Informe motivado N° 1329 de 2017

Art�culo CONTENIDO 1 CONTENIDO 1.2 CONTENIDO 2 CONTENIDO 3 CONTENIDO 3.1 CONTENIDO 3.2 CONTENIDO 3.3 CONTENIDO 4 CONTENIDO 5 CONTENIDO 5.1 CONTENIDO 5.2 CONTENIDO 5.3 CONTENIDO 5.4 CONTENIDO 6 CONTENIDO 7 CONTENIDO 7.1 CONTENIDO7.2 CONTENIDO 7.3 CONTENIDO 8 CONTENIDO 8.1 CONTENIDO 8.2 CONTENIDO 8.3 CONTENIDO 8.4 CONTENIDO 9 CONTENIDO 10 CONTENIDO 10.1 CONTENIDO 10.2 CONTENIDO 10.3 CONTENIDO 11 CONTENIDO 11.1 CONTENIDO 11.2 CONTENIDO 11.3 CONTENIDO 12 NF DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 11-1329 Caso “IDU” 2017 EQUIPO RESPONSABLE: AURA MARÍA RODRÍGUEZ FIERRO Abogado MARÍA CATALINA GASTELBONDO CHIRIVÍ Abogada CONTENIDO

1. INFORMACIÓN GENERAL DEL PROCESO……………………. 7

1.1. PROCESOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL OBJETO DE INVESTIGACIÓN…………………………………………………….. 7 1.2. INVESTIGADOS……………………………………………………… 1.2.1. Estructuras Plurales…………………………………………………. 8 1.2.2. Agentes del mercado……………………………………………… 1.2.3. Personas vinculadas con los agentes de mercado……………

2. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y APERTURA FORMAL DE LA INVESTIGACIÓN………………………………

3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS……………………………

3.1. DEFENSA DE LOS AGENTES DEL MERCADO……………… 3.1.1. TRANSLOGISTIC……………………………………………………. 13

3.1.2. INGENIERO CIVIL CONSULTOR…………………………………. 14 3.1.3. EQUIPLUSS………………………………………………………….. 14 3.1.4. GLF……………………………………………………………………. 15

3.2. DEFENSA DE LOS AGENTES DEL MERCADO EN CONJUNTO CON SUS REPRESENTANTES LEGALES………. 15

3.2.1. INGENIERÍA SÓLIDA y JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN……. 15 3.2.2. CESCO Y JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO………….. 16 3.2.3. METALCONT y JUAN GAVIRIA JANSA………………………….. 16

3.2.4. ZR INGENIERÍA y NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS. 17 3.2.5. CORTÁZAR & GUTIÉRREZ y ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA…………………………………………………. 18 3.2.6. HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE…………………. 18 3.2.7. INSUMIL Y ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS……………….. 19 3.2.8. BETA, MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES Y SERGIO TORRES REATIGA…………………………………………………. 20

3.2.9. INGENIERO CIVIL CONSTRUCTOR E IVÁN ALBERTO ESTRADA PAZ………………………………………………………. 21 3.2.10 CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ Y DIEGO PAVA BETANCUR………….. 21

3.3. DEFENSA DE PERSONAS VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO………………………………………… 21

3.3.1. LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO………………………….. 22

3.3.2. RICARDO GODOY ARTEAGA…………………………………….. 22

3.3.3. AMARILIS GAMBOA SEVERICHE……………………………… 4. ETAPA PROBATORIA………………………………………………. 23 5. NULIDADES…………………………………………………………… 23

5.1. DE LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD PROCESAL……….. 23

5.2. DE LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE NULIDAD POR ESTAR FUNDADA LA INVESTIGACIÓN EN PRUEBAS OBTENIDAS CON VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO…… 5.2.1. Respecto de la nulidad del testimonio practicado a MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO…………………………………. 24 5.2.2. Respecto del preacuerdo suscrito entre HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ Y LA FISCALÍA…………………………….. 25

5.3. DE LA NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA RESOLUCIÓN DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE CARGOS Y LA SOLICITUD DE LA RUPTURA PROCESAL……………………………………………… 27

5.4. DE LAS NULIDADES PRESENTADAS EN AUDIENCIAS DE PRÁCTICA DE PRUEBAS………………………………………….. 29 5.4.1. Del número de preguntas realizadas durante interrogatorio…… 29 5.4.2. De la ausencia del acto de delegación por parte del superintendente delegado para la protección de la competencia para las personas que conformaron el despacho que llevó a cabo la práctica de pruebas………………………….. 30 5.4.3.

De la nulidad por repetición de preguntas……………………….. 30 6. MERCADO RELEVANTE…………………………………………… 31

7. CONDUCTAS INVESTIGADAS POR LA DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA………………………. 31 7.1. 7.1 PROHIBICIÓN GENERAL-ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959……………………………………………………………….. 32

7.2. COLUSIÓN EN PROCESOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL - NUMERAL 9 DEL ARTÍCULO 47 DEL DECRETO 2153 DE 1992…………………………………………………………………….. 32

7.3. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES - NUMERAL 16 DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 2153 DE 1992 MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 26 DE LA LEY 1340 DE 2009……………………………………………………………….. 33

8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA DE PROTECCIÓN PARA LA COMPETENCIA RESPECTO DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS INVESTIGADAS…………. 33

8.1. DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS DESPLEGADAS DE FORMA COORDINADA ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS Y CONTRATISTAS…………………………………………………… 34

8.2. DE LAS ESTRUCTURAS EMPRESARIALES UTILIZADAS EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL ADELANTADOS POR EL IDU……………………………………… 38 8.2.1. De la estructura empresarial utilizada por GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA…………………………… 38 8.2.2. De la estructura empresarial utilizada por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA……………………………………………………………….. 39 8.2.3.

De la estructura empresarial utilizada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ…………………………………………………. 41 Respecto de los representantes legales de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, la Delegatura encontró coincidencias relacionadas con las personas que ocuparon ese cargo en las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY y de las sociedades INCA y ARKGO 42 8.2.4.

De la estructura empresarial utilizada por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL…………………………………………………………….. 43 8.2.5. De la estructura empresarial utilizada por JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE………………………………………………………. 45

8.3. DEL ACUERDO COLUSORIO EN CADA UNO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN……………………………………… 46 8.3.1. Proceso de selección IDU-LP-DG-006- 2008…………………….. 46 8.3.1.2 Del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008……………………………………………………… 48 8.3.2. Proceso de selección IDU-LP-DTC-015-2008……………………. 61 8.3.2.2. Del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP-DTC-015-2008…………………………………………………… 8.3.3.

Proceso de selección IDU-LP-DTC-002-2009……………………. 64 8.3.3.2. Materialización del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP- DTC-002-2009…………………………………. 65 8.3.4. Proceso de selección IDU-LP-DTE-001-2009……………………. 68 8.3.4.2 Del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP-DTE-001-2009……………………………………………………… 68 8.3.5. Proceso de selección IDU-LP-DTE-005-2009……………………. 71 8.3.5.2.

Del acuerdo colusorio en el proceso de selección número IDU-LP-DTE-2009…………………………………………………………… 73 8.3.6. Proceso de selección IDU-LP-DTC-013-2009……………………. 75 8.3.6.2. Materialización del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP- DTC-013-2009…………………………………. 76 8.37. Proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009……………………….. 79 8.3.7.2. Materialización del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP- DG-010-2009…………………………………………………. 80 8.3.8.

Proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009………………………. 85 8.3.8.2. Del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009……………………………………………………… 87 8.3.9. Proceso de selección IDU-SAMC-004-2009……………………….. 93 8.3.9.2. Acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-SAMC-SGI-004-2009………………………………………………… 94

8.4. ROTACIÓN DE OFERTAS……………………………………………. 96

9. UNIDAD DEL ACUERDO RESCTRICTIVO DE LA COMPETENCIA EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN OBJETO DE INVESTIGACIÓN………………………. 98

10. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO……………. 98 10.1 LA REGLA DE CADUCIDAD APLICABLE………………………….. 99

10.2. LA NATURALEZA DEL COMPORTAMIENTO IMPUTADO A LOS INVESTIGADOS………………………………………………………… 99

10.3. EL PUNTO A PARTIR DEL CUAL INICIÓ EL TÉRMINO DE CADUCIDAD EN ESTE CASO……………………………………….. 101

11. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS EN EL PRESENTE TRÁMITE ADMINISTRATIVO………………………….. 106

11.1. RESPONSABILIDAD DE LAS ESTRUCTURAS PLURALES……. 106

11.2. RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS………………………………………………………… 107 11.2.1. De los agentes del mercado vinculados con el GRUPO NULE…… 107 11.2.2. De los agentes del mercado vinculados con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ…………………………………………………… 107 11.2.3. Del agente del mercado vinculado con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA………………………………………………………………… 108 11.2.4.

De los agentes del mercado vinculado con JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE………………………………………………………… 109 11.2.5. De los agentes del mercado vinculados con LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS…………………………………………………………………… 109 11.2.6. De los demás agentes del mercado………………………………….. 110 11.3 RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO…………………………………….. 112 11.3.1.

De HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ………………………….. 112 11.3.2. De EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA…………………………………… 113 11.3.3. De MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO……………… 114 11.3.4. De LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS……………………………………. 115 11.3.5. De JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE……………………………. 115 11.3.6.

Responsabilidad de los representantes legales……………………. 116 12. RECOMENDACIONES………………………………………………… 117

1. INFORMACION GENERAL DEL PROCESO RADICACION 11 - 1329 REFERENCIA Investigación por prácticas comerciales restrictivas - Colusión en procesos de selección contractual. CONDUCTAS INVESTIGADAS Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

1.1. PROCESOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL OBJETO DE INVESTIGACIÓN Tabla No. 1. Identificación de procesos de selección contractual objeto de investigación No. o. Número Del Proceso Número Del Contrato Objeto Presupuesto Oficial 1 IDU-LP-DG-006-2008 071-2009 072- 2009 Obras y actividades malla vial arterial, intermedia y local de los distritos de conservación norte, centro, suroriente, sur, suroccidente y occidente, en la ciudad Bogotá D.C.-Grupo 3: Distrito sur oriente -Grupo 4: Distrito sur Grupo 3: $87.398.750.260 Grupo 4: $100.487.124.279 2 IDU-LP-DTC-015- 2008 019-2009 Construcción del puente peatonal metálico la Autopista Sur con carrera 75 f (Terminal de Transporte Satélite del Sur) y obras complementarias, en Bogotá D.C. $2.404.377.450 3 IDU-LP-DTE-001-2009 020- 2009 Construcción de andenes en Av. 19 entre calles 134 y 161, correspondientes al proyecto código de obra 404 del acuerdo 180 de 2005 de valorización en Bogotá D.C. $10.466.975.485 4 IDU-LP-DTC-002-2009 018-2009 Construcción a precios unitarios con ajustes del código de obra 334 del acuerdo 180 de 2005 de valorización, del puente peatonal de la avenida José Celestino Mutis (calle 63) por parque el Lago en Bogotá D.C. $2.269.158.653 5 IDU-SAMC-SGI-004-2009 079-2009 Construcción del puente peatonal avenida Alberto Lleras Camargo (carrera 7) por calle 182, del puente peatonal avenida Laureano Gómez (carrera 9) por calle 130 b y del puente peatonal avenida Laureano Gómez (carrera 9) por calle 123, correspondientes respectivamente a los códigos de obra 302, 305 y 306 del acuerdo 180 de 2005 de valorización, en Bogotá D.C. $7.550.894.781 6 IDU-LP-DTE-005- 2009 029 - 2009 Construcción de andenes en ambos costados de la carrera 15 desde la calle 100 hasta la calle 122 y andenes de la carrera 15 del costado occidental y separador central desde la calle 122 hasta la calle 127, correspondientes al proyecto código de obra410 del acuerdo 180 de 2005 de valorización, en Bogotá D.C. $13.175.812.083 7 IDU-LP-DG- 010 – 2009 047-2009 Construcción de la calzada sur de la avenida la Sirena (calle 153) desde la avenida Paseo de los Libertadores (autopista norte) hasta la avenida Boyacá en Bogotá D.C $16.612.026.398 8 IDU-LP-DTC-013-2009 037- 2009 Construcción de ciclo puentes en la intersección de la avenida ciudad de Cali con $4.852.530.087 avenida Centenario (calle 13), costado norte y occidental, códigos de obra 314 y 315 del acuerdo 180 de 2005 de valorización, en Bogotá D.C. 9 IDU-LP-SGI-021-2009 068- 2009 Estudios, diseños y construcción de las obras de la intersección a desnivel de la avenida Laureano Gómez (carrera 9) con calle 94 y su conexión con la avenida Santa Bárbara (carrera 19), correspondiente al proyecto con código de obra 104 del acuerdo 180 de 2005 de valorización, en Bogotá D.C. $45.216.992.817 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012. 1.2.

INVESTIGADOS 1.2.1. Estructuras Plurales Tabla No. 2. Estructuras plurales investigadas No. INVESTIGADOS EN ADELANTE IDENTIFICACION 1 UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ 2009 UT VIAS DE BOGOTA NIT. 900258788-8 2 UNIÓN TEMPORAL GTM UT GTM NIT. 900258948-1 3 CONSORCIO CONEXIÓN CONEXION NIT. 900322919-1 4 CONSORCIO CALLE 153 CALLE 153 NIT. 900317294-5 5 CONSORCIO OCCIDENTAL OCCIDENTAL NIT. 900307026-5 6 CONSORCIO PEATONALES CENTENARIO PEATONALES CENTENARIO NIT. 900312654-0 7 CONSORCIO PEATONALES PEATONALES NIT. 900323691-0 8 CONSORCIO PUENTE CALLE 63 PUENTE CALLE 63 NIT. 900307032-0 9 CONSORCIO CALLE 134 CALLE 134 NIT. 900307016-0 10 CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR PEATONALES AUTOPISTA SUR NIT. 900307163-6 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012. 1.2.2.

Agentes del mercado Tabla No. 3. Empresas agentes de los mercados investigados No. INVESTIGADOS EN ADELANTE IDENTIFICACIÓN 1 CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. ARKGO NIT. 830127258-0 2 EQUIPLUSS S.A. EQUIPLUSS NIT. 802020032-0 3 GLF CONSTRUCTION CORPORATION GLF P93000019034 4 INGENIERO CIVIL CONSULTOR S.A.S. INGENIERO CIVIL CONSULTOR NIT: 805015780-2 5 CONSTRUCTORA INCA S.A.S. INCA NIT. 830030855-1 6 GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. GEOS NIT. 801002992-6 7 H&H ARQUITECTURA LTDA. Hoy HIDRUS S.A. HIDRUS NIT. 802006258-1 8 CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA LTDA. BETA NIT. 890108661-3 9 CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. COESPRO NIT. 900212015-5 10 ZR INGENIERIA S.A. ZR INGENIERIA NIT. 800000296-5 11 CORTÁZAR & GUTIÉRREZ LTDA. CORTAZAR & GUTIÉRREZ NIT. 800146372-4 12 MAURO'S FOOD S.A. MAUROS FOOD NIT. 830058330-7 13 CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.A. CONSTRUCCIONES MECÁNICAS NIT: 890002752-9 14 MÉTÁLMECÁNICA Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA LTDA. METALCONT NIT. 860532313-3 15 GRAN DI LAVORI FINCOSIT S.P.A. SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN GRANDI LAVORI NIT. 800217896-7 16 TRANSLOGISTIC S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL TRANSLOGISTIC NIT. 830110839-5 17 CONSTRUCTORES Y CONSULTORES DE INGENIERÍA LTDA. COSTCO NIT. 800123931-2 18 BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL BITACORA NIT. 830059379-1 19 CARENA S.P.A. IMPRESA DI COSTRUZIONI CARENA 271490104 20 INGENIERIA SÓLÍDA LTDA. COLOMBIA INGENIERIA SOLIDA NIT. 800121238-7 21 COMERCIALIZADORA INSUMIL S.A. hoy INSUMIL S.A.S. INSUMIL NIT. 830085636-1 22 COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL COOPMUNICIPAL NIT. 804010427-0 23 FUNDACIÓN FUNARKGO ONG hoy FUNDACIÓN CRECER SOCIAL - CRESOCIAL CRESOCIAL NIT. 830102092-7 24 FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER hoy FUNDACIÓN FUTURA FUNDACIÓN HOY - FUDAHOY FUDAHOY NIT. 830070385-0 25 CESCO S.A. CESCO NIT. 890310993-8 26 SERGIO TORRES REATIGA SERGIO TORRES REATIGA C.C. 3.707.869 27 DIEGO PAVA BETANCUR DIEGO PAVA BETANCUR C.C. 10.517.578 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012 1.2.3.

Personas vinculadas con los agentes de mercado Tabla No. 4. Identificación de personas vinculadas con los agentes del mercado No. Investigados Vinculado con el Agente del Mercado Identificación 1 JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ VIAS DE BOGOTA 2009 y BITÁCORA C.C. 92.529.769 2 RICARDO GODOY ARTEAGA CONEXION y ARKGO 17,055.715 3 JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO EQUIPLUSS 72.214.607 4 ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS INSUMIL 53.030.849 5 LAURA PATRICIA HINCAPIE VILLAMIZAR GRANDI LAVORI 37.279.138 6 IVAN ALBERTO ESTRADA PAZ INGENIERO CIVIL CONSULTOR 14.441.109 7 JOSÉ SEBASTIAN PALACIOS GALLEGO CESCO 94.533.475 8 MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN GTM 73.572.981 9 ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO CALLE 153 80.425.075 10 LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO PUENTE CALLE 63 y GEOS 72.219.960 11 OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA PEATONALES y AUTOPISTA SUR 78.761.861 12 TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS OCCIDENTAL e INCA 52.255.876 13 RODOLFO SIERRA GÓMEZ CALLE 134 y COOPMUNICIPAL 5.706.194 14 JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE HIDRUS 72.157.771 15 MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES BETA 41.425.145 16 LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL COESPRO 19.274.492 17 NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS ZR INGENIERIA 19.240.710 18 ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ 79.272.592 19 HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS MAUROS FOOD 79.907.337 20 LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ CONSTRUCCIONES MECANICAS 7.526.951 21 JUAN GAVIRIA JANSA METALCONT 7.526.951 22 RAFAEL AUGUSTO BARBO ORTIZ TRANSLOGISTIC 72.210.139 23 MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES COSTCO 31.527.176 24 TERESA GUTIERREZ BARCON CARENA 344.985 25 JAIME RICARDO RUIZ GUZMAN INGENIERIA SOLIDA 79.156.619 26 WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ CRESOCIAL 19.406.319 27 AMARILIS GAMBOA SEVERICHE FUDAHOY 52.621.174 28 EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA GEOS 73.578,799 29 MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA TRANSLOGISTIC Y BITACORA 92.511.491 30 HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ CRESOCIAL Y FUDAHOY 79.338.877 31 MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA TRANSLOGISTIC Y BITACORA 92.517.934 32 GUIDO ALBERTO NULE MARINO TRANSLOGISTIC Y BITACORA 72.198.865 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012 Este documento constituye el informe motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia respecto de la investigación administrativa por prácticas restrictivas de la libre competencia económica iniciada mediante Resolución No. 61497 del 19 de octubre de 2012.

2. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y APERTURA FORMAL DE LA INVESTIGACIÓN La actuación administrativa de la referencia inició con el memorando radicado con el número 11-1329-00 del 6 de enero de 2011, [1] mediante el cual el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó adelantar una averiguación preliminar con el fin de establecer si existía evidencia suficiente para abrir una investigación por la presunta ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia en unos procesos de licitación contractual adelantados por el INSTITUTO DE DESARRROLLO URBANO (“IDU”).

Lo anterior, como consecuencia de la revisión del informe “Comisión de Seguimiento a la Contratación de Bogotá" (“EL INFORME”) del 5 de noviembre de 2010, [2] elaborado por la Comisión de seguimiento creada para apoyar el control político por miembros del Polo Democrático Alternativo, dirigida para ese entonces por el concejal CARLOS VICENTE DE ROUX, en el que se revisaron cinco (5) sectores específicos a saber: movilidad servicios públicos domiciliarios, hábitat, integración social y salud.

Así, una vez revisado EL INFORME esta Delegatura encontró que en el sector de movilidad respecto de los procesos de selección adelantados por el IDU, existía evidencia de posibles prácticas restrictivas de la competencia en atención de los siguientes hallazgos: - La relación de parentesco entre MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN. Las declaraciones publicadas en los medios de comunicación a través de las cuales se conoció que los contratistas EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN influían en la elección de los directores de diferentes entidades estatales, entre ellas el IDU. - Las "coimas'' que según MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, le habían solicitado para NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS (hermano del entonces Alcalde de Bogotá) y MIGUEL ANGEL MORALES RUSSI (Contralor Distrital para la época de los hechos), lo anterior de acuerdo con lo establecido en el INFORME en el que se indicó: '( ) en la oficina del abogado Alvaro Dávila, en presencia de Julio Gómez y Emilio Tapia, me pidieron una comisión del 6% para el hermano del alcalde y del 2% para el contralor”. [3] - Los vínculos existentes entre NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, nexos de amistad y promoción de campañas electorales así: “[s]e sabe que éste último acompañó a Moreno a hacer campaña electoral en Córdoba, especialmente en Sahagún, de donde es oriundo, y que en ese municipio la votación por el candidato alcanzó los 3.880 votos en marzo pasado, mientras que en las elecciones parlamentarias anteriores había obtenido sólo seis. [4] - La creciente participación de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA como contratista de diferentes entidades, especialmente del IDU, toda vez que se estableció lo siguiente: “[d]e ocupar una posición económica más bien modesta pasó a participar, en consorcio con Héctor Julio Gómez González, en contratos con el IDU por un valor de $173.000 millones -como Tapia responde, por interpuestas personas, por alrededor del 20% del capital de los consorcios, su participación en esos contratos sería del orden de los $35.000 millones''. - Los procesos de selección contractual en los cuales resultaron adjudicatarios consorcios y uniones temporales conformados por empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA eran equivalentes a: "( ) casi el 20% del valor contratado por el IDU en 2009 (básicamente obras de valorización del Acuerdo 180 de 2005)". [5] - La intermediación que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA habría adelantado ante el IDU para que no se declarara la caducidad de los contratos adjudicados a las uniones temporales conformadas por las empresas de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO ("GRUPO NULE”), y su gestión para que se efectuara la cesión de los mismos en favor de terceros.

Durante la averiguación preliminar esta Delegatura recaudó la información relacionada con los procesos de selección adelantados por el IDU respecto de los proyectos de malla vial y valorización, por lo que se adelantaron múltiples visitas administrativas en las que se recaudaron pruebas documentales y declaraciones, entre otras pruebas. Adicionalmente, se efectuaron requerimientos de información dirigidos a entidades como la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, el IDU y la DIAN.

Se incorporaron al expediente documentos fundamentales para la investigación como el denominado "Contraloría de Bogotá examina toda la contratación del Distrito para el periodo comprendido entre 2004-2009" [6] del 27 de septiembre de 2011, el Acta de preacuerdo celebrado entre la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y la Sentencia proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá del 10 de abril de 2012 [7] en contra de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, entre otros. [8] Mediante Resolución No. 61497 del 19 de octubre de 2012 la Delegatura para la Protección de la Competencia ordenó abrir una investigación y formuló pliego de cargos contra los agentes del mercado relacionados en los numerales 1.2.1., 1.2.2. y 1.2.3. del presente documento, con el fin de determinar si habían incurrido en las conductas previstas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y/o infringido la prohibición del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, con fundamento en la resolución de apertura, se pretendía establecer si las personas relacionadas en el numeral 1.2.3. de este documento y vinculadas con los agentes de mercado habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En relación con la infracción de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, esta Delegatura sustentó su imputación en declaraciones y pruebas documentales recolectadas en la averiguación preliminar que daban cuenta de la existencia de un acuerdo entre los agentes del mercado atrás relacionados para presentar propuestas de forma coordinada, con el fin de ser adjudicatarios de los procesos de selección que adelantó el IDU durante el periodo 2008-2012.

La anterior conducta la habrían ejecutado BITÁCORA, TRANSLOGISTIC, COSTCO, INCA, CRESOCIAL, FUDAHOY, EQUIPLUSS, COESPRO y ARKGO que pertenecían a las mismas unidades de control y dirección, pero que en el mercado relevante aparentaban ser competidores, lo que les permitió presentar más de una propuesta en los procesos de selección identificados en el numeral 1.1 del presente documento.

Al mismo tiempo, esta Delegatura sostuvo que los pliegos de condiciones facilitaron que los agentes del mercado investigados participaran en los procesos de selección contractual adelantados por el IDU. Finalmente, en relación con las personas naturales investigadas, la Delegatura sostuvo que habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a los agentes del mercado enunciados en el numeral 1.2.1 del presente informe motivado.

3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

3.1. DEFENSA DE LOS AGENTES DEL MERCADO

3.1.1. TRANSLOGISTIC TRANSLOGISTIC [9] expuso que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES a través del auto 400-022694 del 6 de diciembre de 2010 decretó la liquidación de los bienes de esa sociedad para lo cual fue designado como liquidador PABLO MUÑOZ GÓMEZ. En este sentido, precisa que: (i) no le constan los hechos que fundamentan el presente proceso y (ii) no participó en la toma de las decisiones que dan lugar a la investigación, por lo que se abstiene de hacer manifestaciones sobre los hechos y, en consecuencia, se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso.

3.1.2. INGENIERO CIVIL CONSULTOR Manifestó su desacuerdo con su vinculación en la investigación y argumentó que la misma carece de respaldo táctico y jurídico. Esto en la medida en que no se probó la existencia de un acuerdo colusorio con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, controlantes de ARKGO, INCA, COSTCO, CRESOCIAL, FUDAHOY y GEOS, mediante conductas dolosas y de mala fe en la licitación pública número IDU-LP-SGI-021-2009. [10] Adicionalmente, declaró que fue invitado a participar en el citado proceso por intermedio de CESCO quien a su vez, fue invitada por el represente legal en Colombia de GLF, JORGE CASIMILAS QUINTERO, para que junto con la primera efectuaran los estudios y diseños de la mencionada licitación. Aclaró, que en ningún momento fueron invitados a participar en acuerdos colusorios con las personas que originaron la presente investigación. De otra parte, agregó que una vez CONEXIÓN, consorcio adjudicatario del que hizo parte, fue adjudicatario del contrato, los miembros que tenían mayor participación de ejecución de la obra, con la autorización del IDU, decidieron que la elaboración de los estudios y diseños la ejecutara un tercero. En la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, [11] IVÁN ALBERTO ESTRADA PAZ, como representante legal de INGENIERO CIVIL CONSULTOR, manifestó que el motivo de su participación en CONEXIÓN se debió a que ALEJANDRO PALACIOS GALLEGO, padre de JOSÉ SEBASTIAN PALACIOS GALLEGO representante legal de CESCO, le solicitó que participara como integrante del consorcio antes mencionado con el fin de cumplir con la experiencia requerida en los pliegos de condiciones.

Esta solicitud fue realizada dos días antes de presentarse la propuesta. IVÁN ALBERTO ESTRADA PAZ, representante legal de INGENIERO CIVIL CONSULTOR accedió a dicho requerimiento debido a que el representante legal de CESCO había sido su profesor y conocía su experiencia en el sector de obras civiles. Señaló que en su momento solicitó que no se hiciera un consorcio sino una unión temporal ya que CESCO e INGENIERO CIVIL CONSULTOR solo iban a tener a su cargo los diseños de la obra, lo cual no fue tenido en cuenta por las demás personas presentándose finalmente como un consorcio.

Manifestó que fue una sorpresa ser adjudicatario del proceso de selección porque inicialmente le habían informado que habían quedado en octavo lugar y posteriormente resultaron adjudicatarios. Una vez adjudicado el proceso se dieron cuenta de dos situaciones problemáticas; la primera, relacionada con los problemas técnicos en la ejecución de la obra contratada y, la segunda, el deseo de las dos empresas colombianas ARKGO controlada por JULIO GÓMEZ y EQUIPLUSS controlada por JAVIER HADDAD que también integraban el consorcio para que se entregara el anticipo.

Las medidas tomadas, según su dicho, ante estas situaciones fueron, en primer lugar, solicitar la exclusión del consorcio lo cual no se llevó a cabo y, en segundo lugar, no permitir que el anticipo fuera entregado. 3.1.3. EQUIPLUSS Manifestó que la Delegatura no puede deducir algo más allá del acuerdo con el que pasaron a integrar las estructuras plurales CONEXIÓN, CONSORCIO AVENIDA 19, CONSORCIO CENTRAL y CONSORCIO CALZADA SUR en las que participó, dado que no existen pruebas que demuestren el supuesto acuerdo colusorio de EQUIPLUSS con las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. [12] Discutió los fundamentos probatorios que llevaron a la imputación de la Delegatura y expuso que no se determinó en qué forma los investigados se pusieron de acuerdo para coludir.

Al respecto señaló que: “( ) no existe conexidad entre los hechos que se investigan por parte de la entidad, es necesario señalar en atención al artículo 51 del Código de Procedimiento Penal Colombiano la entidad debió proceder a demostrar la conexidad que había entre el modo de actuar homogéneo de todos los aquí investigados (…)”. [13] Por lo anterior, solicitó "proceder a revocar la ruptura de la unidad procesal, archivando así la resolución 61497 de 2012”. [14] 3.1.4.

GLF Afirmó que no incurrió en práctica o acuerdo que haya tenido por objeto la restricción de la competencia. GLF manifestó que de acuerdo con información dada por su casa matriz GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A., uno de sus aliados estratégicos para entrar en el mercado colombiano podía ser el denominado GRUPO NULE, quienes habían sido reconocidos por el entonces presidente ÁLVARO URIBE VÉLEZ como uno de los grupos empresariales más destacados del país. [15] Manifestó que con respecto de la supuesta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no hay una especificación acerca de la violación en que hubiera podido incurrir haciendo imposible ejercer su derecho de defensa.

De la supuesta conducta imputada por la Delegatura con fundamento en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, GLF reiteró que no participó en un acuerdo que tuviera por objeto la distribución de adjudicaciones de contratos, ni tuvo conocimiento de que existiera un acuerdo de tal naturaleza entre los consorciados y terceras personas.

Adicionalmente, argumentó que GLF no pertenecía al GRUPO NULE ni tenía relación societaria o familiar, directa o indirecta con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ o EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA.

3.2. DEFENSA DE LOS AGENTES DEL MERCADO EN CONJUNTO CON SUS REPRESENTANTES LEGALES

3.2.1. INGENIERÍA SÓLIDA y JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN [16] Los investigados manifestaron no haber sido parte de acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de selección contractual. Sus argumentos se basaron en que conocieron el proceso de selección IDU-LP-DTC-015-2008 y otros procesos adelantados por el IDU a través de ÁLVARO MÉNDEZ HERNÁNDEZ, quien era conocido por trabajadores de INGENIERÍA SOLÍDA, amigo de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y por JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN. [17] De acuerdo con lo anterior, ÁLVARO MÉNDEZ HERNÁNDEZ se hizo cargo de la organización de la propuesta y de conseguir las personas para presentarse en el proceso de selección. Durante la ejecución del contrato 019 de 2009 los investigados empezaron a observar ciertas irregularidades por lo que decidieron monitorear la ejecución de la obra y participar en las reuniones con la interventoría, momento en el cual conocieron a los integrantes del grupo que se haría cargo de la obra adjudicada, esto es METALCONT, ARKGO controlada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ y COESPRO de los hermanos VILLALOBOS.

Adicionalmente, solicitaron fallidamente ser excluidos de PEATONAL AUTOPISTA SUR 3.2.2. CESCO Y JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO. [18] Argumentaron, [19] respecto de las imputaciones realizadas por esta Delegatura, que las mismas carecen de respaldo fáctico y jurídico, ya que no se encuentra probado el presunto acuerdo colusorio de CESCO con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA.

Lo anterior, en razón de que su vinculación con CONEXIÓN fue a través de una invitación que hiciera JORGE CASILIMAS, representante legal en Colombia de GLF, y nunca tuvieron contacto con las personas antes mencionadas. Agregaron, que una vez resultó adjudicatario CONEXIÓN del proceso licitatorio número IDU-LP-SGI-021-2009, los integrantes mayoritarios excluyeron a CESCO e INGENIERO CIVIL CONSULTOR de la ejecución del contrato, tal como quedó demostrado con la propuesta de contrato de colaboración empresarial entre los integrantes del consorcio (en el que se les denominó EMPRESAS DE CALI (EC )) en cuya cláusula 3.3.1 se aclaró que: “una vez entregados los Estudios y Diseños las empresas EC se retirarán del CONSORCIO ". [20] Esta situación se le comunicó al IDU, Entidad que aceptó que los diseños para los cuales fueron contratados los ejecutara un tercero. Manifestaron que desde que surgió ese inconveniente trataron de ceder su parte del contrato lo cual no fue posible.

Añadieron que una vez se declaró la caducidad del contrato se interpuso acción de tutela en contra del IDU con el fin de deslindar la responsabilidad de los integrantes de CONEXIÓN por el incumplimiento de las obligaciones y la configuración de la inhabilidad, acción fallada en primera instancia por el JUZGADO VEINTE CIVIL MUNICIPAL DE CALI en la cual se tutelaron los derechos vulnerados.

Por lo anterior, CESCO y JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO consideran que quedaron desvirtuadas las conductas imputadas por la Delegatura en su contra. 3.2.3. METALCONT y JUAN GAVIRIA JANSA. [21] En los descargos, [22] manifestaron que no hicieron parte de acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de selección contractual y que, por el contrario, fueron víctimas de los hechos investigados.

Sus argumentos se centraron en que no participaron en la elaboración de la propuesta presentada dentro del proceso de selección IDU-LP-DTC- 015-2008, ya que para este proceso fueron contactados por ÁLVARO MÉNDEZ HERNÁNDEZ quien estuvo a cargo de contactar a los integrantes de PEATONAL AUTOPISTA SUR y quien presentó a METALCONT y JUAN GAVIRIA JANSA para la conformación consorcial.

METALCONT y JUAN GAVIRIA JANSA, de acuerdo con los descargos, solo se reunieron con los integrantes de PEATONAL AUTOPISTA SUR después de la adjudicación del contrato. En dichas reuniones se discutieron temas relativos al incumplimiento del contrato debido a que METALCONT había ejecutado la parte que le correspondía y aun así tenían retrasos.

Adicionalmente, OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA quien era el representante legal de PEATONAL AUTOPISTA SUR, les informó que el dinero correspondiente al suministro del concreto y las láminas del piso había sido “hurtado” por las personas que habían contratado para dichas labores, por lo que presentaron una denuncia penal por tales hechos. Agregaron que en el mes de diciembre de 2010 OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA fue removido de su cargo como representante legal de PEATONAL AUTOPISTA SUR y nombraron a JUAN GAVIRIA JANSA como nuevo representante legal.

La obra contratada fue ejecutada en su totalidad y entregada al Distrito. Finalmente, los investigados manifestaron que: (i) no conocían a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ sino que lo conocieron después de la adjudicación del contrato, y {li) no conocían, ni conocieron a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, EMILIO JOSE TAPIA ALDANA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE MARINO y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL identificados dentro de la presente actuación como controlantes de MAUROS FOOD y COESPRO como se expondrá más adelante, ZR INGENIERÍA y NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS. [23] En sus descargos [24] manifestaron que no hicieron parte de acuerdos anticompetitivos en el marco de procesos de selección contractual.

Los investigados fundamentaron su defensa en el hecho de que fueron invitados a participar en el proceso de selección IDU- LP-DTC-013-2009 por parte de ÁLVARO MÉNDEZ HERNÁNDEZ y CARLOS JIMÉNEZ conocidos como asesores en contratación estatal con aparentes vínculos con empresas del sector de la construcción. Agregaron que la elaboración de la propuesta estuvo a cargo de ARKGO y que ZR INGENIERÍA hizo la entrega a ÁLVARO MÉNDEZ HERNÁNDEZ de los documentos en físico para la elaboración de la propuesta.

Así mismo, conocieron que fueron adjudicatarios del proceso de selección contractual IDU-LP-DTC-013-2009 por la publicación realizada por el IDU en su sitio web y por ello plantearon la iniciativa de encargarse de la ejecución del proyecto en su totalidad ya que eran los que habían acreditado la experiencia requerida por el IDU. Finalmente, manifestaron que una vez conocieron las noticias del llamado ''carrusel de la contratación" solicitaron la cesión de la posición contractual de las dos empresas involucradas en el escándalo, las cuales eran ARKGO y COESPRO.

La cesión se hizo a la firma MEYAN S.A., la cual fue aceptada por el IDU y la obra fue entregada a satisfacción el 22 de diciembre de 2011. En la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, [25] respecto de la declaración presentada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ [26] en la cual manifestó que ZR INGENIERIA era una empresa que estaba a cargo de prestar un servicio a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA [27] y que tenía conocimiento del acuerdo anticompetitivo, argumentaron que esto es falso debido a que nunca conocieron o tuvieron contacto directo con HECTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ del cual se pudiera inferir la participación en un acuerdo de este tipo.

Adicionalmente, aclararon que no participaron como integrantes de PEATONALES CENTENARIO por intermediación de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA sino por la información que un funcionario de METALCONT había suministrado a ZR INGENIERÍA. Concluyeron, respecto de la fijación de los términos del pliego, que para la época en la cual le propusieron a ZR INGENIERÍA participar en el proceso de selección antes mencionado, el pliego de condiciones ya había sido publicado por lo que para ese momento ya no podían ser modificados. 3.2.5.

CORTÁZAR & GUTIÉRREZ y ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA [28] En los descargos, [29] solicitaron diferentes pruebas con el fin de demostrar que las relaciones comerciales entre ASFALTOS LA HERRERA S.A. y las empresas ARKGO, INCA, COSTCO, CRESOCIAL, FUDAHOY y GEOS controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, permitieron, facilitaron y crearon un ambiente propicio para que: “( ) embaucasen y engañasen a Cortázar & Gutiérrez Limitada embarcándola en la conformación de un consorcio para participar en la licitación IDU-LP-DG-010-2009.

Consorcio que a la larga resultó ser un engaño, una fachada totalmente desconocida por Cortázar & Gutiérrez Limitada en orden de instrumentar la posible realización de las conductas investigadas”. [30] Adicionalmente, argumentaron que desde el principio HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ controlante de ARKGO, INCA, COSTCO y las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY les ocultó que en el proceso de selección participaron otros oferentes manejados por él con un posible fin colusorio.

En la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, [31] manifestaron que no existe prueba que los involucre en un acuerdo restrictivo de la competencia siendo esto evidente si se tiene en cuenta que su participación se limitó a una licitación pública de la cual no fueron adjudicatarios.

Argumentaron adicionalmente que, si bien el consorcio en el que participaron estaba integrado por las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, en la declaración rendida por este último expresó que no tuvo relación con CORTÁZAR & GUTIÉRREZ y ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA, sino que por el contrario fue una de las empresas utilizadas y engañadas para cumplir los requisitos que exigían los pliegos de condiciones.

Finalmente, reiteraron que no participaron en la elaboración de la propuesta que se presentó dentro del proceso de selección investigado, sino que por el contrario su participación se limitó al envío de la información requerida para conformar el consorcio y cumplir los requisitos exigidos para participar en el proceso de selección. 3.2.6.

HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE En sus descargos [33] argumentan que no hay pruebas que involucren a HIDRUS y a JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE en un posible acuerdo colusorio, pues la formulación de cargos a estos investigados se fundamentó en lo dicho por MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO, lo cual, escuetamente afirman, encuentran violatorio al derecho de defensa y contradicción, sin justificar de forma alguna tal argumentación. Manifiestan también que de acuerdo con lo dicho en la Guía Práctica para “combatirla colusión en licitaciones" elaborada por esta Superintendencia, no encuentran indicio alguno de colusión o una posible conducta que los involucre en un posible acuerdo anticompetitivo, pues la participación de HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE se limitó a la conformación de OCCIDENTAL, lo cual no configura una prueba de prácticas restrictivas de la competencia. En la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, [34] HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE reiteraron lo dicho en el documento por el cual presentaron descargos.

Manifestaron además que actuaron de buena fe en los procesos de selección objeto de investigación, específicamente como integrantes del CONSORCIO EJE VIAL y del CONSORCIO OCCIDENTAL. Respecto de OCCIDENTAL manifestaron que estaba conformado por tres empresas más, sin embargo, la única que respondió por la ejecución de la obra fue la empresa HIDRUS, debido a que fue engañada y portal motivo fue la única empresa que atendió las responsabilidades laborales en las que se vio involucrado el consorcio.

También manifestaron que no hubo un acuerdo colusorio con las empresas vinculadas con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su calidad de controlante de ARKGO, INCA, COSTCO y las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY para ser adjudicatario del proceso. Finalmente, manifestaron que la facultad sancionatoria de esta Superintendencia ya ha caducado, debido a que han transcurrido más de cinco (5) años desde la ocurrencia de los hechos objeto de investigación. 3.2.7.

INSUMIL Y ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS [35] En los descargos, [36] afirmaron que no hicieron parte de un acuerdo anticompetitivo en el marco de los procesos de selección contractual. Lo anterior dado que su participación se limitó a la representación en Colombia de GLF y GRANDI LAVORI, tal y como se observa en los contratos 068 y 071 de 2009.

Resaltaron que estas empresas no tienen vínculo alguno con las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, y que tampoco tenían relación alguna con las personas investigadas en el presente proceso. En la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, [37] JORGE ENRIQUE CASILIMAS QUINTERO, representante legal de INSUMIL, manifestó que esta empresa actuaba como representante en Colombia de GRANDI LAVORI FINCOSIT y GLF.

Lo primero que aclaró es que para la época de los hechos no tenían conocimiento de lo que hoy se denomina GRUPO NULE, por lo que, cuando llevaron a cabo asociaciones plurales con los NULE lo hicieron de buena fe. Respecto del proceso de selección contractual el cual tenía por objeto la reparación y mantenimiento de la malla vial y del cual fueron adjudicatarios en el consorcio UNIÓN TEMPORAL GTM, manifestó que la decisión de participar fue tomada por la matriz italiana.

Igualmente argumentó que el pliego de condiciones no ofrecía ningún tipo de beneficio o ventaja que los pusiera en mejor condición con respecto de los otros proponentes. En el proceso de selección contractual el cual tenía por objeto la construcción del denominado “deprimido de la 94", GLF se presentó como integrante de un consorcio junto con dos empresas caleñas, CESCO e INGENIERO CIVIL CONSULTOR, las cuales tenían gran experiencia en el diseño requerido para este tipo de obras.

Al momento de presentar esta propuesta no tenían conocimiento de cuáles eran las empresas vinculadas con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y el GRUPO NULE, por lo que desconocían que estas personas presentaban más de una oferta dentro de los procesos de selección contractual. Finalmente, solicitaron que INSUMIL y las representantes legales de esta empresa para la época de los hechos, LAURA PATRICIA HINCAPIÉ VILLAMIZAR y ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS, sean excluidas de la presente investigación, debido a que no hicieron parte de ningún acuerdo colusorio y su actuar siempre fue de buena fe. 3.2.8.

BETA, MYR1AM CECILIA VERGARA DE TORRES Y SERGIO TORRES REATIGA. [38] En los descargos, [39] se limitaron a solicitarla práctica de unas pruebas y aportaron otras de carácter documental dentro del proceso. En la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [40] manifestaron lo siguiente: Respecto del proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009, BETA y SERGIO TORRES REATIGA participaron como integrantes del CONSORCIO CALLE 94 el cual estaba conformado por INCA, GEOS, HIDRUS y MAUROS FOOD, empresas de las cuales dos estaban vinculadas a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ (INCA) y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA (GEOS).

Su participación en este consorcio se debió a que JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, representante legal de HIDRUS, solicito que BETA y SERGIO TORRES REATIGA acreditaran la experiencia y la capacidad financiera para quedar habilitados, teniendo en cuenta la relación previa que tenían con JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE. Adicionalmente, manifestaron que no recibieron ningún tipo de beneficio por parte de CONEXIÓN, consorcio adjudicatario de esta licitación. De otra parte, en los procesos de selección IDU-LP-013-2009, IDU-LP-DTE-005-2009, IDU-SAMC-SGI-004-2009, IDU-LP-DTC-002-2009, IDU-LP-DTE-001-2009 e IDU-LP- DTC- 015-2008 no se presentaron como proponentes debido a que no cumplían con los requisitos establecidos en estos.

Su negativa a participar en los procesos antes mencionados no tuvo ninguna retribución o beneficio. En el proceso IDU-LP-DG-010-2009, BETA y SERGIO TORRES REATIGA se presentaron como integrantes del CONSORCIO SB el cual no asociaba a empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, ni tampoco participaron en un acuerdo colusorio en este proceso para ser adjudicatarios del mismo.

Respecto del proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008, BETA y SERGIO TORRES REATIGA se presentaron como integrantes de la promesa de sociedad futura COLOMBO HISPÁNICA la cual estaba conformada por CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES COIN y CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A. hoy ICEIN CONSTRUCTORA S.A., lo cual evidencia que no participaron con las empresas investigadas.

Por todo lo anterior, afirmaron que: “MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES, BETA y SERGIO TORRES REATIGA no participaron en un acuerdo contrario de la libre competencia debido a que para probar el acuerdo es necesario identificar dos elementos: el objetivo y el subjetivo. El elemento objetivo corresponde a la existencia de un acuerdo entre dos o más empresas y el elemento subjetivo hace referencia a la intención con la que fueron celebrados los acuerdos la cual corresponde a la voluntad o consenso de llevar a cabo la conducta que pudiera dañara un tercero''.

3.2.9. INGENIERO CIVIL CONSTRUCTOR E IVÁN ALBERTO ESTRADA PAZ [41] En los descargos [42] argumentaron que IVAN ALBERTO ESTRADA PAZ como representante legal de INGENIERO CIVIL CONSTRUCTOR no ejecutó ni autorizó conductas anticompetitivas, y que la relación que tuvo con CONEXIÓN fue únicamente a través de los señores RICARDO GODOY ARTEAGA, representante legal de ARKGO y GUILLERMO DÁVILA SOLANO representante legal de EQUIPLUSS, con el único fin de participar como proponente dentro del proceso de licitación número LP-SGI-021-2009 que se adelantó en el IDU.

Afirmó que una vez resultó adjudicatario CONEXIÓN del proceso licitatorio, los integrantes mayoritarios los excluyeron de la ejecución del contrato junto con la empresa caleña CESCO, situación que se comunicó mediante escrito a la entidad contratante, IDU, la cual aceptó que los diseños para los cuales fueron contratados los ejecutara un tercero. Declaró que la exclusión quedó demostrada con el contrato de colaboración celebrado con CONEXIÓN, en el cual se estableció que una vez fueran entregados los diseños, CESCO e INGENIERO CIVIL CONSULTOR quedarían excluidos del consorcio. [43] 3.2.10 CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ Y DIEGO PAVA BETANCUR. [44] Argumentaron que DIEGO PAVA y CONTRUCCIONES MECÁNICAS fueron invitados por JULIÁN GÓMEZ NARANJO, con quien habían tenido relaciones comerciales en el año 2000 en los trabajos de reconstrucción de la zona cafetera, a integrar las estructuras plurales CONSORCIO PUENTE CALLE 63 y CONSORCIO PUENTE TERMINAL SUR que participaron en los procesos de licitación número LP-DTC-002-2009 y SAMC-SGI- 004-2009, por lo que solo enviaron la información de los requisitos técnicos y de experiencia que requería el pliego de condiciones. [45] Adicionalmente, señalaron respecto de su participación en los consorcios PUENTE CALLE 63 y PEATONALES que la misma fue de buena fe y que presumieron la transparencia de los integrantes que participaban en estos, al igual que la de los funcionarios a cargo del proceso de selección. Igualmente, señalaron que fueron inesperadas las noticias publicadas por medios de comunicación del llamado "carrusel de la contratación", por lo que enviaron una carta al IDU en la que manifestaron su posición al respecto y el desconocimiento absoluto de las prácticas imputadas.

En la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, [46] manifestaron que no hicieron parte de ningún acuerdo anticompetitivo, sino que por el contrario fueron asaltados en su buena fe debido a que, para la época de los hechos investigados, los NULE eran reconocidos como grandes empresarios, por lo que la decisión de participar en los procesos de selección junto con otras empresas no tenía ninguna intención contraria de la legalmente prevista.

Finalmente, señalan que CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ y DIEGO PAVA BETANCUR llevaron a término las obras contratadas con los consorcios que integraron, lo que demuestra que la intención que tuvieron para contratar con el Estado era ser adjudicatarios de los procesos y ejecutar los contratos.

3.3. DEFENSA DE PERSONAS VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO.

3.3.1. LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO [47] En los descargos [48] manifestó que, contrario de lo que se estableció en el acto de apertura de la Investigación, nunca fue representante legal de PUENTE CALLE 63, por lo tanto cuestionó el material probatorio recogido por la Superintendencia y lo tachó de falso. Adicionalmente, agregó que es imposible que le imputen responsabilidad por ser representante legal de un consorcio, cuando este último no tiene "vida jurídica que implique la asignación de un representante legal, ya que la responsabilidad jurídica y administrativa recae sobre los consorciados.

Finalmente, solicitó la práctica de algunas pruebas encaminadas a demostrar que no fue representante del mencionado consorcio y que falsificaron su firma en múltiples ocasiones.

3.3.2. RICARDO GODOY ARTEAGA [49] En los descargos, [50] manifestó que fue un empleado más de ARKGO y que sólo cumplió órdenes del dueño de la sociedad, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZALEZ. Además, agregó que no asistió a ninguna reunión, ya que su actuación se supeditaba a avalar las propuestas que iban a ser presentadas por ARKGO. En la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, [51] manifestó que no conoció ni conoce a las personas que están involucradas en la investigación, también manifestó que no sostuvo reuniones con las personas investigadas, a pesar de haber sido representante legal de ARKGO, debido a que esta labor la llevaba a cabo el dueño de la empresas, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Concluyó que no tuvo participación en los procesos licitatorios y que su actuar en estas licitaciones, como arquitecto e ingeniero, fue avalar las propuestas en las cuales participada ARKGO.

3.3.3. AMARILIS GAMBOA SEVERICHE [52] En la audiencia prevista en el Decreto 0 19 de 2012, [53] manifestó que para la época de los hechos investigados ella era empleada de la FUNDACIÓN FUNALCER hoy FUDAHOY y tenía a su cargo el desarrollo de proyectos sociales. Afirmó que nunca tuvo participación en las decisiones de la fundación, las cuales eran tomadas directamente por el dueño de esta HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Respecto de las propuestas que eran presentadas en los procesos de selección contractual adelantadas por las entidades del Estado objeto de investigación, manifestó que la decisión de presentarse a través de FUDAHOY fue tomada por el dueño de esta fundación HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. Adicionalmente, el grupo de licitaciones era el que estaba a cargo de la elaboración de las propuestas.

Lo anterior, informó, puede ser constatado en el escrito de acusación con aceptación de cargos de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ dentro del proceso número 11001600010201100214 ante la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

4. ETAPA PROBATORIA Mediante Resolución No. 80815 del 7 de octubre de 2015 se decretaron las pruebas que se consideraron conducentes, pertinentes y útiles para la investigación. Posteriormente, de acuerdo con los principios de economía y celeridad que orientan las actuaciones administrativas, establecidos en los numerales 12 y 13 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 por medio de las Resoluciones 6823 del 17 de febrero de 2016 y 60911 del 16 de septiembre de 2016 se prescindió de algunas pruebas decretadas, entre las cuales se encuentran interrogatorios, testimonios y algunas pruebas documentales.

La etapa probatoria se cerró mediante Resolución No. 60911 del 16 de septiembre de 2016. [54] 5. NULIDADES

5.1. DE LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD PROCESAL Mediante el escrito de descargos presentado por HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, se solicitó la declaración de nulidad del proceso así: “Si bien es cierto que las nomas procedimentales que gobiernan la presente actuación administrativa no regulan lo concerniente a la unidad procesal y la conexidad, debe destacarse que la unidad procesal se manifiesta como una garantía misma de los investigados, en la medida en que se exigen en que por cada hecho generador de responsabilidad ó (sic) conducta se adelantará una sola actuación procesal tal y como se advierte en procesos similares, como son, ley 610 de 2000, ley 734 de 2002 y ley 600 de 2000. [55] Por los anteriores argumentos solicitamos muy respetuosamente al despacho declarar la nulidad de todo lo actuado a efectos de que se genere una actuación administrativa bajo el principio de la unidad procesal comentada que permita un ejercicio legítimo y razonado del derecho de la defensa ó (sic) en su defecto ordene la ruptura de la unidad procesal, individualizando cada supuesto de hecho constitutivo de colusión, pues, como están las cosas no hay lugar para continuarse bajo este esquema de unidad, toda vez que los concursos y coparticipaciones que se presentan son inconexos y por lo tanto la (sic) mismas pruebas no resultan útiles y pertinentes para todos los eventos, pues, sin ninguna duda nos hallamos frente a múltiples hechos sin conexidad sustancial, en grave contravía de la normatividad y jurisprudencia analizada”. [56] Para efectos de resolver la presente nulidad, es necesario precisar que la norma aplicable en lo concerniente con el procedimiento que adelanta esta Superintendencia en las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia y, específicamente en este caso en concreto, es el Código Contencioso Administrativo, el cual a su vez hace una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil [57] para aquellos casos que no hayan sido establecidos por el primero. Respecto de la declaración de nulidad en estudio, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil establece taxativamente las causales por las cuales se puede declarar la nulidad.

Dentro de las mismas, no existe una identificación expresa de la “nulidad por violación al principio de unidad procesal", por lo que esta Delegatura rechaza de plano la solicitud presentada por los investigados por no ser una de las causales expresas en la ley. Igual decisión debe adoptarse en relación con la solicitud de llevar a cabo la “ruptura de la unidad procesal”. 5.2 DE LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE NULIDAD POR ESTAR FUNDADA LA INVESTIGACIÓN EN PRUEBAS OBTENIDAS CON VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO A través del escrito de descargos presentado por HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, se solicitó la declaración de nulidad con base en la violación del debido proceso por la supuesta obtención de algunas pruebas con violación del artículo 29 de la Constitución Política, en el cual se establece que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso''.

Los investigados señalan que dos de las pruebas utilizadas en la resolución de apertura de la investigación y las cuales los señalan como posible participes del acuerdo anticompetitivo, fueron obtenidas con violación del derecho del debido proceso. Las pruebas sobre las cuales alegan la nulidad son: la declaración practicado a MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO y la declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. 5.2.1.

Respecto de la nulidad del testimonio practicado a MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE manifestaron lo siguiente: "Se trata a todas luces de una prueba testimonial obtenida en abierta violación al debido proceso, como quiera que no practicó (sic) con las formalidades exigidas tanto por el numeral 40 del Artículo 1 o del Decreto 3523 de 2009. así como por el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, pues, carece de todas las formalidades legales exigidas para el efecto - previas, concomitantes y posteriores-, al punto que no ha sido posible su contradicción y menos su objeción, bajo el entendido de existir suficientes y razonables argumentos que ameritan tachar al testigo de sospechoso, habida cuenta de encontrarse en circunstancias que afectan su credibilidad o imparcialidad en razón a serias desavenencias existentes entre el testigo y mis representados.

Como están las cosas, la declaración del señor Botero, jamás puede tenerse como un auténtico medio probatorio de carácter testimonial, -forzosamente es apenas una prueba sumaria-, pues, como la manifiesta la doctrina especializada “la parte contra la cual se postula, se opone o aporta una prueba, debe conocerla, y ella (la prueba) no se puede apreciar si no se ha celebrado con audiencia ó (sic) con conocimiento de esta parte.

Al proceso no pueden ingresar pruebas en forma subrepticia, escondida, o a espaldas de la contraparte." [58] En relación con la afirmación llevada a cabo por los investigados, esta Delegatura procede a hacer dos aclaraciones: la primera relativa con la aplicación del numeral 40 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009 debido a que, como bien lo indica la norma, este numeral hace referencia al interrogatorio y no al testimonio, por lo que no resulta aplicable al caso en concreto.

La segunda, se relaciona con el supuesto cumplimiento de las reglas aplicables al testimonio establecidas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular esta Delegatura debe llamar la atención en que para la recepción de la declaración de MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO, debido a la etapa en la que la misma ocurrió no se hacía necesario otorgar la posibilidad de contrainterrogar al declarantes pues, para ese entonces, no se había formulado pliego de cargos y no participaban del trámite o actuación administrativa sujetos procesales formalmente vinculados a la misma.

En otras palabras, la contradicción de esa prueba sí acaso la autoridad decidiera apreciarla y utilizarla como evidencia, habría de ocurrir en el trámite de la investigación administrativa, allí sí con todos los rigores de la norma procesal aplicable. Ahora bien, la declaración recibida de MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO era hasta antes de la oportunidad brindada para que fuera controvertida, como lo alega el solicitante, una prueba sumaria entendida como: “( ) aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida''. [59] Con todo, es de mencionar que tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional: “( ) la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba”, [60] razón por la cual su apreciación al momento de la resolución de apertura de investigación, como ocurrió en este caso, es válida y no comporta nulidad alguna.

Pero debe tomarse en cuenta además, en relación con esta prueba, que dentro de la investigación que adelanta la Superintendencia los investigados pueden ejercer su derecho de controvertir todas las pruebas utilizadas en la resolución de apertura de la investigación y formulación de cargos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, una vez se ha iniciado la etapa de investigación formal y en los momentos procesales pertinentes para ello.

En este caso, resulta importante resaltar que la declaración de MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO rendida dentro de la averiguación preliminar, fue ratificada en diligencia de fecha 5 de abril de 2016, [61] oportunidad procesal pertinente para ejercer el derecho de contradicción de la prueba, sin que los investigados y sus apoderados se presentaran a la misma para ejercer este derecho.

Por si fuera poco, la diligencia se reiteró en dos ocasiones más, 15 y el 1 de julio de 2016 [62] fechas en las que los apoderados de los investigados tampoco hicieron presencia. En conclusión, esta Delegatura encuentra que la solicitud de declaración de nulidad presentada por HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE es infundada en tanto como quiera que la declaración de MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO se sometió a contradicción en diligencias públicas de manera que los investigados a su vez tuvieron la oportunidad de controvertirla de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 dentro de la investigación. 5.2.2.

Respecto del preacuerdo suscrito entre HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ Y LA FISCALÍA. HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE manifestaron lo siguiente: "Si bien es cierto que la aludida prueba nada informa ni compromete la conducta de mis representados, es menester destacar la nulidad evidente advertida en su obtención y arrimo al proceso, pues, la misma fue practicada con ausencia del procedimiento exigido por el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, que a la postre expresa: Artículo 185.-Prueba trasladada.

Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella. (Negrillas y subrayas fuera del texto) Los investigados afirman que el preacuerdo suscrito entre HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y la FISCALÍA ('PREACUERDO') no fue allegado al proceso en copia auténtica como lo exige el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, lo cual genera de este modo que la prueba sea nula y por lo tanto la apertura de la investigación esté viciada debido a que se hizo uso de esta prueba para formular cargos.

Sin embargo, dicha prueba no requiere ser incorporada al expediente en copia auténtica tal y como lo ha indicado la Corte Constitucional en los siguientes términos: “( ) tanto a los documentos públicos como a los privados se les puede atribuir la cualidad de auténticos si existe certeza sobre la persona que los ha elaborado, manuscrito o firmado.

Adicionalmente, ciertos documentos se presumen auténticos, es decir que están exentos de la necesidad de probar quién fue su autor, como es el caso de todos los documentos públicos y de los documentos privados enumerados en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil” [63] Con base en lo anterior, el PREACUERDO fue allegado al expediente con un acta de inspección realizada por esta Superintendencia [64] suscrita por el Fiscal Auxiliar Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, quien tenía dicho documento al momento de la recolección, motivo más que suficiente para no requerir el documento la autenticación que se extraña por los investigados.

De otra parte, los investigados afirman que el PREACUERDO no puede ser utilizado como prueba dentro del presente trámite administrativo debido a que este no fue controvertido por las personas que se ven involucradas, ni fue conocido en audiencia y, en todo caso, fue anulado por el Tribunal Superior de Bogotá. En este sentido, es de resaltar que los investigados tuvieron la posibilidad de controvertir el PREACUERDO en el momento procesal correspondiente de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Ahora bien, para la Delegatura el PREACUERDO es un documento válido contentivo de unos hechos que posteriormente fueran confirmados en instancia de Sentencia [65] al agotar el juicio adelantado en contra de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, hechos que fueron analizados en su momento por la Delegatura en conjunto con otras pruebas para ser usados en la apertura de la presente investigación, por lo que el PREACUERDO no fue utilizado como plena prueba.

La validez del PREACUERDO para la Delegatura como prueba en la apertura de la investigación se deriva de las siguientes consideraciones: El PREACUERDO es un convenio sobre los términos de la imputación, la aceptación total o parcial de los cargos o diferente tipificación de la conducta, celebrado entre el la fiscalía y el imputado o acusado y que tiene como objetivo específico la rebaja de la pena.

Los presupuestos para su procedibilidad son: (i) la prueba de responsabilidad aceptada por el procesado (ii) la no violación de garantías fundamentales y (iii) en los casos en los que el imputado ha obtenido un incremento patrimonial como consecuencia del delito debe reintegrar al menos el 50% del mismo y asegurar el recaudo del remanente conforme a lo previsto en el artículo 349 del C.P.P. En el documento contentivo del PREACUERDO evidentemente debe hacerse una narración precisa y detallada de los hechos que permita la adecuación punitiva correspondiente conforme a los tipos penales que se pretenden imputar por parte de la fiscalía y sobre los cuales se aspira obtener una rebaja de pena.

Hechas las anteriores acotaciones es preciso señalar que el PREACUERDO firmado entre la fiscalía y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ si bien fue anulado por el Tribunal Superior de Bogotá, dicha decisión no tuvo correspondencia alguna con la veracidad o no de los supuestos tácticos y pruebas descritas en el mismo, toda vez que la motivación utilizada por el citado Tribunal recayó exclusivamente en la falta de control material sobre la tipicidad de las conductas y el juicio de adecuación adelantado por la fiscalía para fijar la correspondencia fáctica entre los hechos imputados y la calificación jurídica dada a los mismos, así como el grado de autoría y participación para otorgar las rebajas de las penas a Imponer a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Por ende, la citada anulación del PREACUERDO que alegan HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE no afecta los hechos descritos en el PREACUERDO que no fueron desvirtuados de ninguna manera por esa instancia judicial. Tan es así que, los mismos supuestos fácticos y las pruebas allí enunciadas fueron base para la sentencia proferida por el JUZGADO 40 PENAL DEL CIRCUITO el 10 de mayo de 2011 en contra de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ guardando coincidencia en la reproducción de los mismos tanto en el PREACUERDO anulado como en la decisión judicial en mención como en la citada sentencia, lo cual es fácilmente verificable mediante un ejercicio de simple de comparación entre estos documentos.

Es así como el documento de PREACUERDO contentivo de los hechos que describen el actuar de algunos de los investigados fue y sigue siendo válido como medio de prueba para ser utilizado en la presente actuación administrativa. Por lo anterior, esta Delegatura encuentra infundada la solicitud de declaración de nulidad presentada por HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, por lo que se niega la misma.

5.3. DE LA NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA RESOLUCIÓN DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE CARGOS Y LA SOLICITUD DE LA RUPTURA PROCESAL Por su parte EQUIPLUSS, solicitó la declaración de la nulidad del proceso y manifestó que: "Para el caso presente, tenemos que la entidad decidió abrir una investigación en contra de EQUIPLUSS S.A., teniendo como base de la acción reprochable de limitación de la competencia la simple asociación que existía entre esta empresa y las del grupo de Julio Gómez, en tono a ciertos procesos de selección, deduciendo de esta relación supuestas conductas de carácter colusivo.

De acuerdo con lo anterior, la entidad parte de una actividad supuestamente colusoria de los asociados de EQUIPLUSS para determinar que el (sic) también actuó en consonancia y bajo su libre voluntad de la misma forma que estos, solamente por haber participado en un grupo de procesos licitatorios con dichas personas o empresas, convirtiendo así una actividad completamente legal, esto es la libertad de empresa, en una actividad reprochable y antijurídica.

En este orden de ideas, es claro que la entidad no contaba con verdaderos motivos para adelantar cualquier proceso de investigación en contra de la empresa EQUIPLUSS S.A., por lo que su estrategia argumentativa busco (sic) únicamente demostrar las actividades supuestamente reprochables adelantadas por sus asociados, lo de EQUIPLUSS, para luego de manera maquillada y desarticulada concluir la supuesta existencia de una especie de acuerdo, convenio o acto colusorio por parte de este investigado”. [66] Respecto de la anterior afirmación, esta Delegatura encuentra que en la Resolución No. 61497 de 2012 se expusieron los motivos tácticos y jurídicos que dieron soporte a la decisión de iniciar una investigación administrativa en contra de todas las personas jurídicas y naturales investigadas.

La Delegatura debe resaltar que en el derecho administrativo sancionatorio son de aplicación, guardadas las diferencias que correspondan, los principios del derecho penal. De tiempo atrás, la Corte Constitucional ha precisado que: [67] “3.1.3. En el ámbito del derecho administrativo sancionador el principio de legalidad se aplica de modo menos riguroso que en materia penal, [68] por las particularidades propias de la normatividad sancionadora, por las consecuencias que se desprenden de su aplicación, de los fines que persiguen y de los efectos que producen sobre las personas.

Desde esta perspectiva, el derecho administrativo sancionador suele contener normas con un grado más amplio de generalidad, lo que en sí mismo no implica un quebrantamiento del principio de legalidad si existe un marco de referencia que permita precisar la determinación de la infracción y la sanción en un asunto particular. [69] Así, el derecho administrativo sancionador es compatible con la Carta Política si las normas que lo integran -así sean generales y denoten cierto grado de imprecisión- no dejan abierto el campo para la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas. [70] Bajo esta perspectiva, se cumple el principio de legalidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador cuando se establecen: (i) "los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada" [71];

(li) “las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar la claridad de la conducta"; (iii) la sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad". En dicho orden de ideas, para que se considere que un acto administrativo, específicamente aquél en el que la administración formula cargos, se encuentra suficientemente motivado este debe incluir como mínimo, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, i) los hechos que originan el proceso, ii) las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, iii) las disposiciones presuntamente vulneradas y iv) las sanciones o medidas que serían procedentes.

Al respecto, tal norma dispone: Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.

Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados.

Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

Parágrafo. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia". (Destacado fuera de texto) Con fundamento en la norma transcrita, es posible indicar que la formulación de los cargos hecha por esta Delegatura en el presente caso satisface los requisitos establecidos para ello.

En efecto, la resolución de apertura expuso de manera clara y precisa los hechos investigados, al tiempo que hizo la calificación jurídica de los mismos para las estructuras plurales investigadas, los agentes de mercado y las personas vinculadas con estos. Lo anterior, puede verificarse con una simple lectura del referido acto administrativo, en cuya parte motiva se hizo mención a diferentes pruebas que en conjunto dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habrían cometido conductas contrarias del régimen de libre competencia económica.

Con base en esto, es claro que la imputación contenida en la Resolución No. 61497 de 2012 atendió las condiciones que establece la norma aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias para la formulación de la imputación, consistente en que los imputados estarían inmersos en un acuerdo contrario de la libre competencia económica, que tuvo por objeto la colusión en las licitaciones o como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos.

Adicionalmente, en dicha resolución se hizo la aclaración de que según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 se define acuerdo como todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. Por otra parte, dentro de los descargos presentados por EQUIPLUSS se solicitó la ruptura de la unidad del proceso en los siguientes términos: “Ante este gigantesco proceso, que solamente se encuentra atado en lo que acontece por la relación comercial legal que tuvo EQUIPLUSS con algunas empresas del denominando grupo de Julio Gómez, solicitamos a la entidad proceda a dar rompimiento del proceso, toda vez que existen elementos probatorios, deducciones lógicas y jurídicas que nada tiene que ver con esta empresa.

Por otra parte, y con el fin de demostrar que no existe conexión entre los hechos que se investigan por parte de la entidad, es necesario señalar que en atención al artículo 51 del Código de Procedimiento Penal Colombiano la entidad debió proceder a demostrar la conexidad que había entre el modo de actuar homogéneo de todos los aquí investigado, o la relación razonable de tiempo y lugar de todos los investigados, o, por último, que la evidencia aportada a una de las investigaciones pudiera influir en otras siempre y cuando atendieran los presupuestos del traslado de pruebas del código de procedimiento civil, con el fin de dar ruptura a la unidad procesal." [72] De acuerdo con lo manifestado por EQUIPLUSS es necesario señalar que la regulación penal no le es aplicable al proceso administrativo sancionatorio, por lo cual este argumento no resulta admisible.

Por las razones anteriormente expuestas los argumentos de nulidad presentados por HIDRUS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE serán desestimados.

5.4. DE LAS NULIDADES PRESENTADAS EN AUDIENCIAS DE PRÁCTICA DE PRUEBAS Dentro de las audiencias, algunos de los investigados solicitaron la nulidad de ciertas actuaciones, por lo que esta Delegatura procede a resolver cada una de estas así: 5.4.1. Del número de preguntas realizadas durante interrogatorio En diligencia de interrogatorio practicado el 24 de noviembre de 2015 al representante legal de BETA, la apoderada de este investigado solicitó la declaración de nulidad en los siguientes términos: “La prueba decretada corresponde a un interrogatorio de parte y no a un testimonio, en consecuencia la forma en la que se ha practicado la prueba no es acorde a lo señalado en el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil.

( ) En consecuencia el artículo 207 establece varios limitantes el primero es el límite de preguntas que se debe realizar en un interrogatorio de parte, 20 preguntas y creo que las preguntas que se hicieron en audiencia exceden ese límite y así mismo ese artículo establece la posibilidad de hacer un número mayor de preguntas, esto sólo es aplicable para aclarar las preguntas previamente realizadas. ” [73] Con el fin de resolver la solicitud descrita, es importante resaltar, con fundamento en lo expuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-927 de 2000, que la razón que fundamenta la limitación que interesa en este punto consiste en, de un lado, la necesidad de racionalizar el acceso a la administración de justicia y, del otro, la de garantizar que las preguntas que se formulen reúnan las condiciones formales establecidas en la normativa procesal.

Sobre la base de lo expuesto, es claro que la solicitud que ahora se analiza debe ser desestimada, pues aun de concederse que efectivamente la limitación prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil vincula a la Delegatura y que, por lo tanto, desconocerla constituye una irregularidad, la misma no podría configurar una nulidad procesal porque, además de que no está prevista como tal ni en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil ni en el artículo 29 de la Constitución (principio de taxatividad), no tiene la trascendencia para afectar el derecho de defensa de los investigados.

Si se tienen presentes los fundamentos que justifican la limitación en cuestión, la única eventual consecuencia que se habría podido derivar de exceder las 20 preguntas, en alcance de lo señalado en la sentencia C-927 de 2000 antes citada, sería la utilización de los medios con que cuenta la Administración para adelantar una actuación sancionatoria de manera menos eficiente que la esperada de conformidad con la normativa aplicable.

La mencionada eventual afectación sobre la eficiencia en la conducción del trámite -que además en este caso resulta discutible-, es en efecto la única glosa posible sobre el hecho de haber excedido el número de preguntas en el curso de las diligencias de interrogatorio de los investigados y así lo corrobora el hecho de que nunca alegaron que las preguntas formuladas por la Delegatura no atendían las formalidades que determinan el contenido de las preguntas previstas en la normativa procesal civil. 5.4.2.

De la ausencia del acto de delegación por parte del superintendente delegado para la protección de la competencia para las personas que conformaron el despacho que llevó a cabo la práctica de pruebas En diligencia de interrogatorio de parte practicado el 24 de noviembre de 2016 al representante legal de BETA, la apoderada de este investigado solicitó la declaración de nulidad en los siguientes términos: “( ) adicionalmente, no se nos ha hecho oponible el acto mediante al cual el Superintendente Delegado para la Protección del competencia, atribuye las facultades de su cargo a las personas que intervienen hoy en audiencia, no conocemos un acto de delegación para tal fin." [74] Para dar respuesta a esta solicitud de nulidad, es necesario tener en cuenta que no existe tal acto de delegación por parte del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Lo anterior, debido a que dicho acto no es necesario, toda vez que la norma especial que regula las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio no otorga las facultades al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia sino al Despacho de este Superintendente, tal y como lo indica el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el cual indica: “Artículo 9.

Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: ( ) 4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia." (Subrayado fuera del texto) Por ello, las personas que practicaron esta prueba, y que hacen parle del Despacho del Superintendente Delegado de acuerdo con lo previsto Resolución No. 22724 del 18 de abril de 2012, están facultadas para “adelantarlas actuaciones necesarias para llevar a cabo la instrucción de las investigaciones que se inicien con el fin de establecer la realización de colusión en licitaciones y demás procesos de selección contractual, incluida la práctica de las pruebas decretadas”, [75] por lo que no resulta viable conceder la declaración de nulidad. 5.4.3.

De la nulidad por repetición de preguntas En diligencia de interrogatorio de parte practicado el 24 de noviembre de 2016 al representante legal de BETA, la apoderada de este investigado solicitó la declaración de nulidad en los siguientes términos: "Por otro lado ese artículo 207 en igual forma señala que las preguntas que hayan sido respondidas con anterioridad a la diligencia o interrogatorio deben ser excluidas del interrogatorio que se está realizando ahora, así las cosas, quiero dejar de constancia que varias de las preguntas realizadas en esta diligencia de las horas de la tarde fueron realizadas a Myriam Vergara en horas de la mañana, lo cual estaría vulnerando el debido proceso." [76] Si bien es cierto que en las horas de la mañana del mismo día se había practicado interrogatorio a MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES como persona vinculada con los agentes del mercado, también lo es que algunas de las preguntas realizadas en el primer interrogatorio fueron utilizadas en el segundo llevado a cabo en las horas de la tarde en su calidad de representante legal de BETA., sin que esto de ninguna manera viole el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil, pues el objetivo de cada una de las diligencias era el de aclarar la situación táctica y jurídica tanto de la persona natural como de la persona jurídica, por lo que esta Delegatura rechaza esta solicitud de nulidad.

6. MERCADO RELEVANTE La definición del mercado para los casos de colusión en procesos de selección contractual, difiere de la definición geográfica y de producto que se utiliza en otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia. En efecto, el mercado para los casos de colusión nace de la interacción entre la demanda representada en la necesidad que tiene la entidad contratante y que la lleva a actuar como comprador en busca de ofrecimientos en las mejores condiciones para satisfacerla y, la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos conocidos como proponentes que pretenden ser adjudicatarios.

Las condiciones especiales de este mercado lo caracterizan como: i) temporal por cuanto nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la terminación anormal del proceso de selección o con la liquidación del contrato en que deviene ii) excluyente por cuanto una vez definido no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo (barrera a la entrada), excluyendo de esta forma cualquier futura competencia por la adjudicación del contrato y, por último, es iii) independiente por cuanto el escenario de contienda que se genera es ajeno a los demás mercados en los que los agentes participantes pueden competir.

Para el caso en concreto se define como mercado relevante cada uno de los procesos de selección adelantados por el IDU relacionados en el numeral 1.1 del presente documento, los cuales son: Tabla No. 5. Identificación de procesos de selección contractual objeto de Investigación. Número del Proceso Número del Contrato IDU-LP-DG-006-2008 071-2009 072-2009 IDU-LP-DTC-015-2008 019-2009 IDU-LP-DTC-002-2009 018-2009 IDU-LP-DTE-001-2009 020-2009 IDU-LP-DTE-005-2009 029-2009 IDU-LP-DTC-013-2009 037-2009 IDU-LP-DG-010-2009 047-2009 IDU-LP-SGI-021-2009 068-2009 IDU-SAMC-SGI-004-2009 079-2009 Fuente: SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012.

7. CONDUCTAS INVESTIGADAS POR LA DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA En la resolución de apertura de la investigación, esta Delegatura formuló cargos contra diez (10) estructuras plurales y veintisiete (27) agentes del mercado por la presunta comisión de las conductas restrictivas de la competencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, las cuales se enmarcaron en los nueve procesos de selección antes mencionados.

Igualmente, se formuló pliego de cargos contra treinta y dos (32) personas por presuntamente haber facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las personas jurídicas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Para efectos de realizar la adecuación normativa de las conductas investigadas en el presente proceso, a continuación se analizará el alcance del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y la responsabilidad de las personas vinculados con los agentes del mercado.

7.1. PROHIBICIÓN GENERAL - ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 El primer cargo formulado contra los investigados en el acto administrativo que ordenó la apertura de la investigación, corresponde con la posible vulneración de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el cual indica: “Artículo 1: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” Esta Superintendencia, ha identificado tres diferentes conductas independientes que se encuentran descritas en la disposición normativa citada, las cuales son: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primera, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros, (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y, finalmente, (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Ahora bien, es importante aclarar que se podrán identificar conductas que sin estar descritas en el Decreto 2153 de 1992, infrinjan lo establecido en la prohibición general. Efectivamente, en los casos de conductas contrarias de la libre competencia económica en procesos de selección contractual, además del acuerdo restrictivo de la competencia indicado en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, también se está frente a la adecuación normativa de conductas anticompetitivas enmarcadas en la segunda caracterización de la prohibición general como son las “prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia".

7.2. COLUSIÓN EN PROCESOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL – NUMERAL DEL ARTÍCULO 47 DEL DECRETO 2153 DE 1992 El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe dos tipos de conductas anticompetitivas. En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que “tenga por objeto” la colusión en las licitaciones o concursos.

En segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia, aquel acuerdo que tenga por efecto: i) la distribución de adjudicaciones de contratos, ii) distribución de concursos o iii) la fijación de términos de las propuestas. Se entiende por objeto la potencialidad que tiene una conducta de causar daño en un mercado, sin que para ello sea necesario que se produzca el resultado esperado.

Por su parte, la conducta por efecto, es aquella que permite verificar el resultado lesivo sobre la libre competencia en el mercado con independencia de la intención inicial de los agentes. En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan en un mismo proceso de selección contractual sea considerada anticompetitiva, reprochable y contraria a la libre competencia, de acuerdo con lo dispuesto en la norma citada, es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que lleguen a un acuerdo encaminado a afectar el proceso competitivo de selección contractual adelantado por la entidad contratante.

7.3. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES - NUMERAL 16 DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 2153 DE 1992 MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 26 DE LA LEY 1340 DE 2009 El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece la responsabilidad de las personas naturales que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren la conducta anticompetitiva objeto de investigación. Es preciso aclarar que si en la formulación de un pliego de cargos se atribuye en contra de personas naturales la comisión de una conducta presuntamente infractora del régimen de protección de la libre competencia económica, puede señalarse alguno o todos los verbos rectores que se encuentran enunciados en el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que son los hechos descritos en el acto de apertura los que definen la adecuación de las conductas activas o pasivas investigadas dentro de la hipótesis normativa sancionatoria.

Lo anterior sin desconocer que será el material probatorio recabado, el que confirme o desacredite la hipótesis de infracción contenida en el pliego de cargos. Por lo anterior, como en el pliego de cargos se hace una descripción de los hechos y de la forma como de manera activa o pasiva la persona natural contribuyó a la realización de la presunta infracción, o sobre la forma como omitió evitarla habiéndola conocido e incluso, desconociéndola, pero debiéndola haber conocido por sus especiales responsabilidades dentro de la estructura empresarial, ello resulta suficiente para que ejerza el derecho de defensa y explica su conducta ante la autoridad.

8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA DE PROTECCIÓN PARA LA COMPETENCIA RESPECTO DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS INVESTIGADAS De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura constató la ejecución de conductas contrarias de la libre competencia económica en el marco de los procesos de selección contractual relacionados en el numeral 1.1, adelantados por el IDU.

Las conductas anticompetitlvas desplegadas por los investigados vulneran la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y se adecúan a al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y al numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Aquellas consistieron principalmente en las concertaciones que EMILIO JOSÉ TAPIA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ realizaron con servidores públicos, con el fin de lograr la adjudicación de los contratos celebrados con el IDU para el periodo 2008 - 2012.

El despliegue de estas conductas tuvo como resultado la efectiva adjudicación de los contratos a los investigados y el pago de comisiones a servidores públicos que facilitaron la adjudicación de los contratos. Adicionalmente, se probó la ejecución de acuerdos anticompetitivos entre los investigados con el fin de ser adjudicatarios de diez (10) contratos celebrados con el IDU, cual se logró a través de la presentación de múltiples propuestas con varias empresas que aparentaban ser competidoras en el mercado cuando en realidad eran controladas por personas determinadas.

Para efectos de desarrollar el análisis respecto de las conductas adelantadas por los investigados en el presente caso, se analizarán los siguientes aspectos fácticos con las pruebas que los sustentan: (i) las conductas anticompetitivas desplegadas de manera coordinada entre servidores públicos y los investigados; (ii) la estructura empresarial utilizada por los investigados para participar en los procesos de selección contractual objeto de investigación;

(lii) las conductas ejecutadas en cada uno de los procesos de selección objeto de investigación y (iv) la rotación de ofertas. 8.1 DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS DESPLEGADAS DE FORMA COORDINADA ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS Y CONTRATISTAS Las conductas objeto de investigación empezaron mucho antes de la apertura de los procesos de selección contractual investigados, de acuerdo con la declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien las relaciona con el momento en que inició la financiación de la campaña de la Alcaidía de Bogotá D.C. del entonces candidato SAMUEL MORENO ROJAS en el año 2007, aproximadamente.

Al respecto, HECTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su declaración afirmó que: “( ) cuando usted financia a un político para un cargo de alcalde, gobernador, ese tipo de cosas, siempre hay unos compromisos contractuales porque es la forma como se le va devolver el favor al contratista o a la persona que invierte en la campaña, en ese momento en el año 2008 eso fue lo que sucedió, nosotros (HÉCTOR JULIO GOMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA) ayudamos a SAMUEL MORENO y al Polo a llegar a la alcaldía de Bogotá y pues obviamente tenían que pagarle a uno con contratos, así funciona aquí y funciona en todo el país. '' [77] En el caso concreto, la forma en la cual se hizo efectiva la contraprestación por la financiación de la campaña de SAMUEL MORENO ROJAS a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, fue a través de los denominados “acuerdos de gobernabilidad", [78] que correspondían con la “repartición del gobierno” entre los contratistas de acuerdo con la financiación aportada por estas personas en la campaña a través de la asignación de entidades para cada uno de los contratistas. [79] En este sentido, a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA les fue asignado el IDU, por lo que todas las licitaciones y proyectos que iban a ser adelantados en el periodo 2008 – 2012 por esta entidad serían manejados por dichos contratistas. [80] Ahora bien, para poder participar con sus empresas en los procesos adelantados por el IDU, buscaron a otras personas que pudieran cumplir los requisitos exigidos para cada uno de los procesos de selección. Para el efecto, realizaron una alianza con el GRUPO NULE en cabeza de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN. Con el fin de consolidar la estructura a través de la cual se iba a manejar la adjudicación de los diferentes contratos con el IDU el primer paso fue contar con una persona de “confianza” de los contratistas en la dirección del IDU, por lo que se nombró a LILIANA PARDO GAONA como directora de esa Entidad, quien era amiga de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. [81] Así pues, contar con alguien que tuviera la capacidad de beneficiar a los contratistas, [82] facilitaba la ejecución de las conductas objeto de investigación. Para llevar a cabo el nombramiento de LILIANA PARDO GAONA como directora del IDU, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA utilizó su influencia sobre el entonces Alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, tal como lo indicó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su declaración: "(..) él ( EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA ) jugaba su monopolio con todas las entidades del distrito, pero era la persona que había puesto el gobierno, malo o bueno, era la persona que habían puesto a negociar con todos, entonces pues uno tenía que hacer caso a lo que dijera EMILIO TAPIA, es decir era una persona que manejaba el poder de, es decir manejaba el poder de Samuel Moreno e Iván Moreno, no se movía nada sin que lo dijera Emilio, no porque lo decidiera Emilio, sino porque él era el que tenía que ir a preguntar si sí o no, o si esto funcionaba o no, y los compromisos eran con él, en mi caso, yo nunca llegué a un compromiso con Samuel Moreno o con Iván Moreno, porque los compromisos eran a través de Emilio Tapia, entonces el manejaba todo el poder del distrito en lo que se refería al tema de la contratación, no solamente en el IDU, absolutamente en todas.” [83] Una vez nombrada LILIANA PARDO GAONA como directora del IDU, inició la planeación de la forma en la cual se adjudicarían los diferentes contratos.

En el IDU, quien tenía comunicación directa con los contratistas era INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO subdirector jurídico. El primer acuerdo al cual se llegó entre los contratistas e INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO fue el de negociar con el Contralor Distrital MIGUEL ÁNGEL MORALES RUSSI y el Personero de Bogotá D.C. FRANCISCO ROJAS BIRRY para que la adjudicación de los contratos se llevará a cabo sin "ruido político". [84] El encargado de los citados funcionarios públicos fue HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Al respecto, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente: “( ) en ese mismo último trimestre yo me reúno con el contralor por primera vez, en la contraloría de Bogotá y le comento que se va a realizar, de las licitaciones que nos vamos a presentar, de los posibles socios con lo que nos vamos a presentar que son el grupo NULE. él me dice que muy importante el tema, que él en que puede ayudar, yo le digo que simplemente lo quería notificar, de lo que se iba a hacer y cómo se iba a realizar, le comento que cualquier cosa con Inocencio para esos procesos y que para otras cosas me escriba a mi celular y estaba listo a atenderle, de la misma forma me reuní con el PERSONERO DE BOGOTÁ, y comenté exactamente lo mismo, con ese apoyo político me reuní con EMILIO TAPIA ALDANA le comenté ya todo lo que se había hecho políticamente y que todo estaba alineado, el por su parte me dijo que él tenía todo controlado en la administración, el siguiente paso era reunirse con la directora del IDU la Dr. LILIANA PARDO en residencias Tequendama, durante el mismo año 2008 a esta reunión la DRA. PARDO asistió con INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO y hablamos sobre todo lo que se ha avanzado con EL CONTRALOR, CON EL PERSONERO, CON LA ADMINISTRACIÓN y que vamos para adelante, es todo.” [85] Una vez HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ se reunió con los diferentes funcionarios que podían influir en la contratación del distrito, se acordó el pago de comisiones a los servidores públicos que facilitaran la adjudicación de los contratos objeto de investigación. Lo anterior fue probado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA tal y como quedo descrito en la sentencia del 10 de mayo de 2011 en contra de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZALEZ. [86] De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que hicieron parte del acuerdo para la adjudicación de los contratos objeto de investigación y colaboraron en la ejecución de la conducta anticompetitiva en los procesos de selección contractual con el IDU, fueron: ESPACIO EN BLANCO Cuadro No. 1.

Identificación de servidores públicos involucrados en la conducta restrictiva de la competencia objeto de análisis ALCALDÍA DE BOGOTÁ Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA con base en la información del Expediente. El acuerdo entre los servidores públicos antes mencionados y los contratistas, operó de diferente forma en cada etapa del proceso de selección. La ejecución de las conductas que vulneraron la prohibición contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 empezó con el suministro de la información de cada proceso de selección contractual previamente a su publicación, tal y como lo afirmó HECTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su declaración: “( ) la directora a través de Inocencio nos entregaba los términos de referencia antes de que saliera las licitaciones antes de que salieran en la página web. entonces obviamente ya uno tenía ventajas porque ya sabía qué era lo que iba a salir dentro de 3 meses o 6 meses teníamos la posibilidad de decir venga a nosotros nos parece que el cupo de crédito está muy alto póngalo está en el 20% póngalo en el 10%, pero esto no quería decir que simplemente hubiesen empresas que cumplieran con el 10%, era un poco más para que todos cupiéramos dentro del 10% porque habían pocas que cumplían con el 20% ¿si me hago entender? Era como tratar de participar con todos (…)-“ [87] Con el suministro de esta información, los contratistas tenían la posibilidad de pedir la modificación de algunas condiciones establecidas en los pre-pliegos con el fin de favorecer a las empresas que hacían parte del acuerdo colusorio y de este modo participar en la elaboración de los pliegos de condiciones tal y como fuera probado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, al señalar que: “JULIO GÓMEZ ( ) tuvo injerencia en la elaboración de los pliegos de condiciones a través de empleados del IDU con conocimiento de LILIANA PARDO”, [88] lo que evidentemente generaba una ventaja competitiva.

Adicionalmente, el hecho de contar con la información preliminar de los pliegos de condiciones de forma privilegiada y poder realizar las modificaciones a los mismos facilitaba la elaboración de las propuestas que iban a ser presentadas ante el IDU, pues contaban con el tiempo suficiente para conformar los consorcios o uniones temporales para presentarse en cada proceso y para formar cada una de las propuestas. [89] Una vez publicados los pliegos de condiciones, los contratistas investigados, presentaron observaciones masivamente con el fin de lograr las modificaciones que los beneficiaran y que se ajustaran a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y de experiencia. Al respecto, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó: “( ) luego que salgan los términos de referencia entonces el proceso que hace todos los contratistas si quieren cambiar algo, así tu no participes llamas a 10 compañeros tuyos y les dices venga loco escriba diez correos a la entidad y le dice que la experiencia de 250 salarios mínimos que están pidiendo es muy alta que por qué no la bajan, eso no está regulado en la ley 80 ni nada, entonces que hace un empleado así no esté dentro del grupo que está ayudando en una licitación pero el encargado de una licitación dice, pero mire es que 20 contratistas que se están quejando de esto, bájele pero esto no quiere decir que los 20 vayan realmente a concursar (..)”. [90] Entregadas las propuestas, los servidores públicos tenían dos compromisos específicos.

El primero, correspondía a dar la información de la evaluación de las propuestas presentadas de manera anticipada, en este sentido HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ afirmó que: *( ) nosotros conocíamos toda esa información, es decir conocíamos quien iba de primero quien iba de segundo quien iba de tercero, porqué iban a sacar a este porqué iban a sacar al otro, también colaborábamos en decir saquen a este saquen al otro obviamente por razones jurídicas que la entidad pudiera cumplir (…) [91] El segundo compromiso era buscar la exclusión de los proponentes dentro del proceso de selección tal y como lo explicó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ al indicar que: "[s]abíamos a quién atacar inmediatamente, vuelvo y te digo no se atacaba por cosas ilegales, se atacaba por cosas legales pero que teníamos el privilegio de conocerlo porque estábamos trabajando con la entidad, cosa que los otros no podían hacerlo por la oportunidad y ya, y después de eso ya se adjudican los contratos y obviamente uno sigue trabajando con la entidad pues por la ejecución.” [92] Un ejemplo de esta conducta se dio en la adjudicación de los contratos No. 071 y 072, [93] en este sentido se probó que: “Presentadas las propuestas quedaron en una posición desventajosa, motivo por el cual rechazaron a los postulantes requeridos para poder ser adjudicatarios.

Los restantes habían sido beneficiarios en otro grupo y de acuerdo con los pliegos de condiciones no podían ser nuevamente seleccionados quedando solo ellos con esa posibilidad. En ese trámite habrían participado INOCENCIO MELÉNDEZ y LILIANA PARDO ( ). Los ajustes necesarios se hicieron en una oficina que funciona en un hotel cercano al IDU, en la que se efectuaba la distribución de los contratos y la modelación de los procesos Iicitatorios, con el conocimiento de LILIANA PARDO, INOCENCIO MELÉNDEZ y la asistencia de JULIO GÓMEZ, EMILIO TAPIA y MAURICIO GALOFRE.” El despliegue de las conductas antes descritas, representa una violación al régimen de competencia, debido a que se llevaron a cabo actos tendientes a beneficiar a unos competidores específicos, sin evaluar realmente la idoneidad de estos contratistas para ejecutar las obras contratadas.

De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura encuentra que efectivamente existió una vulneración de la prohibición descrita en los términos establecidos en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, tal y como se encuentra desarrollada en el numeral 7.1. del presente informe motivado, al demostrarse el suministro de información privilegiada a unos competidores y el direccionamiento de los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones con el fin de adjudicar el proceso de selección contractual a unos contratistas previamente definidos de conformidad con el convenio realizado entre servidores públicos y algunos investigados en el presente trámite administrativo.

Por ello, esta Delegatura encuentra probada la violación de la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por parte de los siguientes investigados en el presente trámite administrativo: - HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ - EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA - GUIDO ALBERTO NULE MARINO - MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA - MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA - MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN

8.2. DE LAS ESTRUCTURAS EMPRESARIALES UTILIZADAS EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL ADELANTADOS POR EL IDU. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura probó que las empresas TRANSLOGISTIC, BITÁCORA, GEOS, ARKGO, INCA, COSTCO, CRESOCIAL, FUDAHOY, MAUROS FOOD, COESPRO, EQUIPLUSS e HYDRUS que conformaban los consorcios y uniones temporales investigadas, eran controladas por: GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE.

En este acápite se expondrán las estructuras empresariales utilizadas por los investigados que actuaban como controlantes de algunas empresas investigadas para presentar las propuestas en los procesos de selección contractual objeto de investigación. 8.2.1. De la estructura empresarial utilizada por GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Mediante Resolución No. 1236-0070070 del 9 de julio de 2010 la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES declaró la situación de Control Conjunto y de Grupo Empresarial de lo que se denominó el GRUPO NULE.

En esta resolución se señaló: “1. De acuerdo con los hechos señalados es claro que vinculadas se direccionan para la consecución de la finalidad propuesta por la matriz que en esta caso se encuentra conformada por los controlantes conjuntos Señores Guido Alberto Nule Mariño, Manuel Francisco Nule Vetilla y Miguel Eduardo Nule Velilla. Poder de decisión derivado del derecho de propiedad que ostentan de manera conjunta en más del 50% del capital directamente en las sociedades MNV S.A. y GAS KPITAL GR S.A. e indirectamente a través de estas compañías en: 1.

Kpital Energy S.A. 2. Translogistic S.A. 3. Compañía de Energía del Tolima S.A. E.S.P. 4. Enertolima Inversiones S.A. E.S.P. 5. Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. 6. Bitácora Soluciones Compañía Ltda. 7. Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A 8. Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores 9. Aguas Kpital S.A. E.S.P. 10.

Aguas Kpital Bogotá S.A. E.S.P. 11. Aguas Kpital Macondo SA. E.S.P. 12. Aguas del Alto Magdalena S.A. E.S.P. 13. Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. 14. Aguas de los Patios S.A. E.S.P. 2. Por consiguiente, de acuerdo con lo expresado en el artículo 260 del código de comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, es procedente declarar la situación de control conjunto advertida.

Como consecuencia de la situación de control conjunto señalada por parte de los señores Guido Alberto Nule Mariño (sic), Manuel Francisco Nule Velilla y Miguel Eduardo Nule Velilla, se deriva la conformación de un Grupo Empresarial, en la medida en que existe un objetivo económico común tendiente a desarrollar obras de infraestructura a Nivel Nacional, registrándose una participación de las vinculadas en la concesión y construcción de vías mediante la suscripción de uniones temporales y consorcios.” [94] En este sentido, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES resolvió declarar como controlantes conjuntos a los NULE y en consecuencia la existencia de un grupo empresarial conformado por, entre otras, TRANSLOGISTIC y BITÁCORA. [95] Para efectos de la investigación adelantada por esta Delegatura, es relevante la citada resolución ya que la misma concluye que las sociedades investigadas, TRANSLOGISTIC y BITÁCORA, hacen parte de un grupo empresarial el cual es controlado por GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA.

Es preciso resaltar que la declaración del Grupo Empresarial realizada por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES fue posterior a la ejecución de los hechos investigados en el presente trámite, por lo que se deduce que la intención, al momento de la ejecución de las prácticas restrictivas de la competencia llevadas a cabo por GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, a través de las empresas TRANSLOGISTIC y BITÁCORA, era aparentar escenarios de competencia con el fin de alterar la selección objetiva del contratista por parte del IDU, tal y como se analizará más adelante. 8.2.2.

De la estructura empresarial utilizada por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente y una vez analizada la información suministrada por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, se encontraron las siguientes pruebas que dan certeza de que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA era accionista de la sociedad GEOS y por tal motivo influía directamente en las decisiones comerciales de la sociedad investigada: ESPACIO EN BLANCO Imagen No, 1.

Acta de junta de la empresa GEOS CONSULTING S.A. [96] Fuente: Información remitida por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Imagen No. 2. Acta de la asamblea de socios de GEOS [97] Fuente: Información remitida por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Adicionalmente, en la sentencia proferida por el Juzgado 42 Penal de Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá D.C. del 5 de mayo de 2015, se afirmó lo siguiente: "La forma de EMILIO TAPIA para asegurar el dinero a favor de los MORENO era presentando ofertas mercantiles ante los contratistas adjudicatarios de las adjudicaciones a través de su empresa GEOS CONSULTIN (sic) y dando apariencia de sus contratos que no ejecutaba.” [98] De lo anterior se concluye que: (i) EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, para la época de los hechos, participaba de forma directa en las decisiones que se tomaban en GEOS debido a su participación accionaria;

(ii) hacía uso esta sociedad para ejecutar las conductas investigadas en el presente trámite administrativo, debido a que, como lo afirmó en la sentencia el Juzgado 42 Penal de Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá D.C., a través de la presentación de ofertas mercantiles a nombre de GEOS aseguraba el pago de las comisiones prometidas a SAMUEL MORENO ROJAS y NESTOR IVÁN MORENO ROJAS. 8.2.3.

De la estructura empresarial utilizada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ De las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura pudo constatar que las sociedades ARKGO, INCA, COSTCO y las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY, para la época de los hechos, hacían parte de una misma unidad económica y de propósito, la cual era controlada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en el interrogatorio llevado a cabo en la presente investigación manifestó lo siguiente: "Pregunta: correcto, señor GÓMEZ ha sido accionista dueño, ha tenido vínculo con alguna empresa en Colombia? HJGG: si Pregunta: ¿Con qué empresas? HJGG: Ehhh, Con ARKGO, mi empresa se llamada ARKGO LTDA. Yo era el dueño de esa empresa, bueno soy el dueño de esa empresa todavía. Tenía otras empresas no recuerdo ahora, pero era una fundación se llamaba FUNARKGO de la cual yo era fundador de esa fundación y no recuerdo en que otra empresa participaba, pero digamos en el tema de la construcción este era las empresas Pregunta: Correcto ¿Qué relación tenía con la empresa INCA LTDA? HJGG: Bueno mire en este tema, yo creo que es importante, antes de que empecemos con esa serie de preguntas me parece que es importante de una vez aclararle varias cositas.

Mire, Yo creo que el carrusel de la contratación, hay, ustedes están investigando según la resolución que me llego, como 50 empresas, 50 particulares también, mucha gente muchas personas, yo no puedo, Yo no puedo decir por parte de todas las personas quien participó y quien no participó lo que sí puedo yo decir es qué nivel de responsabilidad tuvieron unas personas dentro del proceso y que nivel de responsabilidad no tuvieron.

Ehh porque le digo esto, porque dentro de lo ustedes están investigando tienen al señor Ricardo Godoy, que fue el representante legal de la Constructora ARKGO en ese momento, tienen al señor JOHN JAIRO ARAGÓN y al señor CAMILO ARAGÓN que son los dueños de INCA que eran sobrinos políticos míos. Tienen a la niña DIANA PAOLA ARÉVALO, tienen a la niña SONIA MARCELA HERRERA, que eran los dueños de COSTCO que eran también sobrinos políticos míos también, tienen MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES que era la representante legal de COSTCO, tienen a JOSE LUIS RUIZ que era el representante legal de la constructora INCA, Tienen a AMARILIS GAMBOA que era la representante legal de una fundación que no recuerdo para el momento bien si era FUNALCER, bueno, no recuerdo pero creo que era FUNALCER, tienen a mi cuñado WILLIAM AREVALO como representante legal de FUNARKGO, creo no se me escapa ninguno, pero ehh ahora puedo, digamos leer que otras personas tienen ahí, pero digamos que en primera instancia esas personas no tienen nada que ver con el proceso carrusel de la contratación, prueba de eso es que la Fiscalía en su investigación penal no los haya responsables de absolutamente de ningún acto de corrupción ni interés indebido en la contratación, viendo desde del lado penal, que como usted me lo aclara es totalmente distinto el derecho de la SUPERINTENDENCIA, entonces, prueba de eso es que la fiscalía no les abre ninguna investigación, porque realmente no tuvieron actuaciones que rayaran dentro de los intereses indebidos para fiscalía, y a su vez dentro de la competencia desleal que ustedes están investigando.. porque razón, porque es que yo puedo entender que las cosas son distintas dentro del o penal y lo administrativo, pero eh digamos esas empresas eran totalmente independientes, tanto COSTCO como INCA como ARKGO, jurídicamente son independientes, administrativamente eran independientes, tomaban sus decisiones cada una, cada una tenía su representante legal independiente, su equipo de gerente, su equipo de gente, su equipo de licitaciones, ósea cada una andaba con su estructura completa, ehh pero realmente yo era el que les decía preséntense acá, preséntense allá, hagan esta propuesta acá, preséntense en IDU pero nunca había una conexión entre ellos, además a mí no me interesaba que eso sucediera.

Entonces es bueno aclarar de que esas personas realmente no tienen absolutamente nada que ver, no, ojala que dentro de las audiencias de la SUPERINTENDENCIA pueda comprender que no tienen, que no tienen, que no han rayado dentro de un problema comercial, que eran empleados míos, por lo tanto eran subordinados a las a las directrices que yo podía dar, para presentarse a una licitación, para hacer un contrato para ejecutar cualquier cosa, entonces que digamos que ya que usted me pregunta usted lo de INCA, entonces pues quisiera aclarar eso, y realmente es uno de mis de mis objetivos de esta investigación, tratar de que realmente las personas que tengamos que ver en esto pues si estamos presos y cometimos errores y reconozco los errores que yo puede haber cometido pero también es loable que uno tenga que decir quien realmente cometió los errores y quién no.” [99] En este sentido, en la imputación realizada por la FISCALÍA contra HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ se afirmó lo siguiente: "( ) a través de sus empresas CONSTRUCTORA ARKGO, COSTCO e INCA, controladas por él ( HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ) utilizando como instrumentos a sobrinos, cuñados, parientes, empleados y amigos mediante la constitución de consorcios y a través de contratos se gestión empresarial”. [100] Lo anterior fue verificado y probado de acuerdo con la información suministrada por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. [101] Respecto de los representantes legales de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, la Delegatura encontró coincidencias relacionadas con las personas que ocuparon ese cargo en las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY y de las sociedades INCA y ARKGO.

De acuerdo con la Resolución No. 61497 de 2012, existen dos coincidencias respecto de las personas que ocuparon el cargo de representante legal de las sociedades antes mencionadas: en primer lugar, una relación familiar entre estas personas; en segundo lugar, una rotación de los cargos de representantes legales entre las empresas mencionadas a lo largo del tiempo.

En primer lugar, esta Delegatura encontró que IVÁN MAURICIO ARÉVALO BARRIOS, WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ (representantes legales de las fundaciones FUNARKO y FUNALCER), JHON JAÍRO ARAGÓN ARÉVALO (representante legal de INCA) y DIANA PAOLA ARÉVALO GIRALDO (representante legal de COSTCO ) hacen parte del núcleo familiar de JANNETT ARÉVALO RAMÍREZ esposa de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Adicionalmente, de conformidad con la declaración rendida por RICARDO GODOY ARTEAGA (representante legal de ARKGO ), éste manifestó ser familiar de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. En segundo lugar, esta Delegatura verificó que existió una rotación de cargos debido a que las siguientes personas ejercieron la representación legal en más de una de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como se señala a continuación: - HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ fue representante legal de CRESOCIAL y ARKGO. - IVÁN MAURICIO ARÉVALO BARRIOS fue representante legal de CRESOCIAL e INCA. - WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ fue representante legal de FUDAHOY, CRESOCIAL y COSTCO. - SERVIO TULIO GONZÁLEZ HUMANEZ fue representante legal de FUDAHOY y COSTCO. - RICARDO GODOY ARTEAGA fue representante legal de INCA y ARKGO.

Ahora bien, respecto de los miembros de junta directiva, socios o accionistas de las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY se encontró que los familiares de JANETT ARÉVALO RAMÍREZ, esposa de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, tenían participación económica y hacían parte de las juntas directivas de CRESOCIAL, FUDAHOY, ARKGO, INCA y COSTCO. Adicionalmente, se encontraron las siguientes coincidencias: - HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ tuvo participación económica en FUNARKGO y para la misma fecha fue socio de ARKGO. - FUDAHOY y ARKGO tuvieron participación económica en CRESOCIAL. - WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ tuvo participación económica en FUDAHOY y en COSTCO.

Adicionalmente, fue miembro de junta directiva en CRESOCIAL. - JANETT ARÉVALO RAMÍREZ tuvo participación económica en CRESOCIAL y para la misma fecha fue socia de ARKGO. De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura concluye que entre las sociedades ARKGO, INCA, COSTCO y las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY existe una unidad de propósito y dirección en cabeza de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Lo anterior, debido a que se evidenciaron patrones de rotación de cargos de junta directiva y representación legal, así como de participación económica en las sociedades y fundaciones antes descritas, por parte de familiares de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y JANNETT ARÉVALO RAMÍREZ, lo cual confirma la intención de configurar una unidad de propósito y control. 8.2.4.

De la estructura empresarial utilizada por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura verificó que las sociedades MAURO'S FOOD y COESPRO, para la época de los hechos, hacían parte de una misma unidad económica y de propósito, la cual era controlada por HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, de la siguiente manera: [102] LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y LUIS ÁNGEL VILLALOBOS SABOGAL, para la época de los hechos (años 2007 al 2011), eran accionistas y miembros de la junta directiva de MAURO'S FOOD y eran a su vez socios de COESPRO.

Es pertinente señalar que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y LUIS ÁNGEL VILLALOBOS SABOGAL pasaron a ser accionistas de MAURO'S FOOD con ocasión de la cesión de la cuota o parte de HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, tal y como consta en la Escritura Pública No. 534 del 14 de marzo de 2008 otorgada en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá D.C. [103] Con respecto de los representantes legales de MAURO'S FOOD y COESPRO se observa que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y LUIS ÁNGEL VILLALOBOS SABOGAL fueron representantes legales de MAURO'S FOOD y COESPRO de forma simultánea para la época de los hechos.

Finalmente, esta Delegatura encontró que tanto la dirección de domicilio (calle 17 No. 116 - 76) como el dominio de correo electrónico (@maurosfood.com) utilizados por MAURO'S FOOD y COESPRO son los mismos, como se muestra a continuación: Imagen No. 3. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad MAURO'S FOOD [104] ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 4.

Certificado de existencia y representación legal de la sociedad COESPRO [105] Fuente: Información remitida por la CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. 8.2.5. De la estructura empresarial utilizada por JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE De las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura probó que las sociedades EQUIPLUSS e HIDRUS, para la época de los hechos actuaban de forma coordinada Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en el interrogatorio llevado a cabo en la presente investigación manifestó lo siguiente: “Pregunta: Arquitecto ¿conoce usted al señor JAVIER ADAD CURE? HJGG: si claro, JAVIER HADAD, él es el dueño de H&H, de HIDRUS, es un grupo tal cual cómo funciona todo, y con ello hacemos unos acuerdos para trabajar en las obras, digamos que él llega tarde, él no participa para ser honesto, el no participa, en la el no participa en la conjunción o en todo lo que se llevó a cabo, de los términos de referencia y ni se reúne con Liliana Pardo, él no tiene nada que ver eso, él llega acá después, me lo presenta Emilio, y logramos hacer un acuerdo, él sabe que nosotros tenemos el manejo del IDU, le contábamos todo este tema, hacíamos un acuerdo, para que el participe en una sociedad, con Emilio, Julio y Javier, sobre los temas de valorización, por eso es que aparece ya sus empresas en los contratos de valorización. Pero él llega a valorización, aparece sus empresas en los contratos de valorización, EQUIPLUSS, H&H, y otra que no recuerdo, obviamente pues él ya sabía, en ese momento hacemos un acuerdo sobre las obras de valorización, él se compromete a ejecutar el deprimido de la 94, se compromete a ejecutar la calle 153, Emilo ejecuta los puentes peatonales y yo ejecutaba los andenes." [106] La anterior manifestación fue corroborada con la información de HIDRUS y EQUIPLUSS que obra en el expediente.

De esta se desprende que JAIME FALS MARTÍNEZ para la época de los hechos fue miembro de junta directiva de HIDRUS y posteriormente fue nombrado representante legal y miembro de junta directiva de EQUIPLUSS. Los cargos que ostentaba JAIME FALS MARTÍNEZ en las sociedades HIDRUS y EQUIPLUSS fueron ejercidos de manera simultánea. [107] Tal y como se señaló en líneas anteriores, y de la descripción de cada una las estructuras empresariales utilizadas por los investigados GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE la intención de utilizar dichas estructuras siempre fue la de simular escenarios de competencia entre empresas que tenían una misma unidad de propósito y dirección por los citados investigados con el fin de alterar la selección objetiva del contratista por parte del IDU en los diferentes procesos de selección afectados con las conductas anticompetitivas objeto de la presente actuación administrativa.

8.3. DEL ACUERDO COLUSORIO EN CADA UNO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN En el presente acápite la Delegatura expondrá las pruebas que demuestran la forma en que los investigados desplegaron conductas contrarias de la libre competencia económica que se adecúan al acuerdo colusorio descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Para tal fin, se analizarán cada uno de los procesos de selección, los cuales representan los mercados relevantes afectados por las conductas anticompetitivas. 8.3.1. Proceso de selección ÍDU-LP-DG-006- 2008 El proceso IDU-LP-DG-006-2008 tenía por objeto las “obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local de los distritos de conservación norte, centro, suroriente, sur, suroccidente y occidente, a precios unitarios, en la ciudad Bogotá D. C." para lo cual la licitación se dividió en seis (6) grupos correspondiente a cada una de las zonas mencionadas en la ciudad de Bogotá. La adjudicación de los “grupos'' de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008 se llevó a cabo en la Audiencia de Adjudicación del 26 de diciembre de 2008, tal y como consta en el Acta No. 22 del IDU, la cual fue publicada en el Portal de Contratación Distrital el 12 de febrero de 2009.

Los proponentes adjudicatarios fueron los siguientes: Tabla No. 6. Proponentes adjudicatarios en el proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008 GRUPO ZONA ADJUDICATARIO 1 DISTRITO NORTE PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA COLOMBO HISPÁNICA LTDA 2 DISTRITO CENTRO CONSORCIO DISTRITOS BOGOTA 3 DISTRITO SUR ORIENTE UNIÓN TEMPORAL GTM [108] 4 DISTRITO SUR UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ 2009 [109] 5 DISTRITO SUR OCCIDENTE UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL DE BOGOTÁ 6 DISTRITO OCCIDENTE CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la información obrante en el Acta de Adjudicación del proceso de selección ID-LP-DG-006-2008 [110] La adjudicación del Grupo 3 se llevó a cabo a través de la Resolución No. 5664 del 26 de diciembre de 2008 y el 30 de diciembre de 2008 se celebró el Contrato 071 de 2008 entre el IDU y la UT GTM.

El contrato fue suscrito por LILIANA PARDO GAONA como directora del IDU y MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN como representante legal de la UT GTM. [111] De otra parte, la adjudicación del Grupo 4 se llevó a cabo a través de la Resolución No. 5664 del 26 de diciembre de 2008 y el 30 de diciembre de 2008 se celebró el Contrato 072 de 2008 entre el IDU y la UT VÍAS DE BOGOTÁ. El contrato fue suscrito por LILIANA PARDO GAONA como directora del IDU y LIDA FERNANDA GÓMEZ VANEGAS como representante legal de la UT VÍAS DE BOGOTÁ. [112] 8.3.1.1.

Ejecución de los contratos En el periodo de ejecución del contrato 071 de 2008 suscrito con UT GTM, se llevaron a cabo las siguientes modificaciones y adiciones relevantes: - El 21 de mayo de 2010 se suscribió el otrosí No. 1 al contrato 071 de 2008, en el cual se acordó la nueva conformación de la UT GTM de la siguiente manera: GRANDI LAVORI con una participación de 30%;

GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.A. Sucursal en Colombia con una participación del 5%; HIDRUS con una participación del 35% e INCA con una participación del 30%. - El 17 de febrero de 2011 se suscribió el acuerdo de cesión de la participación dentro del contrato 071 de 2008, la cual se llevó a cabo de la siguiente manera: - INCA cedió su participación en la UT GTM la cual corresponde al 30% de la siguiente forma: a GLF le cedió el 17.5% y a HIDRUS le cedió el 12.5%. - GRANDI LAVORI le cedió la totalidad de su participación a GLF, la cual correspondía al 30%. - El GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.A. cedió su participación en la UT GTM de la siguiente forma: a GLF le cedió el 2%, a HIDRUS el 2% y el GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.A. se quedó con el 1% de la participación. El 15 de julio de 2011 mediante Resolución No. 3323 el IDU declaró la ocurrencia del siniestro del contrato 071 de 2008, el cual fue cubierto por la Garantía única de Cumplimiento No. 00013747 expedida por SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. y como consecuencia de esto se ordenó el pago de $5.850.909.111 a favor del IDU. - El 28 de julio de 2011 mediante la Resolución No. 3455 el IDU declaró la caducidad del contrato, terminó el mismo y constituyó el siniestro por incumplimiento.

En esta resolución hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria sobre la garantía única por la suma de $28.016.023.941, decisión que fuera confirmada mediante resoluciones 4401 y 169 de 2011. Ahora bien en relación con el Contrato 072 de 2008 suscrito con el investigado UT VÍAS DE BOGOTÁ 2009 se llevaron a cabo las siguientes actuaciones relevantes: - De acuerdo con la información que obra en el expediente, el acta de inicio fue suscrita el 16 de abril de 2009 y en esta se dejó constancia de que: “el contratista unión temporal Vías de Bogotá 2009, no obtuvo la aprobación por parte de la interventoría de todos los productos de la etapa previa que son requisitos para el inicio de la interventoría de todos los productos de la etapa previa que son requisito para el inicio de la obra”. [113] - En el periodo de ejecución del contrato 072 de 2008, se llevaron a cabo las siguientes modificaciones y adiciones relevantes hasta la terminación del contrato: -El 10 de junio de 2009 el IDU suscribió la aceptación del contrato de cesión de derechos económicos celebrado entre la UT VÍAS DE BOGOTÁ y la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE el cual correspondía a un contrato de fiducia mercantil irrevocable a favor de los acreedores. - El 26 de abril de 2010 se suscribió el otrosí No, 1 al Contrato 072 de 2008, en el cual se aceptó la cesión del contrato por parte de la UT VÍAS DE BOGOTÁ al CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO el cual estaba conformado por INCA y ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. - El 28 de abril de 2010 se suscribió el acta No. 56 en la cual se llevó a cabo la toma de posesión de la obra por parte del CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO. - El 25 de noviembre de 2011 se suscribió el otrosí No. 4 al Contrato 072 de 2008, en el cual se llevó a cabo la cesión de la participación de INCA en el CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO.

El cesionario de este contrato fue CONCRETOS ASFÁLTICOS S.A. Esta cesión se realizó debido a que el IDU declaró la caducidad del Contrato 071 de 2008 a través de la Resolución 3455 del 28 de julio de 2011, el cual era ejecutado por la UT GTM de la cual INCA era miembro. - Finalmente el 30 de octubre de 2012 se suscribió el acta No. 153 por la cual se dio por terminado el Contrato 072 de 2008. 8.3.1.2.

Del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP-DG-006- 2008. La Delegatura analizará cuatro momentos en los cuales se identificaron conductas que materializaron el acuerdo colusorio: (A) las conductas desplegadas antes de la publicación de la información del proceso IDU-LP-DG-006-2008; (B) las conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas;

(C) las conductas desplegadas durante el proceso de selección; (D) las conductas coordinadas desplegadas en la ejecución de los contratos 071 y 072 de 2008 y; (E) la cesión de los contratos. A. Conductas desplegadas antes de la publicación de la información del proceso En la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, lo primero que se verificó fue la existencia de un acuerdo entre MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, y ÁLVARO DÁVILA y MIGUEL ANGEL MORALES RUSSI servidores públicos para la adjudicación los contratos derivados del proceso de selección, tal como fue señalado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en la sentencia proferida contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS: “En este caso se ha establecido hasta ahora, que el acuerdo de voluntades entre MIGUEL NULE, en representación del grupo por él liderado y ÁLVARO DÁVILA, como intermediario representando los intereses de los hermanos IVÁN y SAMUEL MORENO ROJAS y del contralor Distrital MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, involucraban a contratistas, particulares y funcionarios del IDU, de prometer cancelar comisiones si resultaban adjudicatarios del IDU, de prometer cancelar comisiones si resultaban adjudicatarios de los contratos 071 y 072 de 2008, lo cual efectivamente ocurrió a través de la manipulación de los procesos licitatorios en el IDU, desde la elaboración de los pliegos de condiciones, incluyendo requisitos con el fin de favorecer y rechazado arbitrariamente en la audiencia de adjudicación a los proponentes requisitos para quedar sólo ellos como oferentes hábiles para su selección." [114] El primer hecho dentro del proceso de selección contractual JDU-LP-DG-006-2008 en el cual se evidencia el inicio de un acuerdo anticompetitivo entre los servidores públicos y unos contratistas, como MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, fue el suministro de la información relativa al proceso de selección por parte de los servidores públicos antes de la publicación de los pre pliegos de condiciones, tal y como lo afirmó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su declaración: "Pregunta: En la etapa previa al proceso de selección ¿tuvo Usted contacto con los funcionarios de IDU para que le entregaran los pre términos? HJGG: sí ya eso se lo respondí. Pregunta: ¿del 071 y 072? HJGG ajá Pregunta: ¿Estos fueron entregados por INOCENCIO MELÉNDEZ ? HJGG: ajá, sí señora.” [116] Este hecho necesariamente generó una ventaja competitiva, pues permitió que las personas que contaban con esa información, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, iniciaran el proceso de elaboración de la propuesta que sería presentada en el proceso de selección contractual con los demás competidores.

Adicionalmente, esta Delegatura verificó que existieron algunas circunstancias durante el proceso de selección contractual que generaron la irregularidad del proceso y dejan ver el direccionamiento de los contratos con el fin de favorecer a unos proponentes, como por ejemplo, establecer en los pliegos de condiciones un único mecanismo de selección de la propuesta económica, como se indicó en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía en contra de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: "Se impuso el método estadístico de la “media geométrica" en los procesos Iicitatorios analizados, para seleccionar la propuesta económica más favorable a la entidad cuando en otras licitaciones se utilizó un sistema de sorteo por balotas para seleccionar el método aplicable ya fuera la media geométrica, la mediana o el valor bajo dentro del rango, hecho este que genera dudas frente a la transparencia y objetividad de la selección de contratistas”. [116] En los pliegos de condiciones se estableció como único mecanismo de selección de la propuesta económica la media geométrica, lo cual es un hecho fuera de lo común en los procesos de contratación dado que, por regla general, para seleccionar el mecanismo a través del cual se elegirá la propuesta económica más favorable para la Entidad contratante, usualmente se realiza un sorteo a través del sistema de balotas o se asigna un número para cada uno de los mecanismos (media geométrica, media aritmética, media armónica o menor valor) y se elige el mecanismo de acuerdo con los últimos dígitos de la TRM [117] correspondiente al día de la adjudicación. La fijación de un único mecanismo de selección conlleva a que el proceso sea predecible, lo que facilita la fijación de los precios en las propuestas en los casos en que los contratistas piensan presentar más de una propuesta, o cuando tienen un acuerdo colusorio con otro competidor.

Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó: "Pregunta: el eliminar el sistema de balotas ¿qué fin tenia al final? HJGG: Lo que pasa es que el sistema permite, tiene tres formas, es decir si sale uno entonces se va a calificar su propuesta por medio de media aritmética, si sale dos se va calificar por media geométrica y sale tres se sale a calificar más barato, entonces había que quitar el sistema para decir esta vaina se va por media aritmética, pues todo el mundo sabe cómo se hace una media aritmética, entonces uno dice bueno, vamos a suponer que vamos a participar 20 de los 20 por lo general cumplen estos, entonces son 15, y todos estarán dentro del 5%, si se bajan el 5 % yo me voy a bajar en tanto y como llevo tres propuestas o llevo cuatro, la media va subir o va bajar, de acuerdo a donde usted más jale porque usted es el que más peso tiene, pero usted nunca sabe cómo le desmostare en el anterior con cuanto grupos se presenta el otro, otro debe estar pensando igual ese es el juego Pregunta: y ¿así fue en los procesos de malla vial y valorización? HJGG: Si.'' [118] B. Conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas El segundo hecho del cual se evidencia la materialización del acuerdo colusorio es la presentación de dos propuestas dentro de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008 a través de UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ, conformadas por empresas pertenecientes al GRUPO NULE y empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como se evidencia a continuación. Tabla No. 7 Miembros de la UT GTM adjudicataria del contrato 071 de 2008 [119] NOMBRE PROCENTAJE DE PARTICIPACIÓN GRANDl LAVORI 30% TRANSLOGISTIC 40% INCA 30% Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la propuesta presentada por la UT GTM.

Tabla No. 8 Miembros de la UT VÍAS DE BOGOTÁ adjudicataria del contrato 072 de 2008 [120] NOMBRE PROCENTAJE DE PARTICIPACIÓN COSTCO 45% BITÁCORA 50% CARENA 5% Fuente. Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la propuesta presentada por la UT VÍAS DE BOGOTÁL. Es de resaltar que las empresas TRANSLOGISTIC (miembro de la UT GTM ) y BITÁCORA (miembro de la UT VÍAS DE BOGOTÁ ) hacen parte del GRUPO NULE, como se mencionó en el numeral 8.2.1 del presente documento.

Igualmente, las empresas COSTCO (miembro de la UT GTM ) e INCA (miembro de la UT VÍAS DE BOGOTÁ ) son controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, tal y como se demostró en el numeral 8.2.3 del presente documento. MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, representante legal de la UT GTM y, JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, representante legal de la UT VÍAS DE BOGOTÁ, para la época de los hechos estaban vinculados al GRUPO NULE.

El primero como familiar de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO; y el segundo conocido como "el cocinero" de los NULE, tal y como lo manifestó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Pregunta: Conforme la información que obra en el expediente, en estos procesos se presentaron dos uniones temporales, además de otros proponentes, la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ y la UNIÓN TEMPORAL GTM, la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ tenía como representante legal al señor JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, ¿sabe quién es él? HJGG Ajé, él es el cocinero de los Nule.

Que yo no sabía que era el cocinero de los Nule sino hasta después. Pregunta: ¿Porque me dice que el cocinero de los Nule? HJGG: porque yo no sabía, cuando hicimos el acuerdo, en la pregunta que les dijo con respecto al porcentaje que tenía yo que era el 70 % los Nule y el 30% nosotros, y que ellos tenían absolutamente todo, que ese era un acuerdo tenían la representación y el manejo de todo, después de adjudicados los contratos hacemos una reunión, hacemos un comité de obra, para, no recuerdo si fue el primero, segundo o tercero, un comité cualquiera, y entonces a eso de las 2 de la tarde, no, no miento como 11:00 de la mañana tal vez, Guido Nule y Manuel nos ofrecen un sándwich Pregunta: ¿En dónde? HJGG: En el edificio de ellos en la 93 con 11, porque pues, digamos las comida media mañana, entonces nosotros decimos que sí, bueno, el señor viene con un mesero, este viene con la servilleta toda la cosa, nos traer los sándwiches, después terminamos el comité que uno de los primeros comités que hacemos, digo bueno, entonces levantemos el acta, porque siempre levantamos un acta del comité, y en ese momento, bueno entonces llame al representante legal, a ver quién era el representante legal para que pues firme esta vaina, porque tiene firmarla el representante legal para que sea validada, ni la puede firmar yo como representante de INCA ni la puede firmar usted ni Manuel ni Guido, y en ese momento es cuando el vuelve a llamar al mesero y entonces viene y firma el mesero, entonces cuando yo quedo así como medio asombrado, (.. )" [121] De acuerdo con lo anterior UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ actuaron de forma coordinada con el fin de lograr la adjudicación de los contratos de malla vial, ya que las empresas que conformaron las uniones temporales antes mencionadas eran controladas por MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NUEL VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y los representantes legales de las uniones mencionadas estaban vinculados con MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NUEL VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO. Se destaca que las personas involucradas en la elaboración de las propuestas sabían que la presentación de dos o más propuestas estaba prohibida, de acuerdo con el “acuerdo de probidad" que suscribieron al momento de la entrega de las propuestas.

Esta Delegatura también comprobó que las propuestas presentadas por UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, no fueron elaboradas de forma independiente y por el contrario, fueron elaboradas por los miembros del GRUPO NULE, de acuerdo con lo manifestado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: “Pregunta: ¿Quién conformo las propuestas para presentarse en estos procesos? HJGG: eh no mire, en el tema de las propuestas de la malla vial, las propuestas las hicieron los Nule, en sus oficinas. '' [122] ( ) Pregunta: ¿Las propuestas las realizaron los Nule, tanto unión temporal vías de Bogotá como GMT? HJGG Ambas.” [123] ( ) “Pregunta Señor Héctor julio Gómez, ¿quién determino el valor de las propuestas a presentar en estos procesos? HJGG: Los Nule porque ellos la hicieron." [124] Por su parte JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ manifestó lo siguiente en relación con la elaboración de las propuestas de UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ: " En la empresa había un grupo de licitaciones que lideraba MIGUEL NULE y MAURICIO GALOFRE, cuya entrada era restringida para las personas que no hacían parte del grupo de licitaciones, ellos eran los que armaban las propuestas para las licitaciones, después de que estaba armadas, foliadas, llamaban a las personas que iban a ser representantes de esa unión temporal para que firmaran la carta de presentación de la propuesta como representante legal.”. [125] Además de la elaboración coordinada de las propuestas por el GRUPO NULE, MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, en el interrogatorio llevado a cabo por la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. [126] manifestó que en la elaboración de las propuestas se llevó a cabo la modificación de unos documentos en los siguientes términos: “Preguntado: ¿qué documentos se tuvieron que alterar para lograr la adjudicación del contrato 071 de 2008? Contestó: para el de GTM no se tuvo que alterar nada.

Preguntado: ¿qué documentos se tuvieron que alterar para lograrla adjudicación en el Contrato 072 de 2008? Contestó: Se alteraron los balances y estados Financieros de CARENA, la modificación fue el Patrimonio se aumentó para poder cumplir y el cupo de Crédito, Estas alteraciones se hacían a los documentos que llegaban del extranjero, se sacaba copia y sobre las copias se alteraba el valor, en cuanto a la alteración del cupo de crédito se hacia el documento en Italiano y se mandaba a traducir y se ponía el logo del Banco de Italia es decir el documento se hacía aquí y yo era el encargado de hacerlo.

En este también se alteró la parte de la experiencia de CARENA en vías Urbanas para que cumpliera.” [127] Por otra parte, se encontró que en las propuestas presentadas por UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ, INCA y COSTCO acreditaron experiencia a través de contratos celebrados con COOPMUNICIPAL como se muestra a continuación: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 5.

Contrato celebrado entre COOPMUNICIPAL e INCA Fuente: Propuesta presentada por la UT GTM dentro del proceso de selección IDU-LP-DG- 2008 [128] Imagen No. 6. Contrato celebrado entre COOPMUNICIPAL y COSTCO. Fuente: Propuesta presentada por la UT VÍAS DE BOGOTÁ dentro del proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008. [129] Llama la atención, en primer lugar, que dos proponentes acrediten la misma experiencia con contratos similares, así como que dentro de los pliegos de condiciones se permitiera acreditar experiencia específica a través de contratos de administración delegada.

Al respecto la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA manifestó lo siguiente: "Del análisis de la experiencia específica presentada por la UT Vías de Bogotá 2009 y GTM a través de Costco Ingeniería y Constructora Inca Ltda., respectivamente, se desprende que se incluyeron en el pliego de condiciones como requisitos habilitantes, que se aceptara contratos de Administración Delegada, situación que permitió tomar ventaja a las empresas de COSTCO e INCA las que contaban con este requisito toda vez que las mismas celebraron contratas de este tipo con COOPMUNICIPAL.

Lo anterior hace significar que este requisito se estableció con el propósito de que fueran favorecidos en el proceso de selección estos contratistas." [130] De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura concluyó que se llevaron a cabo actuaciones coordinadas entre competidores para la presentación de las propuestas por parte de UT GTM y de UT VÍAS DE BOGOTÁ, debido a que estas fueron elaboradas por las mismas personas y los documentos presentados para acreditar experiencia, en el caso de INCA y COSTCO, eran idénticos.

Adicionalmente, se probó que la propuesta de la UT VÍAS DE BOGOTÁ fue presentada de forma irregular, pues se llevó a cabo la modificación y falsificación de documentos con el fin de cumplir los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones. C. Conductas desplegadas durante el proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008 Durante el proceso de selección IDU-LP-DG-006-2012 se evidenció una circunstancia que, aunque exógena al proceso, demuestra el actuar anormal de las personas involucradas en la investigación que es indicativo de una irregularidad dentro del mismo.

Esto es la participación de MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN como representante de UT GTM y a la vez como representante del CONSORCIO PRO3, el cual era uno de los interventores de los contratos que iban a ser adjudicados a través del proceso IDU- LP-DG-006-2012. Al respecto, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente: “En los días siguientes a la evaluación del proceso, me llama INOCENCIO MELENDEZ de emergencia que necesitaba hablar conmigo urgente, me reúno con él en el hotel del parque y me comenta que estaban adjudicando las propuestas de Interventoría y que habían problemas con los NULE se habían ganado la interventoría llamada consorcio PR03 pero que había un problema enorme y era que el representante legal de la UNIÓN TEMPROAL GTM, que se había ganado el grupo de vías, era el mismo representante legal de PR03 el sr MAURICIO GALOFRE ( ) Yo me comunico con MAURICIO GALOFRE le pregunto que si eso es cierto, que él es el mismo representante de una Interventoría y me lo confirma que sí, que es cierto y le digo que van a descalificar las dos propuestas, le pregunto qué porqué no nos había dicho nada, él me dice que se les había olvidado, que por favor pidamos ayuda, la ayuda es que les permitan cambiar el nombre del representante legal de PRO3.

( ) Dos días después llaman al sr MAURICIO GALOFRE y cambian al representante legal, de esta manera logran los NULE la Interventoría.” [131] Lo anterior fue ratificado por MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN en los siguientes términos: "Preguntado: ¿cómo se vio beneficiado el Consorcio GTM, siendo usted el representante legal de la Interventoría y al mismo tiempo el contratista para los contratos de Malla Vial? Contestó: Como se puede beneficiar cualquier contratista que tiene la obra y la interventoría. Como los recursos se manejaban en una cuenta con firma conjunta con el contratista y el interventor este control no existía porque éramos los mismos Preguntado: ¿el IDU tenía conocimiento de esta situación? y ¿qué funcionarios específicamente sabían de este tema? Contestó: los funcionarios que sabían no se quienes supongo que eran todos porque era evidente porque el representante legal de GTM era el mismo de PR03.

El comité evaluador y quienes redactaron las minutas del contrato, incluso ellos se dieron cuenta y nos avisaron a través de ÁLVARO DÁVILA y tuvimos que cambiar el representante legal de PR03." [132] El hecho de que el interventor del contrato y el contratista que ejecuta la obra sea una misma persona y pertenezca a un mismo grupo facilita la práctica de conductas ilícitas en la ejecución del contrato.

Esto se evidenció en la ejecución de los contratos 071 y 072 del 2008, pues en estos contratos se introdujo una modificación en la cual el manejo de anticipo se llevó a cabo a través de una cuenta a nombre del interventor y del contratista sin la participación del IDU, como se muestra a continuación: 'PRIMERA Modificar el penúltimo párrafo de la cláusula quinta del contrato 071 del 2008 el cual quedará así: “El anticipo será amortizado mínimo en un VEINTE POR CIENTO (20%) de cada Acta de Recibo Parcial de Obra ' Y el PARÁGRAFO - MANEJO DEL ANTICIPO, el cual quedara (sic) así: EL CONTRATISTA deberá abrir una cuenta de ahorros a nombre suyo y del interventor quien vigilará el bueno manejo y correcta inversión del anticipo.

El CONTRATISTA deberá justificar los giros y movimientos que se realicen en la cuenta y suministrarle al interventor toda la información que éste le requiera. Un vez abierta la cuenta, el IDU girará el anticipo el cual únicamente podrá invertirse de acuerdo con el Plan de Inversión del mismo, actividad que deberá ser verificada detalladamente por el interventor.

Los rendimientos financieros generados deberán ser consignados mensualmente en la cuenta indicada por el IDU”. [133] Lo anterior configuró una de las conductas que permitió la pérdida del anticipo de los contratos 071 y 072 de 2008, pues, tal y como se mencionó, en el transcurso de la ejecución del contrato 071 de 2008 se declaró la ocurrencia del siniestro por el manejo que se dio del anticipo, lo que terminó con la declaración de caducidad del contrato y la no ejecución de la obra contratada.

D. Evidencia del actuar coordinado en la ejecución de los contratos 071 y 072 de 2008 Una vez los contratos fueron adjudicados, UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ continuaron llevando a cabo conductas coordinadas, tal y como se mencionó en la Resolución No. 61497 del 19 de octubre de 2012, en la cual se exhibió el siguiente documento: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 7.

Documento referente a actas de reunión para la ejecución de las obras a cargo de la UT GTM y UT VÍAS DE BOGOTÁ. ESPACIO EN BLANCO Fuente: Información recaudada en la visita de inspección realizada por la SUPERINTENDENCIA a las instalaciones de la empresa MNV S.A. De lo anterior, se extraen los siguientes aspectos relevantes para el proceso: - El manejo de los contratos 071 y 072 estaba a cargo de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ esto es INCA y COSTCO. - En las reuniones a las que hacen referencias las actas, se hicieron presentes miembros de UT GTM y de UT VÍAS DE BOGOTÁ, lo cual es un indicio adicional de la cercanía entre ambos competidores y del hecho de que ambos trabajaban de manera conjunta. - UT GTM que resultó adjudicataria del contrato 071 de 2008, no conocía los costos y utilidades reales correspondientes al mencionado contrato, ya que en uno de los puntos tratados en la reunión afirman que: “Elavoración (sic) de Presupuesto/ZPresentar el presupuesto de obra ( Verdadero ) con el fin de determinar ganancias y/o perdidas. //Fecha límite: 11 de Julio de 2009." (Negrilla y subrayado por fuera de texto) Ello indica que los cálculos referentes a costos y utilidades de la ejecución de las obras no habrían sido estimados por el proponente previamente a la presentación de la oferta económica dentro del proceso de selección. Es decir que la oferta presentada no era una oferta certera, por el contrario era una oferta presentada con el único objetivo de salir como adjudicataria del contrato, lo que ponía en riesgo la eficaz ejecución de este. - En la carta que abre el documento de la imagen No. 8, se informa acerca de los pasos a seguir en la ejecución de los contratos.

Esta carta está dirigida a MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA en su condición de gerente del GRUPO NULE. Esto último reafirma la voluntad de existencia de un grupo empresarial encabezado por los miembros de la familia NULE, tal y como lo indica la resolución que declara la existencia del grupo empresarial emitida por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

Lo anterior se configura como una prueba de la existencia de una práctica restrictiva de la competencia si se tiene en cuenta que la empresa TRANSLOGISTIC era parte de la UT GTM y que la empresa BITÁCORA era parte de la UT VÍAS DE BOGOTÁ, los cuales de forma simulada eran competidores dentro del proceso de selección IDU-LP-DG-006- 2008 - La carta está firmada por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en su calidad de presidente de un grupo empresarial.

Del contenido de la misma se infiere que COSTCO e INCA son empresas que hacen parte del “Grupo Empresarial” señalado, como se mencionó en el numeral 7.2.3. del presente informe. - Finalmente se evidencia la cercanía que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA tenía con los contratos 071 y 072 de 2008, ya que participaba en las reuniones en las que se trataban los temas relacionados con la ejecución y manejo de dichos contratos.

Esto llama la atención, si se tiene en cuenta que, en principio EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA no tiene vínculos con las empresas y contratistas que resultaron como adjudicatarios de dichos contratos. E. Cesión de los contratos 071 y 072 de 2008 Esta Delegatura comprobó que los contratos 071 y 072 fueron cedidos, permitiendo que empresas que hacían parte del acuerdo anticompetitivo pasaran a ejecutar los contratos.

Esta actuación hizo parte del acuerdo colusorio como se argumenta a continuación. Respecto del contrato 071 de 2008, este fue cedido a través del otrosí No. 1 a las siguientes empresas: Tabla No. 9 Empresas cesionarias de la participación en la UT GTM EMPRESAS PORCENTAJE GRANDI LAVORI 30% GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.A 5% HIDRUS 35% INCA 30% Fuente.

Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con el otrosí No. 1 al contrato 071 de 2008. [134] En la cesión realizada a través del otrosí No. 1 al contrato 071, TRANSLOGISTIC cedió su participación a HIDRUS y al GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.A. Llama la atención de esta Delegatura la cesión realizada a la empresa HIDRUS, pues como se verá en los contratos de valorización que serán analizados más adelante, esta empresa y su representante legal hicieron parte del acuerdo colusorio que buscaba la adjudicación de los contratos de valorización. Este contrato tuvo otra cesión a favor de HIDRUS quien quedó con una participación mayoritaria en UT GTM, como se muestra a continuación: Tabla No. 10 Empresas cesionarias de la participación en la UT GTM EMPRESAS PORCENTAJE GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.A 1% HIDRUS 49.5% GLF 49.5% Fuente.

Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con el acuerdo de cesión de participación dentro del contrato 071 de 2008. [135] De otra parte, en el contrato 072 de 2008 se llevó a cabo una cesión del contrato en la cual la UT VÍAS DE BOGOTÁ cedió su posición contractual al CONSORCIO VÍAS DEL DISTRITO, el cual estaba conformado por INCA y ORTÍZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. Con la cesión de este contrato, INCA pasó a ejecutar las obras contratadas a través de los contratos 071 y 072 de 2008.

Es de resaltar que COSTCO, miembro de UT VÍAS DE BOGOTÁ, e INCA, para la época de los hechos eran controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, lo que lleva a concluir que entre las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ había un actuar coordinado para lograr la cesión del contrato 072 de 2008 a favor de INCA. Respecto de estas cesiones, se estableció que las mismas se llevaron a cabo conforme un acuerdo celebrado entre el GRUPO NULE, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, con el fin de evitar la caducidad de los contratos.

Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente en relación con el contrato 072 de 2008: “INOCENCIO MELENDEZ, EMILIO TAPIA Y YO, nos reunimos en un apartamento que tenía EMILIO TAPIA en Rosales, una cuadra antes del Club El Nogal, e INOCENCIO MELENDEZ nos dice, que la Dra. LILIANA PARDO nos manda decir que los proyectos están demasiado emproblemados, y que eso va a terminar mal, así es como tomamos la decisión de reunimos con EMILIO y yo, con los NULE y plantearles que no hay nada que hacer, que ellos deben salir de los contratos y cederlos, pues están haciendo mucho daño, pues ya teníamos hasta citaciones de SEGUREXPO a las empresas, los Sres.

NULE. a pesar de tener toda la responsabilidad por la malversación de los anticipos, dicen que ellos ceden pero si les damos a cambio un dinero, y empiezan a pedir una cantidad de plata enorme que ni EMILIO TAPIA, ni yo, teníamos, además que era absurdo darles plata por dos contrato que estaban literalmente malos, ( ) ÁLVARO DÁVILA que representaba a los NULE y a GLF me presenta el GRUPO ORTÍZ de ESPAÑA, que también era representado por él, y que también estaban interesados en entrar a SEGUREXPO para buscar el aval de la aseguradora, el Dr. JUAN PABLO LUQUE que era el gerente SEGUREXPO, también estaba muy interesado en la cesión, pues habían hecho varias reuniones y sabía de mi preocupación por el estado de los NULE, le planteo la empresa que vamos a presentar, ellos analizan la hoja de vida entonces le digo al Sr LUQUE que la nueva unión temporal sería integrada por CONSTRUCTORA INCA, y el GRUPO ORTIZ de España, se habló mucho de la cesión, de YO CON YO, debido a que la UNION TEMPORAL inicial estaba constituida por BITÁCORA (NULE), COSTCO (JULIO GÓMEZ) y CARENA DE CONSTRUZIONI (NULE) y la nueva unión temporal sería GRUPO ORTIZ y CONSTRUCTURA INCA (JULIO GÓMEZ).

Esta nueva unión temporal, amortiza todo el anticipo, es decir reponemos la plata que se han llevado los NULE como también el de la comisión girada a EMILIO TAPIA a través de su empresa GEOS." [136] De otra parte, respecto del contrato 071 de 2008 HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente: “La Unión Temporal inicial, estaba conformada por CONSTRUCTORA INCA, TRANSLOGISTIC, y GLF de Italia.

GLF intentó quedarse con el contrato, pero no cedieron los NULE, así es como EMILIO TAPIA y YO nos reunimos con ellos y planteamos a JAVIER HADDAD CURE y su empresa HYH, que también era socio de los NULE en un contrato que tenían juntos con la DIAN y se le plantea que JAVIER HADDAD traería al grupo FRANCO DE ESPAÑA, para cumplir con la parte financiera, al final se recorre el mismo camino de la cesión anterior y se logra hacer la cesión y el contrato empieza a ejecutarse”. [137] Es importante señalar que, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, como se verá más adelante, hizo parte del acuerdo colusorio para lograr la adjudicación de los contratos derivados de los procesos de selección de valorización. Por ello es relevante la participación de JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE a través de su empresa HIDRUS en la cesión del contrato 071 de 2008.

Las cesiones se llevaron a cabo gracias a la intermediación de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, tal y como lo estableció el Juzgado 42 Penal de Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá D.C. en la sentencia del 5 de mayo de 2015, en la cual señaló: “( ) TAPIA ALDANA fue la persona encargada de no hacer caducar los contratos de malla vial de Bogotá sino cederles la participación de los NULE a otras empresas, para obtener el 100% del valor de los contratos y no aplicar la garantía de buen manejo de los anticipos de los contratos.” [138] De acuerdo con lo expuesto esta Delegatura encontró que en el proceso de selección contractual IDU-LP-DG-006-2008 las empresas COSTCO e INCA, controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, y las empresas TRANSLOGISTIC y BITÁCORA del GRUPO NULE, acordaron llevar a cabo actos ilícitos a lo largo del proceso de selección y durante el desarrollo del contrato, con el fin de ser adjudicatarios de los mismos y obtener la ejecución de las obras contratadas. 8.3.2.

Proceso de selección IDU-LP-DTC-015-2008 El proceso IDU-LP-DTC-015-2008 tenía por objeto la “construcción del puente peatonal metálico localizado en la Autopista Sur con carrera 75 f (Terminal de Transporte Satélite del Sur) y obras civiles complementarias, en Bogotá D.C”. El 18 de junio de 2009, se publicó el pliego de condiciones del proceso, en el cual se estimó el presupuesto oficial en $2.381.708.050, y se determinó el plazo de ejecución del contrato en ocho (8) meses a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio.

Mediante Resolución No. 3176 del 19 de agosto de 2009, el IDU adjudicó la licitación pública número IDU-LP-DTC-015-2008 al proponente PEATONAL AUTOPISTA SUR, hasta por la suma de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NUEVE PESOS ($2.338.832.009), para lo cual el 10 de septiembre de 2009 se suscribió el contrato 019 de 2009 por LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO, Subdirector General de Infraestructura, y CARLOS RAMIRO ARBELAEZ SÁNCHEZ, representante legal de PEATONAL AUTOPISTA SUR.

Posteriormente, se firmó el acta de inicio con fecha del 30 de octubre de 2009. 8.3.2.1. Ejecución del contrato 019 de 2009 En el periodo de ejecución del contrato 019 de 2009, se llevaron a cabo las siguientes modificaciones relevantes: - Durante el 6 de julio de 2010 y el 17 de noviembre de 2011 se suscribieron cinco (5) prórrogas del contrato, en el cual se adicionaron aproximadamente cinco (5) meses más del plazo del previsto en la cláusula novena. - El 17 de noviembre de 2011, mediante Resolución No. 4670, el IDU declaró el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de PEATONAL AUTOPISTA SUR, por no haber dado estricto cumplimiento del cronograma de obra y no haber terminado la obra objeto del contrato dentro del plazo establecido contractualmente. 8.3.2.2.

Del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP-DTC-015-2008. La Delegatura analizará tres momentos en los cuales se identificaron conductas que materializaron el acuerdo colusorio: (A) las conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DTC-015-2008; (B) las conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas y;

(C) la ejecución del contrato 019 de 2009. A. Conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DTC-015-2008 La Delegatura encontró que la licitación pública número IDU-LP-DTC-015-2008 fue uno de los procesos manipulados con el fin de beneficiar a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA con ayuda de servidores públicos tal y como se indicó en el numeral 8.1 del presente documento.

Al respecto, la Sentencia número 187 de 2015 proferida por la sala penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en contra de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, [139] determinó que el proceso contractual en estudio fue manipulado por el investigado así: “2.1.2 Sobre los contratos 071 y 072 de 2008, y 018, 019, 029, 037, 068 y 079 de 2009: Según el escrito de acusación, Héctor Julio Gómez González, a través de distintos consorcios en los que mantuvo control económico y de gestión, concurrió como proponente y adjudicatario en el proceso de adjudicación de esos contratos.

En asocio con algunos particulares y servidores públicos, logró el direccionamiento, modificación, creación o supresión de los requisitos contenidos en los prepliegos y pliegos de condiciones, para cerrarles el acceso a los demás participantes de la licitación y así obtener la adjudicación ” [140] (Subrayado y negrilla fuera de texto) La aceptación de cargos dentro del proceso penal por parte de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ demuestra que efectivamente logró llevar a cabo la manipulación y direccionamiento del pliego de condiciones de la licitación pública número IDU-LP-DTC- 015-2008, y así materializar el acuerdo realizado con servidores públicos, lo que permitió la entrada de más empresas vinculadas a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y otros investigados como proponentes competidores dentro del proceso de selección objeto de investigación, tal y como se analizará más adelante.

B. Conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas En el proceso en estudio los investigados presentaron dos (2) propuestas independientes, como se muestra a continuación: Tabla No. 11. Propuestas presentadas por los investigados No. PROPONENTE FOLIOS VALORES 1 CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. INGENIERÍA SÓLIDA COLOMBIA LTDA. COESPRO LTDA. METALCONT LTDA. 168 $2.338.832.009.00 AIU: 28.40 % 2 CONSORCIO PUENTE TERMINAL SUR CONSTRUCTORA INCA LTDA. GEOS CONSULTING S.A. CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.A. DIEGO PAVA BETANCOUR 132 $2.322.139.010.00 AIU: 28.34 % Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DTC-015-2008 Algunas empresas que conforman PEATONAL AUTOPISTA SUR y el CONSORCIO PUENTE TERMINAL SUR, para la época de los hechos, eran controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como es el caso de ARKGO miembro del CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR, e INCA miembro del CONSORCIO PUENTE TERMINAL SUR Esta conducta fue ejecutada de manera conjunta con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, quien participó en este proceso a través de la empresa GEOS integrante del CONSORCIO PUENTE TERMINAL SUR, y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, quien participó en este proceso a través de la empresa COESPRO, integrante del CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR.

Según HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL tenía conocimiento del acuerdo colusorio y de la forma en la que se participaba en estos procesos de valorización, tal y como lo mencionó en su declaración: Pregunta ¿Por qué dice Usted que el señor VILLALOBOS sabia de sus empresas? HJGG: Ah, porque me senté muchas veces con él." [141] Lo anterior fue confirmado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ante esta SUPERINTENDENCIA, [142] en los siguientes términos: Pregunta Empecemos por el CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR, el representante legal era el señor OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA HJGG: Bueno, él era el que conocía perfectamente el tema y era uno de los empleados de EMILIO TAPIA.

De CONSTRUCTORA ARKGO ya les comenté. INGENIERÍA SÓLIDA era una empresa puesta por EMILIO TAPIA, era de Antioquia. COESPRO era de LUIS HERNANDO VILLALOBOS que era de EMILIO TAPIA, y METALCONT era una de las empresas antioqueñas también puesta por Emilio." [143] C. Ejecución del contrato 019 de 2009 Finalmente, obra como prueba dentro del expediente que entre HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA había un acuerdo para la ejecución de los contratos celebrados con el IDU que les fueran adjudicados, en el caso concreto EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA era el encargado de elaborar las ofertas y ejecutar las construcciones correspondientes a puentes peatonales, como ocurrió en la licitación pública número IDU-LP-DTC-015-2008, tal y como se muestra a continuación: "Entonces, las propuestas del deprimido de la 94. de la construcción de los andenes de la 15 y de 19. y la construcción de la calle 153, se hizo en ARKGO o INCA de acuerdo a digamos se hizo bajo mi responsabilidad, lo que tiene que ver con puentes peatonales, todas esas propuestas las desarrolló EMILIO en sus oficinas, en GEOS allá con su grupo, entonces, digamos que esos los dos grupos de valorización, en cuanto a las obras de valorización.” [144] (Subrayado y negrilla fuera de texto) Es importante señalar que el adjudicatario del contrato 019 de 2009 fue el CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR en el cual no participó EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA dado que su empresa se presentó como integrante de uno de los consorcios competidores.

Por lo anterior, esta Delegatura no encuentra explicación económica ni jurídica que justifique que un proponente competidor ejecute el contrato del adjudicatario, a excepción de que exista un acuerdo previo para el efecto, como lo manifestó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. 8.3.3. Proceso de selección IDU-LP-DTC-002-2009 El proceso IDU-LP-DTC-002-2009 tenía por objeto la “construcción a precios unitarios con ajustes del código de obra 334 del acuerdo 180 de 2005 de valorización, correspondiente al puente peatonal de la Avenida José Celestino Mutis (calle 63) por parque el Lago en Bogotá D.C”.

El pliego de condiciones fue publicado el 18 de junio de 2009. En este documento se estimó el presupuesto oficial del proceso de selección por la suma de $2.268.969.135, el cual tuvo respaldo en los certificados de disponibilidad presupuestal números 4251 y 4276 del 14 de abril de 2009 expedidos por el IDU. [145] Por medio de Resolución No. 3145 del 18 de agosto de 2009, el IDU adjudicó el proceso de selección número IDU-LP-DTC-002-2009 al proponente CONSORCIO PUENTE CALLE 63 integrado por INCA, GEOS, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS y DIEGO PAVA BETANCUR.

Esta adjudicación, se hizo hasta por la suma de $2.212.016.587. El 18 de septiembre de 2009, se suscribió el contrato de obra número 018 de 2009, celebrado entre el IDU y EDITH ADRIANA GONZÁLEZ MEDINA, representante legal del CONSORCIO PUENTE CALLE 63. 8.3.3.1. Ejecución del contrato 018 de 2009 En el periodo de ejecución del contrato 018 de 2009, se llevaron a cabo las siguientes actuaciones relevantes: - Entre abril y septiembre de 2010, se suscribieron tres (3) prórrogas del plazo pactado por aproximadamente cuatro (4) meses. - El 21 de abril de 2010, el IDU mediante Resolución No. 1202, declaró el incumplimiento parcial de PUENTE CALLE 63 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por el atraso presentado a partir del 18 de noviembre de 2009, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del acto administrativo. - El 11 de octubre de 2010, el IDU expidió acta No. 24 de terminación del contrato de obra No. 018 de 2009, en el cual determinó que: “( ) el contratista incumplió con el objeto contratado en el plazo establecido, tal como se relaciona en la lista de chequeo que se adjunta al presente documento y que fue elaborada por la interventoría en las últimas revisiones que se realizaron en campo." - El 29 de diciembre de 2010, el IDU mediante Resolución No. 4372, declaró el incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales de PUENTE CALLE 63 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de $68.572.496. - El 17 de febrero de 2011, mediante Resolución No. 704, declaró el incumplimiento contractual de las obligaciones de PUENTE CALLE 63 y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria en los términos que estableció la parte motiva del acto administrativo. 8.3.3.2.

Materialización del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU- LP-DTC-002-2009 Esta Delegatura analizará dos momentos en los cuales se identificaron conductas que materializaron el acuerdo colusorio: (A) las conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DTC-002-2009 y (B) las conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas.

A. Conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDlJ-LP-DTC-002-2009 De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, esta Delegatura comprobó que la adjudicación de la licitación pública número IDU-LP-DTC-002-2009 fue pactada entre servidores públicos del IDU de una parte, y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, de la otra.

Lo anterior encuentra respaldo en la declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ dentro del marco del principio de oportunidad ante la FISCALÍA TERCERA DELEGADA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en la cual manifestó la forma cómo lograron ser adjudicatarios del contrato derivado del presente proceso y la importancia que tuvo la concertación previa con los funcionarios distritales INOCENCIO MELENDEZ JULIO y LILIANA PARDO GAONA: “Paralelamente, a todo esto que he mencionado anteriormente, EMILIO TAPIA Y YO, hacia finales del primer trimestre del año 2009, en medio de todo el problema anteriormente mencionado, nos reunimos con INOCENCIO MELENDEZ (sic) y hablamos sobre los proyectos de VALORIZACIÓN, el Dr. INOCENCIO MELENDEZ nos da el listado de las licitaciones que van a salir, y nos hace la recomendación de que no vayamos a hacer uniones temporales con el grupo NULE, que tienen muchos problemas con la 26, y con los distritos de malla vial, con ese listado EMILIO TAPIA y YO nos ponemos a armar los posibles grupos para concursar (.,.) de nuevo me reúno con la Dra. LILIANA PARDO, esta reunión va se hizo en la casa de ella en el barrio Rosales.

( ) ella nos dice que ni por las curvas ayudaría si los NULE están metidos en los nuevos consorcios o uniones temporales, yo le certifico que no es así que no se preocupe, y que nos ayude que nosotros cumplimos con las obras y los compromisos que se puedan pactar, es decir, le hablé de comisiones dinerarias, por cada contrato de valorización adjudicado y ella aceptó, dijo que ok. lo mismo que la pasada de malla vial. ” [146] (Subrayado y negrilla fuera de texto) Así las cosas, lo declarado prueba que al igual que en todos los procesos de valorización que menciona este informe motivado, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA conocieron con anterioridad los términos de referencia de las licitaciones del proceso de selección número IDU-LP-DTC-002-2009.

El conocimiento del pre pliego de condiciones les dio una ventaja en tiempo frente a los demás interesados en ofertar, ya que como lo manifestó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, recibían estos documentos de tres (3) a seis (6) meses de anticipación a ser publicados por el IDU, lo que les permitía organizarse de mejor forma y poder elaborar las ofertas que iban a presentar dentro del proceso de la licitación pública.

Adicionalmente, se determinó la forma cómo se concertó la ayuda de LILIANA PARDO GAONA para todos los procesos de valorización, la cual fue posible a través de dádivas por cada licitación pública que se adjudicó. Por ello, y como procedimiento para lograr los objetivos pactados, LILIANA PARDO GAONA se comprometió a colaborar desde el inicio del proceso hasta lograr adjudicación, dejando a cargo de los procesos a los servidores públicos del IDU, específicamente a INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO y LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTANA, [147] este último quien controló todas las etapas del proceso de selección acá analizado tal como se verá más adelante.

Respecto de la licitación pública que nos ocupa, y que derivó en el contrato número 018 de 2009, existió una manipulación del pliego de condiciones por parte de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y otros investigados, tal como lo determinó la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en el PREACUERDO, donde con base en el informe de policía judicial número 606042 suscrito por ALEJANDRA RAMÍREZ JARAMILLO, argumentó: “ CONTRATO 018: ( ) Aquí fue evidente la concertación frente al pliego de condiciones para que Héctor Julio Gómez González y otros salieran favorecidos.

Se incluyó mediante adenda número 1 el sistema de facturación promedio mensual de obras civiles, para lo cual se debía informar este valoren uno de los últimos tres años fiscales, o uno de los tres últimos años anteriores a la fecha de cierre de licitación. Entonces la exigencia financiera aumentó, cerrando el acceso a otros proponentes." [148] Lo anterior permite demostrar que el andamiaje montado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA en el IDU les permitió manipular el pliego de condiciones para restringir la entrada a más competidores y direccionar el pliego para que se ajustara a las ofertas que iban a presentar.

Esto evidencia que el pacto con LILIANA PARDO GAONA se mantuvo en todas las etapas de la licitación pública, debido a que conocieron los documentos oficiales del proceso antes de ser públicos y se manipuló el pliego de condiciones para su beneficio. B. Conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas Dentro del presente proceso de selección los investigados presentaron dos (2) propuestas independientes, como se muestra a continuación: Tabla No. 12.

Propuestas presentadas por los investigados. No. PROPONENTE FOLIOS VALORES 1 CONSORCIO PUENTE CALLE 63 CONSTRUCTORA INCA LTDA. GEOS CONSULTING S.A. CONSTRUCCIONES MECANICAS S.A. DIEGO PAVA BETANCUR 132 $2.212.016.587 AIU: 29.98 % 2 CONSORCIO OBRA 334 CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. INGENIERÍA SÓLIDA COLOMBIA LTDA. COESPRO LTDA. METALCONT LTDA. 167 $2.228.992.750 AIU: 30.05 % Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DTC-002-2009.

Algunas empresas que conformaron PUENTE CALLE 63 y el CONSORCIO OBRA 334, para la época de los hechos, eran controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como es el caso de ARKGO integrante del CONSORCIO OBRA 334, e INCA integrante del CONSORCIO PUENTE CALLE 63. Esta conducta fue ejecutada de manera conjunta con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, quien participó en este proceso a través de la empresa GEOS, integrante del CONSORCIO PUENTE CALLE 63, y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, quien tenía conocimiento del acuerdo tal y como se demostró en el literal B del numeral 8.3.2.2 del presente informe, participó en este proceso a través de la empresa COESPRO integrante del CONSORCIO OBRA 334.

Así las cosas, al presentarse dos agentes de mercado que actuaban de manera coordinada y conformados por empresas que hacían parte de una misma unidad de dirección, se configura una prueba de un acuerdo colusorio entre los dos proponentes en el proceso de selección IDU-LP-DTC-002-2009, el cual tenía como finalidad que cualquiera de las dos propuestas resultara ganadora.

Lo anterior fue ratificado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en interrogatorio rendido ante esta SUPERINTENDENCIA, en el cual manifestó: "Sí, sí, con respecto a eso. en el CONSORCIO PUENTE CALLE 63 la representante legal es EDITH ADRIANA GONZÁLEZ MEDINA, ella era empleada mía, creo que para ese momento era la representante legal de INCA, para ese momento ya no era Tulia Andrea, no, pero, creo que ella era representante legal en ese momento, así como fue representante legal del consorcio.. pero no tenía idea de los acuerdos que yo tenía. Con la CONSTRUCTORA INCA ya le respondí exactamente lo mismo, ninguna persona tenía idea de los acuerdos.

GEOS que era de EMILIO TAPIA; CONSTRUCCIONES MECÁNICAS era del grupo antioqueño como lo dije, y DIEGO PAVA la verdad no sé quién es ese señor, me imagino alguna persona natural que colocaron ahí, algo aportaba, mejor dicho, no sé porque está ahí, pero imagino yo que sí. En el CONSORCIO OBRA 334, constructora ARKGO es mía, ya conoce ese tema, INGENIERÍA SÓLIDA COLOMBIANA es del grupo antioqueño dominado por EMILIO TAPIA, debajo están COESPRO y METALCONT que son un grupo de EMILIO TAPIA." [149] Finalizado el proceso de selección por medio de Resolución No. 3145 del 18 de agosto de 2009 LUIS EDUARDO MONTENGRO QUINTERO, en representación del IDU, adjudicó el proceso el contrato 018 de 2009 a PUENTE CALLE 63, agente de mercado conformado por CONSTRUCTORA INCA, GEOS, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS y DIEGO PAVA BETANCUR aquí investigados.

Es pertinente aclarar que LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTANA fue uno de los funcionarios del IDU que puso LILIANA PARDO GAONA con el fin de cumplir con lo pactado con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, lo cual fue corroborado por este último, quien en interrogatorio ante la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA explicó: “Con el DR LUIS EDUARDO MONTENEGRO y LEONARDO TOUS, hicimos varias reuniones los meses anteriores a la adjudicación de las obras de valorización, tanto en la oficina donde EMILIO TAPIA trabajaba en la oficina de la 118, como en el apartamento de soltero de EMILIO TAPIA, en el barrio Rosales, en donde tratábamos de qué manera se estaban presentando las propuestas, quien iba adelante, quien iba detrás y el Dr. LUIS EDUARDO MONTENEGRO, nos daba ideas, al igual que MANUEL PASTRANA, con respecto a los parafiscales y con respecto a posibles interpretaciones a que podía llegar a la institución de acuerdo a la experiencia específica que habían presentado algunos proponentes, para darla discusión antes de la adjudicación y poder eliminar propuestas, antes de la entrega, como después de la entrega.

En las reuniones iniciales antes de la adjudicación, se pactó una comisión de ayudar para el Dr. LUIS EDUARDO MONTENEGRO, después de la adjudicación, presionó varias veces para este dinero, pero los proyectos estaban tan mal planeados, que no se le pudo entregar nada, al SR MONTENEGRO. [150] Lo anterior demuestra que los proponentes PUENTE CALLE 63 y CONSORCIO OBRA 334 fueron los agentes económicos utilizados para lograr materializar los acuerdos pactados entre HECTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y funcionarios del IDU. 8.3.4.

Proceso de selección IDU-LP-DTE-001-2009 El proceso IDU-LP-DTE-001-2009 tenía por objeto la “construcción de andenes en la avenida 19 entre Calles 134 y 161, correspondientes al proyecto código de obra 404 del Acuerdo 180 de 2005 de valorización en Bogotá D.C”. El pliego de condiciones fue publicado el 18 de junio de 2009. En este documento, se estimó el presupuesto oficial del proceso de selección en la suma de $10.462.424.191, el cual, tuvo respaldo en los certificados de disponibilidad presupuestal números 4637 del 8 de mayo y el 5090 del 11 de junio de 2009, [151] expedidos por el IDU.

Por medio de Resolución No. 3185 del 19 de agosto de 2009, el IDU adjudicó el proceso de selección número IDU-LP-DTE-001-2009 al proponente CALLE 134, integrado por COOPMUNICIPAL, MAUROS FOOD y COESPRO, por la suma de $10.148.769.433. El 18 de septiembre de 2009, se suscribió el contrato de obra número 020 del 2009 celebrado entre el IDU y CALLE 134, en el cual se determinó el plazo inicial de ejecución en doce (12) meses a partir de la suscripción del acta de inicio, que fue firmada el 3 de noviembre de 2009. 8.3.4.1.

Ejecución del contrato En el periodo de ejecución del contrato No. 020 de 2009, se llevaron a cabo las siguientes modificaciones relevantes: - Durante la ejecución del contrato se suscribieron dos (2) prórrogas ampliando el plazo pactado en la cláusula novena en cinco (5) meses. - Mediante acta No. 24 del 6 de mayo de 2011 el IDU dio por terminado el contrato de obra No. 020 de 2009, en el cual determinó “( ) con el fin de dejar constancia de la terminación del plazo del contrato de obra anteriormente citado, y que el contratista incumplió con el objeto contratado en el plazo establecido.” - El 21 de septiembre de 2011 mediante Resolución No. 4028, el IDU declaró el incumplimiento del CALLE 134 en la ejecución del contrato 020 de 2009 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria a título sancionatorio por la suma de $1.720.216.417. 8.3.4.2.

Del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP-DTE-001- 2009 La Delegatura analizará tres momentos en los cuales se identificaron conductas que materializaron el acuerdo colusorio, los cuales son: (A) las conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DTE-001-2009; (B) las conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas y;

(C) las conductas desplegadas en la ejecución del contrato. A. Conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DTE-001-2009 De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, esta Delegatura demostró que en la licitación pública número IDU-LP-DTE-001-2009 hubo direccionamiento de los pliegos de condiciones, debido a que se establecieron requisitos habilitantes específicos que sólo podían ser cumplidos por proponentes que hubieren contratado anteriormente con el Distrito, como se expone a continuación: “En el contrato 020 de 2009, se solicita en los pliegos de condiciones como experiencia general, que el proponente haya ejecutado en los últimos 10 años fiscales o en los último 10 años anteriores a la fecha de la licitación, cuyo objeto sea: Construcción o rehabilitación o adecuación de infraestructura de espacio público urbano, además dentro de estos contratos los que se tiene que acreditar en la experiencia general, debe reunir otras exigencia como experiencia específica, deberá haber ejecutado dos contratos terminados o en ejecución en los últimos 7 años fiscales o en los últimos 10 años anteriores a la fecha de la licitación, que hayan consistido en la construcción y adecuación de andenes, ciclo rutas, alamedas o plazoletas que incluyan redes subterráneas de servicios públicos diferentes a acometidas domiciliarias y cuyo valor expresado en SMMVL sea igual o superior al 200% del valor total del presupuesto oficial y el proponente deberá haberlo celebrado con entidad estatal. [Si] se analiza con detenimiento la experiencia general, está dentro del rango normal de requisitos técnicos para la construcción de la obra, pero lo solicitado en la experiencia específica fomenta la desigualdad entre proponentes, perturba la selección objetiva ( ) mírese bien que en la experiencia específica, se solicita que el proponente haya construido obras que solamente se han hecho en Bogotá, como las ciclo rutas, además de ellos que anteriormente hubiera celebrado contratos con el Estado, en este orden de ideas solo tendrían la posibilidad de acceder al proceso de selección las mismas firmas que ya el distrito les ha adjudicado antes contratos." [152] Lo anterior demuestra que el acuerdo entre servidores públicos y contratistas que se desarrolló en el numeral 8.1 del presente informe, se materializó en el proceso de selección IDU-LP-DTE-001-2009 a través de la fijación de requisitos que cumplían, casi que exclusivamente los proponentes que ya hubieran contratado con el IDU las obras de valorización o malla vial, lo que facilitaba la entrada a los proceso de selección contractual de las empresas.

B. Conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas Dentro del presente proceso de selección los investigados presentaron tres (3) propuestas independientes, como se muestra a continuación: Tabla No. 13. Propuestas presentadas por los investigados. No. PROPONENTE FOLIOS VALORES 3 CONSORCIO EJE VIAL CONSTRUCTORA INCA S.A.S. GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. HIDRUS S.A. 158 $10.057.238.618.00 AIU: 25.5532 % 11 CONSORCIO AVENIDA 19 CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. FUNDACIÓN FUNARKGO ONG – CRESOCIAL FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER - FUDAHOY EQUIPLUSS S.A. 157 $10.305.546.808.00 AIU: 26.08280% 15 CONSORCIO CALLE 134 COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL COOPMUNICIPAL MAURO'S FOOD S.A. CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. 185 $10.148.769.260.00 AIU 25.6856 % Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DTE-001-2009.

Algunas de las empresas que conforman el CONSORCIO EJE VIAL y el CONSORCIO AVENIDA 19, para la época de los hechos, eran controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como es el caso de ARKGO, CRESOCIAL y FUDAHOY integrantes del CONSORCIO AVENIDA 19, e INCA miembro del CONSORCIO EJE VIAL. Esta conducta fue ejecutada de manera conjunta con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, quien participó en este proceso a través de la empresa GEOS, integrante del CONSORCIO EJE VIAL y LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL quien participó en este proceso a través de la empresa COESPRO, integrante de CALLE 134.

Adicionalmente, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE participó a través de su empresa HIDRUS en el CONSORCIO EJE VIAL y la empresa EQUIPLUSS que participó como integrante del CONSORCIO AVENIDA 19. Así las cosas, al presentarse tres agentes de mercado que actuaban de manera coordinada y conformadas por empresas que hacían parte de una misma unidad de dirección, se configura la prueba de un acuerdo colusorio entre los tres proponentes en el proceso de selección IDU-LP-DTC-002-2009, el cual tenía como finalidad que cualquiera de las tres propuestas resultara ganadora.

Lo anterior lo ratificó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en interrogatorio ante esta Delegatura, quien dijo lo siguiente: Pregunta: Vamos hablar ahora del CONTRATO 020-2009 que deriva de la licitación LP-DTE-001-2009, el objeto de este proceso era la construcción de andenes en la avenida 19 entre calles 134 y 161, correspondientes al proyecto código de obra 404 del 2005 de valorización ¿lo recuerda? HJGG: Si sí, si de acuerdo en las ( ) en el CONSORCIO EJE VIAL, que esta CONSTRUCTORA INCA, perdón el RL no lo sé, ehh, CONSTRUCTORA INCA que era empresa que yo representaba, como les digo ninguna persona tenía conocimiento del tema, esta GEOS CONSULTING que se dé EMILIO TAPIA tenía el conocimiento claro y H&H ARQUITECTURA que es de JA VIER HADDAD pues tenía el conocimiento claro, en el CONSORCIO AVENIDA 19 está la FUNDACIÓN FUNARKGO y la FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER que era de WILLIAM AREVALO representante legal de la FUNDACIÓN FUNALGRO, y AMARALIS GAMBOA que era de FUNALCER no tenían ese conocimiento, EQUIPLUSS es de JAVIER HADDAD. sí tenía conocimiento, y en CONSORCIO CALLE 134 y COOPMUNICIPAL ya les comente es una empresa que vive en Bucaramanga el señor no tenía conocimiento sobre los acuerdos míos, que yo tenía con los funcionarios nunca se reunieron con ningún funcionario público, MAURO'S FOOD que del señor VILLALOBOS que es de EMILIO TAPIA y COESPRO que es de EMILIO TAPIA.

Pregunta: ¿Tiene usted alguna prueba documental o algún tipo de prueba respecto del conocimiento de JAVIER HADDAD? HJGG: pues prueba documental no, porque pues la prueba documental, no hay una prueba documental de un acuerdo, pero lo único que era pues que era obviamente en negocio que teníamos los tres con EMILIO TAPIA, yo creo que eso es lo puede corroborar el señor TAPIA. [153] Como se observa, se presentaron tres (3) propuestas de manera coordinada con el fin de que una de ellas fuera la adjudicataria del contrato.

La presentación de ofertas a través de estos tres consorcios se repitió en el proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009, como se analizará más adelante. C. Conductas desplegadas en la ejecución del contrato Esta Delegatura encontró que en la ejecución del contrato 020 de 2009 surgieron problemas con el manejo del anticipo, lo cual conllevo la declaratoria de incumplimiento del contrato y la aplicación de la cláusula penal.

Lo anterior encuentra su sustento en lo siguiente: “El Consorcio Calle 134, recibió la suma de CUATRO MIL CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($4.059.507.773) por concepto de Anticipo, equivalente 40% del valor del Contrato. Ya fecha 2 de octubre de 2010, de acuerdo a lo reportado en el último informe de buen manejo del anticipo para esa fecha es decir el No. 48 presentado el 27 de septiembre de 2010, el contratista había utilizado TRES MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($3.903.571.604), valor que corresponde al 96,1% del total entregado.

No se explica entonces que, si de acuerdo a los informes de buen manejo del anticipo se han invertido TRES MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($3.903.571.604) correspondientes al 96.1% del mismo, de los cuales el 56.8% han sido destinados para compra de materiales y accesorios y el 20.3% para el pago de salarios y jornales, la interventoría en sus informes indique (sic) para el 2 de octubre de 2010 'la inversión ejecutada corresponda a DOS MIL TRESCIENTOS CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS M/CTE ($2.304.177.617), correspondientes al 22.70% del valor del contrato, presentado un atrasado del 61.70%', y que dicho atraso se debe entre otros 'al no pago de salarios el personal de administración en la obra, ni a los subcontratistas y a la falta de materiales en obra'.

Los evidentes problemas financieros que ha presentado el Consorcio Calle 134 en la ejecución del contrato, no son coherentes con el postulado indicado por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU durante el proceso de adjudicación, relacionado a que los requisitos financieros y experiencia tan estrictos, se hacían necesarios para escoger el mejor contratista y garantizar la eficiente ejecución del contrato”. [154] De lo anterior se concluye que la razón del incumplimiento del contrato fue la inadecuada utilización del anticipo por parte de CALLE 134, como quiera que no era el proponente idóneo para ejecutar este contrato, pues su selección como contratista se dio como el resultado de un acuerdo restrictivo de la competencia llevado a cabo entre servidores públicos del IDU, y se facilitó con la presentación de más de una propuesta dentro del proceso de selección contractual.

Es de resaltar que la mayor utilidad derivada de un acuerdo colusorio entre proponentes no es solamente ser los adjudicatarios del contrato, sino obtener la mayor cantidad de beneficio de su conducta ilícita, lo cual se puede evidenciar con la malversación del anticipo, debido a que la malversación del dinero fue posible por la adjudicación del contrato al proponente coludido, como ocurrió en el presente caso. 8.3.5.

Proceso de selección IDU-LP-DTE-005-2009 El proceso IDU-LP-DTE-005-2009 el cual se analizará en el presente acápite, corresponde al proceso por el cual el IDU adjudicó una de las obras de "Valorización”. Este proceso tenía por objeto contratar la “Construcción de andenes en ambos costados de la carrera 15 desde la calle 100 hasta la calle 122 y andenes de la carrera 15 del costado occidental y separador central desde la calle 122 hasta la calle 127, correspondientes al proyecto código de obra 410 del acuerdo 180 de 2005 de valorización, en Bogotá D.C.” El 18 de junio de 2009 se publicó el pliego de condiciones definitivo de la licitación pública número IDU-LP-DTE-005-2009, el cual estimó el presupuesto oficial en $13.316.887.160.

Mediante Resolución No. 3208 del 20 de agosto de 2009 el IDU adjudicó el proceso de selección número IDU-LP-DTE-005-2009 al proponente CONSORCIO OCCIDENTAL, integrado por INCA, GEOS e HIDRUS, por la suma de TRECE MIL SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($13.061.936.272). 8.3.5.1. Ejecución de los contratos En el periodo de ejecución del contrato 029 de 2009 se llevaron a cabo las siguientes modificaciones: - El 18 de septiembre de 2009 se suscribió el contrato de obra número 29 de 2009 entre el IDU y el CONSORCIO OCCIDENTAL. - El plazo de ejecución fue de 12 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual se firmó el 9 de noviembre de 2009. - El 30 de julio de 2010 se suscribió el Otrosí No. 1 al contrato, en el cual se estableció el alcance de las obligaciones de construcción, y excluyó la ejecución de las obras de ampliación y renovación de las redes de las Empresas de Servicios Públicos. - El 8 de noviembre de 2010 se suscribió la prórroga No. 1, la cual dio 5 meses y 22 días más al plazo de contratación pactado, - EI 10 de diciembre de 2010 se suscribió el Otrosí No. 2 al contrato, en el cual se modificó la cláusula 8, que se refiere a la entrega del anticipo al contratista, - El 18 de febrero de 2010 se suscribió el Otrosí No. 3 al contrato, en el cual se modificó la cláusula 12. - El 15 de julio de 2011 por medio de Resolución No. 3343, el IDU declaró el incumplimiento parcial de obligaciones contractuales del CONSORCIO OCCIDENTAL, y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de $594.318.100. - El 5 de septiembre de 2011 se firmó Acta No. 28 de terminación del contrato de obra número 029 de 2009, por incumplimiento de las obligaciones del contratista, al presentar un avance físico hasta la fecha del 51.89%, según Anexo A que se adjuntó al acta. - El 27 de septiembre de 2011 por medio de Resolución No. 4056, el IDU declaró el incumplimiento de obligaciones contractuales del CONSORCIO OCCIDENTAL, y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de $404.920.016. - El 26 de octubre de 2011 mediante Resolución No. 4397, el IDU declaró la ocurrencia del siniestro del contrato por el “buen manejo y correcta inversión del anticipo”, de conformidad con la parte motiva del acto administrativo; y ordenó el pago de 3.155.240.762. - El 24 de noviembre de 2011 a través de Resolución No. 4764, el IDU resolvió recurso de reposición en contra de la Resolución No. 3343 del 15 de julio de 2011, en la cual confirmó todo lo contenido en el acto administrativo. - El 31 de enero de 2012 por medio de Resolución No. 296, el IDU resolvió el recurso de reposición interpuesto a la Resolución 4397 del 26 de octubre de 2011, la cual fue confirmada en todas sus partes. - El 10 de julio de 2012 por medio de Resolución No. 2003, el IDU resolvió el recurso de reposición interpuesto a la Resolución No. 4056 del 27 de septiembre de 2011, la cual fue confirmada en todas sus partes. 8.3.5.2.

Del acuerdo colusorio en el proceso de selección número IDU-LP-DTE-005-2009 De conformidad con las pruebas recaudadas a lo largo del proceso adelantado por esta Delegatura, en el presente acápite se analizará la ejecución de una práctica restrictiva de la competencia derivada de un acuerdo colusorio en el marco del proceso de selección IDU-LP-DTE-005-2009, el cual tenía por objeto contratar la construcción de los andenes de la avenida 19 desde la 134 hasta la 161.

Para tal efecto se analizarán dos momentos en los cuales se identificaron conductas que materializaron el acuerdo colusorio, los cuales son: (A) las conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DTE-005-2009; y (B) las conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas.

A. Conductas desplegadas antes de la presentación de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DTE-005-2009 De acuerdo con las pruebas recaudadas durante la investigación, y la declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ante esta SUPERINTENDENCIA, [155] se determinó que este último en coordinación con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA concertaron con funcionarios del IDU la adjudicación del proceso de selección número IDU-LP-DTE-005-2009, circunstancia que se dio con la colaboración en todas las etapas del proceso de LILIANA PARDO GAONA, directora del IDU para la época de los hechos, quien armó un equipo en el IDU con los servidores públicos INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO y LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTANA.

Esta cooperación comenzó con la entrega de los términos de referencia, que incluía pre pliegos de condiciones y estudios previos, de la siguiente manera: “ Pregunta: ¿Qué por qué conocía los pliegos de condiciones, y si conocía un documento adicional sobre procesos? HJGG: Ok, ok, exacto, no, no, entonces digamos, el compromiso de esos empleados públicos era que para uno poder ganarse una licitación lo que necesita es eso, poder conocer los términos, conocer los estudios previos para ver de qué forma lo van a pedir, que van a pedir, cuales son las condiciones económicas, financieras, contables, primero para ver si uno cumple, segundo para ver saber que equipos conforma uno (…)”. [156] Al tener conocimiento de los pre pliegos de condiciones, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA pudieron armar las propuestas con las cuales se iban a presentar y participar con tres agentes económicos aparentemente independientes, como se expondrá más adelante.

HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó que junto con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE tuvieron la posibilidad de cambiar algunos aspectos del pliego definitivo de condiciones de la licitación, lo que les permitió que los agentes de mercado con los cuales se presentaron cumplieran con los requisitos impuestos. Lo anterior lo explicó de la siguiente manera: “( ) y digamos que ese era el acuerdo básico que teníamos con Inocencio Meléndez y Liliana Pardo, si existía la posibilidad de que se pudiera cambiar alguna cosa en los términos de referencia o que no se cambiara, realmente se cambió lo de las balotas, se bajaron algunos cupos de crédito algunas cosas, pero realmente la información privilegiada que teníamos básicamente era esa, conocer los términos en ese momento histórico de la licitación.” [157] Por lo anterior, está probado para esta Delegatura que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE y los servidores públicos del IDU lograron que se manipulara el pliego de condiciones del proceso de selección número IDU-LP-DTE-005-2009, con el fin de que los tres agentes económicos conformados cumplieran los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que las empresas que venían contratando con el estado resultaran adjudicatarias.

Lo anterior, debido a que exigieron que se acreditara la experiencia específica a través de obras con el Estado, lo que imposibilitó la entrada de competidores que certificaran experiencia en el extranjero y proyectos privados. B. Conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas Dentro del presente proceso de selección los investigados presentaron tres (3) propuestas independientes, como se muestra a continuación: Tabla No. 14.

Propuestas presentadas por los investigados. No. PROPONENTE FOLIOS VALORES 1 CONSORCIO OCCIDENTAL CONSTRUCTORA INCA S.A.S. GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. HIDRUS S.A. 160 $13.061.931.781.60 AIU: 26.0974 % 2 CONSORCIO AVENIDA 15 COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL MAURO'S FOOD S.A. CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. 187 $13.179.953.820.00 AIU: 26.35 % 13 CONSORCIO CENTRAL CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. FUNDACIÓN FUNARKGO ONG - CRESOCIAL FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER - FUDAHOY EQUIPLUSS S.A. 157 $13.152.481.267.00 AIU: 26.23055 % Fuente: Elaborado por la SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DTE-005-2009.

Las empresas que conforman el CONSORCIO CENTRAL y el CONSORCIO OCCIDENTAL, para la época de los hechos, eran controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como es el caso de ARKGO, CRESOCIAL y FUDAHOY integrantes del CONSORCIO CENTRAL, e INCA integrante del CONSORCIO OCCIDENTAL. Esta conducta fue ejecutada de manera conjunta con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, quien participó en este proceso a través de la empresa GEOS, integrante del CONSORCIO OCCIDENTAL.

Adicionalmente, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, quien tenía conocimiento del acuerdo tal y como se demostró en el literal B del numeral 8.3.2.2 del presente informe, participó en este proceso a través de la empresa COESPRO y MAUROS FOOD, integrantes del CONSORCIO AVENIDA 15 JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE participó a través de su empresa HIDRUS en el CONSORCIO OCCIDENTAL y la empresa EQUIPLUSS que participó CONSORCIO CENTRAL.

Al presentarse tres agentes de mercado que actuaban de manera coordinada y conformados por empresas que hacían parte de una misma unidad de dirección, se configuró un indicio de un acuerdo colusorio entre los tres proponentes en el proceso de selección IDU-LP-DTE-005-2009. La presentación de estas propuestas tenía como finalidad que cualquiera de los proponentes resultara adjudicatarios del proceso de selección objeto de investigación. Lo anterior lo ratificó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en interrogatorio rendido ante esta Delegatura, quien dijo lo siguiente: Pregunta: En este proceso se presentaron varios consorcios, entre ellos los siguientes: CONSORCIO OCCIDENTAL, CONSORCIO AVENIDA 15 y el CONSORCIO CENTRAL ¿lo recuerda? HJGG: Sí. Pregunta: En este consorcio occidental, que fue el consorcio adjudicatario del proceso, la representante legal era la señora TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, y los miembros del consorcio eran constructora inca, GEOS CONSULTING y H&H ARQUITECTURA, al respecto le pregunta el despacho, de estas empresas y sus representantes legales quienes sabían de más de una propuesta por parte suya y de HJGG: Con respecto a eso y le respondí sobre constructora INCA, ya eso lo tiene claro, en el tema de GEOS CONSULTING pues es Emilio, lo tenía perfectamente claro, lo que no sé es si, quien más tenía conocimiento allá, COESPRO que es Luis Hernando.

Ah, perdón, H&H ARQUITECTURA que es JAVIER HADDAD Pregunta: ¿ Respecto del CONSORCIO AVENIDA 15? HJGG: El CONSORCIO AVENIDA 15, está COOPMUNICIPAL que como les dije era amigo mío, MAUROS FOOD que es de Hernando Villalobos. ( ) Pregunta: Arquitecto, retomemos de nuevo. HJGG: No, CONSORCIO AVENIDA 15, cierto del 029, COOPMUNICIPAL que era HÉCTOR ADOLFO SIERRA que era amigo mío, es más él vive en Bucaramanga, él no tenía ni idea de los acuerdos míos, ni de nadie, simplemente, yo le pedía prestada la empresa para ese tipio de cosas y ya, MAUROS FOOD que es LUIS HERNANDO VILLALOBOS y COESPRO que es EMILIO TAPIA.

Y en el CONSORCIO CENTRAL, está CONSTRUCTORA ARKGO, que ya sabe, o sea, con respecto a CONSTRUCTORA ARKGO, FUNARKGO y FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER, pues ellos son empresas que están bajo mi tutela, ya les dije cuál era el comportamiento que yo tenía con ellos con respecto a las licitaciones, y el señor EQUIPLUSS que es de JAVIER HADDAD. Pregunta: Y JAVIER HADDAD ¿tenía conocimiento? HJGG: Ah sí claro, tenían un acuerdo con él." [158] Como se evidencia dentro del presente proceso de selección se presentaron tres propuestas coordinadas lo cual genera necesariamente una ventaja competitiva.

Adicionalmente, se evidencio que sólo quedaron habilitadas siete (7) propuestas, por lo que los investigados contaban con una probabilidad más alta de ser adjudicatarios, debido a que de siete (7) propuestas contaban con la posibilidad de que una de sus tres (3) propuestas fuera adjudicataria. 8.3.6. Proceso de selección IDU-LP-DTC-013-2009 El proceso IDU-LP-DTC-013-2009 el cual se analizará en el presente acápite, corresponde al proceso por el cual el IDU adjudicó una de las obras de “Valorización”.

Este proceso tenía por objeto la "construcción de dos ciclopuentes en la intersección de la avenida Ciudad de Cali con avenida Centenario (calle 13), costados norte y occidental, correspondientes a los códigos de obra 314 y 315 del acuerdo 180 de 2005 de valorización, en Bogotá D.C." El pliego de condiciones fue publicado entre el 17 de julio y el 10 de agosto de 2009.

En este documento, se estimó el presupuesto oficial del proceso de selección en la suma de $4.852.530.087, el cual, tuvo respaldo en los certificados de disponibilidad presupuestal números 4540 y 4542 del 30 de abril de 2009, [159] expedidos por el IDU, Por medio de Resolución número 3594 del 14 de septiembre de 2009, el IDU adjudicó el proceso de selección número IDU-LP-DTC-013-2009 al proponente PEATONALES CENTENARIO, integrado por ARKGO, COESPRO y Z.R. INGENIERÍA. Esta adjudicación, se hizo hasta por la suma de $4.760.244.915, el cual no incluyó IVA por ser el IDU una Entidad del orden territorial.

El 23 de octubre de 2009, se suscribió el contrato de obra número 037 de 2009, celebrado entre el IDU y OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, representante legal de PEATONALES CENTENARIO. Posteriormente, el 24 de noviembre de 2009, se firmó el acta de iniciación del contrato. 8.3.6.1. Ejecución del contrato En el periodo de ejecución del contrato 037 de 2009, se llevaron a cabo las siguientes modificaciones: - El 13 de julio de 2010, se suscribió la adición y prórroga No. 1 al contrato No. 037 de 2009, en la cual se acordó priorizar las labores de construcción del puente peatonal objeto del contrato en los valores que mencionan en el oficio signado. - En Acta de reunión de 19 de noviembre de 2010, se dejó constancia de la propuesta de ARKGO y COESPRO de ceder su participación dentro del contrato No. 037 de 2009 a la empresa MEYAN LTDA., la cual fue aceptada por los integrantes de PEATONALES CENTENARIO, y su representante legal. - El 28 de enero de 2011, se suscribió el otrosí No. 1 al contrato No. 037 de 2009, en el cual estableció que a partir de la legalización este acto y la aprobación de la modificación a las garantías por parte de la Dirección Técnica de Gestión Contractual del IDU, PEATONALES CENTENARIO iba a estar integrado por Z.R. INGENIERÍA y MEYAN LTDA. - El 26 de abril de 2011, se suscribió adición, prórroga y otrosí No. 2 al contrato No. 037 de 2009, en el cual: se adicionó al valor del contrato la suma de $880.000.000; se prorrogó el plazo inicial en tres (3) meses; y modificó la forma de pago. - El 17 de agosto de 2011, se suscribió la prórroga No. 3 al contrato No. 037 de 2009, que amplió el plazo inicial en cincuenta y siete (57) días calendario. - Mediante acta No. 43 del 13 de octubre de 2011, se suspendió el contrato No. 037 de 2011 por un término de quince (15) días.

Posteriormente, se suscribió acta de ampliación de suspensión 46 del 4 de noviembre de 2011, por la cual se amplió en 10 días. - El 16 de noviembre de 2011, se suscribió la prórroga No. 4 al contrato No. 37 de 2009, que amplió el plazo inicial en treinta (30) días calendario después de la firma del acta de reiniciación del contrato. - El 23 de abril de 2015, por medio de acta No. 58 signada por el IDU y PEATONALES CENTENARIO, se liquidó el contrato de obra No. 37 de 2009. 8.3.6.2.

Materialización del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU- LP-DTC-013-2009 De conformidad con las pruebas recaudadas a lo largo del proceso adelantado por esta Delegatura, en el presente acápite se analizará la ejecución de una práctica restrictiva de la competencia derivada de un acuerdo colusorio en el marco del proceso de selección IDU-LP-DTE-001-2009, el cual tenía por objeto contratar la construcción dos ciclo puentes en la intersección de la avenida Ciudad de Cali con avenida Centenario.

Para tal efecto, se analizarán dos momentos en los cuales se identificaron conductas que materializaron el acuerdo colusorio, los cuales son: (A) las conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DTC-013-2009; y (B) las conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas.

A. Conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DTC-013-2009 De acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, esta Delegatura demostró que en la licitación pública número IDU-LP-DTC-013-2009 hubo direccionamiento de los pliegos de condiciones, debido a que se establecieron requisitos habilitantes específicos que sólo podían ser cumplidos por proponentes que hubieren contratado anteriormente con el Distrito, como se muestra a continuación: "2.1.2 Sobre los contratos 071 y 072 de 2008, y 018, 019, 029, 037, 068 y 079 de 2009: Según el escrito de acusación, Héctor Julio Gómez González, a través de distintos consorcios en los que mantuvo control económico y de gestión, concurrió como proponente y adjudicatario en el proceso de adjudicación de esos contratos.

En asocio con algunos particulares v servidores públicos, logró el direccionamiento, modificación, creación o supresión de los requisitos contenidos en los prepliegos y pliegos de condiciones, para cerrarles el acceso a los demás participantes de la licitación y así obtener la adjudicación ”. [160] (Subrayado y negrilla fuera de texto) Entre los requisitos que excluían a otros proponentes se encontraban los requisitos de experiencia específica en los cuales se exigía que los proponentes certificaran un puente construido en área urbana por un valor igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del presupuesto oficial y, adicionalmente, debían certificar contratos celebrados con Entidades del Estado colombiano. Lo anterior lleva a concluir que “( ) estas condiciones pudieron ser muy restrictivas para la participación de Contratistas en el presente proceso de selección”. [161] Adicionalmente, los investigados tuvieron una ventaja competitiva debido a que les fue entregado, por parte de un servidor público del IDU, los pliegos de condiciones previamente a su publicación. Lo anterior fue confirmado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien en diligencia de interrogatorio practicado en el presente proceso manifestó lo siguiente acerca de este proceso de selección: Pregunta: ¿Les hizo entrega INOCENCIO MELENDEZ JULIO, de los pre términos, al igual que en todos los casos? HJGG: sí, al igual que todos.” [162] De acuerdo con lo anterior, se demuestra que el acuerdo entre servidores públicos y contratistas expuesto en el numeral 7.1 del presente informe motivado, se materializó en el proceso de selección IDU-LP-DTC-013-2009 a través de la entrega de la información del proceso con antelación a la publicación de la misma.

B. Conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas Dentro del presente proceso de selección los investigados presentaron una (1) propuesta, como se muestra a continuación: Tabla No. 15. Propuesta presentada por los investigados. No. PROPONENTE FOLIOS VALORES 6 CONSORCIO PEATONALES CENTENARIO CONSULTORA ARKGO LTDA. COESPRO LTDA. ZR INGENIERÍA S.A. $4.760.244.915.00 AIU: 32.24% Fuente: Elaborado por la SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DTC-013-2009.

Respecto de esta propuesta HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente: “Pregunta: Dentro de este proceso de selección se presentaron tres consorcios, perdón, se presentó un consorcio, este es el CONSORCIO PEATONALES CENTENARIO, cuyo representante legal era OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA ¿recuerda este consorcio? HJGG: Si, sí. Ornar es amigo de Emilio, CONSTRUCTORA ARKGO es la mía, COESPRO es puesta por EMILIO, que es del señor VILLALOBOS que si te das cuenta el papá del HAYDER MAURICIO, que es dueño de la otra empresa, MAUROS FOOD, que en este caso es COESPRO, y se trae ZR INGENIERÍA que es NÉSTOR FRANCISCO yo lo conocí después pero es una empresa que puso Emilio de los antioqueños para conformarla.

Pregunta: respecto al señor OMAR ALFONSO PEREZ TEJADA, ¿Usted sabe si este señor tenía conocimiento de los acuerdos que tenía usted, EMILIO TAPIA? HJGG: Sí, sí, total, Pregunta: ¿Porque tiene seguridad de eso? HJGG: Tengo seguridad porque Emilio andaba, o sea ellos eran las personas con las cuales Emilio tenia digamos que tenía toda la confianza y que manejábamos este tema.

Pregunta: ¿Estuvo en alguna conversación, presenció alguna conversación? HJGG: Huy muchas, es más yo creo en el tema de Ornar digamos, yo no sé si acuerdan de un señor Alejandro Botero quien fue el que denunció todo este tema, es decir toda la información que tiene Botero para ese momento es tomada y extractada de Ornar, es decir él le succiona a Ornar toda esa información de todo este carrusel y de todas estas cosas, realmente la información del carrusel sale de ahí, sale de Ornar Tejada con Alejandro Botero.

Pregunta: ¿Sabe Usted si la empresa ZR INGENIERÍA S.A. tenía conocimiento de los acuerdos que realizaban para ganarse este contrato? HJGG: Sí, sí, lo que pasa, es acá no presentaron no presentamos una sola propuesta, no sé por qué ja ja ja ja no sé por qué, no tengo idea Pregunta: De acuerdo a la información que usted nos había dado anteriormente ¿esta propuesta fue elaborada por EMILIO TAPIA? HJGG: yo ahora estaba cayendo en cuenta yo no sé si la elaboró EMILIO o la elaboró, yo creo que sí, yo no recuerdo muy bien, si la elaboraron allá, ellos tuvieron la ejecución de todo el contrato y el manejo de todos los contratos de los puentes peatonales, pero la verdad yo no recuerdo si la hicieron donde Emilio o en mi oficina.

Pregunta: Arquitecto, de los representantes legales de las empresas relacionadas a sus empresas ARKGO, INCA, y los socios de esta empresas, ¿alguno tenían conocimiento? HJGG: ni los representantes legales, ni los socios, no mira, los negocios los manejaba yo, solamente yo." [163] Aunque sólo se presentó una propuesta en el presente proceso de selección contractual, los investigados lo hicieron de conformidad con el acuerdo anticompetitivo que habían celebrado con servidores públicos del Distrito con el objeto de participaren los procesos de selección contractual y ser adjudicatarios de los contratos que celebrara el IDU, específicamente los contratos de malla vial y valorización, como es el caso.

De otra parte es relevante señalar que PEATONALES CENTENARIO, a través de sus observaciones logró que tres (3) propuestas fueran rechazadas, como se muestra a continuación: “Con relación a este particular, el proponente CONSORCIO PEATONALES CENTENARIO ( ), realizó observaciones frente a la informe de evaluación inicial, mediante comunicaciones radicadas en el IDU con los Nos. 078148 y 078247, solicitando entre otras, la NO ADMISIÓN y en otros casos ratificar la NO ADMISIÓN de los proponentes CONSORCIO CICLOPUENTES, CONSORCIO INFRAESTRUCTURA CICLOPUENTES ( ), UNIÓN TEMPORAL PROURBANOS JS ( ), CONSORCIO CONSTRUPUENTES BOGOTÁ ( ), las anteriores por incumplir con el requisito de experiencia específica antes analizado, al considerar que el o los funcionario miembros del Comité Evaluador del área técnica no revisaron cuidadosamente la experiencia acreditada por los proponentes y no la compararon adecuadamente con lo exigido en los pliegos de condiciones; teniendo en cuenta que ninguno de los puentes aportados para certificar la experiencia específica sumaban el 50% del presupuesto oficial exigido en los pliegos de condiciones.

De estas observaciones únicamente no procedió la formulada en contra de UNIÓN TEMPORAL PROURBANOS SJ, continuando ADMISIBLE, las demás propuestas fueron declaradas NO ADMISIBLES. Mediante las mismas comunicaciones se solicitó excluí o declarar NO ADMISIBLE al CONSORCIO CICLO CENTENARIO ( ) por haber presentado dentro de sus propuestas Precios Unitarios con valores superiores en unos casos al 100% u en otros casos menores al 90% del Precio Unitario Oficial." [164] En la evaluación económica únicamente entraron dos (2) proponentes de los seis (6) que se habían presentado al inicio del proceso, los cuales fueron el consorcio BERNARDO ANCIZA OSSA LÓPEZ y PEATONALES CENTANARIO.

Lo anterior fue consecuencia de los requisitos excesivamente exigentes que se establecieron en el pliego, lo cual permitió que pocos proponentes se pudieran presentar, lo que facilitó también la exclusión de varios proponentes una vez se inició el proceso se de selección. Esto demuestra la intención de direccionar el contrato para favorecer a PEATONALES CENTENARIO, el cual fue el adjudicatario del proceso de selección objeto de investigación. 8.3.7.

Proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009 El proceso IDU-LP-DG-010-2009 el cual se analizará en el presente acápite, corresponde al proceso por el cual el IDU adjudicó una de las obras de “Valorización”. Este proceso tenía por objeto la “la construcción de la calzada sur de la avenida la sirena (calle 153) desde la avenida paseo de los libertadores (autopista norte) hasta la avenida Boyacá, en Bogotá D.C." El 31 de julio de 2009 el IDU publicó el acto de apertura del proceso de selección IDU- LP-DG-010- 2009 mediante la Resolución No. 2902 del 30 de julio de 2009, en el cual se estableció el presupuesto oficial en DIECISEIS MIL SEISCIENTOS DOCE MILLONES VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($16.612'026.398), y el plazo de ejecución de la obra establecido en este aviso era de quince (15) meses.

La adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-010-2009 se llevó a cabo en la Audiencia de Adjudicación del 28 de septiembre de 2009, tal y como consta en la Resolución No. 3910 del IDU, la cual fue publicada en el Portal de Contratación Distrital el 15 de diciembre de 2009. Los proponentes que obtuvieron el mayor puntaje fueron los siguientes: Tabla No. 16.

Mayores puntajes dentro del proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009 ORDEN No. PROPONENTE PUNTAJE 1 CONSORCIO CALLE 153 989.37488 2 ICM INGENIEROS S.A. 985.02989 3 CONSORCIO CALZADA SUR 979.55968 Fuente: Elaborado por la SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la información obrante en Resolución de Adjudicación del proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009 [165] Es importante señalar que el proponente que obtuvo el menor puntaje fue el CONSORCIO LIBERTADORES, el cual estaba integrado por empresas investigadas en el presente trámite administrativo.

El contrato 047 de 2009 fue adjudicado al CONSORCIO CALLE 153 a través de la Resolución No. 3910 del 28 de septiembre de 2009. El contrato fue suscrito por LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO como Subdirector General de Infraestructura del IDU y VILMA M. GONZÁLEZ ANGARITA como representante legal de CALLE 153 el 4 de noviembre de 2009. 8.3.7.1.

Ejecución del contrato En el periodo de ejecución del contrato 047 de 2009, el IDU multó a CALLE 153 a través de la Resolución No. 051 del 11 de enero de 2011 por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales relacionadas con la ejecución del contrato 047 de 2009, esta decisión fue confirmada a través de la Resolución No. 1863 del 25 de abril de 2011.

De acuerdo con la información enviada por el IDU, este contrato se encuentra caducado y en proceso de liquidación judicial. [166] 8.3.7.2. Materialización del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009 De conformidad con las pruebas recaudadas a lo largo del proceso adelantado por esta Delegatura, en el presente acápite se analizará la ejecución de una práctica restrictiva de la competencia derivada de un acuerdo colusorio en el marco del proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009, el cual tenía por objeto de la construcción de la calzada sur de la avenida la Sirena, desde la avenida Paseo de los Libertadores hasta la avenida Boyacá. Para tal efecto, se analizarán tres momentos en los cuales se identificaron conductas que materializaron el acuerdo colusorio, los cuales son: (A) las conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DG-010-2009;

(B) las conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas y; (C) las conductas desplegadas en la ejecución del contrato 047 de 2009. A. Conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-DG-010-2009 Para el proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009 se ejecutaron conductas similares a las que se llevaron a cabo en los procesos antes analizados.

Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente: “Pregunta: Vamos hablar ahora del contrato 047-2009 que deriva de la licitación LP- SGI-010-2009, en este proceso participó el consorcio calzada sur en la unión temporal SIV y el conso(sic), perdón, disculpe, participó el CONSORCIO CALZADA SUR, el CONSORCIO CALLE 153 y la UNIÓN TEMPORAL SV y el CONSORCIO LIBERTADORES Al respecto, vamos a recordar el objeto del proceso, era la contratación de la calzada sur de la avenida de la sirena calle 153 desde la avenida paseo de los libertadores, autopista norte hasta la avenida Boyacá en Bogotá ¿recuerda el proceso? HJGG: si Pregunta: ¿Recuerda que participación tuve usted en este proceso? HJGG: La misma que tuve en todos los contratos de valorización.” [167] Esta Delegatura evidenció que el presente proceso de selección fue objeto de varias irregularidades, lo que facilitó el direccionamiento de la adjudicación del contrato.

El hecho más notorio que llevó a esta conclusión corresponde al de los requisitos de experiencia exigidos en el pliego condiciones, entre los cuales se incluía la acreditación de experiencia en la construcción, rehabilitación o adecuación de infraestructura vial urbana, y la construcción, rehabilitación o adecuación de infraestructura de espacio público urbano en Colombia, lo cual sólo lo podían cumplir unas pocas empresas.

Al respecto, obra como prueba dentro del expediente la siguiente afirmación del informe de policía judicial No. 582799 del 20 de enero de 2011 presentado por la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: “Los contratos 029. 037 y 047 presentan las mismas condiciones, la experiencia es tan específica que solo los mismos contratistas puede (sic) acceder al proceso de selección, añadiéndole a esto algo inusual, todos los contratos aquí descritos tiene como regla general que los proponentes debieron haber contratado con el Estado Colombiano anteriormente, en este orden de ideas, observado detenidamente la experiencia solicitada del contrato 068 no se pide ese requisito, precisamente cuando el consorcio adjudicatario CONEXIÓN, está integrado por ARKGO y una empresa extranjera GLF CONSTRUCCIÓN CORPORACIÓN (sic).

Recuérdese que en el contrato 047, esa fue una de las observaciones que uno de los proponentes hizo al IDU en lo que concernía a la experiencia "( ) Con lo estableció aquí, la participación de proponentes que tengan una gran experiencia, ejecutando ese tipo de contratos en otros países no tendría la posibilidad de participar, pues específicamente se requiere que el proponente haya contratado anteriormente con el Estado colombiano (,..)".

Ahora bien, no se explica, como si el objeto de valorización y malla vial, por qué aquí no se pidieron los mismos requisitos específicos, para adjudicar el contrato. Por qué rechazo (sic) la observación descrita del contrato 042 y ahora en este contrato si es viable precisamente cuando es JULIO GÓMEZ (dueño de la firma ARGO) (sic) uno de los mayores contratista de Bogotá a quien se le adjudica el contrato.” [168] Además de tener una ventaja competitiva por ser los contratistas beneficiarios de los procesos de selección que llevara a cabo el IDU, tal y como se dijo en el numeral 7.1 del presente informe, los requisitos de los pliegos eran adecuados para asegurar la participación y facilitar la adjudicación a las empresas vinculadas a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

B. Conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas Dentro del presente proceso de selección los investigados presentaron tres (3) propuestas independientes, como se muestra a continuación: Tabla No. 17. Propuestas presentadas por los investigados. No. PROPONENTE FOLIOS VALORES 1 CONSORCIO CALZADA SUR CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. FUNDACIÓN FUNARKGO ONG - CRESOCIAL FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER - FUDAHOY EQUIPLUSS S.A. CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA. 165 $16.046.794.726,05 AIU 28.439580% 15 CONSORCIO CALLE 153 COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL MAURO'S FOOD S.A. CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA 145 $16.030.596.282,61 AIU 28.4107 24 CONSORCIO LIBERTADORES CONSTRUCTORA INCA S.A.S. GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. HIDRUS S.A. 142 $16.053.111.278,32 AIU 28.4468 Fuente: Elaborado por la SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009.

Los miembros del CONSORCIO CALZADA SUR y el CONSORCIO LIBERTADORES reflejan claramente la presentación de dos propuestas por parte de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y JAVIER ESTEBAN HADDA CURE, con la participación de EMILIO JÓSE TAPIA ALDANA. HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, de acuerdo con lo analizado en la Tabla No. 61 del presente informe, participó en el CONSORCIO CALZADA SUR con las empresas ARKGO, CRESOCIAL y FUDAHOY; y en el CONSORCIO LIBERTADORES con la empresa INCA.

Al respecto, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente: Pregunta En este proceso entró como proponente en CONSORCIO CALZADA SUR, quiero que miremos por favor los integrantes, y le comente usted al despacho le informe si los integrantes del CONSORCIO CALZADA SUR y sus representantes legales tenían conocimiento del acuerdo que tenían con el IDU para la adjudicación de estos contratos, Emilio tapia, Nule, Alvaro Dáviia, y demás personas.

HJGG No, ninguno de ellos por parte mía, de las empresas que yo coloque en esa unión temporal ninguno tenía conocimiento, ni Amarilis, ni William ni Ricardo, simplemente como le digo yo ehh Pregunta: voy a dar los nombres completos HJGG: Entonces yo se los digo. CONSTRUCTORA ARKGO, RICARDO POVEDA ARTEAGA, representante legal, no tenía conocimiento de los acuerdos, tenía conocimiento de presentar una propuesta, pero no tenía conocimiento de los acuerdos.

WILLIAM ARÉVALO RAMIREZ, representante legal de la FUNDACIÓN FUNARKGO, tampoco tenía ese conocimiento ni la señora AMARILIS GAMBOA SEVERICHI de la FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER, ellos no tenían conocimiento de los acuerdo internos que yo tenía con el IDU, o con Emilio, es mas no conocen a Emilio, nunca se reunieron con él ni con funcionarios públicos.

EQUIPLUSS, era la empresa de JAVIER HADDAD, no conozco al señor JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO, por lo tanto no se si tenía conocimiento o no, tenía conocimiento Javier que era el dueño, que es el verdadero dueño de esta empresa, CORTÁZAR & GUTIERREZ, no los conozco no tengo idea, pero me imagino que sabían que iban a participar." [169] Por su parte, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE participó en el CONSORCIO CALZADA SUR con la empresa EQUIPLUSS; y en el CONSORCIO LIBERTADORES con la empresa HIDRUS Como se mencionó en el numeral 8.2.4 del presente informe, estas dos empresas actuaban de manera coordinada en el mercado, y posteriormente pasarían a compartir cargos administrativos, como es el caso de JAIME FALS MARTÍNEZ.

Es de resaltar que, de acuerdo a la declaración rendida por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE tenía conocimiento de las propuestas que eran presentadas dentro de un mismo proceso y acerca de las empresas de HECTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ. Al respecto, este último mencionó: "Pregunta: Correcto señor Gómez ¿JAVIER HADDAD CURE sabía que se presentaba en los procesos más de una propuesta porcada una de las empresas? HJGG: Si Pregunta ¿Tenía conocimiento? HJGG: Sí, todo lo sabíamos, Pregunta ¿Él sabía que INCA, ARKGO eran empresas suyas? HJGG: Sabía que eran mis empresas, sabia cuáles eran las de Emilio que eran GEOS.

MAUROS FOOD. COESPRO, digamos eran las de Emilio, las de él eran EQUIPLUSS, eran H&H y otra que no recuerdo el nombre, sabia las de Nule, porque el tenia negocios con los Nule no solo aquí en Bogotá, si no en otras partes. ( ) entonces si él lo conocía todo. ( ) el señor de MAUROS FOOD por ejemplo sabía que su empresa se estaba utilizando para " [170] Por último, CALLE 153, adjudicatario del contrato 047 de 2009, estaba conformado por empresas que, aparentemente, no estaban vinculadas a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, o a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, o a JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, sin embargo, las empresas MAUROS FOOD y COESPRO que eran empresas de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, si hacían parte del acuerdo colusorio.

Al respecto HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente: Pregunta: ¿Quién llevó a MAUROS FOOD y COESPRO en esta licitación? HJGG: EMILIO TAPIA" [171] Pregunta ¿Cuándo hablamos del señor de MAUROS FOOD a quien se refiere? HJGG: LUIS HERNANDO VILLALOBOS, él era el dueño de bueno no si la empresa era de él, pero pues era una empresa de alimentación, eso no es ilegal que una empresa participe en una unión temporal para hacer una vía, porque la ley permite que si tú necesitas plata puede ser un almacén de ropa, pero, pone la plata se puede participar, entonces, igual ellos sabían, cuál era el poder que teníamos en ese momento el IDU Pregunta: Y ¿sabía que las empresas que Usted representaba eran suyas? HJGG: Sí claro, todo el mundo lo sabía Pregunta: ¿Por qué dice Usted que el señor VILLALOBOS sabia de sus empresas? HJGG: Ah, porque me senté muchas veces con él." [172] Respecto de COOPMUNICIPAL no se encontraron pruebas de su participación en el acuerdo colusorio y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó que las personas vinculadas a esta empresa tenían conocimiento de la propuesta que iba a ser presentada más no del acuerdo restrictivo de la competencia que se estaba materializando.

En este sentido manifestó: "Con respecto al CONSORCIO CALLE 153 ( ) COOPMUNICIPAL que es RODOLFO SIERRA GÓMEZ es amigo mío, no tenía conocimiento de los acuerdos, tenía conocimiento de la propuesta, más no de los acuerdos, MAUROS FOOD pues ya hablamos del señor Villalobos ahí en ambas empresas, MAUROS FOOD y COESPRO, que están juntas en la misma licitación." [173] A pesar de que no se tiene prueba de que COOPMUNICIPAL o su representante legal hiciera parte del acuerdo anticompetitivo investigado, llama la atención de esta Delegatura que la experiencia que acreditó ARKGO le hizo a través de un contrato de administración delegada celebrado con COOPMUNICIPAL, como se muestra a continuación: Imagen No. 8 Contrato celebrado entre COOPMUNICIPAL y ARKGO.

Fuente: Propuesta presentada por el CONSORCIO CALZADA SUR dentro del proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009. [174] Lo anterior es relevante para esta Delegatura debido a que, en primer lugar, ARKGO acredita su experiencia a través de un contrato celebrado con una empresa competidora dentro del mercado relevante IDU-LP-DG-010-2009. En segundo lugar, las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, INCA y COSTCO para acreditar experiencia en el proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008, también lo hicieron a través de contratos de administración delegada celebrados con COOPMUNICIPAL, tal y como se mencionó en el literal D del numeral 11.1.2 del presente informe motivado.

Lo anterior indica que las empresas vinculadas a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ actuaron de manera similar y coordinada dentro de los procesos de selección investigados con las facilidades otorgadas por COOPMUNICIPAL a través de los contratos de administración delegada. C. Conductas desplegadas en la ejecución del contrato 047 de 2009 Finalmente, de acuerdo con la declaración rendida por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ante la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y posteriormente en la declaración rendida dentro del presente trámite, manifestó que la persona a carga de ejecuta el contrato 074 de 2009 era JAVIER ESTEBAN HADDAD CURA, como se muestra a continuación: "Pregunta: Arquitecto ¿conoce Usted al señor JAVIER HADDAD CURE? HJGG: Si claro Pregunta: ¿Quién es él? HJGG: JAVIER HADAD, él es el dueño de H&H, de EQUIPLUSS, de HIDRUS, es un grupo tal cual cómo funciona todo, y con él hacemos unos acuerdos para trabajar en las obras, digamos que él llega tarde, él no participa para ser honesto, el no participa en la conjunción o en todo lo que se llevó a cabo, de los términos de regencia y ni se reúne con Liliana Pardo, él no tiene nada que ver eso, él llega acá después, me lo presenta Emilio, y logramos hacer un acuerdo, él sabe que nosotros tenemos el manejo del IDU, le contamos todo este tema, hacíamos un acuerdo, para que el participe en una sociedad, con Emilio, Julio y Javier, sobre los temas de valorización, por eso es que aparece ya sus empresas en los contratos de valorización. Si té te das cuenta él no aparece en Malla Vial pero él llega para valorización, aparece sus empresas en los contratos de valorización, aparece EQUIPLUSS aparece H&H, y otra que no recuerdo cual empresa, obviamente pues él va sabía, en ese momento hacemos un acuerdo sobre las obras de valorización que se iban a ejecutar, él se compromete a ejecutar el deprimido de la 94, se compromete a ejecutar la calle 153, Emilo ejecutaba los puentes peatonales y yo ejecutaba los andenes.

Esas son las obras de valorización.” [175] (Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y JAVIER ESTEBAN HADDAD CUERE llevaron a cabo un acuerdo para ejecutar los contratos que les fueran adjudicados de acuerdo con el objeto de cada uno, por lo que, el del contrato 047 de 2009 estaba a cargo de JAVIER ESTEBAN HADDA CURE.

Adicionalmente, el contrato tuvo problemas en su ejecución debido a la irregularidad en los estudios previos, lo cual generó retrasos en la obra e hizo evidente que JAVIER HADDAD CURE estaba ejecutando ese contrato, como lo indicó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: “La calle 153 que era ejecutada por el Sr. JAVIER HADAD (sic), también tenía problemas de trazado y diseño, no estaban los diseños del cruce de la avda.

Boyacá ni los de la desembocadura de la calle 153 a la autopista el norte, ni las especificaciones interiores de la obra en general, y para colmo de males teníamos la posición intransigente de un funcionario del IDU que era el coordinador del deprimido de la 94.' 116 (Subrayado fuera del texto) De acuerdo con las declaraciones de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE ejecutó el contrato 047 de 2009 a pesar de no ser el adjudicatario de este contrato, pues ninguna de las empresas vinculadas a este último participaron en el CONSORCIO CALLE 153, lo que evidencia de forma clara la materialización del acuerdo colusorio durante la ejecución del contrato 047 de 2009. 8.3.8.

Proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009 El proceso IDU-LP-SGI-021-2009, el cual se analizará en el presente acápite, corresponde al proceso por el cual el IDU adjudicó una las obras de “Valorización”. Esta licitación pública tuvo por objeto la elaboración de “estudios, diseño y construcción de las obras de la intersección a desnivel de la Avenida Laureano Gómez (AK 9) con Calle 94 y su conexión con la Avenida Santa Bárbara (AK 19), correspondiente al proyecto con código de obra 104 del Acuerdo 180 de 2005 de valorización, en Bogotá D.C.” El 21 de septiembre de 2009, se publicó el pliego de condiciones del proceso, en el cual se estimó el presupuesto oficial en $46.628.030.267, y se determinó el plazo de ejecución de contrato en diecisiete (17) meses a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio.

Por medio de Resolución No. 4632 del 10 de noviembre de 2009, el IDU adjudicó el proceso de selección número IDU-LP-SGI-021-2009 al CONSORCIO CONEXIÓN, por la suma de CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($45.868.513.717). El 19 de noviembre de 2009, se suscribió el contrato de consultaría y obra número 068 de 2009, celebrado entre el IDU y el CONSORCIO CONEXIÓN. 8.3.8.1.

Ejecución del contrato En el periodo de ejecución del contrato 068 de 2009, se llevaron a cabo las siguientes modificaciones: - El 23 de noviembre de 2009, se suscribió el otrosí No. 1 al contrato, el cual modificó la cláusula sexta, que correspondía a “Sujeción a las apropiaciones presupuestales''. - El 29 de diciembre de 2009, se suscribió el Acta No. 3 de mayores cantidades de obra No. 1 por $17.000.000, en el cual indica que estas mayores cantidades de obra resultaron luego de realizar la recopilación de información en la zona del proyecto, donde se hace necesario desviar la totalidad de las redes matrices de alcantarillado sanitario y pluvial.

Mediante otrosí No. 2 al contrato, se modificó la cláusula tercera, correspondiente a la "FORMA DE PAGO". - Mediante acta No. 4 al contrato 068 de 2009, se suspendió la ejecución del contrato por 30 días. - El 15 de abril de 2010, por medio de Resolución No. 1083, el IDU impuso una multa por valor de $15.450.000, con ocasión del incumplimiento de sus obligaciones contractuales de actualización y ampliación de las pólizas. - El 26 de junio de 2010, por medio de acta No. 5, se amplió el término de suspensión por 5 días, el cual reinició el 30 de junio de 2010. - El 1 de julio de 2010, se suscribió el otrosí No. 3 al contrato, que modificó la cláusula quinta, correspondiente al plazo, aumentando el término de la etapa de estudios y diseños en ocho (8) meses y, estableció que la ejecución y recibo del proyecto total era de 17 meses. - El 16 de julio de 2010, se suscribió el otrosí No. 4 al contrato, que modificó: “los requisitos mínimos establecidos en el numeral 6.11 del CAPÍTULO 6 - DESCRIPCIÓN Y ALCANCE DE LAS OBRAS A CONTRATAR de los pliegos de condiciones, para los especialistas requeridos en el acápite referente al PERSONAL PROFESIONAL REQUERIDO PARA LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN". - El 8 de septiembre de 2010, se suscribió el otrosí No. 5 al contrato, que modificó: “los requisitos mínimos establecidos en el numeral 6.11 del CAPÍTULO 6 - DESCRIPCIÓN Y ALCANCE DE LAS OBRAS A CONTRATAR de los pliegos de condiciones, para personal “Residente del Proyecto CAT 4" en el acápite referente al “PERSONAL PROFESIONAL REQUERIDO PARA LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN - El 27 de octubre de 2010, mediante acta No. 11, se suspendió la ejecución del contrato por el término de 94 días, con fecha prevista de reiniciación del 29 de enero de 2011. - El 18 de noviembre de 2010, se suscribió el otrosí No. 6 al contrato, el cual incluyó dentro de la cláusula novena que hace referencia al anticipo, un parágrafo segundo que tuvo como título “MANEJO DEL ANTICIPO DURANTE LA SUSPENCIÓN DEL CONTRATO”. - El 11 de febrero de 2011, se suscribió el otrosí No. 6 al contrato, que modificó el parágrafo primero de la cláusula novena (anticipo) y suprimió el parágrafo segundo adoptado mediante Otrosí No. 6.

Por lo anterior, se determinó que el manejo e inversión de los recursos entregados por concepto de anticipo se sujetaría a los Manuales de Gestión Contractual y al Manejo de Gestión Integral de Proyecto de infraestructura Vial y de Espacio público adoptado por el IDU en 2010. - El 1 de marzo de 2011, mediante Resolución No. 930, el IDU resolvió recurso de reposición en contra de la Resolución No. 1083 del 15 de abril de 2010, en el cual se confirmó la decisión inicial. - El 4 de marzo de 2011, por medio de Resolución No. 994, el IDU declaró el incumplimiento al contratista y se impuso una multa por $173.864.000, ante la no entrega del presupuesto de la obra. - El 11 de julio de 2011, a través de Resolución No. 3265, el IDU resolvió recurso de reposición en contra de la Resolución No. 994 del 4 de marzo de 2011, en la cual se confirmó la decisión inicial. - El 30 de agosto de 2011, por medio de Resolución No. 3765, el IDU declaró la caducidad y se constituyó el siniestro por incumplimiento por el valor de $6.286.851.371,80. - El 22 de septiembre de 2011, a través de Resolución No. 4034, el IDU resolvió recurso de reposición en contra de la Resolución No. 3765 del 30 de agosto de 2011, en la cual se confirmó la decisión inicial.

Además, se determinó que el valor del siniestro fue pagado por SEGUROS CONFIANZA S.A. y SEGUROS DEL ESTADO S.A. en su condición de garantes. - El 19 de octubre de 2011, por medio de documento No. 3245, el IDU recibió la suma de $12.069.522.788 por concepto de devolución de anticipo y, con el comprobante No. 3333, la suma de $4.617.866,72 por reintegro de rendimientos financieros de los meses de junio, julio, agosto, septiembre y 17 días de octubre de 2011. - El 12 de diciembre de 2011, por medio de Resolución No. 4967, el IDU declaró el siniestro en su amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo por la suma de $830.886.045. - El 28 de diciembre de 2011, a través de Resolución No. 5266, el IDU resolvió recurso de reposición en contra de la Resolución No. 4967 del 12 de diciembre de 2011, en la cual se confirmó la decisión inicial. - El 13 de enero de 2012, se suscribió el acta No. 16 de terminación del contrato, en el cual se estableció que el contratista incumplió con el objeto del contrato dentro del plazo establecido. - El 20 de marzo de 2012, se suscribió el acta No. 19 de liquidación del contrato por parte del CONSORCIO CONEXIÓN, el interventor y el IDU.

En el documento, se estableció que después de la Resolución No. 4967 del 12 de diciembre de 2011, en donde se declaró el siniestro en su amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo por la suma de $830.886.045, la cual fue confirmada mediante Resolución No. 5266 del 28 de diciembre de 2011, consideró el IDU, que el saldo a favor del contratista fue insuficiente para compensar el total de los siniestros.

Por lo cual, mediante oficio IDU No. 20114350873501 se requirió el pago al garante líder SEGUROS CONFIANZA S.A., quien a través de oficio radicado ante el IDU el 31 de enero de 2012, se negó a realizar el pago. Así las cosas, mediante memorando del 14 de febrero de 2012, la Entidad remitió los soportes a la D/T de Gestión Judicial para que se iniciara lo pertinente al cobro. 8.3.8.2.

Del acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009 De conformidad con el acervo probatorio recaudado por esta Delegatura, en presente acápite se analizará la ejecución de una práctica restrictiva de la competencia derivada de un acuerdo colusorio en el marco del proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009. Para tal efecto, se analizarán tres momentos en los cuales se identificaron conductas que se materializaron el acuerdo colusorio, los cuales son: (A) las conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-SGI-021-2009;

(B) las conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas y; (C) la ejecución del contrato 068 de 2009. A. Conductas desplegadas antes de la presentación de las propuestas en el proceso IDU-LP-SGI-021-2009 De acuerdo con el material probatorio, se encuentra probado por esta Delegatura que previo a la publicación de los términos de referencia de la licitación pública IDU-LP-SGI-021-2009, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y el GRUPO NULE conocieron los documentos oficiales del proceso de selección. Lo anterior, en razón a un acuerdo con funcionarios del IDU, que tuvo como objetivo que se apoyara en todas las etapas del proceso de contratación hasta lograr la adjudicación. Lo anterior, tal como lo declaró HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ante esta SUPERINTENDENCIA [177], en reuniones previas a la publicación de los términos de referencia del proceso se definió la forma cómo tenían que presentarse al proceso y el apoyo que tenían que recibir de los servidores públicos del IDU.

La conducta investigada inició con la remisión de los pre pliegos del proceso de selección objeto de investigación por parte LILIANA PARDO GAONA, a través de INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, a los contratistas investigados. Lo anterior, lo manifestó HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ de la siguiente manera: “( ) lo que pasa es que si la directora sí sabía cuáles eran las empresas, la directora a través de INOCENCIO nos entregaba los términos de referencia antes de que saliera las licitaciones antes de que salieran en la página web, entonces obviamente ya uno tenía ventajas porque ya sabía qué era lo que iba a salir dentro de 3 meses o 6 meses ( ) En cada momento histórico de la licitación pues teníamos una ayuda distinta, en ese momento pues eran los pre términos (…)” [178] Estos encuentros, donde se fraguó todo el actuar delictivo y anticompetitivo también se tuvieron como probados en sentencia proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá del 10 de abril de 2012, que argumentó: "En los términos del preacuerdo que nos ocupa, se ha señalado en el escrito de acusación que este se configuró por el acuerdo de voluntades entre GÓMEZ GONZÁLEZ, Emilio José Tapia Aldana, Álvaro Dávila Peña y el grupo empresarial NULE, entre otros con el objetivo de conseguir los contratos de malla vial, de valorización y fase III de Transmilenio de la ciudad, que fueron adjudicados por el IDU, lo anterior se extractó de las manifestaciones de Inocencio Meléndez, Quien da cuenta de las reuniones de los antes nombrados en diversos lugares de la capital, especialmente en el Tequendama (…) " (Subrayado y negrilla fuera de texto) Así las cosas, lo expuesto permite demostrar que LILIANA PARDO GAONA gestionó todo lo necesario en la entidad contratante para que las pretensiones de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y el GRUPO NULE salieran adelante.

Entre su actuar delictivo, puso a disposición a INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO y LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTANA, dos servidores públicos del IDU que, por la naturaleza de su cargo, podían manipular las licitaciones públicas a su disposición y asegurar la adjudicación. Una vez se publicó el pliego de condiciones del proceso número IDU-LP-SGI-021-2009, se pudo evidenciar cómo los investigados utilizaron la maquinaria que tenían en el IDU, compuesta por INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, LILIANA PARDO GAONA y LUIS EDUARDO MONTENEGRO, para modificarlos a su conveniencia, ya que cambiaron, en lo que tiene que ver con la “ EXPERIENCIA EN DISEÑO DE OBRAS ”, la forma como se venía acreditando la experiencia específica dentro de las licitaciones públicas de valorización. De esta forma, el IDU quitó la obligación que tenían los proponentes de haber “celebrado directamente con Entidades Estatal Colombiana como contratista, no como subcontratista”, y se dejó abierta la posibilidad de acreditarla con experiencia en obras en el extranjero.

La anterior prerrogativa permitió que en las propuestas presentadas por los investigados, pudiera participar la empresa extranjera GLF en CONEXION. Lo anterior se analiza en el informe de policía judicial número 593758 del 15 de marzo de 2011 suscrito por el ingeniero ANDRÉS ORLANDO CÓRDOBA ORJUELA, que tuvo como objetivo “REALIZAR ANÁLISIS DEL CONTRATO IDU 068, INCLUYENDO INSPECCIÓN FÍSICA A LAS OBRAS Y ARCHIVOS”, [180], en el cual estableció: “Llama poderosamente la atención que para esta licitación, contraria a las demás de valorización estudiadas, no se pidió que los contratos para acreditar la experiencia fueran celebrados directamente como Contratista de una Entidad Estatal Colombiana, no como subcontratista, y que a su vez la experiencia en construcción del puente vehicular o paso vehicular deprimido del consorcio ganador, fuera certificada por el integrante GLF CONSTRUCTION CORPORATION, mediante un contrato celebrado con el Departamento de Transporte de Florida (Estados Unidos de América) 101 B. Conductas ilícitas desplegadas en la elaboración y presentación de las propuestas En el proceso de selección contractual IDU-LP-SGI-021-2009, esta Delegatura verificó que se presentaron dos propuestas integradas por empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y el GRUPO NULE, como se muestra a continuación: Tabla No. 18.

Propuestas presentadas por los Investigados. No. PROPONENTE FOLIOS VALORES 1 CONSORCIO CONEXION CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. EQUIPLUSS S.A. GLF CONSTRUCTION CORPORATION INGENIERO CIVIL CONSTRUCTOR E.U. COMPAÑÍA DE ESTUDIOS DE SUELO LTDA. 352 $45.868.513.717 AIU: 29.61895% 8 CONSORCIO CALLE 94 CONSTRUCTORA INCA LTDA. GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S H&H ARQUITECTURA S.A. CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA LTDA SERGIO TORRES REÁTIGA 205 $45.231.002.646 AIU: 29.40846% Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la información selección IDU-LP-SGI-021-2009 deceso de En el presente proceso de selección contractual, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ participó a través de INCA y ARKGO, empresas integrantes del CONSORICO CALLE 94 y CONEXIÓN respectivamente.

JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE participó a través de las empresas EQUIPLUSS e HIDRUS, integrantes de CONEXIÓN y CONSORCIO CALLE 94 respectivamente. Finalmente, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA participó a través de su empresa GEOS la cual era integrante del CONSORCIO CALLE 94. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, GLF participó como integrante de CONEXIÓN debido a que, para la época de los hechos, GLF había llevado a cabo un contrato con el GRUPO NULE con el fin de participar a través de figuras asociativas en los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado que tuvieran por objeto la construcción de obras civiles.

Este contrato, en la cláusula segunda establecía lo siguiente: SEGUNDA.- PROCESOS DE SELECCIÓN: Los procesos de selección a los cuales se refiere este Acuerdo son los de construcción y concesión de infraestructura vial exclusivamente. Los demás procesos, incluidos pero no limitado a, los del sector ferroviario, portuario y de consultoría serán regulados en Acuerdos independientes entre las partes, caso por caso y sin que ni el Grupo Nule ni GLF tengan directa o indirectamente más del 50% de la respectiva unión temporal, consorcio, promesa de sociedad futura o de cualquier otra modalidad asociativa", [182] Lo anterior fue confirmado por RAUL MAGGIONI en el testimonio llevado a cabo ante esta Superintendencia el 19 de noviembre de 2015, en el cual manifestó lo siguiente: “( ) en esos momentos estábamos estudiando los mercados y Colombia como decía antes, es realmente interesante, hemos empezado a frecuentar los convenios que se hacen, todas las naciones los hacen para promover los proyectos, y estaba todo el desarrollo que el IDU estaba dando por el Transmilenio, por etc., por las adecuaciones de las calles urbanas por el Transmilenio, el Túnel de la Línea, algunas carreteras importantes de ferrovías, y es un país extremadamente interesante.

En esto hemos empezado a frecuentar los convenios, los congresos, etc., y hemos ido obviamente preguntando quien podía ser una empresa de apoyo, en el sentido que esa es la costumbre cuando vamos a enfrentamos a otro país ha si lo hemos hecho en todas partes del mundo ( ) en ese sentido todos los que hemos, varios ministros y viceministros que hemos encontrado v consultado obviamente en esos congresos, todos nos decían el grupo NULE, el grupo de los hermanos y sobrinos NULE, que al momento eran lo más, decimos, allegados al mercado, y hemos averiguado, y efectivamente eso se daba ( )" [183] (Subrayado y negrilla fuera de texto) Por lo anterior, esta Delegatura encontró que el GRUPO NULE tuvo participación en el presente proceso de selección contractual a través del GLF, sin embargo, es importante señalar que no se encontró probada la intención por parte de GLF de llevar a cabo un acuerdo contrario a la competencia, sino que por el contrario, llevaron a cabo un acuerdo con el GRUPO NULE para entrar a participar en los proceso de selección adelantados por el Estado sin tener el conocimiento de que el GRUPO NULE participaba con más de uno propuesta o bajo un acuerdo contrario de la libre competencia económica con otros proponentes, como ocurrió en el caso objeto de investigación. De otra parte, esta Superintendencia indagó acerca de la participación de JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE en los procesos de valoración como es el presente caso, a lo que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, en la declaración rendida ante esta SUPERINTENDENCIA, manifestó lo siguiente: “Pregunta: ¿Arquitecto, conoce usted al señor JAVIER JADAD CURE? HJGG: Sí, claro.

JAVIER HADDAD, él es el dueño de HYH, de HIDRUS, es un grupo tal cual cómo funciona todo, y con ello hacemos unos acuerdos para trabajar en las obras, digamos que él llega tarde, el no participa para ser honesto, el no participa, en la él no participa en la conjunción o en todo lo que se llevó a cabo, de los términos de referencia y ni se reúne con LILIANA PARDO.

Él no tiene nada que ver eso, él llega acá después, me lo presenta Emilio, y logramos hacer un acuerdo, él sabe que nosotros tenemos el manejo del IDU, le contábamos todo este tema, hacíamos un acuerdo, para que el participe en una sociedad, con Emilio, Julio y Javier, sobre los temas de valorización. Por eso es q ue aparece va sus empresas en los contratos de valorización, pero él llega a valorización, aparece sus empresas en los contratos de valorización. EQUIPLUS.

HYH, v otra que no recuerdo, obviamente pues él ya sabía. En ese momento hacemos un acuerdo sobre las obras de valorización, él se compromete a ejecutar el deprimido de la 94, se compromete a ejecutar la calle 153, Emilio ejecutada los puentes peatonales y yo ejecutaba los andenes. (Subrayado y negrilla fuera de texto). [184] La participación de los investigados en el presente proceso de selección contractual deja ver la intención de aumentar sus probabilidades de ser adjudicatarios del proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009 con la presentación de dos propuestas.

Esta conducta, se desplegó en contra de los intereses de los demás oferentes y constituyó una práctica restrictiva de la competencia contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que distorsionó la sana rivalidad dentro del proceso y e impidió que se llevara a cabo una selección objetiva del proponente idóneo. Adicionalmente, esta Delegatura encuentra probada la colaboración llevada a cabo por parte de servidores públicos del IDU, como es el caso de LILIANA PARDO GAONA quien nombró en el comité evaluador del proceso a una persona de confianza con el fin de facilitar la adjudicación del proceso de selección contractual a CONEXIÓN. Lo anterior fue afirmado por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en los siguientes términos: “(…)hablamos sobre las nuevas licitaciones de valorización y EMILIO le pide que entre a trabajar aI IDU, una persona de confianza de él, que se llama LEONARDO TOUS ( ) El oficio de LEONARDO TOUS es para que haga parte del grupo evaluador, pues sería llave de LUIS EDUARDO MONTENEGRO y de INOCENCIO MELÉNDEZ en el comité evaluador, ella se compromete con eso y así se hace, pero LEONARDO TOUS no entra al comité evaluador si no como asesor de MONTENEGRO (…)”. [185] Consecuencia de lo anterior, en valoración del proceso de selección IDU-LP-SG1-021-2009, se evidenció una irregularidad en la evaluación de las ofertas económicas, en donde no se respetó el orden de elegibilidad inicialmente determinado.

Esta situación, la detalló el informe de policía judicial número 593758 del 15 de marzo de 2011, el cual estableció: “Se observó además, que debido a la metodología empleada por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU para la evaluación de las propuestas, en la cual, luego de realizar la evaluación inicial se presenta un orden de elegibilidad y se conoce el valor de la propuesta económica de todos y cada uno de los proponentes, dicho orden de elegibilidad no es respetado, ya que si luego de las observaciones presentadas por decisiones del comité evaluador se considera rechazar o declarar no admisible alguna o algunas de las propuestas, se recalculan los puntajes y el orden de elegibilidad, permitiéndose de cierta forma un manejo de este orden en la evaluación final, ya que los proponentes saben cuáles son las contrapartes para las que deben buscar el rechazo, a fin de buscarla adjudicación para sí del contrato.

Esto es evidente en el caso particular de esta licitación pública, donde encontramos que el CONSORCIO CONEXIÓN (adjudicatario) en la evaluación inicial se encontraba en la posición seis (6) del orden de elegibilidad, encontrándose en la primera (1) posición la UNIÓN TEMPORAL BOGOTÁ NORTE 949, después de realizar cinco (5) rechazos, la UNIÓN TEMPORAL BOGOTÁ NORTE 949 quedo (sic) en la tercera (3) posición y el CONSORCIO CONEXIÓN en la primera (1), por lo que este último fue adjudicatario," [186] Así las cosas, y ante la evidente manipulación de proceso de selección IDU-LP-SGI-021-2009 desde antes de la publicación del pre pliego de condiciones hasta la evaluación final de las ofertas, CONEXIÓN se adjudicó mediante resolución número 4632 del de 2009 la licitación pública en cuestión. El 9 de noviembre de 2009, se firmó el contrato de consultoría y obra número 068 de 2009, con posterior acta de inicio el 26 de noviembre del mismo año. Esta adjudicación fue el resultado de un acuerdo colusorio entre los agentes de mercado conformado por las empresas ya mencionadas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE y el GRUPO NULE.

Respecto de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, se tiene que aportó su empresa personal GEOS, e invitó a MAURO'S FOOD, BETA y SERGIO TORRES REÁTIGA Además, se pudo determinar a través de los descargos presentados ante esta SUPERINTENDENCIA por CESCO e INGENIERO CIVIL CONSULTOR, que fueron invitados a participar al CONSORCIO CONEXIÓN por JORGE CASILIMAS, representante legal en Colombia de GLF.

C. De la ejecución del contrato 068 de 2009 Esta Delegatura comprobó, que una vez suscrito el contrato 068 de 2009 por parte del IDU y CONEXIÓN comenzaron los contratiempos en la ejecución de los diseños y las obras. Lo primero que se evidenció fue en revisión de la etapa de estudios y diseño, en la cual se verificó que era necesario desviar la totalidad de las redes matrices de alcantarillado sanitario y pluvial, lo que provocó que mediante Acta No. 3 del 29 de noviembre de 2009 se aumentara las cuantía de la obra en DIECISIETE MIL MILLONES DE PESOS ($17.000.000.000).

La primera multa impuesta a CONEXIÓN se dio como consecuencia de la no actualización de la póliza de garantía de cumplimiento. A raíz de los sobrecostos que implicó el desvío de redes de alcantarillado, el contrato se suspendió hasta que el IDU y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá definieran cuál iba a ser la alternativa a construir.

La reanudación fue prevista para el 26 de junio de 2010, fecha en la cual no se superaron las dificultades, por lo que se volvió a suspender el contrato hasta el 1 de julio de 2010. El IDU a través del otrosí No. 3 modificó el plazo inicial de estudios y diseños en ocho (8) meses, lo cual no se cumplió por CONEXIÓN, lo que provocó que posteriormente se suspendiera el proceso.

En relación con los incumplimientos mencionados, estableció CESCO en los descargos presentados ante esta SUPERINTENDENCIA, [187] que una vez se presentaron los problemas de diseño de la obra, los integrantes mayoritarios del consorcio los excluyeron junto a INGENIERO CIVIL CONSULTOR de la ejecución de los diseños y la obra en general, por medio un "contrato de colaboración empresarial”.

En este documento, las dos empresas fueron denominadas como “EMPRESAS DE CALI" y tuvo como fin que se retiraran del consorcio, lo que provocó que CESCO e INGENIERO CIVIL CONSULTOR intentaran ceder su porcentaje de participación dentro de CONEXIÓN, lo que no fue posible dado que el IDU declaró la caducidad del contrato antes de llevar a cabo la cesión antes descrita.

A causa de lo anterior, CESCO interpuso una tutela contra el IDU, con el objetivo de deslindar la responsabilidad con los demás integrantes del consorcio por el incumplimiento de obligaciones y la inhabilidad impuesta. La acción constitucional fue fallada en primera instancia por el Juez 20 Civil Municipal de Cali el 3 de febrero de 2012, [188] en la cual tuteló transitoriamente el derecho al debido proceso amenazado de CESCO.

Respecto del manejo del anticipo, esta Delegatura encontró que CONEXIÓN tramitó la suma de $13.030.715.994, correspondiente al 40% del valor de las obras y de construcción y redes, a lo que el IDU respondió con la consignación de un valor por anticipo neto de $12.118.565.874. La anterior suma, fue depositada en una fiducia mercantil, debido a que GLF había pactado en el contrato de colaboración celebrado con el GRUPO NULE lo siguiente: "Las partes convienen que los dineros que sean entregados a la UT, Consorcio o cualquier otra forma asociativa o promesa de sociedad futura de la cual haga parte GLF, se manejarán a través de un Patrimonio Autónomo para el manejo de dichos dineros, del cual hará parte GLF y al cual se le dará instrucción de manera conjunta para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de cada uno de los pagos que realice el Contratante giraré a GLF el porcentaje de remuneración pactado en la presente cláusula, calculado sobre el valor efectivamente recibido por el Patrimonio Autónomo.” [189] Lo anterior provocó que el anticipado entregado a CONEXIÓN no se perdiera, como ocurrió en algunos de los contratos de “Valorización”.

La suma correspondiente al anticipo, fue devuelto el 19 de octubre de 2011, como consta en el de documento No. 3245, donde el IDU recibió la suma de $12.069.522.788 y, con el comprobante No. 3333, la suma de $4.617.866,72 por reintegro de rendimientos financieros de los meses de junio, julio, agosto, septiembre y 17 días de octubre de 2011.

Finalmente, después de la declaratoria de múltiples incumplimientos parciales por parte de CONEXIÓN y de la caducidad del contrato, el 20 de marzo de 2012 se suscribió el acta No. 19 de liquidación del contrato por parte de CONEXIÓN, el interventor del contrato y el IDU. En el documento, se estableció que después de la Resolución No. 4967 del 12 de diciembre de 2011, en donde se declaró el siniestro en su amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo por la suma de $830.886.045, la cual fue confirmada mediante Resolución No. 5266 del 28 de diciembre de 2011, consideró el IDU, que el saldo a favor del contratista fue insuficiente para compensar el total de los siniestros, por lo que, mediante oficio IDU No. 20114350873501 se requirió el pago al garante líder SEGUROS CONFIANZA S.A., quien a través de oficio radicado ante el IDU el 31 de enero de 2012, se negó a realizar el pago.

Así las cosas, mediante memorando del 14 de febrero de 2012, la Entidad remitió los soportes a la D/T de Gestión Judicial para que se iniciara lo pertinente al cobro. Finalmente el contrato fue liquidado el 20 de marzo de 2012 a través del acta No. 19 tal y como se mencionó en el numeral 11.8.1 del presente informe motivado. 8.3.9. Proceso de selección IDU-SAMC-004-2009 El proceso IDU-SAMC-SGI-004-2009 el cual se analizará en el presente acápite, corresponde al proceso por el cual el IDU adjudicó una de las obras de “Valorización”.

Este proceso tenía por objeto la "construcción del puente peatonal avenida Alberto Lleras Camargo (carrera 7) por calle 182, del puente peatonal avenida Laureano Gómez (carrera 9) por calle 130 b y del puente peatonal avenida Laureano Gómez (carrera 9) por calle 123, correspondientes respectivamente a los códigos de obra 302, 305 y 306 del acuerdo 180 de 2005 de valorización, en Bogotá D.C. Una vez se publicó el pliego de condiciones, se cerró el proceso de selección y se evaluaron las propuestas, el IDU a través de Resolución No. 3562 del 10 de septiembre de 2009, declaró desierta la licitación pública número IDU-LP-DTC-020-2009, por no cumplir ningún proponente con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.

Por lo anterior, el IDU en consideración con el artículo 48 del Decreto 3576 del 17 de septiembre de 2009, por medio del cual se modificó parcialmente el Decreto 2474 del 2008 y Decreto 2025 del 2009, expidió Resolución No. 4103 del 16 de octubre de 2009 la cual ordenó la apertura del proceso de selección abreviada número IDU-SAMC-SGI-004-2009.

El 10 de octubre de 2009, se publicó el pliego de condiciones definitivo del proceso número IDU-SAMC-SGI-004-2009, en el cual se estimó el presupuesto oficial en SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($7.539.083.229), en donde no se incluyó el IVA por no ser IDU una entidad del Orden Territorial, según lo dispuso el artículo 100 de la Ley 21 de 1992.

A través de Resolución No. 4740 del 13 de noviembre de 2009, el IDU adjudicó el proceso de selección abreviada número IDU-SAMC-SGI-004-2009 al proponente PEATONALES integrado por ARKGO, GEOS, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, APOLINAR FRANCO GIRALDO e INCA por la suma de $7.391.421.052. El 20 de noviembre de 2009, se suscribió el contrato de obra número 79 del 2009 celebrado entre el IDU y el CONSORCIO PEATONALES, en el cual se determinó el plazo inicial de ejecución en seis (6) meses a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual fue firmada el 26 de noviembre de 2009. 8.3.9.1.

Ejecución del contrato En el periodo de ejecución del contrato No. 079 de 2009, se llevaron a cabo las siguientes modificaciones: - El 22 de febrero de 2010, se suscribió el otrosí No. 1 al contrato No. 079 de 2009, que agregó el Apéndice E, Capítulo 2 a la cláusula 34, correspondiente a los documentos del proceso. - Entre mayo y octubre de 2010, se suscribieron seis prórrogas al contrato No. 079 de 2009, que amplió el plazo pactado en la cláusula décima en trece (13) meses.

En acta de solicitud de prórroga suscrita el 19 de octubre de 2010, el interventor del contrato No. 079 de 2009 indicó que aunque se presentó solicitud de ampliar el término de ejecución, se iba a continuar con el procedimiento para la declaratoria de incumplimiento y aplicación de clausula pecuniaria, por los incumplimientos imputables al contratista que obran en el oficio No. lDU-2010- 0355481 del 12 de julio de 2010. - El 25 de noviembre de 2010, mediante Resolución No. 3612, se declaró el incumplimiento parcial de PEATONALES y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de $388.049.655. - Mediante acta del 28 de junio de 2011, el IDU declaró la terminación del contrato No. 79 de 2009 por la finalización del plazo de ejecución de la obra, en el cual determinó la interventoría que se ejecutó el 95.18% y quedó pendiente el 4.82% de lo contratado 8.3.9.2.

Acuerdo colusorio en el proceso de selección IDU-SAMC-SGI-004- 2009 De conformidad con las pruebas recaudadas a lo largo del proceso adelantado por esta Delegatura, en el presente acápite se analizará la ejecución de una práctica restrictiva de la competencia derivada de un acuerdo colusorio en el marco del proceso de selección IDU-SAMC-SGI-004-2009, el cual tenía por objeto contratar la construcción dos ciclo puentes en la intersección de la avenida Ciudad de Cali con avenida Centenario.

Para tal efecto, se analizarán dos momentos en los cuales se identificaron conductas que materializaron el acuerdo colusorio, los cuales son: (A) el acuerdo contrario de la libre competencia económica llevado a cabo para presentarse en el proceso de selección objeto de análisis: y (B) las conductas desplegadas en el proceso IDU-SAMC-SGI-004-2009.

A. El acuerdo contrario de la libre competencia económica llevado a cabo para presentarse en el proceso de selección objeto de análisis Como se demostró a lo largo del presente informe motivado, los contratos derivados de los procesos de selección para contratar las obras de valorización y malla vial fueron adjudicados a los investigados de acuerdo con el acuerdo llevado a cabo con los servidores públicos mencionados en el numeral 7.1.

Dentro del presente proceso de selección los investigados presentaron una (1) propuesta, como se muestra a continuación: Tabla No. 19. Propuesta presentada por los investigados. No. PROPONENTE FOLIOS VALORES 3 CONSORCIO PEATONALES CONSTRUCTORA ARKGO LTDA. GEOS CONSULTING S.A. CONSTRUCCIONES MECANICAS S.A. CONSTRUCTORA INCA LTDA. 184 $7.391.421.052 AUI 27.06021% Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de acuerdo con la información del proceso de selección IDU-SAMC-SGI-004-2009 En el CONSORCIO PEATONALES se ve reflejada la participación de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, a través de las empresas ARKGO e INCA, y de EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA a través de la empresa GEOS.

Respecto de esta propuesta, HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ manifestó lo siguiente: "HJGG: El representante legal era APOLINAR FRANCO, no lo conozco, yo lo conozco después en la ejecución, era una personaje puesto por CONSTRUCCIONES MECÁNICAS SA, que hace parte del consorcio, los integrantes del consorcio CONSTRUCTORA ARKGO, no sabía si tenía, si este señor APOLINAR sabia de los acuerdos, no tengo idea.

CONSTRUCTORA ARKGO, es de mi propiedad ya saben el comportamiento con respecto a los empleados y a representante, GEOS era de EMILIO TAPIA, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS eran del grupo antioqueño, que era también de EMILIO TAPIA, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS fue traída por JULIÁN GÓMEZ como les conté en respuestas anteriores que era socio de Emilio, por lo tanto fue puesto por Emilio, no tengo idea si el señor de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS sabia o no, de los acuerdos, y CONSTRUCTORA INCA que también es mía." [190] B. Conductas desplegadas en el proceso IDU-SAMC-SGI-004-2009 Dentro del proceso IDU-SAMC-SGI-004-2009 fueron evidentes varias irregularidades por parte de PEATONALES.

En primer lugar, es de anotar que GEOS no cumplía con las condiciones para hacer parte de este consorcio, como se muestra a continuación: "Dentro de las observaciones presentadas por la Contraloría Distrital en relación a este contrato referido a las estructuración de este consorcio se indicó que "No tiene explicación que GEOS Consulting S.A. participe del Consorcio cuando tiene un K (capital) de contratación negativo, y capital de trabajo y patrimonio con idéntico valor (muestra que durante el año 2008 no tuvo operaciones) y escaso monto ($34.812.889)” De igual manera la Contraloría Distrital frente a la adjudicación de este contrato encontró lo siguiente “Esta Contraloría observa que se declaró Admisible al Consorcio Peatonales, que resultó adjudicatario del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. IDU-SAMC-SGI-004-2009, a pesar de no cumplir con el requisito habilitante de la experiencia especifica requerida en los pliegos de condiciones, por cuanto, el IDU a pesar de haber solicitado aclaraciones frente a la experiencia específica estas no fueron subsanadas satisfactoriamente". [191] Adicionalmente, ARKGO quien no poseía la mayor participación en el consorcio, nombró inicialmente al representante legal de este, como se desarrolla a continuación: “La Constructora Arkgo a pesar de no poseer mayoría de participación en el Consorcio colocó inicialmente el Representante Legal, lo que podría explicarse por la mayor capacidad de contratación que tenía; sin embargo, los demás proponentes cumplían sobradamente la Capacidad Residual Exigida (30.345 SMMLV) como Constructor.”. [192] Finalmente, quien contaba con la mayor capacidad de contratación era CONSTRUCCIONES MEÁNICAS, empresa que tenía la menor participación en el consorcio: “Construcciones Mecánicas a pesar de aportar el cuatro (4%) por ciento del patrimonio del consorcio, refleja una importante capacidad de contratación (55 288,63 SMMLG), un significativo valoren el capital de trabajo; tan solo tiene una participación del 1%”. [193] Como se evidencia, PEATONALES, adjudicatario del proceso IDU-SAMC-SGI-004-2009, tenía varias irregularidades, lo que lleva a esta Delegatura a confirmar que el acuerdo celebrado con los servidores públicos sí se ejecutó sin importar las condiciones del proponente al que se le asignara el contrato, con tal de que hiciera parte de las empresas de los investigados en el presente trámite administrativo.

Lo anterior confirma la teoría de acuerdo desarrollada en el numeral 7.1.

8.4. ROTACIÓN DE OFERTAS Una vez analizados todos los procesos de selección contractual objeto de investigación, esta Delegatura encontró un patrón de comportamiento por parte de los proponentes que ofertaron en los procesos de selección IDU-LP-DTC-002-2009, IDU-LP-DTC-015-2008, IDU-LP-DTE-001-2009, IDU-LP-DTE-005-2009 e IDU-LP-DG-010-2009, en los cuales se presentaron a través de estructuras plurales conformadas por las mismas empresas pero la adjudicación de los procesos se dio de manera rotativa, como se muestra a continuación: Tabla No. 20.

Comparación de los consorcios que se presentaron en los procesos de selección IDU-LP-DTC-002-2009 e IDU-LP-DTC-015-2008 IDU-LP-DTC-002-2009 IDU-LP-DTC-015-2008 CONSORCIO PUENTE CALLE 63 (Adjudicatario) INCA GEOS CONSTRUCCIONES MECANICAS DIEGO PAVA BETANCUR CONSORCIO PUENTE TERMINAL SUR INCA GEOS CONSTRUCCIONES MECÁNICAS DIEGO PAVA BETANCUR CONSORCIO OBRA 334 ARKGO INGENIERÍA SÓLIDA COESPRO METALCONT CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR (Adjudicatario) ARKGO INGENIERÍA SÓLIDA COESPRO METALCONT F Fuente: Elaborado por la SUPERINTENDENCIA. Tabla No. 21.

Comparación de los consorcios que se presentaron en los procesos de selección IDU-LP-DTE-001-2009, IDU-LP-DTE-005-2009 e IDU-LP-DG-010-2009 IDU-LP-DTE-001-2009 IDU-LP-DTE-005-2009 IDU-LP-DG-010-2009 CONSORCIO EJE VIAL CONSORCIO OCCIDENTAL CONSORCIO (Adjudicatario) LIBERTADORES INCA INCA INCA GEOS GEOS GEOS HIDRUS HIDRUS HIDRUS CONSORCIO CALLE 134 CONSORCIO AVENIDA 15 CONSORCIO CALLE 153 (Adjudicatario) (Adjudicatario) COOPMUNICIPAL COOPMUNICIPAL COOPMUNICIPAL MAURO'S FOOD MAURO'S FOOD MAURO'S FOOD COESPRO COESPOR COESPRO CONSORCIO AVENIDA 19 CONSORCIO CENTRAL CONSORCIO CALZADA ARKGO ARKGO SUR CRESOCIAL CRESOCIAL ARKGO FUDAHOY FUDAHOY CRESOCIAL EQUIPLUSS EQUIPLUSS FUDAHOY EQUIPLUSS CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA. De lo anterior, esta Delegatura encuentra relevante señalar que tanto en el proceso IDU- LP-DTC-002-2009 como en el proceso IDU-LP-DTC-005-2009 se presentaron dos (2) consorcios integrados por las mismas empresas, al igual que en los procesos IDU-LP- DTE-001-2009, IDU-LP-DTE-005-2009 e IDU-LP-DG-010-2009 en los cuales se presentaron tres (3) consorcios integrados por las mismas empresas.

El comportamiento antes descrito llama la atención de esta Delegatura, debido a que no es común encontrar diferentes procesos de selección contractual en los cuales se presenten estructuras plurales conformadas por las mismas empresas y que los adjudicatarios de los procesos de selección sean diferentes en cada proceso. Esta conducta configura uno de los indicios de colusión el cual se denomina 'rotación de ofertas".

La OCDE ha definido la rotación de ofertas en los siguientes términos: "Rotación de ofertas En los esquemas de rotación de ofertas las empresas coludidas siguen licitando, pero acuerdan tomar tumos para ganar (es decir, ser el oferente que califique con precios más bajo). La forma en que la rotación de ofertas se implementa puede variar. Por ejemplo, los conspiradores podrían decidir asignar a cada empresa valores monetarios aproximadamente iguales para cierto tipo de contratos o asignar los volúmenes que correspondan al tamaño de cada compañía." [194] Esta Delegatura, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, probó que existió una acuerdo con el fin de los investigados fueran adjudicatarios de los contratos que suscribiera el IDU para el periodo 2008 – 2012 y, adicionalmente, se probó que había un acuerdo para rotar la ejecución de los contratos de acuerdo al objeto, el cual se realizó de la siguiente manera: "( ) en ese momento hacemos un acuerdo [HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE] sobre las obras de valorización que se iban a ejecutar, él [JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE] se compromete a ejecutar el deprimido de la 94, se compromete a ejecutar la calle 153, Emito ejecutaba los puentes peatonales y yo ejecutaba los andenes.

Esas son las obras de valorización.” [195] En el caso de los procesos descritos en la Tabla No. 21, los cuales tenían por objeto la construcción de puentes peatonales, en teoría debían ser ejecutados por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, así la empresa de este no hubiera sido adjudicataria de los procesos, como efectivamente ocurrió. De otra parte, los procesos de selección IDU-LP-DTE-001-2009 y IDU-LP-DTE-005- 2009 tenían por objeto la construcción de andenes y el objeto del proceso de selección IDU-LP-DG-010-2009 era la construcción de la calzada sur de la calle 153.

La ejecución de los dos primeros procesos de selección estaban a cargo de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y el último estaba a cargo de JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, a pesar que las empresas de estas personas no fueran los adjudicatarios de los procesos de selección. Por lo anterior, esta Delegatura encuentra que en la ejecución del acuerdo colusorio objeto de investigación se pactó la rotación de la adjudicación de procesos, la cual se materializó a través de la presentación de consorcios conformados por las mismas empresas en los procesos de selección antes mencionados con el fin de adjudicárselos de manera rotativa.

9. UNIDAD DEL ACUERDO RESCTRICTIVO DE LA COMPETENCIA EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN OBJETO DE INVESTIGACIÓN Una vez esta Delegatura analizó las conductas desplegadas en los nueve procesos de selección objeto de investigación, concluye que en el caso concreto no se dio un acuerdo anticompetitivo independiente por procesos de selección contractual investigado, sino que existió un acuerdo general, inicialmente llevado a cabo entre servidores públicos y contratistas con el fin de adjudicar los procesas de selección que llevara a cabo el IDU en el periodo 2008 - 2012, específicamente los procesos de selección que tenían por objeto la reparación de la malla vial y las obras de valorización, tal y como se analizó en el numeral 8.1 del presente informe motivado.

La materialización del acuerdo antes descrito, se llevó a cabo a través de la coordinación de varios contratistas, quienes acordaron presentar más de una propuesta en cada proceso de selección contractual con el fin de aumentar la probabilidad de ser adjudicatarios y así asegurar la ejecución del acuerdo realizado con los servidores públicos.

Lo anterior se encuentra probado en los siguientes procesos de selección contractual: - IDU-LP-DG-006-2008 - IDU-LP-DTC-015-2008 - IDU-LP-DTC-002-2009 - IDU-LP-DTE-001-2009 - IDU-LP-DTE-005-2009 - IDU-LP-DG-010-2009 - IDU-LP-SGI-021-2009 Con respecto de los procesos IDU-LP-DTC-013-2009 y IDU-SAMC-SGI-004-2009 sólo se presentó una propuesta por parte de los investigados, pero en todo caso les fueron adjudicados los dos procesos debido a que hacían parte del acuerdo llevado a cabo con los servidores públicos.

El despliegue del acuerdo colusorio en los nueve procesos de selección, lo cual se evidencio tanto en la etapa pre contractual como en la etapa de ejecución del contrato, hace que la conducta investigada se extienda en el tiempo, pues el acuerdo general solo se consuma en su totalidad hasta el momento en el que cese, lo que corresponde al último hecho verificable en el que los investigados dejaron de tener participación en los contratos de malla vial y valorización, en este caso, la liquidación del último de los contratos afectados con el acuerdo colusorio.

10. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO HIDRUS, MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES, SERGIO TORRES REATIGA, BETA y GLF solicitaron que esta Delegatura se pronuncie sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, debido a que han transcurrido más de cinco (5) años desde la adjudicación de los contratos investigados lo cual, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, configura la caducidad de la facultad sancionatoria.

Para resolver el aspecto referido es necesario establecer (i) la regla de caducidad aplicable en este caso, (ii) la naturaleza del comportamiento restrictivo de la libre competencia económica que se imputó a los investigados, esto es, si se trata de las denominadas conductas instantáneas o de las denominadas continuadas y, por último, (iii) en caso de que se trate de un comportamiento de carácter continuado será necesario determinar cuál fue la última conducta constitutiva de la infracción, pues a partir de ahí habría comenzado a correr el término de caducidad correspondiente.

10.1. LA REGLA DE CADUCIDAD APLICABLE Teniendo en cuenta que los procesos de selección que interesan en esta actuación administrativa iniciaron después de la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, es claro que la regla de caducidad aplicable a este caso es la prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. La regla en cuestión establece lo siguiente: “Artículo 27.

Caducidad de la facultad sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado (Destacado fuera del texto original).

10.2. LA NATURALEZA DEL COMPORTAMIENTO IMPUTADO A LOS INVESTIGADOS Teniendo en cuenta el contenido de la disposición citada, resulta determinante establecer el carácter instantáneo o sucesivo del comportamiento imputado a los investigados. Para ese propósito, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo que ha dejado establecido la jurisprudencia, la conducta es instantánea cuando los hechos que la constituyen se consuman en un único momento, mientras que tiene carácter continuado cuando se constituye por una “pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configura la conducta descrita en la ley como sancionable”. [196] La definición de conducta continuada que ha sido citada permite identificar sus elementos constitutivos, a saber: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) unidad de intención e (iii) identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable.

Sobre la base de lo expuesto, la colusión en procesos de selección, prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por regla general es un comportamiento de carácter continuado en la medida en que normalmente reúne los tres elementos constitutivos expuestos. En relación con (i) la pluralidad de acciones y omisiones, la experiencia a nivel mundial [197] ha demostrado que, debido a la naturaleza del comportamiento objeto de estudio y a los mecanismos procesales de selección en los que se desenvuelve, normalmente la colusión se configura por un conjunto de actividades que incluye, entre otras, la concertación sobre las condiciones en que los proponentes coludidos participarán en el proceso de selección correspondiente, la coordinación de las observaciones que presentarán respecto de los pliegos de condiciones, la formulación estratégica y coordinada de las ofertas y, además, comportamientos que tienen lugar incluso después de la adjudicación y celebración del contrato en cuestión, orientados a la repartición de los beneficios derivados de la colusión (subcontratos, cesión del contrato adjudicado, pagos directos, etc.).

Nótese, sobre este particular, que los actos que normalmente constituyen la colusión se extienden a lo largo de todas las etapas del proceso de selección e incluso se proyectan con posterioridad a la adjudicación y la celebración del contrato correspondiente, cuando esta ocurre en cabeza de alguno de los colusores. Acerca de (ii) la unidad de intención, por supuesto referida a la pluralidad de acciones que constituyen el comportamiento continuado, debe llamarse la atención acerca de que todas y cada una de las conductas desplegadas por los colusores, independientemente de la etapa del proceso en que tengan lugar, están orientadas a la supresión de la rivalidad en el marco del concurso y a la repartición de los beneficios derivados de ese comportamiento, [198] actos o conductas de los que depende la consumación de los efectos, en los casos en los que alguno de los colusores resulta adjudicatario del contrato.

Finalmente, en lo que atañe a (iii) la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable, es importante señalar-como se precisará con mayor detalle más adelante- que todas las acciones configurativas de la colusión, unidas por los propósitos mencionados, son constitutivas del comportamiento restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Se concluye, entonces, que por regla general la colusión en procesos de selección efectivamente debe ser considerada como un comportamiento continuado en los términos explicados. Un sustento adicional para la conclusión anotada se encuentra en pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que constituyen precedentes para el asunto que ahora se analiza.

A manera de ejemplo es posible referir la sentencia que el 9 de julio de 2015 profirió la Sección Primera, Subsección A, de la referida Corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 201302040-00. En esa oportunidad el Tribunal afirmó lo siguiente: “ Ese acuerdo colusorio es de ejecución sucesiva y se prolonga hasta la obtención del cometido, que para la materia contractual se extiende hasta la fecha de la adjudicación (..,)” [199] (Destacado fuera del texto original).

En el mismo sentido, y también en relación con comportamientos relevantes para el régimen de protección de la libre competencia económica, se ha pronunciado el Consejo de Estado mediante sentencia de noviembre 13 de 2014. En esa providencia la Corporación estableció lo siguiente: "( ) [s]iendo la conducta continuada por parte de los demandantes ( ), para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la capacidad de la facultad sancionatoria del Estado empieza a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico ( )” [200] La conclusión que se ha expuesto, consistente en el carácter continuado que normalmente se atribuye a la colusión en procesos de selección, no podría considerarse desvirtuada mediante una sentencia en la que otra Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que la colusión que específicamente estaba analizando en esa oportunidad tenía un carácter instantáneo.

En la decisión referida la Subsección B de la Sección Primera de la citada Corporación aseveró lo siguiente: “En el caso objeto de examen la conducta que se imputó fue un acuerdo colusorio que tenía como propósito el rechazo de la propuesta de otro proponente (Unión Temporal Protección Integral) dentro del proceso de licitación pública, de manera que fue una conducta que se agotó y extinguió en el momento en que los sancionados ejecutaron el acuerdo.

El presunto acuerdo colusorio se concretó el día 20 de octubre de 2008 cuando la Unión Temporal Cárceles 2008 presentó malintencionadamente una propuesta simbólica ante el Ministerio del Interior y de Justicia, propuesta que a la postre constituyó la causa de rechazó del otro proponente Unión Temporal Protección Integral. Independientemente de que el efecto de la conducta sancionada haya sido la adjudicación del contrato al único proponente habilitado se considera que la conducta no fue continuada, por el contrario fue instantánea porque se agotó con la presentación de una propuesta simbólica y, en gracia de discusión, en el mayor de los casos, en el acto de adjudicación del contrato objeto del proceso de selección". [201] En relación con la providencia citada lo primero que debe resaltarse es que no está en firme porque en el proceso correspondiente la Superintendencia de industria y Comercio, que en esa actuación funge como parte demandada, formuló recurso de apelación. Ese recurso está pendiente de decisión. En segundo lugar-al margen del argumento de contenido procesal recién formulado-, es importante llamar la atención acerca de que la situación fáctica respecto de la cual se pronunció el Tribunal en la providencia materia de comentario es diferente de la que se presentó en este caso.

En efecto, en la sentencia citada el Tribunal concluyó, como resultado de la valoración de las pruebas que encontró en el proceso correspondiente, que la colusión respecto de la cual se estaba pronunciando se configuró en un solo momento porque consistió en un único acto -la presentación de una propuesta simbólica dirigida a excluir ilegítimamente a otro proponente-.

En cambio, como ya ha sido expuesto en este acto, el asunto que se presentó en este caso correspondió con lo que normalmente ocurre con las colusiones en procesos de selección, esto es, en la ejecución de una serie de comportamientos en diversos momentos del proceso de selección e incluso con posterioridad a él, todos dirigidos a suprimir la rivalidad entre los colusores y a repartirse los beneficios de ese comportamiento coordinado.

En tercer lugar, advierte la Delegatura que en el caso conocido por el Tribunal, como en el que ahora se examina, uno de los colusores resultó adjudicatario del contrato. En consecuencia, bien cabe entender que los actos o conductas desplegados por ese agente económico con posterioridad a la suscripción del contrato son, sin ninguna duda, contribución necesaria para la configuración de la conducta restrictiva, como quiera que la consumación de ese comportamiento ilegal en esta hipótesis -es decir, en el caso en que uno de los colusores logra la adjudicación del contrato por cuenta de la colusión- depende precisamente de la obtención y repartición de los beneficios asociados con la ejecución del contrato.

Sobre la base de todo lo expuesto hasta este punto, es claro que el comportamiento que desarrollaron los investigados tiene un carácter continuado. Como ya fue explicado en este acto, el comportamiento restrictivo en estudio inició incluso desde la configuración de las figuras asociativas que participaron como proponentes, continuó con comportamientos coordinados relacionados con el cumplimiento de los requisitos para participar, se desarrolló con un comportamiento concertado en la presentación de las propuestas y, de hecho, se extendió a etapas incluso posteriores a la adjudicación y la celebración del contrato mediante actos como, por ejemplo, la celebración de subcontratos y otro tipo de mecanismos de compensación entre los colusores.

10.3. EL PUNTO A PARTIR DEL CUAL INICIÓ EL TÉRMINO DE CADUCIDAD EN ESTE CASO Con base en lo que se ha expuesto, es claro que el comportamiento que interesa en esta actuación tuvo un carácter continuado y, por lo tanto, que el término de caducidad correspondiente habría empezado a correr desde el “último hecho constitutivo" del comportamiento ilegal.

En consecuencia, es indispensable determinar en este caso cuál fue la última conducta constitutiva de la colusión que ejecutaron los investigados. Como resulta evidente, la tarea de establecer la última conducta constitutiva de una colusión en procesos de selección exige precisar en qué consiste este tipo de comportamiento ilegal, para lo cual es posible acudir a los pronunciamientos que sobre el particular han proferido la Superintendencia de Industria y Comercio, la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), así como a la literatura especializada sobre esta materia.

Con el fundamento anotado es posible afirmar que la colusión en procesos de selección es un comportamiento de carácter continuado, ejecutado por agentes que tienen la obligación de actuar independientemente y que está constituido principalmente por dos elementos: en primer lugar, por la supresión de la rivalidad entre los colusores con el propósito de liberarse de las presiones competitivas propias del concurso y, en segundo lugar, por la adopción de una serie de conductas encaminadas a repartirse entre ellos los beneficios que se deriven de la supresión de su rivalidad.

Entre ese tipo de conductas normalmente se encuentran la celebración de subcontratos, la realización de pagos compensatorios, el desarrollo de nuevas licitaciones solo entre quienes se coludieron, la realización de ventas u otros negocios entre las partes del acuerdo y la formulación de aparentes reclamaciones para legitimar la repartición de beneficios.

Este tipo de comportamientos, como se puede apreciar, normalmente ocurren después de que alguno de los colusores resultó adjudicatario del contrato correspondiente. La precisión anterior evidencia que hacen parte del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica materia de estudio, tanto los comportamientos encaminados a que alguno de los colusores obtenga la adjudicación del contrato correspondiente, como aquellos que tengan el propósito de repartir entre los colusores los beneficios derivados de la supresión de su rivalidad en aquellos eventos en que efectivamente ganan el contrato disputado.

La conclusión anotada -que está soportada en la literatura especializada en esta materia- encuentra sustento en un elemento característico de la colusión en procesos de selección que diferencia ese comportamiento de otro tipo de acuerdos que tienen lugar por fuera de esa clase de concursos: la manera en que se pacta entre los participantes la distribución de los eventuales beneficios que podría generar el comportamiento ilegal en cuestión. Para explicar ese elemento característico es necesario resaltar que, como en el marco de la colusión en procesos de selección solo un proponente puede resultar adjudicatario del contrato correspondiente, los beneficios derivados del comportamiento ilegal quedan asignados en un primer momento solo a ese proponente que resultó adjudicatario.

Solo él será el beneficiado con la celebración de un contrato en condiciones menos favorables para el Estado que aquellas que se habrían obtenido si hubiera existido competencia. Ahora bien, dado que -como es obvio- los colusores que no resultan adjudicatarios no habrán cometido este comportamiento costoso e ilegal -un delito en caso de que tenga lugar en el marco de la contratación estatal- solo para beneficiar a un supuesto competidor, es evidente que ellos pretenden algún tipo de beneficio que compense su actuación. Por lo tanto, la colusión normalmente incluye un compromiso para la realización de una serie de actividades, posteriores a la adjudicación y la celebración del contrato, encaminadas a repartir entre todos aquellos que no resultaron adjudicatarios los beneficios de la colusión (subcontratos, pagos compensatorios, etc.).

Así, es claro que esos pactos que versan sobre aspectos posteriores a la adjudicación y celebración del contrato también hacen parte de la colusión. Una situación diferente se presenta con otro tipo de acuerdos que tienen lugar en mercados en los que no se materializa un proceso de selección. A manera de ejemplo, nótese que si los fabricantes de un producto decidieran conformar un cartel para fijar los precios, los beneficios de un precio elevado debido a ese acuerdo los podría obtener directamente cada uno de los miembros, pues los percibirán por cada una de las ventas que realicen en el mercado.

Por lo tanto, normalmente en este caso no hay necesidad de que mediante mecanismos posteriores los cartelistas repartan los beneficios de su comportamiento ilegal. En relación con el elemento que se viene comentando la literatura especializada ha precisado lo siguiente: "A diferencia de los acuerdos de precios o de repartición de mercados, la colusión en procesos de selección asigna los beneficios del comportamiento a uno de los miembros de la conspiración. Esos beneficios, por definición, deben ser compartidos con los demás colusores.

Esa actividad de compartir los beneficios puede llevarse a cabo mediante la promesa de que en un proceso de selección posterior otro colusor resultará ganador o mediante pagos compensatorios directos o diferidos". [202] Como se puede apreciar, los pactos relacionados con la repartición de los beneficios esperados de la colusión, por definición, integran esa práctica restrictiva de la libre competencia económica.

Por lo tanto, cada uno de esos comportamientos, en la medida que pueda ser individualizare y contribuya con la estructuración de los elementos constitutivos del comportamiento –ya definidos en este capítulo–, debe ser considerado como un hecho constitutivo de la conducta ilegal. La consecuencia evidente de esta consideración es que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, el término de caducidad solo empezará a correr cuando se ejecute el último de esos comportamientos constitutivos de la colusión, aunque hubiera ocurrido con posterioridad a la adjudicación y celebración del contrato.

Ahora bien, si se parte de la base de una adecuada definición del comportamiento consistente en una colusión en procesos de selección, como la que ha sido presentada en este capítulo, la conclusión anotada incluso puede encontrar respaldo en decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sobre el particular, recuérdese que en una de las decisiones que ya se trajeron a colación, relacionada con el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica que interesa en este caso, la Corporación precisó lo siguiente: “Ese acuerdo colusorio es de ejecución sucesiva y se prolonga hasta la obtención del cometido, que para la materia contractual se extiende hasta la fecha de la adjudicación ( )" [203] (Destacado fuera del texto original).

Ahora bien, si se parte de la base de una adecuada definición del comportamiento consistente en una colusión en procesos de selección, como la que ha sido presentada en este capítulo, la conclusión anotada incluso puede encontrar respaldo en decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sobre el particular, recuérdese que en una de las decisiones que ya se trajeron a colación, relacionada con el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica que interesa en este caso, la Corporación precisó lo siguiente: “Ese acuerdo colusorio es de ejecución sucesiva y se prolonga hasta la obtención del cometido, que para la materia contractual se extiende hasta la fecha de la adjudicación ( )" [204] (Destacado fuera del texto original).

En lo que atañe al pronunciamiento transcrito es pertinente resaltar que, acorde con el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la colusión “se prolonga hasta la obtención del cometido". Partiendo de esta premisa, debe tenerse en cuenta que -de conformidad con lo que ha sido explicado– el “cometido" de los colusores no se limita a la obtención del contrato, pues aquellos miembros del acuerdo que no obtienen la adjudicación nada ganan con esa circunstancia. El cometido del acuerdo ilegal incluye la repartición de los beneficios derivados de la obtención fraudulenta del contrato, lo que normalmente solo tiene lugar después de su celebración. La obtención del contrato, entonces, lejos está de ser el objetivo de la colusión, es solo un paso más en un comportamiento de tracto sucesivo que por definición está encaminado a materializarse incluso con posterioridad a la celebración de ese acuerdo de voluntades.

Un comentario adicional es procedente en relación con el aspecto que se viene tratando: entender -con carácter absoluto- que la última actuación de una colusión en procesos de selección es la adjudicación del contrato y, sobre esa base, que a partir de ahí empieza a correr el término de caducidad conduce a resultados contraevidentes y, adicionalmente, prohibitivos para la protección del derecho a la libre competencia económica en el marco de procesos de selección. Ciertamente, como quedó referido en este capítulo, la literatura especializada ha reconocido la existencia de una modalidad de colusión que consiste en que uno de los participantes del acuerdo obtiene la adjudicación en un proceso con la promesa de que permitirá que en un proceso posterior otro de tos colusores obtenga el contrato correspondiente.

Esa modalidad, de hecho, también aparece prevista en la normativa aplicable a este tipo de asuntos, pues el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe la colusión que tiene como efecto la “distribución de adjudicaciones de contratos" y la “distribución de concursos". Sobre esa base, que en una colusión como la que ha sido planteada se considere que la adjudicación en el primer proceso de selección es el último hecho constitutivo del i comportamiento llegal es, sin ninguna duda, una forma inadecuada de describir la realidad del acuerdo que medió entre los colusores.

Supondría describir esa situación como una en la que los colusores celebraron dos acuerdos restrictivos de la libre competencia económica que resultaron independientes entre sí, aunque la evidente realidad es que los diversos concursos que se repartieron hacían parte de un único acuerdo caracterizado porque la distribución de los beneficios se llevaría a cabo mediante la repartición de procesos.

A lo expuesto se debe agregar que una concepción como la que ahora se discute limitaría la posibilidad de que la autoridad de la competencia pudiera garantizar la efectividad de ese derecho colectivo reconocido en la Constitución. Ciertamente, en la práctica es extremadamente difícil detectar una colusión por distribución de adjudicaciones en el primero de los procesos de selección en los que tiene lugar y, sobre todo, antes de que se lleve a cabo la adjudicación en ese concurso.

Dado que ese comportamiento tiene carácter ilegal y, por tanto, secreto, normalmente es relevante la información de contexto que otorga una pluralidad de procesos que aparecen repartidos entre los colusores según un patrón determinado que, en realidad, solo puede ser percibido cuando se tiene la perspectiva de un análisis conjunto de todos los casos en los que ha tenido lugar.

Es importante dejar claro un aspecto de todo lo que se ha expuesto: que para determinar desde qué momento empieza a correr el término de caducidad sea relevante analizar los mecanismos de compensación que los colusores hubieran pactado y ejecutado, no quiere decir que para sancionar ese comportamiento deba acreditarse que los colusores lograron “su cometido", pues como con claridad se dispone en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la colusión es un comportamiento que es sancionable por objeto, esto es, desde que se realiza una conducta coordinada idónea para limitar la libre competencia económica en el marco de un proceso de selección. En resumen, para efectos de determinar el momento a partir del cual empieza a correr el término de caducidad en casos como el que ahora se analiza, es necesario establecer la existencia de comportamientos que, posteriores a la adjudicación y celebración del contrato correspondiente, sean individualizables y contribuyan eficientemente a la configuración de ese comportamiento ilegal, cuando en cabeza de uno de los colusores se da la adjudicación del contrato.

Esos comportamientos pueden consistir en subcontratos para compensar a los colusores que no obtuvieron la adjudicación, en pagos que se hagan con posterioridad a la celebración del contrato, en la repartición de procesos de selección y en otros muchos más, entre los que bien se podrían incluir la realización de pagos por parte del contratante al colusor que obtuvo el contrato correspondiente -pues por regla general esos pagos materializan la obtención de rentas explotativas derivadas de la colusión- y la liquidación del contrato de que se trate, puesto que, como lo ha precisado la jurisprudencia, [205] ese acto es un corte de cuentas en el que se hace un balance económico, se define el estado de la relación entre las partes del contrato y en el que pueden hacerse los últimos pagos explotativos derivados de la colusión. Con fundamento en las consideraciones que han sido expuestas, es claro que en este caso la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio no puede considerarse caducada.

En efecto, como ya quedó expuesto en este acto administrativo, la colusión que llevaron a cabo los investigados estuvo constituida por una serie de actos individualizables que se prolongaron mucho más allá del momento de la adjudicación de los contratos materia de investigación, de manera que ese momento no podría contarse como el punto a partir del cual empezó a correr el término de caducidad.

Ahora bien, como ese tipo de comportamientos individualizables que, por definición, contribuyeron a la constitución de la conducta ilegal que ahora se analiza incluyeron la celebración de subcontratos -iniciados en diciembre de 2009 pero vigentes durante toda la ejecución de los contratos materia de investigación- para compensar a los investigados, subcontratos estos que además implicaron la realización de pagos compensatorios por parte del colusor que obtuvo la adjudicación a aquellos que contribuyeron a ese propósito, es claro que ese tipo de conductas hacen parte del comportamiento restrictivo de la libre competencia materia de investigación y, por lo tanto, que mientras se llevaron a cabo no pudo arrancar el término de caducidad.

Así mismo, dado que los pagos realizados por la entidad contratante por cuenta del contrato obtenido fraudulentamente con ocasión de la colusión constituyen una obtención de rentas explotativas por parte de los participantes en el acuerdo ilegal, al igual que el acto de liquidación en el que la entidad contratante y el colusor que obtuvo la adjudicación del contrato cerraron cuentas y se habrían realizado los últimos pagos explotativos, también es claro que solo después de este último acto es que empezó a correr el término de caducidad en cuestión de conformidad con lo normado en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

En el casos en concreto, como se mencionó en el análisis de cada uno de los procesos existieron irregularidades en la etapa de ejecución de los contratos las cuales evidencian la continuidad del acuerdo colusorio, como fue el caso de la cesión de contratos con empresas vinculadas a dicho convenio, la perdida de los anticipos en algunos contratos y la no ejecución de las obras.

Adicional a lo anterior, y como se mencionó en el numeral 8.1 del presente informe motivado, en la presente investigación no se trata de acuerdos diferentes en cada contrato, dado que la intención de los investigados era ser adjudicatarios de todos los procesos de selección que adelantara el IDU, por lo que el acuerdo se ha extendido en el tiempo y que solo dejará de tener efectos anticompetitivos en todos los procesos de selección objeto de investigación con la liquidación de los contratos, como lo ha establecido la Superintendencia de Industria y Comercio en decisiones anteriores.

Al respecto actualmente, en los contratos 018 de 2009, 019 de 2009, 020 de 2009, y 079 de 2009 se venció el término para efectuar su liquidación. Frente a los contratos 029 de 2009 y 047 de 2009 los mismos se encuentran en proceso de liquidación judicial. [206] En este sentido, hasta tanto no se produzca la liquidación de los contratos atrás relacionados, la fecha a partir de la cual se debe empezar a contar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio será indeterminada.

11. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS EN EL PRESENTE TRÁMITE ADMINISTRATIVO A continuación, la Delegatura procederá a establecer la responsabilidad en la que incurrieron las uniones temporales, las empresas y las personas naturales involucradas en las conductas anticompetitivas objeto de esta investigación.

11.1. RESPONSABILIDAD DE LAS ESTRUCTURAS PLURALES Esta Delegatura inició una investigación y formuló pliego de cargos a dos (2) uniones temporales y a ochos (8) consorcios por la presunta ejecución de un acuerdo colusorio en el marco de nueve (9) procesos de selección contractual llevados a cabo por el IDU. De las pruebas recaudadas y del análisis llevado a cabo en el presente informe motivado, esta Delegatura concluyó que en efecto se configuró un acuerdo colusorio, el cual tenía por objeto la adjudicación de los procesos de selección adelantados por el IDU durante el periodo 2008 - 2012 a determinadas personas, las cuales habían pactado con servidores públicos, entre esos el entonces Alcalde de Bogotá D.C., la efectiva adjudicación de los procesos de selección contractual a cambio del pago de coimas.

Adicionalmente, esta Delegatura verificó que los proponentes actuaron de manera coordinada a través de la presentación de varias propuestas en cada uno de los procesos de selección objeto de investigación, con el fin de aparentar competencia y aumentar las probabilidades de ser adjudicatarios de los procesos. En este sentido, esta Delegatura encontró responsable a las siguientes estructuras plurales por la ejecución del acuerdo anticompetitivo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, como se indica a continuación: Tabla No. 22 Estructuras plurales y su responsabilidad en las conductas investigadas No. ESTRUCTURA PLURAL PROCESO DE SELECCIÓN AFECTADO CONDUCTA DESPLEGADA Y PRUEBAS EL PRESENTE INFORME 1 UNIÓN TEMPORAL GTM IDU-LP-DG-006- 2008 Numeral 7.3.1. 2 UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ 2009 IDU-LP-DG-006- 2008 Numeral 7.3.1. 3 CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR IDU-LP-DTC-015-2008 Numeral 7.3.2. 4 CONSORCIO PUENTE CALLE 63 IDU-LP-DTC-002-2009 Numeral 7.3.3. 5 CONSORCIO CALLE 134 IDU-LP-DTE-001-2009 Numeral 7.3.4. 6 CONSORCIO OCCIDENTAL IDU-LP-DTE-005-2009 Numeral 7.3.5. 7 CONSORCIO PEATONALES CENTENARIO IDU-LP-DTC-013-2009 Numeral 7.3.6.. ft CONSORCIO CALLE 153 IDU-LP-DG- 010 -2009 Numeral 7.3.7 9 CONSORCIO CONEXION IDU-LP-SGI-021-2009 Numeral 7.3.8. 10 CONSORCIO PEATONALES IDU-SAMC-SGI-004-2009 Numeral 7.3.9.

Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA. Sin embargo y como quiera que, por una parte algunas de las estructuras relacionadas anteriormente ya se encuentran liquidadas, y por otra, en relación con las empresas que las conformaron y sobre las cuales se demostró su responsabilidad en las conductas anticompetitivas se recomendará su sanción; la Delegatura considera improcedente recomendar una sanción en contra de los citados consorcios y uniones temporales.

Ello en consonancia con la jurisprudencia reiterada tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en la que en repetidas ocasiones se ha dicho que aunque los consorcios o uniones temporales se conforman con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta de adjudicación, celebración y ejecución del contrato con una entidad estatal, no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados, quienes para el presente caso son también investigados y sobre los cuales se recomendará imponer una sanción de ser el caso. [207]

11.2. RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS A continuación, la Delegatura procederá a establecer la responsabilidad en la que incurrieron los agentes del mercado involucrados en la conducta anticompetitiva objeto de investigación. 11.2.1. De los agentes del mercado vinculados con el GRUPO NULE De acuerdo con el numeral 8.2.1 del presente informe, esta Delegatura probó que las empresas TRANSLOGISTIC y BITÁCORA eran parte del GRUPO NULE para la época de los hechos.

Adicionalmente, se verificó que las empresas mencionadas participaron como aparentes competidores dentro del proceso de selección IDU-LP-DG-006-2008, así como en acuerdo llevado a cabo con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA con el fin de presentar varias propuestas en ese proceso, lo cual configuró la materialización y ejecución del acuerdo colusorio objeto de investigación, tal como se desarrolló en el numeral 8.2.1 del presente informe motivado.

Por lo anterior en concepto de esta Delegatura TRANSLOGISTIC y BITÁCORA son responsables por la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en el proceso de selección contractual mencionado por incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 e infringir la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959. 11.2.2.

De los agentes del mercado vinculados con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ De acuerdo con lo establecido en el numeral 8.2.3, esta Delegatura probó que las empresas ARKGO, INCA y COSTCO así como las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY pertenecían a una misma unidad de control en cabeza de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien, a pesar de no figurar como representante legal, miembro de junta directiva, accionista o asociado de las mismas, ejercía su dirección y control, lo que generó que entre estas empresas no existiera una competencia real.

Adicionalmente, se verificó que en los procesos de selección contractual objeto de investigación se presentaron como competidores, con el fin de aumentar las posibilidades de ser adjudicatarias de los contratos. Lo anterior se evidencia en la siguiente tabla: Tabla No. 23 Participación de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en los procesos de selección objeto de investigación Proceso INCA ARKGO COSTCO CRESOCIAL FUDAHOY IDU-LP-DG-006- 2008 UT GTM UT VIAS DE BOGOTÁ IDU-LP-DTC-015- 2008 PUENTE TERMINAL SUR PEATONAL AUTOPISTA SUR IDU-LP-DTC-002-2009 PUENTE CALLE 63 OBRA 334 IDU-LP-DTE-001- 2009 EJE VIAL AVENIDA 19 AVENIDA 19 IDU-LP-DTE-005- 2009 OCCIDENTAL CENTRAL CENTRAL CENTRAL IDU-LP-SGI-021- 2009 CALLE 94 CONEXION Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA de información obrante en el Expediente Igualmente, las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ participaron en los siguientes procesos de selección contractual en los que se presentó una propuesta de la que fue adjudicataria debido al acuerdo que se había llevado a cabo entre los contratistas y los servidores públicos, tal y como se mencionó en el numeral 8.1. del presente informe motivado: Tabla No. 24 Participación de las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ en los procesos de selección objeto de investigación Proceso INCA ARKGO COSTCO CRESOCIAL FUDAHOY IDU-LP-DTC- 013-2009.

PEATONALESCENTENARIO IDU-LP-DG- 010-2009 CALZADA SUR CALZADA SUR IDU-SAMC- SGI-004-2009. PEATONALES Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA Como se puede evidenciar en las Tablas No. 23 y 24, las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ participaron en todos los procesos de selección contractual objeto de investigación como aparentes competidores del mercado.

Sin embargo, estas empresas fueron utilizadas como instrumento para ejecutar el acuerdo inicialmente llevado a cabo entre contratistas y servidores públicos del Distrito, como se mencionó antes, y el acuerdo colusorio llevado realizado con otras empresas vinculadas al GRUPO NULE, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDADA, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, con el fin de ser los adjudicatarios de los procesos de selección contractual y así obtener en la ejecución de los contratos el mayor beneficio económico que se pudiera percibir.

Por lo anterior en concepto de esta Delegatura ARKGO, INCA y COSTO así como las fundaciones CRESOCIAL y FUDAHOY son responsables por la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en los procesos de selección contractual mencionados por incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 e Infringir la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959. 11.2.3.

Del agente del mercado vinculado con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA De acuerdo con lo establecido en el numeral 8.2.2 del presente informe motivado, se probó que la empresa GEOS era controlada por EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, quien adelantó un acuerdo con los servidores públicos del Distrito, como se mencionó en el numeral 8.1 del presente informe motivado, con el fin de ser adjudicatario de los procesos de selección objeto de investigación. Adicionalmente, esta Delegatura probó que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA perfeccionó un acuerdo colusorio con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, el GRUPO NULE, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS con el fin de presentar varias propuestas dentro de los procesos de selección y así facilitar la adjudicación de los procesos de selección. En este sentido, esta Delegatura verificó que GEOS se presentó en los siguientes procesos de selección en competencia con empresas que hacían parte del acuerdo colusorio antes mencionado: Tabla No. 25 Participación de GEOS en los procesos de selección objeto de investigación PROCESO PROPUESTAS GEOS CONSORCIO EN COLUSION IDU-LP-DTC-015-2008 PUENTE TERMINAL SUR PEATONAL AUTOPISTA SUR IDU-LP-DTC-002-2009 PUENTE CALLE 63 OBRA 334 IDU-LP-DTE-001-2009 EJE VIAL AVENIDA 19 CALLE 134 IDU-LP-DTE-005-2009 OCCIDENTAL AVENIDA 15 CENTRAL IDU-LP-DG-010-2009 LIBERTADORES CALZADA SUR CALLE 153 IDU-LP-SGl-021 -2009 CALLE 94 CONEXION Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA Lo anterior fue verificado y probado en los numerales 8.3.2, 8.3.3., 8.3.4, 8.3.5, 8.3.7. y 8.3.8 del presente documento, en donde se estableció la materialización del acuerdo colusorio objeto de investigación con el que, en los procesos de selección antes mencionados, se presentaron varias propuestas en coordinación con otros proponentes competidores con el fin de ser los adjudicatarios de los procesos de selección contractual y así obtener en la ejecución de los contratos el mayor beneficio económico que se pudiera percibir.

Por lo anterior para esta Delegatura GEOS es responsable por la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en los procesos de selección contractual mencionados por incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 e infringir la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959. 11.2.4.

De los agentes del mercado vinculado con JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE De acuerdo con lo establecido en el numeral 8.2.5. del presente informe motivado, esta Delegatura probó que las empresas HIDRUS y EQUIPLUSS pertenecían a una misma unidad de control en cabeza de JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, quien, a pesar de no figurar como representante legal, miembro de junta directiva, accionista o asociado de las dos empresas antes mencionada, ejercía dirección y control sobre las mismas, lo que generó que entre estas empresas no existiera una competencia real.

Adicionalmente, esta Delegatura verificó que en los procesos de selección contractual objeto de investigación se presentaron como competidores, con el fin de aumentar las posibilidades de ser adjudicatarias de los contratos. Lo anterior se evidencia en la siguiente tabla: Tabla No. 26 Participación de HIDRUS y EQUIPLUSS en los procesos de selección objeto de investigación PROCESO HIDRUS EQUIPLUSS IDU-LP-DTE-001-2009 EJE VIAL AVENIDA 19 IDU-LP-DTE-005-2009 OCCIDENTAL CENTRAL 1DU-LP-DG-010-2009 LIBERTADORES CALZADA SUR IDU-LP-SGI-021-2009 CALLE 94 CONEXION Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA Lo anterior fue verificado y probado en los numerales 8.3.4., 8.3.5., 8.3.7. y 8.3.8 del presente informe motivado, en donde se estableció la materialización del acuerdo colusorio objeto de investigación a través del cual, en los procesos de selección antes mencionados, se presentaron varias propuestas en coordinación con otros proponentes competidores con el fin de ser los adjudicatarios de los procesos de selección contractual y así obtener en la ejecución de los contratos el mayor beneficio económico que se pudiera percibir.

Por lo anterior para esta Delegatura HIDRUS y EQUIPLUSS son responsables por la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en los procesos de selección contractual mencionados por incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 e infringir la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959. 11.2.5.

De los agentes del mercado vinculados con LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS De acuerdo con lo establecido en el numeral 8.2.4. del presente informe motivado, esta Delegatura probó que las empresas MAURO'S FOOD y COESPRO pertenecían a una misma unidad de control en cabeza de LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS, quienes ejercían dirección y control sobre las empresas antes mencionadas, lo que generó que entre estas empresas no hubiera una competencia real.

Adicionalmente, esta Delegatura verificó que las empresas investigadas en el presente trámite administrativo participaron como proponentes, en coordinación con las empresas de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE, en los siguientes consorcios: Tabla No. 27 Participación de MAURO'S FOOD y COESPRO en los procesos de selección objeto de investigación PROCESO MAURO S FOOD COESPRO IDU-LP-DTC-015-2008 AUTOPISTA SUR IDU-LP-DTC-002-2009 OBRA 334 IDU-LP-DG-001-2009 CALLE 134 CALLE 134 IDU-LP-SGI-005-2009 AVENIDA 15 AVENIDA 15 IDU-LP-DTC-013-2009 PEATONALES CENTENARIO IDU-LP-DG-010-2009 CALLE 153 CALLE 153 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA Lo anterior fue verificado y probado en los numerales 8.3.2., 8.3.3., 8.3.4., 8.3.5., 8.3.6. y 8.3.7 del presente documento, en los cuales se estableció la materialización del acuerdo colusorio objeto de investigación con el que, en los procesos de selección antes mencionados, se presentaron varias propuestas en coordinación con otros proponentes competidores con el fin de ser los adjudicatarios de los procesos de selección contractual y así obtener en la ejecución de los contratos el mayor beneficio económico que se pudiera percibir.

Por lo anterior para esta Delegatura MAURO'S FOOD y COESPRO son responsables por la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en los procesos de selección contractual mencionados por incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 e infringir la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959. 11.2.6.

De los demás agentes del mercado De acuerdo con la información que obra en el expediente y en el desarrollo de la investigación, en síntesis, no se probó que los agentes que se relacionan a continuación se hubieran reunido con los demás agentes del mercado investigados y respecto de los cuales se probó su responsabilidad para llevar a cabo un acuerdo colusorio, como tampoco se estableció su colaboración en la ejecución de las conductas investigadas en el presente trámite administrativo, pese a los indicios y pruebas que justificaron en su momento la apertura de investigación por cuenta de posibles conductas reprochables.

Por lo anterior la Delegatura no encuentra responsables de las conductas imputadas a los siguientes agentes del mercado y por consiguiente tampoco son responsables las personas vinculadas a dichos agentes así: Tabla No. 28 Agentes del mercado y personas vinculadas con los mismos no responsables de las conductas investigadas AGENTES INVESTIGADOS PERSONAS VINCULADAS CON LOS AGENTES 1 INGENIERO CIVIL CONSULTOR S.A.S. 1 IVAN ALBERTO ESTRADA PAZ 2 CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA LTDA. 2 MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES 3 ZR INGENIERIA S.A. 3 NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS 4 CORTÁZAR & GUTIÉRREZ LTDA. 4 ANTONIO JOSE DEL CARMEN CORTÁZAR MORA 5 CONSTRUCCIONES MECANICAS S.A. 5 LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ 6 METALMECÁNICA Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA LTDA. 6 JUAN GAVIRIA JANSA 7 GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN 7 LAURA PATRICIA HINCAPIE VILLAMIZAR 8 CARENA S.P.A. IMPRESA DI COSTRUZIONI 8 TERESA GUTIERREZ BARCON 9 INGENIERÍA SÓLIDA LTDA. COLOMBIA 9 JAIME RICARDO RUIZ GUZMAN 10 COMERCIALIZADORA INSUMIL S.A.S. 10 ROCIO DEL PILAR GÓMEZ SALAS 11 COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL 11 JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO 12 CESCO S.A. 12 JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO 13 GLF CONSTRUCTION CORPORATION 14 SERGIO TORRES REATIGA 15 DIEGO PAVA BETANCUR Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA. Los motivos que justifican lo anterior pueden ser verificados en los siguientes apartados del presente informe motivado: - ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS, LAURA PATRICIA HINCAPIÉ VILLAMIZAR e INSUMIL S.A. no son mencionadas a lo largo del informe motivado debido a que no se encontró prueba de su participación en las conductas investigadas. - IVÁN ALBERTO ESTRADA PAZ, INGENIERO CIVIL CONSULTOR S.A.S., JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO y CESCO S.A. son vinculados en las conductas descritas en los literales b y c del numeral 8.3.8.2.

En estos apartados se explica su participación y los motivos por los que no se encuentran responsables de las conductas señaladas en el presente trámite. - JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO es mencionado en la conducta descrita en el literal B del numeral 8.3.7.2., sin embargo, en la declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, que se encuentra en la página 82 del presente documento, se estableció que, a pesar de que la empresa que representaba había hecho parte de uno de los consocios, no tenía conocimiento de la conducta anticompetitiva desplegada. - MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES y SERGIO TORRES REATIGA no son mencionados a lo largo del informe motivado debido a que no se encontró prueba de su participación en las conductas investigadas. - NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS no es mencionado a lo largo del informe motivado debido a que no se encontró prueba de su participación en las conductas investigadas.

ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA no es mencionado a lo largo del informe motivado debido a que no se encontró prueba de su participación en las conductas Investigadas. - LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ no es mencionado a lo largo del informe motivado debido a que no se encontró prueba de su participación en las conductas investigadas. - JUAN GAVIRIA JANSA no es mencionado a lo largo del informe motivado debido a que no se encontró prueba de su participación en las conductas investigadas. - TERESA GUTIÉRREZ BARCON no es mencionada a lo largo del informe motivado debido a que no se encontró prueba de su participación en las conductas investigadas. - JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN no es mencionado a lo largo del informe motivado debido a que no se encontró prueba de su participación en las conductas investigadas. - GLF CONSTRUCTION CORPORATION es vinculada en las conductas descritas en los literales b y c del numeral 8.3.8.2.

En estos apartados se explica su participación y los motivos por los que no se encuentra responsable de las conductas señaladas en el presente trámite. - CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA S.A.S. es vinculada en las conductas descritas en los literales b y c del numeral 8.3.8.2. En estos apartados se explica su participación y los motivos por los que no se encuentra responsable de las conductas señaladas en el presente trámite. - ZR INGENIERÍA S.A. es vinculada en las conductas descritas en el literal b del numeral 8.3.6.2.

En este apartado se explica su participación y los motivos por los que no se encuentra responsable de las conductas señaladas en el presente trámite. - CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA. es vinculada en las conductas descritas en el literal b del numeral 8.3.7.2. En este apartado se explica su participación y los motivos por los que no se encuentra responsable de las conductas señaladas en el presente trámite. - CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.A. es vinculada en las conductas descritas en el literal b del numeral 8.3.3.2. y el literal b del numeral 8.3.9.2.

En estos apartados se explica su participación y los motivos por los que no se encuentra responsable de las conductas señaladas en el presente trámite. - METALMECÁNICA Y CONSTRUCCIÓN DE COLOMBIA LIMITADA es vinculada en las conductas descritas en el literal b del numeral 8.3.2.2. y el literal b del numeral 8.3.3.2. En estos apartados se explica su participación y los motivos por los que no se encuentra responsable de las conductas señaladas en el presente trámite. - GRANDI LAVORI FINCOSIT SPA SUCURSAL DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN, es vinculada en las conductas descritas en el literal b del numeral 8.3.1.2.

En este apartado se explica su participación y los motivos por los que no se encuentra responsable de las conductas señaladas en el presente trámite. - CARENA S.P.A. IMPRESA DI COSTRUZIONI es vinculada en las conductas descritas en el literal b del numeral 8.3.1.2. En este apartado se explica su participación y los motivos por los que no se encuentra responsable de las conductas señaladas en el presente trámite, - INGENIERÍA SÓLIDA LTDA. COLOMBIA es vinculada en las conductas descritas en el literal b del numeral 8.3.2.2.

En este apartado se explica su participación y los motivos por los que no se encuentra responsable de las conductas señaladas en el presente trámite. - COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL es mencionado en la conducta descrita en el literal B del numeral 8.3.4.2. y en el literal B del numeral 8.3.5.2., sin embargo, en la declaración de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, que se encuentra en las páginas 75 y 85 del presente documento, se estableció que el investigado no tenían conocimiento de la conducta anticompetitiva desplegada. - DIEGO PAVA BETANCUR es vinculado en las conductas descritas en el literal b del numeral 8.3.2.2. y literal B del numeral 8.3.3.2.

En estos apartados se explica su participación y los motivos por los que no se encuentra responsable de las conductas señaladas en el presente trámite.

11.3. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO A continuación, la Delegatura procederá a establecer la responsabilidad en la que incurrieron las personas vinculadas con los agentes del mercado en el presente trámite administrativo. Para tal fin, se analizarán dos situaciones concretas, la primera respecto de las personas que ejecutaron la conducta en su totalidad; y la segunda, respecto de las personas que son investigadas en el presente trámite administrativo por ser representante legal de un consorcio, unión temporal o persona jurídica investigada. 11.3.1.

De HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ La Delegatura, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y en especial la declaración rendida por HÉCTOR JULIO GOMEZ GONZÁLEZ ante esta entidad el 12 de enero de 2016, probó que el investigado que facilitó y ejecutó las conductas objeto de investigación. La forma con la que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ ejecutó la conducta objeto de investigación se dio en dos momentos y por medio de dos conductas anticompetitivas individuales; el primero momento, corresponde al acuerdo anticompetitivo celebrado con servidores públicos; y el segundo, al acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores.

Respecto del acuerdo que se concretó con servidores públicos, esta Delegatura demostró, tal como se mencionó en el numeral 8.1 del presente informe motivado, que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ pactó con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por IDU durante el periodo 2008 - 2012 a cambio del pago de comisiones en favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y varios servidores públicos vinculados al IDU.

Lo anterior configura una práctica contraria de la libre competencia económica al infringir la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 de acuerdo con lo enunciado en el numeral 8.1 del presente informe motivado. De otra parte, la Delegatura demostró que HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ llevó a cabo un acuerdo colusorio con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE con el fin de presentar varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitar la adjudicación a favor de los competidores coludidos.

La anterior conducta la ejecutó con de la presentación de varias propuestas en las cuales participaban de manera simultánea empresas por el controladas y en coordinación con las empresas controladas por las personas antes mencionadas. La conducta antes descrita fue probada en el numeral 8.3 del presente informe motivado y configura una práctica restrictiva de la competencia la cual está prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura encuentra responsable a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ por haber ejecutado y facilitado conductas restrictivas de la competencia de acuerdo con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. 11.3.2. De EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA La Delegatura, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, probó que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA facilitó y ejecutó las conductas objeto de investigación. La forma con la que ejecutó la conducta objeto de investigación se dio en dos momentos y a través de dos conductas anticompetitivas individuales; el primero momento, corresponde al acuerdo anticompetitivo celebrado con servidores públicos; y el segundo, al acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores.

Respecto del acuerdo con servidores públicos, esta entidad logró demostrar, tal como se mencionó en el numeral 8.1 del presente informe motivado, que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA pactó con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por IDU en el periodo 2008 - 2012 a cambio del pago de comisiones a favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y varios servidores públicos vinculados al IDU.

Lo anterior configura una práctica restrictiva de la competencia establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 de acuerdo con lo enunciado en el numeral 7.1. del presente informe motivado. De otra parte, la Delegatura demostró que EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA llevó a cabo un acuerdo colusorio con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS y JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE con el fin de presentar varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitar la adjudicación de los mismos a favor de los competidores coludidos.

La anterior conducta la ejecutó a través de la presentación de varias propuestas en coordinación con las empresas controladas por las personas antes mencionadas. La conducta antes descrita fue probada en el numeral 8.3 del presente informe motivado y configura una práctica restrictiva de la competencia la cual está prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura encuentra responsable a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA por haber ejecutado y facilitado conductas restrictivas de la competencia de acuerdo con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. 11.3.3. De MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO La Delegatura, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, probó que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO facilitaron y ejecutaron las conductas objeto de investigación. La forma con la que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO ejecutaron la conducta objeto de investigación se produjo en dos momentos y por dos conductas anticompetitivas individuales; el primero momento, corresponde al acuerdo anticompetitivo celebrado con servidores públicos; y el segundo, al acuerdo colusorio llevado a cabo con competidores.

Respecto del acuerdo llevado a cabo con servidores públicos, esta entidad logró demostrar, tal como se mencionó en el numeral 8.1. del presente informe motivado, que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO pactaron con los servidores públicos, incluido el entonces alcalde de Bogotá D.C. SAMUEL MORENO ROJAS, la adjudicación de los procesos de selección contractual adelantados por IDU en el periodo 2008 - 2012 a cambio del pago de unas comisiones a favor del entonces alcalde de Bogotá D.C. y unos servidores públicos vinculados al IDU.

Lo anterior configura una práctica restrictiva de la competencia establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 de acuerdo con lo enunciado en el numeral 7.1 del presente informe motivado. De otra parte, la Delegatura demostró que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO llevaron a cabo un acuerdo colusorio con EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ con el fin de presentar varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitar al adjudicación de los mismos a favor de los competidores en colusión. La anterior conducta la ejecutaron a través de la presentación de varias propuestas en las cuales participaban de manera simultánea empresas pertenecientes al denominado GRUPO NULE y en coordinación con las empresas controladas por las personas antes mencionadas.

La conducta antes descrita fue probada en el numeral 8.3 del presente informe motivado y configura una práctica restrictiva de la competencia la cual está prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1993. De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura encuentra responsables a MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO por haber ejecutado y facilitado conductas restrictivas de la competencia de acuerdo con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. 11.3.4.

De LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS La Delegatura, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, logró probar que LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS facilitaron y ejecutaron las conductas objeto de investigación. La forma a través de la cual LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS ejecutaron la conducta objeto de investigación se dio a través de la participación en un acuerdo anticompetitivo llevado a cabo con competidores.

El acuerdo antes mencionado se dio con el fin de presentar varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitar al adjudicación de los mismos a favor de los competidores en colusión, tal como se evidenció en los numerales 8.3.2., 8.3.3., 8.3.4., 8.3.5., 8.3.6. y 8.3.7. La anterior conducta la ejecutaron en coordinación con las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA.

La conducta antes descrita fue probada en los numerales 8.3.2., 8.3.3., 8.3.4., 8.3.5., 8.3.6. y 8.3.7 del presente informe motivado y configura una práctica restrictiva de la competencia la cual está prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1993. De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura encuentra responsables a LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL y HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS por haber ejecutado y facilitado conductas restrictivas de la competencia de acuerdo con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. 11.3.5.

De JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE La Delegatura, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, logró probar que JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE facilitó y ejecutó las conductas objeto de investigación. La forma a través de la cual JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE ejecutó la conducía objeto de investigación se dio a través de su participación en un acuerdo anticompetitivo llevado a cabo con competidores.

El acuerdo antes mencionado se dio con el fin de presentar varias propuestas en los procesos de selección objeto de investigación y de esta forma facilitar al adjudicación de los mismos a favor de los competidores en colusión, tal como se evidenció en los numerales 8.3.4., 8.3.5., 8.3.7. y 8.3.8. La anterior conducta la ejecutó en coordinación con las empresas controladas por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA.

La conducta antes descrita fue probada en los numerales 8.2.4., 8.3.4, 8.3.5., 8.3.7. y 8.3.8 del presente informe motivado y configura una práctica restrictiva de la competencia la cual está prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1993. De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura encuentra responsable a JAVIER ESTEBAN HADDAD CURE por haber ejecutado y facilitado conductas restrictivas de la competencia de acuerdo con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. 11.3.6.

Responsabilidad de los representantes legales La Superintendencia ha manifestado en decisiones anteriores [208] la facultad que tiene de investigar y sancionar a las personas naturales que participen en acuerdos restrictivos de la competencia, como es el caso de la colusión en procesos de selección. La responsabilidad que se atribuye en este caso está relacionada con la ejecución, colaboración, el tolerar o facilitar las conductas llevadas a cabo por los agentes del mercado.

Al respecto, la Superintendencia ha manifestado lo siguiente: "Teniendo en cuenta la posibilidad que existe en los mercado de crear personas jurídicas como vehículos comerciales que reciben la responsabilidad de las conductas que sus representantes, directivos, empleados o en general cualquier persona vinculada, las normas sobre protección de la competencia previeron la posibilidad de sancionar no sólo al vehículo comercial infractor, sino a aquellas personas que, ejecutaron, colaboraron, toleraron, facilitaron o autorizan la conducta violatoria de las disposiciones sobre protección de la competencia.” [209] Así mismo, es pertinente resaltar que no es posible declarar como responsables de la conducta establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 si no existe un agente del mercado responsable de la comisión de una conducta restrictiva de la competencia. Al respecto esta Superintendencia ha señalado que: “( ) para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las norma sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenece" [210] En el presenta caso, la Delegatura encuentra que los representantes legales de las empresas y estructuras plurales encontradas responsables en el presente informe motivado, actuaban como voceras de dichos agentes del mercado, lo que facilitó la ejecución de la conducta objeto de investigación. En este sentido, la Delegatura encuentra responsable a las siguientes personas naturales por haber facilitado la ejecución de una conducta restrictiva de la competencia en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, en concordancia con lo establecido en el numeral 8.3 del presente informe motivado: - MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN como representante legal de la UT GTM.

Adicionalmente, la Delegatura encuentra responsable a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN por haber ejecutado una práctica restrictiva de la competencia, al haber participado en el acuerdo llevado a cabo con los servidores públicos. - JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, como representante legal de la UT VÍAS DE BOGOTA. Adicionalmente, JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ fungió como representante legal de BITÁCORA para la época de los hechos, empresa que también fue encontrada responsable de haber participado en un acuerdo restrictivo de la competencia. - RICARDO GODOY ARTEAGA, como representante legal de CONEXIÓN. Adicionalmente, RICARDO GODOY ARTEAGA fungió como representante legal de ARKGO para la época de los hechos, empresa que también fue encontrada responsable de haber participado en un acuerdo restrictivo de la competencia. - ANDRÉS HERNANDO NIETO URQUIJO, como representante legal de CALLE 153 - LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO, como representante legal de PUENTE CALLE 63.

Adicionalmente, LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO fungió como representante legal de GEOS para la época de los hechos, empresa que también fue encontrada responsable de haber participado en un acuerdo restrictivo de la competencia. - OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, como representante legal de PEATONALES AUTOPISTA SUR y PEATONALES CENTENARIO. - TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS, como representante legal de OCCIDENTAL, Adicionalmente, TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS fungió como representante legal de INCA para la época de los hechos, empresa que también fue encontrada responsable de haber participado en un acuerdo restrictivo de la competencia. - RODOLFO SIERRA GÓMEZ, como representante legal de CALLE 134. - RAFAEL AUGUSTO BARBO ORTÍZ, como representante legal de TRANSLOGISTIC, empresa que fue encontrada responsable de haber participado en un acuerdo restrictivo de la competencia. - MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES, como representante legal de COSTCO para la época de los hechos, empresa que fue encontrada responsable de haber participado en un acuerdo restrictivo de la competencia, - WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ, como representante legal de CRESOCIAL para la época de los hechos, empresa que fue encontrada responsable de haber participado en un acuerdo restrictivo de la competencia. - AMARILIS GAMBOA SEVERICHE, como representante legal de FUDAHOY para la época de los hechos, empresa que fue encontrada responsable de haber participado en un acuerdo restrictivo de la competencia. 12.

RECOMENDACIONES Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: En consecuencia de lo anterior se recomienda: 12.1. Como quiera que se encuentra demostrado que incurrieron en el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, declarar administrativamente responsable y sancionar a: - EQUIPLUSS S.A. - CONSTRUCTORA INCA S.A.S. - GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. - HIDRUS S.A. - CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. COESPRO EN LIQUIDACIÓN. - MAURO S FOOD S.A. - CONSTRUCTORES Y CONSULTORES DE INGENIERÍA LIMITADA - COSTCO - FUNDACIÓN FUNARKGO ONG hoy FUNDACIÓN CRECER SOCIAL - CRESOCIAL - FUNDACIÓN ALTERNATIVA RENACER hoy FUNDACIÓN FUTURA FUNDACIÓN HOY - FUDAHOY 12.2.

Como quiera que se encuentra demostrado que incurrieron en el comportamiento descrito en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, declarar administrativamente responsable y sancionar a: - JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ - RICARDO GODOY ARTEAGA - ANDRÉS HERNANDO NIETO - LUIS GABRIEL MUNARRIZ CASTILLO - OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA - TULIA ANDREA SANTOS CUBILLOS - RODOLFO SIERRA GÓMEZ - RAFAEL AUGUSTO BARBO ORTIZ - MARTHA JULIETA GÓMEZ REYES - WILLIAM ARÉVALO RAMÍREZ - AMARILIS GAMBOA SEVERICHE Como quiera que se encuentra demostrado que incurrieron en el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, y vulneraron la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 declarar administrativamente responsable y sancionar a: - HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ - EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA - MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA - MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA - GUIDO ALBERTO NULE MARINO - MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN - JAVIER ESTEBAN HADDAD - LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL - HAYDER MAURICIO VILLALOBOS ROJAS 12.4.

Archivar la presente actuación administrativa por las razones explicadas en el cuerpo del presente informe - UNIÓN TEMPORAL GTM - UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ 2009 - CONSORCIO PEATONAL AUTOPISTA SUR - CONSORCIO PUENTE CALLE 63 - CONSORCIO CALLE 134 - CONSORCIO OCCIDENTAL - CONSORCIO PEATONALES CENTENARIO - CONSORCIO CALLE 153 - CONSORCIO CONEXIÓN - CONSORCIO PEATONALES - ROCÍO DEL PILAR GÓMEZ SALAS - LAURA PATRICIA HINCAPIÉ VILLAMIZAR - IVÁN ALBERTO ESTRADA PAZ - JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO - JORGE ELIECER TRUJILLO OROZCO - MYRIAM CECILIA VERGARA DE TORRES - NÉSTOR FRANCISCO ZULUAGA HOYOS - ANTONIO JOSÉ DEL CARMEN CORTÁZAR MORA - LUIS FERNANDO GAVIRIA VELÁSQUEZ - JUAN GAVIRIA JANSA - TERESA GUTIÉRREZ BARCON - JAIME RICARDO RUIZ GUZMÁN -GLF CONSTRUCTION CORPORATION - INGENIERO CIVIL CONSULTOR S.A.S. - CESCO S.A. - CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA S.A.S. - ZR INGENIERÍA S.A. - CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA. - CONSTRUCCIONES MECÁNICAS S.A. - METALMECÁNICA Y CONSTRUCCIÓN DE COLOMBIA LIMITADA. - GRANDI LAVORI FINCOSIT SPA SUCURSAL DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN. - CARENA S.P.A. IMPRESA DI COSTRUZIONI - INGENIERÍA SÓLIDA LTDA. COLOMBIA - INSUMIL S.A - COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL - SERGIO TORRES REATIGA - DIEGO PAVA BETANCUR 12.5.

Archivar la presente actuación administrativa a los investigados que se enlistan a continuación como quiera que dichas empresas se encuentran liquidadas y por tal motivo, a pesar de haber sido responsables de la conducta investigada en el presente trámite administrativo, a la fecha es imposible hacer efectiva una sanción: - TRANSLOGISTIC S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL - BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <