, si bien la libertad de asociación y la libertad de empresa son derechos fundamentales, su ejercicio no puede ser abusivo, arbitrario, ni contrario a derecho, ya que los mismos, no son absolutos.
Por esto, se ha reconocido que las asociaciones tienen límites legales en el ejercicio de su labor, los cuales deberán ser desarrollados por el legislador, dentro de los cuales no es extraño el régimen de protección de la competencia en Colombia. Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, las acciones realizadas por las asociaciones o agremiaciones deberán analizarse con una doble perspectiva: - En primer lugar, dichas personas jurídicas tienen un obrar propio, que las pone como un agente de un mercado determinado, por ejemplo, cuando las mismas adquieren bienes o proveen servicios de consultoría; - En segundo lugar, las asociaciones y los gremios, desarrollan actividades para y con objeto de representar los intereses de sus asociados, de manera tal que, o bien sus recomendaciones, directrices, decisiones o bien su carácter de escenario o instrumento de representación de sus asociados, propicie o traiga consigo la realización de actos contrarios al régimen de protección de la libre y leal competencia. Es precisamente en esta segunda dimensión, en desarrollo de actividades por y para sus asociados, que tanto gremios como asociaciones de profesionales, técnicos y artesanos consideran que su actuar no está restringido, pues su objeto no es otro que representar los intereses de sus asociados.
La representación de los intereses de sus asociados es considerada como un interés legítimo e incluso deseable a la luz del derecho de la competencia, en tanto, dicha colaboración entre competidores puede llevar a mejoras en la equidad, la eficiencia, la ecología y la efectividad de la actividad productiva de los asociados al gremio o la asociación de profesionales.
Sin embargo, muchas de las actividades que algunas asociaciones y gremios desarrollan en pro del gremio, pueden restringir la libre competencia o pueden ir en contra de los intereses de los consumidores, y, por tanto, de los intereses del derecho de la competencia. Las asociaciones y gremios, en vista de los límites del derecho de la competencia, deben abstenerse de tornar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009.
Conforme con la doctrina y las guías publicadas por otras autoridades de competencia, existen un conjunto de actividades que los gremios deben abstenerse de desarrollar o deben desarrollar con absoluta cautela y cuidándose de convertirse un nodo de decisión colectiva de los asociados que termine facilitando el juego de oferta y demanda. Así, sin ser una lista exhaustiva, pueden llegar a considerarse restrictivas las decisiones de asociaciones o gremios relacionadas con precios, publicidad, compras o ventas conjuntas a través de la asociación, estándares técnicos, certificación, normas de conducta e intercambio de información. Con todo, quizá los tipos más preocupantes para el derecho de la competencia son las recomendaciones relacionadas con precio o las prestaciones de contratos uniformes, compras conjuntas, publicidad e intercambio de información. Respecto de los precios o prestaciones de contratos uniformes, las asociaciones deben abstenerse de decidir, recomendar o sugerir a sus asociados cualquier tipo de precio, lista de precios, lista de descuentos o promociones permitidas a sus asociados, en razón a que dichos actos pueden llegar a considerarse como acuerdos o actos restrictivos de la competencia. 91 Del mismo modo, no deben las asociaciones recomendar, sugerir o constituirse en un nodo para decidir conjuntamente el contenido de las prestaciones de contratos uniformes, en vista que dichas decisiones, sugerencias o recomendaciones, pueden llegar a ser restrictivas de la competencia. También puede ser igual de restrictivo que una asociación o gremio busque que sus asociados, o parte de sus asociados, busquen fijar los precios de venta o de compra de ciertos bienes que los mismos adquieren en común, cuando dicho acuerdo no busca otra cosa que no competir.
Puede haber compras conjuntas no anticompetitivas, siempre y cuando, las condiciones, precios y demás elementos propios de una compraventa sean definidos independientemente por cada miembro y haya ganancias de eficiencia en otras variables como seguros, fletes, o reducciones en cualquier otro costo de transacción asociado a dicha compra. De la misma manera, las asociaciones pueden llegar a falsear el juego de la libre competencia al facilitar la coordinación o la colusión tácita de sus asociados cuando recomiendan, sugieren o deciden respecto de la cantidad, la naturaleza o la forma de hacer publicidad de los miembros de la asociación. Evidentemente, lo anterior no se refiere a las decisiones, recomendaciones o sugerencias relacionadas con el respeto del Estatuto de Protección del Consumidor, con el fin incentivar a sus miembros a desarrollar publicidad leal, veraz y de buena fe con el fin de eliminar prácticas de publicidad engañosa.
Se refiere a las limitaciones a la competencia en publicidad, como por ejemplo las que buscan que no se publiciten precios o no se haga publicidad comparativa. Por último, las asociaciones deben evitar constituirse en nodos de intercambio de información que permitan y faciliten la coordinación o la colusión entre sus miembros. No quiere esto indicar que sea reprochable que los agentes de un mercado tengan información, en principio, el bienestar de los consumidores es mayor si estos están bien informados y existe mayor transparencia sobre lo que adquieren.
Del mismo modo, no puede ser reprochable que una asociación publique estadísticas sobre un sector de la economía, recolectada de sus asociados cuando la misma se hace con un fin informativo. Sin embargo, en ciertos eventos, puede ser considerada anticompetitivo el intercambio de información que puede poner en desventaja a miembros del mismo mercado no agremiados, o incluso a miembros agremiados que podrían verse afectados por información que elimina las incertidumbres propias de los mercados competitivos y que son incentivos comunes al mercado competitivo.
Así por ejemplo, el intercambio sistemático, periódico y frecuente de información sobre precios, costos de producción, términos contractuales, prestaciones ofrecidas y cualquier otra información directamente relacionada con la relación precio-producto que de otra manera sería vista como reservada, constituye un tipo de intercambio de información que podría ser considerado contrario a las normas de libre competencia. Del mismo modo, el intercambio de información sistemático, periódico y frecuente de información referente a ventas, compras, producción, inventarios, capacidad instalada ociosa u otra información no necesariamente relacionada con precios, puede a su vez ser definida como contraria a la libre competencia. En conclusión, FEDEGAN independientemente de su condición de gremio, es un agente económico importante en la compra de la vacuna antiaftosa y es en consecuencia sujeto de las normas de libre competencia, en lo que se refiere a sus actividades de índole comercial.
Ahora bien, se reitera que el análisis de la conducta de FEDEGAN que ha realizado esta Delegatura, se limita a las actividades comerciales desarrolladas por el gremio, especialmente aquellas vinculadas con la compra a los laboratorios y posterior venta de la vacuna antiaftosa a las OGGs y a los ganaderos, y no se extiende a las de administración y recaudo de los recursos parafiscales para el fomento ganadero y lechero, pertenecientes al Fondo Nacional del Ganado – FNG.
Cabe anotar que el FNG fue creado por Ley 92 para la administración y recaudo de los recursos provenientes de la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero, como una contribución parafiscal. Dicha contribución de causa y recauda a partir del perfeccionamiento del contrato de administración suscrito entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y FEDEGAN.
Sobre este punto obra en el expediente el Contrato No. 26 del 29 de abril de 2004 93, celebrado entre la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y FEDEGAN. 4.2. Del abuso de la posición de domino En el presente acápite la Delegatura procede a evaluar el mérito de los elementos probatorios recaudados, con el fin de determinar si la investigada abusó de su posición de dominio en el mercado.
En este orden de ideas, y en lo que resulta pertinente para la presente actuación, resulta relevante traer a colación lo establecido en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, los cuales precisan: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: (.. ) "2.
La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. "3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. [ ] "6. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
El nuevo texto es el siguiente:> Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." La finalidad de la norma prevista en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 no es definir de manera exhaustiva qué debe entenderse por abuso de posición de dominio, sino que se circunscribe a establecer un listado indicativo de conductas que de ser comprobadas – serían restrictivas de la libre competencia, como ejercicio indebido de la posición dominante en el mercado.
Esto, comoquiera que eventualmente pueden configurarse otras conductas constitutivas de un abuso de posición de dominio en el mercado, y es precisamente en este escenario en el que cobra particular relevancia la prohibición general de la que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 4.2.1. De la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 4.2.1.1.
Imputación efectuada en la Resolución de apertura De conformidad con la Resolución de Apertura de Investigación No. 56800 del 5 de noviembre de 2009, esta Delegatura encontró evidencia que apuntaba a considerar que la diferencia en la participación de los diferentes laboratorios podría estar explicada por una discriminación injustificada de FEDEGAN como único comprador, en contra de LAVERLAM y LIMOR, teniendo en cuenta que las condiciones de venta en el mercado aparecen como homogéneas. 4.2.1.2.
Argumentos del apoderado de FEDEGAN El apoderado de la sociedad investigada aduce que la conducta de su poderdante no constituye una discriminación dado que: - FEDEGAN no ostenta posición de dominio pues la circunstancia de que FEDEGAN sea el único comprador a los laboratorios y vendedor a los Comités Ganaderos, de la vacuna contra la fiebre aftosa no es elemento suficiente para concluir tal circunstancia. - La regla general es que los empresarios son libres de elegir su contraparte en un contrato, en sustento de lo cual cita jurisprudencia Norteamericana sobre negativa a contratar. e. Incluso si en gracia de discusión se aceptara la existencia de posición de dominio, la conducta no constituye discriminación pues la misma presupone prestaciones equivalentes y que incluso de presentarse obedece a una justificación empresarial.
Señala entonces que el quejoso no se encuentra en condiciones análogas a las de otros proveedores de la vacuna antiaftosa. Consideraciones de la Delegatura De conformidad con el numeral 2° del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al existir posición dominante, constituye abuso de la misma la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 4.2.1.3.1.
La aplicación de condiciones discriminatorias a proveedores en condiciones análogas. Para que exista discriminación, es necesario que se presenten condiciones análogas entre los agentes que desarrollan las operaciones dentro de la industria o del comercio, es decir, bajo las mismas circunstancias. La calificación legal de análogo implica que entre los consumidores o proveedores exista una relación de semejanza a pesar de ser personas distintas 94.
Adicionalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio 95 ha dado alcance a los presupuestos para que la discriminación se presente, indicando que es requisito indispensable que tanto los discriminados como los beneficiados por el trato favorable desarrollen operaciones que puedan ser consideradas como equivalentes. Para el caso sub examine, se tiene que la operación equivalente es la compra de vacuna antiaftosa que realiza FEDEGAN a los laboratorios productores, y la posible discriminación habrá de configurarse cuando sin ningún tipo de justificación, en forma arbitraria y caprichosa, se conceda un trato diferencial para operaciones que están en un mismo plano de mercado.
Hechas las anteriores precisiones, se tiene lo siguiente: 1. Tal como se expuso en el acápite 3.10 del presente informe, FEDEGAN tiene posición de dominio en el mercado de compra de vacuna antiaftosa, al convertirse en la práctica desde su entrada al mercado, en el único comprador de vacuna en Colombia a los laboratorios productores. 2. En relación con la producción de la vacuna antiaftosa, se especifica que en Colombia, la vacuna contra la fiebre aftosa es producida de acuerdo a los parámetros establecidos por la Organización Mundial de Sanidad Animal (OlE) por tres laboratorios: VECOL, LAVERLAM y LIMOR.
Tal y como lo indica el ICA: "En la actualidad, dos de los laboratorios de producción de vacuna cumplen con las condiciones de un laboratorio con Nivel de Seguridad Biológica-NSB 3 A (VECOL 96 S.A. y LIMOR 97 S.A.). El tercer laboratorio importa desde Argentina los antigenos inactivados y formula la vacuna en Colombia (LAVERLAM 98 S.A.). Los tres laboratorios cumplen con todos los requerimientos establecidos en las normas nacionales e internaciones para la producción de vacuna contra la fiebre aftosa". 99 3.
Se probó que técnicamente la calidad de las vacunas ofrecidas por los tres laboratorios es equivalente y que el presupuesto para que estas puedan ser comercializadas es que cumplan con las condiciones exigidas por el ICA. Sobre el particular, la señora Myriam Luz Gallego, Coordinadora del Grupo de Control y Erradicación de Riesgos Zoosanitarios del ICA, en testimonio rendido ante esta Superintendencia, manifestó lo siguiente: - Testimonio de Myriam Luz Galleno Coordinadora Grupo de Control y Erradicación de Riesgos Zoosanitarios –ICA (23 de agosto de 2010).
"Pregunta: ¿Doctora Gallego en términos técnicos existen diferencias entre las vacunas antiaftosa que producen los laboratorios? Respuesta: Puedo opinar por la legislación colombiana y que quiero decir, que cuando hay un laboratorio que tiene un registro es porque cumple con las normas que están requeridas para un laboratorio por la legislación colombiana ante el ICA, cuando hay un producto que recibe un registro ese producto cumple con las normas establecidas por las normas colombianas.
Cuando un lote de vacuna es presentado y es sometido a pruebas de control de calidad, a todos los lotes de vacuna sin diferenciación de empresa productora se les realiza el mismo proceso de control de calidad y las mismas pruebas. Sin un lote de vacuna pasa las pruebas de control de calidad ante el ICA, el ICA autoriza su uso y aplicación en Colombia de acuerdo a los estándares colombianos y en ese sentido técnicamente no hay diferencia entre la vacuna que produce un laboratorio o el otro, está tan aprobada la una como la otra sin importar la marca". [Subrayas fuera de texto] "Pregunta: Siguiendo con este punto, ¿Sabe usted si existe algún tipo de diferencia o ventaja técnica o garantía de eficiencia de las vacunas que se producen en Colombia en condiciones de bioseguridad frente al antígeno que se importa? Respuesta: El antígeno es parte de la materia prima cuando se importa y la formulación de la vacuna se haría acá en Colombia, en ese sentido el producto final, la vacuna formulada, es sometida exactamente a las mismas pruebas de control de calidad.
Así lo hizo creo que con un solo lote el laboratorio Laverlam y cuando lo produjo cumplió los mismos controles que el resto de vacuna que se controla en el país". [Negrilla y subrayas fuera de texto] Sobre el mismo tema la señora Deyanira Barrero Subgerente de Protección Animal – ICA, indicó: - Testimonio de Devanira Barrero Subperente de Protección Animal – ICA (5 de octubre de 2010).
"Pregunta: ¿Existe alguna diferencia entre los tres productos, ellos dicen que cumplen con los estándares de calidad, existe alguna diferencia para que el consumidor diga que tal vacuna es mejor que la otra aparte del tema de calidad? Respuesta: Para nosotros como autoridad oficial no, porque las tres vacunas de los tres laboratorios si salen a ser comercializadas es porque han cumplido con el estándar pue nosotros exigimos en términos del control de calidad de la vacuna, las vacunas cumplen los requisitos para ser comercializadas". 4) Al analizar los precios de la vacuna en el acápite del Mercado de Producto, se logró establecer que los laboratorios productores de vacuna antiaftosa ofertan y venden a los mismos precios, que calculan de acuerdo con el referente histórico más el IPC, tal como se observa en las comunicaciones enviadas por TECNOQUIMICAS y VECOL a FEDEGAN, en relación con la oferta comercial para el suministro de la vacuna contra la fiebre aftosa para el 1 Ciclo del año 2010 11).
Así mismo, la Tabla No. 2 del presente 1nforme muestra que los precios de compra de la vacuna antiaftosa a los tres laboratorios productores entre los años 2007 a 2010, es el mismo. Adicionalmente, de las pruebas testimoniales dentro de la investigación, se deduce que la vacuna se oferta y compra al mismo precio y que es FEDEGAN quien interviene en la fijación del mismo.
Dichos testimonios fueron transcritos en el acápite 3.7 del presente Informe. Así las cosas, se observa que el esquema impuesto por FEDEGAN, no permite que los laboratorios compitan en precios, ya que la vacuna se oferta y compra al mismo precio es FEDEGAN quien interviene en la fijación del mismo. 5) FEDEGAN es quien ha venido determinando las condiciones comerciales para la compra de la vacuna a los laboratorios productores, para lo cual publicó unos Términos de Referencia para el II Ciclo de vacunación del año 2009 101 y I Ciclo del año 2010 102, en los cuales establece los descuentos por pronto pago, los plazos de pago, las bonificaciones, la determinación de las cantidades de dosis a adquirir de cada laboratorio y las zonas donde estos deben situar las vacunas. 6) Teniendo en cuenta las condiciones comerciales exigidas por FEDEGAN en los términos de referencia en mención, los laboratorios presentaron sus ofertas, en los siguientes términos: 6.1) Respecto a los servicios de acompañamiento y cadena de distribución. - Oferta de LIMOR: ? Comunicación del 8 de abril de 2010, dirigida a FEDEGAN 103.
"REQUISITOS LOGÍSTICOS. ( ) 2.2 Nuestra empresa colocará las vacunas adquiridas en las sedes de las Organizaciones Gremiales Ganaderas-OGG dentro de un término no mayor a 7 días calendario a la formulación del pedido. 2.3. Nuestra empresa garantizará la conservación de cadena de frío y el adecuado embalaje de los pedidos. ( ) 2.6 El laboratorio prestará apoyo a los ciclos de vacunación a través de nuestros médicos veterinarios y demás profesionales requeridos. 2.7 El laboratorio se encuentra afiliado a la FUNDACIÓN BIOENTORNO a través de la cual gestionará la disposición final de envases pos-consumo". - Testimonio del señor Libardo Antonio Mojica Gerente de LIMOR (27 de septiembre de 2010).
"Pregunta: ¿La empresa en algún momento en la aplicación de la vacuna, digamos hasta qué momento ya se desentiende como tal del manejo de la vacuna? Respuesta: Nosotros entregamos el producto a los comités ganaderos, estos aplican la vacuna y cualquier reclamo que se presente en la vacuna, porque es un biológico, y todos los biológicos a veces producen efectos indeseables entonces cuando hay algún reclamo, el laboratorio en el caso nuestro Limor, procede inmediatamente a atender esos reclamos a nivel nacional.
O sea nosotros le damos seguimiento con Fedegan post-vacunación". "Pregunta: ¿Ustedes tienen algún servicio posventa? Respuesta: Sí claro el servicio que exige FEDEGAN que se lleve a cabo, si no, no pudiéramos venderle. Atención de todos los reclamos en todo el país (se interrumpe la respuesta)" "Pregunta: ¿Cuando Fedegan compra la vacuna contra la fiebre aftosa esta compra incluye la condición de que pongan la vacuna en una zona o determinada región del país? Respuesta: Sí, es parte del compromiso que tenemos con ellos, poner la vacuna en la zona donde ellos lo manifiesten, ellos dicen pasan tantas dosis de vacuna de tal presentación, nos las mandan a Chiriguana, tantas otras a Medellín otras a Bogotá, eso lo deciden ellos nosotros no tenemos ninguna capacidad de manejo de vacuna ni de marca".
Oferta de VECOL: - Memorando GV1- dirigida por VECOL a FECIEGAN 104: "OFERTA COMERCIAL ( ) Nos comprometemos a entregar esta vacurta en las condiciones y cantidades requeridas, garantizando su óptima conservación en cada una de las sedes de las Organizaciones Gremiales Ganaderas, en un tiempo menos a 5 días calendario, de acuerdo con los pedidos formulados por Fedegan.
Si en caso fortuito una vacuna es sellada por el ICA y no cumple las exigencias de conservación o bodegaje requeridos, nos comprometemos a reponer el producto de inmediato y a no exigir la devolución de las vacunas decomisadas. Como siempre lo hemos venido realizando, apoyaremos los ciclos de vacunación con nuestros 23 vacunadores de campo, iniciando desde las capacitaciones a los vacunadores de la campaña y atendiendo los posibles accidentes post-vacunación en coordinación con los veterinarios de las Organizaciones Ganaderas Locales.
Acordaremos con Fedegan, las Organizaciones Ganaderas y nuestra empresa Bioentorno, el adecuado manejo y destrucción de los envases vacíos". - Testimonio del señor Alfredo Sánchez Prada Gerente Comercial de VECOL (23 de agosto de 2010). "Pregunta: Ustedes tienen presencia a nivel nacional para la venta de esa vacuna? Respuesta: Hago presencia en el pre-ciclo con mis veterinarios en cada Comité preparando vacunadores y hago presencia distribuyendo vacuna cuando me dicen mande a Arauca, mande al Putumayo, allá llegamos nosotros con la vacuna y tenemos todo un sistema de red de frio para garantizarle al ganadero de Putumayo, Vichada o Guainía que la vacuna le llegue en frío. Desarrollamos un gel térmico que dura más que el agua congelada, tenemos cavas térmicas v en eso despachamos ( )". - Oferta de LAVERLAM: Como consecuencia de la práctica que se ha denunciado ante esta Superintendencia, LAVERLAM no participó en los ciclos de vacunación respecto de los años 2009 a 2011.
Sin embargo, desde el inicio de la Campaña de Erradicación contra la Fiebre Aftosa (año 1998) hasta el último periodo en que FEDEGAN le compro vacuna antiaftosa (II Ciclo de 2008), manifiestan que ofrecían servicios de visitas a las fincas, acompañamiento con veterinarios y cadenas de distribución, Sobre lo cual el señor Luis Augusto Mazariegos Godoy, Representante Legal de LAVERLAM, declaró ante esta Delegatura lo siguiente: - Testimonio de Luis Augusto Mazariegos Godoy Representante Legal de LAVERLAM (10 de diciembre de 2010j.
"Pregunta: ¿La empresa promueve la vacuna y la marca de la vacuna? Respuesta: Todos nuestros empleados de comercio, son veterinarios y zootecnistas, que visitan las fincas y visitan los almacenes y asisten a las ferias, dictan conferencias ( ) ». "Pregunta: ¿Laboratorios Laverlam S.A. ofrece algún tipo de servicios posventa? Respuesta: Claro teníamos un grupo, todos nuestros vendedores son veterinarios era un grupo importante que lo tuvimos que eliminar.
Ellos hacían visitas a todas las granjas y a los almacenes en el país, teníamos organizaciones en Cali, Bogotá en Medellín y Bucaramanga, actualmente lo tenemos pero para las vacunas de avicultura que todavía fabricamos". "Pregunta: Señor Mazariegos, ¿el precio que pagaba FEDEGAN o el que le paga FEDEGAN a los laboratorios por la vacuna antiaftosa, cubre los costos de transporte y la infraestructura de cadena de frío que se necesita para la conservación y la aplicación de la vacuna? O si me permite extender la pregunta;
¿quién cubre esos costos? Respuesta: Nosotros teníamos casi toda la vacuna puesta en el sitio que ellos enseñaban debidamente refrigerados, transportados y libres de todo cardo y también mandaba un representante para que pidiera la nota de entrega para que nos pudieran pagar. Así fuera en sitios tan lejanos como la costa atlántica en pueblos de difícil acceso, como uno que recuerdo mucho que se llama: "El Difícil". 6.2) Respecto a los plazos de pago, descuentos por pronto pago y bonificaciones: Oferta de LIMOR: - En comunicación del 15 de octubre de 2010 105, Limor S.A. manifestó a la Delegatura que de acuerdo con la información suministrada por la Gerencia de Mercadeo de la Línea Veterinaria de TECNOQUIMICAS - distribuidor de LIMOR –, en relación con los plazos de pago, descuentos por pronto pago y bonificaciones, ocurrió que: Tabla No. 6 Oferta de LIMOR Nota: En el año 2007 LIMOR no partícipó en los ciclos de vacunación contra la fiebre aftosa, por encontrarse adecuando las plantas de bioseguridad.
Fuente: Folios 2458 a 2460, Cuaderno Reservado No. 4 del Expediente. Es de aclarar que LIMOR S.A. en la oferta comercial presentada a FEDEGAN en relación con los ciclos 1 106 y 11 107 del año 2010, expresó su disposición a igualar el porcentaje de descuento por pronto pago ofertado por los demás laboratorios oferentes. Oferta de VECOL.: - En comunicación del 28 de septiembre de 2010 108, el Director Financiero de VECOL S.A. manifestó a la SIC lo siguiente: Tabla No. 7 OFERTA DE VECOL Fuente: Folio 1887 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. - En relación con LAVERLAM: En relación con los plazos para pago y los descuentos que LAVERLAM ha otorgado a FEDEGAN en cada ciclo de vacunación, la Representante Legal (Tercer Suplente), en comunicación del 5 de julio de 2011" 49, indicó a esta Delegatura lo siguiente: "( ) 2007: Tanto para el 1 Ciclo de vacunación como para el 11 Ciclo de vacunación el plazo de pago era de 60 días, donde Fedegan asignaba un precio neto. 2008: Tanto para el Ciclo de vacunación como para el Ciclo de vacunación el plazo de pago era de 60 días, donde Fedegan asignaba un precio neto. 2009-2011: Como consecuencia de la práctica que se ha denunciado ante esta autoridad, Laverlam no participó en estos ciclos de vacunación". 7) Del análisis de las ofertas presentadas por los laboratorios, esta Delegatura considera lo siguiente: En relación con LIMOR: La diferencia en la participación relativa a la de VECOL, para los años 2007 y 2009, está explicada por los descuentos por pronto pago otorgados sólo por VECOL.
Respecto al año 2010 - año en el que formalmente FEDEGAN publica unos términos de referencia para la compra de vacuna a los laboratorios – LIMOR y VECOL a pesar de no presentar ofertas exactas, se consideran similares por existir entre ellas una diferencia poco significativa en relación con los plazos para el pago. No obstante, si se tiene que para el I Ciclo de 2010, LIMOR ofertó 7.150.595 dosis 110 y VECOL ofertó 22.000.000 dosis 111, y para el II Ciclo de 2010, LIMOR ofertó 5.390.000 de dosis 112 y VECOL ofertó 18.000.000 de dosis 113, existe razones justificadas en la cantidad de dosis de vacuna ofertadas que hacen que parezca razonable que se le compre más a VECOL.
Además, de las pruebas que obran en el expediente, se tiene que en relación con las cantidades ofertadas para el año 2010, FEDEGAN les compró a ambos laboratorios en proporción a lo que ofertaron 114. A LIMOR le compró 3.963.900 dosis y a VECOL 15.088.200 dosis, que representaron el 31,61% y el 37,72%, respectivamente, tal como se observa en la Tabla a continuación: Tabla No. 8 Fuente: Elaborado por la SIC de acuerdo con los datos proporcionados por FEDEGAN y los laboratorios.
En relación con LAVERLAM: De las pruebas que obran en el expediente se pudo verificar que no existen condiciones análogas en la oferta comercial presentada por LAVERLAM en relación con las presentadas por LIMOR y VECOL. Sin embargo, se procederá en este Informe a analizar cuáles fueron las razones por las cuales FEDEGAN dejó de comprarle vacuna a LAVERLAM.
De acuerdo con lo anterior, este Despacho considera que no existe discriminación por parte de la empresa investigada, teniendo en cuenta que las diferencias en el trato están fundadas en las condiciones ofertadas por los laboratorios que en esencia no son las mismas, y al no serlo justifican la aplicación de tratos diferenciales, acordes con sus condiciones. 4.2.1.3.2.
Conclusiones de la Delegatura. ? En relación con la participación de los actuales competidores del mercado - LIMOR y VECOL se tiene que existen razones justificadas en la oferta que hicieron que se compre mayor cantidad de dosis a VECOL. Así: (i) para los años 2007 y 2009, la justificación obedece a que únicamente VECOL otorgó descuentos por pronto pago; y(ü) en relación con el año 2010, la cantidad de vacuna ofertada por VECOL superó la ofertada por LIMOR. - Respecto de LAVERLAM, no se encuentran elementos probatorios que sustenten que ofertó en las mismas condiciones comerciales que VECOL. - Las diferencias en el trato están justificadas, por cuanto las condiciones ofertadas por LAVERLAM y LIMOR en relación con VECOL, no se encuentran en planos de equivalencia. 4.2.1.
De la subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio 4.2.1.3. Imputación efectuada en la Resolución de apertura De conformidad con la Resolución de Apertura de Investigación No. 56800 del de noviembre de 2009 esta Delegatura encontró evidencia que sugería que, FEDEGAN al ser el encargado de coordinar el proceso de aplicación de la vacuna, contrató a los vacunadores por intermedio de una organización de trabajo asociado y transfirió los costos de aplicación a los ganaderos a través del precio de la vacuna, de lo que se pudo concluir que los compradores deben contratar la aplicación si quieren obtener la vacuna. 4.2.1.4.
Argumentos del apoderado de FEDEGAN El apoderado de la investigada argumenta que, aún cuando se encontrara que FEDEGAN ostenta posición de dominio que afirma no ser el caso, no puede hablarse de abuso por las siguientes razones: - No se configuran los elementos de las "ventas atadas" o "contratos ligados", a través de los cuales un agente económico intenta extender su poder de mercado un mercado secundario en el que no ostenta el mismo poder. - Afirma categóricamente que los costos asociados a la aplicación de la vacuna no se cobran al ganadero, a que los mismos son cubiertos en su integridad por el Fondo Nacional de Ganado FNG y no por FEDEGAN. - FEDEGAN no lleva a cabo la aplicación, ni la cobra ni los costos son transferidos a los ganaderos.
Finalmente menciona que FEDEGAN no se ha opuesto a que la aplicación de la vacuna sea realizada por personas distintas a los vacunadores contratados pagados por el Fondo Nacional e Ganado FNG y que la único exigencia es que los vacunadores estén debidamente autorizados por el ICA conforme a los establecido por el Decreto 1779 de 1998. 4.2.1.5.
Consideraciones de la Delegatura Según lo expresado en la Resolución de Apertura de la presente investigación, la investigada habría actuado en contravención de las normas de protección de la competencia toda vez que 7a31 parecer, FEDEGAN también es el encargado de coordinar el proceso de aplicación de la vacuna. Para desarrollar esta tarea, al menos hasta el segundo ciclo de vacunación de 2008, FEDEGAN contrató a los vacunadores por intermedio de una organización de trabajo asociado y transfirió los costos de aplicación a los ganaderos.
Los ganaderos pagaron el precio de la vacuna en el que se incluye el servicio de aplicación. Esto podría sugerir que los compradores deben contratar la aplicación si quieren adquirir la vacuna." De la anterior situación fáctica se pudo concluir que FEDEGAN estaría incurriendo presuntamente en un abuso de la posición de dominio con ocasión de la realización de actos que tuvieron por objeto o como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, en contravención de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 50 del Decreto 2351 de 1992.
Al tenor de la anterior disposición que proscribe las llamadas ventas atadas, se tiene que la subordinación del suministro de un bien o servicio a condiciones u obligaciones adicionales puede constituir una venta atada. Se dice que hay una atadura en la venta o prestación de un bien o servicio en aquellos contratos en los que el contratista es sometido a adquirir un bien o servicio.
Estos actos pueden ser considerados como ilícitos y contrarios al Art. 50 del Decreto 2153 de 1992. Sin embargo, conforme con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sólo aquellos actos que sean anti-competitivos o restrictivos de la competencia son ilícitos. Una venta es atada si concurren los siguientes hechos: Primero, el vendedor tiene posición de dominio en el mercado del producto o servicio principal (atante).
Segundo, el comprador de alguna manera, es forzado a adquirir el producto o servicio secundario (atado). Se podría decir que un contratista es forzado, entre otros, cuando no existe opción de adquirir el producto sin el atado, existe un incentivo financiero que impone la compra del bien atado, o existe un diseño que impide la adquisición de un producto sin el otro n5.
Así las cosas, con el fin de determinar si el investigado abusó de su posición de dominio en el mercado relevante en la conducta denominada venta atada, esta Delegatura realizará un análisis para determinar si se reúnen los siguientes requisitos: (i) verificación de la posición de dominio; (ii) la singularización del producto vinculante y del producto vinculado;
(iii) la confirmación del factor de coerción; y (iv) la existencia de posibles eficiencias que puedan justificar la conducta. (i) Verificación de la posición de dominio en el mercado: Tal como ya quedó demostrado en acápites anteriores, FEDEGAN ostenta posición de dominio en el mercado de compra de la vacuna contra la fiebre aftosa en el territorio nacional.
En consecuencia, se verifica su posición dominante al menos en el mercado del producto presuntamente vinculante esto es, la vacuna antiaftosa. (ii) Singularización del producto vinculante y vinculado: Según obra en la queja radicada por LAVERLAM, "[la] vacuna contra la fiebre aftosa es el producto principal ( ) La obligación adicional tiene que ver con la aplicación de la vacuna.
"En efecto, se encuentra que en el presente caso existe un producto adquirido o vinculante y un servicio que de manera adicional y simultánea se proporciona a los ganaderos, así: - El producto vinculante: Como se ha visto a lo largo del presente informe, FEDEGAN vende la vacuna contra la fiebre aftosa a los Comités Ganaderos afiliados, para su posterior reventa a los ganaderos. - El servicio vinculado: El servicio al que presuntamente se subordina la venta de la vacuna contra la fiebre aftosa, es la aplicación de la misma por parte de los vacunadores autorizados.
Al respecto esta Delegatura encuentra que en efecto existe una diferencia entre el producto vinculante o principal y el servicio presuntamente vinculado, en tanto que la vacuna y su aplicación pueden ser proveídos de manera separa e independiente. De hecho, la vacuna es producida por laboratorios que no se dedican simultáneamente a la labor de aplicación de la misma.
De igual forma, quienes se encargan de su aplicación son en general médicos veterinarios que no participan en el proceso de producción de la misma. De lo anterior se puede concluir que si bien la vacuna y el servicio de aplicación se encuentran vinculados por las condiciones legales existentes para su comercialización y aplicación, no por ellos dejan de ser bienes que pueden ser ofrecidos a los ganaderos de manera independiente.
Se debe destacar que, de acuerdo con la Resolución ICA No. 01779 de 1998, FEDEGAN-FNG es el ente responsable del Registro Único de Vacunación Antiaftosa. Por su parte, la aplicación y registro de la vacuna sólo pueden ser realizados por las OGGs 116. Sin embargo, dichas organizaciones pueden "definir los requisitos internos para aplicar directamente la vacuna, supervisar su aplicación o autorizar al ganadero para efectuarla." Así las cosas, y con el objeto de dar cumplimiento al mandato legal, de acuerdo con la información suministrada por FEDEGAN, los Comités Ganaderos contrataron a los vacunadores con los recursos del Fondo Nacional del Ganado FNG que les eran transferidos hasta el año 2004; a partir de ese año FEDEGAN es quien los contrata a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, COOHORIZONTE 117, también con los recursos del Fondo.
Sobre este punto FEDEGAN manifestó mediante comunicación de fecha 2 de noviembre de 2010 118 que: "A este respecto se aclara a la comisión que el Fondo Nacional del Ganado no firma contratos de índole comercial son los ejecutores del Programa de Erradicación de Fiebre Aftosa (Comités Ganaderos autorizados por el ICA), los contratos que se firman son de administración de recursos.
Desde el año 1998 y hasta el 2004 se transfería a los ejecutores los recursos necesarios para pagar las nóminas de los vacunadores, programadores, transporte y gastos de funcionamiento. A partir del año 2004 se contrató a la empresa COOHORIZONTE para administrar este personal temporal, por tanto, el giro que se efectuaba y que continúa efectuándose a los Proyectos ejecutores del Programa de Erradicación de Fiebre Aftosa a través de los contratos de administración de recursos, son los costos inherentes al: transporte, publicidad y costos de funcionamiento." [Negrilla fuera de texto] En este mismo sentido se pronunció el Señor Roberto Bruce, Director Jurídico de FEDEGAN durante la visita administrativa realizada el día 22 de septiembre de 2010: "A su turno, el Doctor Roberto Bruce, Director Jurídico de FEDEGAN, quiso manifestar lo siguiente respecto de cómo es el funcionamiento, desde la perspectiva legal, de la ejecución de los recursos del Fondo Nacional del Ganado en lo que toca con el desarrollo y ejecución de la campaña nacional de erradicación de la Fiebre Aftosa, puntualizando los aspectos relacionados con el tema de la vacunación, así: "Desde 1998 cuando se da inicio a la campaña de erradicación de la fiebre Aftosa, los recursos dinerarios a través de los cuales el Fondo Nacional del Ganado, financió el proceso de vacunación, incluidos los costos de transporte y publicidad relacionados con la ejecución de la campaña, eran entregados a las organizaciones gremiales ganaderas regionales, mediante contrato de administración de recursos, en los cuales se les instruía para que aplicasen dichos recursos al pago de vacunadores, el transporte de éstos y la publicidad requerida durante cada uno de los ciclos de vacunación. Así mismo en estos contratos se incluía lo que se denominan costos fijos, los cuales se orientan a sufragar los costos básicos en cada una de las sedes gremiales que ostentan el carácter de ejecutoras del programa nacional de erradicación de Fiebre Aftosa, Posteriormente y hacia el año 2004, por razones de organización y de optimización de procedimientos administrativos, se determinó que en especial el proceso de vacunación se realizara a través de una organización de trabajo asociado.
En lo que respecta a los costos inherentes al transporte y publicidad y los llamados costos fijos, en la actualidad, se siguen situando a través de los contratos de administración de recursos. Es de aclarar que todas las actividades y procesos enunciados son financiados en forma exclusiva con los recursos del Fondo Nacional del Ganado" [Subrayas fuera de texto] De igual forma, el señor Luis Fernando Salcedo, director técnico de FEDEGAN y Ricardo Camacho, Ganadero y Presidente de la Asociación de Ganaderos de Facatativá, quienes rindieron testimonio ante esta Entidad, al preguntársele sobre el proceso de aplicación de la vacuna contestaron: ? Testimonio de Luis Fernando Saicedo, Director Técnico de FEDEGAN.
"Pregunta: ¿Quién aplica la vacuna? Respuesta: Nosotros, unos vacunos, vacunadores que están contratados con una organización de trabajo asociado, que son cerca de dos mil setecientos, dos mil ochocientos vacunadores por ciclo, que son las personas encargadas en, digamos en la gran mayoría del país, en un noventa, noventa y cinco por ciento, hay zonas que bajo la supervisión de las organizaciones se le entrega al ganadero y la aplica un técnico del ganadero con la suspensión de esos, de un vacunador o del veterinario del proyecto o de alguien del ICA." 120 [Subrayas fuera de texto] "Pregunta: ¿Qué relación existe entre quienes aplican la vacuna y FEDEGAN? Respuesta: Ninguna.
Nosotros contratamos a una cooperativa de trabajo asociado que es quien contrata a los vacunadores. Nosotros contratamos un servicio de vacunación con una cooperativa de trabajo asociado". ? Testimonio de Ricardo Camacho, Ganadero y Presidente de la Asociación de Ganaderos de Facatativá. "Pregunta: ¿Podría decirle al Despacho quién le aplica la vacuna contra la fiebre aftosa al ganado? Respuesta: La aplican los vacunadores que pertenecen o están bajo la supervisión de un Gremio Ganadero un Comité de Ganaderos o unas Asociaciones Ganaderosn.
"Pregunta: ¿Sabe usted si existe alguna relación entre quienes aplican la vacuna y Fedegan? Respuesta: Quien aplica la vacuna que son los vacunadores pertenecen a una Cooperativa de trabajo ( )" (iii) Factor de coerción Como ya se explicó, para que se configure la conducta de venta atada, no basta con que exista una pareja de productos y/o servicios diferentes que se ofrezcan de manera simultánea, sino que es necesario que el agente impida que los compradores obtengan los mismos de manera separada o que impongan condiciones que lo hagan menos atractivo o más difícil, de manera que se vean forzados a adquirirlos conjuntamente.
A efectos de determinar si FEDEGAN ejerce tal coerción con el objeto de que los ganaderos contraten tanto la compra de la vacuna como su aplicación, se analizarán dos aspectos fundamentales del caso: (i) el pago de los costos asociados a la aplicación de la vacuna por parte del Fondo Nacional del Ganado FNG o de los ganaderos de manera velada; y (ii) la posibilidad legal de que la aplicación de la vacuna sea realizada por otros profesionales distintos a los contratados por los Comités Ganaderos, siempre que se encuentren autorizados por el ICA, la aplicación efectiva de esta disposición. Como ya se estableció, el Registro Nacional de Vacunación es responsabilidad de FEDEGAN y para este efecto ha utilizado los recursos del Fondo Nacional del Ganado – FNG para cubrir los gastos de vacunación, bien a través de los Comités hasta el año 2004 o de una Cooperativa de Trabajo Asociado, a partir del año 2004 y al menos hasta el año 2010. a. Sobre el pago de los costos de aplicación de la vacuna De acuerdo con lo expresado por el quejoso, "Fedegan – FNG ( ) supedita la venta de la vacuna a que el ganadero deba utilizar la infraestructura establecida para la aplicación de la misma.
El precio ya tiene incluido el valor de la aplicación y no es posible que el ganadero escoja, en primer lugar el proveedor, y en segundo lugar, si vacuna la aplica Fedegan-FNG a través del programa o él directamente." De acuerdo con esta afirmación, los ganaderos se ven obligados a aceptar que el vacunador contratado por el Programa Nacional de Erradicación de fiebre Aftosa, a través del Comité Ganadero correspondiente, sea quien además aplique la vacuna, en la medida en que dicho costo ya se encuentra incluido en el precio que debe cubrir por concepto de la vacuna.
Si como primera medida recurrimos a las normas que regulan el Programa de Erradicación de Fiebre Aftosa, se encuentra que de acuerdo con el Artículo 16 de la Ley 395 de 1997, modificado por el artículo 4 de la Ley 925 de 2004, los recursos del Fondo Nacional del Ganado – FNG deben sufragar los gastos asociados al Programa Nacional de Erradicación de Aftosa 121, entre los que se encuentra la aplicación de la vacuna antiaftosa: "Artículo 16. - ( ) El programa Nacional de Erradicación de la Fiebre Aftosa contará para su funcionamiento con los siguientes recursos: Por lo menos el treinta por ciento (30%) de los recaudos del Fondo Nacional del Ganado.
( )
PARÁGRAFO 2 o. La contribución de que trata el artículo 2o. de la Ley 89 de 1993, continuará siendo el cero punto setenta y cinco (0.75%) y del setenta y cinco (75%) de un salario diario mínimo legal vigente, por concepto de leche y carne, respectivamente. Los recursos correspondientes a este incremento se asignarán en un cincuenta por ciento (50%) al Programa Nacional de Erradicación de Aftosa, mientras se cumplen los objetivos de la presente ley."[Subrayas fuera de textor 222 Sobre este punto resulta importante mencionar que los recaudos del Fondo Nacional del Ganado – FNG provienen de la cuota de fomento ganadero y lechero que deben pagar los ganaderos de acuerdo con lo establecido en la Ley 89 de 1993. 123 Por otro lado, al revisar los testimonios recogidos durante esta actuación, se encuentra que de acuerdo con los mismos los costos de aplicación de la vacuna son asumidos por el Programa con los recursos recaudados por el Fondo Nacional del Ganado – FNG: - Testimonio del señor Luis Fernando Salcedo, Gerente Técnico del FNG.
"Pregunta: ¿Esa aplicación de la vacuna es gratuita? Respuesta: Si. El ganadero paga el biológico y la aplicación es gratuita". "Pregunta: ¿El servicio de vacunación quién lo paga? Respuesta: Ese servicio lo paga y lo contrata el Fondo Nacional del Ganado. El Fondo contrata el servicio de vacunación con una Cooperativa de Trabajo Asociado.
Ese dinero viene de la cuota parafiscal". "Pregunta: ¿Quién le paga a los aplicadores por la aplica de la vacuna? Respuesta: El Fondo Nacional del Ganado". "Pregunta: ¿Cuál es el origen del dinero de la aplicación? Respuesta: De la cuota parafiscal". - Testimonio del Señor Ricardo Camacho Ganadero y Presidente de la Asociación de Ganaderos de Facatativá: "Pregunta: ¿Sabe usted si los costos de aplicación de la vacuna se le traslada al ganadero de alguna manera? Respuesta: No. Se le trastada solamente el costo del biológico y si el ganadero decide usar aguja desechable".
"Pregunta: Usted nos dijo que es el Presidente de la Asociación de Ganaderos de Facatativá, Entonces, como Asociación de Ganaderos ¿ustedes les venden la vacuna antiaftosa a los ganaderos? Respuesta: Como asociación de ganaderos nosotros aplicamos la vacuna y cobramos el biológico y cobramos la aguja desechable cuando el ganadero la quiere utilizar".
Como tercera medida se estudió la información suministrada por FEDEGAN y por los Laboratorios, y se encontró que existen márgenes de intermediación que históricamente han sido cobrados a los ganaderos, al menos desde el año 2007 y hasta el año 2010, tal como se puede ver en la Tabla No. 9 a continuación: Tabla No. 9 Márgenes de Intermediación en la Compra Venta de la vacuna ANTIAFTOSA Fuente: Tabla elaborada por la SIC de acuerdo con información contenida en el Expediente.
Este margen ha sido repartido durante el período de 2007 a 2010, entre los Comités, el Fondo Nacional del Ganado – FNG y FEDEGAN, tal como consta en las actas de Junta Directiva de FEDEGAN que obran a folios 1646 a 1807 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. De acuerdo con el Acta de Junta Directiva de FEDEGAN No. 319 de 2007, el margen de intermediación es repartido entre los Comités Ganaderos y el Fondo Nacional del Ganado – FNG, de la siguiente manera: Tabla No. 10 Fuente: Tabla elaborada por la SIC de acuerdo con información contenida en Folios No. 1660 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.
En la mencionada Acta No. 319 de 2007, el señor Wilson Herrera, Revisor Fiscal de FEDEGAN, expresa lo siguiente a la Junta Directiva: "Hoy en día el costo del biológico es $669, que representa el 76% de los $800 que se cobra al ganadero. De lo que resta, $63, que es el 8%, va en la medida que paguen en los primero 30 días y los $128 que son el 16%, son parte del costo de aplicación de la vacuna" Hoy en día, si nosotros distribuimos esos $800 que son cobrados al ganaderól, encontramos que e margen entre el costo del biológico y el valor de la aplicación es de $191, de esos $191 el 33% está quedando en el Comité como contraprestación ye e! 67% está retornando al Fondo Nacional del Ganado el costo de aplicación", de lo que se podría concluir que en realidad el ganadero asume parte del costo de la vacunación." 124 Adicionalmente, de acuerdo con el Acta de Junta Directiva de FEDEGAN No. 336 de 2009, hasta el primer ciclo del año 2007, el margen de intermediación se repartió entre los Comités Ganaderos, el Fondo Nacional del Ganado FNG y FEDEGAN de la siguiente manera: Tabla No. 11 Fuente: Tabla elaborada por la SIC de acuerdo con información contenida en Folios No. 1721 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.
En la mencionada Acta No. 336 de 2009, se señala lo siguiente: "Presentación y aprobación del presupuesto 2009. Ingresos operacionales por $43.596.869 que representa el 95,93% del presupuesto total, dentro de este rubro el de mayor incidencia corresponde al Programa de sanidad animal para la erradicación de la fiebre aftosa y la brucelosis bovina, acorde con la Ley 395 de 1997 y sus disposiciones reglamentarias, para lo cual se presupuestan ingresos por $36.472.834 valor que representa e! 80.25% de total de ingresos operacionales.
La cuota de administración del Fondo Nacional de! Ganado y el Fondo de Estabilización de Precios, se presupuestan ingresos por $3.040.744 valor que representa el 6.69% de los ingresos operacionales. El programa de Embriogan presupuesta ingresos por $3.383.790 valor que representa el 7.45% de los ingresos operacionales. Estos tres rubros de los ingresos con - esponden al 94.39% de los ingresos operacionales.
El doctor Álvaro Muñoz pregunta cuál es el porcentaje de utilidad que recibe Fedegan y los Comités por la comercialización de la vacuna. El Doctor Mario Vergara informa que el programa de vacunación es equilibrio total, da 0 utilidad, porque el excedente del programa se traslada al Fondo Nacional del Ganado. El doctor Herrera explica que de esos $36.000 millones de pesos, que es casi e! 75% va para la compra del biológico, mas o menos un 12% lo reciben los Comités como contraprestación, un 5% son los gastos de Fedegan y un 7.5% aproximadamente, se le entrega a! Fondo Nacional del Ganado para cubrir en parte los gastos de la vacunación." [Subrayas fuera de texto] La anterior información es ratificada por FEDEGAN en la respuesta al requerimiento de información hecho por esta entidad, con radicado No. 07- 136989-40 en el que proporciona la información de precios de la vacuna aftosa especificando su costo, margen y precio de venta al productor para los años 2005 a 2008 125: Tabla No. 12 Definiciones: - Costo: Es el valor que se paga al laboratorio por cada dosis de vacuna antiaftosa. - Intermediación (contraprestación): Es el valor que se les reconoce por cada dosis de vacuna, a las Organizaciones Ejecutoras Ganaderas autorizadas por el ICA por su gestión en el proceso de aplicación. - Margen: Es el valor que transfiere la aplicación de la vacuna directamente a la Campaña de Erradicación de Fiebre Aftosa en Colombia, para sufragar parte de los gastos de aplicación de la vacuna, como son jeringas, insumos, vacunadores, transporte, etc. - Precio: Es el valor que paga el ganadero por cada dosis de vacuna antiaftosa.
Fuente: Folio 791 y 792 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente En adición a lo anterior, en dicha comunicación FEDEGAN señala que: "Los recursos aportados por el Fondo Nacional del Ganado a la Campaña de Erradicación de Fiebre Aftosa en Colombia provienen no solamente de los recursos de la operación de distribución de biológico, sino primordialmente de la Cuota de Fomento Ganadero y lechero, de acuerdo con la Ley 89 de 1993 y la Ley 395 de 1997, Por lo anterior a continuación presentamos los costos de la campaña para las vigencias 2005 a 2008, y los aportes resultantes de la Distribución del Biológico.
Tabla No. 13 Los costos incluyen todos los gastos relacionados con la aplicación de la vacuna, tanto en lo relativo a personal, como en lo requerido en cuanto a equipos, transporte, publicidad etc. En la ejecución de la aplicación del biológico - el cual incluye el costo de la vacuna de aftosa y el de la de brucelosis, siendo esta última subsidiada en un 100% - y su correspondiente pago a proveedores, el pago de la contraprestación por la aplicación a los Ejecutores de la Campaña y otros costos administrativos y financieros relacionados con el desarrollo del programa.
Los excedentes de esta operación constituyen el aporte al Fondo (i) aplicar la vacuna directamente, (ii) supervisar su aplicación o (iii) autorizar al ganadero para efectuarla 127. Por su parte, los testimonios rendidos en el curso de esta actuación así lo ratifican: - Testimonio del señor Luis Fernando Salcedo, Gerente Técnico del FNG. "Pregunta: ¿Quién aplica la vacuna?.
Respuesta: La aplican los vacunadores que contrata la campaña, pero en algunas zonas la aplican algunos ganaderos o asistentes técnicos de los ganaderos, siempre con la supervisión del ICA". "Pregunta: Usted manifestó que es ganadero, ha aplicado directamente la vacuna después del 2007 con su veterinario de confianza: Respuesta: Sí lo he hecho directamente con acompañamiento del ICA, y por supuesto que también lo puedo hacer con los vacunadores; lo que pasa es que hay momentos en que pueden surgir problemas, reacciones a la vacuna.
Lo puede hacer el ganadero con la supervisión del ICA". - Testimonio de Ricardo Camacho, Ganadero y Presidente de la Asociación de Ganaderos de Facatativá. "Pregunta: ¿Sabe usted si los ganaderos pueden incluyéndolo a usted comprar la vacuna contra la fiebre aftosa directamente a los laboratorios que la producen y aplicarla? Respuesta: Definitivamente el ganadero puede aplicar la vacuna de la fiebre aftosa bajo supervisión de que si la aplicó".
"Pregunta: ¿Podría explicar su respuesta, "bajo supervisión", a qué hace referencia? ¿podría ser un poco más amplio en su respuesta? Respuesta: Que el ganadero no puede ir a un laboratorio a comprar una vacuna y decir que l a aplicó porque no hay constancia de la aplicación; entonces alguien tiene que supervísar la aplicación de la vacuna para poderle dar la constancia que si aplicó la vacuna".
"Pregunta: ¿Conoce usted cuáles son los requisitos que deben cumplir las personas y organizaciones participantes para poder aplicar la vacuna contra la fiebre aftosa? Respuesta: Sí señor, las personas que aplican la vacuna contra la fiebre aftosa deben ser primero que todo cumplir con todos los requisitos de ley desde el punto de vista de trabajo, deben estar capacitados y ser personal idóneo para poder aplicar esa vacuna y las Asociaciones de Ganaderos que manejan los proyectos en cada región del país deben suministrar la red de frío que se necesita para garantizar la eficiencia del biológico.
Todo esto bajo la supervisión del ICA, que es la entidad que regula o que supervisa estas aplicaciones". Por lo tanto, la interpretación de la norma arriba citada, en unión con lo expresado por el Gerente Técnico de FEDEGAN y por un ganadero y Presidente de la Asociación de Ganaderos de Facatativá, permiten concluir que los ganaderos pueden realizar la aplicación de la vacuna directamente, a través de sus veterinarios de confianza o asistentes técnicos, siempre que sea bajo la autorización y supervisión del ICA.
(iv) Eficiencias de la vinculación entre la venta y la aplicación de la vacuna Finalmente, resulta necesario tener en cuenta las eficiencias que representa la estrecha vinculación existente entre la compra de la vacuna y su aplicación y para ello es necesario remontarse a la situación existente con anterioridad a la entrada en vigencia del Programa Nacional de Erradicación de Aftosa consagrado en la ley 395 de 1997.
Desde 1950, año en que se introdujo el virus a Colombia, el Ministerio de Agricultura ha realizado esfuerzos para organizar campañas sanitarias contra la fiebre aftosa. Sin embargo, para 1985 la situación era preocupante pues no se logró controlar el virus y por el contrario tuvo una fuerte expansión, con alrededor de 500 brotes reportados.
Esto se debía, entre otras razones, a la imposibilidad de control real de la obligación de vacunación pues era el ganadero quien realizaba dicha labor directamente y el comprobante de vacunación era la factura única oficial de venta de la vacuna, que en realidad no corroboraba que la vacuna hubiera sido efectivamente aplicada. Con la implementación del Programa Nacional de Erradicación de Aftosa establecido en la Ley 395 de 1997 y del Registro Único de Vacunación (RUV) "se presentó un incremento progresivo en las coberturas de vacunación. Se evidencia que del 56.29% (cobertura en animales) se pasa al 76,8% en 1998, 85,45% en el año 2000 y se ha mantenido por encima del 90% desde el año 2001 128.
Al respecto, el ICA en respuesta Auto de Apertura de la presente Investigación, con radicado No. 07- 136989-84, expresó: "( ) el esquema en el cual FEDEGAN es el ente que agrupa las OGG autorizadas para ejecutar la campaña, es el único autorizado para la distribución del biológico a través de sus Organizaciones Gremiales adscritas y autorizadas por el ICA, ha dado un indudable resultado desde 1997, como lo demuestra el siguiente gráfico que evidencia la ocurrencia de casos desde los años ochenta hasta 1997 (., ) Como se observa claramente, partir del año de 1998, la política de erradicación en la cual el sector privado tiene grandes responsabilidades y obligaciones, y cuya cabeza principal ha sido FEDEGAN y sus OGG afiliadas comercializando exclusivamente la vacuna, ha funcionado y ha dado valioso frutos para el hato colombiano y sus perspectivas de tener un comercio y mercado exterior de los animales en pie y sus productos.
Desde el año 1998 y hasta el 2007 la ocurrencia de focos disminuyó en un 93% y se avanzó considerablemente en la certificación de zonas libres de aftosa por la Organización Mundial de Sanidad Animal (01E) ( ) Actualmente, con casi 11 años de ejecución del programa de erradicación que planteó la Ley 395 de 1997, el ICA y FEDEGAN han construido toda una infraestructura administrativa y técnica que le permite al Instituto verificar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los ganaderos, monitorear y controlar la enfermedad y cumplir con las funciones que en esta materia en específico le otorgó el artículo 6 de la Ley, para el buen manejo del programa.
"129 En el mismo sentido, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en su pronunciamiento respecto del auto de apertura de investigación de referencia no. 07-0136989, con radicado No. 07-136989-85 manifestó: "( ) En el año 1985 el virus tuvo una fuerte expansión y una vez se analizaron los episodios fue posible identificar algunos de los problemas que tenían las políticas y que no permitían controlar la enfermedad, tales como: en el momento no podía hacerse un control de vacunación, va que era el mismo Ganadero quien la realizaba; el comprobante de vacunación, era la factura única oficial de venta de la vacuna, sin que fuera posible establecer su aplicación; la cobertura de vacunación no era suficiente y la distribución de la misma en el territorio nacional era deficiente.
Así las cosas y con el fin de promover la política de erradicación real, fue necesario que el ente seleccionado por el ICA para dar cubrimiento en las zonas donde no existieran organizaciones ganaderas autorizadas, tuviera un reconocimiento a nivel nacional por distintas personas naturales y jurídicas del sector, que contara con control estatal y que tuviera dentro de sus objetivos la implementación de recursos para garantizar la vacunación del país. De esta manera, el ICA, estando plenamente facultado para ello, determinó como competente para estos efectos a la Federación Colombiana de Ganaderos, FEDEGAN, entidad que dentro de sus funciones, presta asistencia técnica, transferencia de tecnología y capacitación para incrementar la productividad de la industria ganadera y que, puede dar cobertura a nivel nacional para los efectos de distribución y oportuna prestación técnica a los usuarios." 1 " Por lo tanto, se puede concluir que ciertamente existen importantes eficiencias derivadas del actual sistema de comercialización y aplicación de la vacuna antiaftosa.
En primer lugar, el sistema permite mantener y controlar la calidad de la vacuna en la medida en que se preserva la cadena de frio y se asegura así su idoneidad. Esto resulta benéfico para el ganadero, quien es el consumidor final de la vacuna, al seguridad la efectividad de la misma y así la salud de sus reses. En segundo lugar, el sistema permite rastrear y hacer seguimiento y control a la efectiva aplicación de la misma al ganado, llegando así a un estatus sanitario de país libre de aftosa, reconocimiento internacional realizado en el seno de la Organización Mundial de Sanidad Animal (01E) en Paris, el día 29 de mayo de 2009, que antes había sido imposible alcanzar.
En tercer lugar, el sistema favorece al ganadero pues le otorga facilidades al momento de comprar la vacuna a las OGGs autorizadas por el ICA, le garantiza la aplicación de la vacuna a través de los vacunadores contratados o que están bajo la supervisión del Gremio Ganadero; asegura la conservación de la cadena de frio del biológico; y el costo de aplicación de la vacuna lo asume el Fondo Nacional del Ganado.
Finalmente, la estandarización de los procedimientos de distribución y de aplicación de la vacuna conlleva un incremento del bienestar social y del consumidor. Por lo tanto, se debe reconocer que este sistema es eficiente en tanto logra una mayor cobertura en la aplicación de la vacuna al ganado bovino en todo el territorio nacional y permite obtener las certificaciones de país libre de aftosa. 4.2.1.6.
Conclusiones de la Delegatura De acuerdo con lo antes expuesto la Delegatura encuentra que: ? Existe un producto vinculante, la vacuna, y un servicio vinculado, la aplicación de la misma. - Los costos de aplicación de la vacuna debe ser asumidos por ley por el Fondo Nacional del Ganado – FNG, administrado por FEDEGAN. Parte de los recursos correspondientes al precio de venta cobrado a los ganaderos, es regresado al Fondo Nacional del Ganado – FNG, como reembolso de los costos de vacunación. - Sin embargo, no existen elementos suficientes para establecer si FEDEGAN directamente o a través de los Comités Ganaderos, coacciona a los ganaderos para que contraten el servicio de vacunación en conjunto con la vacuna.
No existe evidencia de que los ganaderos se vean obligados a contratar la aplicación con el objetivo de obtener la vacuna. - De acuerdo con la legislación aplicable y los testimonios recaudados, es posible que los ganaderos apliquen la vacuna utilizando medíos distintos a los vacunadores proporcionados por FEDEGAN a través de los Comités, siempre que cuenten con la autorización correspondiente. - Existen eficiencias relacionadas con la vinculación entre la venta de la vacuna y la aplicación de la misma por los vacunadores contratados por FEDEGAN a través de COOHORIZONTE.
Dichas eficiencias consisten en asegurar (i) que la vacuna que sea comprada es efectivamente aplicada al ganado por profesionales contratados o bajo supervisión del gremio; (ii) que la aplicación es realizada de manera adecuada; y (iii) que se conserva la cadena de frio, pues ésta no ha sido interrumpida en ningún eslabón. Estas eficiencias suponen mejoras en la calidad de la prestación y en la cobertura del Programa que con lleva a un incremento del bienestar social y del consumidor.
En esa medida es posible afirmar que este sistema de aplicación tiene efectos pro-competitivos. - En consecuencia, sabiendo que no se configura el elemento de coerción y que existen otros medios de aplicación, no se encuentra probado que FEDEGAN condicione la venta de la vacuna a la aplícación de la misma ni que deje de vender la vacuna a quienes manifiesten que no desean obtener dicho servicio, por lo que no se configura la conducta de subordinación de la venta de un bien a la aceptación de obligaciones adicionales o venta atada. 4.2.2.
De la obstrucción a terceros del acceso a los mercados o los canales de comercialización. 4.2.2.3. Imputación efectuada en la Resolución de apertura De conformidad con la Resolución de Apertura de Investigación No. 56800 del 5 de noviembre de 2009, esta Delegatura encontró evidencia que permitió concluir preliminarmente que FEDEGAN es el único comprador y vendedor de la vacuna, en principio tiene la posibilidad de limitar el acceso de los laboratorios al mercado de venta del producto y en consecuencia los laboratorios no pueden acceder a los consumidores que deseen ni tampoco a las zonas del territorio nacional que estimen convenientes. 4.2.2.4.
Argumentos del apoderado de FEDEGAN Sobre la presunta obstrucción, el apoderado aduce por una parte que FEDEGAN no ostenta posición dominante, pero además que no ha realizado ninguna conducta tendiente a obstruir a los laboratorios la entrada al mercado o a los canales de comercialización. El hecho de que los laboratorios no puedan vender directamente a los ganaderos no es imputable a FEDEGAN y en cambio es una restricción legalmente establecida, en tanto que los únicos autorizados para suministrar la vacuna a los ganaderos son los comercializadores autorizados por el ICA (Resolución No. 01778 de 1998, artículo 8).
Dice además que FEDEGAN no se ha abrogado la facultad de comprador o vendedor exclusivo, no ha prohibido a los Comités Ganaderos para que ejecuten tales actividades, ni tampoco limitado a los laboratorios para que lleguen directamente a los consumidores finales. 4.2.2.5. Consideraciones de la Delegatura La tercera conducta imputada a la investigada a título de abuso de posición de dominio consiste en "[o]bstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización," en los términos del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
Esta conducta anticompetitiva se enmarca dentro de las denominadas conductas exclusorias, entre las cuales se encuentran, por una parte, aquellas que pretenden restringir la entrada o la participación de competidores en el mercado vía precios; y por otro lado, aquellas que buscan impedir o dificultar la entrada o permanencia de los competidores usando mecanismos distintos al precio.
Dentro de este último tipo de conducta se enmarca la prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Derecho 2153 de 1992. El concepto de obstrucción, o cierre anticompetitivo del mercado, hace referencia a una situación en la cual las posibilidades de acceso o permanencia de competidores concurrentes o potenciales en el mercado, resultan menoscabadas como consecuencia de una conducta restrictiva de la competencia desplegada por una empresa con posición de dominio. 131 Tal eliminación o disminución de las posibilidades de competir en un mercado se produce como consecuencia del levantamiento de barreras a la entrada por parte de una empresa que ostenta posición de dominio.
De la lectura de la norma se puede concluir que el cierre anticompetitivo de un mercado se configura al confluir tres elementos: - Que el acto (i) obstruya o (ii) impida el acceso. Así las cosas, para que la conducta se configure es necesario que el agente con posición dominante erija barreras a la entrada que imposibiliten, dificulten o hagan más onerosa la concurrencia; - Que la conducta se realice en contra de un tercero, entendiéndose por tal cualquier agente que concurra en el mercado o que se considere un potencial entrante; y - Que el acto imposibilite o dificulte el acceso a (i) mercados o(ü) canales de comercialización. Así las cosas, se puede obstruir o impedir la participación de un agente dentro de un conjunto de operaciones de oferta y demanda o en los circuitos utilizados para poner un producto o servicio a disposición de los consumidores.
Adicionalmente, el análisis de las conductas abusivas de la posición de dominio en general, y de las restricciones verticales en particular, también implica determinar y analizar el alcance de la conducta como tal. Es decir, no es suficiente con determinar que una estrategia comercial es anticompetitiva solo porque puede eventualmente excluir a los competidores, sino que del tenor literal del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, también resulta necesario determinar su alcance, del cual depende, finalmente, la capacidad de la conducta para producir efectos anticompetitivos 132.
Con lo cual se tiene que la conducta de cierre anticompetitivo del mercado u obstrucción, sólo se configura cuando el efecto de la misma se produce. En ese orden, la obstrucción debe realizarse. 4.2.2.5.1. La comercialización de la vacuna al consumidor final A lo largo del informe se ha insistido en que la Ley 395 de 1997 erigió una barrera legal a la comercialización de la vacuna al consumidor final – los ganaderos – impidiendo así que los laboratorios vendan directamente la vacuna a aquellos y exigiendo que ello se haga siempre a través de las organizaciones autorizadas por el ICA, esto es, las OGGs 133.
En consecuencia, el Programa de Erradicación establecido mediante la Ley 395 de 1997, impide que los laboratorios vendan su vacuna directamente a los ganaderos. Por lo tanto, no es FEDEGAN quien ha impuesto esta restricción. Sin embargo, como se explicó anteriormente, esta situación llevó a que FEDEGAN, aprovechándose de la barrera legal mencionada y de su posición como gremio al que se afilian o adscriben los Comités Ganaderos locales, se convirtiera en el único intermediario en la compra de la vacuna a los laboratorios y su posterior venta a los Comités Ganaderos.
Es en esta intermediación donde FEDEGAN podría abusar de su posición de dominio, obstruyendo y dificultando la permanencia de los competidores en el mercado. Ahora bien, la existencia de una barrera legal para la comercialización de la vacuna directamente al consumidor final, no faculta a FEDEGAN para imponer condicionamientos o restricciones que obstruyeran o impidieran la participación de un agente dentro del mercado de producción de la vacuna. 4.2.2.5.2.
La estrategia de FEDEGAN de obstruir el acceso al mercado de venta de la vacuna antiaftosa (i) De la obstrucción a LAVERLAM: La imposición de condicionamientos técnicamente injustificados a LAVERLAM y su consecuente salida del mercado Entre los años 1998 y 2005, los laboratorios LAVERLAM, LIMOR y VECOL cumplieron con lo establecido por la Resolución No. 1056 de 1996 sobre control técnico de insumos pecuarios, lo que les permitió producir y vender sus vacunas contra la fiebre aftosa.
A partir del 16 de marzo del año 2005, entró en vigencia el Reglamento Técnico de Seguridad Biológica para Manipulación del virus de la fiebre aftosa, el cual fue adoptado mediante Resolución No. 0749 del 26 de marzo de 2003. Éste impuso a los laboratorios productores, la obligación de implementar plantas bajo el Nivel de Seguridad Biológica 3 Agricultura (NSB3A) para la manipulación del virus de la fiebre aftosa. 134 En consecuencia, los laboratorios VECOL y LIMOR invirtieron importantes recursos en la adaptación de sus plantas de producción al NSB3A, obteniendo certificación en el año 2006, mediante Resolución No. 2296 de agosto 10 y en el año 2007 mediante Resolución No. 987 del 16 de abril, respectivamente.
Por su parte, LAVERLAM, en lugar de adaptar su planta al NSB3A, decidió tramitar una autorización para la importación del antígeno inactivado 135 desde el laboratorio Biogénesis - Bagó en Argentina, para la formulación de la vacuna en Colombia, logrando dicha autorización a finales del año 2006. Tal autorización fue otorgada mediante comunicación del ICA de fecha 1 de noviembre de 2006 dirigida al señor Luis A. Mazariegos, representante legal de LAVERLAM en el que dicha Entidad manifestó 136: "( ) En cumplimiento de los procedimientos establecidos internamente, esta subgerencia citó el Comité de importaciones del ICA el 23 de octubre de 2006, con el fin de analizar el informe de la Dra. Mariluz Villamil S., Coordínadora del Grupo de Regulación de Biológicos Veterinarios del Instituto y del Dr. Gilfredo Darsie, Consultor Intemacional en producción de vacuna antíaftosa y en bioseguridad de PANAFTOSA – OP/OMS.
Los citados funcionarios se desplazaron a Buenos Aires (Argentina) del 2 al 6 de octubre de 2006 con el fin de concertar son SENASA, Organismo Oficial que registra y controla las empresas productoras de vacuna antiaftosa, los requerimiento y condiciones técnicas para la posible exportación de antígenos inactivados A24 Cruzeiro, 0 1 Campos desde la empresa BIOGENESIS – BAGO ubicada en ese país a la firma LAVERLAM S.A. ubicada en Cali (Colombia), para formulación de vacuna.
Así mismo, evaluaron las condiciones técnicas de la empresa BIOGÉNESIS – BAGÓ, ubicada en Garín, Provincia de Buenos Aires (Argentina) para la posible exportación de los antígenos mencionados. En consideración a lo anteriormente expuesto y una vez examinada la información presentada, el Comité de importaciones otorgó la viabilidad a la petición realizada por LAVERLAM S.A. previo cumplimiento de los siguientes requisitos: ( ) 137 Posteriormente, en el seno de la Decimoséptima Reunión de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa, celebrara el 21 de diciembre de 2006 139, los miembros de la comisión 139 discutieron acerca de la mencionada autorización a LAVERLAM y la posibilidad de aceptar vacunas con antígeno inactivado importado.
En dicha reunión el Dr. Edilberto Brito, Coordinador del Grupo de Riesgos y Asuntos Internacionales realizó una presentación sobre el análisis llevado a cabo para efectos del otorgamiento de la autorización, y expresó lo siguiente: el resultado final del análisis de riesgo dio como resultado que la importación de antígenos inactivados de Fiebre Aftosa (A 24 Cruzeiro, 01 Campos) procedentes del Laboratorio Biogénesis - BAGO Argentina, representa un riesgo insignificante." [Subrayas fuera de texto] De igual forma, otros miembros de la Comisión incluyendo el representante del ICA, de FEDEGAN y de los Comités Ganaderos, así como el Ministro de Agricultura, intervinieron y manifestaron sus posiciones acerca de esta posibilidad, en los siguientes términos 139: "( ) El Dr. Fernando Arbeláez Soto, Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural manifestó que la posición del Ministerio y del Gobierno Nacional es clara en relación a que el ICA es una entidad netamente técnica que no puede establecer obstáculos técnicos al comercio, sino que es una Autoridad técnica que trabaja seriamente para lograr el aval de organismos internacionales y de otros gobiernos para la exportación de productos nacionales.
Manifestó que una vez escuchado las presentaciones de! ICA, considera que el Instituto ha trabajado muy seria y responsablemente en este proceso, y si la importación de antígenos inactivados de Fiebre Aftosa (A24 del Laboratorio Biogénesis BAGO Argentina, cumple con todas las condiciones requeridas, e! Gobierno Nacional no va a hacer nada para impedirlo.
Manifestó que considera que el ICA ha sido cuidadoso y cauteloso en el análisis de los riesgos y le solicitó a los asistentes limitar el debate a este contexto. Insistió en que buscar imponer obstáculos técnicos es completamente inconveniente para el país y que las consecuencias pueden ser retaliaciones de otros gobiernos cerrándoles el comercio a otros productos nacionales.
Si el ICA siendo una entidad respetada internacionalmente, no da el aval al SENASA bajo argumentaciones son fundamentadas técnicamente, el SENASA muy seguramente va a cerrarle el mercado a Colombia para productos sensibles como las flores, etc. Insistió a los asistentes del sector privado que deben entender que si el ICA de forma seria ha realizado un estudio técnico que da aval al proceso, el gobierno no puede intervenir de forma contraria.
Comentó que como miembro por varios años de la Junta Directiva de VECOL conoce claramente la situación de esta empresa y entiende su preocupación por las inversiones realizadas a su laboratorio, que el mismo Gobierno es el principal accionista de la empresa, pero que precisamente como miembro del Gobierno entiende que la prioridad del Ministerio y del ICA es la erradicación de la Fiebre Aftosa y no los intereses particulares de la empresa ( ) Insistió en aclarar que el Gobierno nunca se comprometió con VECOL ni con ningún otro laboratorio a no autorizar importaciones y negar cualquier opción comercial a otra empresa.
Insistió en que no hay y nunca hubo una regla de juego prometida del Gobierno Nacional a VECOL para que esta empresa fundamentara su inversión y que la decisión de invertir altos sumas en el mejoramiento de las condiciones de bioseguridad del laboratorio fue asumida solamente por la empresa. ( ) El Dr. Luis Fernando Salcedo de FEDEGAN, agradeció al ICA que se hayan aclarado las dudas de los presentes.
Manifestó que estas dudas se habrían evitado si hubiera habido previa (sic) sobre los requisitos exigidos y procedimientos técnicos aplicados. Respeta la posición del gobierno y comenta que entiende la existencia de un procedimiento de importación y exportación bajo control del ICA y que FEDEGAN como comprador directo de la vacuna en momento tomará la decisión que le corresponde.
Ratificó que a FEDEGAN solamente le interesa la compaña de erradicación y que no tiene ningún favoritismo por ningún laboratorio en particular. Además, que así como lo manifestó el Viceministro, debe primar el interés nacional y esta (sic) de acuerdo en la necesidad de que exista un "plan B", pero aclara que la importación del antígeno para productor (sic) 4 millones de dosis no es suficiente para resolver el déficit de vacuna y que además estas no estaría (sic) disponibles para el próximo ciclo.
El representante de FEDEGAN preguntó si la importación se haría solamente para el laboratorio interesado o si esta (sic) se daría para terceros, el. Limor. Adicionalmente pidió que se aclarara si el laboratorio interesado en la importación no tendría impedimento por no tener nivel de Bioseguridad 3 como lo requiere la legislación. El Dr. Valencia, Gerente del ICA le aclaro (sic) que ese nivel de bioseguridad se requiere para la producción de los antígenos, lo cual en este caso realiza Biogénesis en Argentina.
Que para la formulación de la vacuna, que es el proceso que se realizaría en Colombia con virus importado ya inactivado, ese nivel de bioseguridad no se requiere. Ese nivel de bioseguridad se requiere para realizar la prueba de inocuidad y esta puede ser contratada con un laboratorio que tenga nivel de biosegurídad en el país o en el exterior.
El Dr. Zambrano [Presidente Asoganorte, Representante de las Asociaciones Ganaderasj recordó que hace aproximadamente 10 años este tema fue discutido y que en su presentación el ICA dijo que había riesgo insignificante, lo cual en su concepto implica que hay riesgo, por lo cual solicito (sic) expresamente que este comentario fuera incluida en el acta.
Adicionalmente, pidió que se busque otra alternativa al suministro de vacuna diferente a la importación. Manifestó que no comparte la posición del Gobierno, agrego (sic) que siendo VECOL empresa del Estado v de los ganaderos debe buscarse un "plan 8" con e! mismo VECOL. Adicionalmente, que todos estos controles que implica la importación se los antígenos es un gasto excesivo del gobierno. A sus comentarios, la Dra. Deyanira Barrero le aclaró que el análisis de riesgo de hace 10 años al que el (sic) se refirió, dio como resultado un riesgo insignificante también y nunca se presentó un concepto que dijera que esa importación debía ser prohibida, que no se realizó por otras razones de competencia del importador pero no por razones sanitarias.
Adicionalmente se le aclaró que los costos de toda esta de controles eran asumidos por el interesado y no representaban gastos del gobierno. El Viceministro además, le aclaró que el Gobierno Nacional no puede trabajar en función de favorecer el monopolio de VECOL, sino buscar la transparencia. Aunque el Ministerio posea un alto porcentajes de las acciones de VECOL, en su deber respetar el derecho de los ciudadanos de ejercer la libre competencia y el libre mercado.
Le aclaró también, que en ningún caso existe riesgo cero, pero se puede aceptar un nivel insignificante con la aplicación de un nivel razonable de control utilizando evidencias científicas, para evitar retaliaciones en contra de los productos colombianos. El Gerente General del ICA manifestó a los asistentes su malestar por la forma en que diferentes empresas y agremiaciones han manejado el tema de la importación de antígenos con los medios de comunicación, desinformando a la opinión pública y con argumentos en contra del Instituto y de organismos de referencia internacional que se acercan a la calumnia, como es el caso de ASINFAR en particular (sic) contra del Centro Panamericano de Fiebre Aftosa PANAFTOSA – OPSIOMS.
FEDEGAN solicitó que se incluyera en el acta que esa organización no ha intervenido en esa seria de comunicados de prensa que se han publicado en los diferentes medios y ratifica la posición antes expuesta." [Subrayas fuera de texto] De la lectura de los apartes del Acta mencionada se concluye que (1) no existen restricciones legales ni técnicas a la posibilidad de importar antígeno inactivado siempre que se cumpla con los requisitos y procedimientos establecidos por el ICA, tal como lo hizo LAVERLAM;
(ii) para la manipulación de antígeno inactivado y formulación de la vacuna a partir del mismo, no es necesario contar con NSB3A; (iii) es política del Gobierno Nacional permitir la importación de antígenos, pues la imposición de obstáculos resulta inconveniente para el país; (iv) el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reconoce que si bien tiene participación accionaria en VECOL, no debe propiciar un monopolio y debe propender por la transparencia en el mercado.
Igualmente, de los comentarios realizados por algunos de los participantes es posible deducir, la indisposición de FEDEGAN y del representante de los Comités Ganaderos a la posibilidad de importación del antígeno, así como su intención de proteger al laboratorio VECOL 141. Adicionalmente, durante la presente actuación, la Subgerente de Protección Animal y la Coordinadora del Grupo de Control y Erradicación de Riesgos Zoosanitarios del ICA se pronunciaron en el mismo sentido durante los testimonios rendidos ante esta Superintendencia, ratificando que no existe ninguna diferencia técnica entre las vacunas producidas en Colombia y aquellas formuladas en el país con antígeno inactivado importado.
Dichos testimonios se encuentran transcritos en el acápite 4.2.1.3.1 numerales 2) y 3), sobre la calidad de las vacunas. No obstante la autorización y las reiteradas expresiones del ICA en el sentido de que la importación del antígeno inactivado es permitida y representa un riesgo insignificante, FEDEGAN impuso restricciones técnicas y comerciales para preferir a las vacunas de producción 100% nacional y en particular al laboratorio VECOL.
Prueba de lo anterior son los apartes de los documentos que a continuación se transcriben: - Acta Junta Directiva de la Federación Colombiana de Ganaderos - FEDEGAN Acta 336 del 25 de marzo de 2009 142: Laverlam era un proveedor adicional, no hizo la inversión y el año pasado a través de un manejo que no quedó claro, pero que reconoce que sirvió en el último momento por la falta de vacuna se le compró a Laverlam, cepas traídas de Argentina y ahora les quedó al parecer 2 millones de dosis y esperan vendérselas a Fedegan.
( ) Pese a que siempre se había comprado a dedo, se va a hacer un proceso abierto para quienes cumplan con todos los requisitos y tendrán alguna ventaja quienes fabriquen en Colombia." [Negrilla y subrayas fuera de texto] - Propuesta términos de referencia de FEDEGAN en relación con la compra de vacuna respecto del Ciclo I 2010 143: "3. Por decisión de la Junta Directiva, FEDEGAN solo comprará vacuna elaborada exclusivamente con tipos y cepas de virus comprobados en Colombia, para garantizar la inmunidad requerida, eliminar el riesgo de introducir cepas exóticas, evitar la pérdida de la condición de zonas libres y se abstendrá de comprar vacuna a laboratorios que aunque utilicen cepas homólogas a las existentes en el país, manipulen también cepas exóticas para el país." [Subrayas fuera de texto] ? Testimonio de Luis Fernando Salcedo, Gerente Técnico del FNG.
Septiembre de 2010: "Pregunta: ¿Una vez q el ICA aprueba diferentes lotes de vacuna producida por diferentes lotes de vacuna y certifica que cumplen con estándares de calidad, para Fedegan es indiferente o no, el uso de una u otra vacuna? Respuesta: En el caso de producción con las cepas manejadas en el país, no hay problema. En el caso que se presenta en su momento de cepas importadas con antígeno importado, no era lo mismo, porque ahí había un riesgo país. En ese laboratorio como en este caso del antígeno producido en Argentina se producen otros virus, entonces no tenemos la garantía de la manipulación y si se viene una infección con un virus donde este país está descubierto porque nunca se ha inmunizado con ese virus, pues se me acaba la ganadera en dos segundos.
Eso es lo que aducía FEDEGAN y es que estaba corriéndose un riesgo y que no se justificaba habiendo vacuna de producción nacional que cumpliera con los requisitos y de hecho en su momento fue una decisión del ICA que nos obligó. Nosotros le dijimos al ICA: usted me obliga a vacunar como órgano supremo o paramos la vacunación al 85 o al 86% que llevábamos? y el ICA nos dijo que teníamos que concluir el ciclo y que existiendo esa vacuna en el mercado deberíamos concluir, esto a través de en un oficio del Gerente General del ICA.
Entonces nosotros usamos esa vacuna importada". "Pregunta: ¿FEDEGAN por política oficial decidió que las vacunas que habría de comprar para los ciclos tendría que ser únicamente aquella que se hubiera producido en el país con las condiciones de bioseguridad establecidas por el ICA? Respuesta: Esa ha sido nuestra posición, porque el ICA no nos garantiza riesgo 0 de contaminación de cepas externas".
Sobre este punto resulta relevante resaltar que de acuerdo con el pronunciamiento realizado por el ICA dentro de la acción popular instaurada por Guillermo Vargas Ayala en contra del ICA y de LAVERLAM (Expediente No. A.P. 2007-178) surtida ante el Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Bogotá, en biología no existe riesgo cero y obviamente dentro de éstos están los antígenos. Sí un país exigiera riesgo cero para permitir la importación de cualquier producto, no podría haber intercambio internacional." [Negrilla fura de texto] 144 Ahora bien, antes de continuar se debe señalar que en efecto LAVERLAM contó durante el período en estudio – y en particular desde su autorización para formular con antígeno importado – con lotes aprobados por el ICA, sólo uno de los cuales fue comprado por FEDEGAN ante un problema de desabastecimiento 145, y los demás debieron ser quemados por LAVERLAM en su integridad ante la negativa reiterada de FEDEGAN.
A continuación la respuesta del ICA al requerimiento de información realizado, indicando el número de lotes autorizados a cada laboratorio entre los años 2005 y 2008: Tabla No. 14 Fuente: ICA Folio 3467 del Cuaderno No. 13 del Expediente *A partir del año 2007, LAVERLAM formula la vacuna antiaftosa con antígeno importado de Argentina. Sin embargo, este lote sí fue comprado por FEDEGAN en el año 2008, tal como consta en el Acta de Junta Directiva No. Acta 336 del 25 de marzo de 2009 146. ** A pesar de que LAVERLAM tenía un (1) lote aprobado en 2009, FEDEGAN no le compró vacuna aduciendo las razones ya señaladas.
Según testimonio del Señor Mazariegos que se transcribe más adelante, el lote tuvo que ser quemado. Esta situación llevó a que LAVERLAM se viera obligado a salir del mercado de producción y venta de la vacuna antiaftosa en Colombia. Lo anterior fue puesto de manifiesto por el señor Mazariegos en declaración rendida ante esta Delegatura el día 10 de diciembre de 2010, tal como se transcribe a continuación: ( ) "nos vimos obligados a importar el antígeno en vez de eso, para lo cual el ICA nos dio el permiso correspondiente y logramos traer después de cumplir con alrededor de 36 diferentes condiciones que nos impusieron para poder autorizar la importación logramos traer un solo lote de dos millones de dosis, entonces, el pueblo nos demandó, Ilamo al pueblo a una demanda que instauraron aquí personas de cierta manera desconocidas, pero yo creo, eran influenciadas para que no nos permitieran a nosotros seguir operando con el antígeno. Logramos sacar un solo lote que se vendió y lo compró íntegro la Federación Nacional de Ganaderos, ¿por qué?, porque no tenían una vacuna que valiera la pena en esa época, posteriormente logramos traer otro lote de dos millones de dosis y aquí estoy hablando de recientemente, porque lo tuvimos que quemar porque la Federación de Ganaderos no nos lo quiso comprar, entonces ordenaron la incineración de dos millones de dosis adicionales y eso nos llevó a la situación actual de la compañía en que estamos absolutamente en manos de la ley 1116". [Negrilla fuera de texto] Hechas las anteriores precisiones se tiene lo siguiente: 1.
En el caso sub examine, queda claro que FEDEGAN impuso restricciones anti-técnicas para la compra de vacuna con antígeno inactivado importado. Esta restricción podría ser una barrera para la permanencia en el mercado de un competidor. 2. Tal como se expuso en el acápite 4.2.1.3.1, sobre la aplicación de condiciones discriminatorias a proveedores en condiciones análogas, las razones por las cuales FEDEGAN dejó de comprarle la vacuna a FEDEGAN se encuentran justificadas al no existir condiciones análogas en la oferta comercial presentada por LAVERLAM en relación con los otros laboratorios.
Por lo tanto, se encontró justificada la aplicación de tratos diferenciales a los laboratorios. 3. En consecuencia, no se puede afirmar que la causa de la salida de LAVERLAM del mercado sea exclusivamente la restricción impuesta por FEDEGAN en cuanto a la compra de vacuna con antígeno inactivo proveniente de otros país. (ii) Obstrucción a LIMOR: La reducción de las compras de vacunas realizadas a LIMOR Aun cuando LIMOR sigue participando en el mercado nacional de la vacuna antiaftosa, y para el año 2010 tenía una participación de alrededor del 20%, tal como quedó establecido en el punto 3.11 (Gráfico No. 2) de este Informe, su participación se ha visto mermada debido a la conducta de FEDEGAN.
Tampoco se percibió un aumento en la participación de mercado de LIMOR con la salida de LAVERLAM, como se habría podido esperar, a pesar de que LIMOR ha ofrecido las mismas condiciones que VECOL o ha ofrecido mejorarlas de ser el caso 147. En consonancia con lo anterior, el señor Libardo Antonio Mojica Rojas, Representante Legal de LIMOR, se pronunció en el siguiente sentido: - Testimonio de Libardo Antonio Mojica Rojas, Representante Legal de LIMOR – Etapa de Averiguación Preliminar (21 de febrero de 2008) "Pregunta 23: ¿Digamos cómo determinan ustedes esa cantidad a producir, con base en qué lo hacen? Respuesta: Bueno a veces como es un negocio muy inestable, porque te decía manejamos seres vivos, no, entonces, no es un tipo de producción que tenga la misma estabilidad de cualquier otra producción, entonces por más que hayan los controles de calidad, hayan todos las normas estrictas establecidas, nadie está exento de que se le caiga un lote, entonces uno a veces le juega a que tiene una producción muy estable y muy organizada y que de pronto los otros actores no tengan vacuna suficiente ( ) en el caso que estarnos dos actores por ejemplo, nosotros estamos pensando a nivel interno dentro de la organización que FEDEGAN nos debe estar comprando a nosotros un cuarenta por ciento y un sesenta por ciento a VECOL, entonces, más o menos tratamos de manejar esas cifras, cuando vamos a producir, hoy en día con las construcciones tan modernas que hicimos y con los controles de calidad tan exigente que tenemos, nosotros hemos doblado la producción a la que teníamos anteriormente". [Subrayas fuera de texto] - Testimonio de Libardo Antonio Mojica Rojas, Representante legal de Limor– Etapa de Investigación (27 de septiembre de 2010) "Pregunta: ¿A partir de ese momento cuál ha sido la participación que ha tenido el laboratorio Limor dentro del programa? Respuesta: Cuando existía Laverlam, Limor y Vecol, nosotros tendríamos por ahl entre Limor y Laverfam un 40% y Vecol un 60%, desaparecido Laverlam, nosotros con las inversiones tan grandes que hablamos hecho y con el manejo social que hacíamos con Fedegan con todas sus organizaciones internas con toda su gente de la organización, creamos que íbamos a percibir ese volumen de Laverlam o sorpresa, yo creo que hoy en día nos tienen por debajo del 30% Vecol está arriba del 70%". [Subrayas fuera de texto] Por otro lado, el representante legal de LIMOR también manifestó la necesidad de ajustar los precios de compra de la vacuna que son fijados por FEDEGAN, teniendo en cuenta las grandes inversiones realizadas por el laboratorio para obtener el NSB3A, y el consecuente aumento de los costos de producción. Sin embargo, de acuerdo con el material probatorio aportado, FEDEGAN sigue determinando los precios de compra de la vacuna de acuerdo con el histórico y el IPC.
Esta situación, aunada a las reducidas cantidades demandadas de LIMOR a pesar del aumento en su capacidad de producción, hacen temer que este laboratorio pueda ser objeto de una conducta de obstrucción. ? Testimonio de Libardo Antonio Mojica Rojas, Representante Legal de LIMOR – Etapa de Averiguación Preliminar (21 de febrero de 2008) "Pregunta 30: Señor Libardo, ¿sabe usted si es posible que el precio o ha sucedido alguna vez que el precio que les han dado sea inferior al de los costos? Respuesta: No, no no, casi siempre es inferior a la, a los precios internacionales, pero inferior no, hoy en día estamos emproblemados, vamos a mirar los nuevos costos, porque los precios que se manejaban anteriormente, anteriormente podíamos decir que era un negocio muy bueno producir aftosa, hoy en día es un negocio más por los costos, entonces si necesitamos entrar a conversar con esta gente sobre los costos del producto, porque se subieron muchísimo, las inversiones fueron muy grandes, para cancelar estas, nosotros tenemos unos estudios que nos permitirían buscar el retorno de inversión a cinco años, entonces eso es diferente, hoy en día producir una dosis de aftosa es con unas inversiones inmensamente grandes Así las cosas, los anteriores elementos probatorios permiten concluir que LIMOR podría verse impedido para participar en el mercado de producción y distribución de la vacuna antiaftosa, pues como bien lo manifestó su representante legal, ha mantenido los precios por debajo de los vigentes antes de la entrada en vigor del programa, a la vez que ha mantenido baja su participación en el mercado en términos de compras de dosis de vacuna y ha evitado aumentarla a pesar de la salida de LAVERLAM del mercado.
Tampoco se encuentra que exista un proceso de selección dentro del sistema de compra de vacuna implementado por FEDEGAN, que dé claridad sobre los criterios que motivan el número de dosis de vacuna compradas a cada laboratorio. Así las cosas, esta conclusión lleva a inferir a la Delegatura que de seguir por este camino, es probable que LIMOR termine por verse excluido del mercado de producción y distribución de la vacuna antiaftosa en Colombia, pues la conducta de FEDEGAN le ha impedido crecer de acuerdo con las inversiones realizadas y con su capacidad instalada.
Sin embargo, hechas las anteriores precisiones se tiene que: 1) La participación de LIMOR en el mercado se ha visto afectada por la política de precios de la vacuna y por las bajas cantidades compradas por FEDEGAN a este laboratorio. 2) Sin embargo, tal como se expuso en el acápite 42.1.3.1, sobre la aplicación de condiciones discriminatorias a proveedores en condiciones análogas, la diferencia en la participación de LIMOR en relación con VECOL obedece a la existencia de mejores condiciones de venta ofrecidas por VECOL que las justifican, al no encontrarse en planos de equivalencia. 3) Así las cosas, no se encuentra material probatorio suficiente en el Expediente para afirmar que FEDEGAN haya obstruido o impedido el acceso al mercado por parte de LIMOR. 4.22.5.3.
La imposibilidad efectiva de ofrecer la vacuna directamente a los Comités Ganaderos El apoderado de FEDEGAN alega que "todas las personas autorizadas por el ICA para la comercialización de la vacuna antiaftosa se encuentran facultados legalmente para realizar su compra y posterior comercialización, sin que mi representada pueda hacer algo para impedirlo, restringirlo o sancionarlo.
FEDEGAN en ningún momento se (sic) abrogado condición de comprador o vendedor exclusivo de la vacuna antiaftosa, ni ha prohibido a los Comités Ganaderos para que ejerciten estas actividades ( )." Sin embargo, la venta directa de la vacuna de los laboratorios a los Comités Ganaderos autorizados, es en realidad improbable y en todo caso no se daría de manera oportuna ni suficiente.
En consecuencia no podría considerarse real y efectiva desde el punto de vista de la competencia. La posibilidad de que los laboratorios vendan directamente a los Comités Ganaderos se ve impedida debido a: (i) la estructura orgánica existente entre FEDEGAN y los Comités Ganaderos, quienes se encuentran afiliados a su gremio; (ii) la estructura de mercado donde FEDEGAN actúa como monopsonista y en consecuencia puede fijar el precio de compra, presionándolo a la baja;
(iii) la organización logística a nivel nacional que alcanza FEDEGAN, al poder imponer a los laboratorios los lugares donde deben realizar la entrega de la vacuna, haciendo uso de sus redes de distribución en frío; (iv) la reducción de costos de transacción para cada uno de los Comités Ganaderos, quienes sólo se dedican a recibir la vacuna y a coordinar su venta a los ganaderos y posterior aplicación y no se ven forzados a negociar el precio y demás condiciones comerciales con cada laboratorio y para cada ciclo de vacunación. Lo anterior es confirmado por el representante legal y el Director Técnico de FEDEGAN, quienes afirman que la situación es más favorable cuando existe un solo comprador y numerosos oferentes, como en este caso donde FEDEGAN intermedia entre los Comités y los laboratorios: ? Interrogatorio de José Félix Lafaurie, Representante Legal de FEDEGAN (14 de febrero de 2011).
"Pregunta: Basado en la respuesta inmediatamente anterior, usted podría decirle entonces qué llevó en la práctica a que solo FEDEGAN sea quien compre y venda la vacuna. Respuesta: Múltiples razones, entre otras cosas porque no es igual cuando hay uno o dos o tres oferentes y 50 compradores, obviamente la capacidad del que oferta para ofertar mejor en condiciones menos buenas se reduce, que cuando tú tienes un comprador, entonces por supuesto si tienes un comprador que intermedia con comités afiliados pues obviamente ese vendedor tiene que entenderse de tu a tu y no son muy pocos vendedores y muchos compradores; aquí hicimos lo contrario es un comprador que responde por una cantidad de comités entonces el que quiera vender tiene que darle a las mejores condiciones posibles, incluso hemos llegado a tener la vacuna por debajo del mercado internacional, pero de manera sustantiva gracias precisamente a la manera como hemos el tema". [Subrayas fuera de texto] ? Testimonio de Luis Fernando Salcedo, Director Técnico de FEDEGAN.
"Pregunta 42: ¿Digamos yo quisiera saber, Usted nos cuenta que FEDEGAN centraliza la compra de la vacuna y pues después se la da a los, se la factura a los Comités, ( ) la pregunta sería, usted conoce cuál es la razón de centralizar esa compra en FEDEGAN? Respuesta: Pues hay un tema de economía, de costos, de, hay un tema de control de la vacuna, de seguridad, que se compra la vacuna, luego, o sea, es que es una campaña completa, entonces está toda relacionada, entonces si uno busca que todo llegue, en una forma digamos, armonizada, una forma que, coherente, que cumpla los requisitos, que no se pierda las condiciones de frío, que se negocie obviamente en volumen es mucho mejor que negociar individualmente, o sea, una cantidad de cosas que hace que la campaña, igual nosotros compramos aquí centralizados, todas las aguas, todas las jeringas, contratamos todos los vacunadores, porque es una campaña, en la medida que usted lo hace masivamente, obtiene una serie de beneficios y de garantías de que la campaña se maneja bien, eso yo diría es la razón fundamental". [Subrayas fuera de texto] En consecuencia, si bien legalmente sería posible que los laboratorios vendieran las vacunas a los Comités Ganaderos, para hacerlo sería necesario lograr la misma estructura que ofrece FEDEGAN y que se enumeró en el párrafo anterior, con lo que ello acarrearía. Por lo tanto, esta Delegatura encuentra que en realidad tal supuesto no resulta plausible. 4.2.2.5.4.
El interés económico de FEDEGAN – FNG en VECOL Tal como se mencionó en acápites anteriores, FEDEGAN tiene una participación accionaria del 2,06% en VECOL, además de hacer parte de su Junta Directiva. Adicionalmente, los Comités Ganaderos que a su vez se encuentran afiliados a FEDEGAN y hacen parte de la red de comercialización de la vacuna – también tienen una participación accionaria que asciende al 15,65%.
Sobre el particular, el señor José Félix Lafaurie, quien es miembro de la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ganado-FNG, manifestó lo que a continuación se señala en el Acta de Junta No. 088 del 21 de diciembre de 2005 148: El doctor Lafaurie presenta sus comentarios acerca de la situación de VECOL, señalando que dicha empresa tiene autorización para desinvertir manteniendo en cabeza del sector público el 51%, razón por la cual no se cree que ninguna empresa privada invierta.
Para FEDEGAN-FNG sería estratégico invertir en dicha empresa, ya que el 80% de las utilidades de VECOL provienen de la vacunación de aftosa. Propone que FEDEGAN-FNG haga un esfuerzo para que el 20% de las acciones que tiene la Caja Agraria en liquidación, puedan ser adquiridas por el Fondo Nacional del Ganado con recursos de la parafiscalidad ( )" [Negrillas de la Delegatura] La preferencia de los Comités Ganaderos por VECOL también se hizo patente durante la Decimoséptima Reunión de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa, celebrara el 21 de diciembre de 2006 149, que se transcribió en un acápite anterior.
Sin embargo, la simple participación minoritaria de FEDEGAN y de los Comités Ganaderos en VECOL, no es suficiente para demostrar un interés de obstrucción del mercado a un laboratorio competidor que permita concluir que la conducta es económicamente razonable. 4.2.2.6. Conclusiones de la Delegatura De acuerdo con lo antes expuesto la Delegatura encuentra que: - FEDEGAN impuso condicionamientos técnicamente injustificados a LAVERLAM, que consistieron en que las vacunas adquiridas deben ser formuladas con antígeno producido en Colombia en plantas con NSB3A.
Lo anterior, en contravía de la autorización de importación del antígeno inactivo desde el laboratorio BIOGÉNESIS BAGO en Argentina, para la formulación de la vacuna en Colombia. Sin embargo, no se puede decir que esta haya sido la única causa por la que LAVERLAM se vio forzada a incinerar lotes de vacuna con antígeno importado y a salir del mercado de producción de la vacuna antiaftosa, en tanto que las condiciones de venta ofrecidas por LAVERLAM eran menos favorables que las ofrecidas por otros laboratorios. - La participación de LIMOR se ha visto afectada negativamente debido a que no ha podido aumentar su participación en el mercado de conformidad con las inversiones realizadas en la planta y a su capacidad instalada, situación que no se modificó luego de la salida de LAVERLAM, como sería de esperarse.
Sin embargo, no se encuentran elementos que permitan concluir que esta situación sea un efecto de la supuesta conducta obstruccionista de FEDEGAN. - La venta directa de la vacuna por parte de los laboratorios a los Comités Ganaderos no es probable dada la estructura del mercado, y en consecuencia tal supuesto no puede ser tenido en cuenta como una presión competitiva o como una alternativa plausible para la permanencia de los laboratorios LIMOR y LAVERLAM en el mercado. - El interés económico de FEDEGAN y los Comités Ganaderos en VECOL, no es suficiente para encontrar razonable la supuesta estrategia de obstrucción realizada por FEDEGAN. - Así las cosas, no se encuentra probada la conducta de obstrucción dentro del Expediente. 4.2.3.
De la contravención de la cláusula general de competencia 4.2.4.1. imputación efectuada en la Resolución de apertura De conformidad con la Resolución de Apertura de Investigación No. 56800 del 5 de noviembre de 2009 esta Delegatura encontró evidencia que permitió concluir que la dinámica competitiva del mercado se ha visto limitada en tanto FEDEGAN se ha reservado la facultad de tomar las decisiones sobre precio, cantidades y zonas geográficas de manera centralizada y sin tener respaldo legal para ello, reemplazando así las decisiones de los diversos agentes del mercado. 4.2.4.2.
Argumentos del apoderado de FEDEGAN FEDEGAN, a través de su apoderado, argumenta que no ha incurrido en ninguna de las conductas establecidas por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por los siguientes motivos: - El hecho de que en las actuales circunstancias del mercado FEDEGAN sea el único comprador de la vacuna a los laboratorios no lo convierte en un infractor de las normas de competencia pues el ordenamiento jurídico no sanciona los monopolios y monopsonios por sí mismos. - Adicionalmente señala que ha sido la dinámica y las características del mercado las que han llevado a la actual situación y que de cambiar las condiciones del mercado también lo haría ésta, en particular si los laboratorios ofrecieran a las Organizaciones Ganaderas, mejores condiciones comerciales que las ofrecidas por FEDEGAN. - Reitera que FEDEGAN tiene, como cualquier agente del mercado, la prerrogativa de decidir con quién contratar y en qué condiciones, en atención a la libertad económica que le asiste por mandato constitucional y legal. 4.2.4.3.
Consideraciones de la Delegatura 4.2.4.3.1. Violación del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 De conformidad con la Ley 155 de 1959, por medio de la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, (modificado por el artículo 1° del Decreto 3307 de 1963) se establece que: "ARTICULO 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitatívos".
(Subrayado fuera del texto). De la lectura de la norma se puede concluir que la Ley proscribe en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. Para el presente caso, a partir de la evidencia recaudada en la etapa de Averiguación Preliminar, se ordenó abrir investigación para establecer si los comportamientos desplegados por los investigados, FEDEGAN y el señor José Félix Lafaurie, Representante Legal de dicha entidad, habrían limitado la dinámica competitiva del mercado constituyéndose en el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a afectar la libre competencia. Teniendo en cuenta lo anterior, el resultado de la investigación adelantada confirma que FEDEGAN implementó un esquema contrario a la libre competencia, dado que de acuerdo con el mismo, los laboratorios no pueden competir en precios y FEDEGAN impone las cantidades y los lugares donde los laboratorios deben entregar la vacuna, sin criterios objetivos para ello.
Adicionalmente, FEDEGAN impone otras condiciones restrictivas sin fundamento técnico o legal que las justifique, tales como la exigencia de que la vacuna sea un producto 100% colombiano. Estos condicionamientos impuestos por FEDEGAN de forma unilateral resultan irrazonables y restrictivos de la competencia. 4.2.4.3.2. Conductas de la empresa investigada Habiendo establecido que FEDEGAN 153 ostenta posición de dominio en el mercado de compra de la vacuna antiaftosa, y que ha venido desarrollando actividades tendientes a establecer las condiciones comerciales para adquirir la vacuna a los laboratorios productores y fijando los lineamientos para su posterior comercialización a través de las OGGs adscritas al gremio, se procede a establecer las implicaciones de esto, desde el punto de vista de la competencia. Dichas actividades implicaron la imposición por parte de FEDEGAN, de un esquema en el que establece los descuentos por pronto pago, los plazos de pago, las bonificaciones, la determinación de las cantidades de dosis a adquirir a cada laboratorio y la zona donde estos deben situar las vacunas.
En ese orden de ideas, las pruebas que obran en el expediente y que se reseñan a continuación, acreditan que, en efecto, FEDEGAN-FNG ha venido imponiendo el "procedimiento de pedidos y control de facturación de la vacuna"a través de Circulares emitidas a los laboratorios 151 y a las Organizaciones Ganaderas Ejecutoras de Proyectos Locales Para la Erradicación de la Fiebre 152.
Para el II Ciclo del año 2009 153 y I Ciclo del año 2010 154, FEDEGAN publica unos términos de referencia donde establece los requisitos para la compra de vacuna antiaftosa a los laboratorios productores, señalando los términos técnicos, logisticos y comerciales dentro de los cuales los laboratorios deben encauzar sus ofertas. Adicionalmente, en comunicaciones remitidas por FEDEGAN a los laboratorios TECNOQUÍMICAS (distribuidor autorizado de LIMOR), VECOL, AGROINSUVET y LAVERLAM 155, se les informa a los laboratorios que ya se encuentran publicados los requisitos comerciales para el suministro del biológico, como se observa a continuación: Con el fin de que usted presente la correspondiente propuesta para el suministro del biológico requerido para el desarrollo del primer ciclo de vacunación del año 2010 del Programa Nacional de Erradicación de la Fiebre Aftosa y la Brucelosis Bovina, me permito informarle que ya se encuentran publicados los requisitos técnicos, logísticos, condiciones financieras y el plazo de la entrega de la propuesta, en la página de inicio del portal web de Fedegan: www. fedeqan.orq.co".
(Subrayado fuera de texto). De las pruebas relacionadas, se tiene que en efecto FEDEGAN es quién determina las condiciones comerciales dentro del mercado de compra de la vacuna antiaftosa. Así, una vez que los laboratorios presentan sus ofertas, FEDEGAN decide la cantidad de vacuna a adquirir de cada uno, lo cual se corrobora en las siguientes pruebas: - Condiciones comerciales exigidas por FEDEGAN en los términos de referencia 156 para la compra de vacuna antiaftosa a los laboratorios productores: "Términos Comerciales".
"13. El Comité Técnico Interno para la ejecución del programa en FEDEGAN, determinará las cantidades de vacuna a comprar a cada laboratorio y los despachos de los diferentes lotes de cada laboratorio" (Subrayado fuera del texto.) - Testimonio de Luis Fernando Salcedo, Gerente Técnico de FEDEGAN, sobre el proceso el proceso de comercialización de la vacuna, contestó: "Pregunta: ¿Después del 2007 cómo fue la comercialización de la vacuna? Respuesta: Simplemente FEDEGAN habla con los laboratorios v se establecen requisitos técnicos y comerciales y los laboratorios presentan sus ofertas sobre disponibilidad de la vacuna, precios, condiciones de pago etc. etc., y se establece digamos una relación o unos términos de referencia por darle un nombre, donde cada uno presenta sus ofertas y FEDEGAN toma la decisión que más le conviene". - Testimonio de Libardo Antonio Molica Rojas, Gerente de LIMOR.
Sobre el mercado de compra y venta de vacuna, expresó: "Pregunta: ¿Cuando entró FEDEGAN, nos puede describir el mercado de compra y venta de vacuna antiaftosa? Respuesta: Sí, después que entró FEDEGAN se cambiaron totalmente las condiciones, es el único comprador, no se puede hacer mercadeo, porque no vale la pena. Tecnoquímicas y nosotros tratamos de hacer mercadeo pero desistimos de eso porque las condiciones eran prácticamente únicas, único comprador, únicas condiciones y el único operador para la campaña en ese tema es FEDEGAN". ? Testimonio de Luis Auqusto Mazarieoos Godoy, Representante Legal de LAVERLAM.
En atención al papel de FEDEGAN-FNG dentro del Programa de Erradicación sobre la Fiebre Aftosa, manifestó lo siguiente: "Pregunta: ¿Sabe Usted cuál ha sido el papel de FEDEGAN y del FNG dentro de este programa? Respuesta: Sí claro. Restringieron la compra, nos asignaron una cuota relativa pero no por escrito; nos obligaron a situar la vacuna en determinados sitios, a veces inaccesibles.
Fijaron el precio que ellos quisieron y las condiciones de venta que ellos quisieron y así pudimos semitrabajar durante algunos años". En lo que tiene que ver con el precio de la vacuna, esta Delegatura al hacer el análisis a la infracción del numeral 2 del articulo 50 del Decreto 2153 de 1992, extrajo de las pruebas testimoniales que sirvieron para esclarecer si la vacuna se oferta y compra al mismo precio y que es FEDEGAN quien interviene en la fijación del mismo.
En consecuencia, el esquema impuesto por FEDEGAN, no permite que los laboratorios compitan en precios. Ahora bien, FEDEGAN dentro del esquema impuesto, ha utilizado su poder como único comprador de vacuna a los laboratorios, en la venta realizada al ganadero a través de las OGG - como afiliadas del gremio 157. En ese sentido, esta Delegatura procede a analizar dicha situación: El Programa de Erradicación de la Fiebre Aftosa establecido mediante la Ley 395 de 1997, señala que sólo las entidades autorizadas por el ICA, esto es, las OGGs, tienen la facultad para comercializar la vacuna antiaftosa, con lo cual no le es dable al ganadero adquirir directamente la vacuna de los laboratorios, sino que exige que se haga a través de dichas organizaciones.
En ese orden, se observa que no es FEDEGAN quien impuso esa restricción sino la Ley. Sin embargo, al ser FEDEGAN quien agremia a las OGGs, se aprovechó de su posición para convertirse en el único intermediario entre la compra de vacuna a los laboratorios y la posterior venta a las Organizaciones. Así, dentro de la logística establecida por FEDEGAN en los términos de referencia elaborados para la compra, se tiene que el laboratorio debe entregar el biológico en las sedes de las Organizaciones Ganaderas que FEDEGAN le indica: Términos Logísticos.
( ) 7. Los laboratorios a los que se compre, se comprometen a entregar las vacunas adquiridas por FEDEGAN, en las condiciones requeridas y establecidas técnicamente para garantizar su óptima conservación, en la sede de cada una de las Organizaciones Gremiales Ganaderas-OGG autorizadas mediante resolución motivada por el ICA previo al inicio de cada ciclo. 8.
Los laboratorios despacharán y entregarán a las Organizaciones Gremiales Ganaderas autorizadas por el ICA, únicamente las cantidades de dosis solicitadas por la Secretara General de FEDEGAN, mediante pedidos ordenados la semana previa a su despacho. ( )" [Negrilla fuera de texto] En consecuencia, FEDEGAN es quien determina la zona en que los laboratorios deben distribuir el biológico, tal como lo demuestran las declaraciones obtenidas por esta Entidad: - Testimonio de Luis Fernando Salcedo, Gerente Técnico de FEDEGAN.
"Pregunta: ¿Quién le dice a los laboratorios en dónde se deben poner la dosis adquiridas? Respuesta: Nosotros. FEDEGAN al inicio del ciclo les decimos estos son los 80 provectos que además están autorizados por el ICA en la resolución del ciclo que expide el ICA. Nosotros. FEDEGAN simplemente le damos a los laboratorios las direcciones, porque las direcciones pueden cambiar de un ciclo a otro.
Nosotros lo que hacemos es avalar de alguna manera esa organizaciones ganaderas y todo el proceso que es lo que establece la norma". Testimonio de Alfredo Sánchez Prada, Gerente Comercial de VECOL. "Pregunta: ¿Cómo llegan las vacunas a los Comités si FEDEGAN es el único que la adquiere? Respuesta: Porque FEDEGAN cuando yo le compro la vacuna él me dice donde debo entregar la vacuna y ahí yo le entrego.
FEDEGAN me dice semanalmente que mande vacuna a tal parte". "Pregunta: ¿Si VECOL le entrega las vacunas que FEDEGAN le compra a: FEDEGAN o al Comité? Respuesta: Tengo que entregarle a FEDEGAN la vacuna donde me dice v allá me firman una orden de entrega y con esa orden la llevo a FEDEGAN y con eso me pagan". Testimonio de Libardo Antonio Mojica, Gerente de LIMOR.
"Pregunta: ¿Cuando FEDEGAN compra la vacuna contra la fiebre aftosa esta compra incluye la condición de que pongan la vacuna en una zona o determinada región del país? Respuesta: Sí, es parte del compromiso que tenemos con ellos, poner la vacuna en la zona donde ellos lo manifiesten, ellos dicen pasan tantas dosis de vacuna de tal presentación, nos las mandan a Chiriguana, tantas otras a Medellín otras a Bogotá, eso lo deciden ellos nosotros no tenemos ninguna capacidad de manejo de vacuna ni de marca".
Testimonio de Luis Augusto Mazariegos Godoy, Representante Legal de LAVERLAM. "Pregunta: Señor Mazariegos, ¿el precio que pagaba FEDEGAN o el que le paga FEDEGAN a los laboratorios por la vacuna antiaftosa, cubre los costos de transporte y la infraestructura de cadena de frío que se necesita para la conservación y la aplicación de la vacuna? O si me permite extender la pregunta, ¿quién cubre esos costos? Respuesta: Nosotros teníamos casi toda la vacuna puesta en el sitio que ellos que ellos enseñaban debidamente refrígerados. transportados y libres de todo cargo y también mandaba un representante para que pidiera la nota de entrega para que nos pudieran pagar.
Así fuera en sitios tan lejanos como la costa atlántica en pueblos de difícil acceso, como uno que recuerdo mucho que se llama: "El Difícil". En ese orden de ideas, una vez que los laboratorios han entregado las vacunas en las sedes de las OGGs, les asiste la obligación a estas Organizaciones de coordinar el proceso de comercialización 158 de la vacuna y garantizar su aplicación 159.
No obstante, en el esquema impuesto por FEDEGAN, se observa que entre el gremio y las Organizaciones controlan todo el proceso de compra, comercialización y aplicación de la vacuna. Dicho control se observa en Circulares dirigidas por FEDEGAN desde al año 2005 hasta el 2009, a las Organizaciones Ganaderas Ejecutoras en las cuales impone el "procedimiento de pedidos, control de despachos, facturación y precios de la vacuna" 160: - Circular GFC-SG-998 de fecha, 27 de octubre de 2009.
C. precios del biológico al ganadero para el año 2009 incluida su aplicación: Aftosa---------------------------------- ------ --------- $915 En relación con dichas circulares, esta Delegatura también encontró que FEDEGAN establece la metodología para calcular el margen de intermediación a pagar a las Organizaciones Ganaderas, luego de haber facturado la vacuna al ganadero, tal como se observa a continuación: - Circular GFC-SG-998 de fecha, 27 de octubre de 2009 ) Criterios y Procedimientos 2.
Los despachos se emitirán por su valor bruto, es decir, sin descontar el valor de la contraprestación. 3. El valor de la aplicación del biológico no son ingresos para la OEG que los obligue a facturar, el único ingreso facturable por dichas organizaciones es la contraprestación. En este caso la OEG debe expedir una factura por ciclo con el valor de la contraprestación causada en su contabilidad, dirigida a nombre de FEDEGAN.
EI valor de la contraprestación debe ser conciliado con el Grupo de Facturación y cartera de FEDEGAN previo al envío de la factura o cuenta de cobro. Para calcular el valor de la contraprestación por dosis de biológico, se debe determinar el número de días calendario transcurridos entre la fecha de emisión del despacho y la fecha de pago, de acuerdo con los rangos de días establecidos en la siguiente tabla: 4.
El valor a pagar se determina multiplicando el valor neto por dosis por el número de dosis. El valor neto por dosis de biológico se calcuta, descontando el valor de la contraprestación al costo por dosis al ganadero para el año 2009. ( )" [Subrayado fuera de texto] Así las cosas, teniendo claro que FEDEGAN es quien determina las condiciones de compra y venta de vacuna, vale la pena recordar y destacar los porcentajes de participación de los laboratorios dentro del mercado (Ver Gráfico No. 2).
En este gráfico es posible observar que VECOL tiene una participación histórica y sustancialmente superior a la de LIMOR y LAVERLAM. En consecuencia, resulta relevante analizar los factores que influyeron en que LAVERLAM se haya visto afectado por la disminución en la compra en el año 2008 y su salida definitiva del mercado respecto a los años 2009 y 2010.
Así mismo, se debe analizar si el procedimiento es restrictivo respecto a LIMOR - actual competidor en el mercado de producción de vacuna antiaftosa – así como los motivos de preferencia a VECOL. 4.2.4.3.2.1.1. Elementos anticompetitivos del esquema implementado por FEDEGAN tendientes a limitar la libre competencia Tal como se explicó en el acápite anterior, FEDEGAN se convirtió desde su entrada al mercado, en el único comprador de vacuna antiaftosa a los laboratorios y en el único vendedor de la vacuna en Colombia a través de las Organizaciones Ganaderas, convirtiéndose así en un monopsonista.
En ese sentido, FEDEGAN utilizó su poder monopsónico para imponer unilateralmente a los laboratorios las condiciones para la compra de la vacuna, a saber: (i) cantidades a comprar, (ii) bonificaciones, (iii) plazos de pago mínimos, (iv) descuentos, y (v) zonas de entrega. Como primera medida, FEDEGAN fijó condicionamientos inocuos que por su naturaleza tienden a limitar la libre competencia en el mercado y para los cuales no pudo establecer una justificación razonable.
Lo anterior se observa en los términos de referencia publicados para la compra de vacuna a los laboratorios, en los cuales puso de manifiesto su preferencia por las vacunas de producción nacional, imposibilitando la participación del importador del antígeno en el mercado colombiano, tal como se observa a continuación: ? Propuesta términos de referencia de FEDEGAN en relación con la compra de vacuna respecto del Ciclo I 2010 161: "3.
Por decisión de la Junta Directiva, FEDEGAN solo comprará vacuna elaborada exclusivamente con tipos y cepas de virus comprobados en Colombia, para garantizar la inmunidad requerida, eliminar el riesgo de introducir cepas exóticas, evitar la pérdida de la condición de zonas libres y se abstendrá de comprar vacuna a laboratorios que aunque utilicen cepas homólogas a las existentes en el país, manipulen también cepas exóticas para el país." [Subrayas fuera de texto] En el mismo sentido, obra en el expediente copia del Acta 336 162 de la Junta Directiva de la Federación Colombiana de Ganaderos- FEDEGAN, en la cual el señor José Félix Lafaurie Rivera, Representante Legal, manifestó que tendrían ventaja quienes fabriquen en Colombia, tal como se citó en el acápite 4.2.2.5.2. y que se transcribe nuevamente. - Acta Junta Directiva de la Federación Colombina de Ganaderos - FEDEGAN Acta 336 del 25 de marzo de 2009 163: "( ) Laverlam era un proveedor adicional, no hizo la inversión y el año pasado a través de un manejo que no quedó claro, pero que reconoce que sirvió en el último momento por la falta de vacuna se le compró a Laverlam, cepas traídas de Argentina y ahora les quedó al parecer 2 millones de dosis y esperan vendérselas a Fedegan.
( ) Pese a que siempre se había comprado a dedo, se va a hacer un proceso abierto para quienes cumplan con todos los requisitos y quienes fabriquen en Colombia." [Negrilla y subrayas fuera de texto] Igualmente, el señor Luis Fernando Salcedo, Gerente Técnico del FNG, durante testimonio rendido en la presente actuación manifestó que no era lo mismo la vacuna nacional a la importada por haber un "riesgo país" y que no se justificaba comprarla habiendo vacuna nacional por lo que sólo por orden del ICA compraron vacuna con antígeno importado para completar el ciclo de vacunación. Es importante reiterar que de acuerdo con el ICA, en biología no existe riesgo cero y obviamente dentro de éstos están los antígenos. Si un país exigiera riesgo cero para permitir la importación de cualquier producto, no podría haber intercambio Internacional." [Negrilla fuera de texto] 164 - Testimonio de Luis Fernando Salcedo, Gerente Técnico del FNG.
"Pregunta: ¿Una vez q el ICA aprueba diferentes lotes de vacuna producida por diferentes lotes de vacuna y certifica que cumplen con estándares de calidad, para Fedegan es indiferente o no, el uso de una u otra vacuna? Respuesta: En el caso de producción con las cepas manejadas en el país, no hay problema En el caso que se presentó en su momento de cepas importadas con antígeno importado, no era lo mismo, porque ahí había un riesgo país. En ese laboratorio como en este caso del antígeno producido en Argentina se producen otros virus, entonces no tenemos la garantía de la manipulación y si se viene una infección con un virus donde este país está descubierto porque nunca se ha inmunizado con ese virus, pues se me acaba la ganadera en dos segundos.
Eso es lo que aducia FEDEGAN y es que estaba corriéndose un riesgo y que no se justificaba habiendo vacuna de producción nacional que cumpliera con los requisitos y de hecho en su momento fue una decisión del ICA que nos obligó. Nosotros le dijimos al ICA: usted me obliga a vacunar como órgano supremo o paramos la vacunación al 85 o al 86% que llevábamos? y el ICA nos dijo que tentamos que concluir el ciclo y que existiendo esa vacuna en el mercado deberíamos concluir, esto a través de en un oficio del Gerente General del ICA.
Entonces nosotros usamos esa vacuna importada". Adicionalmente, el señor Luis Fernando Salcedo manifestó expresamente a esta Delegatura que FEDEGAN por política decidió comprar únicamente la vacuna producida en el país pues el ICA no les garantiza riesgo 0, aún cuando ya se ha dicho reiteradamente que en biología tal riesgo no existe. Lo anterior se observa en el aparte a continuación: - Testimonio de Luis Fernando Salcedo en calidad de Gerente Técnico del FNG.
"Pregunta: ¿FEDEGAN, por política oficial, decidió que las vacunas que habría de comprar para los ciclos tendría que ser únicamente aquellas que se hubiera producido en el país con las condiciones de bioseguridad establecidas por el ICA? Respuesta: Esa ha sido nuestra posición, porque el ICA no nos garantiza riesgo O de contaminación de cepas externasn.
Lo mismo fue puesto de presente en el interrogatorio de parte del señor Lafaurie Rivera rendido dentro de esta actuación: - Interrogatorio de fecha 14 de febrero de 2011, en cual el Representante Legal de FEDEGAN manifestó: "Pregunta: Hay importación de vacuna? Respuesta: En este momento no debería de haber, es más todavía si a mí me dicen como presidente de Fedegan aquí hay una vacuna hecha en Colombia a través de un proceso de bioseguridad y aquí hay una vacuna importada yo compro la Colombiana, de hecho de, suyo, además por proteger el sector ganadero yo no sé si esta por cualquier circunstancia se introduce, la vacuna está introduciendo un virus vivo en condiciones pues que inmunice, que tal que me desate un epidemia o una cepa; entonces yo prefiero la vacuna colombiana, la certificada por el ICA". [Subrayado de la Delegatura] Tales condicionamientos y apreciaciones son manifiestamente contrarios a la autorización de importación del antígeno otorgada por el ICA 165 a LAVERLAM y con el hecho de que este laboratorio al igual que LIMOR y VECOL, cumple con todos los requerimientos establecidos en las normas nacionales e internacionales para la producción de vacuna contra la fiebre aftosa 166.
Tal como ya ha sido establecido en este Informe, la autorización de importación del antígeno inactivado A24 Cruzeiro, 01 Campos desde la empresa BIOGENESIS BAGO, fue otorgada mediante comunicación del ICA de fecha 1 de noviembre de 2006 dirigida al señor Luis A. Mazariegos, representante legal de LAVERLAM en el que dicha Entidad manifestó 167: "( ) En consideración a lo anteriormente expuesto y una vez examinada la información presentada, el Comité de importaciones otorgó la viabilidad a la petición realizada por LAVERLAM S.A. previo cumplimiento de los siguientes requisitos: ( ) 168 Posteriormente, en numerosas ocasiones el ICA reiteró su posición entre las que se pueden citar las siguientes: - Durante la Decimoséptima Reunión de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa, celebrara el 21 de diciembre de 2006 169, el Dr. Edilberto Brito, Coordinador del Grupo de Riesgos y Asuntos Internacionales realizó una presentación sobre el análisis realizado para efectos del otorgamiento de la autorización y expresó lo siguiente: "( ) el resultado final del análisis de riesgo dio como resultado que la importación de antígenos inactivados de Fiebre Aftosa (A24 Cruzeiro, 01 Campos) procedentes del Laboratorio Biogénesis – BAGO Argentina, representa un riesgo insignificante." [Subrayas fuera de texto] - También durante la Decimoséptima Reunión de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa, celebrara el 21 de diciembre de 2006 170 el Dr. Valencia, Gerente del ICA aclaró que: "(sic) que ese nivel de bioseguridad se requiere para la producción de los antigenos, lo cual en este caso realiza Biogénesis en Argentina.
Que para la formulación de la vacuna, que es el proceso que se realizaría en Colombia con virus importado ya inactivado, ese nivel de bioseguridad no se requiere. Ese nivel de bioseguridad se requiere para realizar la prueba de inocuidad y esta puede ser contratada con un laboratorio que tenga nivel de bioseguridad en el país o en el exterior. - Durante el testimonio rendido el día 23 de agosto de 2010, la señora Myriam Luz Gallego Coordinadora del Grupo de Control y Erradicación de Riesgos Zoosanitarios del ICA, señaló lo siguiente: "Pregunta: ¿Doctora Gallego en términos técnicos existen diferencias entre las vacunas antiaftosa que producen los laboratorios? Respuesta: Puedo opinar por la legislación colombiana y que quiero decir, que cuando hay un laboratorio que tiene un registro es porque cumple con las normas que están requeridas para un laboratorio por la legislación colombiana ante el ICA, cuando hay un producto que recibe un registro ese producto cumple con las normas establecidas por las normas colombianas.
Cuando un lote de vacuna es presentado y es sometido a pruebas de control de calidad, a todos los lotes de vacuna sin diferenciación de empresa productora se les realiza el mismo proceso de control de calidad y las mismas pruebas. Sin un lote de vacuna pasa las pruebas de control de calidad ante el ICA, el ICA autoriza su uso y aplicación en Colombia de acuerdo a los estándares colombianos y en ese sentido técnicamente no hay diferencia entre la vacuna que produce un laboratorio o el otro, está tan aprobada la una como la otra sin importar la marca". [Subrayas fuera de texto] "Pregunta: Siguiendo con este punto, ¿Sabe usted si existe algún tipo de diferencia o ventaja técnica o garantía de eficiencia de las vacunas que se producen en Colombia en condiciones de bioseguridad frente al antígeno que se importa? Respuesta: El antígeno es parte de la materia prima cuando se importa y la formulación de la vacuna se haría acá en Colombia, en ese sentido el producto final, la vacuna formulada, es sometida exactamente a las mismas pruebas de control de calidad.
Así lo hizo creo que con un solo lote el laboratorio Laverlam cuando lo produjo cumplió los mismos controles que el resto de vacuna que se controla en el país". [Negrilla y subrayas fuera de texto] - Durante el testimonio rendido el 5 de octubre de 2010 la señora Deyanira Barrero Subgerente de Protección Animal del ICA, indicó: "Pregunta: ¿Existe alguna diferencia entre los tres productos, ellos dicen que cumplen con los estándares de calidad, existe alguna diferencia para que el consumidor diga que tal vacuna es mejor que la otra aparte del tema de calidad? Respuesta: Para nosotros como autoridad oficial no, porque las tres vacunas de los tres laboratorios si salen a ser comercializadas es porque han cumplido con el estándar que nosotros exigimos en términos del control de calidad de la vacuna, las vacunas cumplen los requisitos para ser comercializadas".
Adicionalmente, sobre este punto cobra particular importancia que el Representante Legal de FEDEGAN reconoce que en atención al desabastecimiento de vacuna que se presentó, le compró a LAVERLAM vacunas formuladas con antígeno inactivado importado de Argentina, tal como se observa en el Acta 336 del 25 de marzo de 2009 171: "(.. ) Laverlam era un proveedor adicional, no hizo la inversión y el año pasado a través de un manejo que no quedó claro, pero que reconoce que sirvió en el último momento por la falta de vacuna se le compró a Laverlam, cepas traídas de Ar entina ahora les quedó al parecer 2 millones de dosis esperan vendérselas a Fedeqan.
( ) Pese a que siempre se había comprado a dedo, se va a hacer un proceso abierto para quienes cumplan con todos los requisitos y tendrán alguna ventaja quienes fabriquen en Colombia" [Negrilla y subrayas fuera de texto] Como segunda medida, FEDEGAN establece de manera unilateral y sin criterios objetivos previamente establecidos, las cantidades a comprar a cada laboratorio productor de la vacuna.
Por ello los laboratorios han manifestado su temor al no poder ofertar de acuerdo con su capacidad pues no existe certeza sobre las cantidades compradas, aún cuando se ofrezcan las mismas condiciones de venta. Esto se observa en la oferta comercial de LIMOR del año 2010 172, donde manifestó su intención de igualar los términos y condiciones ofrecidos por VECOL.
Esta Delegatura al preguntarle al Gerente Comercial de LIMOR sobre la existencia de justificación en cuanto al volumen de compra a cada laboratorio, respondió lo siguiente: - Testimonio de Libardo Antonio Mojica, Gerente de LIMOR. "Pregunta: ¿Usted sabe si FEDEGAN les ha dado algún tipo de justificación por la que diga cuál es el volumen que le compra a cada uno de los laboratorios? Respuesta: No, ninguna.
Entre otras cosas le quisiera decir que la capacidad de producción de VECOL y la capacidad de producción de LIMOR es la misma, tenemos entre 40 y 60 millones de capacidad. Nosotros nunca la hemos podido desarrollar porque como le dije hemos estado en dificultades, hasta que afortunadamente el entorno internacional nos ha venido favoreciendo.
Pero las inversiones que nosotros hicimos fueron muy qrandesn. "Pregunta: ¿De alguna manera Fedegan ha expresado su preferencia por la vacuna producida por algunos laboratorios? Respuesta: No, pues uno ve las cifras, uno ve los históricos, de ahí sale de abulto como diría uno es un hecho notorio las preferencia, los hechos notorios sabemos los abogados que no admiten prueba en contrario es un manifiesto, entones hay lo ve uno de a bulto y en las compras lo ve uno ahí".
"Pregunta: ¿Esa manera de comprar o de determinar el volumen de venta de la vacuna ha afectado a Limor en Forma grave? Respuesta: Yo les decía inicialmente y de esa forma de compra a Limor casi la tuvo al borde de la quiebra, nosotros que tenemos deudas inmensamente en el sector financiero y empresas colaterales como tecno química que nos presto 7 mil millones de pesos en su momento y nosotros creíamos estábamos a la expectativa de que saliendo Laverlam nosotros íbamos a participar el mínimo en el mercado el 40% eso nos daban las proyecciones económicas para poder placar el proyecto afortunadamente nos hemos saldo del país o si no nos hubiéramos quebrado.
"Pregunta: Para claridad del despacho, ¿desde que Laverlam salió de ofrecerle vacuna a Fedegan usted su participación en ofertas o en volúmenes a aumentado? Respuesta: Yo creo que en este momento vamos como de tendencia a la baja ahí lo vemos." "Pregunta: ¿Les ha dicho Fedegan por qué les compra? Respuesta: No hombre v es muy difícil entrar a discutir con un solo comprador, cuando el vendedor principal es un laboratorio del gobierno a la del estado es una pelea muy desigual ahí muy difícil".
"Pregunta: ¿Usted en repetidas oportunidades menciono que el único comprador de la vacuna es Fedegan nos puede explicar si ustedes en algún momento han presentado algunas solicitud frente a Fedegan u otra entidad para que esto no sea as? Respuesta: No y no lo hemos hecho por una situación muy particular de negocios si lo hubiéramos hecho no los hubieran comprado nada es ante el temor del sistema de distribución que hay que uno no tiene capacidad de intercambiar ningún tipo de actividades, se hubieran quedado solo con el laboratorio oficial quien va a pelear, yo hablo muy amigablemente con Pepe que es amigo mío hace 30 años y con toda la gente pero con P es muy difícil".
En ese orden de ideas, pareciera que LIMOR basa su oferta de cantidades de dosis, en atención a lo que considera que efectivamente FEDEGAN le va a comprar, que en todo caso, no es la totalidad de lo que oferta. Además, es evidente el temor de dicho laboratorio frente al esquema impuesto por FEDEGAN, porque tal como lo manifestaron, la tendencia en cuanto a su participación en el mercado es a la baja.
En tercer lugar, el esquema de precios utilizado por FEDEGAN impide a los laboratorios presentar ofertas que difieran en este aspecto y en consecuencia evita que los laboratorios compitan de manera vigorosa en precios. Adicionalmente, los términos de referencia elaborados por FEDEGAN no advierten qué criterios alternativos al precio serán considerados y en qué proporción, al momento de la selección de los proveedores y de las cantidades a adquirir a cada uno. Tampoco se ven criterios claros y transparentes de selección frente a los laboratorios, en aras de que exista competencia efectiva entre los mismos.
En cuarto lugar, FEDEGAN impone a los laboratorios las zonas donde deben entregar la vacuna sin permitirles concursar o indicar en sus ofertas comerciales cuáles son aquellos lugares a donde pueden llegar en condiciones más favorables (por ejemplo, en precios) para FEDEGAN y las OGGs, contribuyendo así con la mayor eficiencia del sistema y beneficio.
Sobre este aspecto debe tenerse en cuenta que a pesar de que la Ley permite que los laboratorios vendan directamente la vacuna a las Organizaciones Ganaderas, en la práctica ello no resulta viable en el corto plazo, debido a la estructura del mercado y los vínculos que existen entre FEDEGAN y sus afiliados tal como ya fue explicado. Así, en razón a la naturaleza del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, conforme con las pruebas obrantes en el expediente, se puede afirmar que FEDEGAN implementó un esquema que tiende a ser restrictivo de la libre competencia y ha demostrado una preferencia por VECOL.
Al respecto, el señor José Félix Lafaurie, quien es miembro de la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ganado-FNG, manifestó lo que a continuación se señala en el Acta de Junta No. 088 del 21 de diciembre de 2005 173: El doctor Lafaurie presenta sus comentarios acerca de la situación de VECOL, señalando que dicha empresa tiene autorización para desinvertir manteniendo en cabeza del sector público el 51%, razón por la cual no se cree que ninguna empresa privada invierta.
Para FEDEGAN-FNG sería estratégico invertir en dicha empresa, ya que el 80% de las utilidades de VECOL provienen de la vacunación de aftosa. Propone que FEDEGAN-FNG haga un esfuerzo para que el 20% de las acciones que tiene la Caja Agraria en liquidación, puedan ser adquiridas por el Fondo Nacional del Ganado con recursos de la parafiscalidad.
En ese sentido, FEDEGAN al gozar de posición de dominio no puede desconocer la especial responsabilidad que tienen las empresas dominantes para evitar la afectación de la libre competencia y escudarse en la libertad de contratación para imponer sistemas o procedimientos de contratación que impiden a los agentes del mercado competir de manera efectiva.
Teniendo esta especial responsabilidad, FEDEGAN no podía determinar como causal para dejar de contratar con LAVERLAM el que no estuviera de acuerdo con la compra de vacuna con antígeno importado, por representar un riesgo para la ganadería colombiana, desconociendo el concepto técnico del ICA, como única autoridad competente en la materia, que ya había definido que ese riesgo que planteaba FEDEGAN era insignificante. 4.3.
Conclusiones de la Delegatura - FEDEGAN se convirtió en el único comprador de la vacuna antiaftosa a los laboratorios productores, en atención a su calidad de gremio, en el que apalancó su poder de compra, se convirtió adicionalmente en el intermediario exclusivo en la venta a las OGGs. - FEDEGAN impuso de manera unilateral a través de Circulares y de Términos de Referencia, todas las condiciones comerciales de compra de la vacuna a los laboratorios, incluyendo cantidades, descuentos, lugar de entrega, bonificaciones y plazos de pago.
Adicionalmente, impuso las condiciones para la venta y distribución del biológico a las OGGs, incluyendo precios. - Dentro de las condiciones para la compra de la vacuna, impuso restricciones técnicamente injustificadas, particularmente dirigidas a LAVERLAM, que consistieron en que las vacunas adquiridas debían ser formuladas con antígeno producido en Colombia en plantas con el NSB3A.
Lo anterior, en contravía de la autorización otorgada por el ICA para la importación del antígeno inactivo, desde el laboratorio BIOGÉNESIS BAGO en Argentina, para la posterior formulación de la vacuna en Colombia. El ICA es la única autoridad competente en materia sanitaria para determinar si la vacuna formulada con antígeno importado era de igual calidad a la formulada en laboratorios en Colombia en su integridad, habiendo definido y reiterado en numerosas ocasiones, que la misma tenía riesgo insignificante (único posible en biología).
No obstante lo anterior, FEDEGAN insistió en que sólo compraría la vacuna formulada con antígeno producido en Colombia, de lo que se derivó un efecto anticompetitivo en el mercado por la imposibilidad de participación y posterior la salida del mercado, de un productor y proveedor de la vacuna. - El esquema de contratación implementado por FEDEGAN, no establece un sistema transparente de compra, que le permita a los participantes competir por el mercado en igualdad de condiciones. - Por lo tanto, este complejo procedimiento de compra de la vacuna determinado por FEDEGAN y que ha sido descrito a lo largo del presente informe, tiene por efecto limitar la libre competencia de los agentes en el mercado de producción y venta de la vacuna anti-aftosa. 4.4.
Responsabilidad del Representante Legal de la Investigada De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, estará sujeto a las sanciones allí descritas aquel que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas contrarias a las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas complementarias.
En este sentido, la responsabilidad personal puede derivarse de una acción u omisión por parte del administrador o, en este caso, el Representante Legal. La precisión reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "autorizar" significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa" y "tolerar" implica un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado, de manera que tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas, estando en la capacidad para evitar la realización de la conducta.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.
En la presente actuación, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal que reposa en el expediente 174, se encuentra establecido que el señor José Félix Lafaurie Rivera desempeña el cargo de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de FEDEGAN desde el año 2005. Adicionalmente, durante el interrogatorio de parte rendido ante esta Delegatura, el señor Lafaurie afirmó ejercer la representación legal de FEDEGAN y que su labor consiste principalmente en la defensa de los intereses de los ganaderos, tal como se transcribe a continuación: - Interrogatorio de parte de fecha 14 de febrero de 2011, en cual respondió a la Delegatura: "Pregunta: Empresa o agremiación para lo cual presta s sus servicios: Respuesta: FEDEGAN Presidente ejecutivo." pregunta: Antigüedad en ese cargo? Respuesta: 6 años y medio" Pregunta: "Podría usted indicarle al Despacho cuales son las funciones inherentes al cargo de presidente ejecutivo de Fedegan? Respuesta: La representación legal de los intereses en el sector ganadero".
En cuanto a las conductas investigadas, el señor José Félix Lafaurie Rivera, en el material probatorio recaudado así como en el transcurso de la investigación, se mostró renuente a la compra de la vacuna formulada con antigeno importado por un supuesto riesgo para la ganadería colombiana, desconociendo con ello los estudios realizados, la autorización otorgada por el ICA 175 y los lineamientos fijados por la Comisión Nacional para la Erradicación contra la Fiebre Aftosa 176, tal como se observa de las pruebas relatadas anteriormente, y como se deduce del siguiente aparte de las declaraciones realizadas por el señor Lafaurie: - Interrogatorio de fecha 14 de febrero de 2011, en cual el Representante legal de FEDEGAN manifestó: "Pregunta: Podría indicarle a este despacho si algún laboratorio que ofrece la vacuna le ha ofrecido a FEDEGAN la totalidad de las necesidades de vacuna requeridas para un ciclo? Respuesta: Le decía ambos laboratorios hoy con Bioseguridad, no obstante los procesos de producción de vacuna son diferentes, ojo porque aquí también perdóneme pero quiero hacer un paréntesis el hecho de que el ICA apruebe una vacuna no significa que sean iguales sino que a criterio técnico del ICA ambas vacunas cumplen con una serie de requisitos en materia diqámoslo de control de inocuidad del virus, estamos de acuerdo, son procesos diferentes, es decir una puede ser mejor que la otra estamos de acuerdo, pero ese otro elemento que le traigo nuevo en el asunto usted puede tener dos carros y ambos cumplen con los tonos de seguridad pero un carro puede ser mejor que otro carro para ponérselo en un ejemplo llanito, hoy tengo entendido que tanto Vecol como Limor a través de procesos Bioseguros certificados, pero el ICA creo que tiene capacidad por encima de 40 o 50 millones de vacunas, cuando el total de las vacunas en Colombia en los dos ciclos; por un ciclo, puede ser de 21 o 22 millones, pueden ser 44, por consiguiente creo que ambos, creo no, estoy casi totalmente seguro, ambos podrían ser proveedores exclusivos, si se quisiera [Subrayado de la Delegatura] "Pregunta: ¿Hay importación de vacuna? Respuesta: En este momento no debería de haber, es más todavía si a mí me dicen como presidente de Fedegan aquí hay una vacuna hecha en Colombia a través de un proceso de bíosegurídad y aquí hay una vacuna importada yo compro la Colombiana, de hecho de, suyo, además por proteger el sector ganadero yo no sé si esta por cualquier circunstancia se introduce, la vacuna está introduciendo un virus vivo en condiciones pues que inmunice, que tal que me desate un epidemia o una cepa; entonces yo prefiero la vacuna colombiana, la certificada por el ICA". [Subrayado de la Delegatura] Por lo tanto, el señor Lafaurie conocía que la importación por parte de LAVERLAM, del antígeno para la formulación de vacuna antiaftosa en Colombia, se encontraba aprobada por el ICA y aún así se negó a contratar con dicho laboratorio.
Sin embargo, esto no resulta suficiente para concluir que el señor José Félix Lafaurie haya autorizado y tolerado la implementación del esquema de contratación tendiente a limitar la libre competencia que utiliza FEDEGAN en sus relaciones comerciales con los laboratorios productores de la vacuna antiaftosa. 5. RECOMENDACIÓN 5.1. Responsabilidad de las Personas jurídicas Conforme con las pruebas que obran en el expediente, y del análisis previamente realizado, esta Delegatura encuentra acreditada la existencia de un esquema tendiente a limitar la libre competencia de los laboratorios productores de vacuna antiaftosa, el cual se constituye en una de aquellas prácticas, procedimientos o sistemas que resultan restrictivos de la competencia. En lo que concierne a los términos de referencia elaborados recientemente por FEDEGAN para la compra de la vacuna, no se ven criterios claros y transparentes de selección frente a los laboratorios en aras de que exista competencia efectiva entre los mismos en el precio de oferta de la vacuna y en las demás condiciones comerciales de venta ofertadas.
En cuanto a la conducta de obstrucción del acceso al mercado relevante respecto al laboratorio LAVERLAM y LIMOR, de acuerdo con lo establecido a lo largo del presente Informe, esta Delegatura no encuentra acreditada dicha conducta. Igualmente en cuanto a la imposición de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que coloquen a un proveedor en situación desventajosa, frente a otro proveedor de condiciones análogas, esta Delegatura no encontró probada la conducta, teniendo en cuenta que las diferencias en el trato están justificadas, por cuanto las condiciones ofertadas por LAVERLAM y LIMOR en relación con VECOL, no se encuentran en planos de equivalencia. En relación con la existencia de subordinación del suministro de la vacuna a la aceptación de obligaciones equivalentes, esta Delegatura no encuentra probada tal conducta.
Por lo tanto, la Delegatura recomienda al señor Superintendente sancionar a la Federación Colombiana de Ganaderos FEDEGAN, por haber infringido lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963. 5.2. La responsabilidad del representante legal De conformidad con el numeral 16, artículo 4 de1 Decreto 2153 de 1992, vigente para la época de los hechos, el Superintendente de 1ndustria y Comercio se encuentra facultado para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el mencionado decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.
Bajo los anteriores lineamientos, se procedió a establecer respecto de JOSÉ FÉL1X LAFAUR1E RIVERA en calidad de Representante Legal de FEDEGAN, si incurrió en alguna(s) de la(s) conducta(s) que se mencionaron, con el fin de determinar el grado de responsabilidad que era susceptible de adjudicársele. El análisis realizado previamente, no permite concluir que el señor LAFAURIE R1VERA haya colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963. 5.3.
Sanción De acuerdo con lo desarrollado por en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, norma vigente para la época de los hechos, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las empresas infractoras de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el citado decreto.
No obstante lo anterior, existen circunstancias atenuantes que deben ser tenidas en cuenta al momento de la imposición de la sanción. Como primera medida, no es claro que el esquema impuesto por FEDEGAN haya podido irrogar algún tipo de perjuicio directo al consumidor final - el ganadero De hecho, se puede afirmar que el esquema resulta pro-competitivo al favorecer al ganadero en cuanto a que: (i) le da facilidades al momento de comprar la vacuna a las OGGs autorizadas por el ICA, (ii) garantiza la aplicación de la vacuna a través de los vacunadores contratados o que están bajo la supervisión del Gremio Ganadero;
(iii) asegura la conservación de la cadena de frio del biológico; y (iv) el costo de aplicación de la vacuna lo asume el Fondo Nacional del Ganado. Así las cosas, no se puede desconocer que el objetivo y fin último del Programa es lograr una mayor cobertura en la aplicación de la vacuna al ganado bovino en todo el territorio nacional y obtener las certificaciones de país libre de aftosa.
En esta medida se puede concluir que, no obstante lo antes explicado y concluido por esta Delegatura en cuanto a la conducta anticompetitiva de FEDEGAN, el Programa tiene un fin pro-competitivo. Lo anterior fue planteado ante esta Delegatura al practicársele un testimonio a un ganadero que a su vez es el Presidente de una Asociación de Ganaderos 177.
En atención a lo anterior, esta Delegatura considera conveniente tener en cuenta al momento de la imposición de la sanción que para preservar las finalidades a que atiende el numeral 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, FEDEGAN debe tomar las siguientes medidas: i. Eliminar la restricción de compra de vacuna importada; ii. Adecuar los términos de referencia establecidos para la compra de vacuna a los laboratorios, de tal forma que se vean criterios claros y transparentes en todo ese proceso de adquisición de la vacuna 178.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente Informe Motivado, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Atentamente, CARLOS PABLO MÁRQUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1. Afirma el apoderado de LAVERLAM S.A. que [ ] estructura desarrollada a través del Programa Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa, por parte de FEDEGAN-FNG restringe la competencia; sí bien el Programa se constituye en una prioridad nacional, en ningún momento la ley otorgó facultades a sus miembros, para restringir la competencia imponiendo un comprador y vendedor único, quien asigna cuotas de producción y fija precios para la vacuna antiaftosa".
Visible a folio 18, cuaderno 1. 2. Folio 19 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 3. Folio 25 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 4. "Fedegan está facultado por ley para obrar como administrador y recaudador final de las cuotas de fomento ganadero y lechero (Articulo 7 Ley 89 de 1993) pero esa condición no lo habilita para ejercer acciones que limitan el libre mercado y que solamente pueden ser adoptadas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural" Visible a folio 21 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 5. [ ] los laboratorios no tienen la opción de comercializar su vacuna directamente.
La vacuna es adquirida por FEDEGAN –FNG y revendida por ésta a los ganaderos sin que los laboratorios puedan hacer nada distinto a situar la vacuna donde te indiquen" folio 26, cuaderno 1. 6. Folios 655 a 772 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 7. Folios 791 a 793 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 8. Alfredo Sánchez Prada, Folio 138 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente;
Myriam Luz Gallego, Folio 165 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente; Luis Fernando Salcedo, Folio 184 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente; Libardo Antonio Mojica, Folio 208 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente; Luis Augusto Mazariego, Folio 219 Cuaderno Público No. 1 del Expediente; Leonidas Tobón, Folio 647 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente;
Luis Herney Gómez, Folio 650 Cuaderno Público No. 3 del Expediente; Cielo Iveth Sierra, Folio 651 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 9. Folio 937 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. Resolución de apertura de investigación No. 56800 del 5 de noviembre de 2009. 10. Folios 929 a 949 del Cuaderno Público 6 del Expediente. 11. Folio 1412 – 1430 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 12.
Folio 1514 a 1515 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 13. Folio 1516 a 1518 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 14. Folio 1519 a 1520 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 15. Folio 1521 a 1522 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 16. Folio 1523 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 17. Folio 1524 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 18.
Folio 1525 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 19. Acta de Visita de Inspección del 21 de Septiembre Público No. 10 del Expediente. 20. Acta de Visita de Inspección del 22 de Septiembre Público No. 10 del Expediente. 21. Folios 200 a 201 del Cuaderno Público No. 1 del E 22. Resolución No. 29921.
ARTICULO TERCERO: recurso, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 23. Folios 1349 a 1356 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 24. Resolución No. 34598 del 30 de junio de 2010 25. Folios 3266 a 3272 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 26. Folios 3442 a 3443 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 27. Folio 3869 a 3872 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 28.
Folio 3285 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 29. Ley 395 de 1997, Artículo 4o. DE LA COMISION NACIONAL. "Créase la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa como organismo de carácter consultivo y asesor del Gobierno Nacional, conformado por: a) El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o el Viceministro de Desarrollo Agropecuario y Pesquero, quien la presidirá; b) El Gerente General del ICA; c) El Presidente de Fedegan; d) Un representante de las cooperativas de productores de leche, escogido por las cooperativas; e) Un representante de la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ganado; f) Un representante de la Federación Nacional de Fondos Ganaderos.
PARAGRAFO 1 o. Serán invitados a las reuniones de la Comisión Nacional cuando se traten temas de su competencia, entre otros, los siguientes funcionarios: el Jefe de la Unidad Agrícola del Departamento Nacional de Planeación, representantes de los laboratorios productores del biológico, un representante de Acavez y los representantes de los Corpes.
Estas personas podrán solicitar ser escuchadas en la Comisión sobre temas de sus áreas.
PARAGRAFO 2 o. La Comisión se reunirá ordinariamente dos (2) veces al año, la primera reunión se celebrará en el mes de marzo y la segunda en el mes de septiembre; extraordinariamente se reunirá cuando las circunstancias lo ameriten. Todos sus miembros actuarán con voz y voto, los invitados sólo actuarán con voz. El ICA, a través de su División de Sanidad Animal, cumplirá funciones de Secretaría Técnica." 30.
Ley 395 de 1997, Artículo
16. DE LOS RECURSOS DEL PROGRAMA NACIONAL DE ERRADICACION DE LA FIEBRE AFTOSA. <Articulo modificado por el artículo 4 de la Ley 925 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> "El programa Nacional de Erradicación de la Fiebre Aftosa contará para su funcionamiento con los siguientes recursos: - Por lo menos el treinta por ciento (30%) de los recaudos del Fondo Nacional del Ganado. - Los recursos causados por multas impuestas con fundamento en la presente ley y los demás recursos que el ICA destine para el cumplimiento del Programa Nacional de Erradicación de la Fiebre Aftosa. -- Los recursos que los Fondos Ganaderos destinen a la erradicación de la fiebre aftosa, en todo caso no menos del treinta por ciento (30%) del rubro de Extensión Agropecuaria. - Otros recursos de fuente nacional e internacional.
PARÁGRAFO 1 o. La afectación de recursos a que se refiere el presente artículo, terminará una vez se hayan cumplido los objetivos de la presente ley.
PARÁGRAFO 2 o. La contribución de que trata el artículo 2o. de la Ley 89 de 1993, continuará siendo el cero punto setenta y cinco (0.75%) y del setenta y cinco (75%) de un salario diario mínimo legal vigente, por concepto de leche y carne, respectivamente. Los recursos correspondientes a este incremento se asignarán en un cincuenta por ciento (50%) al Programa Nacional de Erradicación de Aftosa, mientras se cumplen los objetivos de la presente ley.
El restante cincuenta por ciento (50%) se destinará a la constitución de un fondo de estabilización para el fomento de la exportación de carne y leche y sus derivados en los términos establecidos en el Capítulo VI de la Ley 101 de 1993." 31. Resolución ICA 1779 de 1998, Articulo 8. "La comercialización de la vacuna sólo podrá ser realizada por las organizaciones autorizadas por el ICA, como ejecutoras de proyectos locales, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: 1.
Dísponer de equipo adecuado de refrigeración que permita garantizar la conservación de la vacuna a temperaturas entre 3 y 7°C. 2. Mantener planta eléctrica auxíliar. 3. Garantizar el transporte de la vacuna en buenas condiciones de conservación hasta su aplicación.
PARÁGRAFO: En aquellas regiones donde no existan organizaciones ejecutoras autorizadas, Fedegan – Fondo Nacional del Ganado deberá concertar la venta de la vacuna con los almacenes distribuidores acreditados por el ICA, para garantizar la disponibilidad de la vacuna a los ganaderos en esas zonas." 32. Resolución ICA 1779 de 1998, Artículo 9.
"Se establece e! REGISTRO ÚNICO DE VACUNACIÓN ANTIAFTOSA, para la venta y registro de la misma Fedegan Fondo Nacional del Ganado – será el responsable de su impresión y distribución a los comités ejecutores. Fedegan Fondo Nacional del Ganado – y demás entes autorizados, a través de las Unidades Locales del ICA. ( )
PARÁGRAFO: Las organizaciones autorizadas podrán definir los requisitos internos para aplicar directamente la vacuna, supervísar su aplicación o autorizar al ganadero para efectuarla.( )" 33. http://portal.fedepan.org.colportallpage? padeld=93,104273& dad=portal& schema=PORTAL Consultado el 8 de septiembre de 2011. 34. Folio 1269 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 35.
Folio 1267 Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 36. Folio 1268 Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 37. Folio 1268 Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 38. Folio 1254 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. Pronunciamiento del ICA respecto a la Resolución de Apertura de la Investigación. 39. httlyilweb.oie.intiesp/maladies/fichesfe A010, htm Consultado el 8 de septiembre de 2011. 40.
Folios 1254 a 1255 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. Pronunciamiento del ICA respecto a la Resolución de Apertura de la I nvestigación. 41. Tomado del Diccionario de la Real Academia Española 42. Ramos et. Al. (1985). Planta Experimental para la Producción de Antígeno Inactivado para Vacuna Antiaftosa. Centro Nacional de Investigaciones Agropecuarias, Instituto de Investigaciones Veterinarias.
Venezuela. 43. Folio 1272 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. Pronunciamiento del ICA respecto a la Resolución de Apertura de la Investigación. 44."http://www.limorcolombiacornibiotecnologia.html http://www.vecol.com.colsitío/index.php?tipoDoc=FinalProducto&idProducto=92&categoria=15 Consultado el 9 de septiembre de 2011. 45. http://www.laverlam.neticatalogo detallefes/aftovac-ap--250-oleosa Consultado el 9 de septiembre de 2011. 46.
Testimonio de Libardo Antonio Mojica Rojas, Representante Legal de LIMOR Etapa de Averiquación Preliminar (21 de febrero de 2008) Pregunta 33: ¿Otra pregunta es, sabe usted si los ganaderos reconocen la marca LIMOR pues teniendo en cuenta lo que nos dijo? Respuesta: A nivel internacional ha sido una lucha muy grande sobre las cuestiones de marca, todos sabemos que los productos utilizan algunos ingredientes diferentes, por ejemplo, el producto nuestro es totalmente diferente en cuanto al aceite que utilizamos de Cepik de Francia, nosotros compramos el kilo del aceite más o menos a $16 dólares, VECOL debe estar comprando el kilo del aceite al mismo Cepik de Francia, por ahí a $8 dólares, lo que indica que los productos son diferentes, verdad, pero es muy diferente fijar marcas, porque no lo permite la comercialización del producto, cuando aprueban el producto así pase una prueba para el setenta por ciento y otra con el noventa, uno se lo pagan exactamente igual, porque aprobaron los mínimos, no está regido por los máximos, entonces el control de calidad ahí es muy diferente, muy difícil que lo tengan en cuenta en la comercialización, es muy difícil fijar marca, las condiciones del negocio hacen que la fijación de marcas sea muy difícil, así los laboratorios sean diferente, por ejemplo, cuando producía LAVERLAM el aceite que utiliza LAVERLAM o el aceite que podrá utilizar ahorita lo están comprando como a $3 dólares, es un aceite de pésima calidad, entonces, pero el precio es el mismo, entonces no hay forma de, no hay forma de que comprador pueda percibir esa calidad, por el sistema de comercialización que tiene el producto que dicen que está enmarcado de la ley de la aflosa, que maneja el Fondo Nacional del Ganado y carne. 47.
Folio 1255 del Cuando Público No. 8 del Expediente. 48. Folios 3676 a 3722 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 49. Folios 3557 a 3675 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 50. Tomado de www.banrep.gov.co/estad/dsbblipc.xis. 51 Para los años 2005 a 2008: Folio 791 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. Respuesta al requerimiento de información realizado por esta Superintendencia a FEDEGAN.
Radicado No. 07-136989-40. Para los años 2009 y 2010: Folio 1813 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 52. VECOL no proporcionó la información sobre precios de venta de la vacuna. 53. Folio 794 y 795 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. Respuesta al requerimiento de información realizado por esta Superintendencia a LIMOR. Radicado No. 07-136989-42. 54.
Folio 811 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. Respuesta al requerimiento de información realizado por esta Superintendencia a LAVERLAM. Radicado No. 07-136989-44 55. Ley 395 de 1997. ARTICULO 5o. FUNCIONES DE LA COMISION NACIONAL. Son funciones de la Comisión Nacional las siguientes: ( )k) Asegurar que la vacuna antiaftosa y su aplicación no representa sino un costo mínimo para el productor ganadero; 56.
Los precios de venta al ganadero de los año 1998 a 2006 fueron tomados de la respuesta al requerimiento de información radicado por FEDEGAN. Para el año 1998 se establecieron precios de venta al ganadero, distintos para cada ciclo. Folios 3043 a 3046 del Cuaderno Reservado No. 4 del Expediente. Los precios de venta al ganadero para los años 2007 a 2010 fueron tomados de la Respuesta al requerimiento de información radicado por FEDEGAN.
Folio 1813 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 57. Acta de la Tercera Reunión de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa. Abril 7 de 1999. Folio 3543 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 58. Acta de la Quinta Reunión de la Comisión Nacional para la erradicación de la Fiebre Aftosa. Marzo 22 de 2000. Folio 3536 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 59.
Acta de la Séptima Reunión de la Comisión Nacional para la erradicación de la Fiebre Aftosa. Abril 16 de 2001. Folio 3530 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 60. Acta de la Undécima Reunión de la Comisión Nacional para la erradicación de la Fiebre Aftosa. Abril 10 de 2003. Folio 3513 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 61.
Acta de la XIII Reunión de la Comisión Nacional para la erradicación de la Fiebre Aftosa. Febrero 24 de 2004. Folio 3502 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 62. Acta de la Decimocuarta Reunión de la Comisión Nacional para la erradicación de la Fiebre Aftosa. Marzo 30 de 2005. Folio 3497 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 63.
Acta de la Decimoquinta Reunión de la Comisión Nacional para la erradicación de la Fiebre Aftosa. Abril 6 de 2006. Folio 3488 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 64. Folios 3195 a 3218 y 3229 a 3236 y 3246 a 3252 del Cuaderno Reservado No. 4 del Expediente. 65. Acta de la Décimo Octava Reunión de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa, celebrada e116 de noviembre de 200765: "Zona 2 o ZONA ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA: En el estudio seroeepidemiológico realizado a la población de esta zona se encontró que la totalidad de los 295 bovinos muestreados menores de dos años fueron negativos al sistema ELISA 3 ABC-EITB.
Estos resultados junto con el hecho que nunca se han presentado focos de fiebre aftosa en la zona; se mantiene una estricta vigilancia epidemiológica a la población susceptible de la zona; la zona cuenta con el mar Caribe, que es una barrera natural que ha mantenido aislada la zona de forma efectiva; debido a su condición de indemne, NUNCA ha sido necesario vacunar la población bovina de la zona; los sistemas de producción imperante en la zona, corresponden a subsistencia en un circuito cerrado; a la zona sólo ingresan productos esenciales y de consumo de forma controlada y provenientes de zonas libres de Fiebre Aftosa con vacunación o en proceso de certificación. Por estas razones se concluye que la zona cumple con las condiciones para ser una Zona Libre de Fiebre Aftosa donde no se practica la vacunación" 66.
Ver: Church, Jeffrey & Ware, Roger. Industrial Organization: A Strategic Approach. Edt. McGraw – Hill, Primera Edición. Pg. 287. 67. Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law, compiled by R. S. Khemani and D. M. Shapiro, commissioned by the Directorate for Financial, Fiscal and Enterprise Affairs, OECD, 1993. 68. Cuando las empresas establecidas poseen unos costos de producción y distribución inferiores, en cualquier escala de producción, con respecto a sus posibles nuevos competidores. 69.
Los entrantes ingresarán con unos precios superiores al promedio mínimo de costos asociado con la escala óptima. 70. Un nuevo entrante enfrenta una restricción para financiar sus inversiones, frente a la capacidad financiera de empresas ya establecidas en el mercado. 71. La Explotación abusiva de una Posición Dominante" de Jaume Pellise Capell, Libreria Civitas, 2005. pág. 190. 72.
Ley 395 de 1997. Artículo
4. DE LA COMISION NACIONAL. Créase la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa como organismo de carácter consultivo y asesor del Gobierno Nacional, conformado por: ( ) c) El Presidente de Fedegan; 73. Folios 1838 a 1841, Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. Comunicación de TECNOQUÍMICA a FEDEGAN de fecha 8 de abril de 2010. 3.
REQUISITOS FINANCIEROS. 3.1 Atendiendo el precio histórico de compra por parte de FEDEGAN-FNG según el cual anualmente se incrementa el valor de la misma tomando como referencia el Índice de Precios al Consumidor del año anterior certificado por el DANE, ofertamos un valor unitario por dosis de $705,00 (setecientos cinco pesos). Folios 1845 a 1846, Cuaderno Reservado 1.
Comunicación de VECOL a FEDEGAN. ASPECTOS FINANCIEROS Precio: De acuerdo con la oferta, el precio fijado por ustedes por dosis para la vacuna aftoqan será de $705. (.. 74. Propuesta términos de referencia de FEDEGAN para la compra de vacuna respecto del Ciclo I del año 2010.* 8. Los laboratorios despacharán y entregarán a las Organizaciones Gremiales Ganaderas autorizadas por el ICA, únicamente las cantidades de dosis solicitadas por la Secretaría General de FEDEGAN, mediante pedidos ordenados la semana previa a su despacho. 13.
El Comité Técnico Interno para la ejecución del programa en FEDEGAN, determinará las cantidades de vacuna a comprar a cada laboratorio y los despachos de los diferentes lotes de cada laboratorio. *Sobre el particular, se aclara que FEDEGAN informó que este tipo de propuestas y negociaciones respecto de los ciclos anteriores al (19 primero de 2010 se hacían de manera verbal, por lo que no hay documentación física dísponible.
75. LUIS FERNANDO SALCEDO (Gerente Técnico del FNG). Pregunta: Quien le dice a los laboratorios en donde se deben poner la dosis adquiridas? Respuesta: Nosotros, FEDEGAN al inicio del ciclo les decimos estos son los 80 proyectos que además están autorizados por el ICA en la resolución del ciclo que expide el ICA. Nosotros. FEDEGAN simplemente le damos a los laboratorios las direcciones, ( ) ALFREDO SÁNCHEZ PRADA (Gerente Comercial de VECOL).
Pregunta: Cómo llegan las vacunas a los Comités si Fedegan es el único que la adquiere? Respuesta: Porque Fedegan cuando yo le compro la vacuna él me dice donde debo entregar la vacuna y ahí yo le entrego. Fedegan me dice semanalmente que mande vacuna a tal parte. LIBARDO ANTONIO MOJICA ROJAS (Gerente de LIMOR) Pregunta: ¿Cuándo Fedegan compra la vacuna contra la fiebre aftosa esta compra incluye la condición de que pongan la vacuna en una zona o determinada región del país? Respuesta: Sí, es parte del compromiso que tenemos con ellos, poner la vacuna en la zona donde ellos lo manifiesten, ellos dicen pasan tantas dosis de vacuna de tal presentación, nos las mandan a Chiríguana, tantas otras a Medellín otras a Bogotá, eso lo deciden ellos nosotros no tenemos ninguna capacidad de manejo de vacuna ni de marca.
76. LUIS FERNANDO ALCEDO (Gerente Técnico del FNG). Pregunta: ¿Después del 2007 cómo fue la comercialización de la vacuna? Respuesta: Simplemente FEDEGAN habla con los laboratorios y los laboratorios establecen requisitos técnicos y comerciales y presentan sus ofertas sobre disponibilidad de la vacuna, precios, condiciones de pago etc etc, y se establece digamos una relación o unos términos de referencia por darle un nombre, donde cada uno presenta sus ofertas y FEDEGAN toma la decisión que más le conviene.
Pregunta: ¿Sabe usted quién determina el precio de compra de la vacuna contra fiebre aftosa que se le paga a los laboratorios? Respuesta: Yo diría que es una negociación entre el laboratorio y FEDEGAN. Acta No. 092 de la reunión realizada por la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ganado-FNG, respecto a los lineamientos para la compra de la vacuna: "El Ministerio no va a intervenir en el precio de la vacuna ni en la distribución del mercado a los proveedores que ustedes estimen, considera que el gremio representa los intereses de los ganaderos tendrá criterio suficiente para saber quién es el mejor proveedor y con qué criterio asigna el mercado", 77.
Folio 1860 del Cuaderno Público 10 del Expediente. 78. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 32505 de 2011. 79. Testimonio de Myriam Luz Gallego, Coordinadora del Grupo de Control y Erradicación de riesgos zoo-sanitarios del ICA (14 de febrero de 2008) Pregunta 10:¿Conoce usted cuáles son las empresas que han participado en la producción, importación o venta de la vacuna de la aftosa? Respuesta: Históricamente en Colombia ha habido tres laboratorios que han producido vacuna para uso en el país e incluso tengo entendido que también en algunos casos exportan a otros países, en Colombia existe LABORATORIOS VECOL, existe LABOATORIOS LAVERLAM y exíste LABORATORIOS LIMOR, los tres han sido durante muchos años productores de vacuna. 80. http://www.vecolcom.co/sitio/index.php?tipoDoc=FinalProducto&idProducto=928tcateqoria=15 Consultado el 8 de septiembre de 2011. 81. http://www.limorcolombia.com/blotecnologia.html Consultado el 8 de septiembre de 2011. 82 http://www.laverlammeticatalogo detalle/es/aftovac-ap--250-oleosa Consultado el 8 de septiembre de 2011. 83.
Folios 1272 y 1273 del Cuaderno Público no. 8 del Expediente. 84. De hecho, así se ha expuesto en la Junta Directiva de VECOL. Acta No. 434 de la Junta Directiva de VECOL, celebrada el 24 de febrero de 2005: "A continuación, en doctor Luis Vicente Támara Matera, Viceministro asistente, preguntó al doctor Borrero sobre el grado de participación de VECOL, en el mercado nacional, para el abastecimiento del biológico contra la fiebre aftosa a la Campaña de Erradicación. El doctor Borrero respondió que la participación es de aproximadamente el 75%, para lo cual, la empresa siempre ha considerado prioritaria su atención y que los excedentes de la misma, se destinan a la exportación."[Negrillas fuera de texto] 85.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 32505 de 2011. 86. Folio 904 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 87. Folios 1983 a 2183 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. No aparecen en el Expediente las actas de la Asamblea General de Accionistas. 88. Folio 2118 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. 89. Ley 1340 de 2009, artículo 2: "Adicionase el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: "Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico" 90.
Sentencia C-792 de 2002. Corte Constitucional. M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO, Bogotá, D.C. 91. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 7969 de 2001 adicionada y corregida por la Resolución No. 13328 de 2001, en contra de ASONAV; COLOMBIA. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 25420 de 2002 confirmada por la Resolución No. 35523 de 2002, en contra de ADICONAR; y COLOMBIA.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 20302 de 2000, en contra de ANDEVIP. 92. Ley 89 de 1993, artículo 7o "Administración. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura, contratará con la Federación Colombiana de Ganaderos–FEDEGAN--, la administración y recaudo final de las Cuotas de Fomento Ganadero y Lechero.
El respectivo contrato administrativo deberá tener una duración no inferior a diez (10) años, y en el cual se dispondrá lo relativo al manejo de los recursos, la definición y ejecución de programas y proyectos, las facultades y prohibiciones de la entidad administradora y demás requisitos y condiciones que se requieren para el cumplimiento de los objetivos legales, así como la contraprestación por la administración de las cuotas, cuyo valor será el cinco por ciento (5%) del recaudo anual". 93.
Folios 971 a 979, Cuaderno 6 del Expediente. "CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE FEDEGAN: En virtud del contrato FEDEGAN asume las siguientes obligaciones para con el MINISTERIO: 1) Recaudar, administrar e invertir las Cuotas de Fomento Ganadero y Lechero de acuerdo a los objetivos previstos en la Ley 89 de 1993, Decreto 696 de 1994, orientaciones de la Junta Directiva y las cláusulas previstas en este contrato. 2) Velar por el oportuno y correcto recaudo de las Cuotas de Fomento Ganadero y Lechero. 3) Administrar los recursos provenientes de la contribución materia de este contrato, a través de la cuenta especial Fondo Nacional del Ganado y Leche 4) Velar por el adecuado desarrollo y ejecución del Plan Anual de Inversiones y Gastos de los recursos provenientes de la contribución parafiscal. 5)Ejecutar las actividades que señale la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ganado de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 696 de 1994 6 Demandar por vla ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria, cuando sea necesario, el pago de las cuotas de fomento administradas 7) Diseñar mecanismos orientados a eliminar la evasión y elusión de la cuota de fomento 8) Establecer una estructura democrática que garantice la participación de todos los gravados con las Cuotas de Fomento Ganadero y Lechero ( ) 9) Presentar informes periódicos semestrales sobre la ejecución del contrato " 94.
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 00588 del 16 de enero de 2003, en contra de Colanta Ltda. 95 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 32505 del 16 de junio de 2011, en contra de Gas Natural S.A. E.S.P. 96. Mediante resolución No. 2296 de agosto de 2006, el ICA certificó al laboratorio de VECOL por cumplir el Reglamento Técnico de Seguridad Biológica Nivel 3 Agricultura (3A) para manipulación del virus de fiebre aftosa. 97.
Mediante resolución No. 1581 del 24 de abril de 2009, el ICA certificó al laboratorio de LIMOR por cumplir el Reglamento Técnico de Seguridad Biológica Nivel 3 Agricultura (3A) para manipulación del virus de fiebre aftosa. 98. Laverlam no hizo planta de bioseguridad sino que decidió importar el antígeno inactivado, situación que fue aprobada por el ICA. 99.
Comunicación del 3 de enero de 2010. Visible a folios 1220 y 1221, Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 100. Folios 1838 a 1841 y 1845 a 1846, Cuaderno Reservado No.1 del Expediente. 101. Folios 998 a 1002, Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 102. Folios 1830 a 1832, Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 103. Folios 1838 a 1841, cuaderno reservado 1. 104.
Folios 1845 a 1846, cuaderno reservado 1. 105. Folios 2458 a 2460, cuaderno reservado 4. 106. Folio 1840 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 107. Folio 2464 del Cuaderno Reservado No. 4 del Expediente. 108. Folio 1887 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. 109. Folio 3805 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 110. Folio 2470, cuaderno reservado 4. 111 Folio 1896, cuaderno reservado 2. 112.
Folio 2464, cuaderno reservado 4. 113. Folio 1893, cuaderno reservado 2. 114. Folio 1828, cuaderno reservado 1. 115. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No.63647 del 19 de noviembre de 2010, por la cual se archiva la averiguación preliminar contra COMCEL S.A. 116. Ley 395 de 1997. "ARTICULO 7o. DE LAS ORGANIZACIONES DE GANADEROS Y OTRAS.
Las organizaciones de ganaderos autorizadas por el ICA y otras organizaciones del sector, para la ejecución de la campaña contra la fiebre aftosa, además de cumplir con sus objetivos estatutarios, deberán dedicarse a combatir esa enfermedad, de acuerdo con las normas establecidas sobre la materia.
PARAGRAFO UNICO. El registro de vacunación ante el ICA estará sujeto a la aplicación del biológico o a la supervisión de su aplicación por parte de las organizaciones ganaderas, cooperativas y otras organizaciones autorizadas por este instituto donde ellas existan". [Subrayas fuera de texto] Resolución ICA 01779 de 1998 "Artículo Décimo. – La aplicación y registro de la vacuna durante los ciclos de vacunación, sólo podrán ser realizados por las organizaciones autorizadas por el ICA.
( ) Parágrafo: Las organizaciones autorizadas podrán definir los requisitos para aplicar directamente la vacuna, supervisar su aplicación o autorizar al ganadero para efectuarla" 117. Folio 1003 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. El auditor interno de FEDEGAN – FNG certifica que "La contratación del proceso de vacunación por los años 2007, 2008 y 2009 para la ejecución del programa de erradicación contra la fiebre aftosa en Colombia, se ha realizado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado – Coohorizonte, mediante las órdenes de compra de servicios No. 003, 004, 019, 024, 031 y 033 por valores de $175.548.000, $5.944.561.000, $7.414.099.000, $107.546.000, $145.925.000 y $8.774.574.000 respectivamente ( )" 118.
Folio 2919 del Cuaderno Reservado No. 4 del Expediente. 119. Acta de Visita Administrativa. Inspección realizada a FEDEGAN el día 22 de septiembre de - 2010. Folio 1563 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 120. Cuaderno Público No. 1, folio 179. 121. Testimonio del señor Luis Fernando Salcedo, Gerente Técnico del FNG. Pregunta: Usted nos contaba que este plan o idea de erradicar tiene recursos mixtos, cuéntenos como funciona ese tema.
Respuesta: ( ) Existe una cuota parafiscal para el sector ganadero, así como para otros sectores agropecuarios ejemplo, el Fondo Nacional del Café. Es una cuenta para que establece un porcentaje, cuando usted vende un litro de leche o sacrifica un animal tiene que pagar una cuota parafiscal, esa cuota debe ser el 0.75 % del valor de un litro de leche que equivale a más o menos 6 pesos por litro y el 75% de un salario mínimo diario cuando sacrifica un animal equivale a XX pesos.
Eso lo hace la gente que esta formal. Con eso se va acumulando recursos; entonces esa cuota se transmite al Fondo Nacional del Ganado-FNG y el Fondo hace una distribución de acuerdo un presupuesto que le presenta a la Junta y que tiene el visto bueno del MADR. Hoy en día este presupuesto es del orden de 70 mii millones de pesos al año, que es lo que ingresa por concepto de la cuota; de eso el 78 % viene de la carne y un 22% de la leche.
Con eso el fondo hace un presupuesto. La ley de creación del Fondo, la Ley 89 estableció que por lo menos el 30% de esos recursos debería ir al Programa de Erradicación de la Fiebre Aftosa y llego la Ley 395-Ley de la Campaña de Erradicación de la fiebre Aftosa- incrementó ese porcentaje que inicialmente era el 0.5 y lo incrementó en un 50% y le da una destinación específica a ese incremento, y dice la mitad debe ir a la campaña y la mitad a un fondo de estabilización de precios.
El Fondo tiene unas exigencias y unas obligaciones por ley. Ese es el grueso de los recursos de la campaña y con eso montamos toda la infraestructura que cuesta eso. ( ) Adicionalmente las regiones o los entes territoriales aportan recursos, normalmente en especie. La Umatas también apalancan. De hecho, casi un 3% de la vacunación la hacen directamente las Umatas obviamente con todo un acompañamiento del ICA. 122.
El texto original del artículo 16 es le siguiente:
ARTÍCULO 16. El Programa Nacional de Erradicación de la Fiebre Aftosa contará para su funcionamiento con los siguientes recursos: El 70% de los recursos públicos provenientes de la venta de los activos de Vecol, los cuales se determinarán en el decreto o decretos reglamentaríos de la presente ley. Una vez cumplidos los objetivos de ésta, el saldo sobrante si lo hubiere, se entregará al Fondo de Fomento Agropecuario del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para que con ellos y el otro 30% de dichos recursos públicos ejecute otros programas de fomento en el sector agropecuario. - Por lo menos el 30% de los recaudos del Fondo Nacional del Ganado. - Los recursos causados por multas impuestas con fundamento en la presente ley y los demás recursos que el ICA destine para el cumplimiento del Programa Nacional de Erradicación de la Fiebre Aftosa. - Los recursos que los Fondos Ganaderos destinen a la erradicación de la fiebre aftosa, en todo caso no menos del 30% del rubro de extensión agropecuaria. - Otros recursos de fuente nacional e internacional.
PARAGRAFO 1 o. La afectación de recursos a que se refiere el presente artículo, terminará una vez se hayan cumplido los objetivos de la presente ley.
PARAGRAFO 2 o. A partir del 10 de enero de 1998 la contribución de que trata el artículo 2o. de la Ley 89 de 1993, será del 0.75% y del 75% de un salario diario mínimo legal vigente, por concepto de leche y carne respectivamente. Los recursos correspondientes a este incremento se asignarán en un 50% al Programa Nacional de Erradicación de Aftosa, mientras se cumplen los objetivos de la presente ley.
El restante 50% se destinará a la constitución de un fondo de estabilización para el fomento de la exportación de carne y leche y sus derivados en los términos establecidos en el Capítulo VI de la Ley 101 de 1993. 123. Artículo 2° Cuota de fomento Ganadero y lechero. Establécese la cuota del fomento ganadero y lechero como contribución de carácter parafiscal, la cual será equivalente al 0.5% sobre el precio del litro de leche vendida por el productor y al 50% de un salario diario mínimo legal vigente por cabeza de ganado al momento del sacrificio. 124.
Acta No. 319 de 2007, Junta Directiva FEDEGAN. Folio 1660 del Cuaderno Reservado No. 1del Expediente. 125. Folio 791 del Cuaderno Publico No. 5 del Expediente. Respuesta al requerimiento de información realizada por esta Superintendencia a FEDEGAN Radicado No. 07-136989-40. 127. "ARTÍCULO DÉCIMO. - La aplicación y el registro de la vacuna durante los ciclos de vacunación, sólo podrán ser realizados por las organizaciones autorizadas por el ICA.
PARÁGRAFO. -Las organizaciones autorizadas podrán definir los requisitos internos para aplicar directamente la vacuna, supervisar su aplicación o autorizar al ganadero para efectuarla." [Subrayas fuera de texto] 128. Folios 1203 a 1226 del Cuaderno No. 8 del Expediente. 129. Folios 1203 a 1226 del Cuaderno No. 8 del Expediente. 130. Folios 1322 a 1324 del Cuaderno No. 8 del Expediente. 131.
Ver Comunicación de la Comisión - Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes "En el presente documento se emplea el concepto de «cierre anticompetitivo del mercado» para describir una situación en la que el acceso efectivo de los competidores reales o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la conducta de la empresa dominante, gracias a la cual es probable que la empresa dominante esté en condiciones de incrementar de forma rentable los precios en detrimento de los consumidores.
( ) las pruebas directas de una estrategia de cierre: Se trata en este caso de documentos internos que contienen pruebas directas de una estrategia para excluir a competidores, tales como un plan detallado de seguir una determinada conducta para excluir a un competidor, para impedir la entrada o para evitar la aparición de un mercado, o pruebas de amenazas concretas de tomar medidas excluyentes.
Estas pruebas directas pueden servir para interpretar la conducta de la empresa dominante." 132. Resolución 33361 del 22 de junio de 2011, mediante la cual la Superintendencia de Industria Comercio decidió cerrar la investigación en contra de la sociedad Bavaria S.A. 133. "RESOLUCIÓN ICA 1779 DE 1998 ARTÍCULO OCTAVO.- La comercialización de la vacuna sólo podrá ser realizada por fas organizaciones autorizadas por el ICA, como ejecutoras de proyectos ( )" 134.
Reglamento Técnico de Seguridad Biológica para Manipulación del virus de la fiebre aftosa, Resolución No. 0749 del 26 de marzo de 2003. "2. SEGURIDAD BIOLÓGICA EN FIEBRE AFTOSA. Debido a su elevado grado de difusión en el medio ambiente y la contagiosidad para varias especies animales, además de otros efectos negativos directos o indirectos en la producción animal, el virus de la fiebre aftosa solamente podrá ser manipulado bajo Nivel de Seguridad Biológica 3 Agricultura (NSB3A)." 135.
Testimonio de Luis Auqusto Mazarieqos Godoy, Representante Legal de Laverlam S.A. Pregunta: ¿Usted conoce cuando se implementaron o se requirieron que se implementaran las condiciones de bioseguridad impuestas por el ICA? Nosotros tenemos un laboratorio, parcialmente construido para cumplir con las buenas prácticas de manufactura, hemos construido dos terceras un poquito menos de esa cantidad con una ínversión local en Cali donde tenemos una planta de envase gmt y tenemos una planta de producción de vacunas de toda índole, para la qanadería y la avicultura que son absolutamente nuevos y construidos debidamente con base en las certificaciones del ICA, pero no tenemos una planta de biosequridad para producirlas porque esa costaba veinte mil millones de pesos v por eso encontramos como solución importar el antígeno. 136.
Sentencia de 2 de septiembre de 2009 Exp. 2007-078 Juzgado 8 Administrativo de Bogotá. Confirma los argumentos esgrimidos por el ICA en el sentido de que "la importación de antígenos inactivos para la producción de la vacuna contra la fiebre Aftosa, no representa un riesgo a los derechos colectivos ( ) teniendo en cuenta que su actividad siempre ha estado regulada, controlada y vigilada por el Instítuto Colombiano Agrlcola – ICA – quien es la autoridad competente en la materia." Folios 1868 a 1878 del Cuaderno No. 10 del Expediente. 137.
Folios 3736 a 3738 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. Adicionalmente, obra en el expediente el Certificado de Inspección Sanitaria de Animales, Productos de Origen Animal y Biológicos Importación Autorizada con documento de Importación No. SA-01795-07. Folio 278 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 138. Folios 3477 a 3482 del Cuaderno Público No. 13 del Expedienta 139.
De acuerdo con el artículo 4 de la ley 395 de 1997, son miembros de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa los siguientes: a) El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o el Viceministro de Desarrollo Agropecuario y Pesquero, quien la presidirá; b) El Gerente General del ICA; c) El Presidente de Fedegan; d) Un representante de las cooperativas de productores de leche, escogido por las cooperativas; e) Un representante de la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ganado; f) Un representante de la Federación Nacional de Fondos Ganaderos. 140.
Ya desde 1999, en las Actas de la Comisión es posible identificar el debate entre FEDEGAN y el ICA por este tema, así como la renuencia de FEDEGAN a aceptar la posibilidad de comprar vacuna importada. Acta de la Reunión de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa de 6 de septiembre de 1999: "El Dr. Álvaro Abisambra [Gerente General del ICA] aclaró que el tema de la importación de vacuna contra fiebre aftosa es un tema técnico que compete al ICA como Autoridad Sanitaria del país no es competencia de la Comisión. Sin embargo, por solicitud de los asistentes, presentó información general sobre los estudios de riesgo, los análisis y controles sanitarios que se realizaron en el ICA para otorgar el registro de la vacuna procedente del Brasil al laboratorio Mallinckrodt (hoy Schering Plough) en 1998.
El Dr. Zambrano [Presidente ASOGANORTE] planteó su preocupación por los riesgos y recordando los planteamientos hechos en la reunión del 5 de octubre de 1998. El Dr. Abisambra comentó que se analizará la vigencia del análisis de riesgos realizado, teniendo en cuenta la situación actual del programa de erradicación de Colombia. Se plantea entonces, que el ICA y FEDEGAN se dirijan al Ministerio de Comercio Exterior para buscar una solución a este tema sobre la base de la protección a la producción nacional" Acta de la Quinta Reunión de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa celebrara el 22 de marzo de 2000: "Con relación al tema de la importación de la vacuna contra la fiebre aftosa el Dr. Zambrano insiste que si hay laboratorios en el país que producen vacuna de buena calidad y que según su opinión, "no se debe permitir a un laboratorio extranjero que venda vacuna, máxime si representa algún tipo de riesgo', El Dr. Correa [Representante del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural] comenta que teniendo en cuenta el análisis de riesgo y que el concepto técnico, desde el punto de vista comercial el Ministerio no puede hacer ningún reparo.
El Dr. Giraldo [Subdirector de la FEDEGAN] manifiesta que el gremio definió no comprar vacuna a dicho laboratorio. La Comisión aprueba que en esta acta se incluya el concepto del Dr. Zambrano que literalmente es el siguiente: "El Dr. Zambrano, interpela para decir que desde el punto de vista técnico, tiene razón el Dr. Abisambra al decir que compete al ICA otorgar o no el registro, pero que discrepa en lo afirmado por él, cuando dice, que no es competencia de la Comisión Nacional, lo que estamos discutiendo sobre la importación de vacuna, considera que si es competencia de la comisión. Agrega que ya existe en el mercado tres marcas, buenas, una producida por Vecol, empresa del gobierno y de los mismos ganaderos, que genera trabajo a gente nuestra, que la producción nacional es suficiente, que la vacuna brasilera según parece no pasó el año pasado las pruebas de potencia Precisó que por ningún motivo debe importarse vacuna Propone que la comisión como tal, se oponga a la importación de la vacuna ( )" 141.
Folios 3477 a 3482 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 142. Folio 1722 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 143. Folio 1831 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 144. Folio 1871 del Cuaderno No. 10 del Expediente. 145. Testimonio de Luis Fernando Salcedo, Director Técnico de FEDEGAN. Pregunta 18: ¿Podría Usted decirnos actualmente quién está vendíéndole a FEDEGAN la vacuna? Respuesta: El año pasado básicamente, el proveedor, en un gran porcentaje, ellos, lo que se dispuso de vacuna, fue VECOL, que entró al mercado ya con su bio-seguridad, con algunas dificultades, pero entró no reportó cerca del noventa por ciento del, de la vacuna, porque LIMOR no tenía, finalmente, al final hubo una oferta de LAVERLAM, de un antígeno, de una vacuna producida con antlgeno importado y compramos porque se acabó la otra, en principio de este año, cerca de un millón de dosis, de las veintiuna que, que aplicamos nosotros."[Subrayas fuera de texto] 146.
Folio 1722 del Cuaderno Reservado No 1 del Expediente. 147. Folios 2464 a 2465 y 2469 del Cuaderno Reservado No. 4 del Expediente. Anexos a la respuesta de LIMOR DE COLOMBIA S.A. al requerimiento de información realizado por esta Entidad, con radicado No. 07-136989-185. En las ofertas de vacuna antiaftosa realizadas por TECNOQUÍMICAS como distribuidor de LIMOR DE COLOMBIA S.A. en los dos ciclos de vacunación de 2010, ha expresado respecto a los aspectos financieros (precio, plazo, porcentaje de descuento y bonificaciones) que: "Lo anterior sin perjuicio que en aras de que esa entidad adquiera del Laboratorio las dosis ofertadas, estemos en plena disponibilidad de igualar la oferta económica del laboratorio oficial." ( );
"Lo anterior sin perjuicio que en aras de que esa entidad adquiera del Laboratorio las dosis ofertadas, estemos en plena disponibilidad de igualar el plazo de pago para facturas del laboratorio oficial." ( ); "Lo anterior sin perjuicio que en aras de que esa entidad adquiera del Laboratorio las dosis ofertadas, estemos en plena disponibilidad de igualar el porcentaje de descuento del laboratorio oficial." ( );
"Lo anterior sin perjuicio que en aras de que esa entidad adquiera del Laboratorio las dosis ofertadas, estemos en plena disponibilidad de iqualar el porcentaíe de bonificaciones del laboratorio oficial." 148. Folio 2803 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 149. Folios 3477 a 3482 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 150. El señor José Félix Lafaurie Rivera Representante Legal de FEDEGAN, en interrogatorio rendido ante esta Delegatura el 14 de febrero de 2011, manifestó: "Pregunta: Precisando un poco más el papel de FEDEGAN dentro de dicho programa, podría puntualizamos cuál es el papel de FEDEGAN en ese Programa? Respuesta: ( ) FEDEGAN en el ámbito privado nada que ver con público lo que hace en el tema de la aftosa hoy en día es comprar una vacuna y le vende a unos comités ganaderos que son también entes privados; es decir una labor fundamentalmente de mediación con los comités para efectos de proveerlos de las condiciones para que puedan desempeñar ese paper. 151.
Folios 3185 a 3186 (I Ciclo año 2006) y 3193 a 3194 (II Ciclo año 2006) del Cuaderno Reservado No. 4 del Expediente. 152. Folios 3161 a 3184 (1 y II Ciclo años 2001, 2002, 2005); folios 3187 a 3192 (II Ciclo año 2006) y folios 3195 a 3260 (I y II Ciclo años 2007 a 2009) del Cuaderno Reservado No. 4 del Expediente. 153. Folios 998 a 1002 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 154.
Folios 1830 a 1832 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 155. Folios 1837, 1844, 1849 y 1856 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 156. Términos de referencia para el II Ciclo del año 2009, visible a folio 998 a 1002, cuaderno 6 y para el I Ciclo del año 2010. Folios 1830 a 1836 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 157. http://portalfedegan.orq.co/portalipacie? pageid=93,104273& dad=portal& schema=PORTAL Consultado el 8 de septiembre de 2011. 158.
Resolución ICA 1779 DE 1998.
ARTICULO OCTAVO. - La comercialización de la vacuna sólo podrá ser realizada por las organizaciones autorizadas por e! ICA, como ejecutoras de proyectos locales. 159. Resolución ICA 1779 DE 1998.
ARTÍCULO DÉCIMO. La aplicación y el registro de la vacuna durante los ciclos de vacunación, sólo podrán ser realizados por las organizaciones autorizadas por el ICA. 160. Folios 3174 a 3263, Cuaderno Reservado 4 del Expediente. 161. Folio 1831 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 162. Folio 1722 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 163.
Folio 1722 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 164. Folio 1871 del Cuaderno No. 10 del Expediente. 165. Comunicación del 3 de enero de 2010. Visible a folios 1220 y 1221 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 166. Respuesta del ICA en comunicación del 3 de enero de 2010. Visible a folios 1220 y 1221, del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 167.
Sentencia de 2 de septiembre de 2009 Exp. 2007-078 Juzgado 8 Administrativo de Bogotá. Confirma los argumentos esgrimidos por el ICA en el sentido de que "la importación de antígenos inactivos para la producción de la vacuna contra la fiebre Aftosa, no representa un riesgo a los derechos colectivos ( ) teniendo en cuenta que su actividad siempre ha estado regulada, controlada y vigilada por el Instituto Colombiano AgrIcola – ICA quien es la autoridad competente en la materia.
"Folios 1868 a 1878 del Cuaderno No. 10 del Expediente. 168. Folios 3736 a 3738 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. Adicionalmente, obra en el expediente el Certificado de Inspección Sanitaria de Animales, Productos de Origen Animal y Biológicos Importación Autorizada con documento de Importación No. SA-01795-07. Folio 278 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 169.
Folios 3477 a 3482 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 170. Folios 3477 a 3482 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 171. Folio 1722 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 172. Folios 18381841 del Cuaderno Reservado No.1 del Expediente. 173. Folio 2803 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 174. Folio 969 a 970 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 175.
Folios 1868 a 1878 del Cuaderno No. 10 del Expediente. 176. Folios 99 a 104, cuaderno 1. Acta de la Decimoséptima Reunión de la Comisión Nacional para la Erradicación de la Fiebre Aftosa. 177. Testimonio del señor Ricardo Camacho (ganadero y presidente de la asociación de ganaderos de Facatativá), de fecha 23 de agosto de 2010, en el cual manifestó lo siguiente: "Pregunta: Podría indicarle al Despacho si en los últimos 5 años usted ha comprado la vacuna a una persona diferente a Fedegan? Respuesta: La vacuna como les digo como ganadero no se la compramos a Fedegan, se la compramos a los gremios ganaderos que ejecutan la campaña de vacunación y que están autorizados por el ICA para eso".
"Pregunta: Podría decirle al Despacho quien le aplica la vacuna contra la fiebre aftosa al ganado? Respuesta: Al ganado, la de la fiebre aftosa la aplican los vacunadores que pertenecen o están bajo la supervisión de un Gremio Ganadero un Comité de Ganaderos o unas Asociaciones Ganaderos". "Pregunta: Podría indicarle al Despacho quien asume los costos de la aplicación de la vacuna contra la fiebre aftosa? Respuesta: Los costos de la aplicación de la vacuna los debe asumir el administrador del Fondo Nacional de Ganado". 178.
Interrogatorio de parte de fecha 14 de febrero de 2011, en cual el Representante Legal de FEDEGAN manifestó: "Pregunta: Desde siempre ha habido la publicación de términos de referencia Respuesta: Sobre todo en los últimos tiempos después de la escasez en los últimos tiempos he querido hacerlo de esa manera para darle mucha más transparencia aún proceso que como usted podrá darse cuenta no son mucho los oferente pero me parece que en este caso como tenemos normas ISO 9000 y tenemos hace 4 certificados con ISO 9000 pues entonces queremos que también se cumple incluso para el tema de vacunas".
(Subrayado fuera del texto).