INFORME MOTIVADO 135648 DE 2010 (agosto 31 de 2012) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación 10-135648 Referencia: Investigación por Prácticas Comerciales Restrictivas. Conducta: Ley 155 de 1959 artículo 4, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Investigados: i) Personas jurídicas: PROMOTORA CONVIVIENDA S.A.S., AMARILO S.A., SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS S.A., CUSEZAR S.A., PROTERRENOS S.A.S., CONiSTRUCTORA BOLIVAR S.A. y MARVAL S.A. ii) Personas naturales: ROBERTO JOSÉ CAMACHO, Representante Legal de las sociedades DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S. y PROMOTORA CONVIVIENDA S.A.S., ROBERTO MORENO MEJÍA, Representante Legal de la sociedad AMARILO FRANCISCO JOSE MANRIQUE, quien actuó como Representante Legal de la sociedad SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS S.A., ALVARO PELAEZ ARANGO, Representante Legal de la sociedad CUSEZAR S.A., CARLOS GUILLERMO ARANGO URIBE, Representante Legal de la empresa CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A., RAFAEL AUGUSTO MARÍN VALENCIA, Representante Legal de la empresa MARVAL S.A., CARLOS ALFREDO VARGAS, Representante Legal de la sociedad PROTERRENOS S.A.S., en su calidad de representantes legales y como personas naturales investigadas.
En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 9, del Decreto 4886 de 2011, en materia de investigaciones adelantadas por prácticas comerciales restrictivas, dina vez instruida la investigación, se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección a la competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, de dicho informe se correrá traslado por 20 días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
Para los anteriores efectos, se presenta informe motivado sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No 42857 del 18 de agosto de 2011, en contra de las sociedades comerciales y personas naturales anteriormente señaladas.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN El día 2 de noviembre de 2010, el señor DOUGLAS EDUARDO CACERES MILEO (q.e.p.d.) en calidad de representante legal de la sociedad EDITORA URBANA LTDA, presentó una queja ante esta Superintendencia, a fin de que se investigue a las sociedades CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A., CUSEZAR S.A., AMARILO S.A., SOLUCIONE INMOBILIARIAS LTDA, MARVAL S.A., PROMOTORA CONVIVIENDA LTDA y PRODESA S.A., para determinar si la operación de asociación adelantaron para publicar en conjunto la revista "ESTRENAR VIVIENDA", es constitutiva de infracción del Decreto 2153 de 1992, ante lo cual, solicita que impongan las sanciones correspondientes tanto a las sociedades, como a sus representantes legales.
En el escrito de queja se aduce lo siguiente: "( ) 1.2 En el mes de agostó (sic) del presente año, Editora Urbana Ltda. recibió una carta de presentación de la revista 'DondEstrenar Vivienda' ( ), en la que se anunciaba que las compañías, Constructora Bolívar, Cusezar, Amadlo Soluciones Inmobiliarias, Marval, Promotora Convivienda y Prodesa, se unían para publicar la revista DondEstrenar Vivienda' ( ) "1.4 Es importante anotar, que las 7 empresas mencionadas en el punto 1.2 se dedican a la misma actividad económica: la construcción. En desarrollo de su actividad promueven, comercializan, desarrollan proyectos inmobiliarios, etc.
La revista "Estrenar Vivienda", por su parte, se encuentra dentro de la cadena de valor de la construcción, toda vez que es en este tipo de publicaciones especializadas en donde los constructores publicitan sus proyectos. ( ) "1.12 Adicionalmente, las 7 compañías (Constructora Bolívar, Cusezar, Amarilo, Soluciones Inmobiliarias, Marval, Promotora Convivienda y Prodesa) representan un porcentaje muy importante de la demanda de pauta publicitaria de los proyectos anunciados en las revistas especializadas de Bogotá e igualmente cuentan con una alta participación del mercado de la construcción en la ciudad ( )." En virtud de anterior, el día 17 de noviembre de 2010 esta Delegatura realizó una visita administrativa a las instalaciones de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, con el fin de recopilar evidencia relativa a los hechos objeto de la queja. 1 1.1.
Averiguación Preliminar Mediante memorando interno No 10-135648-7 del 23 de noviembre de 2010, 2 el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, determinó dar inicio a una averiguación preliminar, para indagar acerca del comportamiento de las sociedades denunciadas, en relación con la operación de asociación para crear en conjunto la sociedad "DONDE ADQUIRIR VIVIENDA", y en consecuencia, establecer si existía evidencia que determinara la necesidad de iniciar una investigación por presunta violación al artículo 4 de la Ley 155 de 1959, conforme fue modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 1.2.
Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar 1.2.1 Requerimiento de información: - Requerimiento con radicado No 10-135648-11 del 13 de mayo de 2011 a la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, para que allegara información respecto de su constitución y funcionamiento. - Requerimiento a las investigadas para que allegaran información sobre sus ingresos, objeto social, mercado en el que intervienen su y participación en la constitución de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA. 3 1.2.2 Visita Administrativa a CAMACOL El día 29 de junio de 2011, se realizó visita administrativa a las instalaciones de la Cámara Colombiana de la Construcción (CAMACOL), regional Bogotá y Cundinamarca. 1.3 Conclusión de la etapa de averiguación preliminar De la documentación que allegaron las sociedades requeridas, esta Delegatura logró establecer que existían suficientes elementos, para inferir que las sociedades: CONSTRUCTORA BOLIVAR, CUSEZAR, AMARILO, SOLUCIONES INMOBILIARIAS, MARVAL, PROMOTORA CONVIVIENDA y PRODESA, al parecer realizaron una operación de integración jurídico-económica que no fue informada a esta Entidad con lo cual habrían desconocido la obligación contenida en el artículo 9 de la Ley 11340 de 2009, por las siguientes razones: Mediante escritura pública N' 5303 del 5 de octubre de 2010 otorgada en la Notaría 6 del Círculo de Bogotá, se protocolizó la constitución de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S., la cual fue creada mediante documento privado de asamblea de l accionistas, registrado ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de agosto 2010, bajo N' 01406237 del Libro IX, con el nombre de DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S. 4 Los accionistas iníciales de la nueva sociedad fueron los siguientes: 1.4 Actividades que desarrollan los accionistas de la nueva sociedad De acuerdo con la información que obra en el expediente, se observa que las empresas intervinientes en la constitución de DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, desarrollan actividades económicas propias del sector de la construcción de edificaciones como se detalla a continuación: Tabla 1.
Actividades que desarrollan los accionistas de la nueva sociedad Fuente Elaboración SIC, con la información aportada por las sociedades denunciadas Ahora bien, en cuanto a la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, una vez revisado su Certificado de existencia y representación legal, aparece que su objeto social será: "La explotación económica de industria editorial y su comercialización ( ) De esta manera las sociedades CUSEZAR S.A., CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A., AMARILO S.A., PROMOTORA CONVIVIENDA LTDA., SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.A., MARVAL S.A. y PROTERRENOS S.A.S., plasman su decisión de unirse para crear la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, y en consecuencia esta nueva sociedad publica la revista "ESTRENAR VIVIENDA' que tiene por objeto la publicidad y promoción de proyectos de vivienda nueva ofrecidos por diferentes constructores en ciudad de Bogotá y zonas aledañas tales como Chla, Cajicá, Zipaquirá, Soacha, Funza, Mosquera, Cota, entre otras." 13 De la simple lectura del objeto social de DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, se aprecia que su actividad económica se encamina a la publicidad y promoción de nuevos proyectos habitacionales, a través de la revista "ESTRENAR VIVIENDA." 2.
INVESTIGACIÓN 2.1. Resolución de Apertura Mediante Resolución No 42857 del 18 de agosto de 2011 14 se ordenó abrir investigación, en los siguientes términos: "ARTICULO PRIMERO: ABRIR investigación para determinar si las empresas PROMOTORA CONVIVIENDA LTDA., con NIT 860515523 AMARILO S.A., con NIT 800185295, SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS S.A., con NIT 860354601, CUSEZAR S.A., con NIT 860000531, PROTERRENOS S.A.S., con NIT 900096831, CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A., con NIT 860513493 y MARVAL S.A., con NIT 890205645, actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la ley 1340 de 2009".
"ARTÍCULO SEGUNDO: ABRIR investigación para determinar si el señor ROBERTO JOSÉ CAMACHO con C.C. 3227622, el señor ROBERTO MORENO MEJÍA con C.C. 19248371, el señor FRANCISCO JOSÉ MANRIQUE con C.C. 17187369, el señor ÁLVARO PELÁEZ ARANGO, con C.C. 14210548, el señor CARLOS ALFREDO VARGAS con C.C. 79154462, el señor CARLOS GUILLERMO ARANGO URIBE, con C.C. 8315767, el señor RAFAEL AUGUSTO MARÍN VALENCIA con C.C. 13832694, autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta de que trata el artículo primero de la presente resolución." La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas, en los siguientes hechos: i) Se evidenció que las sociedades investigadas se dedican a la misma actividad económica: a construcción y/o explotación comercial de proyectos de vivienda nueva, y en desarrollo de su actividad promueven, comercializan y/o desarrollan proyectos inmobiliarios.
Así las cosas, la publicación especializada "ESTRENAR VIVIENDA", que se encuentra en la cadena de valor de la construcción y/o explotación comercial de proyectos de vivienda, le permiten a estas sociedades publicitar y vender sus proyectos. ii) Así mismo, esta Delegatura logró establecer que mediante escritura pública No 5303 del 5 de octubre de 2010 otorgada en la Notaría 6 del Círculo de Bogotá, se protocolizó constitución de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S., la cual fue creada mediante documento privado de asamblea de accionistas, registrado ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de agosto de 2010, con radicado No 01406237 del Libro IX, cuyos accionistas son las empresas investigadas. iii) Revisados los estados financieros aportados por las sociedades investigadas, se verificó que a 31 de diciembre de 2009, 15 las sociedades que constituyeron DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, tenían activos conjuntos valorados en $1.222.208.173.336 e ingresos operacionales conjuntos valorados en $298.287.276.478, por consiguiente, los citados montos son superiores al umbral de los $74.535.000.000, equivalentes a 150.000 SMLMV 16 establecidos en la Resolución 69901 de 2009 expedida por esta Superintendencia. A su turno, la constitución de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA coincide con los supuestos de un proceso de integración por medio de la creación de una empresa en común. iv) Adicionalmente, se logró establecer, que esta operación se formalizó y puso en marcha, sin que se le hubiera informado de ello a esta Entidad. 2.2.
Escritos de contestación a la resolución de apertura de investigación y solicitud pruebas de los investigados Notificada resolución de apertura de investigación 17 se dio la oportunidad procesal a los investigados para que solicitaran y aportaran las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa. En atención a ello, mediante escrito radicado No 10-135648-54 del 16 de septiembre de 2011, 18 las sociedades CUSEZAR, PROTERRENOS y las personas naturales ALVARO PELAEZ ARANGO y CARLOS ALFREDO VARGAS, por intermedio de apoderado, rindieron descargos, solicitaron y aportaron las pruebas que consideraron necesarias para su defensa.
Así mismo, Mediante escrito radicado No 10-135648-56 el día 16 de septiembre de 2011, 19 las sociedades PROMOTORA CONVIVIENDA, AMARILO, SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS, CONSTRUCTORA BOLÍVAR, MARVAL, y las personas naturales ROBERTO JOSÉ CAMACHO, ROBERTO MORENO MEJÍA, FRANCISCO JOSÉ MANRIQUE, CARLOS GUILLERMO ARANGO URIBE y RAFAEL AUGUSTO MARÍN, por intermedio de apoderado, rindieron descargos, solicitaron y portaron las pruebas que consideraron necesarias para su defensa. 2.3.
Audiencia de conciliación El día 16 de, noviembre de 2011, se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, con el fin de que la quejosa y los investigados conciliaran los intereses particulares. En el curso de la diligencia, la representante legal de la sociedad EDITORA URBANA, manifestó no tener ningún interés particular en conciliar, por lo que dicha audiencia se declaró fallida, como consta en el 'acta que reposa en el expediente. 20 2.4.
Ofrecimiento de garantías Mediante oficio con radicado No 10-135648-55 del 16 de septiembre de 2011, 21 los apoderados de los investigados presentaron ofrecimiento conjunto de garantías, con el objetivo que el Superintendente de Industria y Comercio, en caso de decidir aceptar los compromisos y garantías propuestas, ordenara la clausura de la investigación Este ofrecimiento de garantías fue resuelto por el Superintendente de Industria y Comercio, quien consideró improcedente su aceptación. 22 2.5.
Etapa probatoria 2.5.1. Pruebas decretadas Mediante solución No 4827 del 7 de febrero de 2012, 23 la Delegatura para la Protección a la Competencia decretó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas aportadas por los investigados, así mismo decretó algunas de oficio. 2.5.1.1 Pruebas decretadas en la Resolución No 4827 del 7 de febrero de 2012 2.5.1.1.1.
A solicitud de los investigados 2.5.1.1.1.1. Testimoniales - Adriana Montenegro, Gerente Comercial de la sociedad CUSEZAR - Martha Arrigui, Directora Comercial de CONSTRUCTORA NÉMESIS - Juan Merrizalde, Gerente Comercial de la CONSTRUCTORA INGEURBE - Jorge López, presidente de APIROS - Ramiro Serna, Arrendatario del local comercial donde funciona la sociedad creada - Juan Manuel Rubio, Gerente Comercial de CONSTRUCTORA BOLÍVAR - Gloria Morales Vélez, subgerente de PROMOTORA CONVIVIENDA - Andrés Correa Pérez, Gerente Comercial de APIROS - Álvaro Vélez Trujillo, Gerente General de TRIADA - Juan Casillimas, Gerente General de URAKI CONSTRUCTORA INMOBILIARIA - Fernando Triana, asesor jurídico de DONDE ADQUIRIR VIVIENDA - Carolina Martínez, Gerente Comercial de AMARILO - Fanny Castrillón, Gerente Comercial de MARVAL 2.5.1.1.1.2 Documentales Estas prueba están relacionadas en los escritos de contestación a la resolución de apertura rendidos por los apoderados de los investigados, junto con sus anexos. 2.5.1.1.1.3.
Pruebas Comunes solicitadas por los investigados 2.5.1.1.1.3.1 Testimoniales - Roberto Escobar, Gerente Comercial de DONDE ADQUIRIR VIVIENDA 2.5.1.1.2. Pruebas Negadas Testimoniales: - Roberto Camacho, Representante Legal de DONDE ADQUIRIR VIVIENDA y PROMOTORA CONVIVIENDA - Roberto Moreno, Representante Legal de AMARILO - Francisco Manrique, quien actuó como Representante Legal de SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS - Carlos Arango, Representante Legal de CONSTRUCTORA BOLÍVAR - Rafael Representante Legal de MARVAL - Juan Pardo, Representante Legal de PROTERRENOS - Álvaro Peláez, Representante Legal de CUSEZAR - Alejandro, Olivares, Representante Legal de SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS Los referidos testimonios fueron decretados como interrogatorios, en el acto administrativo que decretó pruebas. 2.5.1.1.3.
De oficio La Delegatura de Protección de la Competencia, decretó la práctica de las siguientes pruebas de oficio: 2.5.1.1.3.1. Interrogatorios - Roberto Moreno, como persona natural investigada y representante legal de AMARILO - Francisco Manrique, en calidad de persona natural investigada - Carlos Arango, en calidad de persona natural investigada y como representante legal de CONSTRUCTORA BOLÍVAR - Rafael Marín, como persona natural investigada y representante legal de MARVAL - Juan Pardo, en calidad de representante legal de PROTERRENOS - Álvaro Pelaez, como persona natural investigada y representante legal de CUSEZAR - Roberto Camacho, en calidad de persona natural investigada y como Representante Legal de DONDE ADQUIRIR VIVIENDA y PROMOTORA CONVIVIENDA - Carlos Va(gas, en su calidad de persona natural investigada y como Representante Legal Suplente de PROTERRENOS - Alejandro Olivares como Representante Legal de SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS 2.5.1.1.3.2.
Oficios Se ofició a las siguientes empresas: Metro Cuadrado, Propiedades y Remodelación Urbana, Revista de la Construcción Sostenible, Editora Urbana, Publicaciones Semana, Revista Estrenar Vivienda, Ciencuadras.com, Avisos clasificados Periódico El Tiempo, Avisos clasificados Periódico El Espectador, zonaprop.com.co, Publicaciones Vivienda de la Caja de Compensación Compensar, Publicaciones Vivienda Caja de Compensación Colsubsidio, Publicaciones Vivienda Caja de Compensación Cafam, Revista Propiedades & Remodelación, Avisos clasificados periódico La República, Periódico ADN, Revista Avianca y Revista Dinero.
Lo anterior teniendo de presente que estas participan en el mercado de la publicidad dé vivienda nueva en la ciudad de Bogotá y sus alrededores, para que allegaran, eh medio magnético, en formato Excel, información relacionada con ingresos por ventas de publicidad y promoción de proyectos de construcción de vivienda nueva ubicados en Bogotá y sus alrededores; costos de producción de las publicaciones que promocionan vivienda nueva en Bogotá y sus alrededores, correspondiente al período comprendido entre enero de 2009 hasta lo transcurrido del año 201, costos de producción de las publicaciones que promocionan vivienda nueva en Bogotá y sus alrededores, correspondiente al período comprendido entre enero de 2009 hasta lo transcurrido del año 2012.
Se ofició también a las siguientes empresas: Ospinas, Ingeurbe, Constructora Colpatria, Okos, Metrovivienda, AR Construcciones, Prodesa, Pedro Gómez, Constructoral Las Galias, Promotora Convivienda, Amarilo, Soluciones Inmobiliarias MS, Cusezá i r, Constructora Bolívar, Marval, Constructora Acierto Inmobiliario, KuboContrucores, Apiros Constructora, Construcciones Aprix, Construcciones Arrecife, Promotora Equilatero, Constructora Triada, Constructora Umbral, Uraki Constructoral Constructora Capital y Sociedad Constructora de Bogotá. Elio en razón a que son consumidores de publicidad por concepto de promoción y difusión de sus proyectos de construcción de vivienda nueva en Bogotá y sus alrededores, para que allegaran información relacionada con las alternativas que tienen para publicitar y difundir sus proyectos; inversión total realizada en pesos por la empresa, correspondiente al período comprendido entre el año 2009 y hasta lo transcurrido del año 2012, en medios impresos; porcentajes de participación del mercado de la construcción correspondiente al período comprendido entre el año 2009 y hasta lo transcurrido del año 2012, en proyectos de construcción de vivienda nueva en Bogotá y sus alrededores, en medio magnético, en formato Excel.
De igual manera, se ofició a CAMACOL, sede Bogotá y Cundinamarca, y al DANE, para que allegaran el listado de constructores y su correspondiente porcentaje de participación en el mercado de proyectos de construcción de vivienda nueva en Bogotá y sus Municipios cercanos. 2.5.1.1.3.3. Documentales Esta Delegatura decretó tener como pruebas los siguientes documentos: - Denuncia sobre posible integración sin el control previo de esta Entidad, hecha por el señor DOUGLAS CÁCERES (q.e.p.d), quien fuere el representante legal de la sociedad EDITORA URBANA. 24 - Credencial de inspección que ordena la visita administrativa a las instalaciones de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, así como el acta de visita e información recolectada allí. 25 - Información remitida por la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA 26 - Requerimientos de información hechos a los investigados, por esta Entidad. 27 - Información remitida por la sociedad PRODESA PROYECTOS Y DESARROLLOS, en respuesta, al requerimiento de esta Entidad. 28 - Información remitida por la sociedad PROMOTORA CONVIVIENDA, en respuesta al requerimiento de esta Entidad. 29 - Información remitida por la sociedad MARVAL, en respuesta al requerimiento de esta Entidad. 30 - Información remitida por la sociedad CUSEZAR, en respuesta al requerimiento de esta Entidad. 31 - Información remitida por la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, en respuesta al requerimiento de esta Entidad. 32 - Información remitida por la sociedad CONSTRUCTORA BOLÍVAR, en respuesta al requerimiento de esta Entidad. 33 - Información remitida por la sociedad SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS, en respuesta al requerimiento de esta Entidad. 34 - Información remitida por la sociedad AMARILO, en respuesta al requerimiento de esta Entidad. - Información remitida por la sociedad AMARILO, en respuesta al requerimiento de esta Entidad. 35 2.5.1.2.
Modificación del acto de pruebas Esta Delegatura a través de la Resolución No 12618 del 7 de marzo de 2012 37 modificó el acto de pruebas contenido en la Resolución No 4827 del 7 de febrero de 2012, mediante la cual se reprogramó las fechas y horas de práctica de los testimonios de los señores JUAN MANUEL RUBIO JUNGUITO y ROBERTO ESCOBAR BARRERA, y de los interrogatorios de los señores ROBERTO MORENO MEJÍA, CARLOS GUILLERMO ARANGO URIBE, ALVARO PELAEZ ARANGO, ROBERTO JOSE CAMACHO y FRANCISCO JOSE MANRIQUE, quienes presentaron oportunamente justificación por su inasistencia el día y hora de la citación A través de la Resolución No 16403 del 22 de marzo de 2012, 38 esta Delegatura modificó la Resolución No 12618 del 7 de marzo de 2012, mediante la cual se reprogramaron por segunda vez, las fechas y horas de práctica de los interrogatorios de los señores ROBERTO MORENO MEJÍA, ALVARO PELAEZ ARANGO y FRANCISCO JOSE MANRIQUE, quienes presentaron oportunamente justificación por su inasistencia el día y hora de la citación. También se aceptó el desistimiento del testimonio del señor ROBERTO ESCOBAR BARRERA, Gerente Comercial que la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, presentado por los apoderados de los investigados. 39 Teniendo en cuenta que los apoderados de los investigados interpusieron recurso de reposición en contra del acto que decretó la práctica de pruebas en la presente investigación, la Delegatura de Protección a la Competencia, mediante Resolución No 16403 del 22 de marzo de 2012, 4o resolvió dicho recurso en el sentido de no revocar el artículo 4 de la parte resolutiva de la Resolución No 4827 del 7 de febrero de 2012.
Así mismo, mediante Resolución 18596 del 28 de marzo de 2012, 41 se decidió el recurso interpuesto, en el sentido de modificar la Resolución No 12618 del 7 de marzo de 2012, reprogramando las fechas y horas de la práctica de los interrogatorios decretados a los señores ROBERTO MORENO, ALVARO PELAEZ y FRANCISCO MANRIQUE. A su turno, mediante la Resolución No 19482 del 29 de marzo de 2012 42, además de reprogramarse la anterior diligencia, se aceptó el desistimiento del testimonio del señor ROBERTO ESCOBAR. 2.5.1.3.
Reconstrucción parcial del expediente De conformidad con lo previsto en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil, y para resolver el inconveniente técnico presentado por el borrado accidental del archivo de audio y sonido que contenía la diligencia de interrogatorio practicada al señor FRANCISCO JOSE MARIQUE, se procedió a reconstruir esta prueba, para lo cual se citó a los apoderados, mediante oficios con radicados No 10- 135648-2351 y 10-135648-236 43 del 10 de mayo de 2012, con el objeto de comprobar la actuación surtida y resolver sobre la reconstrucción del interrogatorio.
La audiencia se celebró el día 17 de mayo de 2012 y en esta diligencia se concertó con los apoderados de los investigados programar nuevamente la práctica de la prueba para el día 28 de mayo de 2012. 2.5.1.3.1. Inasistencia a la diligencia de ratificación de interrogatorio Bajo escrito radicado No 10-135648-250 del 23 de mayo de 2012, el apoderado del señor FRANCISCO JOSE MARIQUE, presentó justificación por la dificultad de su representado para comparecer el día y hora señalados.
En atención a lo anterior, mediante Resolución No 36966 del 20 de junio de 2012, 44 se reprogramó esta diligencia para el día 10 de julio de 2012 a las 9:00 a.m. Mediante Resolución No 42375 del 10 de julio de 2012, 45 se reprogramó la diligencia de ratificación de interrogatorio del señor FRANCISCO JOSE MARIQUE, para el día 25 de julio de 2012 a las 11:00 a.m., se limitó la recepción del testimonio de la señora ADRIANA MONTENEGRO, de acuerdo con lo previsto en el artículo 219 del C.P.C., se aceptó el desistimiento de la práctica de testimonio del señor FERNANDO TRIANA, de acuerdo con lo previsto en el artículo 344 del C.P.C. y se desistió de los requerimientos de información solicitados a las empresas CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, PERIÓDICO EL ESPECTADOR y CONSTRUCCIONES APRIX. 2.5.2.
Pruebas Allegadas al Expediente Testimoniales - Martha Sofía Arrigui Barrera, practicado el 16 de febrero de 2012 46 - Juan Carlos Merrizalde Martínez, Gerente Comercial de la CONSTRUCTORA INGEURBE, practicado el 17 de febrero de 2012 47 - Jorge Luis López Esguerra, practicado el 17 de febrero de 2012 46 - Gloria Morales Vélez, practicado el 20 de febrero de 2012 48 - Andrés Correa Pérez, practicado el 20 de febrero de 2012 5o - Álvaro Vélez Trujillo, practicado el 20 de febrero de 2012 51 - Juan Fernando Casilimas Gómez, practicado el 20 de febrero de 2012 52 - Carolina Martínez, practicado el 21 de febrero de 2012 53; - Fanny Castrillón Castellanos, practicado el 21 de febrero de 2012 54 - Ramiro Serna Guerrero, practicado el 22 de febrero de 2012 55 - Juan Manuel Rubio Junguito, practicado el 21 de marzo de 2012 56. 2.5.2.2.
Interrogatorios - Rafael Marín, practicado el 15 de febrero de 2012 57 - Juan Pardo, practicado el 16 de febrero de 2012. 58 - Carlos Vargas, practicado el 16 de febrero de 2012. 58 - Carlos Olivares, practicado el 17 de febrero de 2012. 60 - Carlos Arango, practicado el 22 de marzo de 2012. 61 - Roberto Cámacho, practicado el 23 de marzo de 2012. 62 - Roberto Moreno, practicado el 3 de mayo de 2012. 63 - Francisco Manrique, practicado el 3 de mayo de 2012. 64 - Álvaro Pelaez, practicado el 3 de mayo de 2012. 65 2.5.2.3.
Documentales Respuesta los requerimientos de información por parte de Las siguientes empresas: APIERTO INMOBILIARIO 66, EDITORIAL EL GLOBO 67 INGEURBE 68, METROVIVIENDA 69, ZONAPROP.COM 70 COLSUBSIDIO 71, CONSTRUCCIONES ARRECIFE 72 GRUPO AR 73, CONSTRUCTORA COLPATRIA 74, DONDE ADQUIRIR VIVIENDA 75, EDITORA URBANA 76, PROMOTORA CONVIVIENDA 77, PROPIEDADES & REMODELACIONES 78, UMBRAL PROPIEDAD RAIZ 79, URAKI CONSTRUCTORA 80, CONSTRUCTORA LAS GALIAS 81, MARVAL 82 ! SOCIEDAD CONSTRUCTORA BOGOTÁ 83, GRUPO EMPRESARIAL OIKOS 84, TRIADA 85, CONSTRUCTORA BOLIVAR BOGOTA 86, CAMACOL (BOGOTÁ Y CUNDINAMAIRCA) 87, KUBO CONSTRUCTORES 88, CUSEZAR 89, AMARILO 90, SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS 91, OSPINAS 92, CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMPENSAR 93, AVIANCA 94, PUBLICACIONES SEMANA 95, LEGIS (Revista de Construcción Sostenible) 96, CASA EDITORIAL EL TIEMPO 97 y CAMACOL 98: 2.5.2.4 Insistencia a las empresas que no respondieron los requerimientos Mediante oficios radicados No 10-135648-237, 10-135648-237, 10-135648-238, 10- 135648-239, 110-135648-240, 10-135648-241, 10-135648-242, 10-135648-243, 10- 135648-244,;10-135648-245 y 10-135648-246 del 10 de mayo de 2012, dirigidas a las sociedades PRODESA, PEDRO GÓMEZ Y CIA, APIROS, CONSTRUCCIONES APRIX, PROMOTORA EQUILATERO, CONSTRUCTORA CAPITAL BOGOTÁ, CIENCUADRAS.COM, PERIODICO EL ESPECTADOR, REVISTA DINERO y DANE, respectivamente, este Despacho insistió para dieran respuesta completa y oportuna, al requerimiento de información ordenado en el acto de pruebas. 2.5.2.4.1 Respuestas recibidas a Dos oficios de insistencia Mediante oficios radicado No 10-135648-247, 10-135648-248, 10-135648-249, el 18 de mayo de 2010, 10-135648-251, del 25 de mayo de 2012, 10-135648-252, del 28 de mayo de 2012,10-135648-253 del 29 de mayo de 2012 y 10-135648-255 del 12 de junio de 2012, las sociedades CIENCUADRAS.COM 99, PRODESA 100, PEDRO GÓMEZ Y CIA 101, CONSTRUCTORA CAPITAL BOGOTA 102 PUBLICACIONES SEMANA Revista Dinero), PROMOTORA EQUILATERO 103 y APIROS 104, respectivamente, dieron respuesta al requerimiento de información. En cuanto al DANE, informó mediante correo electrónico lo siguiente: "( ) [Al] amparo de la Ley 79 de 1993 en el Articulo 5, el cual dice lo siguiente: Las personas naturales o jurídicas, de cualquier orden o naturaleza, domiciliadas o residentes en el territorio nacional, están obligadas a suministrar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, los datos solicitados en el desarrollo de censos y encuestas.
Los datos suministrados al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, en el desarrollo de los censos y encuestas, no podrán darse a conocer al público ni a las entidades u organismos oficiales, ni a las autoridades públicas, sino únicamente en resúmenes numéricos, que no hagan posible deducir de ellos información alguna de carácter individual que pudiera utilizarse para fines comerciales, de tributación fiscal, de investigación judicial o cualquier otro diferente del propiamente estadístico." 105 2.6 Audiencia del Decreto 19 de 2012 Según lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155; del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección dé la Competencia citó a los investigados, así como a sus respectivos apoderados para el día 13 de agosto de 2012, a fin de que presentaran, de manera verbal, los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. A la diligencia compareció el Dr. GUILLERMO SOSSA en su calidad de apoderado especial de 1 las sociedades: CUSEZAR, PROTERRENOS y de las personas naturales: ALVARO PELAEZ y CARLOS VARGAS.
Así mismo se hizo presente el Dr. JAIRO RUBIO, como apoderado especial de las sociedades: PROMOTORA CONVIVIENDA, AMARILO, SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS, CONSTRUCTORA BOLIVAR, MARVAL y de las personas naturales: ROBERTO CAMACHO, ROBERTO MORENO, FRANCISCO MANRIQUE, CARLOS ARANGO y RAFAEL MARIN. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, concedió el uso de la palabra a los apoderados de los investigados, cuyos argumentos se resumen a continuación: 2.6.1.
Argumentos del Dr. JAIRO RUBIO "[ ] doctrina de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en forma reiterada, ha dicho que existe integración empresarial cuando dos o más agentes autónomos e independientes pierden esa individualidad en el mercado concentrándose en una sola unidad económica, sin importar que desarrollen su empresa bajo una o varias personas jurídicas.
La Superintendencia ha sido muy clara, acogiendo los precedentes de la doctrina internacional, que existe integración empresarial cuando empresas pierden esa individualidad, pierden esa independencia en el mercado, porque antes de la integración estaban actuando bajo un direccionamiento y después de la integración o de la operación quedan bajo el mismo direccionamiento.
Acogiendo las palabras de la SIC, uno habla que existe integración, cuando la operación que se está estudiando implica una modificación permanente de la estructura y funcionamiento de las empresas participantes. Si no se da esa modificación permanente de la estructura y funcionamiento de las empresas intervinientes, esa operación 170 constituye una integración empresarial. [ ] en el caso que nos ocupa hay unas compañías que se dedican la mayoría de ellas, no todas, a la construcción de vivienda, otras a la construcción y comercialización de vivienda y otras no tienen nada que ver con el tema de construcción. Y constituyen una sociedad que desde el punto de vista práctico para no leer el objeto social, después se dedica a elaborar una revista para que las diferentes empresas que están en el mercado puedan publicitar sus proyectos de vivienda, en Bogotá, en Villavicencio y en otros pequeños municipios de Cundinamarca y Meta. [ ] a mi no me cabe la menor duda que después de la operación que es objeto de investigación, pues no podemos hablar de una integración bajo el aspecto de la actividad de la construcción. Y no podemos hablar porque creo que a nadie le cabe la menor duda que después de esa operación de constitución de la sociedad, las empresas siguen siendo autónomas, las empresas siguen siendo independientes y no se modificó la estructura de cada una de; ellas: mis representados, por ejemplo CUSEZAR, BOLÍVAR, SOLUCIONES INMOBILIARIAS, MARVAL, ahora siguen tomando sus decisiones sobre qué construir, cómo construir, dónde construir, a qué precios vender.
No existe una sola prueba en los expedientes que diga lo contrario. Pero además la operación no se refiere a eso, la operación que es objeto es la constitución de una sociedad que no tiene nada que ver con la construcción. Entonces uno no puede hablar aquí que existe una integración horizontal. Es más no existe una sola prueba en el expediente ni siquiera la operación que es objeto de investigación. [ ] sobre la comercialización es bueno decir varias cosas, aquí cada compañía después la constitución de la sociedad sigue siendo autónoma e independiente.
Las pruebas que reposan en el expediente demuestran que cada compañía es autónoma en cuanto a establecer el precio de sus productos, pero no solamente el precio de sus productos, sino la forma de comercializar sus productos. En el expediente aparecen pruebas en el cual muchas compañías cuando comercializan sus proyectos inmobiliarios toman la decisión de no hacer ningún despliegue de publicidad.
Otras por el contrario les parece que es importante. Cada área comercial es independiente. Quedó probado en el expediente que la constitución de la sociedad no implica que a raíz de esa sociedad, las partes van a pactar como va a ser el precio de los productos que ofrece en el mercado como va ser las condiciones de calidad, como van a ser las ofertas, cuál va ser el incremento de los precios.
Sobre eso no existe ninguna prueba, es todo lo contario." 2.6.2. Argumentos del Dr. MANUEL SOSSA El día 19 de septiembre de 2011 mediante escrito radicado No 10-135648-54, el apoderado de las sociedades CUSEZAR y su representante legal ALVARO PELAEZ y PROTERRENOS y su representante legal CARLOS VARGAS, presentó un escrito dé descargos y solicitud de pruebas en el que manifiesta que "(U)nicamente las operaciones de integración empresarial que constituyan o den lugar a una integración de carácter Horizontal o Vertical estarán sujetas al deber de información previa, en tanto el legislador consideró que son las únicas formas de integración que pueden suscitar efectos sobre la estructura, la dinámica y el funcionamiento del mercado ( ) Con todo, hay que decirlo, la operación que motivó el inicio de la presente investigación no se enmarca dentro de los presupuestos de aplicación del artículo 4o de la Ley 155 de 1959, Modificado por el artículo 9o de la Ley 1340 de 2009, en la medida que no corresponde ni da lugar a una integración ( ) horizontal ( ) ni vertical." En cuanto a lo primero, afirma que no se dio una integración horizontal, dado que cada una de las firmas investigadas preserva su autonomía e independencia, y, respecto del la posibilidad de una integración vertical, pone de presente su imposibilidad ya que se encuentran situadas en el mismo eslabón de la cadena de valor. 106 A su turno, manifiesta que la categoría jurídica que esta Delegatura le otorgó a la forma integración por medio de la creación de una empresa en común, no se corresponde con los postulados previstos en nuestro Derecho de la Competencia, habida cuenta de la atipicidad de dicha figura jurídica. 107 Afirma en otro apartad de su escrito que: "(I)a constitución de la sociedad llevada a cabo, al contrario de implicar una reducción en el número de oferentes de este mercado, supuso su expansión con la entrada de un nuevo jugador ( ) la constitución de la sociedad Donde Adquirir Vivienda S.A.S. no implicó un (sic) integración en ninguna de las actividades que componen la cadena de valor de la construcción, en tanto no dio lugar a una concentración, ni tampoco a la vinculación de dos eslabones de la cadena de valor en lo que participaran con antelación de manera separada." Por lo demás, concluye su alegato afirmando que sus representados, personas naturales, no incurrieron en responsabilidad, habida cuenta de la alegada inexistencia de una integración empresarial de las empresas que apodera 108.
3. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO EN EL CUAL SE REALIZÓ LA INTEGRACIÓN 3.1. El sector de la construcción en Colombia La construcción es considerada uno de los sectores líderes de la actividad económica debido, fundamentalmente, a sus encadenamientos productivos hacia adelante y hacia atrás. 109 De acuerdo con el DANE, el sector de la construcción se encuentra conformado por dos subsectores: obras civiles y edificaciones (ver Figura No 1).
El primero se compone de los trabajos asociados con la ingeniería civil, que abarcan la construcción de carreteras, vías férreas, puertos, alcantarillados y otras obras de ingeniería. El segundo subsector está relacionado con los trabajos de construcción de edificación el residenciales y no residenciales. Las primeras corresponden a la construcción de vivienda y las segundas a los otros destinos diferente al habitacional; tales como comercio, oficinas, industria y bodegas.
Figura No. 1 El sector de la construcción Fuente: DANE 110 En promedio, la contribución del sector de la construcción al PIB nacional en los años recientes (2007-2011) está en el orden del 5,5%. No obstante, es un sector que presenta fuertes fluctuaciones. Para los años 2009 y 2010, la actividad edificadora registró una variación negativa frente al año inmediatamente anterior, mientras qué las obras civiles crecieron en un 13,3% en 2009 y decrecieron en 1,3% en 2010 (ver Gráfico No.1). 111 Gráfico No 1 Variación % Anual PIB de Construcción Fuente: DANE 112 A continuación, se presenta el subsector de edificaciones con destino habitacional, su cadena de valor y los agentes que participan en él. 3.2 Subsectór de edificaciones residenciales Las edificaciones residenciales constituyen el principal destino de construcción en el subsector ledificador.
En Colombia durante el 2011, del total del área licenciada (23.746.928 M 2 ), 79% correspondió a vivienda y 21% a otros destinos. Asimismo, 76% del total del área nueva iniciada (14.271.404 m 2 ) fue destinada al uso habitacional. 113 3.2.1 Cadena de valor del subsector de edificaciones residenciales 114 La cadena de valor de la construcción de vivienda está constituida fundamentalMente por siete eslabones, dentro de los cuales, como se explicará más adelanté, la publicidad impresa del proyecto inmobiliario constituye una de las principales actividad en lo que concierne a la venta del inmueble e inicio de la edificación (Ver Figura 2).
La construcción de un proyecto empieza con la planeación del proyecto, típicamente Constituido por información de reglamentos, estudios de suelo y topográficos, 'especificaciones técnicas, estudios de mercado, entre otros. Una vez realizado este proceso, el constructor debe adquirir el terreno donde desea llevar a cabo el proyecto inmobiliario.
Al comprar el terreno, se realiza el lanzamiento del proyecto que corresponde a la divulgación de la puesta en venta de las unidades residenciales sin que necesariamente haya iniciado su construcción 115 Los lanzamientos de dichas unidades son una variable indicativa de la nueva oferta disponible. La pre-venta y venta corresponden al inicio formal de la comercialización de cada una de las unidades del proyecto.
Estas dos etapas se realizan mediante el mecanismo denominado "venta sobre planos." Sobre este particular, los especialistas del sector han manifestado que: "[T]iene su origen en una de las estrategias utilizadas por los constructores, después de la crisis de los 90's, encaminada principalmente a reducir y minimizar los riesgos asociados a la construcción, pues se inicia la venta de la obra, de Í manera previa a su construcción, hasta asegurar los recursos para terminar proyecto (punto de equilibrio)." 116 La venta sobre planos exige que el constructor emprenda durante el lanzamiento, la preventa y venta una fuerte estrategia de mercadeo y publicidad, pues de ésta depende, en gran medida, la consecución de los recursos para el inicio de la construcción. 117 Al alcanzar el nivel mínimo de ventas, se inicia la etapa de trámites, dentro de los cuales está la solicitud de la licencia de construcción. Una vez surtidas las anteriores etapas, se inicia el proyecto de construcción. Finalmente, la edificación residencial es adquirida formalmente por el cliente mediante diferentes mecanismos de adquisición, como la compra -venta, leasing inmobiliario habitacional, etc.
Figura No 2 Cadena de valor del subsector de edificaciones Fuente: Elaboración SIC con base en estudios realizados por CAMACOL. 3.2.2 De los agentes que participan en el subsector de edificaciones residenciales Los encadenamientos productivos generados por el sector de la construcción de edificaciones, se ven reflejados en la multiplicidad de actores que participan en la cadena de valor de los proyectos inmobiliarios.
No obstante, el eje central lo constituye las constructoras (ver Figura No 3).118 Son estas las gestoras del proyecto y quienes demandan los servicios de los demás agentes entre los cuales se encuentran: los establecimientos financieros; servicios especializados (diseñadores y calculistas, las entidades estatales, los contratistas de obra, la interventoria técnica, los subcontratistas, entre otros); los proveedores de materiales y equipos; los agentes de mercadeo y ventas; los usuarios, entre otros.
Figura No 3 Agentes que participan en el subsector de edificaciones Fuente: Alvarado y Spolmann. 119 Así, teniendo en cuenta que las constructoras son las principales gestoras de los proyectos inmobiliarios, a continuación se relacionan aquellas que desarrollan sus actividades eh Colombia, específicamente en Bogotá y zonas aledañas. En Colombia, de conformidad con la información allegada por CAMACOL a esta Delegatura, don base en el valor de ventas de vivienda nueva para el año 2009, las cinco principales constructoras son: MARVAL, ARQUITECTURA Y CONCRETO, CONSTRUCTORA BOLÍVAR, CUSEZAR y AMARILO (Tabla No 2).
Tabla No 2 Participación por Constructor de Acuerdo a Valor en Ventas de Vivienda Nueva en Colombia Fuente: Construcción SIC, información aportada por CAMACOL, Folio 1924 del cuaderno No 10. Ahora bien, en Bogotá y Cundinamarca para el año 2009 (ver Tabla No 3), se encontró que las principales constructoras son AMARILO, CUSEZAR, CONSTRUCTORA BOLIVAR, CONSTRUCTORA COLPATRIA y MARVAL.
Tabla No 3 participación por Constructor de Acuerdo a Valor en Ventas de Vivienda Nueva en Bogotá y Cundinamarca Fuente: Construcción SIC, información aportada por CAMACOL, Folio 1924 del cuaderno No 10 En el siguiente apartado, se describe el mercado presuntamente afectado: el mercado de revistas especializadas en la venta de vivienda nueva. 3.3.
Determinación del mercado objetivo de la integración: revistas especializadas en la venta de vivienda nueva La publicidad del proyecto de vivienda tiene como propósito fundamental asegurar los recursos para el inicio de la construcción de las unidades habitacionales. Como se había mencionado, la venta de un determinado número de viviendas antes de su construcción es una condición necesaria para la puesta en marcha de la edificación. Esto último obliga al constructor a promocionar sus inmuebles de manera tal que logre ese punto de equilibrio.
La labor de mercadeo es realizada por las constructoras a través de diferentes medios publicitarios. Fundamentalmente, existen dos tipos de publicidad mediante los cuales los constructores pueden promocionar sus proyectos: las revistas impresas y otro tipo de publicidad En esta última categoría se incluyen pendones, volantes, vallas, pasacalles, en páginas de internet, entre otros (ver Figura No 4).
Figura No 4 Mercado de publicidad de proyectos de vivienda Fuente: SIC con base en los testimonios rendidos por los representantes legales de las investigadas De otra parte, se encuentra el mercado de las revistas impresas, que se clasifica en especializadas y no especializadas. Las revistas no especializadas son aquellas que tienen como objetivo principal otro diferente a la promoción de proyectos de vivienda, pero que, sin embargo, los constructores utilizan frecuentemente para presentar sus proyectos.
Entre estas se encuentran: revista Dinero, revista Semana, revista AVIANCA, las revistas de cajas de compensación, ADN, entre otros. Para el caso en particular, el mercado sobre el cual se realizó la operación está conformado por las revistas especializadas en la venta de vivienda nueva en Bogotá y sus alrededores. Estas revistas conocen la dinámica del mercado de vivienda, cómo llegar a los puntos de venta y la gran mayoría de estas publicaciones se localizan en todos los proyectos, circulan de manera gratuita y llegan al público objetivo con efectividad.
En concordancia con lo anterior, el señor JORGE LOPEZ presidente de APIROS, respondió en su testimonio sobre el particular lo siguiente: Pregunta: Digamos que ustedes como usuarios del servicio de publicidad ¿encontraron algún beneficio en la salida al mercado, o mejor el ingreso al mercado de la revista Estrenar Vivienda? Respuesta: "Si, lo que uno logra identificar es que hay medios más especializados con mayor conocimiento y con mayor profundidad.
Entonces lo que uno alcanza a detectar en medios como Estrenar Vivienda es que digamos ya tienen como la dinámica, conocen la dinámica de saber cómo llegar a los puntos de venta, la gran mayoría son, digamos se localizan en todos los proyectos, entonces ese conocimiento si uno alcanza a decir que es un beneficio adicional. Hay otros medios que no son tan especializados.
Uno ve hoy promoción de proyectos en revistas por ejemplo en las aerolíneas, entonces hay muchas dinámicas en este tema. Yo hoy estoy localizado, digamos, 1 tengo una alta concentración en proyectos de vivienda de interés social, entonces hay medios que sirven más que otros. Claramente por ejemplo a mi no me sirve estar en, a mí no a APIROS, en medios por ejemplo de revistas de aerolíneas, porque mi mercado seguramente no está leyendo esos medios, Pero estos medios pues sí, entonces Estrenar Vivienda ha demostrado ese conocimiento y ahí hemos estado pautando".120 En su interrogatorio, el señor ÁLVARO PELÁEZ, representante legal de CUSEZAR, a las preguntas formuladas por el Despacho, manifestó: 121 Pregunta: ¿Le puede indicar al Despacho cómo se tomó la decisión de conformar la nueva empresa DONDE ADQUIRIR VIVIENDA? Respuesta: "Si, claro.
A raíz de la suspensión de la revista de CAMACOL, Donde vivir creo que se llamaba, se generó un vacío muy grande porque la revista La Guía, de tiempo atrás, había perdido el impacto en visitas y ventas en nuestros proyectos de construcción, me refiero a los de CUSEZAR. Cuando desaparece la revista de CAMACOL, un grupo plural de afiliados a la cámara convenimos que sería interesante poder crear una revista para que supliera el vacío y la falta de cumplimiento en las pautas y en las ventas La Guía, la Guía había perdido el foco y realmente las visitas que llevaba y las ventas efectivas que podía llevar eran muy bajas para nosotros.
Por eso surgió esa motivación". Finalmente, esta Delegatura concluye que la revista "ESTRENAR VIVIENDA" participa en el mercado de las revistas especializadas en la venta de vivienda nueva, y se circunscribe a Bogotá y sus zonas aledañas.
4. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 4.1 Marco Normativo En el inciso primero del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, se dispuso que la Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.
A su turno, e! numeral 2o del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, consagra como función de ésta Entidad, velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción dé la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales. De igual forma, es función de esta Superintendencia, imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta esta Entidad (numeral 4 ibídem).
En lo que respecta al régimen de integraciones empresariales, el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, dispone que las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la SIC sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: 1.
Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido esta Entidad, o 2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en SMLMV, haya establecido esta Superintendencia. En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a esta Superintendencia. 4.1.2 Supuestos contenidos en la norma Conforme el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en la Resolución No 69901 del 31 de diciembre de 2009, 122 vigente para la época de los hechos, el deber de informar recae sobre las empresas que cumplan los supuestos i) subjetivo, ii) objetivo y iii) cronológico contenidos en la norma, a saber: i) El supuesto subjetivo implica que las empresas que se pretendan integrar estén dedicadas á la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o que se encuentren dentro de la misma cadena de valor de dicho bien o servicio.
Así, dentro de este supuesto se destacan dos preceptos: que exista una pluralidad de empresas a integrarse y que esas empresas desarrollen la misma actividad económica o que estén en la misma cadena de valor. ii) El supuesto objetivo también implica dos verificaciones. En primer lugar, según lo establecido por la Circular Única de esta Superintendencia, para la época de los hechos, las empresas que individualmente o en conjunto, presentaran activos o ingresos operacionales superiores a 150.000 SMMLV, estaban obligadas a informar previamente esta Entidad las operaciones de integración jurídico económica que pretendieran adelantar.
En segundo lugar, el supuesto objetivo establecía que las empresas que pretendieran fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, tenían el deber de proporcionar información previa de la operación a esta Entidad, sin importar la forma ni la vía jurídica que adoptara dicha operación. En consecuencia, las empresas que pretendieran llevar a cabo un proceso de integración empresarial, en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarcara en los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, debían comunicar previamente la operación !que pretendieran realizar a esta Entidad, la cual determinaría la procedencia de su ejecución. 123 iii) Por su parte, el supuesto cronológico implicaba que las empresas que se pretendieran Integrar, y cuya situación se enmarcara en los supuestos ya referidos, debían, previa la realización de la operación, contar con la aprobación dada por esta Superintendencia. En tal sentido, el aviso no era posterior a la operación, sino que debía realizarse con antelación a la misma, pues de no ser así se perdería el carácter preventivo de la norma.
De esta forma, se observa que la Ley 155 de 1959, modificada por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establecía un deber legal de información, que constituía el punto de partida del control ex ante, por medio del cual la Autoridad de Competencia previo al perfeccionamiento de una integración, analiza su probable impacto sobre las condiciones del mercado, a fin de evitar las restricciones indebidas de la competencia que pueda llegar a suscitar, en una labor eminentemente preventiva, acorde con los postulados de la Constitución Política. 124 Dicho deber información se constituye en una obligación de no hacer, la cual, no admite moral pues, una vez integradas las empresas se incumple la obligación. 4,2 Adecuación de los Supuestos de la Norma Teniendo en cuenta lo anterior, se analizará si en la presente actuación se cumplen los supuestos señalados: 4.2.1 Supuesto subjetivo El supuesto subjetivo, involucra dos aspectos: a) pluralidad de empresas y b) el desarrollo de una misma actividad o que se encuentren en la misma cadena de valor.
A continuación se analizarán. 4.2.1.1 Pluralidad de empresas Mediante escritura pública No 5303 del 5 de octubre de 2010 otorgada en la Notaría, Sexta del Circulo de Bogotá, se protocolizó la constitución de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S, la cual fue creada mediante documento privado de asamblea de accionistas, registrado ante la Cámara de Comercio de Bogotá, el 17 de agosto dé 2010, bajo el radicado No 01406237 del Libro IX, con el nombre de DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S, cuyos accionistas iníciales corresponden a las sociedades: i) PROMOTORA CONVIVIENDA, ii) AMARILO, iii) SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS, iv) CUSEZAR, v) PROTERRENOS, vi) CONSTRUCTORA BOUVAR y MARVAL.
Según consta en el certificado de existencia y representación legal de esta nueva empresa, su Objeto social consiste en: "Explotación económica de la industria editorial y su comercialización; la edición de libros, revistas, bronchures, folletos y cualquier tipo de publicación de carácter comercial, científico, cultural etc.; realizar y/o contratar estudios de Mercado.
Para desarrollar y cumplir con su objeto, la sociedad podrá Realizar cualquier otra actividad económica lícita tanto en Colombia Como en el extranjero. Así mismo la sociedad podrá llevar a cabo, en General, todas las operaciones, de cualquier naturaleza que ellas Fueren y cualesquiera actividades similares, conexas o complementarias o que permitan facilitar o desarrollar el comercio o la industria de La sociedad.
"125 4.2.1.2 El desarrollo de la misma actividad Conforme con lo estipulado en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, la obligación de informar que tienen las empresas que se dedican a la misma actividad ya sea productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima o servicio, no se ve afectada en forma alguna por la estructura jurídica o económica que adopten los distintos agentes económicos del mercado.
En este sentido, dentro de la finalidad misma del control de las integraciones establecido para prevenir la consolidación de situaciones económicas que pudieran resultar nocivas para el mercado en general, y para los consumidores en particular, en cuanto podrían ver sus intereses y expectativas de consumo, reducidas o anuladas por las estrategias jurídicas o económicas de determinados agentes del mercado.
Las sociedades investigadas, se dedican a la misma actividad económica: la construcción y/o explotación comercial de proyectos de vivienda nueva, y en desarrollo dé su actividad promueven, comercializan, enajenan y/o desarrollan estos proyectos inmobiliarios. Lo anterior además se verifica de la lectura dada a los respectivos certificados de existencia y representación legal de las empresas investigadas analizados por esta Delegatura. 4.3.2 Supuesto objetivo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, el supuesto objetivo se refiere a que la operación supere un límite determinado de activos medido en salarios mínimos legales mensuales, o una participación de mercado.
Así pues, este supuesto se presenta cuando los activos o ingresos operacionales individual o conjuntamente considerados de las empresas investigadas, se sitúen por encima de 150.000 SMLMV y además pretendan fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, independientemente de la forma jurídica que proyecten llevar a cabo. 4.3.2.1 El monto de los Activos e Ingresos Operacionales Si consideramos que para el 2009, año anterior al que se llevó a cabo la operación el salario mínimo legal estaba fijado en $496.900, 126 se tiene entonces que para el año 2010, el deber de información previa de los procesos de integración empresarial recaía sobre aquellas operaciones en las que el monto de los activos, o de los ingresos operacionales de las empresas intervinientes superaba los 150.000 SMLMV, que correspondían a $74.535.000.000.
En este orden de ideas, las sociedades investigadas al momento de Llevarse a cabo la operación l i que se analiza, tenían sus activos e ingresos operacionales valorados como se indica a continuación: Siendo así, queda claro entonces, que los activos de las empresas investigadas se situaban por encima de $74.535.000.000, y en todo caso por encima del umbral de los 150.000 SMLMV previsto en Resolución 69901 de 2009.
Por tanto, resulta forzoso concluir que se observa también la presencia de este supuesto. 4.3.2.2. Naturaleza de la operación Se hace necesario precisar, si con lo expuesto en líneas anteriores, la constitución de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, por parte de las sociedades CUSEZAR, CONSTRUCTORA BOLIVAR, AMARILO, PROMOTORA CONVIVIENDA, SOLUCIONES INMOBILIARIAS, MARVAL, PROTERRENOS, configura una integración empresarial en cualquiera de sus modalidades.
Sea lo primero poner de presente que no se observa un proceso de integración horizontal entre las empresas investigadas, por cuanto sus actividades comprende, entre otras, aquellas referidas a la elaboración y/o desarrollo y(o promoción de proyectos de urbanización en terrenos urbanos o rurales, para la construcción o venta de Vivienda unifamiliar o multifamiliar, o para la construcción o venta de unidades destinadas al comercio o a la industria, o de su explotación económica.
Siendo así, la conformación de la nueva sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, cuyo objeto corresponde básicamente a la oferta, promoción y venta de publicidad p i ara proyectos de vivienda nueva en Bogotá y sus alrededores, no significó una concentración en los mercados de la construcción y comercialización de vivienda hueva en Bogotá y sus municipios aledaños, como tampoco significó que las sociedades investigadas perdieran autonomía en la manera en que producen y compiten en sus respectivos mercados.
En este punto, es importante advertir, que si bien la empresa PROTERRENOS no es una firma constructora de proyectos de vivienda nueva, sí se dedica a la explotación comercial de todo tipo de proyectos, entre ellos, proyectos de vivienda, como se encuentra consignado en su certificado de existencia y representación legal, y de acuerdo cori lo manifestado por el señor JUAN PARDO, quien es su representante legal y declaró ante esta Superintendencia: 128 Pregunta: Cuál es el objeto social de la sociedad PROTERRENOS? Respuesta: "Le leo específicamente: la adquisición y enajenación a cualquier título, el arrendamiento, la explotación económica, la administración de inmuebles destinados a diferentes fines tales como comercio, industria, vivienda ".
Pese a que la promoción y publicidad de vivienda nueva en Bogotá y sus municipios aledaños, pertenece a la cadena de la construcción y comercialización de vivienda nueva, no cabe duda de que se trata de actividades distintas en esta industria de la urbanización, pues si bien es cierto que aquella actividad puede ser anterior, paralela o posterior a esta, no por ello dejan de pertenecer a mercados distintos.
Así pues, no se observa la existencia de un plano de horizontalidad entre las actividades desarrolladas por la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA y las sociedades investigadas, que permita concluir la realización de un proceso de integración horizontal entre ellas. Cosa distinta ocurre a la luz de un análisis de integración Lo anterior se fundamenta en el hecho de que si bien es cierto las investigadas no han perdido individualidad en el mercado de la construcción y/o mercadeo de proyectos del vivienda nueva, y tampoco se han concentrado en una sola unidad económica, con accionistas mayoritarias de una empresa cuyo objeto principal es vender pauta publicitaria para promover y publicitar los proyectos de construcción de vivienda hueva, actividad ésta que se encuentra presente en varias de las etapas de los proyectos de construcción de vivienda nueva.
De lo anterior, se tiene que la promoción y publicidad de proyectos de vivienda, comienza antes de iniciada la construcción del proyecto y esta actividad publicitaria, se extiende hasta la venta de la totalidad de las unidades. Revisados los ejemplares de la revista ESTRENAR VIVIENDA, se observa que allí se publicitan proyectos de vivienda, donde aún no se ha iniciado la fase de construcción, sólo se anuncia su sala de ventas y un apartamento modelo.
También se observa que igualmente se publicitan proyectos de vivienda nueva que se encuentran en proceso de construcción, así como proyectos en los que se publicitan últimas unidades de vivienda por vender., 4.3.3 Integración vertical por creación de empresa en común La hipótesis que se presenta en esta investigación respecto de la forma jurídica que adquiere la integración es la de una "empresa en común".
Sobre el particular, la misma, conforme con la doctrina," tiene las siguientes características: 1. La empresa en común está bajo el control conjunto de las compañías matrices, que no tienen a su vez un control común; es decir que son independientes entre sí; 2. Cada matriz hace una contribución sustancial a la empresa común; 3. La empresa común existe como un negocio separado de sus matrices; 4.
La empresa común crea una organización empresarial nueva; significativa en términos de nueva capacidad productiva, nueva tecnología, un nuevo producto o la entrada en un nuevo mercado." 1 30 Respecto del la primera condición, es necesario precisar que para determinar si existe o no control sobre otra empresa, debe tenerse en cuenta, no solamente el porcentaje de participación en el capital social de la empresa objetivo, sino además el porcentaje de votos del que efectivamente se disponga en las juntas generales en relación con las mayorías exigidas para la adopción de decisiones contenidas en los estatutos así como el tipo de decisiones sobre las que se ejerce control en el seno de dichos organos. 131 De conformidad con la segunda característica, se advierte la importancia del aporte o contribución a la empresa en común, no solamente por el capital aportado, corno también por él respaldo y apoyo continuo que se ofrezca a la nueva empresa por parte de las sociedades constituyentes.
Se debe observar también, que la empresa común exista como negocio separado de sus empresas constituyentes, es decir que se ha dé desempeñar con carácter permanente todas las funciones de una entidad económica independiente. Para ello, la empresa objetivo debe disponer de una dirección dedicada a las operaciones diarias y de acceso a suficientes recursos financieros y humanos, de manera que que desarrolle una actividad empresarial de forma duradera en el ámbito previsto en et: acuerdo que rige la empresa en común 132 La cuarta condición además contempla, que con la configuración de una empresa común se crea una empresa nueva, significativa en términos de nueva capacidad productiva, nueva tecnología, un nuevo producto o la entrada en un nuevo mercado. simple irrupción de manera conjunta, en una actividad contenida dentro de la cadena de valor de la actividad principal que vienen desarrollando las empresas asociadas, trae variaciones en los mercados cuyo impacto y magnitudes deben establecerse y cuantificarse, sin que sea necesario la confluencia de otras circunstancias distintas a que las empresas intervinientes coincidan en alguna de sus actividades. 4.3.4 La integración realizada En el presente caso, se observa que la vía de integración realizada entre las sociedades investigadas, las cuales existen como organizaciones independientes entre sí, consistió en la creación de una empresa en común, que reúne las características de este tipo de empresa, como se detalla a continuación: De la información que obra en el expediente, se observa que las sociedades fundadoras investigadas tienen mayoría accionaria, lo que les permite ejercer el control sobre la nueva sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, porque su máximo órgano decisorio está conformado por sus sociedades accionistas, las cuales tienen el poder de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa en común, es decir su control, como se puede observar de la declaración del señor JUAN PARDO, representante legal de la sociedad investigada PROTERRENOS, accionista de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, quien manifestó en su declaración: 133 Pregunta: Cuál es el máximo órgano decisorio de la empresa DONDE ADQUIRlR VIVIENDA?, Respuesta: Su asamblea Pregunta: Cómo está compuesta la asamblea? Respuesta: Por los accionistas.
Así mismo, en su declaración, el señor ROBERTO CAMACHO, representante legal de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, manifestó. 134 Pregunta: Cómo está conformado el máximo órgano decisorio de la sociedad Donde Adquirir Vivienda? Respuesta: Por los representantes de las sociedades socias. Estas afirmaciones se verifican, al revisar el documento de acto constitutivo de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, donde se estipuló su duración por término indefinido, cuyo capital se dividió en siete (7) acciones ordinarias de valor nominal de $1'000.000 cada una, y a cada sociedad investigada, le pertenece una (1) acción. 135 Por su parte, el artículo 31 de los estatutos de la nueva sociedad, respecto del régimen de quórum y mayorías decisorias, establece que la asamblea deliberará con un número singular o plural de accionistas que representen cuando menos la mitad más uno de las acciones suscritas con derecho a voto, y las decisiones se adoptarán con los votos favorables de uno o varios accionistas que representen cuando menos, la mitad más uno de las acciones con derecho a voto presentes en la respectiva reunión. De conformidad con lo que consta en el Acta No 1, de Asamblea Extraordinaria de Accionistas la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, del 20 de agosto de 201 0, 135 se reformaron los estatutos de la empresa objetivo, para suprimir la junta directiva y establecer como órgano de dirección, su asamblea de accionistas.
Así las cosas, es claro que desde los inicios de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, él poder decisorio lo ostentan de manera absoluta, las sociedades investigadas a través de su asamblea de accionistas. Pese a que obra en el expediente, una certificación expedida por el contador público de DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, 137 donde se relacionan los accionistas de dicha sociedad, allí se observa la presencia de dos (2) nuevos socios con participación! equivalente a los demás asociados, correspondientes a la sociedad CONINSA & RAMÓN H S.A. e I.C. INMOBILIARIA S.A. No obstante, el ingreso de estas dos nuevas empresas, las sociedades investigadas continúan con mayoría accionaria sobre la empresa en común, lo que les permite ejercer su control.
Atendiendo á la segunda característica de la empresa en común, se observa también que cada empresa accionista investigada realizó una contribución y apoyo sustancial, que permitió la viabilidad, sostenimiento y desarrollo de la empresa en común. En su declaración, el señor ROBERTO CAMACHO, representante legal de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA expresó: 138 Pregunta: "Con respecto a los estados financieros, observando el balance inicial a 20 de agosto de 2010, el cual usted firma, aparece unos activos por valor de $7'000.000.
Sin embargo, el siguiente estado financiero, con reporte a 30 de septiembre de 2010, es decir un mes y 10 días después, aparece un activo dé $333.751.766. La pregunta es cómo logra obtener ese resultado? Respuesta: Muy fácil, pero también miremos los pasivos. Básicamente para entrar a funcionar, aunque el capital se hizo con $1.000.000, lo que acordamos los socios es que le íbamos a prestar cada uno $10`000.000 al negocio y le prestamos 10.000.000 de pesos al negocio, cada socio, para arrancar no habla con que pagar la nómina y la cartera de las revistas se cobra y se factura más o menos entre 60 y 90 días ( )".
En cuanto a la tercera característica de empresa en común, es substancial agregar que la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, existe como un negocio separado de sus sociedades accionistas, porque el objeto de las empresas investigadas consiste en actividades económicas propias de la elaboración y/o desarrollo y/o promoción dé proyectos de urbanización en terrenos urbanos o rurales, para la construcción ó venta de vivienda unifamiliar o multifamiliar, o para la construcción o venta de unidades destinadas al comercio o a la industria, o de su explotación económica.
Por el contrario, la nueva sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, se dedica básicamente á la oferta promoción y venta de publicidad para proyectos de vivienda nueva en Bogotá y sus alrededores, lo que no significó una concentración en los mercados de la construcción y comercialización de vivienda nueva en Bogotá y sus municipios adyacentes, como tampoco significó que las sociedades investigadas perdieran individualidad en la manera en que producen y compiten en sus respectivos mercados.
Finalmente se advierte que DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, es una organización empresarial nueva, significativa en términos de capacidad productiva, que ingresa a un mercado nuevo. Esto se sustenta por el hecho que, DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, fue creada para ingresar a participar del mercado de la oferta, promoción y Venta de publicidad impresa para proyectos de vivienda nueva en Bogotá y sus alrededores y para ello publicó la revista "ESTRENAR VIVIENDA".
Además, al revisar el acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas No 3, de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, 139 se advierte que el resultado del ejercicio a 31 de diciembre de 2010, es decir, apenas cuatro (4) meses después de creada la revista, con un capital inicial de $7.000.000, arroja unas utilidades de $515.927.983, es decir, en promedio una utilidad de $128.981.990 mensuales, lo que da cuenta de la capacidad productiva de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA. 140 Aunque las empresas investigadas no se han concentrado en una sola unidad económica, lo cierto es que participan como accionistas mayoritarios, de una empresa que tiene por objeto la oferta, promoción y venta de publicidad impresa para proyectos de vivienda nueva, actividad que se encuentra dentro de los eslabones dé, la cadena de valor de la construcción y comercialización de vivienda nueva en Bogotá y sus municipios adyacentes, como ya se mencionó. Luego, atendiendo á la finalidad expresada, debía procederse previamente a su correspondiente aviso a esta Superintendencia. 4.4 Deber de información previa Los artículos 9 y 11 de la Ley 1340 de 2009, confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad para, respectivamente, establecer: (i) el monto de los ingresos operacionales y los activos que se tienen en cuenta para definir la obligación reporte y control de las integraciones empresariales; y (ii) los eventos en que, a pesar que se ha acreditado la existencia de una integración que tiende a producir una indebida restricción de la libre competencia, existan a su juicio elementos para considerar que sujetada la integración de determinadas condiciones, asegure la preservación efectiva de la competencia. A su vez, en el artículo 25 ibídem, se dispone la facultad sancionatoria de esta Entidad, cuando se establezca, entre otros supuestos, que se está ante la omisión de las órdenes e instrucciones que imparta la SIC, o ante el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones.
La razón de ser de que las empresas con la intención de integrarse deban cumplir con el deber de información previa, consiste en que la autoridad de competencia pueda entrar a verificar que la operación que se pretende adelantar, no suponga una concentración indebida del mercado al generar una restricción de la oferta, la eliminación de los competidores, o la posibilidad de que el ente resultante de la integración quede en condición de determinar precios inequitativos.
De modo pues, que las integraciones que deben informarse son las de aquellas empresas que desarrollen o bien la misma actividad, o bien concentren sus actividades en mercados verticalmente relacionados, es decir, en ramas de actividades Complementarias, de ahí que la norma establezca el deber para las empresas que desarrollan la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, de informar de manera previa los procesos de integración que pretendan adelantar. 4.5 Infracción al deber de informar De conformidad con lo expuesto en la Resolución No 42857 del 18 de agosto de 2011, por medio de la cual se ordenó la apertura de la presente investigación, esta Delegatura decidió indagar acerca del comportamiento de las sociedades investigadas, en relación con la constitución de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, la cual fue creada mediante documento privado de asamblea de accionistas, registrado ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de agosto de 2010, bajo el radicado No 01406237 del Libro IX, con el fin de determinar si se actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
Revisada la documentación que obra en el expediente, no se encuentra información alguna que dé cuenta del cumplimiento al deber legal de información previa al que estaban sujetos los investigados, más aun, en los alegatos del apoderado de las sociedades CUSEZAR y PROTERRENOS, manifiesta que sus defendidas en manera alguna cumplieron este deber, habida cuenta de que en su opinión no estaban obligadas a ello.
Adicionalmente, el señor RAFAEL MARÍN, representante legal de la sociedad MARVAL, accionista de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA manifestó. 141 Pregunta: Usted sabe si previamente a la conformación de la nueva sociedad, se le notificó a la Superintendencia de Industria y Comercio? Respuesta: No. Nosotros, MARVAL autónomamente, siempre pide unos conceptos legales a firmas de abogados o a unos asesores y no estaba dentro del listado, dentro de las recomendaciones de esos abogados, que tuviéramos que pedir concepto a la Superintendencia Industria y Comercio, toda vez que no es parte del objeto de MARVAL.
Pregunta: Está diciendo que no notificó, ni tampoco informaron? Respuesta: A la Superintendencia? no informamos porque no es parte del objeto de MARVAL". Así mismo,; el señor JUAN PARDO, representante legal de la sociedad PROTERRENOS, accionista de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA manifestó 142: Pregunta: Indique al Despacho si previamente a la conformación de esta nueva Sociedad, se notificó o informó a la Superintendencia de Industria y comercio, de esta constitución? 143 Respuesta: No. También, el I señor ROBERTO CAMACHO, representante legal de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, manifestó 144: Preguntado: Cuándo ustedes conformaron esta nueva sociedad mediante documento privado, en algún momento se les ocurrió informarle a la Superintendencia de Industria y Comercio de dicha operación? Respondió: No, mire, la verdad cuando nosotros iniciamos esto, pues nosotros le consultamos, yo por lo menos personalmente le consulté a dos abogados, uno el de la compañía, otro el de otra compañía, si quiere le doy los nombras con el mayor gusto, y a un abogado especializado más adelante.
La verdad que si hubiéramos sabido que había que informar, hubiéramos tenido el conocimiento lo hubiéramos hecho, no teníamos nada que esconder, absolutamente. 4.6 Supuesto cronológico El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificada por el articulo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece que las empresas que se pretendan integrar, cuando cumplen los dos presupuestos antes analizados, deberán notificarla a esta Superintendencia. En el presente caso, de acuerdo con lo referente al supuesto subjetivo y objetivo, esta Delegatura obtuvo información suficiente para determinar que la operación de integración jurídico económica entre las empresas investigadas debió haber sido notificada a Superintendencia de Industria y Comercio, lo cual conforme a las pruebas que Obran en el expediente, no se cumplió. Analizados los hechos del caso a la luz de los supuestos contenidos en la norma, ha quedado demostrado que la operación adelantada al constituir la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, se ajustaba a los lineamientos de la normatividad antes citada, y pese a ello no fue informada.
Teniendo en Cuenta lo anterior, no se requiere que se generen o, potencialmente se puedan generar efectos nocivos en el mercado como consecuencia de la integración adelantada, pues, como ya se indicó, basta la omisión del deber comprendido en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 !de 2009, para que ésta se entienda vulnerada, toda vez que dicha disposición es una norma de conducta.
Así mismo, no se debe desconocer que la norma en mención es de carácter preventivo, por lo tanto, condicionar su infracción a la verificación de un resultado dañino, desconocería en lo absoluto el carácter preventivo de la misma, que consiste en evitar a toda costa un impacto negativo sobre la dinámica y el buen comportamiento del mercado.
5. DE LOS INVESTIGADOS La Delegaturá para la Protección a la Competencia mediante Resolución No 42857 del 18 de agosto de 2011, 145 resolvió ordenar la apertura de una investigación administrativa en contra las siguientes sociedades: 5.1 Persona$ jurídicas 5.1.1 PROMOTORA CONVIVIENDA S.A.S. Sociedad con NIT, 860515523, constituida por escritura pública No 4351, Notaria 9 Bogotá del 118 de julio de 1983, inscrita el 2 de septiembre de 1.983 bajo el No 138470 del libro IX, se constituyó la sociedad, denominada: PROMOTORA DE CONSTRUCCIÓN Y VIVIENDA LTDA y podrá usar la sigla: PROMOTORA CONVIVIENDA LTDA. que por escritura pública No 4678 de la Notaria 42 de Bogotá del 2,8 de diciembre de 2010, inscrita el 29 de diciembre de 2010 bajo el radicado No 1440932 del libro IX, la sociedad de la referencia se transformó de sociedad limitada a sociedad por acciones simplificada bajo el nombre de: PROMOTORA CONVIVIENDA S.A.S. 5.1.2 AMARILO S.A. Sociedad identificada con NIT, 800185295, constituida por escritura pública No 31 Notaria 16 dé Santafé de Bogotá del 12 de enero de 1.993, inscrita el 25 de enero de 1.993, bajo el No 393.388 del libro IX, se constituyó la sociedad comercial denominada: INMOBILIARIA MAZUERA LTDA. Por escritura pública No 6316 del 8 de octubre de 2004 de la Notaria 45 de Bogotá, inscrita el 11 de octubre de 2004 bajo el radicado No 957041 del libro IX, la sociedad cambió su nombre de: INMOBILIARIA MAZUERA S.A., por el de: AMARILO S.A. 5.1.3 SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS S.A. Sociedad identificada con NIT, 860354601, constituida por escritura pública No 120, Notaria 6 de Bogotá del 15 de enero de 1.987, inscrita el 11 de febrero de 1.987, bajo el No 205.654 del libro IX, se constituyó la sociedad comercial, denominada: "SAUCES DE LA CALLEJA LTDA." que por escritura pública No 2484 Notaria 37 de Bogotá del 7 de mayo de 1.998 inscrita el 3 de julio de 1.998 bajo el No 640.460 del libro No. sociedad cambió su nombre de: SAUCES DE LA CALLEJA LTDA por el de: SOLUCIONES INMOBILIARIAS MANRIQUE SANTAMARIA LTDA. Por escritura pública N' 2583 de la Notaria 37 de Bogotá, del 26 de julio de 1999, inscrito el 29 de julio de 1999 bajo el No 689953 del libro IX, la sociedad de la referencia Cambió su razón de SOLUCIONES INMOBILIARIAS MANRIQUE SANTAMARIA LTDA., por la de SOLUCIONES INMOBILIARIAS MANRIQUE SANTAMARIA S.A. o simplemente S.I.M.S. S.A. Por escritura pública No 3212 del 28 de agosto de 2001 de la Notaria 20 de Bogotá, inscrita el 5 de septiembre de 2001 bajo el No 792626 del libro IX, la sociedad de la referencia, modificó su nombre de: SOLUCIONES INMOBILIARIAS MANRIQUE SANTAMAR1A S.A. o simplemente S.I.M.S. S.A. por el de SOLUCIONES INMOBILIARIAS M.S. S.A. o simplemente S.I.M.S. S.A 5.1.4 CUSEZAR S.A. Sociedad identificada con NIT 860000531, constituida por escritura pública No 479 de la Notariá 4 de Bogotá, del 3 de febrero de 1.956, inscrita el 18 de febrero de 1.956, bajo el No 33.699 del libro respectivo, se constituyó la sociedad denominada "CUELLAR SERRANO GÓMEZ Y SALAZAR LTDA", sigla CUSEZAR. 5.1.5 PROTÉRRENOS S.A.S. Sociedad identificada con NIT, 900096831, constituida por escritura pública No. 0008780 de notaria 29 de Bogotá D.C. del 18 de julio de 2006, inscrita el 24 de julio de 2006 bajo el número 01068260 del libro IX, se constituyó la sociedad comercial denominada PROTERRENOS E.U., que por acta No. 02 del empresario del 13 de septiembre de 2010, inscrita el 19 de octubre de 2010 bajo el número 01422433 del libro IX, la ermpresa de la referencia se convirtió de empresa unipersonal a sociedad por acciones simplificada bajo el nombre de: PROTERRENOS S.A.S. 5.1.6 CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A. Sociedad identificada con NIT 860513493, constituida por escritura pública No 1369 de la Notaria 29 de Bogotá, del 27 de abril de 1.983, inscrita el 14 de junio de 1.983, bajo el No 134489 del libro IX, se constituyó la sociedad denominada "CONSTRUCCIONES ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A.".
Mediante escritura pública No.11.136 Notaria 29 de Santafé de Bogotá del 6 de diciembre de 1.993, inscrita el 13 de diciembre de 1.993 bajo el No 430.318 del libro IX, la sociedad modifico su nombre por el de CONSTRUCCIONES ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A. pero podrá girar también como " CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A." 5.1.7 MARVAL S.A. Sociedad identificada con NIT 890205645, constituida por escritura pública No 2271 de 1976/12/24 de Notaria 4 inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga 1977/01/13 eh el folio 0 del libro 9, tomo 0, se constituyó la sociedad denominada "MARIN VALENCIA LIMITADA MARVAL que por escritura pública No. 4522, notaria 4 de Bucaramanga del 20-12-95, inscrita el 27-12-95, la sociedad "MARIN VALENCIA LIMITADA MARVAL LTDA, se transformó al tipo de las anónimas y en adelante se denominará: "MARVAL S.A." con domicilio principal en la ciudad de Bogotá y se escinde dando origen a la sociedad: urbanizadora MARIN VALENCIA S.A. 5.2 De los Representantes Legales Se vincularon como representantes legales a la investigación: 5.2.1 ROBERTO JOSÉ CAMACHO, Representante Legal de la sociedad PROMOTORA CONVIVIENDA S.A.S., nombrado por Acta No 37 de Junta de Socios del 11 de junio de 1999, inscrita el 7 de julio de 1999, No 0687030 del libro IX. 5.2.2 ROBERTO MORENO MEJÍA, Representante Legal de la empresa AMARILO S.A., nombrado por acta No 401 de Junta Directiva del 28 de mayo de 2010, inscrita el 31 de mayo de 2010, No 01387607 del libro IX. 5.2.3 FRANCISCO JOSÉ MANRIQUE, quien actuó como Representante Legal de la empresa SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS S.A. en la firma del documento privado de constitución de la nueva sociedad, nombrado por Acta No 195 de Junta Directiva del 23 de septiembre de 2010, inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá, el 12 de octubre de 2010, No 01420892 del libro IX. 5.2.4 CARLOS GUILLERMO ARANGO URIBE, Representante Legal de la empresa CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A., nombrado por Acta No 0000188 de Junta Directiva del 27 de marzo de 2008, inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá, el 23 de abril de 2008, No 01208330 del libro IX. 5.2.5 RAFAEL AUGUSTO MARÍN VALENCIA, Representante Legal de la empresa MARVAL S.A., nombrado que por escritura pública No 6967 del 22 de diciembre de 2008, de la Notaria 03 inscrita la Cámara de Comercio Bucaramanga el 30 de diciembre de 2008, No 78429 del libro 9. 5.2.6 CARLOS ALFREDO VARGAS, Representante Legal de la sociedad PROTERRENOS nombrado por acta No 2 de empresario del 13 de septiembre dé 2010, inscrita el 19 de octubre de 2010, No 01422433 del libro IX. 5.2.7 ALVARO PELAEZ ARANGO, Representante Legal de la empresa CUSEZAR S.A., nombrado por acta No. 0000137 de junta directiva del 30 de enero de 2004, inscrita ante, la Cámara de Comercio de Bogotá, el 21 de abril de 2004, No 00930361 dell libro IX. 5.3 Argumentos del apoderado de CUSEZAR, PROTERRENOS y de las personas naturales ALVARO PELAEZ y CARLOS VARGAS En su escrito de descargos, solicitud y aporte de pruebas, el apoderado de los anteriormente relacionados, presentó una serie de argumentos y comentarios, en el sentido de manifestar que la operación investigada no se subsume dentro de los presupuestos establecidos por el artículo 4 de la Ley 155 de 1959.
Después de citar las normas de control de integraciones empresariales, afirmó: [ú]nicamente las operaciones de integración empresarial que constituyan o den lugar a una integración de carácter horizontal o vertical estarán sujetas al deber de información previa, en tanto el legislador consideró que son las únicas formas de integración que pueden suscitar efectos sobre la estructura, la dinámica y el funcionamiento del mercado." ( ) "Tampdco tuvo lugar una integración de carácter vertical, toda vez que, según lo consignado en el acto de apertura de investigación, las empresas investigadas supuestamente desarrollan la misma actividad económica, ya que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena de valor, lo que descarta de plano le posibilidad de una integración de tipo vertical.
En cualquier caso bajo ningún Supuesto puede reputarse que Ia actividad de una de las investigadas constituya un insumo para la actividad de otra, como tampoco pueda reputarse que la transforme o que le adicione algún valor. Pero a más de lo anterior, desde ya hay que advertirlo, las constructoras investigadas son, han sido y siguen siendo, autónomas e independientes, tanto en el aprovisionamiento de la materia prima que requieren en sus distintos procesos de construcción, como en las actividades de comercialización de sus proyectos inmobiliarios, aspecto que también será objeto de prueba dentro de la correspondiente investigación y que descarta cualquier resquicio de duda frente á la supuesta realización de una integración vertical entre las investigadas." - No hay lugar a integración por creación de empresa común Argumenta dicho apoderado que la constitución de la sociedad Donde Adquirir Vivienda S.A.S. no implicó una integración porque ni la Ley 155 de 1959, como tampoco el Decreto 2153 de 1992, ni la Ley 1340 de 2009, consagran y mucho menos reglamentan expresamente la figura de la creación de empresa común, como instrumento o vehículo de una posible integración. Dice que esa falta de definición previa no solo representa una limitante frente al principio de seguridad jurídica, sino que además entraña una infracción al principio de tipicidad en el caso que se analiza con hondas repercusiones frente al debido proceso toda vez que nos encontramos frente a una actuación de derecho sancionador.
Agrega j que"[a]ún asumiendo que la figura de creación de empresa común fuera un vehículo reconocido en nuestra legislación –que no lo es-, lo cierto es que a lá luz y dentro del contexto de la modificatoria realizada al artículo 4 de la Ley 155 de 1959, esta figura solo implicaría el deber de información previa cuando á través de este conducto se produce una integración en los planos horizontal y/o vertical, pues de lo contrario toda constitución de una sociedad tendría que ser reportada ante la SIC, en el entendido erróneo de que implica una integración económica con efectos para el mercado".
Aduce que en el presento caso la constitución de la sociedad Donde Adquirir Vivienda S.A.S., no concluyó en la realización de una integración económica en ningún plano o nivel de la cadena." Argumenta este apoderado, que en el caso particular de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, es claro que no se cumple con ninguno de estos supuestos pues la operación adelantada no implica o se traduce en una integración en el mercado, como quiera que ninguna de las intervinientes desarrollaba con antelación actividades de venta de publicidad y que por otra parte, la nueva sociedad se Constituyó con un capital de tan solo $7.000.000 y que la mayor parte de sus ventas se han realizado a las constructoras que intervinieron en su creación. La constitución de la sociedad Donde Adquirir Vivienda S.A.S. no cumple con el 'requisito de participación en el mercado Aduce el referido apoderado, que el deber de información previa tiene lugar cuando los intervinientes en la operación no solo cumplen con los niveles de activos o ingresos que han sido determinados por la SIC, sino cuando además su participación conjunta en el mercado relevante es superior al 20%.
Concluye que la operación que es objeto de investigación no estaba sujeta al deber de información en los términos consagrados en el artículo 4 de la Ley 155, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, ya que ninguna de las empresas involucradas en la operación efectuaba ventas o percibía ingresos por concepto de publicidad a favor de terceros, lo que torna irrefutable que aún si se hubieran integrado que no fue así-, su participación en el mercado relevante afectado estaría por debajo del nivel del 20%, con lo cual la referida operación se entenderá por ley autorizada y no estaría sujeta al deber de información previa. 146 5.4 Argumentos del apoderado de las sociedades PROMOTORA CONVIVIENDA, AMARILO, SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS, CONSTRUCTORA BOLÍVAR, MARVAL y de las personas naturales ROBERTO CAMACHO, ROBERTO MORENO, FRANCISCO MANRIQUE, CARLOS ARANGO y RAFAEL MARÍN Indica su apoderado, que de acuerdo con la doctrina de esta Entidad, existe una integración empresarial cuando dos o más agentes económicos autónomos e independientes pierden esa individualidad en el mercado, concentrándose en una sola unidad económica sin importar que desarrollen su empresa bajo una o varias personas jurídicas, para lo cual cita la Resolución SIC 8315 de 2003.
Argumenta que la principal característica de una integración empresarial es que dos agentes que antiguamente operaban bajo direccionamientos económicos distintos, empezarán á operar bajo uno solo. Así dos empresas que antes fijaban precios, cantidades, desarrollos tecnológicos, estrategias de comercialización, y otras condiciones comerciales de forma separada, empezarán a hacerlo de forma conjunta después de la integración. Esto implica que habrá integración si como consecuencia de la operación adelantada las empresas intervinientes quedan bajo un mismo direccionamiento empresarial.
Agrega que la constitución de ia sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, no constituye una integración empresarial, pues no se cumplen los presupuestos, para la existencia de la misma, pues cada uno de los socios, después de la constitución de la sociedad, conservó su independencia en cada uno de los mercados relevantes en que participan. En otras palabras, independientemente del mercado relevante que la Superintendencia determine, los socios constituyentes de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA no operan bajo el mismo direccionamiento, requisito esencial para que pueda hablarse de una integración empresarial.
Afirma dicho apoderado, que la independencia de cada una de las empresas constituyentes de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, no solo se predica de la actividad principal de cada una de las compañías, sino en relación con los mercados conexos o complementarios. Concluye que la constitución de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, no implicó una modificación permanente de la estructura y funcionamiento de las empresas participantes y que no existe infracción a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, pues no se cumplen los presupuestos para que la presunta integración deba ser informada previamente a su perfeccionamiento.
Aduce además que ninguna de las sociedades, al momento de la constitución de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, participaba en el mercado de venta de pauta publicitaria para la promoción de venta de proyectos de construcción de vivienda, lo que conlleva a que no puede existir integración ni participación en el mercado relevante superior al 20%.
Afirma que la venta de pauta publicitaria para proyectos de construcción de vivienda no hace parte de la misma cadena de valor de la actividad de las sociedades constituyentes de la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA, y que la constitución de esta sociedad no cumple los presupuestos establecidos en otras legislaciones para que se dé una integración empresarial por empresa común, pues la sociedad no tiene plenas funciones.
Frente a la responsabilidad de las personas naturales investigadas que representa, afirma dicho! apoderado que habida cuenta que las sociedades de las cuales son representantes legales las personas naturales investigadas, no han incurrido en violación de lo normado por el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, no puede endilgarse á sus representantes legales responsabilidad de ninguna clase por haber autorizado, ejecutado o tolerado actos que no tuvieron ocurrencia, ya que la responsabilidad del representante legal presupone como punto de partida, la responsabilidad de la empresa a que pertenecen frente a la violación de las normas de competencia que se imputan.
6. RESPONSABILIDAD DE PERSONAS NATURALES Y REPRESENTANTES LEGALES De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, estará sujeto a las sanciones allí descritas aquel que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas contrarias a las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas complementarias.
En este sentido, la responsabilidad personal puede derivarse de una acción u omisión por parte del administrador o, en este caso, el Presidente de la compañía como su Representante Legal. La precisión reviste especial importancia, si se tiene en cuenta qué lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.
Sobre dicho precepto, esta Superintendencia ha señalado que: " pará que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen." 147 Bajo esta corresponde ahora establecer respecto de cada uno de los representantes legales investigados, si los mismos ejecutaron o toleraron la conducta objeto de reproche, con el fin de determinar el grado de responsabilidad de cada uno de ellos. 6.1 Responsabilidad de las Personas jurídicas Por encontrar acreditada su responsabilidad, esta Delegatura recomienda al señor Superintendente, sancionar con la multa que resulte de aplicar el procedimiento de dosimetría de multas por prácticas restrictivas de la competencia, a las sociedades CUSEZAR S.A., CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A., AMARILO S.A, PROMOTORA CONVIVIENDA S.A.S., SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.A., MARVAL S.A., PROTERRENOS S.A.S, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, Modificado por el artículo 9 de la ley 1340 de 2009. 6.2 Responsabilidad de los representantes legales y personas naturales i) ROBERTO JOSÉ CAMACHO, Representante Legal de las sociedades DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S. y PROMOTORA CONVIVIENDA S.A.S. Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer qué en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de representante legal de de las sociedades DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S. y PROMOTORA CONVIVIENDA S.A.S. Asimismo, está probado que ejecutó la conducta al constituir 31a sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S., tal como está demostrado Con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente á la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas. ii) ROBERTO MORENO MEJÍA, Representante Legal de la empresa AMARILO S.A. Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad AMARILO S.A. Asimismo, está probaclo que ejecutó la conducta al constituir la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón; al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas. iii) FRANCISCO JOSÉ MANRIQUE, Representante Legal de la sociedad SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS S.A. Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que en el momento de ocurrencia los hechos, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad SOLUCIONES INMOBILIARIAS MS S.A. Asimismo, está probado que ejecutó la conducta al constituir la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S., tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas. iv) ALVARO PELAEZ ARANGO, Representante Legal de la empresa CUSEZAR S.A. Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad CUSEZAR S.A. Asimismo, está probado: que ejecutó la conducta al constituir la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S., tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas. v) CARLOS ALFREDO VARGAS DÁVILA, Representante Legal de la sociedad PROTERRENOS S.A.S. Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que en el momento de la ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad PROTERRENOS S.A.S. Asimismo, está probado que ejecutó la conducta al constituir la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S., tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas antidompetitivas. vi) CARLOS GUILLERMO ARANGO URIBE, Representante Legal de la sociedad CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A. Revisado el certificado de existencia y representación! legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A. Asimismo, está probado que ejecutó la conducta al constituir la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S., tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas. vii) RAFAEL AUGUSTO MARÍN VALENCIA, Representante Legal de la sociedad MARVAL S.A. Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad MARVAL S.A. Asimismo, está probadó que ejecutó la conducta al constituir la sociedad DONDE ADQUIRIR VIVIENDA S.A.S., tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitOas.
Así las cosas, está acreditada la responsabilidad de las personas naturales vinculadas á la presente investigación, por lo que esta Delegatura recomienda al señor Superintendente sancionar con la multa que resulte de aplicar el procedimiento de dosimetría por prácticas restrictivas de la competencia, por haber autorizado, ejecutado y/o tolerado la infracción de que trata el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 7.
CONCLUSIONES Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, pudo establecerse que la operación realizada dio lugar a una de integración empresarial, a la luz de los presupuestos establecidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Dicha operación, conforme se indicó en el presente informe, no fue notificada ni informada a esta Superintendencia. En consecuencia, la conducta de las investigadas constituyó violación de las normas que establecen el deber legal de notificar o informar tales operaciones, por tal razón, se recomienda sancionar a las precitadas empresas y a sus representantes legales por la época de los hechos.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente Informe Motivado, en! los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. Atentamente, CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 En el curso de la diligencia se recopiló la siguiente información: 1) organigrama de la empresa, 2) contabilidad existente a la fecha, 3) relación de clientela de pauta publicitaria, 3) copia del formato de orden de publicación, 4) copia de actas de asamblea extraordinaria de accionistas, 5) copia de certificado de existencia y representación legal del 11 de noviembre de 2010 y 6) ejemplar de la revista ESTRENAR VIVIENDA. 2 Folio 156 del cuaderno público N" 2. 3 Folios 163 al 175 del cuaderno público N° 2 y folios 1018 al 1128 del cuaderno público N° 6. 4 Folios 150 a 155 del cuaderno N° 2. 5 Corresponde al representante legal que concurrió al acto de constitución de Ia nueva sociedad. 6 Folios 41 a 42 del cuaderno 1. 7 Folios 37 a 40 del cuaderno 1. 8 Folios 43 a 46 del cuaderno 1. 9 Folios 26 al 29 del cuaderno 1. 10 Folios 34 a 36 del cuaderno 1. 11 Folios 30 a 33 del cuaderno 1. 12 folios 13 a 25 del cuaderno 1. 13 Folios 349 a 375 del cuaderno N° 3. 14 Folios 1177 a 1191 del cuaderno N° 7. 15 De conformidad con el parágrafo segundo, articulo 3 de la Resolución N° 69901 de 2009, la información financiera a ser tenida en cuenta corresponde a la del año fiscal inmediatamente anterior a la fecha de la operación proyectada. 16 El salado mínimo mensual vigente para el año 2009 era de $496.900 según el Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008. 17 Folios 1174 a 1176 y folio 1191 del cuaderno N° 7. 18 Folios 1255 a 1319 del cuaderno N° 7. 19 Folios 1326 a 11363 del cuaderno N° 7. 20 Visible a folios 1399 a 1402 del cuaderno N° 8. 21 Folios 1320 al 1325, del cuaderno N° 7. 22 Folios 1460 al 1462 del cuaderno N° 8. 23 Folios 1523 al 1539 del cuaderno N° 8. 24 Folios 1 a 46 del cuaderno N° 1 25 Folio 47 del cuaderno N° 1, folios 49 al 66 del cuaderno N° 1 y 67 al 143 del cuaderno N° 2 26 Folios 144 al 56 del cuaderno N° 2 27 Folios 161 a 176 del cuaderno N° 2 28 Folios 177 al 195 y 220 al 223 del cuaderno N° 2 29 Folios 196 al 219 del cuaderno N°2 30 Folios 224 al 324 del cuaderno N° 2 31 Folios 325 al 343 del cuaderno N° 3 32 Folios 344 al 466 del cuaderno N° 3 y 464 al 466 del cuaderno N° 4 33 Folios 467 al 562 del cuaderno N° 4 y 563 al 806 del cuaderno N° 5 34 Folios 870 al 11014 del cuaderno N° 6 35 Folios 1018 al 11124 del cuaderno N° 6 38 Folios 1125 al H 128 del cuaderno N° 6 37 Folios 1701 al 11704, del cuaderno N° 9 38 Folios 1996 al 2000, del cuaderno N° 10 39 Folios 1809,1810, 1892 del cuaderno No 9 40 Folios 1996 2000 del cuaderno No 10. 41 Folios 2006 al 2013 del cuaderno No 10. 42 Folios 2016 al 2018 del cuaderno No 10. 43 Folios 2045 al 2048 del Cuaderno No 11 44 Folios 2120 a 2122 del cuaderno No 11 45 Folios 2128 al 2131 del cuaderno No 11 46 Folios 1505, 1,506 del No cuaderno 8 47 Folios 1547, 11548 del Cuaderno No 8 48 Folios 1549, 1550 del Cuaderno No 8. 49 Folios 1549, 1550 del cuaderno No 8. 50 Folios 1564, 1565 del cuaderno No 8. 51 Folios 1566, 1567 del cuaderno No 8. 52 Folios 1568, 1569 del cuaderno No 8. 53 Folios 1570, 1571 del cuaderno No 8. 54 Folios 1572, 1573 del cuaderno No 8. 55 Folios 1579, 1580 del cuaderno No 8. 56 Folios 1869, 11870 del cuaderno No 9. 57 Folios 1511, 1512 del cuaderno No 8. 58 Folios 1513, 1514 del cuaderno No 8 59 Folios 1543, 1544 del cuaderno No 8. 60 Folios 1545, 1546 del cuaderno No 8. 61 Folios, 1871,1872 del cuaderno No 9. 62 Folios, 1873, 11874 del cuaderno No 9. 63 Folios, 2040, 2041 del cuaderno No 10. 64 Folio 2042 del cuaderno No 10, interrogatorio ratificado a folios 2132 y 2133 del cuaderno No 11 65 Folios 2043, *44 del cuaderno No 10. 66 Folios 1708, 1709 del cuaderno No 9. 67 Folio 1715, del cuaderno No 9 68 Folios 1716 al 1720, del cuaderno No 9. 69 Folio 1721, del cuaderno No 9. 70 Folios 1722 al 1723, del cuaderno No 9. 71 Folio 1724, del cuaderno No 9. 72 Folios 1727 al 11730 del cuaderno No 9. 73 Folios 2019 al 2022 del cuaderno No 10. 74 Folios 1732 al 1808, del cuaderno No 9. 75 Folios 1811 al 1844, del cuaderno No 9. 76 Folios 1845 al 1846, del cuaderno No 9. 77 Folios 1847 al 1850, del cuaderno No 9. 78 Folios 1851 al 1853 de cuaderno No 9. 79 Folios 1854 al 1860 de cuaderno No 9. 80 Folios 1861 al 1868 de cuaderno No 9. 81 Folios 1875 al 1888 de cuaderno No 9. 82 Folios 1889 al 1891 de cuaderno No 9. 83 Folios 1893 al 1899 de cuaderno No 9. 84 Folios 1900 al 1902 de cuaderno No 10. 85 Folios 1903 al 1907 de cuaderno No 10. 86 Folios 1908 al 1921 de cuaderno No 10. 87 Folios 1922 al 1924 de cuaderno No 10. 88 Folios 1925 al 1929 de cuaderno No 10. 89 Folios 1930 al 1944 de cuaderno No 10. 90 Folios 1945 al 1959 de cuaderno No 10. 91 Folios 1960 al 1973 de cuaderno No 10. 92 Folios 1974 al 1978 de cuaderno No 10. 93 Folios 1979 al 1980 de cuaderno No 10. 94 Folios 1988 al 1994 de cuaderno No 10. 95 Folios 1986 al 1988 de cuaderno No 10. 96 Folios 2001 al 2002 de cuaderno No 10. 97 Folios 2023 al 2039 de cuaderno No 10. 98 Folios 2120 al 2122 de cuaderno No 11. 99 Folios 2061 al 2062 del cuaderno No 11. 100 Folios 2063 al 2074 del cuaderno No 11 101 Folios 2075 al 2084 del cuaderno No 11 102 Folios 2086 2087 del cuaderno No 11 103 Folios 2093 al 2095 del cuaderno No 11 104 Folios 2099 al 2119 del cuaderno No 11 105 Folios 2120 al 2122, cuaderno No 11. 106 Folio 1258 del cuaderno No 7 107 Folio 1260 del cuaderno No 7 108 Folios 1255 a 1319 del cuaderno No 7 109 Natalia Salazar y Pilar Cabrera.
Fomento a la demanda de vivienda a través de un modelo de subsidio a las tasas de interés de créditos hipotecarios financiables utilizando el mecanismo de crédito fiscal, Bogotá, FEDESARROLLO, febrero, 2011. 110 http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=128<emid=85 111 Alejandra Flórez y Daniel Rozo. Evolución del Sector de la Construcción en Colombia (tesis), Bogotá, Universidad del Rosario, 2012. 112 http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=128<emid=85 113 Estadísticas de Licencias de Construcción y Censo de Edificaciones DANE.
Consultado en: http://www.dane.gov.co/index.php?option=corn_content&view=article&id=86<emid=57. 28/8/12 114 La Cadena Valor es el conjunto de acciones requeridas para mover un producto a través de los tres principales flujos de producción: desde el concepto al producto, desde la orden al despacho, desde la materia prima al producto final en manos del cliente (Rother y Shook, 1999). 115 CAMACOL.
Concepto Jurídico No 48 de 2008. "Reglamentación pre-venta". Consultado en: camacol.co/sites/default/files/secciones /C0B020090414013753.pdf el 29 de agosto de 2012. 116 CAMACOL. Ibid. p. 1. 117 Al respecto, este Despacho pudo establecer que la publicidad se encuentra incluida dentro de la cadena de valor de la construcción y venta de proyectos de vivienda nueva, y que ésta es primordial para los constructores.
Por ejemplo, en su interrogatorio el señor Alejandro Olivares, representante legal de la investigada sociedad Soluciones Inmobiliarias MS, S.A., a las preguntas formuladas por el Despacho, manifestó: Pregunta: ¿Pero considera usted que es esencial para poder vender el producto? Respuesta: "Si claro, si. ¿Se está refiriendo a la parte de mercadeo?" Pregunta: Al mercadeo y publicidad claramente.
Respuesta: "Fundamental". Pregunta: En una escala del 1 al 10, ¿qué tan importante lo considera usted? Respuesta: "Es igual de importante que tener un lote, y es igual de importante que tener ladrillo y es igual de importante que todo, es un insumo más, es un insumo más". Pregunta: y en escala del 1 al 10, ¿cómo la calificaría usted en su experiencia? Respuesta: "8, cIaro es importante, la parte de comercialización y mercadeo es importante, si no suena la registradora no hay negocio". 118 Andrea Alvarado y Sebastián Spolmann.
Análisis de competencia del sector de la construcción chileno y sus procesos de licitaciones públicas de contratos de obras, Santiago, 2009. 119 Alvarado y SPoirriann, Op. Cit., p. 23. 120 Folio 1550 del cuaderno No 8. 121 Folio 2044 del cuaderno 10. 122 Por medio de la cual la SIC estableció los ingresos operacionales y activos a tener en cuenta para determinar los umbrales para el año 2010. 123 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución 8315 de marzo 28 de 2003 124 En este sentido previene el artículo 333 Superior, que "[ pa libre competencia económica es un derecho de todos -agregando que- el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional".
(Se subraya) 125 Folios 349 a 375 del cuaderno 3. 126 Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008. 127 Datos tomados de la página web http://sirem.supersociedades.gov.co/SIREM/index.jsp. 128 Folio 1514 del cuaderno no. 8 129 Brodiey. Ventures and Antitrust Policy (1982) 95 Harvard LR 1523. Tomado de Bellamy and Child. Materials on european community law of competition, Oxford, 2008. 130 Ibídem, pág. 730 y 731. 131 María del Pilar Belio Martín-Crespo.
Derecho de la Libre Competencia Comunitario y Español, Madrid, Thomson, págs. 348 y 350. 132 Comunicación de la Comisión Europea relativa al concepto de empresa en participación con plenas funciones. Diario Oficial no C 066 de 02/03/1998 p. 0001 - 0004 133 Folio 1514 del cuaderno 8. 134 Folio 1874 del cuaderno 9. 135 Folios 349 a 375 del cuaderno No 3. 136 Folios 376 a 383 del cuaderno No 3 137 Folio 392 del cuaderno No 3 138 Folio 18/4, del cuaderno 9 139 Folios 387 al 391 del cuaderno No 3 140 Folio 1337 del cuaderno N" 7 141 Folio 1512 del cuaderno No 8 142 Folio 1514 del cuaderno No 8 143 Folio 1514 del cuaderno No 8 144 Folio 1874 del cuaderno No 9 145 Folios 576 al 607 del cuaderno No 3 146 Folios 1255 al 1269 del cuaderno No 7 147 Resolución SIC 28350 del 22 de noviembre de 2004.