INFORME MOTIVADO 130856 DE 2009 (julio 6 de 2012) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación No. 09-130856 Investigación por prácticas comerciales restrictivas en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en adelante EAAB y del señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA, representante legal y gerente de la EAAB. 1 En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, que modificó el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en materia de investigaciones adelantadas por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación y desarrollada la audiencia verbal establecida en esa misma norma, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentará al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha ocurrido una infracción. De acuerdo con lo dispuesto en la norma señalada, de dicho informe se correrá traslado a los investigados.
Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No. 12905 de marzo 11 de 2011, en contra de la empresa y persona natural anteriormente señaladas.
1. ACTUACIONES PREVIAS A LA INVESTIGACIÓN 1.1. Inicio de la actuación a. Mediante comunicación No. 09-130861 del 18 de noviembre de 2009, acumulada al radicado No. 09-130856 del 18 de noviembre de 2009 la directora ejecutiva de la Comisión de Regulación de Agua Potable, en adelante, CRA, Erica Johana Ortiz Moreno, dió traslado a esta Entidad del oficio del 29 de septiembre de 2009 enviado por la empresa de Acueducto y Alcantarillado El Rincón Emar S.A. E.S.P., en adelante EMAR S.A., a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como de los antecedentes relacionados con la solicitud de la Gerente de la empresa en mención, en la cual manifestó lo siguiente: "( ) intervención de la CRA ante una clara actuación de abuso de posición dominante, del Acueducto de Bogotá contra nuestra empresa, al imponernos una tarifa de agua en bloque superior a la que cobra a los municipios, compradores de agua en bloque de la Sabana de Bogotá ( ) y considera para tal efecto las funciones atribuidas a la Comisión de Regulación en el articulo 73 de la Ley 142 de 1994, precisando que "( ) Nuestro alegato es exclusivamente contra el hecho que el Acueducto de Bogotá, está realizando un trato discriminatorio contra nuestra empresa y claramente en contra de la competencia, al establecer una tarifa diferencial (90.61% superior) para aquellos compradores de agua en bloque que se sitúen en el mercado que ellos atienden.
( ) 2 ". Los hechos sobre los cuales se fundamenta la queja presentada, se sintetizan de la siguiente manera: - La empresa EMAR S.A., es una empresa legalmente constituida para la prestación de servicios públicos domiciliarios, la cual presta los servicios de acueducto y alcantarillado en la urbanización El Rincón de Santafé del Municipio de Soacha, comprando agua en bloque a la EAAB, desde septiembre de 1998, para distribuir a 2.300 usuarios de estratos 2 y 3.
Para la compra de agua en bloque EMAR S.A. suscribió con la EAAB el contrato No 1-99-9000-0261-98 3, y que con motivo de dicho relación comercial, EMAR S.A. con recursos propios realizó las obras de inversión exigidas por la unidad de Coordinación y Programación de la EAAB para la venta de agua en bloque, con un costo total de doscientos tres millones de pesos ($203.000.000.00). - A través de una comunicación vía fax del día 2 de julio de 2009 4, la EAAB le informó a la empresa EMAR S.A., un cambio en las tarifas de agua en bloque a partir del consumo de la vigencia de mayo de 2009, aduciendo que en virtud de lo establecido en el Acuerdo 08 de 2009 de Junta Directiva del 17 de Octubre de 2008, la tarifa pasaría de $879.60 por m 3 a $1676.63 por m 3, incremento que representa el 90.61% 5. - La empresa EMAR S.A., manifiesta que la EAAB estaría violando la reglamentación de la CRA en el artículo 1 de la Resolución 403 de 2006 6, al estar aplicando las. nuevas tarifas en forma retroactiva, puesto que "fila aplicación de las nuevas tarifas viola la reglamentación de la CRA, específicamente en el artículo 1° de la Resolución 403 de 2006, el cual establece que "las nuevas tarifas no podrán ser aplicadas antes de 15 días de comunicadas a los usuarios ", y "en éste caso la EAAB nos está aplicando unas nuevas tarifas en forma retroactiva" 7 - Adicionalmente, manifiesta la sociedad denunciante que el aumento de tarifas por parte de la EAAB es "[d]iscriminatorio contra nuestra empresa y claramente en contra de la competencia, al establecer una tarifa diferencial (90.61%superior) para aquellos compradores de agua en bloque que se sitúen en el mercado que ellos sirven.
Como podrá ver en el sexto incisivo de los considerandos del Acuerdo de la Junta Directiva del Acueducto de Bogotá (adjunto), las tarifas mayores se aplican exclusivamente en aquellos mercados donde la empresa ya presta el servicio, (Gachancipá, Soacha y Bogotá), lo cual claramente es una medida discriminatoria en contra de la competencia, que lo único que busca es asegurar el monopolio ( )" 8 Continúa el quejoso señalando que el Acuerdo de Junta directiva muestra su carácter discriminatorio al señalar que el incremento tarifario solo será aplicable a "aquellas empresas adquirentes de agua que no sean usuarios del servicio de público domiciliario que presta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. E. S. P. EAAB y que atiendan usuarios en los Municipios donde la EAAB ESP sea prestador del servicio público domiciliario de acueducto", tal y como lo manifiesta el titulo mismo del Acuerdo de Junta Directiva No. 08 de 2008. 1.2 Averiguación Preliminar a. El 22 de febrero de 2010, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó continuar con la actuación en averiguación preliminar, con el fin de establecer si existía evidencia que determinara la necesidad de abrir una investigación en contra de la EAAB, por la presunta realización de prácticas comerciales restrictivas de la competencia. 9 b. La sociedad EMAR S.A., mediante documento de radicado No. 09-116426- 7 del día 7 de mayo de 2010 10 presentó un desistimiento de la queja presentada aduciendo que mediante una comunicación 11 la EAAB les informó que: "[L]a factura correspondiente a los consumos del mes de febrero, del presente año, nos llegó (y pagamos) por $14'824.835 calculada con un precio de $879.60m 3 ' con un saldo de 0 pesos por otros concepto (sic) a cancelar, (rubro en que se venía acumulando el mayor valor que nos venían facturando, desde que solicitamos la reversión de la medida)." Por todo lo anterior y dado que ya se ha solucionado la diferencia que teníamos con la EAAB, es nuestro deseo dar por terminado cualquier proceso que se haya podido iniciar, como consecuencia de nuestra queja por la actuación de la EAAB en los meses de Julio de 2009 a Enero de 2010." Es relevante destacar que en dicha comunicación no se hizo alusión ni referencia a los motivos que llevaron a la cesación del cobro de los montos que habían sido aumentados por parte de la EAAB. c. Dentro de la averiguación preliminar, la Delegatura recibió una denuncia de la sociedad COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LA PARCELACIÓN EL JARDIN LIMITADA "COOPJARDIN E.S.P. LTDA.", en adelante COOPJARDIN LTDA 12, en contra de la EAAB por el aumento tarifario realizado para las empresas compradoras de agua en bloque a través del Acuerdo de Junta Directiva 08 de 2008, la cual se acumuló a la actuación que se venía adelantando con motivo de la queja de EMAR S.A. por tratarse de los mismos hechos.
En dicho documento la sociedad denunciante manifestó: - La empresa COOPJARDIN LTD., se encuentra constituida como una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios cuyo objeto es la - distribución y facturación de agua a sus usuarios, ubicados en el sector de Guaymaral, Torremolinos y Arrayanes. - El día 9 de agosto de 1999, se suscribió entre COOPJARDIN LTDA, y la EAAB el contrato No 9-99-9100-316-1999 13, cuyo objeto es la prestación provisional del servicio de agua en bloque.
Con motivo de la relación contractual entablada, COOPJARDIN LTDA "[h]a construido redes por más de 40 kilómetros para llevar el agua a los usuarios finales, ha negociado y obtenido múltiples servidumbres rurales, presta el servicio de soporte y mantenimiento, hace labores administrativas tales como la gestión de facturación y cobro del consumo de agua.
" 14 - Que la CRA por medio de las Resoluciones CRA 421 del 29 de mayo de 2007 y CRA 434 del 26 de diciembre de 2007, concedió a COOPJARDIN LTDA, dos servidumbres de acceso a la red a cargo de la EAAB, la cual "Mo ha. cumplido con su obligación de permitir el acceso a COOPJARDIN a la red matriz en esos 2 nuevos puntos, impidiéndole desarrollar su objeto social de manera eficiente. 15 - Que la EAAB mediante oficio No 3040001-2009-1089 del 25 de junio de 2009 16, notificó a COOPJARDIN LTDA que en virtud de lo establecido en el Acuerdo 08 del 17 de octubre de 2008, el precio por metro cúbico de agua en bloque a partir del 20 de mayo de 2009 se aumentaría, pasando de ochocientos setenta y nueve pesos con sesenta centavos metro cúbico ($879,60 m 3 ) a dos mil doscientos diez pesos con siete centavos, metro cúbico ($2.210,07 m 3 ), produciéndose un incremento de más del 250%. - La sociedad denunciante sostuvo que el encabezado del Acuerdo 08 de 2008 17 muestra como la EAAB impide la participación de cualquier prestador del servicio público mediante el incremento desproporcionado de las tarifas, consolidando supuestamente así su posición dominante y atentando contra la libre competencia al poner barreras artificiales que no obedecen a un análisis de los costos ni a un acuerdo entre las partes. - De igual manera sostiene el denunciante que dentro de la argumentación presentada por la EAAB para el aumento de las tarifas se hace alusión expresa a COOPJARDIN LTDA, lo que presuntamente demostraría una persecución en contra de dicha sociedad con motivo de las servidumbres que le fueron concedidas por la autoridad de regulación. - Que ante la situación anteriormente descrita, COOPJARDIN LTDA decidió reclamarle a la EAAB sobre el aumento, a su juicio, desproporcionado en la tarifas de" venta de agua en bloque.
Asimismo, le solicitó a CRA un concepto sobre la existencia y aplicación de los "subsidios cruzados", por cuanto la EAAB tenía como una de sus aristas argumentativas para el aumento de tarifas referido, la supuesta necesidad de aplicación de dicho concepto contenido en la metodología tarifaria establecida por el ente regulador. - Que por medio de comunicación No. 10200-2010-207, del 19 de marzo de 2010 18, COOPJARDIN LTDA recibió respuesta por parte de la EAAB suscrita por el Gerente General (E), donde se informa que se revocó el ajuste de las facturas, desde la fecha de publicación del Acuerdo 08 del 17 de octubre de 2008.
No obstante lo anterior, en el escrito no se hizo referencia alguna a que también se hubiere revocado el Acuerdo 08 de 2008, ni a las razones de fondo que motivaron la cesación del cobro de los montos que habían sido aumentados. 1.2.1 Pruebas recaudadas dentro de la etapa de Averiguación Preliminar a. En desarrollo de las facultades conferidas a esta Entidad por los numerales 38 y 39 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009, modificado por los numerales 38 19 y 39 20 del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, normatividad vigente para dicho momento, esta Delegatura efectuó la práctica de la visita administrativa a la empresa EMAR S.A., el día 25 de marzo de 2010 21.
La Delegatura, en la práctica de la visita administrativa antes mencionada, solicitó información adicional a EMAR S.A., la cual no fue remitida en la fecha acordada, otorgándose un nuevo plazo 22, allegándose mediante la comunicación radicada con el No 09-130856-00009-0001 del 27 de mayo de 2010 23. Adicionalmente, durante el transcurso de la visita administrativa se tomó el testimonio de la señora CLAUDIA PATRICIA JAIME AMAYA, en su calidad de administradora de la empresa EMAR S.A. ES.P. 24 b. El 30 de abril de 2010, la Delegatura practicó el testimonio de la señora CIELO GRACIELA QUIÑONEZ en su calidad de Gerente General de la empresa EMAR S.A. 25 c. El día 1 de septiembre de 2010, este Despacho practicó visita administrativa en las instalaciones de la sociedad COOPJARDIN LTDA en la ciudad de Bogotá, 26 recaudando información concerniente con los hechos denunciados.
De igual manera, se solicitó alguna información adicional, la cual fue allegada a esta entidad mediante comunicación de radicado No. 09-130856-14 el día 23 de septiembre de 2010. 27 Durante la práctica de la diligencia, se tomó el testimonio del señor LUIS FELIPE DEL SANTO DE VALDENEBRO BUENO, en su calidad de gerente de esa sociedad. 26 d. Se practicó visita administrativa en las instalaciones de la EAAB el día 2 de febrero de 2011. 29 En dicha diligencia se requirió información a la sociedad denunciada, la cual fue allegada a la entidad mediante comunicación de radicado No. 09-130856-17 del 7 de febrero de 2011. 30 1.3 Conclusión de la actuación previa a la investigación Habiendo analizado la documentación recaudada, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, obrando dentro de sus facultades legales, consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
2. LA INVESTIGACIÓN 2.1 Resolución de Apertura Mediante Resolución No. 12905 del 11 de marzo de 2011 31, esta Delegatura abrió investigación por la presunta infracción al régimen de protección de la competencia, en particular por lo contemplado en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el numeral 4 del artículo 50 y numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, en contra de la EAAB y de su representante legal LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA, con el fin de determinar si en desarrollo de las funciones inherentes a su cargo pudo haber infringido lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas en los siguientes hechos: i) La EAAB tiene posición de dominio, por su carácter de única empresa oferente que participa en el mercado relevante definido de distribución y comercialización de agua en bloque por zedes en el área urbana y rural de la ciudad de Bogotá y los municipios de Gachancipá y Soacha en Cundinamarca.
Por ser la EAAB la empresa encargada de manejar los recursos hídricos de la zona definida en el mercado relevante y al no existir competidores que pudiesen ofrecer los mismos servicios que esta presta, se puede concluir que la posición de dominio ejercida por la EAAB, se torna evidente en razón a la existencia de un monopolio natural. ii) Esta Delegatura encuentra que, posiblemente, la EAAB aparentemente estaría abusando de una posición de dominio en el mercado de la distribución y comercialización de agua potable en bloque por redes en el área urbana y rural de la ciudad de Bogotá y los municipios de Gachancipá y Soacha en Cundinamarca, con el propósito de eliminar la competencia en el mercado de los servicios de venta de agua potable, aumentando las tarifas de suministro de dicho insumo para aquellas empresas compradoras que sean a su vez competidoras de aquella a través del Acuerdo de Junta Directiva 08 de 2008, y no así para otros acueductos adquirentes que no prestan el servicio en el mercado en el cual la EAAB a su vez participa como comercializador de agua potable. iii) Al parecer no existe oferta sustituta real de suministro de agua en bloque para los acueductos que adquieren agua a través de esta modalidad. 2.2 Solicitud de pruebas de los investigados Dentro del término señalado en el artículo tercero de la Resolución No. 12905 de 2011, la Dra. DENNY HEVESY RODRIGUEZ ESPITIA, jefe de la dirección asesora de representación judicial y actuación administrativa de la EAAB 32 solicitó las pruebas que consideró con ocasión de la apertura de investigación vía correo electrónico. 33 Posteriormente, ratificó mediante comunicación de radicado No. 09- 130856-27 34 lo solicitado en la comunicación antedicha.
Por su parte el señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA, como persona natural investigada no aportó ni solicitó pruebas dentro del término anteriormente señalado. 2.3 Solicitud de tercería De acuerdo con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 el artículo quinto de la Resolución No. 12905 del 1 de marzo de 2011 ordenó a los investigados la publicación de la apertura. de investigación en un diario de amplia circulación en el mercado relevante afectado, esto es, la ciudad de Bogotá D.C., la cual fue realizada el día 27 de abril de 2011 en el diario "El Espacio". 35 Ahora bien, una vez transcurrido el término establecido por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009 para la intervención de terceros, el señor LUIS FELIPE DEL SANTO DE VALDENEBRO BUENO, en su calidad de representante legal de la sociedad COOPJARDIN LTDA, solicitó la intervención en la investigación como tercero interesado, el día 2 de septiembre de 2011. 36 Con motivo de dicha solicitud, este Despacho profirió la Resolución No. 49971 del 21 de septiembre de 2011, por la cual se corrió traslado de la petición a los investigados.
Frente a lo anterior, el Dr. CARLOS EDUARDO MEDELLIN, apoderado de la EAAB y del señor ULLOA VERGARA descorrió el traslado mediante comunicación de radicado No. 09-130856-75 del 27 de septiembre de 2011 37, lo que de igual manera hizo el apoderado de COOPJARDIN LTDA mediante documento de radicado No. 09-130856-76. 38 La solicitud de intervención de tercero interesado fue negada por extemporánea mediante Resolución No. 57716 del 24 de octubre de 2011. 39 2.4 Etapa probatoria 2.4.1 Pruebas decretadas Notificada la resolución de apertura de la investigación, y como se anotó en líneas anteriores, se dio la oportunidad procesal a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa.
El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 43097 del 22 de agosto de 2011 40, decretó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas, ordenó tener como tales los documentos que reposaban en el expediente 41, decretó la práctica de pruebas de oficio y rechazó otras solicitadas por los apoderados. 2.4.2 Práctica de Pruebas La Delegatura, siguiendo lo dispuesto en la Resolución No. 43097 del 22 de agosto de 2011, procedía a practicar las pruebas decretadas así: a. Testimoniales: - Testimonio del señor LUIS FELIPE DEL SANTO DE VALDENEBRO BUENO, representante legal de COOPJARDIN LTDA. 42 - Testimonio de la señora CIELO GRACIELA BOGOTÁ CORTÉZ, representante legal de EMAR S.A. 43 - Testimonio del señor CARLOS HERNAN PENAGOS, representante legal de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ." - Testimonio del señor JORGE LINO MACHETA TELLEZ, genrente de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLCIOS DE LA CALERA. 45 - Testimonio del señor ALIRIO RODRIGUEZ SANTOS, representante legal de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TOCANCIPÁ. 46 - Testimonio del señor LUIS FABIAN CASTILLA RODRIGUEZ, en su calidad de Representante legal de HYDROS CHIA S.A. E.S.P. e HYDROS MOSQUERA S en CA E.S.P. 47.
Testimonio de la señora AMPARO FABIOLA MONTEZUMA SOLARTE, en su calidad de gerente de la EMPRESA MUNICIPAL DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE FUNZA. 48 b. Oficios: - Cumpliendo con lo ordenado en el acto de pruebas, la Delegatura mediante oficio de radicado - No. 09-130856-85 49, requirió a la sociedad COOPJARDIN LTDA, para que remitiera información que diera cuenta del cumplimiento de la normatividad tarifaria y de la fijación de tarifas por la respectiva Junta Directiva de dicha sociedad, incluyendo la opción de los factores de subsidio y aportes solidarios fijados por los respectivos Consejos municipales en cada uno de los años 2008, 2009, 2010 y 2011.
La respuesta a dicho oficio fue allegada a esta Entidad el día 18 de octubre de 2011. 50 2.4.3 Resolución 52703 del 28 de septiembre de 2011 51 Teniendo en cuenta las solicitudes de aplazamiento de los interrogatorios de parte, las justificaciones esgrimidas por algunas de las personas citadas a testimonio por su no comparecencia y la no práctica de otras, se reprogramó la realización de las pruebas decretadas y no practicadas en las fechas y horas señaladas inicialmente.
En ese mismo acto administrativo se aceptó el desistimiento 52 de la prueba solicitada por la EAAB y decretada en el artículo 2 de la Resolución 43097 de 2011, encaminada a librar oficio a las empresas EMAR S.A. y COOPJARDIN LTDA para que "Aporten la Documentación que pruebe la afectación que han tenido en su capacidad de competir por la potencial aplicación del Acuerdo 06 de 2008 de la Junta Directiva de la EAAB, afectpción soportada en términos de metros cúbicos dejados de vender y números de suscriptores potenciales no atendidos." 53 2.4.3.1 Práctica de pruebas reprogramadas a. Testimoniales: - Testimonio del señor JUAN CARLOS POSADA GARCIA-PEÑA, secretario general de la EAAB. 54 - Testimonio del señor HECTOR ARANGO VILLEGAS, representante legal de la sociedad AGUAS DE LA SABAN DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. 55 - Testimonio del señor JOSUE FRIAS CRUZ, representante legal de la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICOS DE CAJICÁ. 56 b. Interrogatorios de parte: - Interrogatorio del señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA, representante legal de la EAAB, como persona natural investigada." - Interrogatorio de la señora DENNY HENESY RODRIGUEZ ESPITIA, actuando en su calidad de representante judicial y de actuación administrativa de la EAAB. 58 2.4.4 Resolución 76661 del 27 de diciembre de 2011 $9 Propendiendo por el impulso de la actuación administrativa, y en virtud de los principios que rigen la misma, contenidos en el Código Contencioso Administrativo, la Delegatura para la Protección de la Competencia limitó la práctica de los testimonios de los representantes legales de AQUAPOLIS SOCIEDAD ANONIMA E.S.P. y de EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE MADRID E.S.P., por cuanto existe suficiente información para efectos del objeto que se pretendía probar con las pruebas indicadas ya que fueron varias las empresas de acueducto de municipios vecinos de Bogotá que comparecieron a esta entidad, y por último que las mismas fueron decretadas de oficio. 2.4.5 Resolución 79107 de 30 de diciembre de 2011 69 A efectos de propender por el impulso de la actuación administrativa, dando aplicación a los principios que la rigen, consagrados en el Código Contencioso Administrativo, y encontrando que las pruebas que se no se habían practicado en ese momento, por la no concurrencia de los testigos, no tienen la entidad tal que demanden la insistencia en la práctica de las mismas por cuanto se considera que existe suficiente información en el expediente referida al objeto de las pruebas indicadas, y adicionalmente que fueron decretadas de oficio, la Delegatura limitó la práctica de los oficios decretados en el numeral 3.4 del artículo 3 de la Resolución No. 43097 del 22 de agosto de 2011.
3. ESTRUCTURA DE LA CADENA PRODUCTIVA DEL AGUA POTABLE EN COLOMBIA Y EL MERCADO DE AGUA EN BLOQUE La estructura del mercado de agua en bloque se encuentra enmarcada dentro de la cadena de prestación del servicio de acueducto o agua potable, razón por la cual para comprender el funcionamiento de este mercado en el que se desplegaron las presuntas conductas anticompetitivas por parte de la empresa investigada, es necesario estudiar las características básicas de la estructura de esta cadena productiva, la cual se expone a continuación. 3.1 Cadena productiva del agua potable La estructura de la cadena productiva del agua potable se fundamenta en el objetivo final y primordial de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a la población colombiana, regulado por la Ley 142 de 1994.
El artículo 14.22 de esta Ley refiere que el servicio público domiciliario de agua potable corresponde a "la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte." (el subrayado es nuestro).
De acuerdo con lo anterior, las actividades asociadas a la prestación del servicio de acueducto son: captación, conducción, potabilización, almacenamiento, distribución y comercialización. Suplementariamente, en la actividad de comercialización se adelantan tareas de medición, facturación y recaudo a los usuarios finales. El siguiente esquema ilustra la estructura de la cadena productiva del agua potable: Figura 1.
Cadena productiva del Agua Potable Fuente: SIC a partir de la información contenida en el Expediente 09-13856. 3.1.1 Proceso de captación de agua potable Las principales fuentes hídricas de las cuales se surten las empresas de acueducto a nivel nacional corresponden a: (i) la captación de aguas superficiales proveniente de ríos, arroyos, lagos o cualquier fuente hídrica a través de las bocatomas 61, en ciertas ocasiones se utilizan galerías filtrantes paralelas al curso de agua para captar las aguas que resultan así con un filtrado preliminar y (ii) la captación de aguas subterráneas a través de pozos o galerías filtrantes. 3.1.2 Potabilización de agua La potabilización del agua cruda se efectúa en una planta de tratamiento mediante la ejecución de los siguientes pasos: Sedimentación: es el asentamiento por gravedad de partículas sólidas presentes en el agua.
Existen dos métodos, el simple que elimina los sólidos más pesados sin necesidad de un tratamiento especial y el secundario en el que se emplean métodos de coagulación con sustancias como el alumbre para remover partículas que no se depositan ni siquiera con reposos prolongados. Filtración: se utiliza para obtener una mayor clarificación. En este paso existen varios tipos de filtros pero el más común es con un lecho arenoso, en el cual actúan bacterias que descomponen la materia orgánica en sustancias inorgánicas.
Aireación: el proceso de aireación se efectúa haciendo caer el agua sobre una cascada para incrementar la proporción de oxígeno disuelto en ella. Con el objeto de reducir el dióxido de carbono y mejorar la purificación. Almacenamiento: por último se da este proceso, en el que se acopia el agua en tanques y a su vez se realizan procesos de tratamiento químico de desinfección que utilizan productos como el ozono, yodo, plata y cloro.
De forma general, las etapas de captación, conducción y potabilización de agua cruda son de suma importancia ya que de éstas depende, en gran medida, el costo de producción, toda vez que éste varía según sea la ubicación geográfica y clase de la fuente de abastecimiento de agua cruda; llámese este río, represa, embalse o similar; y la calidad del agua en su origen.
Por lo tanto, los diversos acueductos operan con estructuras de costos diferentes. 3.1.3 Sistema de suministro del servicio de agua potable Una vez han culminado las etapas de captación y potabilización, el agua potable es conducida por el sistema de suministro del servicio, que corresponde a una red o conjunto de tuberías, accesorios y estructuras que abarcan desde la planta de tratamiento o el tanque de almacenamiento hasta la acometida 62 del usuario final. 63 Es importante mencionar que el sistema de suministro del servicio se entiende conformado por una red primaria de distribución de la cual se derivan las redes secundarias de comercialización, que pueden ser de propiedad del distribuidor, cuando las actividades de distribución y comercialización se encuentra integradas verticalmente en una misma empresa y de terceros en los casos en los que se ha dado un proceso de desagregación vertical.
Lo anterior por cuanto las actividades de distribución y comercialización han sido desintegradas verticalmente a efectos de generar competencia y eficiencia en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto. A continuación se describen las dos actividades. 3.1.3.1 Distribución de agua potable El proceso de distribución de agua potable se desarrolla mediante la utilización de una red denominada matriz o primaria, por cuanto conforma la malla principal del sistema de suministro del servicio de acueducto.
Esta red parte desde la planta de tratamiento o tanque de almacenamiento y finaliza en las redes secundarias de comercialización. 64 En servicios públicos es común que la misma empresa que genera el bien, en este caso tratamiento de agua potable, sea quien desarrolle y opere las redes para su distribución y comercialización, no sólo por que históricamente así se ha presentado por la necesidad y utilidad social que implica la prestación del servicio, también por su carácter público y por los altos costos hundidos que implican la participación en dicho mercado.
Sin embargo, algunos acueductos generan excedentes de agua potable, gracias a lo cual se ha desarrollado un mercado de venta de estos excedentes, denominado mercado de distribución de agua en bloque, en el que los compradores comúnmente son empresas prestadoras del servicio público de acueducto, quienes sólo desarrollan la actividad de comercialización. Cabe insistir en que la negociación o distribución de agua en bloque con terceras partes se da a raíz del excedente de agua en las plantas de tratamiento..
Toda vez que ante todo, los acueductos deben garantizar en primera instancia la demanda de sus clientes directos. En efecto, "la competencia en el mercado de comercialización a través de la venta de agua en bloque es posible en situaciones en las cuales existen áreas con excedentes de agua cerca de otras zonas con relativa escasez de este bien.
De lo anterior se desprende que la empresa de acueducto, cuando en el desarrollo de las actividades de captación y potabilización genere o tenga la capacidad de generar excedentes de agua potable; una vez en el proceso de distribución, luego de conducir el agua potable desde su red matriz hacía las redes secundarias de su propiedad, a efectos de comercializar y garantizar el acceso a este bien por parte de sus usuarios directos, puede ofrecer esta capacidad excedentaria a un prestador del servicio de agua potable desagregado verticalmente, es decir, aquel que, a pesar de comercializar agua a sus usuarios finales, no incurre en las actividades de captación, potabilización y distribución, bien por restricciones de carácter físico o económico o bien por restricciones de otra índole. 66 La Figura 2 ilustra el proceso de distribución de agua potable explicado.
Figura 2. Esquema de Distribución de Agua Potable Fuente: MARTINEZ, J. y RAMIREZ, J. (2007). p. 42. Previo al análisis de la etapa de comercialización dentro de la cadena del servicio de agua potable, esta Delegatura considera pertinente estudiar el mercado de suministro de agua en bloque en particular. 3.1.3.1.1 Mercado de distribución de agua en bloque En primera medida, es necesario destacar que, aun cuando la prestación del servicio público de agua potable opera en un mercado que se encuentra regulado, no sucede lo mismo con el mercado de la venta de agua en bloque, puesto que no existe, hasta la fecha, una regulación específica y determinada para ello.
Así lo ha reconocido expresamente la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en múltiples conceptos, al afirmar que: "Es así, como el contrato de suministro de agua en bloque se rige por las normas de derecho privado, y en materia regulatoria si bien no se trata de un contrato regulado expresamente por la CRA, le resultan aplicables las normas previstas por Ia Resolución CRA 151 de 2001 en materia de interconexión, en tanto que la Resolución CRA 287 de 2004 no prevé regulación alguna en tal sentido y no contiene tampoco metodología de cálculo aplicable a contratos entre prestadores de servicios de acueducto, incluidas las actividades complementarias a las que se refiere el numeral 22 del artículo 14 de Ley 142 de 1994.
"57 El numeral 3.45 del Artículo 3 del Decreto 229 de 2002 define el servicio de agua en bloque como "el que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usurarlos." En general, el suministro de agua en bloque se entiende como parte de la actividad de distribución de la empresa de acueducto, que consiste en el suministro de agua potable en grandes cantidades para efectos del consumo humano pero con la connotación que el líquido no se le entrega directamente al usuario final sino a otro tipo de usuario, que para efectos de este caso es un prestador del servicio público domiciliario de acueducto. 68 Ahora bien, como se mencionó en la sección anterior, la forma como se provee el agua en bloque es mediante la conexión de una red secundaria de propiedad de un tercero, instalando un macromedidor 69 al tubo madre o primario de la empresa que desarrolla las actividades de captación, potabilización y distribución de agua potable, que ha generado excedentes en las dos primeras.
La Figura 3 ilustra el proceso de distribución de agua en bloque y la comercialización del agua potable por parte de los terceros contratantes del agua en bloque a los usuarios finales. Figura 3. Distribución de Agua en Bloque y Comercialización de Agua Potable por Terceros Fuente: SIC a partir de la información contenida en el Expediente 09-130856.
Mediante la desagregación vertical 70 de las actividades de distribución y comercialización de agua potable se configuró un escenario de competencia en el mercado de comercialización, que garantiza el acceso de terceros a las redes de la empresa de acueducto, que conservan su carácter de monopolio, en busca de una mejor calidad, eficiencia y menor precio para los usuarios del servicio.
Ahora bien, cabe anotar que el suministro de agua en bloque por parte de un distribuidor de agua potable a terceros interesados en la prestación del servicio de comercialización se puede desarrollar a través de dos vías: (i) por negociación y acuerdo entre las partes o (ii) por imposición de una servidumbre de acceso o interconexión. 71 Con respecto a la servidumbre de interconexión, ésta es entendida como la facultad del Estado de exigir a un prestador el acceso al derecho de uso de las redes de un distribuidor, de manera que otro prestador pueda prestar el servicio n, en otras palabras, corresponde al derecho a usar una red, de propiedad de una persona diferente de quien tendría el derecho de uso y/o su titularidad.
Las empresas pueden beneficiarse de la imposición de una servidumbre y solicitar el permiso a la entidad pública facultada para imponerlas por acto administrativo 73, en este caso la CRA. Sin embargo, es necesario reiterar que, la venta de agua en bloque no se encuentra regulada por la CRA, siendo un negocio jurídico que, en principio, se enmarca dentro de la normatividad vigente para la generalidad de los contratos que se suscriben en actividades de índole comercial.
En ese sentido, los contratos de suministro de agua en bloque que se suscriben entre prestadores son libres y en ellos gobierna la voluntad entre las partes. 74 Ahora bien, de acuerdo con la información identificada por la CRA en 2005, algunos de los acueductos distribuidores de agua en bloque, así como los terceros compradores se relacionan en la Tabla a continuación: Tabla 1.
Distribuidores y Compradores de Agua en Bloque en Colombia Fuente: Elaboración SIC con base en la información del expediente 09-130856 y Op cit, MARTINEZ, J y RAMIREZ, J. (2007). p. 42. De acuerdo con la información disponible (Tabla 1) el número de contratos de compra-venta de agua en bloque es relativamente bajo y obedece especialmente a la escasez de agua potable en algunos municipios del país que han encontrado en el suministro de agua en bloque por un prestador de otro municipio una alternativa que supone costos inferiores al aprovisionamiento de agua potable a través de la perforación de pozos profundos o a partir de fuentes de hídricas alejadas.
En ese sentido, las principales razones que conducen a la celebración de este tipo de contratos son: i) físicas, por carencia de recursos hídricos directos; ii) económicas, por los elevados costos hundidos 75 que implican la producción de agua potable que puede hacer mas eficiente la escogencia de este tipo de suministro y; por último iii) la existencia de barreras de entrada legales, puesto que se requiere de licenciamiento y de concesión por parte de las autoridades ambientales para poder desarrollar la actividades de producción de agua, en especial la captación sobre fuentes hídricas.
En línea con lo anterior, se debe tener en cuenta que en materia de suministro de agua en bloque, se busca que los terceros prestadores del servicio público de acueducto, así como los municipios prestadores, lleven a cabo análisis para determinar alternativas de mínimo costo para el aprovisionamiento de agua potable, en busca de una mejor calidad, eficiencia y menor precio para los usuarios del servicio, a quienes finalmente se trasladan los costos.
Promoviendose la competencia en el mercado de la prestación de servicios de acueducto para usuarios finales. Portimo, resulta necesario señalar, tal como afirma un estudio de la CRA que: "Cuando un prestador del servicio público domiciliario de acueducto, tiene que tomar decisiones sobre su sistema, debe hacerlo considerando el menor costo para unas condiciones determinadas, de modo que la empresa pueda ser autosostenible, al tiempo que brinda precios consecuentes con la eficiencia que tendría un prestador en un mercado competitivo.
En muchas ocasiones la decisión eficiente puede ser la de aprovechar los excedentes de capacidad de otro prestador, a través del acceso y uso compartido de los bienes indispensables para la prestación del servicio y sus actividades complementarias, en lugar de construir su propio sistema de producción de agua, dada la existencia de economías de escala, capacidad excedentaria aprovechable y realidades técnicas, financieras y ambientales que limitan el desarrollo de una solución propia.
En este sentido es deseable que se aprovechen estos excedentes de capacidad, que no tienen un uso diferente a la captación, transporte, potabilización v conducción de agua para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, siempre y cuando ésta sea la alternativa de mínimo costo para un prestador (que se denominará receptor del servicio)." (subrayado fuera del texto) Lo anterior muestra que la propia autoridad regulatoria reconoce en los contratos de venta de agua en bloque una forma eficiente de aprovechamiento de infraestructura y capacidad instalada para el abastecimiento de insumos productivos para empresas que participen en el mercado de comercialización de agua potable a usuarios finales, en el que se admite competencia. 3.1.3.2 Comercialización de agua potable o servicio público domiciliario de acueducto En el mercado de comercialización de agua potable participan los acueductos integrados verticalmente y los terceros compradores de agua en bloque, que constituyen a su vez prestadores del servicio de acueducto a usuarios finales a través de contratos de condiciones uniformes.
Tanto unos como otros realizan la actividad de distribución de agua al usuario final ya sea residencial o no residencial, lo que se denomina servicio público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua potable. La comercialización del agua potable en la primera fase se desarrolla a través de la conducción de este producto por una red denominada secundaria, que "corresponde a la parte del sistema de suministro del servicio que se deriva de la red primaria y transporta el agua a los barrios y urbanizaciones de la ciudad" 77.
Estas son entonces redes de menor diámetro, dado que se trata de aquellas derivadas de las redes matrices o primarias. En la segunda etapa del proceso de comercialización el agua potable es conducida por una red denominada de menor distribución o local, que se deriva de la red secundaria y llega hasta la acometida de cada inmueble 78, excluyendo la red interna que corresponde al sistema de abastecimiento de agua del inmueble.
Técnicamente debe ser una red de menor diámetro a la secundaria. Suplementariamente, en la actividad de comercialización se adelantan tareas de medición, facturación y recaudo a los usuarios finales. Por último, no hay que olvidar que el mercado de prestación del servicio de agua potable se encuentra regulado, de tal forma que las empresas que se dediquen a dicha actividad deben cumplir con la metodología tarifaria definida por la CRA, como autoridad del sector, debiendo observar los principios y los parámetros de conducta señalados en la normatividad vigente, en especial los contenidos en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución 287 de 2004, tal como se explica en el numeral siguiente.
Una vez analizada la estructura de la cadena del servicio de agua potable en Colombia, esta Delegatura considera pertinente efectuar una revisión de las disposiciones regulatorias respecto de las tarifas de agua potable y agua en bloque. 3.1.4 Tarifas de agua potable y de agua en bloque De conformidad con numeral 1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994: "Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada." En el ámbito normativo y regulatorio, la CRA estableció un esquema de libertad regulada para el servicio público de acueducto 79.
El numeral 10 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define libertad regulada como sigue: "Libertad Regulada: Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor." De conformidad con lo establecido por la CRA, cada prestador del servicio público domiciliario de acueducto debe establecer sus tarifas de acuerdo con su estructura de costos, bajo los principios de solidaridad y redistribución del ingreso del esquema de contribuciones y subsidios cuyo fin es el de asegurar el acceso de la población de menores ingresos al servicio de acueducto.
Ahora bien, en la Resolución CRA 287 de 2004 "Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado" se materializa el régimen de libertad regulada establecido por la CRA. La Resolución desarrolla la metodología a ser seguida por los prestadores del servicio de acueducto para establecer sus tarifas.
El cargo a calcular y cobrar por parte de las empresas se encuentra conformado por cuatro componentes que deben calcularse para todas las actividades relacionadas con la prestación del servicio", los cuales son: (i) Costos Medios de Operación (CMO); (ii) Costos Medios de inversión (CMI); (iii) Costos Medios dp Administración (CMA) y; (iv) Costos Medios de Tasas Ambientales (CMT).
Sin embargo, cabe anotar que la Resolución 287 de 2004 no incluye la metodología de cálculo tarifario en la actividad de distribución de agua en bloque, esto es, no señala la metodología de aplicación cuando existe desagregación vertical, es decir, cuando las actividades de captación, potabilización y distribución no son desarrolladas por el mismo prestador de la actividad de comercialización del servicio público de acueducto.
Establecidas las consideraciones previas respecto de la cadena del servicio de agua potable en Colombia, esta Delegatura considera pertinente delimitar el mercado relevante o afectado por las prácticas anticompetitivas desplegadas por los investigados de la presente actuación administrativa. 3.2 Mercado relevante El mercado relevante o afectado se define mediante la identificación de los servicios entre los que se presenta una competencia efectiva y el ámbito geográfico dentro del cual se suministran.
Este mercado comprende dos dimensiones: el mercado producto y el mercado geográfico. Ahora bien, previo a la determinación del mercado relevante es necesario señalar que para el caso sub examine existen dos mercados relevantes a saber: el mercado de prestación del servicio de acueducto (comercialización de agua potable) y el mercado de venta o suministro de agua en bloque, siendo el segundo mercado en el cual se realizaron las conductas que dieron motivo a la apertura de investigación por parte de esta Delegatura.
En línea con lo anterior, el abuso de la posición de dominio que se reprocha se da en el mercado de la venta de agua en bloque, pero su objeto y los efectos pretendidos se verían en el mercado de prestación del servicio de acueducto en la zona geográfica en donde participa la EAAB, y en la cual compite directamente o se erige como competidor potencial de las empresas de acueducto que se abastecen de esta a través de los contratos de suministro de agua en bloque, en especial las sociedades EMAR S.A. y COOPJARDIN LTDA. 3.2.1 Mercado producto Definir el mercado producto del agua en bloque en Colombia, equivale a identificar qué alternativas existen al mismo y en qué medida son buenos sustitutos.
A continuación se presenta el análisis de sustituibilidad de la demanda del agua en bloque: 3.2.1.1 Sustituibilidad de la Demanda A efectos de realizar el presente análisis se deben evaluar las posibilidades y la disposición de los compradores de agua en bloque a dirigir su consumo hacia otras alternativas en respuesta a un cambio en los precios relativos.
Del estudio de las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura identificó como posibles sustitutos de la provisión de agua en bloque dos alternativas: (1) la disponibilidad de excedentes de agua potable por parte de otras empresas de acueducto que desarrollen las actividades de captación, potabilización y distribución y; (ii) el acceso a nuevas fuentes de agua cruda en las que el prestador se encargue directamente de los procesos de captación, conducción, potabilización y distribución. A continuación se estudian las características de los dos sustitutos potenciales identificados para los comercializadores de agua potable que demandan agua en bloque.
(i) Proveedores de Agua en Bloque Como una de las opciones de aprovisionamiento de agua en bloque se ha identificado el suministro por un prestador que disponga de excedentes de agua potable resultante de sus procesos de captación y potabilización. En ese sentido, para que un comprador de agua en bloque sustituya su proveedor por otro, es necesario que se cumplan algunas condiciones: (i) que exista una empresa captadora, potabilizadora y distribuidora en un municipio aledaño;
(ii) que en su proceso productivo, esta empresa disponga de excedentes de agua potable; (iii) que haya superado sus niveles de eficiencia al punto de ofrecer un menor precio relativo con respecto al proveedor de agua en bloque actual dei comercializador y; (iv) que el menor precio relativo del proveedor potencial sea suficiente para cubrir la inversión en las adecuaciones de redes secundarias y de redes locales en que debería incurrir el prestador.
Sin embargo, esta Delegatura considera que existe una baja probabilidad de que se cumplan en su totalidad las condiciones mencionadas y aun cuando existen casos como el identificado en el municipio de Dosquebradas, que cuenta con dos empresas de acueducto de municipios aledaños proveedoras de agua en bloque, que corresponden a la Empresa Aguas y Aguas de Pereira E.S.P. y a EMPOCABAL de Santa Rosa de Cabal.
Cabe anotar que, de conformidad con la información disponible, sólo se han identificado diecinueve casos de compra-venta de agua en bloque que con respecto al total de municipios en Colombia (1.123), evidencia un escaso desarrollo de este mercado. (ii) Nuevas Fuentes de Agua Cruda y su Procesamiento Las principales fuentes hídricas para tratamiento y posterior consumo humano provienen de aguas superficiales y aguas subterráneas.
En el primer caso corresponden a los ríos, arroyos, lagos, entro otros, cuya captación se realiza especialmente a través de las bocatomas. La captación de las aguas subterráneas por otro lado, se efectúa mediante la perforación de pozos profundos. Bajo las dos modalidades de captación de agua cruda, el prestador adicionalmente debe conducirla hasta la planta de potabilización y luego seguir la etapa de distribución por la red primaria, todo lo cual implicaría una inversión importante a un prestador interesado en sustituir su servicio de suministro de agua en bloque por la explotación de nuevas fuentes de agua cruda para proveer el servicio a sus usuarios.
Al respecto se deben señalar algunas precisiones: en primer lugar, en Colombia no todos los prestadores del servicio de acueducto tienen fácil acceso físico a las fuentes hídricas, por lo que, a pesar de tener concesión de agua por parte de la autoridad ambiental, les puede resultar una opción de menor costo adquirir agua en bloque. En segundo lugar, sería extraño a la lógica económica que un comercializador optara por invertir en procesos de captación, plantas de potabilización y sistemas de conducción que suponen costos superiores a la adquisición de agua en bloque. 81 En conclusión, del estudio de la información obrante en el expediente y del análisis expuesto, esta Delegatura determinó que el servicio de suministro de agua en bloque no tiene sustitutos reales ni potenciales en relación con sus características y precios, al menos en el corto plazo. 3.2.2 Mercado geográfico De acuerdo con la información obrante en el expediente, el mercado afectado por las prácticas restrictivas de la competencia desplegadas por la empresa investigada corresponde al de distribución de agua en bloque, que en sentido estricto depende de la disponibilidad de excedentes de agua potable de los acueductos a nivel nacional, sin embargo, para prestar el servicio de distribución de este producto se requiere previamente de la captación del agua cruda de una fuente hídrica, de una planta de potabilización y de una red primaria o matriz de suministro, ubicados directamente en los entes territoriales en los que se presta el servicio, en este orden de ideas y de conformidad con la información obrante en el expediente, el mercado geográfico afectado se circunscribe a la ciudad de Bogotá y nueve municipios circundantes. 3.2.3 Conclusión del mercado relevante Con fundamento en lo expuesto, esta Delegatura considera que el suministro de agua en bloque es un servicio no sustituible al menos en el corto plazo y el mercado relevante afectado por prácticas restrictivas de la competencia es el de distribución de agua en bloque en la ciudad de Bogotá y nueve municipios aledaños.
Adicionalmente, que la conducta abusiva desplegada por la EAAB, si bien se ejecutó en el mercado de la venta o suministro de agua en bloque, habría tenido como finalidad ocasionar una restricción en el proceso competitivo del mercado de comercialización de agua potable a usuarios finales, o en el mercado de la prestación del servicio de acueducto. 3.3 Mercado afectado: Distribución de agua en bloque en bogotá y nueve municipios circundantes La EAAB, es una empresa de carácter público, que desarrolla las actividades de captación, conducción, potabilización y prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización de agua potable en la ciudad de Bogotá y algunos municipios circundantes del departamento de Cundinamarca.
En tal virtud, esta empresa integrada verticalmente participa en todos los eslabones de la cadena productiva del agua potable. Para el desarrollo de la actividad de captación, la EAAB dispone de ocho embalses, a saber: Neusa, Sisga, Tominé, Tunjos, Chisacá, Regadera, Chuza y San Rafael, la capacidad útil de dichos embalses suma 1.222,4 millones de metros cúbicos de agua.
Adicionalmente, cuenta con seis plantas de tratamiento de agua con una capacidad instalada de 29,48 m 3 por segundo. 82 Por su parte, para el desarrollo de la etapa de distribución, la EAAB dispone de una red propia denominada "Redes matrices"que es operada por la Dirección Red Matriz Acueducto. Estas redes son la malla principal del servicio de la ciudad que conduce y distribuye el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques de almacenamiento a las redes secundarias.
Corresponde a una matriz de redes la cual maneja diferentes especificaciones como caudal de diseño, diámetro y material de la tubería. En su conjunto las redes matrices comprenden alrededor de 583 kilómetros, con características como tubería de más de 12 pulgadas de diámetro y sus respectivos accesorios como válvulas, macromedidores, pitómetros, entre otros, los cuales tienen como propósito mantener las presiones básicas del servicio para el funcionamiento correcto de todo el sistema.
Sobre todo en condiciones geográficas adversas del terreno, donde también debe garantizar el suministro continuo y eficiente del servicio a la población atendida. Por ello, la EAAB cuenta asimismo con 55 tanques de almacenamiento, 33 estaciones de bombeo 83, 15 estructuras de control 84 y 4 estaciones controladoras 88 de presión localizados en diferentes zonas de la ciudad.
En los procesos de captación y potabilización la EAAB genera excedentes que le permiten atender la demanda de agua bloque de doce (12) comercializadores del servicio, de esta manera la EAAB, a la fecha, sostiene relaciones comerciales o contractuales bajo la modalidad de venta de agua en bloque. En la Tabla 2 se relacionan los 12 prestadores receptores del agua en bloque distribuida por la EAAB, como se observa, nueve (9) de dichas entidades se encuentran localizadas en municipios del departamento de Cundinamarca cercanos a la ciudad de Bogotá y tres (3) en la capital.
Tabla 2. Compradores de agua en bloque de la EAAB. Fuente: información obrante en el folio 413 del Cuaderno No. 2 Siendo esto así, por muchos años el suministro de agua en bloque ha sido la solución al abastecimiento de agua potable en diferentes municipios de la Sabana de Bogotá, beneficiándose así una población del orden de 300.000 habitantes 88.
Asi como también de determinados sectores de asentamientos urbanos en los cuales la EAAB no prestaba el servicio. Ahora bien, de conformidad con la información aportada por la EAAB, las ventas de agua en bloque han pasado de 19,61 millones de metros cúbicos en el. Año 2008 a 25,85 millones en el año 2010, lo que significa que en el transcurso de dos años, sus ventas de agua excedentaria se han incrementado en 31,9% (Ver Tabla 3).
Adicionalmente, como se observa en la Tabla 3, durante el periodo 2008-2010, las ventas de agua en bloque representaron un 4,6% promedio anual dentro del total tratado y suministrado por la EAAB. Cabe anotar que tanto la cantidad vendida de agua excedentaria en metros cúbicos como su participación dentro del total tratado y suministrado, muestran una tendencia creciente durante los tres años bajo análisis.
Tabla 3. Participación de las ventas de agua en bloque en el total tratado y suministrado por la EAAB (2008-2010) Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el folio 413 del Cuaderno No. 2 y en la Presentación Corporativa de la EAAB del año 2010". En la Tabla 4, se presenta la cantidad comprada por cada una de las empresas receptoras de agua en bloque de la EAAB para los años 2008-2010, como se observa, los prestadores que mayor cantidad de agua en bloque han comprado a la EAAB eran HYDROS CHIA con un 42,2% promedio anual y una compra de 11,1 millones de metros cúbicos en 2010, seguida por HYDROS MOSQUERA (14,6%) cuya demanda ascendió a 4,4 millones de m 3 en 2010 y por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CAJICÁ con una compra de 3,1 millones de m 3 en 2010 y una participación promedio anual de 13,2%.
En conjunto los tres prestadores demandaron el 70% promedio anual de las ventas totales de agua en bloque efectuadas por la EAAB para el periodo bajo análisis. A su vez, las empresas AGUAS DE BOGOTÁ, AQUAPOLIS, EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA CALERA y EMAR son las de menor participación en el total vendido por la EAAB. Cabe señalar que demanda de agua en bloque se encuentra en función del tamaño de la población a atender por el prestador receptor.
Tabla 4. Cantidad vendida de agua en bloque por fa EAAB y por receptor Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el folio 413 del Cuaderno No. 2. Finalmente, es importante mencionar que la EAAB compite en el mercado de comercialización de agua potable de la ciudad de Bogotá con COOPJARDIN LTDA, y en el municipio de Soacha en Cundinamarca con EMAR S.A., empresas que prestan el servicio público domiciliario de agua potable en estos municipios y a su vez son sus clientes en el mercado de distribución de agua en bloque. 3.4 Mercados de comercialización de agua potable en los que participa la EAAB En lo que respecta al mercado de la prestación del servicio de acueducto a usuarios finales, la EAAB, presenta una elevada cuota de mercado dentro del mismo, puesto que, tal como se ha afirmado en diversos testimonios, para la ciudad de Bogotá y el municipio de Soacha, dicha empresa cuenta con mas del 95% del Mercado, tal como lo señaló el representante legal de dicha compañía en diligencia de interrogatorio como persona natural investigada, llevada a cabo el 12 de octubre de 2011, así: "Pregunta: ¿La Empresa de Acueducto y Alcantarillado es la que más participación tiene? Respuesta: sí, nosotros tenemos 1'800.000 usuarios.
Del agua que nosotros - producimos en bloque, nosotros vendemos alrededor de 20 millones de metros cúbicos al año, entre 20 y 22, se los vendemos a 10 municipios de la sabana y también se lo vendemos a COOPJARDIN y a EMAR. Hay una cuestión importante y es que estos municipios, también son productores de agua, entonces encontramos Chía al 100 por ciento, nosotros le suministramos, pero municipios como Cajicá se abastecen el 40 porciento de nosotros, el 60 porciento de un pozo y una planta de tratamiento que tienen ellos y así lo encuentra en los 10 municipios, el único que nosotros le suministramos directamente el agua que distribuyen es el municipio de Chia.
Incluso ellos en algunos momentos han pensado en construir una planta de tratamiento, pero eso siempre han sido proyectos que se plantean y finalmente no los desarrollan." 88 Situación igual fue señalada por la representante legal de la sociedad EMAR, quien manifestó: "Pregunta: Indique al despacho si ¿la Empresa de Acueductos y Alcantarillado de Bogotá, presta o ha prestado los servicios de acueducto y alcantarillado concretamente en el municipio de Soacha? es decir, ¿si a la fecha lo está haciendo? cómo lo hace? Respuesta: Lo está haciendo, yo diría que atiende más o menos e 97 o 98% de los usuarios del municipio.' Adicionalmente, sus competidores son acueductos de menor tamaño, que al momento cuentan con menos de 2500 suscriptores, y que iniciaron sus actividades, y fueron autorizados para ello, en sectores determinados de la ciudad; como la urbanización El Rincon en Soacha para el caso de EMAR S.A. o para el sector de Guaymaral y Arrayanes para el caso de COOPJARDIN LTDA, en los cuales la EAAB no presentaba cobertura de red, realidad reconocida incluso por la persona natural investigada quien manifestó: "Pregunta: Quisiera preguntarle algo muy importante, y es: ¿Existe otra compañía que preste los mismos servicíos que presta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en Bogotá que sea su competidora en materia de acueducto y alcantarillado? ( ) También existe la empresa COOPJARDIN que es una empresa que en el año 99 nos solícita un volumen para desarrollar un desarrollo urbanístico y nos, y firma un contrato con la empresa COOPJARD1N.
También en el municipio de Soacha existe la empresa EMAR, y dentro de la ciudad hay varios autoabastecedores. La ciudad tiene alrededor de 2000 pozos profundos, entonces digamos cual era la tendencia, si la empresa de servicios, si yo iba a desarrollar una urbanización y la empresa de servicios no me podía prestar el servicio, y existía la posibilidad de construir un pozo profundo, eso se hacía, incluso se hace hoy.
Dentro de toda esta dinámica del sector, hay algunos promotores de vivienda del lado de Soacha y de Mosquera que cuando quieren desarrollar un predio, si no tenemos posibilidad de llevarle el agua nosotros, lo que hacen es perforar un pozo, entonces como COOPJARDIN, hay una que se llama COALCOS, EMAR ( )" 90 Lo anterior evidencia que es la necesidad de la demanda del recurso de acueducto lo que hace que surjan este tipo de empresas dedicadas a proveer un servicio básico a una comunidad, mediante inversiones en infraestructura y el desarrollo de todo un esquema comercial, dentro del cual se puede incluir el abastecimiento de agua a través de fuentes que se compadezcan con sus dimensiones y con la capacidad financiera de las mismas.
4. DE LA POSICIÓN DE DOMINIO DE LA EAAB EN EL MERCADO RELEVANTE 91 Que de conformidad con la información que reposa en el expediente esta Delegatura pudo establecer que la EAAB ostenta posición de dominio en el mercado de distribución de agua en bloque en la ciudad de Bogotá y los municipios circundantes de Soacha, Madrid, Funza, Sopó, Cajicá, Tocancipá, La Calera, Chía y Mosquera.
Cabe mencionar que la posición de dominio de una empresa consiste en la posibilidad que ésta tiene de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado 92. En ese orden de ideas, el análisis de posición de dominio, requiere evaluar aspectos como la cuota de participación en el mercado relevante definido y las condiciones de entrada de competidores potenciales.
Con el propósito de establecer si la sociedad EAAB ostenta poder de mercado en la actividad de distribución de agua en bloque en la ciudad de Bogotá y algunos municipios circundantes, se evalúan a continuación los aspectos enunciados. 4.1 Cuota de mercado De acuerdo con la información obrante en el expediente, la única empresa oferente que participaba en el mercado producto y geográfico relevante definido, de distribución de agua en bloque en la ciudad de Bogotá y los municipios aledaños de Soacha, Madrid, Funza, Sopó, Cajicá, Tocancipá, La Calera, Chía y Mosquera era la sociedad EAAB, en este sentido, la cuota de mercado de la EAAB era del 100%.
Lo anterior, se evidencia de diferentes pruebas recaudadas en el expediente, entre ellas, una serie de testimonios de aquellas empresas de acueducto que surten su necesidad de abastecimiento del insumo necesario para desarrollar su actividad comercial, en este caso el agua, por medio de la suscripción de contratos de suministro o venta de agua en bloque, entre ellos: Testimonio de la administradora de la sociedad EMAR S.A., CLAUDIA PATRICIA JAIME AMAYA, recaudado durante el transcurso de la visita administrativa realizada a dicha empresa el 16 de abril de 2010 93: Pregunta: Indique al despacho ¿Qué proveedores de agua, bien sea por metro cúbico o en bloque existen o han existido en el municipio de Soacha a los cuales EMAR pueda acceder? Respuesta: No conozco otra empresa que tenga esa modalidad de venta.
Testimonio del señor CARLOS HERNAN PENAGOS, representante legal de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLCOS DE SOPÓ EMAR S.A.: 94 "Pregunta: ¿La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es el único proveedor de agua en bloque con el que cuentan ustedes? Respuesta: de agua en bloque sí, a ver nosotros tenemos dos fuentes de abastecimiento. La empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá nos presta el 80% del agua que nosotros distribuimos y un 20% nosotros tenemos unos pozos donde tratamos nuestra agua." Testimonio del señor JOSUE FRIAS CRUZ, representante legal de la.
EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CAJICA: "Preguntar en una respuesta anterior usted nos mencionaba que usted realiza la compra de agua en bloque a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ¿esa es la única fuente de abastecimiento que usted, con la que ustedes cuentan? Respuesta: es la única fuente, sl señor, dependemos exclusivamente del acueducto.
Pregunta: ¿Nos podría indicar que proveedores existen o han existido en la zona de influencia o prestan o han prestado a la empresa de servicios públicos de Cajicá? Respuesta: hasta la fecha únicamente la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá. Pregunta: ¿y existiría la posibilidad de que alguien más le surtiera ese servicio? Respuesta: actualmente no, no existe otra posibilidad.
"95 En igual sentido fue allegada a esta entidad la Respuesta a un requerimiento de información efectuado a la sociedad EMAR S.A. durante la práctica de la visita administrativa realizada a esa compañía. 96 Frente a la información la solicitud sobre un listado de fuentes de abastecimiento de agua para EMAR S.A. diferentes a la EAAB desde el año 2000 hasta el año 2010, la compañía antes denunciante señaló: "Desafortunadamente no existen en Soacha, fuentes de abastecimiento de agua, diferentes a la que nos ofrece la EAAB.
(. Ahora bien, como se mencionó de manera precedente, la EAAB cuenta adicionalmente con posición de dominio en el mercado de la comercialización de agua potable a usuarios finales en la ciudad de Bogotá y en el municipio de Soacha, tal como quedó consignado en los testimonios del señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA y de la señora CIELO GRACIELA BOGOTÁ, así como de otros documentos obrantes en el expediente, pruebas que permiten concluir que la EAAB cuenta con más del 95% del mercado de la prestación de los servicios de acueducto en las zonas geográficas bajo estudio, y que adicionalmente, puede determinar las condiciones de dicho mercado por la baja presión competitiva real del mismo, y por las altas barreras de entrada, dadas por las inversiones en infraestructura que requiere la entrada a dicho mercado y/o la expansión de competidores actuales. 4.2 Condiciones de entrada de competidores potenciales Con fundamento en el análisis de la información disponible, esta Delegatura encontró que existen barreras a la entrada al mercado de distribución de agua en bloque en el mercado geográfico relevante para potenciales competidores.
En efecto, algunas de las barreras a la entrada al mercado de distribución de agua en bloque en Colombia son las siguientes: a. Restricciones en la disponibilidad natural del insumo: es común que el distribuidor ostente una concesión o licencia otorgada por la autoridad ambiental para explotar la única fuente "rentable" de agua cruda en la región. En ese sentido, no todos los prestadores del servicio de acueducto tienen fácil acceso físico a las fuentes hídricas. 97 b. Gastos de inversión: Los altos costos fijos de la inversión inicial en redes, debido a su longitud y diámetro y los elevados costos de mantenimiento. c. Economías de escala: Los costos medios involucrados de las firmas consolidadas y de gran tamaño disminuyen con la aparición de nuevos usuarios, generando economías de escala en la explotación del insumo conforme se incrementa el número de suscriptores.
Así, cualquier competidor de menor escala enfrentará costos medios mayores, generando bajos incentivos para su ingreso al mercado. 98 d. Costos hundidos: La infraestructura de los acueductos es en su mayoría obra civil que una vez realizada no tiene ningún uso alternativo ni costo de oportunidad. 99 Con fundamento en lo expuesto, esta Delegatura determinó que la sociedad EAAB ostenta posición de dominio en el mercado de distribución de agua en bloque en la ciudad de Bogotá y nueve municipios circundantes, en razón a que es la única empresa oferente en un mercado que presenta múltiples barreras a la entrada.
5. CONDUCTAS IMPUTADAS A LOS INVESTIGADOS 5.1 Sobre la infracción establecida en el numeral 4 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992. El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 establece: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: ( ) 4.
La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intensión de disminuir o eliminar la competencia en el mercado." Esta norma contiene 3 características y/o requerimientos que se necesitan de manera conjunta para que el actuar de un agente en el mercado se pueda encuadrar dentro de esta prohibición. De un lado, se requiere que ei agente que realice el acto ostente una i) posición de dominio en el mercado relevante, y de otro que la conducta que se realice sea efectivamente una ii) venta a uno o unos compradores con características o en condiciones diferentes que a otros, pero con iii) la intencionalidad de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
La EAAB, como ya se explicó, tiene posición de dominio por su carácter de única empresa oferente que participa en el mercado relevante definido de distribución de agua en bloque en la ciudad de Bogotá y nueve municipios circundantes y de comercialización de agua potable en la ciudad de Bogotá y el municipio de Soacha en Cundinamarca. Por ser la EAAB la empresa encargada de manejar los recursos hídricos de la zona definida en el mercado relevante y al no existir competidores que pudiesen ofrecer los mismos servicios que está presta, se puede concluir que la posición de dominio ejercida por la EAAB, se torna evidente en razón a la existencia de un monopolio.
Del estudio de las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura determinó que el proveedor del servicio, en este caso la EAAB, quien ejerce la posición de monopolista del servicio de acueducto en la zona de Bogotá y Soacha en Cundinamarca, presenta dos características muy relevantes que son: primero como todo ente controlador de un monopolio es el único prestador del servicio en el mercado y; segundo que este suele ser la mejor solución a la provisión del bien o servicio, pues sería difícil que coexistiera más de un proveedor a causa de los costos hundidos.
Bajo estas condiciones, en el mercado de agua en bloque se puede configurar una clara posición dominante por parte de quien suministran el agua. En este orden de ideas, al ser la EAAB el único proveedor del agua en bloque, toda vez que generar fuentes alternas de suministros de agua como podrían ser la perforación de pozos para la obtención de aguas subterráneas o la obtención de recursos hídricos superficiales y su correspondiente tratamiento para darle calidades de agua potable, requieren de altos costos que, en últimas, serían superiores al precio ofertado por la EAAB, de la concesión de permisos por parte de la autoridad ambiental y de un periodo de tiempo prolongado, no erigen como opciones de sustituibilidad del abastecimiento del insumo necesario para desarrollar la prestación del servicio de acueducto.
En este contexto, uno de los objetivos de acceder a la opción de agua en bloque es porque ésta es la opción de mínimo costo y, por ende, la que transfiere los menores costos asociados a los usuarios finales. En el caso que nos ocupa, ya habiendo surtido el análisis sobre la efectiva posición dominante de la EAAB en el mercado del suministro de agua en bloque, ei análisis siguiente va encaminado a la determinación de los otros elementos contenidos en la norma infringida ya indicados anteriormente.
En ese orden de ideas, otro elemento integrante de la conducta que específicamente se considera por esta Delegatura como restrictiva de la competencia, tiene que ver con la efectiva ventwen condiciones diferentes que realizó la EAAB a sus clientes de agua en bloque que eran sus competidores en el mercado aguas abajo de prestación del servicio público de acueducto en la ciudad de Bogotá y el municipio de Soacha.
Lo anterior se da en virtud de la expedición del Acuerdo No. 8 de 2008 de la Junta Directiva de la EAAB, con el cual dicha empresa decidió aplicar una metodología tarifaria distinta para compradores de agua en bloque que a la vez fueran sus competidores en alguno de los mercados de comercialización en los que ésta participa. Siendo esto así, para determinar además de la efectiva venta en condiciones diferentes o discriminatorias, resulta necesario realizar un análisis sobre las tarifas de venta de agua en bloque que han sido aplicadas en las relaciones contractuales que ha entablado la EAAB. 5.1.1 Evolución de la tarifa de agua en bloque establecida por la EAAB Previo al análisis de la evolución de la tarifa de agua en bloque cobrada por la EAAB a los prestadores receptores, esta Delegatura considera relevante anotar, como se mencionó en el apartado 3.1.4, que la CRA no ha regulado la metodología de cálculo tarifario en la actividad de distribución de agua en bloque.
De conformidad con la información que reposa en el expediente, la EAAB establece las tarifas de venta de agua en bloque a través de Acuerdos de Junta Directiva, al año 2010 la tarifa vigente correspondía a la establecida mediante el Acuerdo de Junta Directiva No. 08 del 25 de abril de 2002, sin embargo, en el mes de octubre del año 2008, la Junta Directiva de la EAAB expidió el Acuerdo No. 08 que modificaba el cálculo tarifario para un grupo particular de los clientes de agua en bloque de esta empresa, cuyas nuevas tarifas mantuvo vigentes durante el año 2009 y un periodo del año 2010, el cual motivó el desarrollo de la presente investigación. A continuación se presenta un análisis de los dos Acuerdos mencionados, de sus características generales, y de las tarifas de agua en bloque efectivamente cobradas por la EAAB a los prestadores receptores para el periodo 2008-2010.
(i) Acuerdo 08 de 2002 El Acuerdo de Junta Directiva No. 08 de 2002, fue expedido por la EAAB en el mes de abril del año 2002, fundamentado en el documento denominado "Tarifa de venta de agua en bloquen" del mes de marzo del año 2002, en el cual esta empresa replanteó el cálculo del precio del agua en bloque debido a que el costo medio de largo plazo (CMLP) 101, base de la tarifa, fue modificado con la Resolución CRA 195 de 2001, cambiando la metodología que se venía aplicando por la EAAB desde enero de 1999, estipulada mediante Acuerdo de la Junta Directiva.
De conformidad con el documento mencionado, la EAAB realizaba el cálculo de la tarifa de agua en bloque con base en la regulación existente para la determinación de las tarifas a los usuarios finales, incluyendo algunas modificaciones en busca de reconocer las diferencias entre el mercado de agua en bloque y el de venta a los usuarios finales, 102 señalando: "Dado que las actividades de comercialización y clientela a los usuarios finales son realizadas directamente por los compradores de agua en bloque, la EAAB no cobra cargo r ó por este servicio, calculando la tarifa de venta de agua en bloque únicamente a partir del Costo Medio de Largo Plazo." 103 Según lo señalado en el Acuerdo No. 08 de 2002, la tarifa establecida era aplicable a los municipios y las empresas con las cuales la EAAB tenía convenios de suministro de agua en bloque, valor que sería indexado con la periodicidad e índices que autorizara la CRA para las tarifas del servicio de acueducto.
En efecto, a lo largo del año 2008, la EAAB cobró una tarifa no diferenciada a todos sus clientes de agua en bloque, así lo evidencian los Gráficos 1 y 2, en los que se presenta la evolución mensual de la tarifa por agua en bloque cobrada por la EAAB a cada uno de los prestadores receptores a los que les suministraba este servicio en el año 2008.
Gráfico 1. Tarifa agua en bloque de la EAAB por receptor, Semestre I – 2008 Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el folio 413 del Cuaderno No. 2. Como se observa en el Gráfico 1, en el primer semestre del año 2008 todos los compradores de agua en bloque de la EAAB pagaban la misma tarifa, la cual se ubicó en $801,44 por metro cubico en los primeros tres meses del año y experimentó un incremento de 3,1% en el mes de marzo alcanzando el valor de $826,2 por m 3 que mantuvo hasta julio de 2008.
De igual manera, el Gráfico 2 evidencia que todos los prestadores receptores pagaban la misma tarifa a la EAAB en el' segundo semestre de 2008, que en el mes de agosto fue incrementada en un 3,3%, ubicándose en $853,88 por metro cúbico, valor que se mantuvo por el resto del año (Ver Gráfico 2). Cabe mencionar que los espacios vacios en los dos gráficos corresponden a periodos en los que algunos de los prestadores no demandaron el servicio.
Gráfico 2. Tarifa agua en bloque de la EAAB por receptor, Semestre II - 2008 Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el folio 413 del Cuaderno No. 2. Lo anterior, a pesar de que en el mes de octubre del año 2008 la EAAB expidió el Acuerdo de Junta Directiva No. 08, mediante el cual fijaba la tarifa de suministro de acceso para algunas empresas adquirientes de agua caracterizadas por: (i) no ser usuarias del servicio público domiciliario que prestaba la EAAB y (ii) que atendían usuarios en los municipios donde la EAAB era prestador del servicio público de acueducto, 1 " es decir, que fueran sus competidores en este mercado.
En este Acuerdo, la EAAB definió que la tarifa de agua en bloque para estos prestadores particulares sería igual al costo de referencia del servicio de acueducto a usuarios finales adoptado por la empresa para el respectivo municipio, en específico del Distrito Capital y del municipio de Soacha. Donde el costo de referencia del servicio a usuarios finales corresponde en este caso a la tarifa cobrada a los usuarios de estrato 4.
El Acuerdo expedido se fundamentó en el documento elaborado por la EAAB denominado "Tarifa de suministro y acceso para adquirientes de agua que atienden usuarios en Bogotá D.C., Soacha ó Gachancipán" 105 de octubre de 2008, en el cual se ofrece una explicación a las condiciones distintas a las que debían someterse los clientes compradores de agua en bloque de acuerdo con las características enunciadas.
A continuación se estudian los argumentos de la EAAB que dieron lugar al incremento tarifario para los prestadores compradores de agua en bloque de Bogotá y Soacha, así como la evolución de las tarifas cobradas por la EAAB para los años 2009 y 2010. (ii) Acuerdo 08 de 2008 Aun cuando el Acuerdo fue expedido el 17 de octubre de 2008, entró en vigencia hasta el 20 de mayo del año 2009, fecha en la cual fue publicado, siendo desde esa fecha aplicable para las relaciones negociables que regula.
Fue así como, la EAAB, mediante comunicación de 25 de junio de 2009 106, notificó a la sociedad COOPJARDIN LTDA sobre el aumento de tarifas que desde la vigencia de mayo se aplicaría; pasando de $879,60 pesos el m 3 a $2.210.07 pesos el m 3. De igual manera obró con respecto de la empresa EMAR S.A., sociedad que fue informada a través de una comunicación vía fax del día 2 de julio de 2009 107, sobre un cambio en las tarifas de agua en bloque a partir del consumo de la vigencia de mayo de 2009, aduciendo que: "en virtud de lo establecido en el Acuerdo 08 de 2009 de Junta Directiva del 17 de Octubre de 2008, la tarifa pasaría de $879.60/m 3 a $1676.63/m 3 ", incremento que representa un 90,61% 108.
Ahora bien, siendo lo anterior así, la venta a un comprador en condiciones diferentes a las de otro comprador, del mismo insumo, esto es, de agua en bloque para la prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales, se debe determinar frente a todos aquellos compradores de agua en bloque que a su vez sean comercializadores de agua a usuarios finales., Por lo tanto, este despacho encuentra probado que existen condiciones de comercialización o de venta diferente para usuarios que tienen como única distinción ser competidores de la EAAB, lo que adicionalmente denota el objetivo que se persigue con el aumento de tarifas, o con la diferenciación de las mismas, que es la exclusión de competidores en el mercado descendente en el que la sociedad distribuidora compite con los comercializadores.
Esto es así, por cuanto el aumento de las tarifas de agua en bloque sólo se realiza para los competidores de la EAAB, y no a otros compradores de agua en bloque, lo que adicionalmente, conviene decirlo desde ya, resta fuerza al argumento de supuesta objetividad y necesidad en el aumento de la tarifas del agua. De esta manera, si bien existen, de acuerdo con lo señalado en la Tabla 2 del presente documento, al menos 12 compradores de agua en bloque en el mercado geográfico que sirve la EAAB, el aumento de las tarifas sólo resultó siendo aplicado a dos (2) de ellos, esto es, a COOPJARDIN LTDA y EMAR SA., al ser competidores de la EAAB, quien a su vez es distribuidor de los mismos.
Esto se puede observar en los testimonios de los gerentes y representantes legales de las diferentes sociedades compradoras de agua en bloque. Fue así como el señor JOSUE FRIAS CRUZ, representante legal de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CAJICÁ S.A E.S.P. señaló: "Pregunta: Dr. FRIAS usted nos podría indicar si a la empresa que usted representa se le ha aplicado en algún momento el Acuerdo, bueno primero cuéntenos s 4 usted tiene conocimiento del Acuerdo de Junta Directiva 08 de 2008 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá? Respuesta: Alguna vez el gerente anterior, en una de las reuniones que tuvimos hace varios meses el mencionó que habla un acuerdo que era la tarifa que la junta había establecido pero no conocemos el texto, no nos fue facilitado, no fue socializado, no se nos informó ( ) 109 En igual sentido, rindió testimonio el señor JORGE LINO MACHETA, gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA CALERA, quien respondió: "Pregunta: ¿Tienen ustedes conocimiento o que significa la existencia del Acuerdo 08 de 2008 de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto de Bogotá? Respuesta: no, no tengo conocimiento.
Pregunta: Es decir, ¿esto nunca se les ha aplicado a ustedes? Respuesta: no señor, nosotros tenemos el acuerdo de junta directiva 08 del 2002. Pregunta: Doctor Jorge, ¿la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá presta servicio de acueducto y alcantarillado en algunos de los estratos que usted nos comentaba que no atiende? Respuesta: No señor.
El no presta el servicio de acueducto, solamente lo prestamos nosotros. Hasta donde yo tengo conocimiento, en ninguno de los 3. "110 Así mismo, el gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOPÓ, CARLOS HERNAN PENAGOS PEÑA, en diligencia de testimonio adelantada dentro de esta investigación afirmó que: "Pregunta: ¿La EAAB le presta o ha prestado el sumisito de agua potable en el municipio de Sopó? Respuesta: si.
Nosotros le compramos agua en bloque a la EAAB.. Pregunta: Pero, ¿ésta empresa opera dentro del municipio? Respuesta: No. Nosotros compramos agua en bloque, agua tratada y nosotros hacemos toda la operación de comercialización, toda la comercialización y toda su distribución, comercialización y su recaudo como tal. Nosotros le hacemos es pagarle el agua en bloque.
Es como si yo produjera el agua y la dejara en un ducto ya producida, esa es el agua, de ahí para adelante pues yo simplemente me encargo de distribuirlo. Pregunta: ¿ustedes tienen conocimiento o saben cuál es el contenido o existencia del Acuerdo de Junta 08 de 2008 de la Empresa de Acueducto de Bogotá? Respuesta: No. Pregunta: ¿Nunca se les ha aplicado nada de esto a ustedes? Respuesta: No." 111 Y por último, otro de los ejemplos de testimonios que prueban lo dicho en líneas anteriores es el de AMPARO FABIOLA MONTEZUMA SOLARTE, gerente de la EMPRESA DE ACUEDUCTO DE FUNZA, quien ante las preguntas realizadas por el Despacho respondió: Pregunta: ¿usted tiene conocimiento del Acuerdo de Junta Directiva 08 de 2008 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá? Respuesta: No. Pregunta: ¿No sabe si en algún momento se le haya aplicado ese acuerdo a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADLO DE FUNZA? Respuesta: no, no señor.
Pregunta: ¿Nos podría indicar si la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá presta el servicio en el municipio de Funza? Respuesta: no, no no presta." 112 Las pruebas anteriormente referidas dan cuenta de dos situaciones, de un lado que la EAAB no era competidora de las empresas de servicios públicos de los municipios aledaños a la ciudad de Bogotá, para la época de los hechos investigados, salvo en el caso puntual del municipio de Soacha, y que a estas empresas adquirentes de agua en bloque no les fue aplicado el Acuerdo de Junta Directiva 08 de 2008 de la EAAB, así como tampoco ningún otro cambio tarifario que compartiera las características de aquel.
Siendo esto así, esa diferenciación claramente se encuentra contemplada en la norma imputada en la apertura de investigación, puesto que existe una venta a estos compradores, en condiciones diferentes a las de los otros compradores, por el sólo hecho de ser efectivamente competidores de la EAAB en el mercado descendente de comercialización de agua potable.
Situación que también denota el objeto realmente pretendido por al EAAB, que sería el expresamente señalado en los antecedentes del acuerdo, como se explicará luego, y el de aumentar costos a sus competidores actuales en un grado tal que los llevaría a una salida del mercado. Ahora bien, no siendo este mercado regulado, la voluntad de las partes será la que determinará y regirá sus relaciones contractuales, pero debiendo observar las cargas y limitaciones que tienen las libertades que la normatividad vigente otorga a los agentes de mercado, dentro de las cuales se encuentran la libre competencia, lo que cobra aún mayor relevancia cuando se trata de mercados en los que el proceso competitivo se encuentra mermado por la existencia de una empresa con posición de dominio o por un monopolio natural, como en el caso que nos ocupa, máxime cuando la obtención del mismo ha obedecido a esfuerzos financieros del Estado para suplir un servicio público esencial, surgiendo unas cargas adicionales que debe observar quien detenta esa condición, pues hay conductas que no serían reprochadas por una autoridad de competencia en ausencia de la misma.
En complemento de lo anterior, esta Delegatura identificó que la EAAB efectivamente aplicó las tarifas contenidas en el Acuerdo de Junta Directiva bajo examen, metodología tarifaría que estuvo vigente al menos desde el mes de mayo de 2009, fecha en la cual comunicaron el cambio de tarifas, hasta los primeros dos meses del año 2010. Fue así como la EAAB, mediante comunicación de 25 de junio de 2009 113, notificó a la sociedad COOPJARDIN LTDA sobre el aumento de tarifas que desde la fecha se aplicaría; pasando de $879,60 el m 3 a $2.210.07 el m 3.
En virtud de ello, expidió una serie de facturas que contenían los cobros generados con las nuevas tarifas, a las sociedades COOPJARDIN LTDA y EMAR S.A.. A manera de ejemplo se pueden ver en el expediente las facturas que reflejan la aplicación de dichas tarifas para los meses de mayo de 2009 114 y agosto de 2009 115 cobradas a COOPJARDIN LTDA, y para el caso de EMAR S.A., las facturas de los meses de mayo de 2009 116, junio de 2009 117, agosto de 2009 11 y enero de 2010 119.
En efecto, el Acuerdo No. 08 de 2008 entró en vigencia en el mes de junio del año 2009. Como se observa en el Gráfico 3, entre los meses de enero y mayo del año 2009 todos los compradores de agua en bloque de la EAAB mantuvieron la misma tarifa correspondiente a $853,88 por m 3 hasta marzo con un incremento de 3% en el mes de abril de 2009, ubicándose en $879,6 por m 3.
Gráfico 3. Tarifa agua en bloque de la EAAB por receptor, Ene-May 2009 Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el folio 413 del Cuaderno Na 2. Como se observa en el Gráfico 4, a partir del mes de junio del año 2009 la EAAB empezó a facturar a tarifas distintas a las empresas COOPJARDIN LTDA y EMAR S.A., para la primera a una tarifa de $2.210,07 por m 3, correspondiente a un incremento tarifario de 151,3%, y a la última a una tarifa de $1676,63 por m 3 que significó un aumento de 90,6%.
Gráfico 4. Tarifa agua en bloque de la EAAB por receptor, Jun-Dic 2009 Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el folio 413 del Cuaderno No. 2. Tales incrementos fueron facturados por la EAAB a estas dos empresas por lo restante del año 2009 y los meses de enero y febrero del año 2010 (Ver Gráfico 5), mientras que a los demás compradores de agua en bloque la EAAB continuó facturando a una tarifa de $879,6 m 3 en lo restante del 2009 y comienzos de 2010.
Gráfico 5. Tarifa agua en bloque de la EAAB por receptor, Semestre I – 2010 Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el folio 413 del Cuaderno No. 2. A partir del mes de marzo del año 2010 la EAAB volvió a facturar a las empresas COOPJARDIN LTDA y EMAR S.A. a la misma tarifa de suministro de los demás compradores de agua en bloque, en el mes de agosto del año 2010 se presentó un incremento convencional generalizado de 3%, cuando paso a $906,36 por m 3 (Ver Gráfica 6).
Gráfico 6. Tarifa agua en bloque de la EAAB por receptor, Semestre II – 2010 Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el folio 413 del Cuaderno No. 2. Fue así como la EAAB toma la decisión de incrementar las tarifas de agua en bloque a partir del consumo de la vigencia de mayo de 2009 a las empresas EMAR S.A y COOPJARDIN LTDA, como únicos adquirentes de agua en bloque que comparten la característica de ser a su vez empresas de acueducto en el municipio de Soacha y la ciudad de Bogotá, respectivamente, es decir, que son competidoras de la EAAB 120, cambio en las tarifas se dio a expensas del Acuerdo 08 de 2008 de la Junta Directiva de la EAAB.
Estas tarifas empezaron a regir para las relaciones comerciales entre las sociedades EMAR S.A. y COOPJARDIN LTDA y la EAAB desde el 19 de mayo de 2009 121, fecha en la cual se expidieron unas facturas de cobro para las sociedades mencionadas, por el suministro de agua en bloque, con las nuevas tarifas. Debido a la coyuntura de la nueva tarifa, que evidentemente representaba un incremento considerable para los acueductos competidores de la EAAB, las compañías arriba mencionadas radicaron comunicados ante ésta, pidiendo explicaciones de la nueva tarifa y solicitando reajustes a la misma, soportado en factores económicos relacionados con prácticas no justificadas de discriminación de precios y un manejo eficiente de los recursos públicos.
A lo que la EAAB solicitó un concepto a la oficina de asesoría legal en cuanto a la interpretación y aplicación del Acuerdo 08 de 2008,5/ ésta respondió: "En respuesta a su solicitud de interpretación del acuerdo mediante el cual se establecieron las tarifas para el suministro de agua en bloque a aquellos prestadores del servicio en los municipios en donde el Acueducto de Bogotá presta el servicio, en lo relacionado con la vigencia de esas disposiciones, nos permitimos comentar.
EI artículo tercero del acuerdo 008 de 2008 dispone:
ARTÍCULO TERCERO. Vigencia y Derogatoria. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias en el particular el acuerdo 08 de 2002 para las empresas a las cuales se les aplica el presente Acuerdo. El Acuerdo 08 de 2002 quedará vigente para las empresas que atienden usuarios por fuera de los municipios donde la Empresa de acueducto y Alcantarillado de Bogotá E. S. P. sea prestadora del servicio público domiciliario de acueducto.
El texto del acuerdo 008 de 2008 prevé expresamente su vigencia a partir de la fecha de su publicación y, en general, así es en los actos administrativos que no se aplica a situaciones jurídicas consolidados antes de su vigencia; 122 " (subraya fuera de texto) Atendiendo el concepto, la EAAB desiste del cobro a las empresas EMAR S.A y COOPJARDIN LTDA por las sumas de dinero de $12.111.975 123 y $35.590.967124, respectivamente.
Esto precisamente demuestra que las tarifas se mantuvieron vigentes por un periodo prolongado, que incluso hubo reclamaciones sobre las mismas 125, y que sólo luego del concepto señalado, la EAAB decidió no cobrar las nuevas tarifas a aquellas sociedades que tenían suscritos contratos de suministro de agua en bloque con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo de Junta Directiva No. 08 de 2008, pero sin que se desmontara el mismo, siendo el que establece la condición diferenciada para compradores.
Es por esto que esta Delegatura reconoce que la EAAB reajustó las facturas y las tarifas generadas a partir de la publicación del Acuerdo de Junta Directiva 08 de 2008, volviendo a establecer las aplicadas con anterioridad, tal como se lo hizo saber a la sociedad denunciante y a EMAR en comunicaciones de 19 de marzo de 2010 126 y condonando la deuda por las reclamaciones iniciadas por EMAR S.A. y COOPJARDIN LTDA en virtud del aumento unilateral de las tarifas.
Lo anterior, evidencia como la EAAB aplicó efectivamente las tarifas contempladas en el acto señalado por un periodo de tiempo determinado. Es así como, lo que se erige como restrictivo no es el contrato de suministro de agua en bloque, el cual por demás no se discute, sino el aumento en las tarifas, que genera un trato desigual para agentes que se encuentran en situaciones similares, sin que se evidencien justificantes necesarias y objetivas para ello.
Ahora si bien, los montos que se aumentaron con las facturas en mención, no fueron efectivamente cancelados por EMAR S.A. ni por COOPJARDIN LTDA, pero si fueron cobrados efectivamente por la EAAB, lo que constituye indefectiblemente la aplicación de ese precio al contrato que se encontraba vigente para el momento de los hechos entre las personas jurídicas señaladas, y adicionalmente un mensaje para el mercado que genera desincentivos para la aparición de nuevos competidores, por la creación de barreras artificiales consistentes en elevados costos de suministro de un insumo productivo.
De otro lado, frente a las fechas de desmonte delas tarifas, resulta sospechoso para esta Delegatura, que ello ocurriera luego de iniciada la averiguación preliminar por parte de esta Entidad, con el argumento de la no aplicabilidad retroactiva de las tarifas, es decir que, la EAAB sostuvo que el desmonte de las tarifas obedeció a la vigencia de contratos suscritos con los agentes reclamantes.
Sin embargo, esta Delegatura está en el deber de señalar que si bien ello es cierto, también lo es que realmente existió un cobro, para lo cual fueron enviadas sendas facturas ya señaladas. Sobre la discriminación de precios o diferenciación de condiciones de contratación la doctrina ha manifestado que: "Ocurre una discriminación de precios, cuando un oferente carga precios diferentes a diferentes consumidores o clases de consumidores, en ausencia de diferencias apreciables que puedan justificar tal desigualdad.
El propósito de esta práctica es aplicar a cada consumidor el máximo que están dispuestos a pagar, maximizando de esa manera los beneficios. La diferenciación o discriminación en los precios supone el mantenimiento de precios diferentes en distintos mercados con el fin de conseguir los precios máximos que los diferentes tipos de consumidores pueden pagar." 127 De la cita anterior se observa que, los elementos señalados están presentes en el caso que nos ocupa, puesto que, de un lado, no existen aumentos para todos los compradores, situación que de ser contraria podría catalogarse, en principio, como objetiva, y existe la necesidad de los agentes a quienes se les aplican las condiciones diferentes a comprar los bienes para continuar desarrollando su actividad comercial, así sea a precios elevados.
Para continuar con el análisis de las tarifas, debe observarse el último elemento de los identificados en el tipo infringido por la sociedad investigada, es decir, la intencionalidad de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. Para ello, resulta importante destacar las razones que sostuvo la EAAB para aumentar las tarifas, la cuales a su juicio, serían de eficiencia y con el ánimo de dar cumplimiento con lo señalado por la Comisión de Regulación. En este orden de ideas, de conformidad con lo manifestado por la EAAB en el documento "Tarifa de suministro y acceso para adquirientes de agua que atienden usuarios en Bogotá D.C., Soacha á Gachancipá", el Acuerdo No. 08 de 2008, fue motivado, entre otros factores, por la Resolución CRA No. 421 de 2007, mediante la cual esta comisión impuso servidumbre de acceso a la empresa a favor de COOPJARDIN LTDA, para el acceso de dos nuevos puntos de suministro, cuya proyección de suscriptores ascendía a 5.831 usuarios.
Fue así como en el numeral 3 de un documento elaborado por al Gerencia Corporativa de Planeación y Control de la EAAB, se afirma que: "La imposición de servidumbre de la CRA a la empresa a favor de otra ESP crea el antecedente de que es posible obligar a la Empresa a otorgar acceso a la red matriz y en consecuencia a suministrar agua a sus competidoras.' 428 En ese documento la EAAB consideró además que vender el metro cúbico de agua en bloque a un precio inferior al costo de prestación directa generaría incentivos para la aparición de nuevos prestadores, compradores de agua en bloque, orientados a atender usuarios para quienes según la EAAB: "las inversiones necesarias son [serían] infedores al promedio de la ciudad".
En consecuencia, de acuerdo con la EAAB, la pérdida de los recursos de estos usuarios podría implicar un incremento en las tarifas de la EAAB, encontrando así justificada la fijación de una tarifa de suministro y acceso para compradores de agua en bloque que atienden usuarios en Bogotá y Soacha 129. Dentro de los criterios utilizados por la EAAB para el establecimiento de las tarifas a cobrar a sus clientes de agua en bloque, competidores en los mercados de comercialización de Bogotá y Soacha, se encuentran el "subsidio cruzado implícito" y los incentivos económicos a los nuevos prestadores.
La EAAB señala que la metodología tarifaria del servicio domiciliario de acueducto establecida por la Resolución CRA 287 de 2004 comprende un "subsidio cruzado implícito", en la medida que al establecer un costo medio de inversión indivisible, único aplicado a todos los suscriptores en un mismo municipio, independientemente de condiciones particulares como: (i) distancia desde su punto de suministro a la red matriz 130, (ii) distancia a las plantas de tratamiento, (iii) costos de operación y mantenimiento, y (iv) antigüedad de las redes, entre otros, ocasionan que los suscriptores que cuenten con un costo de inversión inferior al promedio subsidien a los suscriptores con costos de inversión superiores al mismo.
Teniendo en cuenta lo anterior, la EAAB señala que si un prestador distinto a la EAAB presta el servicio público domiciliario de acueducto en la ciudad de Bogotá y establece sus tarifas exclusivamente conforme a sus costos de inversión particulares, los usuarios atendidos por este prestador no contribuyen al esquema de "subsidios cruzados implícitos".
Este argumento de la EAAB desconoce que el servicio público domiciliario de agua potable es una necesidad básica de la población y que cuando su capacidad es excedentaria resulta más eficiente dar acceso a su red matriz a un prestador lo cual deriva en menores costos para los usuarios por este servicio, contrariando con ia función social de la propiedad, principio establecido en la Constitución Política de 1991.
Adicionalmente, con ello desconoce los fundamentos de la Ley 142 de 1994 que buscaba desintegrar verticalmente algunas de las actividades de la cadena de la prestación de los servicios públicos con el propósito de generar competencia, eficiencias y mejores tarifas para los usuarios, así como "impuso varios retos a las Comisiones de Regulación al facultarlas para regular los monopolios en la prestación de los servicios cuando la competencia no fuera posible, promover la competencia entre operadores para evitar situaciones de abuso de posición de dominio y fomentar la provisión de servicios con calidad. 131 De igual manera, pretende confundir los conceptos de usuario final, queriendo asimilar a los compradores de agua en bloque a aquellos consumidores pertenecientes al estrato 4 que ni reciben subsidios, ni subsidian o realizan contribuciones, de acuerdo con el esquema de subsidios que establece la Ley de acuerdo con la estratificación socioeconómica. 132 Del análisis de los argumentos expuestos por la EAAB, esta Delegatura considera que el supuesto prestador distinto a la EAAB que comercializa agua potable en Bogotá al establecer sus tarifas con base en la metodología de costo promedio del valor de su inversión en redes secundarias, operación y mantenimiento de las mismas, entre otros, efectivamente hace que sus suscriptores operen bajo el esquema de "subsidios cruzados implícitos" como son definidos por la EAAB, donde los suscriptores con redes más cercanas a su punto de conexión subsidian a los usuarios con redes más alejadas.
Dicho esquema resulta perfectamente aplicable para los usuarios finales, debiendo estos contribuir a los costos de la infraestructura de su prestador, como sería el caso de los usuarios finales de COOPJARDIN LTDA y de EMAR S.A., pero no así de éstas frente a la EAAB. Es decir que, el esquema de subsidios contemplados en la ley es distinto de lo pretendido por la EAAB referido a que los compradores de agua en bloque sufraguen la totalidad de los costos de toda la cadena de prestación del servicio y/o que sus usuarios participen del esquema concebido por la EAAB de "subsidios cruzados implícitos" con los usuarios finales de la EAAB, cuando las condiciones son totalmente distintas, ya que considera esta Delegatura que una vez el prestador comprador de agua en bloque paga la tarifa por este servicio está asumiendo los costos de captación, conducción, tratamiento y distribución incluidos en esta tarifa, y su usuario deberá asumir los costos en que incurre la empresa que lo atiende.
De conformidad con la información que reposa en el expediente, esta Delegatura pudo determinar que los prestadores COOPJARDIN LTDA y EMAR S.A. ofrecen a sus usuarios finales una tarifa inferior a la cobrada por la EAAB, debido a que incurren en menores costos de inversión (en redes secundarias, en operación y mantenimiento, entre otros) que la EAAB, consecuencia de contar con un menor número de usuarios y una zona geográfica de influencia más concentrada, derivando en un costo promedio inferior al de la ciudad, pero se debe tener en cuenta que han asumido previamente la tarifa de agua en bloque que contabiliza las demás actividades de la cadena.
Según lo expuesto por la EAAB en el Acuerdo No. 08 de 2002, la tarifa de agua en bloque fijada incluye todos los costos en los que incurre esta empresa para el suministro del servicio, así que esta Delegatura no encuentra razonable el cobro de un mayor costo bajo el argumento de la no contribución de los prestadores al esquema de "subsidios cruzados implícitos", la EAAB señala que en esas tarifas no se incluyen las necesidades de inversión para la totalidad de la entidad territorial respectiva.
Pero no se considera razonable por cuanto, del análisis de la información disponible, se pudo determinar que 10% prestadores sujetos al mayor cobro atienden zonas específicas de la ciudad, con un bajo número de usuarios en las que en su momento la EAAB se encontraba imposibilitada para suministrar el servicio, debiendo ellos asumir sus propios costos de infraestructura y expansión. Aunado a lo anterior, es importante para esta Delegatura traer a colación lo expresado por la EAAB en los antecedentes sobre la motivación del cambio tarifario que según información obrante en el expediente y el testimonio del señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA, Gerente de la EAAB, del 12 de octubre de 2011 133; serían supuestamente evitar que usuarios que consumen grandes cantidades de agua y que estén dentro de su área de operación decidan constituir un contrato de índole de venta de agua en bloque con la EAAB, lo que les saldría más rentable pues la tarifa de este tipo de contrato es considerablemente más bajo frente a la tarifa del estrato 4.
Repercutiendo en el futuro sobre el restante de los usuarios finales de la EAAB que se verían obligados asumir tarifas más altas para compensar el desequilibrio causado por estos posibles compradores de agua en bloque. Sin embargo, en la misma documentación se resalta ampliamente la necesidad de la EAAB de aumentarle las tarifas a aquellas empresas de acueducto que son competidoras, y adicionalmente desincentivar la entrada o el surgimiento de empresas de igual naturaleza que entren al mercado, y que pretendan suplir sus fuentes hídricas para la comercialización final de agua potable a través de contratos de agua en bloque. 134 De esta forma, adicional al trato diferente en cuanto a las tarifas de agua en bloque para aquellos compradores de dicho producto que presten sus servicios en Bogotá y Soacha, y no así a aquellas empresas que prestan el servicio público de acueducto en los municipios circunvecinos, sin que ese solo hecho pueda evidenciarse como una razón para la diferencia tarifaria, se revela la intencionalidad de limitar, distorsionar o al menos disminuir la competencia en un mercado, que sería el mercado descendente de prestación del servicio público de acueducto en el mercado relevante ya definido, cumpliéndose con el tercero de los supuestos de hecho que contiene la prohibición imputada y efectivamente transgredida por la EAAB.
Esta intención afecta de un lado a los potenciales competidores, quienes pueden ser entendidos como aquellas empresas que tendrían el interés de ingresar al mercado de la comercialización de agua a consumidores finales, generando una distorsión en el proceso competitivo, posibilitada por la posición de dominio que ostenta la EAAB, así como la explotación y posible exclusión al final de los competidores ya existentes. 135 De esta manera, la conducta de abuso de posición dominante en que incurrió la EAAB, con la expedición y aplicación del Acuerdo de Junta Directiva 08 de 2008 es reprochada por parte de esta Delegatura, por cuanto se puede catalogar como eclosionaría. En efecto, la EAAB aumentó de una manera elevada los precios de suministro de agua en bloque sólo para aquellas empresas que fueran a su vez competidoras de la misma en el mercado descendente de la prestación de servicios de acueducto a usuarios finales, lo que de un lado sería discriminatorio puesto que el aumento recae exclusivamente sobre ese grupo determinado, y a su vez explicativo, en tanto que sabiendo que el insumo resulta indispensable para continuar con la actividad comercial de las empresas adquirentes del agua, éstas no tendrían, en el corto plazo, otra opción de suministro, motivo por el cual terminarían aceptando los precios nuevos, y muy probablemente saliendo del mercado.
Adicionalmente, se restringe la entrada de potenciales competidores, tal y como al parecer el Acuerdo de Junta Directiva 08 de 2008. 136 "La empresa dominante puede aplicar la práctica sólo a determinados clientes o a proveedores de insumos que pueden ser de especial importancia para la entrada o expansión de los competidores, lo que aumenta la probabilidad de cierre anticompetitivo del mercado".
Comunicación de la Comisión Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas Dominantes.2009. p. 4. La experiencia internacional ha mostrado que: "Por lo general los problemas de competencia surgen cuando la empresa dominante compite en el mercado «descendente» con el comprador al que se niega a suministrar.
El término «mercado descendente» se emplea para referirse al mercado para el cual el insumo denegado es necesario para fabricar un producto o prestar un servicio. Esta sección se ocupa únicamente de este tipo de negativas." ( ) Por último, en lugar de denegar el suministro, una empresa dominante puede aplicar al producto en el mercado ascendente un precio que, en comparación con el precio que aplica en el mercado descendente (8), no permite que ni siquiera un competidor con igual grado de eficiencia comercie de forma rentable en el mercado descendente de forma duradera (lo que se denomina «compresión de márgenes»). 137 Ahora bien, se limita la competencia en el mercado descendente de prestación de servicios de acueducto a usuarios finales, o al menos ello es el objeto del Acuerdo de Junta Directiva 08 de 2008 que aumenta las tarifas, creando la discriminación, como ya se ha señalado, por cuanto los acueductos competidores de la EAAB terminarían saliendo del mercado por su imposibilidad de competir con los precios que podría ofrecer la EAAB, generando, en principio, unos elevados precios para los consumidores finales, lo que ocasionaría su eventual salida del mercado: Esa es la intención clara que manifiesta la EAAB, desincentivar la entrada de nuevos competidores en dicho mercado, y responder de manera agresiva a la concesión de una servidumbre de acceso de un competidor, fijándole elevados precios para ocasionar, como se podría esperar dentro de un orden racional de eventos, la salida del mercado del competidor al tornarse ineficiente.
Así las cosas, la EAAB abusó de la posición de dominio en el mercado de venta de agua en bloque, con el objetivo de reducir o disminuir la competencia en el mercado de la prestación del servicio público de acueducto en la ciudad de Bogotá y el municipio de Soacha, así como de prevenir la entrada de nuevos competidores a estos mercados, lo que trasgrede de manera evidente la prohibición contenida en el numeral 4 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 5.2 Sobre la infracción al artículo 1 de la ley 155 de 1959 La Ley 155 de 1959, por medio de la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, en su artículo 1, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963, establece que: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
La norma reprocha dos tipos de actos. En primer lugar, prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros. En segundo lugar, y en consonancia con la prohibición anterior, prohíbe en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, así como toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.
En el presente caso, la conducta anticompetitiva desplegada por la sociedad EAAB se configura como una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, donde el vocablo "tendiente" indica que la norma no castiga exclusivamente el efecto; también indica que el desarrollo de la práctica tenga como fin o sea idónea para limitar la libre competencia. En efecto, los argumentos expuestos a lo largo del presente informe, evidencian que las conductas desarrolladas por la EAAB en el mercado de venta de agua en bloque, tenía como objetivo limitar o eliminar la competencia en los mercados de prestación del servicio público de agua potable a usuarios finales en los que participa, a través de dos vías: 1.
Estableciendo incrementos tarifarios para el suministro de agua en bloque superiores a 90% a compradores caracterizados por ser sus competidores en los mercados de comercialización de agua potable en los que participa (Bogotá y Soacha), con el propósito de afectar y posiblemente eliminar a sus competidores (EMAR S.A. y COOPJARDIN LTDA) de este mercado. 2.
Generando desincentivos para la entrada o el surgimiento de empresas de igual naturaleza que entren al mercado, por la creación de barreras artificiales consistentes en elevados costos de suministro de un insumo básico para la prestación del servicio de agua potable. En razón a lo anterior, esta Delegatura encuentra que la EAAB, con su actuar, infringió lo dispuesto en la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que ha sido catalogada por la doctrina como la prohibición general.
6. AUDIENCIA VERBAL DE DESCARGOS La audiencia se llevo a cabo el día ocho (8) del mes de marzo de 2012 138, en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, donde se presentó el apoderado especial de la EAAB y el señor FERNANDO ULLOA VERGARA. Instalada y presidida la audiencia por el Superintendente Delegado, se concedió el uso de la palabra, en primer lugar al apoderado, quien presentó la exposición de los argumentos de defensa respecto de los cargos imputados a los investigados.
7. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS Y LA ASOCIACION 1NVESTIGADAS 7.1. Imputación efectuada en la Resolución de Apertura de Investigación El artículo 2 de la Resolución No. 12905 del 11 de marzo de 2011 138, establece: "ARTÍCULO SEGUNDO: Abrir investigación para determinar si el señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA, representante kgal y gerente general de la sociedad EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P infringió lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992." Fue así como, esta Delegatura abrió investigación en contra del señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA, como Gerente General de la EAAB, para la época de la apertura de investigación, esto es, para el año 2011.
En el periodo otorgado para realizar comentarios y solicitar pruebas, no obra en el expediente ningún tipo de solicitud ni de documento allegado en nombre de la persona natural investigada ni suscrito por ésta. 7.2 Sobre la Responsabilidad de la Persona Natural Investigada Teniendo en cuenta que el señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA, fue posesionado como Gerente General de la EAAB el 8 de julio de 2010, 140 con posterioridad al desarrollo, expedición y aplicación del Acuerdo de Junta Directiva 08 de 2008, y al no obrar en el expediente prueba alguna que señale la responsabilidad de este dentro de la comisión de la práctica anticompetitiva realizada por la empresa que este Gerencia, el señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA no toleró, ejecutó, autorizó o colaboró con el abuso de posición dominante realizado por la EAAB.
Lo anterior, por cuanto ni siquiera se pudo determinar participación alguna de este, para el periodo en que fueron llevadas a cabo las conductas, ya que fue posesionado incluso una vez había cesado el cobro de las tarifas contenidas en el Acuerdo de Junta Directiva señalado. 8. RECOMENDACIÓN 8.1. Responsabilidad de las personas jurídicas Conforme a las facultades conferidas por el numeral 15, artículo 4, del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009; la Superintendencia de Industria y Comercio puede sancionar prácticas comerciales restrictivas.
Teniendo en cuenta las conductas probadas durante el curso de esta investigación, esta Delegatura recomienda sancionar a la empresa investigada. 8.2. La responsabilidad de los representantes legales No sancionar al señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA, por la imputación realizada en el artículo segundo de la Resolución No. 12905 del 11 de marzo de 2011.
Atentamente, CARLOS PABLO MARQUEZ Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1. El señor LUIS FERNANDO ULLOA VERGARA, renunció al cargo de gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarilladlo de Bogotá. Su renuncia fue aceptada por la ALCALDESA MAYOR de la ciudad de Bogotá mediante Decreto 686 de 30 de diciembre de 2011, haciéndose efectiva la misma desde el 1 de enero de 2012.
Tal y como fue comunicado por el apoderado especial de la los investigados en la presente actuación, mediante documento obrante de los folios 1333 a 1336 del Cuaderno No. 6. 2. Comunicación de traslado a la Superintendencia de Industria y Comercio, Folio 3, Cuaderno No. 1. 3. Documento obrante en los folios 13 al 16 del Cuaderno No. 1. 4.
Documento obrante en los folios 19 a 21 del Cuaderno No. 1. 5. Documento obrante en el folio 20 del Cuaderno No. 1. 6. Artículo 1. Modifíquese el Artículo 5.1.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, el cual quedará así: "Artículo 5.1.1.3. Aplicación de las tarifas. Las nuevas tarifas no podrán ser aplicadas por la persona prestadora antes de quince (15) días hábiles después de haber cumplido con el último de los siguientes eventos: 1) Comunicar a los usuarios; y, 2) Enviar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la información correspondiente de que trata el Artículo 5.1.1.1 de la presente resolución. Parágrafo.
Sin perjuicio del cumplimiento del deber de información a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los términos del Artículo 5.1.1.1 de la presente resolución, se exceptúa del procedimiento contenido en el presente Artículo, la aplicación de variaciones tarifarías por cambio en los factores de subsidios a estratos 1, 2 y 3 y/o cambios del factor de aportes solidarios, los cuales serán aplicados desde el momento en que entre en vigencia el acto que los establece". 7.
Documento obrante en el folio 48 del Cuaderno No. 1. 8. Comunicación del 29 de septiembre de 2009 de EMAR S.A. a la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico, obrante en el folio 10 del Cuaderno No. 1. 9. Documento obrante en el folio 59 del Cuaderno No. 1. 10. Documento obrante de los folios 80 a 82 del Cuaderno No. 1. 11.
En la comunicación de la EAAB, anexa a la solicitud de desistimiento de EMAR S.A., el gerente general de dicha sociedad señaló: "( ) me permito manifestarle que en la sesión del 24 de febrero de 2010 la Junta Directiva de la EAAB adoptó la decisión de delegar en la Gerencia General la respuesta a la solicitud que EMAR elevó a dicho órgano de dirección. Así las cosas, se realizó el ajuste correspondiente a la liquidación de las facturas generadas a partir de la publicación del Acuerdo 08 de 2008." 12.
Comunicación No 10-074217, del 21 de junio de 2010, fue acumulada al radicado 09-130856 del 18 de noviembre de 2009. Dicho documento obra de los Folios 120 a 213 del Cuaderno No. 1. 13. Documento obrante en los folios 147 a 151 del Cuaderno No. 1. 14. Documento obrante en el folio 121 del Cuaderno No. 1. 15. Ibid. 16. Documento obrante en el folio 131 del Cuaderno No. 1. 17.
Dicho encabezado dice: " Por el cual se fija la tarifa de suministro y acceso para empresas adquirentes de agua, que no sean usuarios del servicio público domiciliario que presta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. y que atiendan usuarios en los municipios donde la EAAB-ESP sea prestador del servicio público domiciliario de acueducto". 18.
Documento obrante en el folio 145 del Cuaderno No. 1. 19. "Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan." 20. "Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones." 21.
Documento obrante de los folios 60 a 75 del Cuaderno No. 1. 22. Comunicación radicada No. 09-130856-6-1 del 1 de julio de 2010. Documento obrante en el folio 78 del Cuaderno No. 1. 23. Documento obrante en los folios 84 a 119 del Cuaderno No. 1. 24. Documento obrante de los folios 64 a 68 del Cuaderno No. 1. 25. Documento obrante en los folios 76 y 77 del Cuaderno No.1. 26.
Documento obrante de los folios 227 a 309 del Cuaderno No. 2. 27. Documento obrante de folios 310 a 329 del Cuaderno No. 2. 28. Documento obrante de los folios 304 a 309 del Cuaderno No. 2. 29. Documento obrante de los folios 330 a 413 del Cuaderno No. 2. 30. Documento obrante en los folios 414 y 415 del Cuaderno No. 2. 31. Documento obrante en los folios 448 a 477 del Cuaderno No. 2. 32.
EI Acta de nombramiento que acredita la calidad de la Dra. RODRIGUEZ ESPITIA se encuentra de los folios 488 a 502 del Cuaderno No. 2. 33. Documento obrante de los folios 478 y479 del Cuaderno No. 2. 34. Documento obrante de los folios 480 a 513 del Cuaderno No. 2. 35. Documento obrante en el folio 539 del Cuaderno No. 3. 36. Documento obrante en el folio 622 del Cuaderno No. 3. 37.
Documento obrante de los folios 697 a 700 del Cuaderno No. 3. 38. Documento obrante en los folios 701 y 702 del Cuaderno No. 3. 39. Documento obrante de los folios 1309 a 1313 del Cuaderno No. 5. 40. Documento obrante de los folios 603 a 610 del Cuaderno No. 3. 41. Resolución No. 43097 del 22 de agosto de 2011: Artículo 3, numeral 3.3: "Téngase en cuenta con el valor probatorio que les corresponde a los documentos obrantes en el expediente No. 09- 130856, del folio 1 al folio 588." 42.
Documento obrante en los folios 613 y 614 del Cuaderno No. 3. 43. Documento obrante de los folios 619 a 620 del Cuaderno No. 3. 44. Documento obrante de los folios 624 a 626 del Cuaderno No. 3. 45. Documento obrante de los folios 629 a 633 del Cuaderno No. 3. 46. Documento obrante de los folios 634 y 635 del Cuaderno No. 3. 47. Documento obrante de los folios 636 a 651 del Cuaderno No. 3. 48.
Documento Obrante de los folios 653 a 655 del Cuaderno No. 3. 49. Documento obrante en el folio 730 del Cuaderno No. 3. 50. Documento obrante en de los folios 1231 a 1258 del Cuaderno No. 5. 51. Documento obrante de los folios 704 a 710 del Cuaderno No. 3. 52. Documento de radicado No. 09-130856-63, obrante en los folios 617 y 618 del Cuaderno No. 3. 53.
Resolución No. 52703, artículo tercero. 54. Documento obrante de los folios 716 a 729 del Cuaderno No. 3. 55. Documento obrante de los folios 733 a 735 del Cuaderno No. 3. 56. Documento obrante de los folios 736 a 742 del Cuaderno No. 3. 57. Documento obrante de los folios 743 a 1062 del Cuaderno No. 4 y 1063 a 1227 del Cuaderno No. 5. 58.
Documento obrante de los folios 1228 a 1230 del Cuaderno No. 5. 59. Documento obrante de los folios 1319 a 1321 del Cuaderno No. 6. 60. Documento obrante de los folios 1324 a 1326 de 2011 del Cuaderno No. 6. 61. Una bocatoma es una estructura hidráulica destinada a derivar o desviar de su curso, agua proveniente de un rio, arroyo, canal o lago. 62.
El numeral 3.1 del artículo 3 del Decreto 229 de 2002 define ia Acometida de acueducto corno la derivación de la red de distribución que se conecta al registro de corte en el inmueble. 63. Numeral 3.29 del artículo 3 del Decreto 302 de 2000, subrogado por el Decreto 229 de 2002. 64. Reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico RAS-2000. p. B.25. 65.
STAPPER, C. (2007). Elementos para la separación vertical de actividades en el servicio público de acueducto: una revisión del carácter jurídico de las redes y los límites al derecho de propiedad. Regulación de agua potable y saneamiento básico. Revista No. 13. Noviembre de 2007. Comisión de Regulación de agua potable y saneamiento básico. p. 24. 66.
MARTINEZ, J y RAMIREZ, J. (2007). El suministro de agua en bloque: algunos aspectos económicos relevantes. Regulación de agua potable y saneamiento básico. Revista No. 13. Noviembre de 2007. Comisión de Regulación de agua potable y saneamiento básico. p. 42. 67. SUPERINTENDENC1A DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Oficina Jurídica, Concepto 299 de 2011. 68.
"Ahora bien, el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial y no un contrato de servicios públicos en los términos del artículo 128 de la Ley 142, puesto que no existe la relación usuario-empresa tal como lo dispone la norma en comento, ya que los contratos de venta de agua en bloque son producto de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras." Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Jurídica, Concepto 732 de 2008. 69.
Dispositivo encargado de medir y acumular el consumo de agua. La empresa vendedora de agua en bloque factura al tercero conectado de acuerdo con lo registrado en el macro medidor. 70. Cuando en una industria la producción de los insumos y el procesamiento del producto final pertenecen a los mismos propietarios, se dice que está integrada verticalmente.
En servicios públicos es común que la misma empresa que genera él bien (generación de electricidad, tratamiento de agua potable, explotación de pozos de gas natural) sea quien ha desarrollado las redes para su distribución (producto final) y las opere." CRA; Documento de trabajo, Condiciones generales para regular el acceso y uso compartido a bienes indispensables para la prestación del servicio público de acueducto y sus actividades complementarias. p. 19. 71.
El texto del inciso 3 del numeral 39.4 del artículo 39 de la Ley 142 señala: "si las partes no se convienen, en virtud de esta ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o interconexión a quien tenga el uso del bien" 72. Numeral 8.3 del artículo 8 de la Ley 142 de 1994. Numeral 11.6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994. 73.
De conformidad con el artículo 118 y los numerales 39.4 del artículo 39 y 73.22 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, son las comisiones de regulación las llamadas a imponer servidumbres de acceso o interconexión. 74. Así fue reconocido en Diligencia de Interrogatorio del señor Luis Fernando Ulloa, persona natural investigada como representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, documento obrante de los folios 743 a 1062 del cuaderno 4 y 1063 a 1227 del cuaderno 5 del expediente: "Pregunta: Existe regulación específica para fijar la tarifa, hay una regla especial o no hay regla para fijar tarifa para agua en bloque? Respuesta: no, no hay." 75.
"d. Costos Hundidos. La infraestructura de los acueductos es, en su mayoría, obra civil que una vez realizada no tiene ningún uso alternativo o ni costo de oportunidad. Esta característica, como se mencionó no impide el desarrollo de competencia pero exige que la regulación controle comportamientos estratégicos y políticas depredadoras de precios." CRA;
Documento de trabajo, Condiciones generales para regular el acceso y uso compartido a bienes indispensables para la prestación del servicio público de acueducto y sus actividades complementarias. p. 25. 76. Ibíd, p. 3. 77. Reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico RAS-2000. p. B.25. 78. Ibíd 79. El Artículo 2 de la Resolución CRA No. 03 de 1996 señala: "ARTICULO
2. VINCULACIÓN AL REGIMEN DE LIBERTAD REGULADA. Todas las entidades que en el territorio nacional presten el servicio público de acueducto y alcantarillado, están sometidas al Régimen de Libertad Regulada de Tarifas." 80. Las actividades relacionadas con la prestación del servicio, en generai, son: captación, potabilización, distribución y comercialización. 81.
Al respecto, el señor LUIS FABIAN CASTILLA RODRIGUEZ, representante legal de las empresas HYDROS CH1A e HYDROS MOSQUERA, empresas comercializadoras de agua potable, compradoras de agua en bloque a la EAAB, en testimonio del 8 de septiembre de 2011, manifestó que en el corto plazo no hay forma de suplir el agua en bloque, y que aun cuando existen fuentes alternativas para ei caso de HYDROS CHIA, como la solicitud de permiso a la autoridad ambiental para tener acceso al agua del rio Bogotá y construir una planta de tratamiento, lo anterior implicaría un largo tiempo y una significativa inversión que estiman en $15.000 millones, Io cual garantizaría autoabastecimiento pero probablemente no un menor costo con respecto al agua en bloque.
Obrante a folio 651 del Cuaderno No. 3. 82. Presentación corporativa de la EAAB a diciembre de 2011. Véase: http://www.acued ucto.com.co/wpsv61/wps/portal/!ut/p/c5/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CPOos3g Lw2DfYI-IMPIwN cyMXAO9h1V1cLM2MTLydHM6B8pFm8s7up4m5j4GBv1GYgYGRn2IwoEFosLG BpzEB3eEg-_Drá8kb4ACOBvp-Hvm5cifoFuREGWSaOigDGFqsQ/d13/d3/LOIDUOIKSWdra0EhiS9J TIJBQUIpQ2dBek15cUEhLiICSIAxTkMxTktfMjd3ISEvN184MVNNUzdIMjBPNLJEMEIBRUU4NMO SkI2NQW?WCM_PORTLET=PC2_81SMS7H20072DOIAEE8634JB65_WCM&WCM_GLOBAL_C ONTEXT=lwpslwcmlconnecileaabv6/sacued ucto/aempresa/aempsecsecundaria/aempresagestionfi nanciera. [Fecha de consulta: 9 de mayo de 20121 83.
Las estaciones de bombeo cumplen la función de impulsar ó elevar el agua potable a los puntos más altos de la ciudad. 84. Las estructuras de control tienen como función principal regular el caudal y la presión de entrada a los tanques de almacenamiento. 85. Las estaciones controladoras de presión tiene como función principal regular la presión en línea. 86.
Información obrante en el expediente en el folio 237 del cuaderno 2. Presentación en PowerPoint denominada "EAAB Foro CGR Agosto 2009 VAB Soporte" 87. Presentación corporativa de la EAAB a diciembre de 2011. Véasé: http://www.acueducto.com.co/wpsv61/wps/portalPut/p/c5/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CPOos3g Lw2DfYHM PlwN cyMXAO9HV1cLM2MTLyd H M6B8pFm8s7ujh4m5j4G Bv1GYgYGRn2IwoEFosLG BpzEB3eEg- Drá8kb4ACOBvp-Hvm5qfoFuREGWSaOig DGFqsQ/d13/d3/LOIDUOIKSWdra0E h I S9J TIJBQUIpQ2aBekl 5cUEhL1ICSIAxTkMxTktfMjd3ISEvN184MVNNUzdIMjBPNzJEMEIBRUU4NjMO SkI2NQ!!1?WCM PORTLET=PC _7 81SMS7H20072DOIAEE8634JB65_WCM&WCM_GLOBAL_C ONTEXT-Wwps/w7cm/connect/eaabv-6/sacueducto/aempresa/aempsecsecundaria/aempresagestionfi nanciera. [Fecha de consulta: 9 de mayo de 2012] 88.
Documento obrante de los folios 743 a 1062 del Cuaderno No.4 y 1063 a 1227 del Cuaderno No 5. 89. Documento obrante de los folios 619 a 620 del Cuaderno No. 3. 90. Documento obrante de los folios 743 a 1062 del cuaderno No.4 y 1063 a 1227 del Cuaderno No 5. 91. Por «posición dominante en el mercado» se entiende la situación en que una empresa, sea por sí sola o actuando conjuntamente con algunas otras. empresas, esté en condiciones de controlar el mercado pertinente de un determinado bien o servicio o de un determinado grupo de bienes o servicios." Conjunto de principios y normas sobre competencia de la Naciones Unidas.
Nueva York-Ginebra 2000. pp 10-11. 92. Artículo 45, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992. 93. Documento obrante en de los folios 61 a 77 del Cuaderno No. 1. 94. Documento obrante de los folios 624 a 626 del Cuaderno No. 3. 95. Documento obrante de los folios 736 a 742 del Cuaderno No. 3. 96. Documento obrante de los folios 84 a 119 del Cuaderno No. 1. 97.
Op cit., MART!NEZ, J y RAMIREZ, J. (2007). p. 44. 98. Ibid., p. 44. 99. lbíd., p. 49. 100. Documento obrante a folio 336 del Cuaderno No. 2. 101. El CMLP es definido como la sumatoria del Costo Medio de 1nversión (CMI) y el Costo Medio de Operación y Mantenimiento (CMO). Donde, según la EAAB, el CMI corresponde a un cociente, en el que el numerador es la sumatoria del valor de reposición de activos y el valor presente en inversiones y el denominador corresponde al valor presente de la producción, excluyendo del numerador todos los activos que no estén relacionados directamente con la venta de agua en bloque.
Por su parte, el CMO corresponde al resultado del cociente entre la sumatoria de los gastos de operación y los metros cúbicos producidos en un año base. 102. Documento obrante a folio 336 del Cuaderno No. 2. 103. Documento obrante a folio 336 del Cuaderno No. 2. 104. Documento obrante a folios 153155 del Cuaderno No. 1. 105. Documento obrante a folios 156-161 del Cuaderno No. 1. 106.
Documento obrante en el folio 131 del Cuaderno No. 1. 107. Documento obrante en los folios 19 a 21 del Cuaderno 108. Documento obrante en el folio 20 del Cuaderno No. 1. 109. Documento obrante de los folios 736 a 742 del cuaderno 3 del expediente. 110. Documento obrante de los folios 629 a 633 del cuaderno No.3. 111. Documento obrante de los folios 624 a 626 del cuaderno No.3. 112.
Documento obrante en el folio 730 del Cuaderno No. 3. 113. Documento obrante en el folio 131 del Cuaderno No. 1. 114. Documento obrante en el folio 298 del Cuaderno No. 2. 115. Documento obrante en el folio 299 del Cuaderno No. 2. 116. Documento obrante en el folio 20 del Cuaderno No. 1. 117. Documento obrante en el folio 31 del Cuaderno No. 1. 118.
Documento obrante en el folio 32 del Cuaderno No. 1. 119. Documento obrante en el folio 111 del Cuaderno No. 1. 120. Documento obrante en el folio 131 del Cuaderno No. 1. 121. Testimonios de la señora CIELO GRACIELA RINCON y de LUIS FELIPE DEL SANTO DE VALDENEBRO BUENO. 122. Documento obrante en el folio 293 del Cuaderno No. 2. 123. Documento obrante en el folio 20 del Cuaderno No. 1. 124.
Documento obrante en el folio 191 del Cuaderno No. 1. 125. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en comunicación del 29 de septiembre de 2009 de EMAR S.A. estableció que "no podrá actuar ni resolver el conflicto que tenemos actualmente con el Acueducto de Bogotá, porque como buen lo dice la empresa, no existe una metodología tarifaría para las tarifas de agua en bloque." 126.
Documentos obrantes en los folios 72 y 145 del Cuaderno No. 1. 127. Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo-UNCTAD. Manual para la formulación y aplicación de las leyes de Competencia. Nueva York y Ginebra, 2004. p. 83 128. Documento obrante de los folios 156 a 161 del Cuaderno No. 1. 129. El documento incluye al municipio de Gachancipá, no mencionado por cuanto no se ha identificado como un mercado geográfico relevante de la presente investigación. 130.
Requiere una mayor longitud de redes secundarias. 131. CRA. 15 años regulación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en Colombia. 2009. p. 8 132. "Por su parte la diferencia entre el costo del estrato 4 y los estratos 5 y 6 obedece a los aportes solidarios aplicados a estos estratos, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 142 de 1994 referente a los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos." SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Estudio Sectorial Acueducto y Alcantarillado 2006-2009. 2010. p. 55. 133.
Documento obrante en los folios 743 a 745 del Cuaderno No. 4. 134. Documento obrante de folios 156 a 161 del Cuaderno No. 1. 135. "Del mismo modo, la conducta puede permitir a la empresa dominante inclinar a su favor un mercado caracterizado por efectos de red o afianzar aún más su posición en dicho mercado. Asimismo, si los obstáculos de entrada al mercado ascendente o descendente son importantes, esto significa que puede ser costoso para los competidores superar el posible cierre del mercado mediante su integración vertical," 136.
La práctica horizontal exclusoría que ha sido objeto de mayor análisis por parte de la literatura económica es probablemente la que tiene que ver con la obstaculización de la entrada (entry deterrence). Dicha Práctica es una estrategia por la cual una empresa o grupo de empresas intenta evitar el ingreso al mercado de uno o mas competidores.".
Ibíd, p.172. 137. Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas Dominantes.2009. p. 18. 138. Conforme a lo dispuesto por el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto Ley 19 de 2012, el cual establece: "Instruida la investigación el superintendente delegado para la protección de la competencia citará, por una sola vez, a una audiencia donde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación". 139.
Documento obrante en los folios 448 a 477 del Cuaderno No. 2. 140. Documentos obrantes de los folios 743 a 1062 del Cuaderno No. 4 y 1063 a 1227 del Cuaderno No. 5.