INFORME MOTIVADO 126607 DE 2004 (mayo 30 de 2008) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de las sociedades Comunicación Celular S.A., Comcel S.A.; Telefónica Móviles Colombia S. A. y Colombia Móvil S.A. y de los señores Adrián Efrén Hernández Urueta;
Sergio Regueros Swonkin y León Darío Osorio Martínez. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, instruida la investigación se presenta al señor Superintendente de Industria y Comercio, un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se corre traslado a los investigados.
Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante resolución número 29071 del 4 de noviembre de 2005, en contra de las sociedades y las personas anteriormente mencionadas. 1. Averiguación preliminar 1.1 Inicio de la averiguación preliminar La actuación administrativa se inició a raíz de la queja presentada por el Apoderado Especial de la sociedad Orbitel S.A. ESP, como consta en la comunicación radicada bajo el número 04084569 el 30 de agosto de 2004.
No obstante lo anterior a raíz de la expedición de los Decretos 2999 del 24 de octubre de 2003 y 1770 del 2 de junio de 2004, la Delegatura para la Promoción de la Competencia, decidió dar traslado el 12 de noviembre de 2004 al Superintendente Ad-Hoc doctor Rodolfo Danies Lacouture, para entonces titular de la Superintendencia de Sociedades, por estimar que se trataba de hechos vinculados con los que se debatían en el expediente número 98075313.
La precitada queja fue devuelta el 20 de diciembre de 2004 a esta Entidad por el Superintendente Ad-Hoc, por considerar que se trataba de hechos nuevos, siendo radicaba nuevamente bajo el número 04126607. Una vez analizada la información recaudada durante la averiguación preliminar, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por la realización de conductas que presuntamente constituían una violación a las normas de promoción de la competencia, y abrió investigación el 4 de noviembre de 2005. 2.
Investigación 2.1 Resolución de apertura Mediante Resolución 29071 del 4 de noviembre de 2005, se ordenó abrir investigación en contra de las sociedades Comunicación Celular S.A., Comcel S.A.; Telefónica Móviles Colombia S. A. y Colombia Móvil S.A., con el fin de determinar si habrían actuado en contravención de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, el numeral 2 del artículo 47 y los numerales 2 y 4 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
De igual manera, se abrió investigación en contra de los representantes legales de las sociedades involucradas señores Adrián Efrén Hernández Urueta, Sergio Regueros Swonkin y León Darío Osorio Martínez, para determinar si autorizaron, ejecutaron, o toleraron las conductas contrarias a la libre competencia imputadas a las sociedades antes mencionadas.
Una vez notificada la resolución de apertura a los investigados (Edicto No 16369 desfijado el 02 de diciembre de 2005), de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se les dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa. 1 El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia decretó las pruebas solicitadas que consideró conducentes y pertinentes, así como las que estimó conveniente decretar de oficio. 2.2.
Hechos investigados La investigación tuvo por objeto establecer: 2.2.1 Si cada uno de los operadores móviles celulares, tuvo posición de dominio y abusó de ella con el cobro de las tarifas de fijo a móvil, en un caso, y de móvil a fijo en el otro, sin contar con una justificación objetiva que explicara la diferencia entre ellas. 2.2.2 Si la evolución de las tarifas registradas, obedeció a un comportamiento normal del mercado, o por el contrario, fue producto de un acuerdo para la discriminación de terceros. 2.2.3 Si las tarifas cobradas en el período investigado para los servicios de fijo a móvil fueron equitativas. 2.3 Normas presuntamente infringidas 2.3.1.
Prohibición General Conforme con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963, están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. 2.3.2.
Acuerdo para determinar condiciones de venta o comercialización discriminatorias para con terceros. De acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 47, se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos, "que tengan como objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros." 2.3.3.
Abuso de posición dominante por aplicación de condiciones discriminatorias en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, constituye abuso de posición dominante "la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.: 2.3.4 Abuso de posición de dominio por venta en condiciones diferentes.
Conforme con lo establecido en el numeral 4, del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, "la venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado." Así mismo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, están sujetos a las sanciones allí previstas, tanto las empresas infractoras, como los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten, o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. 2.4 Pruebas practicadas Notificada la resolución de apertura a los investigados y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, mediante comunicación radicada bajo el número 04-126607 del 30 de abril de 2007, decretó las pruebas solicitadas que consideró conducentes y pertinentes, concedió el valor probatorio correspondiente a los documentos aportados por los involucrados en la etapa de investigación y ordenó, de oficio, la práctica de aquellas pruebas que estimó necesarias.
Durante la etapa probatoria se recepcionaron los testimonios decretados, se formularon requerimientos a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, al Ministerio de Comunicaciones y a los operadores celulares Telefónica Móviles Colombia S.A., Comunicaciones Celular S.A. y Colombia Móvil S,A. E.S.P. 3. Resultados de la investigación Con fundamento en la valoración del material probatorio que obra en la actuación, se estableció que existen méritos suficientes para sancionar a los operadores celulares Telefónica Móviles Colombia S.A., y Comunicaciones Celular S.A. por inobservancia del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el numeral 2 del artículo 47 y numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y a la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., por inobservancia del numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, por las razones que se señalan a continuación: 3.1.
Consideraciones jurídicas sobre la Telefonía Móvil Celular en Colombia 3.1.1. Régimen de Competencia Por disposición del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones.
En tal calidad, la Superintendencia es la autoridad designada para aplicar y velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión. Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, Para el efecto, la Superintendencia cuenta, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y puede ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones, o entre éstos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.
Así mismo, la entidad ejerce, respecto de estos servicios, las funciones jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la Ley 446 de 1998, en materia de competencia desleal y protección del consumidor. 3.1.2. Definición del Servicio de la telefonía móvil celular La Ley 37 de 1993 establece las siguientes definiciones: "La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal." 2 "Los operadores de la telefonía móvil celular tendrán derecho de acceso a las redes telefónicas públicas conmutadas (RTPC) fijas, que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico.
Esta interconexión se somete al principio de acceso igual cargo igual, en virtud del cual los operadores de la red telefónica pública conmutada (RTPC) están obligados a prestar la interconexión en condiciones técnicas y económicas iguales a todo operador celular que lo solicite." 3 3.1.3. Definición del Servicio PCS 4 La Ley 555 de 2000, por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones, definió en el artículo 2o el servicio PCS en el siguiente sentido: "Los servicios de comunicación personal PCS son servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliaros, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes.
"Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones." "Las redes de PCS forman parte de las redes de telecomunicaciones del Estado, hacen uso del espectro radioeléctrico atribuido y asignado para prestar los servicios de comunicación personal PCS, que interconectadas entre sí o a través de redes de telecomunicaciones del Estado, permiten un cubrimiento nacional.( )" 3.1.4.
Naturaleza del tráfico fijo móvil De conformidad con el artículo 1o de la Ley 37 de 1993, el servicio dé telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que permite la comunicación telefónica entre usuarios de telefonía móvil a través del mecanismo de interconexión, y el intercambio de voz con la red telefónica pública conmutada (RTPC).
Así, una llamada hace parte del sistema de telefonía móvil celular si aquella hace uso del espectro electromagnético asignado para este servicio, con independencia del origen de la llamada, y teniendo como factor preponderante la terminación de la llamada. Según el artículo 4 del Decreto 741 de 1993, "El servicio de telefonía móvil celular, es técnicamente un servicio básico de telecomunicaciones, que proporciona en sí comunicación entre usuarios de la red de telefonía móvil celular y, a través de la interconexión con la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC), entre aquellos, y los usuarios de ésta, según las reglas establecidas en el Capítulo V de este reglamento.
"Para efectos del presente Decreto, es usuario móvil el que se sirve de una red de telefonía móvil celular."(Subrayado fuera de texto) 3.1.5. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es una Unidad Administrativa especial, adscrita al Ministerio de Comunicaciones, el cual ejerce el respectivo control de tutela.
La Ley 555 de 2000, le otorgó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones facultades para fijar el régimen tarifario: "Artículo 15. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.
La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual." 3.1.6. Libertad Tarifaria de los operadores de Telefonía Móvil El Gobierno Nacional, mediante el artículo 7o Decreto 2061 de 1993, reglamentario de la Ley 37 de 1993, estableció los criterios generales de tarificación con arreglo a los cuales la CRT con base en el entonces vigente Decreto 2122 de 1992, sustituido en lo pertinente por el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000, puede señalar el régimen tarifario de los servicios de TMC así: "Criterios generales de tarificación de la telefonía móvil celular.
( ) dicha entidad buscará promover la competencia entre las compañías de la telefonía móvil celular con base en los siguientes criterios: 5 "1. Los operadores facturarán la tarifa de la llamada al usuario que la origina. "2. Para llamar entre abonados de la RPBC y la RTMC, la tarifa de acceso entre el terminal de abonado de la RTPC y la central de conmutación local, será fijada antes de la fecha de la apertura de la licitación "3.
Los operadores de telefonía móvil celular, en ningún caso tendrán derecho a participaciones por las llamadas de larga distancia nacional o internacional que efectúen o se destinen a sus abonados. Igualmente la resolución de la CRT No 004 de 1993, dispuso que los operadores gozaban de libertad tarifaria. Así lo dispone el artículo 1: "Tarifas al usuario de telefonía móvil celular.
Las tarifas a los abonados celulares serán fijadas libremente por los operadores del servicio de telefonía móvil celular" El artículo 2o de la precitada resolución establece por su parte las Tarifas para llamadas desde la Red Telefónica Pública Conmutada local hacia la Red Celular e Las empresas de telefonía local cobrarán por las llamadas que realicen sus abonados con destino a la red de telefonía móvil celular un cargo que incluya la tarifa de interconexión entre la red telefónica pública conmutada y la red de telefonía móvil celular, fijada por la CRT y el valor del cargo fijado por uso de la red celular".
En la actualidad, los operadores del servicio de telefonía móvil celular están sujetos al régimen de libertad vigilada para la fijación de las tarifas relacionadas con la prestación del servicio, excepto para el caso de las llamadas originadas en la red TPBC y terminadas en la red móvil cuyo régimen es regulado y, en los dos casos, el control y vigilancia es facultad exclusiva de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT.
Así, de conformidad con la Resolución 1296 de 2005 de la CRT, los servicios de telefonía móvil deberán someterse al régimen vigilado y regulado de tarifas de acuerdo con los criterios siguientes: 'ARTÍCULO 1o, El Capítulo VIII del Título V de la Resolución CRT 087 de 1997 quedará así: CAPITULO VIII. Servicios de telefonía móvil. Artículo 5.8.1.
Régimen tarifario de la telefonía móvil. Los servicios de telefonía móvil -TMC y PCS- estarán sometidos al régimen vigilado de tarifas. Las tarifas aplicadas a los usuarios de telecomunicaciones cuando originen llamadas en la RTPBC con destino a las redes móviles, entendidas estas como llamadas de fijo a móvil, estarán sometidas al régimen regulado de tarifas." Lo resaltado fuera de texto) Por lo anterior, los operadores de dichos servicios podrán aplicar las estructuras tarifarias que ellos determinen entre operadores móviles y PCS, siempre que se respeten los regímenes de leal y libre competencia. El régimen de libertad vigilada implica que los operadores pueden determinar libremente las tarifas a cobrar a sus usuarios, pero éstas deben haberse sometido a registro ante la CRT, la cual también tiene la facultad de solicitar a los operadores informes sobre la metodología y los estudios que se llevaron a cabo para fijar las tarifas adoptadas.
La Resolución 087 señaló en el punto 5.1.3.2 que "los operadores de telecomunicaciones pueden determinar libremente las tarifas de venta a sus clientes, usuarios o consumidores" pero obligó a que "las tarifas sometidas a este régimen deberán ser registradas en la CRT". La precitada resolución modificada por el artículo séptimo de la Resolución CRT 1478 del 27 de abril de 2006, - de la siguiente manera- dispuso a su vez: "ARTÍCULO
5.12.1. REGISTRO DE TARIFAS. Las tarifas y demás condiciones comerciales de los planes tarifarios sometidos al régimen regulado o vigilado, deberán ser registradas por los operadores ante la CRT, mediante el diligenciamiento del módulo de registro de planes tarifarios de la página www.slusl.gov.co. "El registro de tarifas será de carácter público, y en ningún caso produce efectos constitutivos.
"Los operadores deberán registrar las tarifas en un término de cinco (5) días calendario, contados a partir de la entrada en vigencia de dicha tarifa. ( ) En conclusión, de conformidad con las normas vigentes, los operadores de telefonía móvil celular, están sometidos al régimen vigilado de tarifas, por lo tanto, estos operadores las pueden fijar libremente, con excepción de las tarifas de las llamadas denominadas fijo-móvil, que en atención a lo previsto en la resolución CRT 1296 de 2005, corresponden al régimen regulado de tarifas.
Los operadores están obligados a cumplir con el registro de las mismas ante la CRT. 7 3.1.7. Aplicación del Decreto 2696 de 2004. La intervención de las tarifas, publicada por la CRT, se acoge a los términos del Decreto 2696 de 2004, por el cual se definen las reglas mínimas para garantizar la divulgación y la participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación. 3.2 Normas infringidas En el caso que estamos tratando, se abrió investigación invocando los supuestos contenidos en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el numeral 2 del artículo 47 y los numerales 2 y 4 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
Respecto de los supuestos normativos señalados se tiene que: 3.2.1 Abuso de la posición de dominio por aplicación de condiciones discriminatorias En el caso que estamos tratando, se abrió investigación invocando el supuesto contenido en el número 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Lo recaudado y probado a lo largo de la investigación respecto del supuesto normativo señalado permite afirmar: a) Comcel S.A., Telefónica Móviles Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A., poseen cada una de ellas, posición de dominio sobre la terminación de comunicaciones realizadas desde un teléfono fijo a cada una de sus redes. b) Las llamadas de fijo a móvil y móvil a fijo, son operaciones equivalentes, en las cuales el operador de telefonía móvil y PCS tiene la capacidad de determinar las condiciones del mercado, al fijar la tarifa de manera independiente de los usuarios, de otros operadores de telefonía móvil y PCS y demás agentes en el mercado. c) Comcel S.A. y Telefónica Móviles S.A. aplicaron tarifas para las llamadas de fijo a móvil superiores a las tarifas para las llamadas de móvil a fijo en el período enero a septiembre de 2005. d) Colombia Móvil S.A. aplicó tarifas para las llamadas de móvil a fijo superiores a las tarifas para las llamadas de fijo a móvil en el período enero a septiembre de 2005. e) Con la conducta anterior, los usuarios que realizaron llamadas de fijo a móvil (a Comcel y a Telefónica), se encontraban en una situación desventajosa frente a los usuarios que realizaron llamadas de móvil a fijo.
Los usuarios que realizaron llamadas de móvil (desde Colombia Móvil) a un fijo se encontraban en situación desventajosa frente a los usuarios que realizaron llamadas de fijo a móvil (Terminadas en Colombia Móvil). Estas conclusiones se fundamentan en lo siguiente: 3.2.1.1 Posición dominante En virtud de lo previsto por el Decreto 2153 de 1992, 8 tiene posición dominante quien tenga "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.", es decir, cuando tiene la posibilidad de determinar el precio, las cantidades ofrecidas, la calidad del servicio o cualquier otra condición del mercado, con independencia de sus competidores, proveedores y consumidores.
Con el fin de establecer la posición dominante, se define en primer lugar el mercado relevante, para luego determinar el nivel de concentración y competencia efectiva en el mismo. Si del análisis de las cuotas de mercado resultan altos niveles de concentración, se analizará la existencia de barreras a la entrada, la competencia potencial y otros factores que permitan definir si la empresa puede actuar de manera independiente en el mercado, o si por el contrario los demás participantes tienen la capacidad de contrarrestar dichas acciones.
Así mismo, dicha posición debe perdurar en el tiempo 9. Bajo tal metodología, para el caso en particular, se encontró lo siguiente: - El agente económico analizado Las empresas a las cuales se les adelantó investigación y sobre las cuales se requiere determinar si cuentan con posición dominante son: Telefónica Móviles Colombia S.A., Comcel S.A. y Colombia Móvil S.A. Como ya se analizó, entre los servicios que prestan estos operadores de acuerdo con la ley, están los que permiten la interconexión entre la red de telefonía móvil o PCS y la red de telefonía pública básica conmutada (red fija). - El mercado relevante El mercado relevante determina cuáles son los bienes y servicios entre los que puede plantearse una competencia efectiva, así como el ámbito geográfico dentro del cual se ofrecen y se intercambian, analizando la sustituibilidad entre los distintos productos o servicios ofrecidos y demandados. 19 Las dos dimensiones del mercado relevante son el mercado de producto y el mercado geográfico. - Mercado de producto o servicio-sustituibilidad por el lado de la demanda Comprende aquellos bienes o servicios hacia los cuales el consumidor podría trasladar su demanda, ante una alteración de las condiciones actuales de competencia, en particular, ante un aumento significativo y no transitorio en el precio o tarifa.
Para tal fin, la metodología utilizada es la evaluación de la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda, la cual permite comparar los servicios de características y precios similares y que cubren o satisfacen la misma necesidad, a fin de mostrar qué rango de servicios o bienes se incluyen en el mismo mercado. Para el caso en estudio, la primera aproximación a la definición de mercado relevante de producto, se realiza a partir de la actividad de las empresas investigadas y a partir de los servicios sobre los cuales se desarrollaron los hechos objeto de la investigación. Cabe señalar, que en la resolución de apertura de investigación, se anticipó que esta Entidad analizaría si la definición de mercado relevante fijada por la CRT en la Resolución No 1296 de 2005, para las llamadas de fijo a móvil es o no el mercado pertinente para efectos de la investigación. 11 Con base en lo anterior, los elementos de la sustituibilidad de la demanda para el caso en estudio, son: - Características Teniendo como punto de partida la llamada de fijo a móvil, la sustitución por esta vía permitirá establecer si el usuario de estas llamadas tiene opciones en otro tipo de comunicaciones de voz de iguales o similares características.
Sobre el punto los operadores de telefonía móvil y PCS 12 ofrecen los siguientes servicios de voz tanto de entrada como de salida: De Fijo a Móvil De Móvil a Fijo De Móvil a Móvil de un mismo operador (en la misma red ó on net) De Móvil a Móvil de otro operador (fuera de la red ó off net) Para efectos del análisis se tendrá en consideración que las llamadas móviles son las terminadas o iniciadas en el teléfono móvil 13 e incluyen el sistema PCS, 14 y que los usuarios móviles son aquellos que se sirven de la red móvil o PCS sea a través de llamadas entrantes o salientes.
Con relación a las características técnicas de una llamada de fijo a móvil, el ex comisionado de la CRT doctor Gabriel Adolfo Jurado, manifestó que las particularidades propias de una llamada de fijo a móvil no permiten que exista otra opción desde el punto de vista técnico de realizar dicha llamada: "Pregunta 14:¿ De acuerdo con los estudios de la CRT, es posible que los usuarios que realicen llamadas de fijo a móvil, lo hagan por necesidad de ubicar al receptor de dicha llamada sin tener en consideración los operadores del receptor el operador del receptor ni la tarifa aplicada en dicha llamada? "Respondió: Sí, porque digamos allí, en la llamada fija móvil sucede una particularidad, la llamada fija móvil dado el esquema que hay en Colombia que parte de lo que decía antes del decreto 741, la llamada a pesar de que se origina en un teléfono fijo y por regla general el titular de una llamada es quien la origina; en este caso realmente el titular es el operador móvil porque así lo dispuso este decreto, eso quiere decir, que cuando un usuario va a llamar por ejemplo a un numero 315, no tiene la opción de escoger qué operador le termine la llamada, porque esa opción no existe no hay posibilidad de que ningún operador en el transcurso de la llamada pueda alterar el enrutamiento y menos exista la posibilidad de que el usuario pueda elegir quién termina esa llamada, hay realmente una imposibilidad técnica y regulatoria para que eso pueda ejercerse de manera libre por parte del usuario de la red fija.
" 15 En cuanto a otros servicios de comunicación como los mensajes cortos de texto denominados SMS y el sistema VOIP, no se encuentra prueba en el expediente de que dicha sustitución fuera viable. Al respecto, la CRT señaló: "Otros sustitutos como los mensajes cortos- SMS y la Voip terminada en redes móviles no se consideran, dado que no son directamente comparables.
Por ejemplo, una llamada puede equivaler a varios mensajes cortos por lo que la sustitución no es cercana, mientras que la VoIP terminada en móviles se encuentra en un desarrollo muy incipiente" 16 En igual sentido, con respecto al sistema VOIP, éstas son llamadas que utilizan voz sobre Internet, sin embargo las cifras de penetración de Internet eran muy reducidas en el año 2004, con un 7.1%, 17 razones por las cuales no se evidencia que tales sistemas constituyan una fuente alternativa para quien realiza una llamada de fijo a móviI. 18 Por lo expuesto, desde el punto de vista técnico, no se encuentran sustitutos de las llamadas de fijo a móvil. - Usos Para el caso en estudio, el análisis de sustitución vía usos, define si para el usuario que realiza una llamada desde un teléfono fijo, disminuyen los minutos llamados por el fijo o la frecuencia de llamadas, ante un aumento significativo y perdurable en la tarifa pagada, y si hay un desplazamiento hacia otro tipo de comunicaciones (llamadas).
Frente a las alternativas que tiene un usuario que realiza llamadas de fijo a móvil, el ex comisionado de la CRT Mauricio López Calderón manifestó: La necesidad que se tiene es llamar a un señor que tiene un móvil como una llamada F-M, yo puedo llamarlo desde el fijo, puedo llamarlo desde otro móvil mío si lo tengo o puedo ir a telecentro o cabinas, pedir uno prestado a los señores chalequeros, pues independiente de la controversia de si son legales o no allí están y son un elemento del mercado, puedo llamarlo desde Internet ( )" 19.
A continuación se analizarán si existen alternativas para un usuario que realiza llamadas de fijo a móvil: Fijo a Fijo: Al respecto se encuentra que la finalidad de los servicios móviles es proporcionar la oportunidad de hacer y recibir llamadas mientras se está en movimiento, objetivo que se cumple en las llamadas terminadas en un móvil, más no en las llamadas terminadas en un fijo.
Así las cosas, las llamadas de fijo a fijo, no constituyen una alternativa de sustitución, por cuanto no satisface la necesidad inmediata de ubicación y movilidad, dado que solamente se podría satisfacer en los eventos en que el receptor de la llamada se encuentre en su domicilio. 20 Lo anterior, es consistente con los factores que determinan la demanda y que son tenidos en cuenta al momento de hacer una llamada: Los más relevantes son: El factor de cubrimiento o cobertura y el factor precio. 21 Móvil-Móvil: Al analizar las posibilidades anteriormente descritas, se tiene que la sustitución para llamadas de fijo a móvil a través de una llamada realizada desde un móvil, es una opción pero solamente para quien posee un teléfono móviI. 22 Tal afirmación es sustentada por la CRT con base en el documento "Consultoría para la investigación del cálculo de la disponibilidad a pagar de los usuarios de TPBCL de estratos 1 y 2 frente a diferentes opciones tarifarias", encuesta realizada en el año 2003, según la cual además del teléfono fijo, en los hogares encuestados el 84% no usa ningún otro medio para comunicarse, mientras que el celular y el teléfono público, son medios sustitutos del teléfono fijo solamente para el 7% de los hogares consultados.
Por lo anterior, atendiendo a que el mayor número de usuarios que realizan llamadas de fijo a móvil son de estratos bajos, 23 y que en el período objeto de investigación la disposición en tales estratos a sustituir la llamada de fijo a móvil con otros medios como el móvil, es bastante marginal, se concluye que en el corto y mediano plazo las llamadas de móvil a móvil no constituyen un medio de sustitución desde el punto de vista de la demanda, según los usos del servicio.
En la misma línea, los usuarios que disponen de un teléfono móvil, no realizarán una llamada a otro móvil desde el teléfono fijo, si dispone de un móvil desde donde puede realizar la misma llamada a un menor precio. 24 Móvil a Filo: Respecto de esta vía de sustitución, algunos estudios señalan que el usuario que realiza la llamada desde el fijo al móvil y cuelga, puede transferir el costo al receptor de la llamada, quien devuelve la llamada al fijo, incrementando el volumen de llamadas de fijo a móvil. 25 No obstante lo anterior, en Colombia no se cuenta con estadísticas sobre el número de usuarios que realizan llamadas a colgar.
De cualquier manera, como lo señala la CRT, la demanda por estas llamadas no afecta la tarifa fijada por el operador de telefonía móvil, al no ejercer una presión competitiva, que sea tenida en cuenta por dicho operador. 26 Mensajes cortos: Los mensajes SMS de textos son mensajes cortos, en los cuales no se satisface la necesidad de comunicación simultánea de voz con el receptor, ya que el usuario que realiza la llamada desde el fijo al móvil, desea entrar en contacto e interactuar en tiempo real con el usuario llamado.
Los mensajes cortos no son un servicio generalizado, por lo cual no puede entenderse como un sustituto viable. En síntesis, no se encuentran opciones de sustitución para las llamadas de fijo a móvil desde el punto de vista de los usos y aplicaciones. - Tarifas La sustitución por esta vía, consiste en estimar la reacción del usuario que realiza una llamada de fijo a móvil, frente a una variación pequeña y permanente de las tarifas, lo cual implica establecer qué otras vías de comunicación se considerarían incluidas dentro del mercado relevante y si la competencia que ejercen, afecta suficientemente la estrategia de fijación de precios de la empresa con supuesta posición de dominio.
Para el caso en estudio, las tarifas fijadas por los operadores de telefonía móvil hasta antes de septiembre de 2005, estaban en el régimen vigilado de tarifas, es decir el operador de telefonía móvil y el operador de PCS, fijaban libremente la tarifa para sus servicios, esto es, para una llamada de fijo a móvil, móvil a móvil y móvil a fijo.
De otra parte, en Colombia una característica fundamental en la prestación del servicio de telefonía móvil es que siempre ha funcionado bajo la modalidad "el que llama paga" ó CPP, por sus siglas en inglés. 27 Bajo este sistema, quien realiza la llamada es quien la paga en su totalidad. Bajo tales circunstancias, quien realice la llamada de fijo a móvil sea porque no quiere desplazarse fuera de su hogar o fuera del sitio desde donde realiza la llamada por el fijo, en búsqueda de un locutorio, cabina o chalequero y que no disponga de un móvil, no tiene otra opción que asumir el costo de la llamada que cada operador fije 28.
En cuanto al receptor de la llamada, el usuario móvil no tiene en consideración al momento de adquirir un móvil, sea en prepago o en postpago, la tarifa que es cobrada para llamadas de fijo a móvil, en la medida que no tiene que asumir dicho costo. 29 Por lo anterior, en la medida que el operador de telefonía móvil y PCS es quien fija la tarifa de las llamadas de FM y MF, no se encuentra presión alguna que permita contrarrestarle al operador la facultad que tiene de fijar dicha tarifa. - Sustitución de la oferta La sustitución por el lado de la oferta significa incluir todos aquellos oferentes que estarían en capacidad de cambiar la prestación actual de sus servicios para brindar los mismos servicios relevantes en un corto período de tiempo. 30.
Para el caso en particular, dadas las características particulares y la tecnología involucrada en una llamada de fijo a móvil, sería necesario que el proveedor pudiera ofrecer llamadas entrantes a la red móvil con independencia del operador, situación que hoy en día no es viable. Con respecto a la sustitución de la oferta vía la reventa callejera, no obstante ser una alternativa para quien desee buscar dicha opción, no se encontró prueba del número de usuarios que utilicen este servicio, y el número de usuarios que estén dispuestos a incurrir en los costos de transacción que implica la búsqueda de un revendedor de minutos.
De cualquier manera, los revendedores no son una opción generalizada para la mayoría de usuarios que realizan llamadas de un fijo a un móvil, por las razones anotadas y porque su cobertura no abarca todo el territorio nacional, a pesar de que vía tarifas pudieran ser una opción más económica 31. De otra parte, para los usuarios que no disponen de un teléfono móvil y que realizan una llamada de fijo a móvil; otra posible alternativa a analizar son los locutorios o cabinas telefónicas, que ofrecen servicios de llamadas de móvil a móvil, sin embargo no existe prueba en el expediente del número de cabinas existentes en el país, del número o destino de llamadas. - Mercado geográfico El mercado geográfico relevante es el área en la cual las empresas afectadas participan en la oferta y en la demanda de los productos y servicios pertinentes y en la que las condiciones de la competencia son similares o suficientemente homogéneas como para distinguirse de las zonas vecinas.
Como se aprecia, delimitar el mercado geográfico implica establecer cuál es el área geográfica donde se encuentra la oferta que satisface la demanda de llamadas de fijo a móvil. Bajo el entendido de que el mercado de producto es la terminación de llamadas realizadas desde un fijo a un móvil y que no existen alternativas de oferta disponibles para dicho usuario tal como se analizó, la zona sobre la cual debe efectuarse el análisis es la zona de cobertura de cada operador, es decir, la de Comcel, la de Telefónica Móviles y la de Colombia Móvil.
S.A. En este sentido, mediante los contratos de concesión que se otorgaron a cada operador, el cubrimiento es el territorio nacional. 32 De otra parte, como se ha indicado en esta Resolución, cada uno de los operadores investigados fija la tarifa de llamadas de fijo a móvil, siendo una tarifa única a nivel nacional. Por las razones expuestas, se concluye que el área geográfica donde las condiciones son homogéneas y en la cual participa cada operador analizado es el territorio nacional. - Conclusión sobre el mercado relevante Para el caso en estudio, existen tres mercados relevantes de producto: 1) Llamadas realizadas desde un fijo y terminadas en Comcel S.A. 2) Llamadas realizadas desde un fijo y terminadas en Telefónica Móviles Colombia S.A. 3) Llamadas realizadas desde un fijo y terminadas en Colombia Móvil S.A. El mercado geográfico es para todos los casos el territorio nacional. - Participación en el mercado Bajo la definición de mercado analizada, cada uno de los operadores, Comcel, Tigo y Telefónica Móviles, individualmente considerados, tienen el monopolio en cada uno de los mercados relevantes analizados, esto es en la terminación de llamadas iniciadas en un fijo y terminadas en cada una de sus redes. - Barreras de acceso Las barreras a la entrada se definen como los factores que impiden la entrada o disuaden a las empresas nuevas de incursionar en un sector específico de mercado, incluso cuando tales empresas registran un excedente de utilidades.
Entre las barreras estructurales definidas para el sector de telecomunicaciones por la CRT, existen algunas que resultan del control legal sobre infraestructuras de red obtenida por los operadores investigados a través de las licencias otorgadas por la misma ley 33. Otra barrera estructural a la entrada es la que se origina por la escasez de espectro, factor que hace costoso desarrollar una red móvil con amplia cobertura, lo cual hace muy difícil la sustitución de oferta por parte de firmas no móviles." 34 Así las cosas, ante la ausencia de sustitutos de demanda y de oferta y la presencia de barreras a la entrada de tipo estructural, la terminación de llamadas en una red móvil bajo el esquema CPP, genera poder de mercado de cada operador sobre su propia infraestructura, independiente del origen de la llamada, de forma que el operador está en capacidad de fijar la tarifa de manera independiente de los consumidores y de otros agentes en el mercado.
Dicha circunstancia se ha mantenido desde el inicio de la telefonía móvil, en el año 1994. 35 De igual forma, debido a las características particulares de este mercado, no es posible prever la entrada de competidores potenciales en el futuro cercano 36. 3.2.1.2. Abuso de posición dominante La posición dominante en sí misma no es reprochable, lo que sí es contrario a las normas de la libre competencia es el abuso de dicha posición. En este orden de ideas, una vez establecido que Comcel S.A., Telefónica Móviles S.A. y Colombia Móvil S.A. tienen cada uno de ellos posición de dominio en la terminación de llamadas de fijo a móvil y terminadas en su red, corresponde ahora analizar si incurrieron en abuso de dicha posición. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, cuando exista posición dominante, constituye abuso de la misma, la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que pongan a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
A continuación se analizan los elementos que para el caso en particular configuran el abuso de posición dominante: - Que la empresa aplique condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes. - Que las condiciones discriminatorias coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
Con relación al primer elemento, el principio de no discriminación previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, implica la prohibición de imponer tratos injustificados o desiguales por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión o de cualquier otra índole. Así las cosas, la discriminación conlleva el otorgamiento de un beneficio, privilegio o tratamiento desigual para alguna de las partes sin que exista razón alguna para su otorgamiento.
Para que se configure la conducta abusiva, el trato discriminatorio deberá darse sobre operaciones equivalentes. En el caso particular, las condiciones se refieren a la tarifa establecida por el operador de telefonía móvil o PCS, en las llamadas de fijo a móvil y móvil a fijo, las cuales habrán de analizarse si son o no equivalentes 17. Cabe resaltar, que los hechos que dieron origen a la investigación involucraban la discriminación respecto del usuario que realiza una llamada de fijo a móvil frente al usuario que realiza una llamada de móvil a fijo.
En este sentido, se analiza la equivalencia entre las llamadas realizadas desde un fijo a un móvil frente a las llamadas realizadas desde un móvil a un fijo. Para efectos de este análisis, se considera el término equivalencia desde el punto de vista técnico o de características de las llamadas, atendiendo a que el operador es quien determina la tarifa en uno y otro sentido, con independencia de los usuarios que realicen tales llamadas.
Equivalencia técnica: La CRT ha definido que los elementos de infraestructura utilizados en una comunicación fijo móvil no difieren en mayor medida de los empleados en una comunicación móvil fijo. 38 Las características principales de las llamadas de fijo a móvil y móvil a fijo son descritas por el Ex Comisionado de la CRT Dr. Gabriel Adolfo Jurado: "Pregunta 9: ¿Cuáles son las características generales de las llamadas fijo a móvil, móvil a móvil, móvil a fijo, resaltando las principales diferencias entre las mismas llamadas? Respondió: OK, digamos que en principio todas tiene una particularidad y es que el valor de la tarifa en todos los casos lo fija el operador móvil en la fijo móvil en la móvil- móvil y en la móvil- fijo ( ) una llamada móvil- fijo, es una llamada que su tarifa también la define el operador móvil y esa llamada utiliza en parte la red móvil, la estación base, el centro de conmutación, utiliza los nodos de interconexión para ser entregada esa llamada a la red fija de destino y a su vez esa red fija de destino, utiliza un centro de conmutación y una red secundaria para llegar al teléfono fijo destinatario de esa llamada; y una llamada fijo-móvil utiliza entonces la parte de la red secundaria del usuario fijo, hasta llegar al centro de conmutación en el centro de conmutación, se identifica que es una llamada con destino a una red móvil, se en ruta a la inter- conexión y a partir de allí entonces el operador móvil la recibe y la distribuye de acuerdo a la ubicación del usuario, eso digamos que son básicamente, las características de cada una de estas llamadas". 39 Por lo anterior, los elementos de red involucrados en las llamadas de fijo a móvil y móvil a fijo son equivalentes.
En cuanto a la necesidad que suplen, tanto la llamada FM como la MF satisfacen al usuario con una comunicación de voz. Una vez establecido que las llamadas FM y MF son equivalentes, se procede a determinar si las tarifas aplicadas fueron o no discriminatorias: Para evaluar el comportamiento de las tarifas, se utilizó la información reportada por la CRT, que corresponde a lo suministrado por cada uno de los operadores de telefonía móvil y PCS.
Las tarifas no incluyen el IVA. En el gráfico a continuación se observan las tarifas de fijo a móvil y móvil a fijo para Comcel S.A. en el período enero de 2001 a septiembre de 2005. Gráfico No 1 Fuente: CRT. Cálculos SIC Tal como se puede observar, a partir de enero de 2003 las tarifas de fijo a móvil de Comcel fueron superiores a las tarifas de móvil a fijo.
En igual sentido, se puede apreciar que el diferencial muestra un continuo crecimiento, alcanzando el punto más elevado en enero de 2005. En promedio, desde enero de 2001 a diciembre de 2004 el porcentaje de diferencia entre las tarifas fijo móvil y móvil fijo fue de 1.18%, porcentaje que se incrementa en el período objeto de investigación, esto es de enero de 2005 a septiembre de 2005 donde tal diferencia alcanza el 8.16%.
Al comparar la diferencia de tarifas mencionada, encontramos que en el período investigado, es de 6.92 veces la del promedio del período anterior (2001 – 2004), cifra que no es despreciable, teniendo en cuenta que en un gran período de tiempo las tarifas fueron prácticamente iguales, e incluso para operadores como Bellsouth (Telefónica) y Ola (Colombia Móvil) las tarifas fueron inferiores, desvirtuando de esta forma que los costos determinen tales diferencias.
De igual manera, el comportamiento de las tarifas de fijo a móvil de Telefónica Móviles (antes Bellsouth) en el período enero de 2005 a septiembre de 2005 inclusive, fueron superiores en cerca del 80% frente a las tarifas de móvil a fijo tal como se observa a continuación: GRAFICO No 2. Fuente: CRT. Cálculos SIC. Finalmente a continuación se observan las diferencias porcentuales entre las tarifas fijo móvil y móvil fijo de Colombia Móvil.
GRAFICO No 3. Fuente: CRT. Cálculos SIC. El comportamiento de las tarifas fijo móvil y móvil fijo para Colombia Móvil fue contrario al de Comcel y Telefónica Móviles, puesto que las tarifas de Móvil a Fijo fueron superiores, a las tarifas de fijo a móvil en 20% aproximadamente, en el período enero de 2005 a julio de 2005. De acuerdo con el anterior comportamiento, existe un diferencial entre las tarifas Fijo Móvil y Móvil Fijo de los operadores investigados.
Cabe resaltar que en el período anterior (enero de 2001 a diciembre de 2004) las tarifas de fijo a móvil y móvil a fijo no presentaban tales diferencias. Este Despacho acoge lo manifestado por la CRT en el sentido de que la diferencia de tarifas presentada a partir de enero de 2005 no se encuentra explicada por los costos de tales llamadas. 40 Cabe resaltar que la discriminación de tarifas es realizada por cada operador de telefonía móvil y PCS gracias a la capacidad de determinar las condiciones del mercado, entre ellas la tarifa.
Con respecto al segundo elemento de la conducta relacionado con la situación desventajosa para un consumidor frente a otro consumidor de condiciones análogas, encontramos como se observó en líneas anteriores, que los usuarios que realizan llamadas desde y hacia la red móvil o PCS son igualmente usuarios móviles, es decir tienen la misma connotación 41.
Desde el punto de vista del operador de la red, la fijación que realiza de las tarifas en uno u otro sentido, se hace sin tener en consideración a los usuarios por la posición de dominio que tiene cada operador, es decir que los usuarios de llamadas tanto entrantes como salientes se encuentran en condiciones análogas 42 frente al operador.
Como ya se analizó de enero a septiembre de 2005, las tarifas fijadas por Comcel y Telefónica Móviles en llamadas de fijo a móvil, eran mayores a las tarifas pagadas por los usuatios de llamadas de móvil a fijo. En igual sentido, las tarifas fijadas por Colombia Móvil S.A. 43 para usuarios que realizan llamadas de móvil a fijo, eran superiores a las tarifas pagadas por los usuarios de llamadas de fijo a móvil, colocando a los usuarios de fijo a móvil de Telefónica y Comcel, y a los usuarios de móvil a fijo de Colombia Móvil, en una situación desventajosa, dada la ausencia de sustitutos tanto de demanda como de oferta, 44 y ante la ausencia de capacidad de negociación y de reacción frente a las decisiones sobre tarifas por parte del operador.
Por lo anterior, cada uno de los operadores de telefonía móvil y PCS han - establecido un trato diferencial y favorable para los usuarios que realizan llamadas de móvil a móvil y de móvil a fijo en el caso de Comcel y Telefónica Móviles, frente a los usuarios que hacen su llamada de fijo a móvil, y un trato desfavorable para los usuarios de móvil a fijo frente a los de fijo a móvil en el caso de Colombia Móvil, estando en las mismas circunstancias y bajo la mismas condiciones, por lo cual los usuarios mencionados están en una situación desventajosa, al pagar una tarifa mayor por el mismo servicio. 3.2.2 Abuso por venta a un comprador en condiciones diferentes Según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, la venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado, constituye abuso de posición de dominio.
Respecto de la anterior conducta, tal como se analizó previamente, las empresas Comcel S.A., Telefónica Móviles S.A. y Colombia Móvil S.A. vendieron los servicios de llamadas móviles con una tarifa distinta para usuarios que realizan llamadas de fijo a móvil y de móvil a fijo. No obstante lo anterior, dada la particularidad del mercado relevante de producto definido para este análisis, no existe competencia para cada operador de telefonía móvil y PCS en la terminación de llamadas de fijo a móvil, en cada una de sus redes, razón por la cual no es dable tipificar que la venta del servicio de llamadas de fijo a móvil y móvil a fijo obedeció a la intención de disminuir o eliminar competidores en el mercado por sustracción de materia 3.3 Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 Según el artículo 1 de la ley 155 de 1959, están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
Conforme con los hechos denunciados en el presente caso, las empresas investigadas (Comcel y Telefónica) cobraron tarifas sustancialmente más altas por las llamadas originadas en la red fija y terminadas en la red móvil, que aquellas tarifas originadas en la red móvil y terminada en la red fija 45. Ahora bien, conforme con la Resolución 29071 de 2005, se investiga a las empresas de telefonía móvil celular y PCS, Comcel, Telefónica (antes Bellsouth), Celcaribe (absorbida por Comcel) y Tigo (antes OLA) por violar la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 46, según la cual los investigados estarían incurriendo en "prácticas ( ) tendientes a mantener o determinar precios inequitativos". 3.3.1 Práctica Por práctica se debe entender cualquier conducta o actuación, reiterada, que a diferencia del acuerdo no necesita de la participación de dos o más partes para su configuración. En el presente caso, se entiende que la práctica se conforma en el hecho de determinar precios, bajo el régimen de libertad vigilada, en franco abuso del poder de mercado tal y como quedo demostrado anteriormente.
Con base en lo anterior, es necesario determinar si esta práctica produjo además la determinación de precios inequitativos. A continuación se explicará qué se entiende por precios inequitativos. 3.3.2 Determinación de precios inequitativos, La Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado mediante conceptos sobre el contenido de la frase "precios inequitativos" diciendo que: "De conformidad con lo anterior, el sentido de la expresión "precios inequitativos" estaría dado por el significado de las palabras que la componen, es decir por el vocablo "precio" el cual define el diccionario como el valor pecuniario en que se estima una cosa" [1] y por la palabra" inequitativo la cual se entiende como lo contrario a la equidad, es decir, lo que no tiene moderación en el precio de las cosas, o en las condiciones de los contratos' 47 Ahora bien, esta misma Entidad ha aclarado que: "Sin perjuicio de lo expuesto es pertinente señalar que, la determinación respecto de la existencia de eventuales precios inequitativos dentro del mercado, dependerá exclusivamente de los resultados que arrojen los estudios e investigación realizados por esta Superintendencia, dentro del marco de cada caso en particular, teniendo en cuenta sus especificas variables y circunstancias"(negrita fuera de texto original). 48 De lo anterior se deduce que para establecer si la práctica tiende a determinar precios inequitativos es necesario fijar un estándar de donde se desprenda si un determinado precio de mercado es o no inequitativo.
Este estándar está dado de acuerdo a los límites de la razón y la lógica, teniendo en cuenta las variables y circunstancias especificas de cada caso. Según aparece en el expediente la CRT, en dos estudios llamados "Análisis de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvit' 49 y "Lineamientos para la regulación de las llamadas de la red fija a las redes móvil" 5o afirma que "los márgenes de la tarifa fijo móvil en Colombia pueden resultar excesivos frente a los cargos de acceso" 51, que "las tarifas FM son elevadas comparadas con otras comunicaciones móviles a nivel nacional y con las tarifas FM de otros países de la Región" 52, que "el elevado valor de las comunicaciones FM genera distorsiones en los mercados conexos de telecomunicaciones" 53.
Así, teniendo en cuenta las específicas variables y circunstancias del mercado y las tarifas definidas por los operadores de TMC para el mercado de las llamadas originadas en la red fija y terminadas en la red móvil, es posible establecer, matemática y estadísticamente, de acuerdo a la construcción de un precio de referencia para el periodo en cuestión, si los operadores de telefonía celular determinaron tarifas inequitativas. ? Cálculo del precio teórico: Según ha dicho la CRT en el documento "Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red Fija y terminadas en la red móvil", existen varias maneras de calcular la tarifa eficiente que se debe cobrar para la operación FM.
La misma entidad analiza las distintas metodologías que se han usado internacionalmente diciendo: "Las agencias Ofcom, ACCC y Osiptel proponen regular el cargo de terminación a partir de modelos de costos medios incrementales de largo plazo (TELRIC) o bien a partir de valores objetivos establecidos con base en pruebas de benchmarks y pruebas de imputación. "En el Reino Unido, se optó por el esquema de regular los cargos de terminación con base en un modelo de costos incrementales de largo plazo, ajustado por factores de externalidades de red. De dicho modelo se obtuvieron unos valores objetivos que los operadores bajo el esquema CPP debían alcanzar gradualmente a través de una regla donde los cargos debían disminuir a una tasa de IPC -9% hasta llegar al valor objetivo.
"Por otra parte, la ACCC decidió a partir de una prueba de imputación para el cargo. Entonces, el cargo que cobraba cada operador móvil al operador fijo por terminar las llamadas FM en su red debía corresponder a la mitad del valor de las llamadas minoristas MM para los planes pospago, o planes corporativos ajustados por una relación 40: 60 que reconoce un mayor costo a la llamada FM.
Esto es, estimar el valor promedio del minuto MM de planes de alto consumo, dividirlo en dos y multiplicarlo por 1.5." "De igual modo, European Economics (2001) recomienda para regulación de tarifas de comunicaciones que terminan en la red móvil y de tarifas de Roaming que sean incluidos los costos "Billing" y "Advertising" en el caso especifico de tarifas implícitas para roaming.
"En el caso Chileno SUBTEL desarrolló un modelo de costos para una red móvil eficiente para estimar los cargos de terminación. Dicho modelo se basó en información de los cuatro operadores establecidos en ese entonces y tubo en cuenta elementos de costos para GSM y CDMA. De los resultados obtenidos, se pudo veríficar que el costo de uso de la red móvil corresponde al 90% de los costos involucrados en las comunicaciones FM.
"OVUM (2001) presentó una metodología para aproximar los costos por la terminación de llamadas en redes móviles de la siguiente manera: =(Tarifa MF más baja del mercado para asemejar uso de red móvil) -(15% o 25% de costos de comercialización y publicidad) -(Cargos de acceso a red Fija) +(10% o 15% que cubren costos adicionales de la interconexión) "ACCC (2001) recomienda que cuando se parte de tarifas finales Móvil – Móvil (de nuevo, la más baja del mercado para que se asemeje a costos) se debe reconocer que al costo de terminación en las redes móviles, deben adicionarse costos por localízación del usuario y de la interconexión, para lo cual se recomienda utilizar la relación 60:40.
"En conclusión, y producto de la revisión de cinco experiencias internacionales en materia de costos de terminación móvil y llamadas fijo móvil, se tiene que los costos adicionales al uso de la red móvil (representado por el cargo de terminación), corresponden a costos de facturación y recaudo y algunos costos que puedan surgir de la interconexión. Adicionalmente, se encontró que el uso de la red móvil debe corresponder entre un 75% y un 90% del total de costos involucrados en una comunicación FM." 54 Del análisis anteriormente descrito la CRT propuso a efectos de la regulación pertinente una metodología para determinar el valor eficiente máximo para las tarifas FM basado en costos.
Dice la CRT; "La fórmula que se utilizó para calcular el tope tarifario para las tarifas FM se presenta a continuación: "Donde: "P FM = Valor eficiente máximo por minuto que puede cobrar un operador móvil para las tarifas de fijo a móvil. "CTRM= Valor por minuto que corresponde al costo de uso de la red móvil para la terminación de llamadas.
Para calcular tal valor se recomienda utilizar el que se encuentra definido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997. "CA RF = Valor por minuto que corresponde al costo de uso de la red fija. Para calcular tal valor se recomienda utilizar el que se encuentra definido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2.2.19 de la resolución 087 de 1997.
"CF = Valor por minuto por concepto de facturación. "F ReC = Factor de recuperación de cartera." 55 En la metodología tarifaria definida por la CRT para Colombia se toma el cargo de uso de redes definido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2.2.19 de la resolución 087 de 1997. La evolución del cargo de acceso máximo para el uso de red móvil y red fija se muestra a continuación: Evolución del cargo de Acceso Máximo por uso de red Fija Nota:.1.AT shgnifica Índice de Actualización Tanfaria definido en la Resolución 067 de 1997 Fuente: CRT, 2007 Gráfico: 4(Fuente: Coordinación de regulación: "Propuesta de Regulación para la fllación de cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia", Pág.:34) Evolución del cargo de Acceso Máximo por uso de red móvil.
Gráfico 5(Fuente: Coordinación de regulación: "Propuesta de Regulación para la fijación de cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia", Pág.: 38) Nota: IAT significa índice de actualización tarifaria definido en la resolución 087 de 1997 Para este Despacho, en concordancia con lo establecido por la CRT, existen varias metodologías que permiten determinar la tarifa o precio teórico (llamado por la CRT tarifa tope) para las llamadas FM.
Con el ánimo de determinar la tarifa teórica o precio teórico en el periodo de referencia, se utilizará una metodología un poco distinta a la adoptada por la CRT, con las ventajas en el análisis para las empresas investigadas, que se explicarán a continuación. En lugar de utilizar el cargo de acceso máximo por uso de red móvil como lo define la resolución 087 de 1997 de la CRT, se utilizó el promedio de la tarifa Móvil-Móvil de todos los operadores para cada momento del tiempo.
Se calcula el precio teórico de acuerdo a tres modelos distintos según si: i. Se incluyen solo las tarifas de alto y bajo consumo; ii. Las tarifas de minutos adicionales y las tarifas a otros operadores; iii. Las tarifas de planes prepago. Así mismo, las actualizaciones del costo de uso de red móvil y el costo de facturación se realizan de acuerdo a las variaciones del índice de Tasa de Cambio para el periodo de referencia. El precio teórico se define entonces según la siguiente fórmula: Donde: Operadores xPeriodo La tarifa por minuto promedio de cada operador cobrada en MM puede ser calculada de dos formas distintas de acuerdo a si se incluye o no la tarifa a otros operadores, adicional o prepago.
Donde, i = ola,comcel,celcaribe,bellsouth TC = Tasa de Cambio Valor de la CF definido por la CRT Valor de la CA definido por la CRT. = Valor por minuto por concepto de facturación. Actualizado por tasa de cambio. CARFACT=Valor por minuto correspondiente al uso de una red fija. Actualizado por tasa de cambio MMprom= Valor promedio de tarifa por minuto de Móvil-Móvil FRec= Factor de recuperación de cartera definido por la CRT.
Las razones para utilizar esta metodología con la variación propuesta por la CRT son las siguientes: 1 La tarifa cobrada en MM cubre los costos de uso de red Móvil y costos asociados de administración. 2 La tarifa cobrada en MM incluye la utilidad del operador y no solo el costo por el uso de la red móvil. 3 La tarifa MM incluye, además, factores correspondientes a la estructura especifica del mercado de la telefonía celular. 4 La tarifa MM incluye cualquier otro tipo de choque que haya podido presentarse en este periodo (efecto inflación, depreciación, etc.). 5 Esta metodología incluye, en favor del examen frente a las empresas investigadas, las tarifas de cargo de uso de red móvil más altas que cualquier otra metodología haya propuesto.
Gráfico 6 (Fuente: Cálculos SIC, evolución del cargo máximo para la utilización de Red Fija y red Móvil) El precio teórico es una concepto que permitirá establecer un vector de comparación entre las tarifas cobradas por los operadores de telefonía móvil en el periodo de referencia para FM y lo que podría considerarse el precio de mercado.
En el siguiente gráfico se muestra la diferencia (distancias) que los distintos operadores muestran con respecto al precio teórico (sin incluir prepago): Gráfico 7(Fuente: Cálculos realizados por el Despacho de acuerdo a las tarifas reportadas a la CRT) Las diferencias porcentuales vienen dadas en el siguiente gráfico: I) Gráfico 8 (Fuente: Cálculos realizados por el despacho de acuerdo a las tarifas reportadas a la CRT) Si tenemos en cuenta las tarifas de minutos adicionales y a otros operadores para calcular el precio teórico la diferencia se reduce, como se muestra a continuación: 11 ) Gráfico 9 (Fuente: Cálculos realizados por el despacho de acuerdo a las tarifas reportadas a la CRT) La diferencia porcentual incluyendo tarifas de minutos adicionales y a otros operadores viene dada por la siguiente gráfica: Gráfico 10 (Fuente: Cálculos realizados por el despacho de acuerdo a las tarifas reportadas a la CRT) Así mismo las diferencias se reducen si setenemos en cuenta las tarifas prepago para calcular el precio teórico, como se muestra a continuación: Gráfico 11 (Fuente: Cálculos realizados por el despacho de acuerdo a las tarifas reportadas a la CRT) La diferencia porcentual incluyendo prepago viene dada por la siguiente gráfica: III) Gráfico 12 (Fuente: Cálculos realizados por el despacho de acuerdo a las tarifas reportadas a la CRT) Como se deduce de las gráficas, incluso en el escenario donde se incluyen las mayores tarifas, que no responden a costos, como son las de prepago, el precio cobrado por los operadores Comcel y Telefónica Móviles Colombia se encuentra como mínimo un 20% por encima del precio teórico, llegando a comportamientos en los cuales, a septiembre de 2005, las tarifas eran entre un 60% y 70% mayores aún en el evento en que se incluyen las tarifas prepago.
Tomando en consideración que con la inclusión de la tarifa MM en el cálculo del precio teórico ya se tienen en cuenta factores que pueden determinar las variaciones en los precios como: 1 La estructura especifica del mercado. 2 La utilidad razonable en el mercado de referencia. 3 Los choques causados por distintos factores. Una diferencia, en promedio, de entre 20.6% y 66.4% para Comcel y de entre 23.7% y 69% para Telefónica, aún con la inclusión de una tarifa que no responde a costos como es prepago, sin explicación de mercado alguna configura, sin lugar a dudas, un precio exacerbado, que en la medida en que es el resultado de una conducta anticompetitiva constituye además una clara violación al artículo 1 de la ley 155 de 1959.
Visto lo anterior, existe evidencia empírica que permite afirmar que las tarifas cobradas por los operadores de telefonía móvil celular, Comcel y Telefónica, son inequitativas, en los términos establecidos por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 3.4 Acuerdo cuyo efecto es determinar condiciones de venta discriminatoria para con terceros.
Conforme al numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, son restrictivos de la competencia los acuerdos entre dos o más empresas "que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatorias para con terceros". La noción de acuerdo establecida en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 establece que también se entiende por acuerdo la "práctica ( ) conscientemente paralela entre dos o más empresas" 56.
Respecto del anterior supuesto normativo encontramos que: a) Para el periodo comprendido entre Septiembre de 2003 a Septiembre de 2005 Comcel S.A., Telefónica Móviles Colombia S.A. tienen la posibilidad de determinar libremente: I. La tarifa de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil, II. Las tarifas entre operadores de la red móvil y III.
La tarifa que cobra por las llamadas terminadas en la red fija originadas en la red móvil. b) Desde septiembre de 2003 a septiembre de 2005, se evidencia que las tarifas para las llamadas originadas en la red fija y terminadas en la red móvil fijadas por Comcel S.A. y Telefónica Móviles, son evidentemente superiores a las tarifas cobradas por los mismos operadores a los usuarios de la red móvil, para las llamadas originadas y terminadas en la red móvil.
De acuerdo a los anteriores hechos se acreditará a continuación: c) Que en el periodo comprendido entre septiembre de 2003 y septiembre de 2005, Comcel S.A. y Telefónica Móviles, determinaron tarifas para llamadas terminadas en móvil, discriminatorias con los usuarios que realizan llamadas originadas en Red Fija. d) Que debido a esta discriminación se produjo una migración de los usuarios de TPBC hacia TMC.
Ahora bien, frente a la conducta de acuerdo que tenga como "efecto determinar condiciones discriminatorias para con terceros", se requiere probar los supuestos fácticos señalados en la norma: a. Que exista un acuerdo entre dos o más empresas; a.1 Que el acuerdo tenga por objeto o como efecto determinar condiciones de venta discriminatoria para con terceros, o a.2 Que el acuerdo tenga por objeto o como efecto determinar condiciones de comercialización discriminatoria para con terceros.
Para el caso que se analiza, y teniendo en cuenta lo anterior, este despacho encuentra mérito suficiente para tomar como probadas las condiciones a y a.1. Frente a la condición a.2, consideramos que la tarifa es una condición de venta y no de la comercialización en sí misma, dado que la comercialización se ha entendido como las acciones tendientes a llevar un producto o servicio al consumidor, tales como la publicidad y mercadeo. 57 Para hacer estas afirmaciones se usaron los datos de tarifas registradas por las empresas de TMC y PCS ante la CRT. 58 Las tarifas informadas reportan la tarifa por minuto cobrada por los operadores de TMC y PCS para las llamadas MM, MM minuto adicional, MM minuto a otros operadores, y FM.
Así mismo, se usaron los datos de líneas en servicio de TPBC del sistema de información unificado del sector de las telecomunicaciones SIUST. Del análisis del acerbo probatorio, este Despacho considera probado que las tarifas cobradas por Comcel S.A. y Telefónica Móviles para las llamadas de fijo a móvil son similares, evidenciando un comportamiento paralelo en el período septiembre de 2003 a septiembre de 2005.
Gráficamente, la tarifa FM se comportó del siguiente modo: Gráfico: Tarifas FM Gráfico No 13: Fuente CRT Como se aprecia, las tarifas FM no cambiaron por lo menos desde junio de 2003 hasta septiembre de 2005 para las empresas Comcel, Telefónica y Celcaribe; para Colombia móvil desde su entrada al mercado en enero de 2004 las tarifas FM tampoco tuvieron variación. Las tarifas de Telefónica son tan sólo un 3,2% mayores a las de Comcel.
La empresa Celcaribe, adquirida por Comcel en 2004, muestra un comportamiento similar, pero sus tarifas son 11% menores durante el periodo en estudio. Las de OLA, a diferencia de las anteriores, son 101,4% y 98,6% menores que las tarifas de Telefónica y Comcel, respectivamente. Se evidencia entonces el paralelismo de las tarifas FM de los tres operadores investigados, el cual no se presentaba antes de junio de 2003.
Es notoria además, la similitud que tienen las tarifas Fijo-Móvil para Comcel y Telefónica, no solo en un comportamiento idéntico, sino también en su nivel. Dicho lo anterior, el paralelismo de tarifas FM indica que existe un acuerdo en el modo de una práctica conscientemente paralela entre las empresas Telefónica Móviles y la empresa Comunicación Celular S.A. en tanto la diferencia en sus tarifas para los servicios de llamadas FM y MM son similares.
En la gráfica siguiente se observa el comportamiento de la tarifa FM frente a la tarifa Móvil-Móvil (solo postpago): Gráfico 14 Fuente: Cálculos SIC, Datos CRT. Tal como se aprecia, para el período septiembre de 2003 a septiembre de 2005, existen diferencias importantes entre las tarifas de fijo a móvil y móvil a móvil. Para Comcel tal diferencia se mantiene entre 600 y 700 pesos, Celcaribe, quien para el año 2003 conformaba una misma unidad económica con Comcel, mantiene igual diferencia, para Telefónica la diferencia se encuentra entre 700 y 800 pesos.
Ahora bien, la distancia entre las tarifas de FM y las tarifas de MM no aparece justificada en el expediente. Sólo dan cuenta de ella los costos adicionales que tienen las empresas de TMC por el uso de la red Fija, los cuales tal como se vio en el aparte de precios inequitativos, no habrían de incrementar la tarifa FM en más de 1.5 veces la tarifa MM.
En congruencia con lo visto en el capítulo de precios inequitativos, las tarifas FM de Comcel, en el periodo de septiembre de 2003 a septiembre de 2005, son 2.5 veces en promedio sus tarifas MM, así mismo, las tarifas FM de Telefónica son en promedio 5.05 veces sus tarifas MM, Colombia móvil, por el contrario, tiene tarifas FM de 1.7 veces sus tarifas MM.
De lo anterior podemos concluir que Comcel y Telefónica tienen diferenciales en tarifas FM y MM que no son explicadas por sus costos. Así las cosas, las diferencias mencionadas tienen un efecto discriminatorio al contraer la posibilidad, por el efecto sustitución vía precio en el largo plazo, que tienen los usuarios de las telefonía fija de acceder al mercado de las llamadas terminadas en operadores móviles con tarifas similares a las que reciben los usuarios de las empresas de telefonía móvil.
No se encuentra probado que la conducta anterior sea explicada por el comportamiento normal del mercado, en efecto, la estructura del diferencial lo que permite inferir es el elemento consciente en la actuación paralela entre los operadores Comcel y Telefónica, ya que el efecto de las variaciones simultaneas de las tarifas, aunque no tienen idéntica proporción, contraen el tráfico de minutos TPBC.
A continuación se observa, que desde octubre de 2003, el número de líneas TPBC 59 en servicio disminuyó a medida que aumenta el diferencial. Gráfico 15- Líneas en Servicio (Octubre 2003-Septiembre 2005) Fuente: Cálculos SIC. Con base en datos del SIUST Gráfico 16 Número de Veces FM/MM(Octubre 2003-Septiembre 2005) Fuente: Cálculos SIC. Con base en datos del SIUST La tendencia observada no es provocada por un comportamiento normal del mercado por el paso del tiempo.
En efecto desde septiembre de 2005 a octubre de 2007 periodo en el cual el régimen tarifario para llamadas FM es regulado la tendencia en las líneas de TPBC se comporta de forma diferente, como se aprecia en el siguiente gráfico: Gráfico 17 Líneas en Servicio (octubre 2005-Octubre 2007) Fuente: Cálculos SIC. Con base en datos del SIUST El promedio del cambio de líneas en servicio para el periodo de Septiembre de 2003 a Abril de 2005 es de 43580.5 mientras que el mismo promedio de cambio de líneas en servicio para el periodo entre Octubre de 2005 a Octubre de 2007 es de 38969 líneas.
Lo anterior significa que mientras se mantuvieron las tarifas FM en un nivel muy superior a las MM, de trimestre a trimestre se perdieron en promedio -43580.5 líneas en servicio, mientras que en el periodo en donde se entró a regular la tarifa FM se ganaron, en promedio de trimestre a trimestre, 38969 líneas en servicio. 60 Es necesario aclarar que esto no indica que sea el crecimiento del diferencial entre las llamadas FM-MM de Comcel y Telefónica la única causa del decrecimiento de las telecomunicaciones vía red fija en este periodo, pero este es un indicio claro del efecto que ya la CRT había anticipado al afirmar: "Los incrementos relativos del valor de la llamada FM, son sin lugar a dudas, un elemento de desestimula al uso del teléfono 10" 61.
Así, este Despacho encuentra que los usuarios de TPBC, fueron discriminados con respecto de los usuarios de TMC, Comcel y Telefónica, en tanto estos operadores, durante el periodo investigado, impusieron a los usuarios de TPBC tarifas ostensiblemente mayores para las llamadas terminadas en la red móvil, mejorando las posibilidades de sustitución, en el largo plazo, vía precio, y a favor de las empresas de TMC.
Esto se evidencia, entre otros factores, por la relación entre el tráfico y número de líneas de TPBC y el creciente diferencial discriminatorio de las tarifas MM y FM, que, en condiciones de competencia, no tendría porque existir. Como se dijo, tal situación ya había sido evidenciada por la CRT al indicar que, el este tipo de tarifas discriminatorias, tienen como fin desplazar la demanda de llamadas FM y sustituirlas por llamadas MM, en tanto que la relación tarifa-servicio lleva a discriminar en el acceso a las empresas de TPBC por el efecto sustitución entre usuarios fijos por telefonía móvil para hacer llamadas terminadas en la red móvil.
Por lo expuesto, este Despacho encuentra que los usuarios que realizan llamadas de un fijo a un móvil fueron discriminados con respecto de los usuarios que realizan llamadas de móvil a móvil, en tanto las tarifas pagadas por los primeros, durante el periodo septiembre de 2003 a septiembre de 2005, fueron ostensiblemente mayores que las tarifas para las llamadas terminadas en la red móvil. 4.
Responsabilidad de los representantes legales de las sociedades Según el contenido del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer sanciones a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción a favor del Tesoro Nacional.
Para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales de las sociedades Comcel S.A., Telefónica Móviles Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A., por la infracción a las normas sobre libre competencia, debe establecerse primero la realización de una práctica restrictiva de la competencia por parte de las sociedades investigadas.
Por ello, habiendo establecido en los términos ya expuestos en el presente documento, que los operadores celulares Telefónica Móviles Colombia S.A., Comunicaciones Celular S.A. y Colombia Móvil S.A. E.S.P., sí realizaron conductas contrarias a la libre competencia, en consecuencia encuentra este Despacho motivos suficientes para considerar que sus representantes legales, se hallan inmersos en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
Tal como se desprende de la norma, en este caso lo que se castiga es la ejecución, autorización o por lo menos la tolerancia de una práctica restrictiva. 5. Conclusiones Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, pudo establecerse que: - Las empresas Telefónica Móviles S.A., Comunicación Celular S.A., Comcel S.A. y Colombia Móvil S.A., actuaron en contravención del numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. - Las empresas Telefónica Móviles Colombia S.A. y Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Las empresas Telefónica Móviles Colombia S.A. y Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., actuaron en contravención del numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
De conformidad con lo anterior, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a las empresas investigadas en los términos previstos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, y a las personas naturales de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del mismo Decreto. Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente informe motivado.
Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia (E) * * * 1. Oficios radicados bajo los números 04126607/00020003 /0020004/0020005 del 26 de diciembre de 2005, presentados por Telefónica Móviles Colombia S.A. y su representante legal; Colombia Móvil S.A. E.S.P. y Comunicación Celular S.A. y su representante legal. 2.
Artículo 1 Ley 37 de 1993 3. Artículo 7, Ley 37 de 1993. 4. Artículos 2o y 3o Ley 555 de febrero 2 de 2000 5. Ver Artículo 7o del Decreto 2061 de 1993. 6. Ver Artículo 2o de la Resolución No 004 del 28 de octubre de 1993. 7. En este sentido el concepto con número de radicación 200830499 de la CRT. 8. Decreto 2153 de 1992; artículo 45, numeral 5. 9.
La definición de mercado relevante puede cambiar con el tiempo al evolucionar las características, cambiar los usos y variar los precios, así como cambiar la sustitución por el lado de la oferta. 10. El Órgano de Vigilancia de la AELC, Europeo considera para la definición del mercado de producto tres tipos principales de presión competitiva en la evaluación del comportamiento de las empresas en el mercado: "( ) la intercambiabílidad desde el punto de vista de la demanda, y li) la intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta.
Existe una tercera fuente de presión competitiva sobre el comportamiento de un operador, a saber, la competencia potencial ( )". numerar 2.2. de las Directrices del 14 de julio de 2004 " Sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas contemplado en el anexo Xl del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ". 11.
La CRT concluyó que el mercado relevante para las llamadas FM es la terminación de comunicaciones en cada red móvil existente en el territorio nacional. 12. La CRT estableció en la Resolución 575 de 2002, artículos 4.2.2.23, 4.2.2.24 y 5.8.19 que los servicios PCS ofrecidos por Colombia Móvil, hacen parte de la telefonía móvil celular de modo que al clasificar la telefonía móvil incluye los servicios de TMC y PCS.
De igual manera señaló: "( ) Con el propósito de imprimirle mayor dinamismo al mercado de la telefonía móvil en Colombia, el Congreso de la República aprobó la Ley 555 de 2000, por medio de la cual se regula la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, un sustituto cercano de la TMC, dentro de un marco regulatorio muy similar al establecido por la Ley 37 de 1993.".
(CRT. Documento " El Sector de las Telecomunicaciones en Colombia en la Década de los 90s.) 13. Al respecto, el Ex Director Ejecutivo de la CRT, doctor Mauricio López Calderón, en declaración recepcionada el 26 de octubre de 2007 manifestó: ( ) "Pregunta 7: ¿De acuerdo con la normatividad vigente en este sector, indique si conoce qué es un usuario móvil? Respondió: Conforme al análisis que se ha hecho de la Ley 37 y la Ley 555, en la definición de abonado móvil celular en una y abonado de PCS en otra, se ha entendido como usuario del servicio móvil y el servicio móvil en cada caso, como las llamadas que se realizan originadas en un móvil, terminadas en cualquier otra red, o las llamadas que se originan en la red fija y terminan en la red móvil.
Básicamente las leyes atan la naturaleza del servicio a que haya un uso, sea en el origen, en el destino, o en los dos, de la red móvil que se conforma sobre la banda de frecuencias que el Ministerío de Comunicaciones atribuye a cada operador "Información obrante a folios 217 y 218 del cuaderno 7 del expediente. 14. Para efectos de esta Resolución cuando se haga referencia a la telefonía móvil, se entienden incluidos los servicios PCS. 15.
Testimonio del Ex Comisionado de la CRT recepcionado el 30 de octubre de 2007, obrante a folio 8 del cuaderno 8 del expediente. 16. CRT Ibídem. 17. CRT. Informe Sectorial de Telecomunicaciones Semestral 2004. 18. CINTEL, CRT. Definición de Mercados Relevantes en la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia bajo un Ambiente de Convergencia Tecnológica. 19.
Testimonio recepcionado el 28 de octubre de 2007, en respuesta a la pregunta 17, obrante a folio 224 del cuaderno 7 del expediente. 20. Según la CRT los costos de espera involucrados, la falta de movilidad, son factores que no permiten que la llamada FF sea un sustituto de las llamadas FM. "Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil." 21.
Testimonio de Gabriel Adolfo Jurado, Ex Comisionado de la CRT en respuesta a la pregunta 10, obrante a folio 6 cuaderno 8. "Son dos consideraciones fundamentales las que un usuario toma en cuenta para hacer una llamada; Uno el factor de cubrimiento o cobertura y otro el factor de precio." 22. La CRT señala: "( ) se ha encontrado que los usuarios que llaman desde un fijo a un móvil son en su gran mayoría usuarios que no tienen un terminal móvil por lo que una gran parte de la demanda de las llamadas FM no cuenta con esta posibilidad de sustitución." ibídem." 23.
CRT Documento "Análisis del Mercado de las Comunicaciones originadas en la red fila y terminadas en la red móvil", obrante a folio 271 del cuaderno 2 del expediente. 24. El estudio sobre elasticidad de la demanda en la telefonía móvil Celular en Colombia, muestra que el 76% de las personas encuestadas realiza llamadas desde su celular y no desde el fijo, así estén en sus casas." información obrante a Folio 320 cuad. 6. 25.
Mitchell, citado por la CRT en el documento ya mencionado sobre "Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil." 26. Señala la CRT: "También se debe tener en cuenta que el hecho que el MF sea un sustituto no implica per se que este servicio pertenezca al mismo mercado relevante de las llamadas FM ya que por el lado de la oferta son una alternativa Irrelevante en términos de competencia." C.R.T. ibídem. 27.
Calling Party Pays. 28. Sobre el punto el Dr. Gabriel Jurado Ex Comisionado de la CRT manifestó en respuesta a la pregunta 23: "a pesar de que yo como usuario de una red fija tenga la necesidad de buscar a alguien que está en un teléfono móvil, no tengo la posibilidad de decir: Oiga, está más barato terminar llamadas por Tigo o por Comcel, entonces voy a ejercer una opción de que sea Tigo de que sea Comcel el que me curse esa llamada, eso es imposible porque si el usuario al que estoy llamando es un Comcel, pues forzosamente esa llamada la tiene que cursar el operador Comcel, si es Telefónica, tiene que cursarla forzosamente Telefónica".
Ver folio 12, cuaderno 8. 29. Sobre el punto la CRT señaló: "( ) bajo el esquema CPP la tarifa FM que cobra un operador por terminar llamadas en su red, no es una señal para el usuario móvil de dicha red, como tampoco es una señal para el usuario que inicia una comunicación FM, la tarifa que cobran los otros operadores móviles por la terminación de llamadas en sus redes.
Información tomada del documento: Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil." de la CRT obrante a folio 274 del cuaderno 2. 30. "La intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta no implica costes adicionales importantes y responde con presteza a un aumento en los precios". Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. 20021C 165/03. 31.
Testimonio recepcionado al doctor Gabriel Jurado, en respuesta a la pregunta 31, manifestó: "( ) hay un fenómeno en todo el país que se llaman los chalequeros que los vemos en la calle ofreciendo minutos a precios económicos por supuesto que esa es una opción más económica, de hecho hoy la tarifa fijo móvil, esta en 392 pesos más el IVA esto significa que esa llamada es una llamada como de 400 y pico, este es un IVA del 20% es como de 470 pesos algo así y uno en la calle encuentra llamadas en los chalequeros, en los quioscos, donde venden los servicios de 200, de 300 pesos, entonces digamos que es mucho más barato si se tiene esa opción buscar otra opción "Ver folio 15 del cuaderno 8. 32.
Al respecto, el Doctor Mauricio López Calderón ex director ejecutivo de la CRT manifestó: "Pregunta ¿Sabe usted cuál es la estructura general del sector de telefonía móvil en Colombia? En caso afirmativo por favor explíquelo? Respondió: Si, conozco el sector de telefonía móvil en Colombia; la telefonía móvil es un término genérico que incluye varios servicios de telecomunicaciones; los principales es la telefonía móvil celular y los servicios de voz que se pueden prestar sobre operadores de servicio de PCS.
Hay algunos otros operadores menores que no son significativos en el mercado como operadores de Trunking como Avantel y algunos operadores que prestan algunos serviciós con sistemas análogos. Esa estructura de mercado nace en el año 94, como consecuencia de la aplicación de la Ley 37 de 93, donde se genera la posibilidad de que entren dos operadores en cada área de concesión, siendo el país dividió en tres áreas de concesión que entran en competencia en un esquema de duopolio.
Posteriormente la Ley 555 del 2000, establece posibilidad de que entre en competencia un tercer actor en ese mercado móvil, que es el operador de la PCS, finalmente se da con la entrada de Colombia Móvil después de un proceso licitatorio, en el cual se otorgan tres concesiones; también en tres regiones que son ganadas por el operador Colombia Móvil.
En la actualidad básicamente a partir de un proceso de agrupación de concesiones regionales, se consolidaron tres operadores con presencia nacional que compiten en un gran mercado móvil nacional, que son los operadores que actualmente se conocen como Telefónica Móvil bajo la marca Movistar, que antes fue Bellsouth y antes eran operaciones de Celumóvil, y de Cocelco si la memoria no me falla.
Está la operación de Comcel que ha venido también a través de la consolidación de Comcel, Occel y Celcaribe y Colombia Móvil que arrancó pues ya consolidado como un operador nacional al ganar las tres concesiones desde la licitación misma. 'Testimonio recepcionado el 26 de octubre de 2007 obrante a folio 217 cuaderno 7. Sobre el mismo punto, con respecto a la cobertura de Colombia Móvil S.A. en el certificado de existencia y representación legal de Colombia Móvil se indica que éste actuará en el territorio nacional.
(Información obrante a folio 38 cuaderno 5). 33. Sobre la barrera estructural en su testimonio señala el doctor Gabriel Jurado en respuesta a la pregunta 14: ( ) en el momento en que él marca ef código de acceso del operador esa llamada se enruta inmediatamente a la operadora y no hay posibilidad de que ningún operador en el transcurso de la llamada pueda alterar el enrutamiento y menos exista la posibilidad de que el usuario pueda elegir quien termina esa llamada, hay realmente una imposibilidad técnica y regulatoria para que eso pueda ejercerse de manera libre por parte del usuario de la red fija.".
Ver folio 9 del cuaderno 8 del expediente. 34. Cintel. Documento obtenido en la página Web de la CRT "Definición de mercados relevantes en la industria de las telecomunicaciones en Colombia bajo un ambiente de convergencia tecnológica." 35. Mauricio López Calderón, en respuesta a la pregunta 6 manifestó sobre el crecimiento y maduración del mercado de telefonía móvil: ( ) " la entrada de este tercer gran operador, pues permitió que hubiera un crecimiento grande dentro de un curva normal de maduración de mercado, pues se vio en los últimos 3, o 4 años como esa etapa de alto crecimiento y en este momento podremos decir que está entrando en esa gran etapa de maduración".
Ver folío 217, del cuaderno 7 del expediente. 36. En el año 2005 Avantel obtiene la posibilidad de conectarse directamente con la red de los demás operadores, sin embargo dado que las condiciones técnicas del servicio son diferentes a la telefonía móvil, no se considera un oferente que ejerza una presión suficiente sobre las determinaciones de precios de los operadores de telefonía móvil y PCS.
Ver testimonio del Ex Comisionado de la CRT Dr. Gabriel Jurado, en respuesta a la pregunta 22, folio 11, cuaderno 8 del expediente. Igualmente el Dr. Mauricio López Calderón Ex Director ejecutivo de la CRT en su testimonio recepcionado el 26 de octubre de 2007, en respuesta a la pregunta 6 manifestó: "( ) Hay algunos otros operadores menores que no son significativos en el mercado como operadores de Trunking como Avantel y algunos operadores que prestan algunos servicios con sistemas análogos"(resaltado fuera del texto original).Ver folio 217, del cuaderno 7 del expediente. 37.
Equivalencia: Se define como "Igualdad en el valor, estimación, potencia o eficacia de dos o más cosas." Diccionario de la Real Academia de la Lengua. 38. CRT. Estudio "Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil. "Información obrante a folio 275 cuaderno 2: En el mismo sentido, Didier Ruiz Lora, Gerente de Mercadeo de Colombia Móvil, manifestó: "Pregunta 12: ¿Explique por favor al Despacho, cuáles son las características que determina las condiciones técnicas y la infraestructura necesaria para la prestación de servicios de telefonía fija y de telefonía móvil? Respondió: La telefonía fija tiene centrales de conmutación, tiene acceso de último kilómetro, red de abonado que llaman, tiene transmisión para que interconecte a las centrales, si es una llamada de larga distancia pues tendrá transmisión nacional, o si es internacional lo mismo y tiene todo los sistemas de soporte de TI, facturación tasación etc., etc.; una red móvil tiene básicamente lo mismo, móvil tiene centrales de conmutación, tiene transmisión que conecta a las centrales, tiene acceso que para nuestros casos es radio eléctrico y tiene también los sistemas de soporte de TI para tasación, para facturación etc. 39.
Testimonio obrante a folio 6 del cuaderno 8. 40. CRT "Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil." Los costos de una llamada FM y una MF sólo difieren en las sumas por facturación y recaudo que debe pagar el operador celular al local por las llamadas fijo-móvil. Sobre el mismo punto, el ex director de la CRT Gabriel Jurado manifestó en respuesta a la pregunta 51: "Pregunta 51: Durante el año 2005, es decir antes de la intervención de las tarifas, el valor pagado por los usuarios en promedio 900 pesos por minuto por las llamadas originadas en la red fija, y terminadas en la red móvil, podrían ser consideradas equitativas, en caso afirmativo a que criterios responderían? Respondió: No, la Comisión cuando hizo el estudio lo que considero es que estaban por encima de costos, la CRT tomo cada uno de los elementos de costos de esa llamada de fijo móvil en el estudio del 2005 y lo que determinó era que estaban muy elevados, o sea nosotros en su momento consideramos que el precio objetivo, el costo eficiente de esa llamada debería ser 392 pesos, de tal manera que los 900 pesos estaban por encima de costos de acuerdo a ese estudio de la CRT." Ver folio 23 del cuaderno 8 del expediente. 41.
Sobre el tema el Ex Comisionado de la CRT, Dr. Gabriel Jurado manifestó: Pregunta 6: ¿De acuerdo con la normatividad vigente sobre el tema de telecomunicaciones, qué es un usuario móvil Dr.? Respondió: "( ) En Colombia ocurre una particularidad y es que, para esos efectos y de acuerdo a lo del Decreto 741, ya me acordé es e! 741, un usuario móvil es el que se sirve de una red celular y aun sea un usuario fdo, entonces tenemos el caso de una llamada que se origina en una red fija, por ejemplo en la red de ETB, en la red de Emcali, si una persona hace una llamada a un número celular, para efectos reglamentarios esa llamada se considera como una llamada móvil y ese señor pues está haciendo uso de una red móvil se considera como un usuario móvil, o sea no son únicamente los usuarios que tienen un contrato con el operador móvil, sino de acuerdo a esa definición también el usuario que se sirve de una red móvil." Ver folio 5 del cuaderno 8 del expediente. 42.
El diccionario de la Real Académica, define la palabra analogía como la "relación de semejanza entre cosas distintas." 43. Para el año 2005 los accionistas de Colombia Móvil eran entre otros, Empresas Públicas de Medellín y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá. Información obrante en el folio 4 del cuaderno 8 del expediente. 44. Sobre el beneficio de los usuarios Raúl Viasus señala: "El caso es que, en Colombia en ausencia de regulación, y de amenaza de Regulación, los ORM's establecen una tarifa de fijo a móvil en cerca de $990 por minuto, o más, que afecta negativamente los beneficios de los consumidores en su conjunto con respecto a la opción optima en cerca del 20%.
A pesar del que cerca del 55% de los ingresos netos del sector móvil provienen de ingresos netos del servicio de llamadas de fijo a móvil, los suscriptores fijos no se ven beneficiados por las externalidades que generan los nuevos suscriptores móviles subsidiados debido al costo que tienen que pagar por hacer llamadas a móviles, y más bien se ven incentivados a dejar la suscripción fija y adquirir un teléfono Raúl Viasus Documento Tarifa de Fijo a Móvil en Ausencia de Regulación. Caso Colombia, julio de 2005. 45.
Véase folios 5-6, 18-19 y 28-30. 46. Folio 328. 47 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 02082487 del 18 de Noviembre de 2002. 48 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 02082487 del 18 de Noviembre de 2002. 49 Folio 258. 50. CRT, Centro para el Conocimiento del negocio, Análisis del mercado Fijo móvil, "Lineamientos para la regulación de las llamadas de la red fija a las redes móviles" 51.
Véase: Centro de Conocimiento, Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Análisis de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil, Marzo de 2005, p. 31. En: Radicación 04126607 00127 002. 53. ibídem, p. 2. 54. CRT "Lineamientos para la regulación de las llamadas de la red fija a las redes móviles" Análisis del mercado Fijo- Móvil.
Centro de Conocimiento del negocio. Junio de 2005. pág. 13 55. Ibídem, Pág. 16 56. Véase: Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 22625 de 2005; Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 7950 de 2002; Consejo de Estado, Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 23 de enero de 2003. 57. Resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio No 08232 del 21 de marzo de 2001 58.
Dichas tarifas fueron ponderadas por la CRT y remitidas a este despacho mediante documento de radicado número 04126607-00127-002 obrante a folio 210 cuaderno 5 59. Esta variable se usa corno una Proxy del tráfico de minutos de TPBC. 60. La diferencia en la tendencia es estadísticamente significativa, lo cual se deduce del siguiente modelo con datos de octubre de 2003 a octubre de 2007: Donde: - y es el número de líneas en servicio (Fuente SIUST) - c es la constante. - t es tiempo. - D es una variable dicótoma que toma e] valor de 1 entre el periodo de Octubre de 2003 hasta Abril de 2005 y el valor de O en el periodo siguiente. - El dato de Julio de 2005 no se incluye en la regresión por considerarse este como un periodo de transición. Sin embargo esta exclusión no representa cambios drásticos ni en los resultados ni en su análisis.
Del modelo se encuentra lo siguiente: i. Que es significativo al 95%. Lo anterior se interpreta como que el cambio en la tendencia de un periodo a otro es estadísticamente significativo. ii. Que el valor de es de -44746 y tiene un error estándar de 13461. Lo anterior nos indica iii. que la diferencia en la tendencia entre el periodo investigado y el periodo en el que la tarifa FM es regulado es de -44746. 61. lbíd.