Informe motivado N° 13567 de 2022

Art�culo NF INFORME MOTIVADO No. 13567 DE 2022 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 19- 13567 Caso “CARGA FLUVIAL” 2022 Tabla de contenido

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 5

2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 5

3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 6 3.1. Argumentos comunes de AGROMOL, ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER, FREDY ESTRADA BOTERO y GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY 6 3.1.1. Sobre la inexistencia del acuerdo y de pruebas de la conducta investigada. 6 3.2. Argumentos comunes de AGROMOL, ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER, FREDY ESTRADA BOTERO, GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY y JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO 7 3.2.1.

Sobre la igualdad de las tarifas entre SERFLUSUR y AGROMOL (efecto espejo) y sus estrategias de mercado. 7 3.2.2. Sobre la falta de culpabilidad de la conducta investigada 7 3.2.3. Argumentos relacionados con una inadecuada interpretación de una afirmación realizada por FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL) 7 3.3.

Argumentos de AGROMOL 8 3.3.1. Sobre la diferencia en las tarifas y en la participación en el mercado entre AGROMOL y SERFLUSUR 8 3.4. Argumentos comunes de AGROMOL, ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, FREDY ESTRADA BOTERO, GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY y JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO 8 3.4.1. Sobre la imposibilidad de la existencia de un acuerdo entre AGROMOL y SERFLUSUR 8

3.5. ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY, FREDY ESTRADA BOTERO y JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO 8 3.5.1. Sobre el desconocimiento de cualquier hecho relacionado con un acuerdo anticompetitivo 8

4. ACTIVIDAD ECONÓMICA AFECTADA POR EL ACUERDO ANTICOMPETITIVO 9 4.1. Servicio de Transporte Fluvial de Carga en Colombia 9 4.2. Servicio de transporte fluvial de carga entre los municipios Gamarra, Cesar y Morales, Bolívar 11 4.3. Participación de mercado en el servicio de transporte fluvial de carga entre los municipios de Gamarra, Cesar y Morales, Bolívar 13

5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 13 5.1. Acuerdo de precios 14 5.2. Consideraciones sobre los argumentos de defensa 22

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 39 6.1. Responsabilidad de las personas jurídicas AGROMOL y SERFLUSUR 39 6.2. Responsabilidad del representante legal de AGROMOL 40 6.3. Responsabilidad de los miembros de junta directiva 40 6.4 Responsabilidad del representante legal de SERFLUSUR 41 7. RECOMENDACIÓN 43 INFORME MOTIVADO Radicación: 19-13567 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: - Numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 [1].

Investigados: Personas jurídicas: Según lo señalado en el artículo PRIMERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 74366 del 17 de noviembre de 2021, las personas jurídicas investigadas son SOCIEDAD DE AGRICULTORES Y GANADEROS DE BOLÍVAR Y CESAR S.A. (en adelante AGROMOL ), identificada con el NIT 824.002.833-7, y SERVICIO FLUVIAL DE BOLÍVAR Y CESAR S.A.S. (en adelante SERFLUSUR ), identificada con el NIT 900.837.847-9, por presuntamente haber incurrido en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Personas naturales vinculadas con las personas jurídicas investigadas: Acorde con el artículo SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución No. 74366 del 17 de noviembre de 2021, se abrió investigación contra las personas naturales relacionadas en la siguiente tabla, identificadas conforme sigue a sus nombres. El fundamento de la imputación consistió en que, presuntamente, habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009– por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los hechos o actuaciones constitutivas de las infracciones que son objeto de esta investigación. Tabla No. 1 - Personas naturales investigadas Personas vinculadas con SOCIEDAD DE AGRICULTORES Y GANADEROS DE BOLÍVAR Y CESAR S.A. (AGROMOL) Nombre Identificación FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER 1.095.790.348 GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY 71.786.544 FREDY ESTRADA BOTERO 10.228.323 ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS 9.084.074 JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO 1.731.104 CARLOS JULIO LEYTON PEÑA 14.205.766 Personas vinculadas con SERVICIO FLUVIAL DE BOLÍVAR Y CESAR S.A.S. (SERFLUSUR) Nombre Identificación DAIRO RODRÍGUEZ MORALES 73.020.746 Surtida como se encuentra la actuación que corresponde, el presente documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 92 de 2022, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio dentro de la presente investigación.

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La presente actuación administrativa inició con ocasión de las comunicaciones radicadas con los No. 19-13567-0 del 22 de enero de 2019 [2] y 19-15519-0 del 23 de enero de 2019 [3], mediante las cuales la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE trasladó a esta Entidad la respuesta que AGROMOL le presentó ante un requerimiento de información. En esa respuesta AGROMOL, domiciliada en el municipio de Gamarra, Cesar, afirmó que había realizado un acuerdo de precios con SERFLUSUR, domiciliada en el mismo municipio, “ para igualar las tarifas en la prestación del servicio con el fin de llegar a obtener un punto de equilibrio financiero ”.

Esta respuesta se presentó en el marco de una averiguación adelantada por la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE tras recibir una queja del ciudadano ALBERTO DÍAZ por el aumento desmedido de las tarifas para la prestación del servicio público de transporte de carga en la zona de Gamarra, Cesar. Con el propósito de abordar el tema de fondo se procedió a realizar un análisis del mercado en cuestión. Mediante memorando interno radicado con el No. 19-13567 del 3 de noviembre de 2020 [4], el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó la apertura de una averiguación preliminar con el fin de establecer si existía evidencia sobre la posible comisión de prácticas restrictivas de la competencia.

2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS Mediante la Resolución No. 74366 del 17 de noviembre de 2021, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra AGROMOL y SERFLUSUR para determinar si presuntamente habrían incurrido en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

También ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos contra las personas naturales identificadas en la tabla No. 1 para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado, colaborado, facilitado, autorizado y/o ejecutado la conducta que es objeto de la presente investigación. Respecto de la conducta de los investigados, la Delegatura encontró que AGROMOL habría celebrado un acuerdo con SERFLUSUR, su competidora, con el objetivo de subir y posteriormente igualar las tarifas en la prestación del servicio de transporte fluvial de carga entre el casco urbano del municipio de Gamarra, Cesar y Puerto Bolívar en el municipio de Morales, Bolívar.

Durante la averiguación preliminar la Delegatura encontró que entre los años 2018 y 2019, AGROMOL y SERFLUSUR habrían realizado un aumento de los precios de la mayoría de los servicios prestados y, una vez ambas empresas ajustaron sus tarifas conforme a lo acordado, habrían ofrecido tarifas idénticas a los usuarios por sus servicios.

3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este acápite se resumen los argumentos de defensa que los investigados presentaron en sus escritos de descargos [5] y en el transcurso de la audiencia realizada por mandato del inciso tercero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [6]. Se resalta que SERFLUSUR y DAIRO RODRÍGUEZ MORALES (representante legal de SERFLUSUR para la época de los hechos) no presentaron descargos ni solicitaron o aportaron pruebas que permitieran controvertir los cargos en su contra.

Los demás investigados solicitaron que se declarara que no realizaron la conducta imputada y, en consecuencia, que se archivara la investigación en su contra. 3.1. Argumentos comunes de AGROMOL, ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER, FREDY ESTRADA BOTERO y GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY 3.1.1.

Sobre la inexistencia del acuerdo y de pruebas de la conducta investigada. Según los investigados, AGROMOL no realizó un acuerdo de precios con SERFLUSUR y este presunto acuerdo no fue probado bajo las garantías constitucionales. Los investigados indicaron que en esta actuación no se ha podido “determinar cuál fue el acuerdo, qué condiciones se pactaron, qué daño se causó al consumidor y cómo fue la practica paralela consciente, trazada, planificada, materializada y constatada”, de manera que la conducta imputada no reúne el requisito de tipicidad.

Agregaron que no existe prueba de alguna conducta anticompetitiva y que, por ello, no es posible endilgarles responsabilidad. 3.2. Argumentos comunes de AGROMOL, ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER, FREDY ESTRADA BOTERO, GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY y JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO 3.2.1.

Sobre la igualdad de las tarifas entre SERFLUSUR y AGROMOL (efecto espejo) y sus estrategias de mercado. Los investigados manifestaron que una vez SERLFUSUR entró a competir en el mercado fijó precios muy bajos y, en razón a esta situación, AGROMOL se vio obligada a ajustar sus precios y a implementar estrategias de mercado para poder competir con SERFLUSUR.

Según los investigados, todas las estrategias ejecutadas por AGROMOL, incluida la variación de precios objeto de investigación, buscaban poder permanecer en el mercado, prestar un mejor servicio y evitar que ante su salida los consumidores se vieran obligados a pagar los precios que SERFLUSUR impondría en un eventual monopolio. Adicionalmente, los investigados señalaron que la igualdad en las tarifas cobradas por ambas empresas se debe a un efecto espejo en relación con los precios de AGROMOL por parte de SERFLUSUR, siendo esta una decisión autónoma de cada empresa que buscó operar en el juego de la oferta y la demanda de la región con el fin de seguir siendo competitiva.

Así mismo, indicaron que la igualdad de precios no implica necesariamente la existencia de un acuerdo anticompetitivo, pues en este caso se puede observar que SERFLUSUR intentaba seguir siendo competitiva en el mercado al igualar tarifas de AGROMOL. 3.2.2. Sobre la falta de culpabilidad de la conducta investigada. Los investigados indicaron que no actuaron de manera dolosa o culposa y, en ese sentido, que no es posible verificar el grado de intencionalidad de los investigados en la realización de un acuerdo de precios entre AGROMOL y SERFLUSUR. 3.2.3.

Argumentos relacionados con una inadecuada interpretación de una afirmación realizada por FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL) Los investigados señalaron que la investigación se fundamenta a partir de un error de redacción en una comunicación enviada por FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL ) a la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE, que fue interpretada de manera incorrecta por la Delegatura.

Al respecto, aseveraron que AGROMOL sí tuvo un acercamiento con SERFLUSUR, pero que este no comprendía un acuerdo tarifario “ sino las condiciones sobre las cuales se prestaba el servicio para así mantener la estabilidad del mercado y garantizar la prestación del servicio a mediano y largo plazo ”. Adicionalmente, los investigados indicaron que la comunicación de FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL ) no tenía la intención ni el alcance de configurar una conducta anticompetitiva. 3.3.

Argumentos de AGROMOL 3.3.1. Sobre la diferencia en las tarifas y en la participación en el mercado entre AGROMOL y SERFLUSUR La investigada señaló que la Delegatura no podía concluir la existencia de un acuerdo de precios entre AGROMOL y SERFLUSUR por cuanto se puede evidenciar que existe una diferencia significativa entre las tarifas ofrecidas por cada una de las empresas en el momento en que la Delegatura solicitó dicha información vía requerimiento.

Agregó que la imposibilidad de un acuerdo anticompetitivo cobra más relevancia cuando se analiza la participación de cada una de las empresas en el mercado relevante estudiado. Sobre esa base argumentó que AGROMOL no tendría la necesidad de hacer un acuerdo de precios porque SERFLUSUR tiene una menor participación y AGROMOL cuenta con una presencia y recorrido en el mercado que haría innecesario un acuerdo de precios con su competidora. 3.4.

Argumentos comunes de AGROMOL, ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, FREDY ESTRADA BOTERO, GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY y JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO 3.4.1. Sobre la imposibilidad de la existencia de un acuerdo entre AGROMOL y SERFLUSUR Los investigados manifestaron que existe una imposibilidad material de que AGROMOL y SERFLUSUR pudieran llevar a cabo un acuerdo de precios.

En sustento de su argumento alegaron que AGROMOL, debido a su forma societaria rígida, siempre debe expedir facturas a los clientes, mientras que SERFLUSUR no genera facturas que reflejen el cobro de los servicios prestados. Según los investigados esto indica que SERFLUSUR tiene la posibilidad de cambiar los precios ofrecidos incluso al momento de la compra de los consumidores, sin la necesidad de dejar algún registro contable, lo que conlleva a la imposibilidad de constatar un acuerdo de precios entre los investigados.

3.5. ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY, FREDY ESTRADA BOTERO y JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO 3.5.1. Sobre el desconocimiento de cualquier hecho relacionado con un acuerdo anticompetitivo Los investigados manifestaron que, como miembros de la junta directiva de AGROMOL, nunca presenciaron algún tipo de plan o propuesta que tuviera como objeto concretar acuerdos de precios con la empresa competidora.

En esa medida señalaron que no les consta algún tipo de práctica realizada al interior de la junta directiva con el mencionado objetivo. Por lo tanto, concluyeron que endilgarles algún tipo de responsabilidad como miembros de la junta directiva de AGROMOL resultaría excesivo por parte de la Delegatura.

4. ACTIVIDAD ECONÓMICA AFECTADA POR EL ACUERDO ANTICOMPETITIVO En reiteradas decisiones de esta Superintendencia se ha considerado que en los casos de cartelización empresarial no es necesario definir el mercado relevante, toda vez que el alcance de la conducta investigada determina el mercado afectado [7]. Por lo anterior, la Delegatura caracterizó el mercado en el que participan los agentes investigados y en el que se ha desarrollado la práctica anticompetitiva, debido a que a partir de esta caracterización es posible analizar las condiciones del mercado y determinar los efectos de la conducta [8].

Por lo tanto, la Delegatura delimitó el servicio afectado y la ubicación geográfica en la que se adelantó la conducta. Para esta investigación, el mercado afectado es el servicio de transporte fluvial de carga en la modalidad de transbordo de vehículos entre el casco urbano del municipio Gamarra, Cesar, y Puerto Bolívar en el municipio Morales, Bolívar, toda vez que las empresas prestadoras de este servicio en la ubicación geográfica mencionada son las dos personas jurídicas investigadas.

De acuerdo con lo anterior, en este informe la Delegatura desarrollará los siguientes puntos: (i) el servicio de transporte fluvial de carga, (ii) el servicio de transporte fluvial de carga entre los municipios de Gamarra, Cesar, y Morales, Bolívar, y (iii) la participación de mercado en el servicio de transporte fluvial de carga entre los municipios de Gamarra, Cesar, y Morales, Bolívar. 4.1.

Servicio de Transporte Fluvial de Carga en Colombia El servicio público esencial de transporte fluvial [9] es una actividad que tiene por objeto la conducción de personas, animales o cosas mediante embarcaciones por los ríos, canales, caños, lagunas, lagos, ciénagas, embalses y la bahía de Cartagena que son aptas para la navegación con embarcaciones fluviales [10].

El transporte fluvial se divide en transporte fluvial de pasajeros, de carga o mixto [11]. En particular, los vehículos (automóviles, motos, camionetas, camiones, maquinaria agrícola, etc.) son una carga que puede ser transportada por el medio fluvial. A su vez, el transporte fluvial de carga se clasifica en (i) Carga General y (ii) Transbordo.

Teniendo en cuenta lo anterior, el transporte fluvial de vehículos está dentro de la modalidad de “Carga General” cuando los vehículos son transportados a granel o dentro de contendores para su importación o exportación [12]. Por otro lado, se considera dentro de la modalidad de “Transbordo” cuando los vehículos son transportados junto con sus ocupantes y carga entre dos puntos situados a cada orilla de una vía fluvial haciendo las veces de un puente [13] [14].

Para prestar esta modalidad de servicio se utiliza un transbordador fluvial, que es una embarcación autopropulsada o remolcada que navega entre los dos puntos situados uno a cada orilla del cauce de un río o un cuerpo de agua [15]. Respecto de la regulación de las tarifas para la prestación del servicio de transporte fluvial de carga en Colombia, el artículo 29 de la Ley 336 de 1996 dispone que “[e] n su condición rectora y orientadora del sector y del sistema nacional de transporte, le corresponde al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte ”.

En el mismo sentido, la Resolución 668 de 1999 del MINISTERIO DE TRANSPORTE, “Por medio del cual se expide el Reglamento de Operación de Transbordadores y Prestación de Servicios de Transbordo ”, en su artículo 6 establece: “Artículo 6: El Ministerio de Transporte estudiará, analizará y fijará las tarifas que considere convenientes mediante resolución motivada (…) ”.

Sin embargo, esta facultad del MINISTERIO DE TRANSPORTE no ha sido ejercida. Así lo manifestaron el MINISTERIO DE TRANSPORTE y la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE ante los requerimientos de información formulados por la Delegatura: “ Por último, es de señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 336 de 1996, el Ministerio de Transporte es quien formula las políticas para la fijación de tarifas en cada uno de los modos de transporte, sin embargo, es de aclarar que a la fecha el transporte fluvial de carga no cuenta con regulación alguna, de manera que se aplica la libertad tarifaria y se rige bajo las normas de derecho mercantil ” [16].

“ No existe regulación de tarifas para el servicio público de transporte fluvial de carga, por lo tanto, hay libertad tarifaria ” [17]. Por este motivo, para la prestación del servicio de transporte fluvial de carga en la modalidad de transbordo existe libertad tarifaria. 4.2. Servicio de transporte fluvial de carga entre los municipios Gamarra, Cesar y Morales, Bolívar En cuanto al mercado geográfico, la Delegatura confirmó que las únicas empresas que prestan el servicio de transporte fluvial de carga en la modalidad de transbordo de vehículos entre el casco urbano del municipio Gamarra, Cesar y Puerto Bolívar en el municipio Morales, Bolívar son las personas jurídicas investigadas [18].

Estas dos empresas están ubicadas en el casco urbano del municipio de Gamarra, Cesar, y ambas prestan el servicio de transporte fluvial de carga en la modalidad de transbordo de vehículos en un recorrido de aproximadamente 1 Km a través del río Magdalena entre el casco urbano del municipio Gamarra, Cesar, y Puerto Bolívar en el municipio Morales, Bolívar [19].

La duración del recorrido oscila entre 10 y 15 minutos. Vale la pena aclarar que Puerto Bolívar no hace parte del casco urbano del municipio Morales, Bolívar, sino que se encuentra a una distancia aproximada de 18 Km que se recorren por vías terciarias (sin pavimentar). Con el fin de ilustrar gráficamente el recorrido que debe realizar un usuario que busca desplazarse entre el municipio Gamarra, Cesar, y el municipio Morales, Bolívar, la Delegatura presenta la siguiente imagen.

En esta imagen, los dos puntos rojos señalan (de derecha a izquierda) el municipio de Gamarra, Cesar, y Puerto Bolívar en el municipio Morales, Bolívar. Imagen No. 1 – Recorrido entre el municipio Gamarra, Cesar y Molares, Bolívar Elaboración: SIC [20]. Por su parte, la Delegatura confirmó que para un usuario que quisiera desplazarse en un vehículo desde el municipio de Gamarra, Cesar, hasta el municipio de Morales, Bolívar, no existen alternativas razonables en términos de tiempo y costos de desplazamiento al servicio de transporte fluvial de carga ofertado por AGROMOL y SERFLUSUR.

De conformidad con lo que afirmaron FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER [21] (representante legal de AGROMOL ) y GABRIEL ALBERTO GIRALDO ESCUDERO (accionista de SERFLUSUR ) [22] al rendir declaración dentro de la investigación, la única opción diferente para el usuario implicaría recorrer un trayecto terrestre cercano a los 110 Km y la contratación del servicio de transporte fluvial de carga en modalidad de transbordo de vehículos en los municipios La Gloria, Cesar, y Río Viejo, Bolívar.

Finalmente, los clientes de AGROMOL y SERFLUSUR son principalmente los habitantes y empresas que desarrollan sus actividades en la región. Entre las empresas se encuentran clientes del sector de construcciones de redes de transmisión eléctrica [23], producción de alimentos para animales [24] y comercio al por mayor de insumos agrícolas [25].

Además, el municipio de Morales está ubicado en una zona del departamento de Bolívar que se caracteriza por ser una región rica en recursos naturales y biodiversidad, cuenta con vocación agropecuaria y minera y presenta un gran potencial agroexportador. Por lo tanto, el servicio de transporte fluvial de carga en la modalidad de transbordo de vehículos prestado por AGROMOL y SERFLUSUR es indispensable para la comercialización de la producción agropecuaria de la región [26]. 4.3.

Participación de mercado en el servicio de transporte fluvial de carga entre los municipios de Gamarra, Cesar y Morales, Bolívar Con fundamento en la información entregada por AGROMOL y SERFLUSUR, aquella persona jurídica mantuvo una participación en el mercado del servicio de transporte fluvial de carga en la modalidad de transbordo de vehículos entre Gamarra, Cesar, y Morales, Bolívar cercana al 67% en el periodo 2016 – 2020, mientras que SERFLUSUR ha tenido una participación estable cercana el 33% durante el mismo periodo.

Así se evidencia en la siguiente tabla: Tabla No. 2 – Participaciones en el mercado de transporte fluvial de carga entre Gamarra, Cesar y Morales, Bolívar Año SERFLUSUR AGROMOL 2016 35,3% 64,7% 2017 35,4% 64,6% 2018 30,9% 69,1% 2019 33,1% 66,9% 2020 28,9% 71,1% Elaboración: SIC [27]

5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA En esta parte del texto se procederá a realizar un análisis sobre los antecedentes que dieron lugar a la materialización y ejecución del acuerdo de precios por parte de AGROMOL y SERFLUSUR y que trajo como consecuencia la infracción al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Posteriormente se analizarán los argumentos de defensa y se presentarán las consideraciones de la Delegatura sobre ellos. 5.1.

Acuerdo de precios 5.1.1. Antecedentes del acuerdo Antes del año 2015 AGROMOL era la única empresa que prestaba el servicio de transporte fluvial de carga en la modalidad de transbordo de vehículos entre el caso urbano del municipio de Gamarra, Cesar, y Puerto Bolívar en el municipio de Morales, Bolívar. Sin embargo, a finales de 2014 se constituyó la empresa SERFLUSUR, que ingresó a competir en el mismo mercado en el año siguiente [28].

Al empezar a competir, SERFLUSUR fijó sus precios por debajo de los precios establecidos de AGROMOL y, a raíz de esta situación, AGROMOL decidió reducir sus precios un poco más del 60%. Lo anterior puede evidenciarse a través de la respuesta de AGROMOL a un requerimiento de información de la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE: “ En el mes de septiembre del 2015 entró en funcionamiento la empresa denominada SERFLUSUR S.A.S. a prestar el servicio en la misma ruta con precios de servicio por debajo del punto de equilibrio operacional como empresa, lo que conllevó a que por estrategias de competencia nuestros precios se redujeran un poco más del 60% y paralelamente afectando la liquidez financiera de la empresa ” [29].

La afirmación contenida en el documento citado se corroboró mediante los listados de precios de AGROMOL. Como se aprecia en la siguiente tabla, en septiembre de 2016 AGROMOL disminuyó significativamente las tarifas de algunos de sus servicios en comparación con los precios de enero del mismo año. Tabla No. 3 – Ajustes de precios en AGROMOL en el año 2016 Precio 2016 Vehículos Enero Septiembre Motocarga $ 4.000 $ 2.000 Automóvil y Campero $ 8.000 $ 5.000 Ambulancia Diurno $ 8.000 $ 5.000 Camioneta sencilla $ 8.000 $ 5.000 Camión $ 20.000 $ 18.000 Tractor con zorra $ 32.000 $ 23.000 Elaboración: SIC [30] La disminución de precios generó para AGROMOL una afectación negativa en sus ingresos y estabilidad financiera.

Esta circunstancia dio lugar a que se presentaran pérdidas en los ejercicios contables de los años 2016 y 2017 [31], en los que pasó de obtener una utilidad de <INFORMACIÓN RESERVADA> en el año 2015 a obtener pérdidas por <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> para 2016 y 2017, respectivamente [32]. En consecuencia de lo anterior, en el año 2018 la junta directiva de AGROMOL decidió celebrar un acuerdo con la empresa competidora SERFLUSUR con el objetivo de subir e igualar las tarifas en la prestación del servicio de transporte fluvial de carga entre el casco urbano del municipio de Gamarra, Cesar y Puerto Bolívar en el municipio de Morales, Bolívar.

Así lo evidencia el siguiente documento elaborado por FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (gerente y representante legal de AGROMOL ) dirigido a la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE. Imagen No. 2 – Respuesta de AGROMOL a requerimiento de información de la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE [33] En el documento expuesto, FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (gerente y representante legal de AGROMOL ) reconoció que, tras las pérdidas generadas en los últimos años, durante 2018 la junta directiva de AGROMOL tomó la decisión de celebrar un acuerdo de precios con SERFLUSUR con el fin mejorar la solvencia económica de las dos compañías.

Una vez expuestos los antecedentes que dieron lugar al acuerdo y el momento de su celebración, la Delegatura procederá a explicar la forma en que se ejecutó. 5.1.2 Ejecución del acuerdo de precios entre AGROMOL y SERFLUSUR Una vez celebrado el acuerdo, a finales de 2018 AGROMOL y SERFLUSUR adelantaron las acciones necesarias para iniciar su ejecución. Como se aprecia mediante los listados de precios de AGROMOL, entre octubre de 2018 y enero de 2019 la compañía aumentó los precios en 18 de los 21 servicios que ofrecía, como se presenta en la siguiente tabla: Tabla No. 4 – Ajustes de precios en AGROMOL S.A Precio Crecimiento Vehículo Oct-18 Ene-19 Ambulancia $ 10.000 $ 12.000 20% Automóvil y Campero $ 10.000 $ 12.000 20% Camión $ 20.000 $ 23.000 15% Camioneta doble llanta - Turbo $ 15.000 $ 18.000 20% Camioneta Sencilla $ 10.000 $ 12.000 20% Combinada $ 50.000 $ 55.000 10% Doble troque $ 80.000 $ 90.000 13% Líneas Morales y Arenal $ 5.000 $ 7.000 40% Motocarga $ 2.000 $ 3.000 50% Motoniveladora $ 80.000 $ 90.000 13% Motos $ 2.000 $ 2.000 0% Pajarita $ 30.000 $ 40.000 33% Retro y buldoser sin camabaja $ 200.000 $ 220.000 10% Semovientes $ 3.000 $ 3.000 0% Tractomula y Camabaja $ 120.000 $ 130.000 8% Tractor con zorra $ 15.000 $ 18.000 20% Tractor sin zorra $ 10.000 $ 12.000 20% Transporte de Socio $ 5.000 $ 5.000 0% Vibrocompactador $ 50.000 $ 55.000 10% Volquetas $ 20.000 $ 25.000 25% Volquetas Doble troque $ 80.000 $ 90.000 13% Elaboración: SIC [34] Como se evidencia, el crecimiento promedio de los precios de AGROMOL de octubre de 2018 a enero de 2019 fue del 17% y, así mismo, se observa que los crecimientos más grandes en términos porcentuales se hicieron en los servicios de menos valor.

De la misma manera, se encontró un comportamiento semejante en relación con la variación de las tarifas de SERFLUSUR en sus principales servicios a finales de 2018. La siguiente tabla, elaborada a partir de las facturas de sus clientes, evidencia que precisamente desde octubre de 2018, justamente después de llegar a un acuerdo con su competidora, SERFLUSUR empezó a implementar alzas en las tarifas de los principales servicios ofrecidos a los usuarios: Tabla No. 5 – Comparación de los precios reportados por los clientes de SERFLUSUR Tipo de Vehículo Precios cobrados antes de octubre de 2018 Precios cobrados después de octubre de 2018 Automóvil $ 10.000 $ 12.000 Camión $ 20.000 $ 23.000 Camioneta $ 10.000 $ 12.000 Tractor con zorra $ 15.000 $ 18.000 Turbo $ 15.000 $ 18.000 Elaboración: SIC [35] Existe material probatorio que evidencia que, una vez que ambas empresas ajustaron sus tarifas conforme a lo acordado, AGROMOL y SERFLUSUR ofrecieron tarifas idénticas a los usuarios de sus servicios.

Así lo demuestran las listas de precios entregadas por AGROMOL y SERFLUSUR y las facturas emitidas por ambas empresas a sus clientes. Esos documentos acreditan que para el mes de agosto de 2019 las tarifas de 15 de los servicios ofrecidos por AGROMOL y SERFLUSUR fueron exactamente iguales. A continuación se comparan las tarifas ofrecidas por ambas empresas para el mes de agosto de 2019.

Tabla No. 6 – Listas de precios, discriminada por el tipo de vehículo, de AGROMOL S.A. y SERFLUSUR S.A.S. Precios AGROMOL SERFLUSUR Vehículo Agosto-19 Agosto-19 Ambulancia $ 12.000 $ 12.000 Automóvil y Campero $ 12.000 $ 12.000 Camión $ 23.000 $ 23.000 Camioneta doble llanta - Turbo $ 18.000 $ 18.000 Camioneta Sencilla $ 12.000 $ 12.000 Doble troque $ 90.000 $ 90.000 Líneas Morales y Arenal $ 7.000 $ 7.000 Motocarga $ 3.000 $ 3.000 Motos $ 2.000 $ 2.000 Semovientes $ 3.000 $ 3.000 Tractomula y Camabaja $ 130.000 $ 130.000 Tractor con zorra $ 18.000 $ 18.000 Tractor sin zorra $ 12.000 $ 12.000 Volquetas $ 25.000 $ 25.000 Volquetas Doble troque $ 90.000 $ 90.000 Elaboración: SIC [36] Con base en lo anterior, es posible concluir que AGROMOL y SERFLUSUR ejecutaron el acuerdo de precios desde octubre de 2018, estableciendo un aumento generalizado en las tarifas de la mayoría de los servicios ofrecidos y, posteriormente, igualando las tarifas ofrecidas a los consumidores.

También está demostrado que gran parte de las tarifas que AGROMOL [37] y SERFLUSUR [38] fijaron en desarrollo del acuerdo se mantuvieron sin variaciones al menos hasta enero de 2021. Esto indica que el acuerdo se continuó ejecutando al menos hasta ese momento, lo que permite concluir que el acuerdo de precios tuvo una vigencia de por lo menos dos años y tres meses.

En este punto es necesario hacer una mención relacionada con la información aportada por SERFLUSUR en el desarrollo de la etapa preliminar de la esta actuación administrativa. A lo largo del presente documento se han presentado diversos análisis y recopilaciones de datos sobre las tarifas y los servicios prestados tanto por AGROMOL como por SERFLUSUR.

Sin embargo, la Delegatura identificó contradicciones en algunos de los datos aportados por SERFLUSUR. En particular, resultaron llamativas las diferencias reflejadas en las listas de precios aportadas por SERFLUSUR en dos momentos diferentes. Así, la información contenida en las listas de precios que la investigada aportó en agosto de 2019 [39] no coincide con la información contenida en las listas de precios que aportó en marzo de 2021 [40].

Para aclarar lo anterior, esta Delegatura obtuvo información de diferentes clientes de SERFLUSUR sobre los precios efectivamente pagados. Varios clientes de la empresa presentaron las facturas de los servicios efectivamente adquiridos con SERFLUSUR [41]. La siguiente tabla refleja un resumen esta información: Tabla No. 7 – Comparación de los precios reportados por SERFLUSUR y de los precios reportados por sus clientes para agosto de 2019 Precios Aportada por SERFLUSUR en 2019 Aportada por SERFLUSUR en 2021 Aportada por Clientes Vehículo Precios de agosto-19 Precios de agosto-19 Precios de agosto-19 Ambulancia $ 12.000 $ 9.000 Sin datos Automóvil y Campero $ 12.000 $ 10.000 $ 12.000 Camión $ 23.000 $ 16.000 $ 23.000 Camioneta doble llanta - Turbo $ 18.000 $ 13.000 $ 18.000 Camioneta Sencilla $ 12.000 Sin datos $ 12.000 Combinada $ 55.000 Sin datos Sin datos Doble troque $ 90.000 $ 65.000 Sin datos Motos $ 2.000 $ 1.000 $ 2.000 Tractor sin zorra $ 12.000 $ 9.000 Sin datos Volquetas $ 25.000 $ 20.000 $ 25.000 Elaboración: SIC [42] (Los valores sombreados reflejan que las tarifas aportadas por SERFLUSUR en el año 2019 fueron las efectivamente cobradas a sus clientes en el mismo periodo) La tabla anterior confirma que varias de las tarifas efectivamente cobradas por SERFLUSUR a sus clientes coinciden con las tarifas reportadas por la empresa en agosto de 2019.

Por esta razón, en atención a las reglas de la experiencia, valorando todas las demás pruebas en conjunto y atendiendo a la relevancia que tiene la espontaneidad de la primera respuesta, para esta Delegatura es claro que la información sobre tarifas que mejor refleja la realidad es aquella remitida por SERFLUSUR en su respuesta al requerimiento de información del mes agosto de 2019 [43], que coincide con lo realmente pagado por los clientes y a su vez evidencia la ejecución del acuerdo de precios celebrado con AGROMOL.

Finalmente, la Delegatura pudo determinar que el acuerdo anticompetitivo tuvo un impacto relevante en las utilidades de las empresas investigadas. Lo anterior teniendo en cuenta que, como se señaló en la sección 5.1.1., durante los años 2016 y 2017 AGROMOL presentó pérdidas en sus estados financieros. Sin embargo, desde el año en que inició el acuerdo (2018), las utilidades de ambas empresas mejoraron significativamente.

Así lo evidencian los estados financieros de AGROMOL y SERFLUSUR. La siguiente tabla refleja esta situación: Tabla No. 8 – Ganancias o pérdidas de las empresas AGROMOL y SERFLUSUR Utilidad Año SERFLUSUR AGROMOL 2015 <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA> 2016 <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA> 2017 <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA> 2018 <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA> 2019 <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA> 2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA> Elaboración: SIC [44] Finalmente, se concluye que a finales de 2018 AGROMOL y SERFLUSUR celebraron un acuerdo con el fin de unificar el valor de sus tarifas.

El acuerdo se materializó entre finales de 2018 e inicios de 2019, año para el que las tarifas fijadas por ambas empresas ya eran idénticas en 15 de los servicios que estas ofrecían. Del mismo modo, se encontró que las tarifas efectivamente pagadas por los usuarios se mantuvieron sin variaciones en ambas empresas desde la fecha de inicio de ejecución del acuerdo hasta, por lo menos, enero de 2021.

Por lo tanto, durante al menos dos años y tres meses, AGROMOL y SERFLUSUR renunciaron a su deber de rivalidad en su condición de competidores, y establecieron precios artificiales en perjuicio del bienestar de los consumidores. 5.2. Consideraciones sobre los argumentos de defensa Con lo expuesto hasta este punto está acreditado que AGROMOL y SERFLUSUR implementaron un acuerdo de precios con la intención de no competir.

Sin perjuicio de ello, en este aparte la Delegatura presentará las consideraciones puntuales que permiten desvirtuar los argumentos de defensa formulados por los investigados en relación con la imputación analizada. 5.2.1. Sobre la inexistencia del acuerdo y de pruebas de la conducta investigada. Los investigados argumentaron que AGROMOL no realizó un acuerdo de precios con SERFLUSUR y que dentro de la investigación no se probó el acuerdo ni las condiciones presuntamente pactadas en él. Este argumento no puede ser acogido.

Es importante recordar que en los casos de acuerdos anticompetitivos no es necesario contar con la prueba directa del acuerdo y, en particular, con algún documento que deje constancia de su celebración y de las condiciones en que se va a ejecutar. Para concluir sobre la existencia y condiciones de la conducta ilegal son suficientes los indicios y las pruebas contextuales que, considerados en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica, indiquen la existencia de la infracción. Así lo ha manifestado esta Superintendencia [45]: “ Para determinar la existencia de uno de los acuerdos considerados como restrictivos de la libre competencia en términos del Decreto 2153 de 1992, no es necesario contar con prueba directa que dé cuenta de un acuerdo formal, escrito y suscrito por las partes investigadas.

Por el contrario, la Superintendencia en línea con las posturas internacionales en la materia, ha establecido que puede evidenciarse la existencia de acuerdos contrarios a la libre competencia con la presencia de pruebas de carácter indirecto, indiciarias o circunstanciales ”. Sin perjuicio de lo anterior, como se explicó en el numeral 5.1. existe evidencia suficiente para demostrar que las empresas investigadas celebraron y ejecutaron un acuerdo consistente en incrementar e igualar las tarifas en el servicio de transporte público de carga a través de vía fluvial en los municipios de Gamarra, Cesar y Morales, Bolívar.

La existencia del acuerdo de precios está debidamente acreditada. En primer lugar, con la afirmación libre, espontánea y clara realizada por FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL ) a través de la respuesta a un requerimiento de información formulado por la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE. En ese documento manifestó que “ (…) En el transcurso del año 2018 la Junta Directiva tomó la decisión de llegar a un mutuo acuerdo con la empresa SERFLUSUR S.A.S. para igualar las tarifas en la prestación del servicio (…) ” [46].

Adicionalmente, la existencia de la conducta investigada está corroborada con otros medios de prueba. En particular, se demostró que a partir de octubre de 2018 y al menos hasta enero de 2021 el comportamiento en el mercado de AGROMOL y SERFLUSUR fue coherente con la hipótesis de que estaban ejecutando un acuerdo anticompetitivo en el mercado analizado.

En efecto, como ya está claro, en el periodo referido AGROMOL y SERFLUSUR incrementaron e igualaron sus tarifas en 15 de los servicios ofrecidos a los consumidores. De otra parte, debe recordarse que los investigados alegaron que no se determinó qué daño se causó al consumidor o a la comunidad y que, en ese sentido, no podría declararse su responsabilidad administrativa.

Sobre este punto, se debe señalar que se demostró que la conducta desplegada por los investigados correspondió al acuerdo anticompetitivo descrito en el numeral 1 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que prohíbe la realización de acuerdos que “ tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios ”. En este sentido, el argumento de los investigados resulta inútil, toda vez que es claro que cuando una conducta tiene por objeto la fijación directa o indirecta de precios se estará incurriendo en la conducta sancionable descrita en la norma referida.

Para ello no es necesario demostrar que el acuerdo ilegal causó un efecto en el mercado. Esa no es una condición necesaria para declarar la responsabilidad de las personas que realizan la conducta ilegal e imponer las sanciones establecidas en la normativa aplicable. Así lo ha reconocido la Superintendencia en repetidas oportunidades: “ Significa lo anterior, que cuando se trate de una conducta sancionada por objeto, obviamente no es necesario demostrar la causación de efecto alguno por cuanto resultaría un contrasentido.

( ) Sobre este particular, cabe resaltar que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 contempla dos modalidades en las que se puede presentar una conducta anticompetitiva. Por una parte, están los acuerdos que tengan por objeto la fijación directa o indirecta de precios y, por la otra, aquellos acuerdos que tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

Los anteriores acuerdos, en cualquiera de las dos modalidades, comportan un carácter restrictivo de la competencia, de tal suerte que bajo una óptica sancionatoria, ambos resultan reprochables sin que sea necesario que se acredite en forma conjunta o concomitante el objeto y el efecto, bastando simplemente que cualquiera de ellos tenga lugar para que la conducta entrañe una ilegalidad ” [47].

En el presente caso la conducta sancionable se configura por la celebración de un acuerdo cuyo objeto consistió, precisamente, en la fijación directa de precios. La celebración del acuerdo fue reconocida por el representante legal de AGROMOL y, además, se corroboró porque a partir de 2018 AGROMOL y SERFLUSUR se comportaron de una manera coherente con la ejecución del acuerdo pactado, pues incrementaron e igualaron las tarifas cobradas a los usuarios.

En consecuencia de lo anterior, en el presente caso no existe obligación para esta autoridad de demostrar los efectos en el mercado de la conducta, ya que está demostrada la existencia del acuerdo que tuvo como objeto la fijación directa de precios. En ese sentido el argumento de los investigados será rechazado. 5.2.2. Sobre la igualdad de las tarifas entre SERFLUSUR y AGROMOL (efecto espejo) y sus estrategias de mercado.

Los investigados manifestaron que SERFLUSUR, cuando entró a competir en el mercado, fijó precios muy bajos y que AGROMOL se vio obligada a reducir los suyos y a implementar estrategias de mercado para poder competir. Agregaron que posteriormente AGROMOL incrementó sus tarifas y que SERFLUSUR las igualó, aunque resaltaron que esa posterior igualación de las tarifas cobradas por ambas empresas no se debió a un acuerdo anticompetitivo sino a un efecto espejo.

Según los investigados, el efecto consistió en que SERFLUSUR, de manera autónoma y para ser competitiva, igualó los precios más elevados que empezó a ofrecer AGROMOL. Por lo anterior, la fijación de tarifas de SERFLUSUR y AGROMOL correspondería a estrategias comerciales de las empresas y no a un acuerdo. El argumento no será acogido debido a dos razones.

En primer lugar, lo que los investigados denominaron “efecto espejo” a lo sumo podría apreciarse cuando AGROMOL redujo de manera unilateral sus precios para igualar los que SERFLUSUR ofreció unilateralmente cuando entró al mercado. Lo que ocurrió cuando las investigadas incrementaron de manera sincronizada sus precios no podría describirse razonablemente de esa misma manera.

En segundo lugar, la explicación del comportamiento de AGROMOL y SERFLUSUR que mejor respaldo encuentra en el material probatorio recaudado es aquella según la cual esas personas jurídicas participaron en un acuerdo anticompetitivo. Por lo tanto, no existe una explicación racional –distinta a la celebración de un acuerdo anticompetitivo– para que AGROMOL y SERFLUSUR hubieran decidido incrementar sus precios en las condiciones en que lo hicieron.

A continuación la Delegatura desarrollará estas consideraciones. a. El comportamiento objeto de esta actuación no podría describirse razonablemente como lo que los investigados denominaron “efecto espejo”. Ya está claro que, de conformidad con el material probatorio recaudado en esta actuación, SERFLUSUR entró al mercado a finales del año de 2015 con tarifas más bajas que AGROMOL, lo cual generó pérdidas en el ejercicio contable para AGROMOL para los años 2015, 2016 y 2017.

Así lo manifestó FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL ) [48]: “ Delegatura: ¿Usted podría comentarnos cómo han variado los resultados contables por año de AGROMOL desde 2015? Es decir, lo que quiero saber es más o menos si en 2015 hubo pérdidas o ganancias, en 2017 pérdidas o ganancias, y así. FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER: (…) Yo asumo la representación legal de la empresa en el 2016 como gerente encargado, pues… uno de los factores fue eso, entró SERFLUSUR en el 2015, y empezamos, pues entraron con unas condiciones de la prestación del servicio no muy óptimas, entraron con su primera condición bajando los precios rotundamente, entonces eso generó que 2015, 2016, 2017 se tuvieran unas pérdidas en el ejercicio, tratando de generar estrategias, pero se tuvo unas pérdidas en el ejercicio, y en el 2018 y 2019 se vino generando el tema por las estrategias mes a mes implementadas por la junta directiva y llegamos a lo que estamos hoy ”.

Adicionalmente, está claro que AGROMOL decidió competir con SERFLUSUR a través de una reducción en las tarifas del servicio de transbordo de vehículos. Durante el año 2016 AGROMOL redujo significativamente sus precios en las categorías de vehículos de Automóvil y Campero, Camión y Camioneta Sencilla, que eran las que representaban la mayor cantidad de transbordos realizados por la investigada y cerca del 60% de sus ingresos por esa actividad.

Lo anterior se resume en la siguiente tabla: Tabla No. 9 – Principales ajustes tarifarios de AGROMOL con ocasión de la entrada de SERFLUSUR Vehículo Participación dentro del número total de transbordos Participación dentro del valor total de transbordos Fecha de cambio de precio Precio inicial Precio final Automóvil y Campero 10,6% 14,4% may-16 $8.000 $5.000 Camión 8,0% 23,63% may-16 $20.000 $18.000 Camioneta Sencilla 15,1% 21,9% may-16 $8.000 $5.000 Elaboración: SIC [49] También se acreditó que las reducciones en las tarifas en las categorías Automóvil y Campero y Camioneta Sencilla por parte de AGROMOL se mantuvieron durante gran parte del año 2017 [50].

Así mismo, que en la categoría Camión AGROMOL redujo la tarifa a $15.000 en el periodo entre marzo y mayo y durante el mes de septiembre de 2017, mientras que la redujo a $10.000 entre el mes de octubre y diciembre del mismo año [51]. De igual manera, para el año 2017 los ingresos de AGROMOL se redujeron cerca de <INFORMACIÓN RESERVADA> con respecto al año 2016 [52].

Se concluye, entonces, que producto de la presión competitiva ejercida por SERFLUSUR a partir de su entrada al mercado, AGROMOL tomó la decisión de competir en el mercado a través de reducción de sus tarifas en las categorías más relevantes para sus ingresos durante los años 2016 y 2017. Por lo tanto, el concepto de “efecto espejo” que refirieron los investigados podría emplearse para describir la reacción competitiva que tuvo AGROMOL como resultado de la entrada de un nuevo competidor que ofreció tarifas sustancialmente menores de las que AGROMOL estaba ofreciendo en ese momento.

En efecto, lo que hizo AGROMOL ante la aparición de competencia fue igualar las tarifas que el entrante empezó a ofrecer en el mercado. En contraste, lo que ocurrió después, a partir del mes de octubre de 2018, no podría describirse de la misma manera. Como se demostró en el numeral 5.1.2 de este acto administrativo, desde octubre de 2018 AGROMOL y SERFLUSUR incrementaron de manera sincronizada sus tarifas y las mantuvieron estables hasta al menos enero de 2021.

El comportamiento de las personas jurídicas investigadas no corresponde con la descripción que propusieron los investigados, pues no se trató de una situación en la que AGROMOL incrementara sus tarifas y en la que, posteriormente, SERFLUSIR las igualara. Lo que ocurrió es que las dos investigadas, de manera sincronizada, incrementaron sus tarifas en condiciones que no podrían explicarse mediante una hipótesis diferente de la que sostiene la Delegatura, esto es, la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre AGROMOL y SERFLUSUR para incrementar sus precios.

Se concluye, entonces, que la conducta de AGROMOL y SERFLUSUR no correspondió al denominado “efecto espejo”, según el cual una empresa replicaría el comportamiento tarifario de su competidora. Lo que ocurrió es más coherente con la hipótesis de que AGROMOL y SERFLUSUR acordaron incrementar sus tarifas, pues ejecutaron precisamente esa conducta de manera sincronizada después de que, según lo admitió el representante legal de AGROMOL, llegaron al acuerdo de comportarse precisamente de esa manera. b. La explicación del comportamiento de AGROMOL y SERFLUSUR que mejor respaldo encuentra en el material probatorio recaudado es que esas personas jurídicas participaron en un acuerdo anticompetitivo de fijación de precios.

Para sustentar la afirmación expuesta es necesario empezar con un análisis de los resultados financieros que estaban presentando AGROMOL y SERFLUSUR con el nivel de tarifas que estaban ofreciendo antes de octubre de 2018. En relación con AGROMOL, ya está demostrado que la reducción de tarifas que tuvo que ejecutar por las presiones competitivas del agente entrante le generaron pérdidas contables en los años 2016 y 2017.

Las pérdidas tuvieron lugar porque la competencia en precios de AGROMOL a través de la reducción de sus tarifas no logró compensar la pérdida de demanda ocasionada por la agresiva entrada al mercado de su único competidor, SERFLUSUR. Esta afirmación se aprecia porque los ingresos de AGROMOL se redujeron en términos reales cerca de<INFORMACIÓN RESERVADA> [53] entre los años 2015 y 2016 [54], lo que tuvo como consecuencia que obtuviera pérdidas en el ejercicio de 2016 [55].

Aunado a lo anterior, a través de los estados financieros de AGROMOL se demostró que efectivamente presentó pérdidas en el ejercicio contable de los años 2016 y 2017. Así se aprecia en la siguiente tabla: Tabla No. 10 – Ganancias o pérdidas de AGROMOL Año AGROMOL 2015 <INFORMACIÓN RESERVADA> 2016 <INFORMACIÓN RESERVADA> 2017 <INFORMACIÓN RESERVADA> 2018 <INFORMACIÓN RESERVADA> 2019 <INFORMACIÓN RESERVADA> 2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> Elaboración: SIC [56] En contraste, la estrategia empresarial de ingreso al mercado adelantada por SERFLUSUR, consistente en la fijación de tarifas bajas, le permitió a la compañía conquistar cerca de un 35% de participación de mercado en su primer año de funcionamiento.

Esto se puede evidenciar en la Tabla No. 2. Adicionalmente, ese nivel de precios y volumen de demanda le permitieron obtener ganancias en el ejercicio contable durante los años 2016 y 2017, como lo muestra la siguiente tabla: Tabla No. 11 – Ganancias de la empresa SERFLUSUR Año SERFLUSUR 2015 <INFORMACIÓN RESERVADA> 2016 <INFORMACIÓN RESERVADA> 2017 <INFORMACIÓN RESERVADA> 2018 <INFORMACIÓN RESERVADA> 2019 <INFORMACIÓN RESERVADA> 2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> Elaboración: SIC [57] Lo expuesto evidencia que, desde una perspectiva racional, el incremento sincronizado en las tarifas solo tiene sentido en la estabilidad propia de un acuerdo anticompetitivo entre SERFLUSUR y AGROMOL.

Es en ese contexto específico que los agentes del mercado tienen certeza de que, por un lado, el único competidor no reducirá las tarifas y con ello desatará una nueva guerra de precios y, por otro lado, que se eliminará el incentivo de los consumidores para cambiar su proveedor del servicio ante mejores ofertas de precio por parte del competidor.

En este contexto, no hay duda de que la existencia del acuerdo anticompetitivo entre SERFLUSUR y AGROMOL es la explicación mejor respaldada por el material probatorio. En primer lugar, la Delegatura presentó de manera detallada en la sección 5.2.1 de este documento los antecedentes del acuerdo y en la Imagen No. 2 mostró cómo la junta directiva de AGROMOL, con el objetivo de dar viabilidad financiara a la empresa, tomó la decisión de llegar a un acuerdo con SERFLUSUR sobre las tarifas de los servicios.

Adicionalmente, en la sección 5.1.2 del este documento la Delegatura presentó el ajuste coordinado tarifario entre ambas empresas en octubre de 2018 y la estabilidad que mantuvieron hasta al menos enero de 2021. Como resultado de este acuerdo tarifario AGROMOL no presentó pérdidas contables a partir de 2018 (ver Tabla No. 10) y, por su parte, SERFLUSUR logró un crecimiento exorbitante en sus ganancias para los años 2018 y 2019, con tasas de crecimiento del <INFORMACIÓN RESERVADA>y INFORMACIÓN RESERVADA> en términos nominales (ver Tabla No. 11).

En segundo lugar, la conclusión sostenida por la Delegatura se corrobora al someter a examen la explicación alternativa ofrecida por los investigados. Según ellos, SERFLUSUR incrementó sus tarifas para igualar las de AGROMOL porque tenía la necesidad de cobrar tarifas diferentes a las que publicaba debido a que “no genera facturas que tengan trazabilidad sobre sus operaciones”.

Esta explicación, valorada de conformidad con las reglas de la experiencia en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso (CGP), no resulta admisible. Primero, porque está demostrado que SERFLUSUR pudo operar con tarifas más bajas que las de AGROMOL durante casi tres años con buenos resultados. Recuérdese que entre 2015 y octubre de 2018 la política de tarifas bajas le permitió a SERFLUSUR adquirir una participación de mercado relevante y obtener utilidades.

Segundo, porque la explicación de los investigados supone que SERFLUSUR no tiene conocimiento de su propia operación. Tercero, porque incluso si se admitiera que SERFLUSUR tenía la necesidad de incrementar sus tarifas –aspecto que no está soportado por ninguna prueba–, no podría perderse de vista que la explicación de los investigados supone que SERFLUSUR decidió incrementar sus tarifas precisamente al mismo nivel de su único competidor, en el que perdería la ventaja competitiva que le había permitido obtener un resultado exitoso durante tres años.

En las condiciones expuestas, es evidente que la explicación que consiste en la existencia del acuerdo anticompetitivo investigado es la que mejor respaldo encuentra en una valoración en conjunto del material probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica, como lo establece el artículo 176 del CGP. La explicación alternativa ofrecida por los investigados no está respaldada por ninguna prueba, controvierte pruebas directas que sostienen la hipótesis de la coordinación ilegal y, además, es inverosímil.

Por todo lo anterior, la Delegatura no acoge el argumento de que las empresas fijaron de manera autónoma las mismas tarifas de acuerdo con su estrategia comercial, debido a que, en un escenario de competencia, ambas empresas tenían incentivos contrarios a elevar e igualar las tarifas. Por el contrario, la Delegatura encontró que ambas empresas contaron con incentivos suficientes para la celebración de un acuerdo anticompetitivo y logró establecer que la estabilidad de precios del acuerdo se dio hasta al menos enero de 2021. 5.2.3.

Sobre la falta de culpabilidad de la conducta investigada Los investigados señalaron que la conducta investigada no reviste las características de un actuar doloso ni culposo y, en ese sentido, que no hay forma de verificar el grado de intencionalidad de los investigados en la materialización de un acuerdo de precios entre AGROMOL y SERFLUSUR.

Este argumento no será acogido por la Delegatura. Como lo ha manifestado esta Superintendencia en repetidas ocasiones [58], en la aplicación del régimen de protección de la competencia no resultan relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención de las personas que desarrollaron el comportamiento ilegal. En ese sentido, “ la intención o propósito no es un elemento que deba tenerse en cuenta para la configuración de la violación de la prohibición ” [59].

Adicionalmente, el Consejo de Estado ha confirmado esta posición: “ No interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento en que celebró el acuerdo de precios, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo, que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios ” [60].

Conforme a lo anterior, es claro que el régimen de protección de la libre competencia económica, y en especial en lo relacionado con los acuerdos restrictivos de la competencia, está estructurado sobre la base de ilícitos objetivos para cuya configuración no son relevantes los aspectos subjetivos (dolo o culpa) de las personas que desarrollaron la conducta [61].

En este sentido la Delegatura rechazará el argumento propuesto por los investigados. 5.2.4. Argumentos relacionados con un error de interpretación por parte de la Delegatura de una afirmación realizada por FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL) Los investigados argumentaron que la Delegatura interpretó de manera inadecuada el documento que el representante legal de AGROMOL presentó ante la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE en el que indicó la existencia de un acuerdo de precios con SERFLUSUR.

El mencionado argumento será desestimado. En primer lugar, porque el documento es claro al indicar que: “ …En el transcurso del año 2018 la Junta Directiva tomó la decisión de llegar a un mutuo acuerdo con la empresa SERFLUSUR S.A.S. para igualar las tarifas en la prestación del servicio teniendo en cuenta el flujo vehicular con el fin de llegar a obtener un punto de equilibrio financiero que nos mantuviera con la solvencia económica suficiente para seguir funcionando como empresa prestadora de dicho servicio ” [62].

La interpretación de la Delegatura, entonces, encuentra un claro sustento en el contenido expreso del documento interpretado y, además, en el comportamiento que AGROMOL y SERFLUSUR ejecutaron en el mercado. Ante la fortaleza de esos elementos de prueba, es claro que no es suficiente la simple afirmación por parte del investigado para darle un sentido diferente al contenido del documento que denota la existencia de un acuerdo de precios con SERFLUSUR.

Al respecto, los investigados no indicaron –ni mucho menos demostraron– cuál es la interpretación correcta que habría que darle al texto. En adición, no existe un sentido válido y lógico diferente que se le pueda dar a una afirmación de tal magnitud, la cual, a través de los elementos materiales de prueba del caso, logró ser comprobada de manera suficiente, tal y como se demuestra en el cuadro referido en el punto 5.1.2. de la ejecución del acuerdo, en donde se evidenció que para agosto de 2019 las tarifas cobradas por AGROMOL y SERFLUSUR eran exactamente iguales.

En conclusión, la simple manifestación de un error en la interpretación sin aportar ningún elemento de prueba que denote dicha situación y sin la indicación de una interpretación diferente a la de un acuerdo de precios, es insuficiente para desvirtuar todo el material probatorio referido en los párrafos anteriores. Por otro lado, los investigados alegaron que el acercamiento de AGROMOL con SERFLUSUR tenía otra intención diferente de la de realizar un acuerdo de precios.

En particular, afirmaron que dicho acercamiento no estaba orientado a coordinar “un asunto tarifario sino las condiciones sobre las cuales se prestaba el servicio, para así mantener la estabilidad del mercado y garantizar la prestación del servicio a mediano y largo plazo. Dicho argumento no será acogido porque los investigados no presentaron elementos de prueba alguno que sustentara esa afirmación. Por el contrario, lo que se corroboró con el material probatorio recaudado es que el acuerdo de fijación de precios entre AGROMOL y SERFLUSUR existió y fue ejecutado.

Así lo evidencian las pruebas directas de la existencia del acuerdo y de su efectiva materialización. Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que si el acuerdo entre las investigadas hubiera versado sobre las condiciones de prestación del servicio, ese acuerdo también habría resultado anticompetitivo en los términos del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 porque habría versado sobre factores de competencia que deberían fijar de manera autónoma los agentes del mercado.

Por último, los investigados indicaron que la respuesta suscrita por el representante legal de AGROMOL no tiene el alcance para configurarse como un acuerdo anticompetitivo. Al respecto, debe manifestarse que el mencionado argumento será desestimado. Lo que se reputa anticompetitivo no es la respuesta suscrita el representante legal de AGROMOL, sino la celebración y ejecución de un acuerdo de precios anticompetitivo.

El alcance del documento es el de una prueba más de la existencia, materialización y ejecución de un acuerdo anticompetitivo que se corroboró y analizó en conjunto con las demás pruebas recolectadas dentro del proceso. 5.2.5. Sobre la diferencia en las tarifas y en la participación en el mercado entre AGROMOL y SERFLUSUR AGROMOL señaló que la Delegatura no podía concluir la existencia de un acuerdo de precios entre AGROMOL y SERFLUSUR por cuanto existe una diferencia significativa entre las tarifas reportadas por cada una de las empresas a la Delegatura.

Esa afirmación no es cierta. Tal como se señaló en el numeral 5.1.2 del presente Informe Motivado, la Delegatura cuenta con múltiples evidencias que confirman que durante al menos dos años y tres meses las tarifas de AGROMOL y SERFLUSUR fueron iguales producto de su acuerdo de precios. En primer lugar, así lo corroboran las tablas No. 4 y 5 del numeral 5.1.2, elaboradas a partir de datos suministrados por AGROMOL [63] y por clientes de SERFLUSUR [64], en las que se aprecia que entre octubre de 2018 y enero de 2019 AGROMOL y SERFLUSUR igualaron las tarifas en los servicios que ofrecían a sus consumidores.

En segundo lugar, la tabla No. 6 del presente acto administrativo, elaborada a partir de las tablas de precios aportadas por AGROMOL y SERFLUSUR [65], demuestra que para el mes de agosto de 2019 las tarifas de 15 de los servicios ofrecidos por AGROMOL y SERFLUSUR fueron exactamente iguales. Así mismo, a partir de la información aportada por AGROMOL (lista de precios y reporte de ventas)66 y de la información aportada por los clientes de SERFLUSUR [67] se corroboró que las tarifas que ambas impresas fijaron en desarrollo del acuerdo se mantuvieron sin variaciones al menos hasta enero de 2021.

En ese sentido, es evidente que no existió una diferencia significativa en las tarifas. Al contrario, lo que indica la evidencia es que luego de la celebración del acuerdo AGROMOL y SERFLUSUR compartieron los mismos precios durante al menos dos años y tres meses. Adicionalmente, AGROMOL manifestó que, al tener SERFLUSUR una menor participación en el mercado, AGROMOL no tendría la necesidad de hacer un acuerdo de precios con ella.

La Delegatura no aceptará este argumento. Aun cuando es cierto que desde su entrada al mercado SERFLUSUR tuvo una participación estable y cercana el 33% mientras que la de AGROMOL se ha mantenido cercana al 67%, este hecho en nada tiene que ver con el interés que pudiera tener una empresa en participar en un acuerdo de precios. Al contrario, lo que indica la evidencia dentro del proceso es que AGROMOL sí tenía incentivos para participar en un acuerdo de precios y que efectivamente tomó parte en esa dinámica.

Al respecto, es preciso recordar que con la entrada de SERFLUSUR al mercado en el año 2015 AGROMOL dejó de ser la única empresa que ofrecía el servicio de transporte público de carga a través de vía fluvial entre los municipios de Gamarra, Cesar y Morales, Bolívar. Es decir, AGROMOL perdió la calidad de monopolista y se vio obligada a competir en el mercado.

Esta situación conllevó a que para los años 2016 y 2017 AGROMOL dejara de producir ganancias y empezara a generar pérdidas en sus ejercicios contables [68]. Así lo reconoció FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL ) mediante la declaración ya citada en este documento [69]. Adicionalmente, la Delegatura resalta el hecho de que justamente luego de haberse celebrado el acuerdo, AGROMOL mejoró considerablemente su situación financiera.

Conforme a lo anterior, se desestimará el argumento de los investigados. 5.2.6. Sobre la imposibilidad de la existencia de un acuerdo entre AGROMOL y SERFLUSUR Los investigados manifestaron que AGROMOL cuenta con una estructura societaria, financiera y contable rígida, que le impide fijar tarifas sin verificar determinadas variables y, en consecuencia, realizar un acuerdo de precios.

No se acogerá ese argumento. En primer lugar, los elementos de prueba disponibles evidencian que los cambios en las tarifas que históricamente se hicieron por AGROMOL no fueron determinadas mediante algún procedimiento estricto y/o diferenciado derivado de su estructura societaria, más allá de la toma de decisiones al interior de las reuniones ordinarias de junta directiva por las mayorías establecidas.

Esto puede corroborarse, por ejemplo, con el acta del 17 de febrero de 2016 [70] y el acta del 07 de junio de 2017 [71], en donde se comprobó que los cambios en las tarifas se hicieron a través de una proposición y votación de la mayoría de los miembros de junta directiva. En segundo lugar, tampoco es de recibo el argumento porque la estructura societaria de un agente del mercado no es un impedimento para ser investigado y sancionado por incurrir en una conducta anticompetitiva.

Así lo dispone el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 y ha sido definido por esta Superintendencia, que ya ha realizado investigaciones con las características mencionadas. A manera de ejemplo, en la Resolución No. 6839 de 2009 esta Superintendencia decidió una investigación adelantada contra agentes del mercado que tenían como forma de organización la de sociedad anónima.

De otra parte, los investigados indicaron que SERFLUSUR no emite facturas a sus clientes, razón por la cual la Delegatura no podía hacer un estudio de tarifas entre esta y AGROMOL. Este argumento no será acogido. La decisión se funda en que dentro del expediente hay elementos de prueba que permitieron determinar con el grado de certeza suficiente las tarifas ofrecidas por SERFLUSUR.

En todo caso, también está acreditado que SERFLUSUR sí emitía facturas [72]. Sobre esto existen en el expediente alrededor de 735 facturas de fechas comprendidas desde enero de 2017 hasta noviembre de 2021. Por tal motivo, afirmar que no existe posibilidad de realizar una comparación de tarifas entre las empresas por cuanto SERFLUSUR no emite facturas, y que consecuentemente no podría concluirse que se realizó la conducta anticompetitiva investigada, no resulta congruente con las pruebas que obran en el expediente.

Adicionalmente, resalta la Delegatura que las facturas emitidas por SERFLUSUR a sus clientes confirman la igualdad tarifaria pactada entre AGROMOL y SERFLUSUR. 5.2.7. Sobre el desconocimiento de cualquier hecho relacionado con un acuerdo anticompetitivo Los investigados señalaron que no les consta la existencia de algún acuerdo, por cuanto al interior de las reuniones de junta directiva nunca presenciaron tales planes.

Este argumento será desestimado. Hay evidencia suficiente para afirmar que las personas naturales investigadas conocían de acuerdo y que, de hecho, fueron quienes lo idearon y lo celebraron. En primera medida, se tiene el documento elaborado por el representante legal de AGROMOL, en el que se indica lo siguiente: “ …En el transcurso del año 2018 la Junta Directiva tomó la decisión de llegar a un mutuo acuerdo con la empresa SERFLUSUR S.A.S. para igualar las tarifas en la prestación del servicio teniendo en cuenta el flujo vehicular con el fin de llegar a obtener un punto de equilibrio financiero que nos mantuviera con la solvencia económica suficiente para seguir funcionando como empresa prestadora de dicho servicio ” [73].

Esta afirmación no solo es absolutamente diciente, en el entendido de que, como se dijo anteriormente, no existe una interpretación diferente de la que se puede llegar con la literalidad de las palabras expresadas. En adición, la afirmación se encuentra corroborada con diferentes elementos de prueba. Esto se puede demostrar con las declaraciones que los miembros de junta directiva de AGROMOL rindieron ante la Delegatura, dentro de las cuales se pueden referir las de GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY [74] y FREDY ESTRADA BOTERO [75].

Esas declaraciones comprueban que en AGROMOL es la junta directiva quien fija los precios y toma las decisiones en esta materia: GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY [76] afirmó lo siguiente: “ Delegatura: ¿El Gerente podría decidir el cambio de las tarifas sin consultarle a la junta directiva? Gabriel Jaime Restrepo Echeverry: Por estatutos, él (el gerente) está autorizado a tomar ciertas decisiones, pero siguiendo el orden de trabajar en AGROMOL él debe consultarlo todo con la junta directiva.

Delegatura: ¿Entonces la respuesta sería que no puede decidir el cambio de tarifas sin consultarle a la junta? Gabriel Jaime Restrepo Echeverry: Sí, señor ”. FREDY ESTRADA BOTERO manifestó: “ Delegatura: ¿El gerente puede hacer propuestas ante la junta directiva? Fredy Estrada Botero: Sí claro, claro. Se le escucha porque lo que pretendemos es tomar las mejores decisiones para todos.

Delegatura: ¿Y él (el gerente) tiene voz y voto o sólo voz? Fredy Estrada Botero: Él tiene solamente voz. (…) “ Delegatura: ¿Cuál es el procedimiento que se adelanta para fijar o cambiar las tarifas? Fredy Estrada Botero: Simplemente se debate y de acuerdo a los resultados y a los costos pues, ahí en junta se debate, de una manera democrática se toman decisiones, los pro, los contra de una actividad, y al final en el acta se pone lo que se decidió por votación. Delegatura: Cuando usted indica que es por votación ¿se requiere alguna serie de votos para aplicar el cambio de tarifa? Fredy Estrada Botero: Eh, no. Por ejemplo, somos 5 principales y si hay 3 que aprueban pues se aprobó, entonces pasa, pero si hay 2 que aprueban y 3 que no, pues se echa para atrás la medida ”.

De dichas declaraciones, entonces, se pueden extraer conclusiones sobre la toma de decisiones respecto de las tarifas al interior de AGROMOL. Primero, que no es una decisión que pueda tomar unilateralmente el representante legal, sino que debe ser consultada con los miembros de junta directiva. Segundo, esa toma de decisiones, al no tomarse unilateralmente por ningún miembro, debe ser sometida a una votación, siendo decisión de la junta directiva el incremento, disminución o estabilidad de una tarifa determinada.

Por lo tanto, es razonable concluir que los miembros de la junta directiva de AGROMOL conocieron el acuerdo con SERFLUSUR, situación que concuerda a todas luces con las actas de junta directiva referidas en el acápite 5.2.6 del presente documento. En consecuencia, para los investigados no es suficiente afirmar que dentro de las reuniones de junta directiva no trataron ningún tipo de acuerdo con SERFLUSUR para estar exentos de responsabilidad, pues hay suficientes elementos probatorios que evidencian que dentro de AGROMOL la junta directiva es el órgano competente para tomar las decisiones relevantes de la compañía, incluyendo las modificaciones a las tarifas.

Así, tras un análisis sistemático de todas las evidencias señaladas en el presente informe, es claro que los miembros de la junta directiva de AGROMOL participaron en la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo investigado. 5.2.8. Sobre la existencia de otras empresas que prestan el mismo servicio que AGROMOL y SERFLUSUR Los investigados manifestaron que AGROMOL y SERFLUSUR no son las únicas empresas participantes en el mercado definido en el numeral 4 del presente documento.

Como sustento de su afirmación, refirieron que en el expediente existen facturas de otras empresas que prestan este mismo servicio. Al respecto, como ya fue explicado en el numeral 4, la Delegatura caracterizó el mercado en el que participan los agentes investigados a partir del alcance mismo de la práctica anticompetitiva y concluyó que el mercado afectado es el servicio de transporte fluvial de carga en la modalidad de transbordo de vehículos entre el casco urbano del municipio Gamarra, Cesar, y Puerto Bolívar en el municipio Morales, Bolívar.

De acuerdo con FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL ) [77], la única empresa que presta el mismo servicio en la misma ruta que AGROMOL es SERFLUSUR: “ Delegatura: Además de SERFLUSUR ¿Hay más empresas que presten el mismo servicio que ustedes? FERNANDO RAFAEL MARQUEZ ASTIER: ¿En la misma ruta? No ”. Lo anterior también fue manifestado por GABRIEL ALBERTO GIRALDO ESCUDERO (accionista de SERFLUSUR ) en los siguientes términos [78]: “ Delegatura: Usted mencionaba que solo hay una empresa competidora que prestan el mismo servicio que ustedes ¿Le entendí bien? GABRIEL ALBERTO GIRALDO ESCUDERO: En este punto habemos (sic) dos empresas legalmente constituidas y habilitadas por el Ministerio.

Delegatura: ¿Usted me podría indicar el nombre de la otra empresa, por favor? FERNANDO RAFAEL MARQUEZ ASTIER: AGROMOL se llama la otra empresa (…) ”. Así mismo, de acuerdo con la información suministrada por el MINISTERIO DE TRANSPORTE, AGROMOL y SERFLUSUR son las únicas empresas habilitadas para prestar el servicio fluvial de carga en la modalidad transbordo en la ruta comprendida entre el Puerto de Gamarra en el municipio de Gamarra, Cesar, y el Puerto Bolívar en el municipio de Morales, Bolívar [79].

Adicionalmente, sobre las facturas de otras empresas que ofertarían el mismo servicio que SERFLUSUR y AGROMOL, la Delegatura confirmó que en los anexos de la respuesta de la empresa NORSANTANDEREANA DE GAS S.A. E.S.P. aparecen facturas expedidas por las empresas SERFECAR LTDA. y TRANSBORDADOR RÍOVIEJO S.A.S. por la prestación del servicio de transbordo de vehículos entre el municipio La Gloría, Cesar, y Río Viejo, Bolívar, cuando los vehículos se dirigen hacia el municipio Tiquisio, Bolívar [80].

Vale la pena recordar que, como se mencionó en el numeral 4, el servicio de transbordo de vehículos entre el municipio La Gloría, Cesar, y Río Viejo, Bolívar no debe ser considerado como una alternativa razonable para los usuarios que deseen conectar los municipios de Gamarra, Cesar, y Morales, Bolívar. Por lo tanto, la Delegatura concluye que AGROMOL y SERFLUSUR son las únicas empresas que participan en el mercado del servicio de transporte fluvial de carga en la modalidad de transbordo de vehículos entre el casco urbano del municipio Gamarra, Cesar, y Puerto Bolívar en el municipio Morales, Bolívar. 5.2.9 Argumentos relacionados con la no acreditación de la calidad de miembros de junta directiva de algunos investigados El investigado ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS manifestó que para el año 2018 él ya no era miembro de la junta directiva de AGROMOL debido a unas afecciones en su salud que le impidieron continuar con las labores desempeñadas al interior de la compañía [81].

En el mismo sentido, el investigado CARLOS JULIO LEYTON PEÑA argumentó que en el expediente no existen pruebas que acrediten su calidad de miembro de junta directiva durante el desarrollo del presunto acuerdo. Por lo tanto, los investigados consideraron que no pudieron conocer ni ejecutar ningún acuerdo de precios con la empresa SERFLUSUR.

Los argumentos serán desestimados. Se puede evidenciar que ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS y CARLOS JULIO LEYTON PEÑA sí hicieron parte de la junta directiva de AGROMOL y, adicionalmente, acudieron a diferentes reuniones del órgano directivo durante los años 2018 y 2019. Así lo corrobora, en primer lugar, el acta No. 043 de reunión de asamblea general de accionistas del 7 de abril 2018, en la que fueron elegidos ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS y CARLOS JULIO LEYTON PEÑA como miembros de la junta directiva de AGROMOL [82], y el acta No. 046 del 9 de marzo de 2019, en la que fue reelegido ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS [83].

Adicionalmente, con relación a ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS se encuentran en el expediente ocho actas de reuniones de junta directiva celebradas entre septiembre de 2018 y julio de 2019 en las que aparece ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS como asistente a la reunión en su calidad de miembro de la junta directiva [84]. Respecto de CARLOS JULIO LEYTON PEÑA se encuentran seis actas de reuniones de junta directiva celebradas entre septiembre de 2018 y mayo de 2019 en las que aparece CARLOS JULIO LEYTON PEÑA como asistente a la reunión en su calidad de miembro de la junta directiva [85].

Así mismo, la Delegatura resalta que en los organigramas que aportó AGROMOL [86] dentro del presente proceso se evidencia que los señores ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS y CARLOS JULIO LEYTON PEÑA BASTIDAS hacían parte de la junta directiva de AGROMOL para los años 2018 y 2019. Conforme con lo expuesto se concluye que los investigados sí hicieron parte de la junta directiva de AGROMOL para el momento en que se desarrolló el acuerdo de precios entre AGROMOL y SERFLUSUR.

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 6.1. Responsabilidad de las personas jurídicas AGROMOL y SERFLUSUR De conformidad con lo expuesto en este informe motivado, se demostró que AGROMOL y SERFLUSUR incurrieron en el acuerdo anticompetitivo descrito en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en el servicio de transporte público de carga a través de vía fluvial en los municipios de Gamarra, Cesar y Morales, Bolívar.

Esta Delegatura logró acreditar que, tal como lo afirmó FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL ) [87], a finales de 2018 AGROMOL y SERFLUSUR celebraron un acuerdo con el fin de incrementar y unificar el valor de sus tarifas. El acuerdo se materializó entre finales de 2018 e inicios de 2019, año para el que las tarifas fijadas por ambas empresas ya eran idénticas en 15 de los servicios que estas ofrecían.

Del mismo modo, se encontró que las tarifas efectivamente pagadas por los usuarios se mantuvieron sin variaciones en ambas empresas desde la fecha de inicio de ejecución del acuerdo hasta, por lo menos, enero de 2021. Por lo tanto, durante al menos dos años y tres meses AGROMOL y SERFLUSUR renunciaron a su deber de rivalidad en su condición de competidores, y establecieron precios artificiales en perjuicio del bienestar de los consumidores.

En este punto la Delegatura resalta ciertas circunstancias particulares relacionadas con la investigada SERFLUSUR. En primer lugar, la investigada no presentó descargos ni allegó pruebas que permitieran controvertir o desvirtuar los cargos en su contra. En segundo lugar, se insiste en el hecho mencionado en el numeral 5.2.1 relacionado con la información aportada por SERFLUSUR en el desarrollo de la etapa preliminar de esta actuación administrativa, en concreto sobre la inexactitud de los datos entregados por la investigada.

Debido a esa circunstancia, la Delegatura tuvo que requerir a varios de los clientes de SERFLUSUR con el fin de obtener datos ciertos sobre las tarifas que la compañía cobraba. Finalmente, aunque SERFLUSUR no se hizo presente dentro del proceso desde la apertura de la investigación, mientras se estaba desarrollando la declaración virtual del señor GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY (Miembro de la junta directiva de AGROMOL ) una cuenta con nombre de usuario “serflusur” se unió varias veces a la audiencia virtual.

Sin embargo, cada vez que la Delegatura le requirió que se identificara se desconectó [88]. Con fundamento en todo lo expuesto, la Delegatura recomendará que se declare la responsabilidad administrativa de AGROMOL y SERFLUSUR, y que se impongan las sanciones correspondientes por incurrir en la conducta anticompetitiva prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 6.2.

Responsabilidad del representante legal de AGROMOL La Delegatura encontró que el señor FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER, representante legal y gerente de AGROMOL desde junio de 2017, incurrió en la responsabilidad señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. En el presente proceso se comprobó que entre AGROMOL y SERFLUSUR se celebró y ejecutó un acuerdo de precios desde el año 2018.

Siendo para el momento de los hechos el señor FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER gerente y representante legal de la empresa AGROMOL. Por tal razón, era la persona idónea dentro de la empresa para conocer y ejecutar el acuerdo, en tanto es el encargado del giro ordinario de los negocios de la compañía y conocía como administrador de sus necesidades financieras.

Adicionalmente, es claro que FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER conocía el acuerdo de precios celebrado entre AGROMOL y SERFLUSUR, al punto que él mismo reconoció su existencia en la respuesta dirigida a la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE [89]. Conforme con lo expuesto, la Delegatura recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable al señor FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER, pues colaboró, toleró, facilitó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas dentro de la presente investigación. 6.3.

Responsabilidad de los miembros de junta directiva La Delegatura constató que GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY, FREDY ESTRADA BOTERO, ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO y CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, quienes fueron miembros de la junta directiva de AGROMOL para el periodo comprendido entre el 7 de abril de 2018 y el 9 de marzo de 2019, incurrieron en la responsabilidad señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Dentro del proceso se acreditó que durante el año 2018 la junta directiva de AGROMOL, compuesta por GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY, FREDY ESTRADA BOTERO, ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO y CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, tomó la decisión de celebrar un acuerdo con SERFLUSUR con el objeto de incrementar e igualar las tarifas de ambas empresas.

De esto da cuenta la afirmación realizada por FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER (representante legal de AGROMOL ) a través de la respuesta a un requerimiento de información a la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE, en la que manifestó que “ (…) En el transcurso del año 2018 la Junta Directiva tomó la decisión de llegar a un mutuo acuerdo con la empresa SERFLUSUR S.A.S. para igualar las tarifas en la prestación del servicio (…) ” [90].

Así mismo, se comprobó que dentro de AGROMOL el órgano encargado de tomar las decisiones principales de la empresa es la junta directiva, esto incluye todas las decisiones relacionadas con las tarifas. Así lo manifestaron GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY [91] y FREDY ESTRADA BOTERO [92] en las declaraciones rendidas dentro de la etapa probatoria del proceso.

Adicionalmente, esto se corrobora con el acta del 17 de febrero de 2016 [93] y el acta del 07 de junio de 2017 [94], en las que se acredita que dentro de AGROMOL los cambios en las tarifas se hacen a través de una proposición y votación por parte de la junta directiva. En ese sentido, tras un análisis sistemático de todas las evidencias señaladas en el presente informe, se concluye que los miembros de junta directiva señalados participaron en la celebración y ejecución del acuerdo anticompetitivo investigado.

Conforme con lo expuesto, la Delegatura recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsables a GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY, FREDY ESTRADA BOTERO, ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS, JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO y CARLOS JULIO LEYTON PEÑA, pues colaboraron, toleraron, facilitaron y ejecutaron las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas dentro de la presente investigación. 6.4 Responsabilidad del representante legal de SERFLUSUR La Delegatura encontró que DAIRO RODRÍGUEZ MORALES, quien era representante legal de SERFLUSUR en el año 2015 y 2020, incurrió en la responsabilidad señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La Delegatura acreditó que DAIRO RODRÍGUEZ MORALES fue nombrado representante legal de SERFLUSUR [95] por medio de acta No. 001 de asamblea general de accionistas del 10 de febrero de 2015. Respecto de las facultades del representante legal, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 estipula lo siguiente: Artículo 23. Deberes de los Administradores.

“Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en intereses de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.” En cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. “Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2.

Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente la información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

( ) ” (Subrayado fuera del texto). Concordante a lo anterior, según el certificado de existencia y representación legal de SERFLUSUR [96], dentro de las funciones y facultades del representante legal se encuentran: “Facultades del representante legal: la sociedad será gerenciada, administrada y representada legalmente ante terceros por el representante legal, (…) por lo tanto, se entenderá que el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

El representante legal se entenderá investido de los más amplios poderes para actuar en todas las circunstancias en nombre de la sociedad, con excepción de aquellas facultades que, de acuerdo con los estatutos, se hubieren reservado los accionistas. (…)” En tal medida, DAIRO RODRÍGUEZ MORALES, como representante legal principal de SERFLUSUR, estaba obligado a llevar a cabo la administración, supervisión y dirección de los negocios y asuntos de SERFLUSUR, siendo este el único encargado de realizar estas labores era la persona idónea para determinar los precios de los servicios ofrecidos o influir en la toma de decisiones con relación a ellos.

En ese sentido se tiene que, para el momento en que se celebró el acuerdo y hasta febrero de 2020, DAIRO RODRÍGUEZ MORALES era gerente de SERFLUSUR y que como función derivada de su cargo era el responsable de determinar la política de precios de la empresa, siendo posible concluir que conoció y participó activamente en la celebración y desarrollo del acuerdo competitivo y que, al menos, lo toleró. Adicionalmente, es necesario dejar claro que DAIRO RODRÍGUEZ MORALES no presentó descargos ni allegó pruebas que permitieran controvertir o desvirtuar los cargos en su contra.

Conforme con lo expuesto, la Delegatura recomendará al Superintendente de Industria y Comercio declarar responsable al señor DAIRO RODRÍGUEZ MORALES porque colaboró, toleró, facilitó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas dentro de la presente investigación. 7. RECOMENDACIÓN En consideración de todo lo expuesto, la Delegatura encontró acreditado que AGROMOL y SERFLUSUR incurrieron en el comportamiento anticompetitivo descrito en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En consecuencia, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio: 7.1. Declarar administrativamente responsable y sancionar a: a) Personas jurídicas vinculadas: - SOCIEDAD DE AGRICULTORES Y GANADEROS DEL BOLÍVAR S.A. “AGROMOL”, identificada con NIT 824002833-7. y, - SERVICIO FLUVIAL DE BOLÍVAR Y CESAR S.A.S. “SERFLUSUR”, identificada con NIT 900837847-9. b) Personas naturales vinculadas: Personas vinculadas con SOCIEDAD DE AGRICULTORES Y GANADEROS DE BOLIVAR Y CESAR S.A. (AGROMOL) Nombre Identificación FERNANDO RAFAEL MÁRQUEZ ASTIER 1.095.790.348 GABRIEL JAIME RESTREPO ECHEVERRY 71.786.544 FREDY ESTRADA BOTERO 10.228.323 ÁLVARO RODRÍGUEZ BASTIDAS 9.084.074 JOSÉ DOMINGO MÁRQUEZ QUINTERO 1.731.104 CARLOS JULIO LEYTON PEÑA 14.205.766 Personas vinculadas con SERVICIO FLUVIAL DE BOLIVAR Y CESAR S.A.S. (SERFLUSUR) Nombre Identificación DAIRO RODRÍGUEZ MORALES 73.020.746 Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <