Informe motivado N° 124621 de 2021

Art�culo NF INFORME MOTIVADO No. 124621 DE 2021 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo para la Protección y Promoción de la Competencia INFORME MOTIVADO Versión Pública Radicación 15-124621 Caso “LICORES” 2021 EQUIPO RESPONSABLE: Juan Pablo Herrera Saavedra Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia María Catalina Gastelbondo Chiriví Coordinadora Grupo de Trabajo para la Protección y Promoción de la Competencia Nicolas Iregui Tarquino Abogado Sergio Andrés Tamayo Rivera Economista Diego Andrés Solano Osorio Abogado Wilson Mauricio Gómez Alarcón Abogado TABLA DE CONTENIDO 1.

INTRODUCCIÓN 4

2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 5

3. DEFENSAS DE LOS INVESTIGADOS 6 3.1. Argumentos de defensa comunes a todos los investigados 6 3.1.1. Defensas relacionadas con la definición del mercado relevante 6 3.1.2. Defensas relacionadas con el carácter vertical del acuerdo anticompetitivo investigado 7 3.1.3. Defensas relacionadas con las eficiencias del acuerdo anticompetitivo investigado 8 3.1.4.

Otras defensas que son comunes a todos los investigados 9 3.2. gumentos de defensa comunes a HERNÁN GIL BARRIENTOS, LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA, NELSON ARTURO GIRALDO ALZATE y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA 10 3.3. Argumentos de defensa de ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA 10

4. ACTUACIONES PROCESALES 11

5. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 11 5.1. El mercado afectado con la conducta: mercado de distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en el departamento de Antioquia. 12 5.1.1. Caracterización del mercado afectado 12 5.1.2. Respuestas a las defensas sobre el mercado afectado 18 5.2. El sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES y que fue implementado por medio de la UNIÓN TEMPORAL 23 5.2.1.

Antecedentes y creación de la UNIÓN TEMPORAL 24 5.2.2. Objetivos de la UNIÓN TEMPORAL 25 5.2.3. Acuerdos y estrategias que componen el sistema anticompetitivo investigado 25 5.2.4. Respuestas a las defensas de los investigados relacionadas con los acuerdos que componen el sistema anticompetitivo investigado 31 5.3. El sistema anticompetitivo que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES implementaron a través de la UNIÓN TEMPORAL, no es producto de un acuerdo vertical entre la FLA y los investigados 42 5.3.1.

Las restricciones en el marco de las relaciones verticales 43 5.3.2. No existe evidencia de un acuerdo vertical expreso entre la FLA y los comercializadores TAT para la implementación de acuerdos anticompetitivos a través de la UNIÓN TEMPORAL 51 5.3.3. No existe evidencia de un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los investigados para el establecimiento de políticas de reventa a través de la UNIÓN TEMPORAL 58 5.3.4.

Conclusión sobre el acuerdo vertical alegado por los investigados 85 5.4. Efectos del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES 87 5.4.1. El sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES se estableció con el propósito de generar ventajas anticompetitivas para los investigados 88 5.4.2.

El sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES genera efectos anticompetitivos para la FLA y los consumidores 100 5.4.3. El sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES no generó las eficiencias alegadas por los investigados 109

6. PERSONAS NATURALES 141 6.1. Consideraciones sobre la supuesta atipicidad y la ausencia del elemento subjetivo en la conducta imputada a las personas naturales investigadas 141 6.2. Responsabilidad de las personas naturales investigadas 144

7. CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN 145 8. RECOMENDACIÓN 146

9. CAMBIO DE APODERADO 146 INFORME MOTIVADO Radicado: 15-124621 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia. Conductas investigadas: Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Investigados: ALIANZA MAYORISTA S.A.S. “ ALIMA ” (en adelante ALIMA ), DISPRESCO S.A.S. (en adelante DISPRESCO ) e INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S. (en adelante INTERLICORES ) y las siguientes personas naturales: Tabla No. 1.

Personas naturales investigadas NOMBRE CARGO HERNÁN GIL BARRIENTOS Representante legal de ALIMA y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ Miembro de junta directiva de ALIMA y de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA Representante legal de DISPRESCO y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE Representante legal de INTERLICORES y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA Representante legal suplente de INTERLICORES y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL Fuente: Resolución No. 65973 del 20 de octubre de 2020 Este documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (Superintendente Delegado) respecto de la investigación administrativa que inició con la Resolución No. 65973 del 20 de octubre de 2020.

En este documento se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio que sancione a ALIMA, DISPRESCO, INTERLICORES y a las personas naturales vinculadas a esta investigación por infringir el régimen de protección de la libre competencia económica. 1. INTRODUCCIÓN En este Informe Motivado la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, Delegatura) expondrá los argumentos con fundamento en los cuales recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que sancione a los investigados por infringir el régimen de protección de la libre competencia económica.

Esta recomendación se sustenta en que, una vez analizadas las pruebas recaudadas, la Delegatura confirmó la imputación realizada en la resolución de apertura y desvirtuó las defensas formuladas por los investigados. ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES son comercializadores habilitados desde el año 2008 para distribuir y comercializar los licores de la FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA (en adelante, FLA ) en el departamento de Antioquia.

El 2 de junio de 2010 ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES constituyeron la UNIÓN TEMPORAL DE COMERCIALIZADORES DE LA FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA (en adelante, la UNIÓN TEMPORAL ) como un vehículo para la planeación y ejecución de acuerdos restrictivos de la libre competencia económica en el mercado. A partir de la constitución de la UNIÓN TEMPORAL, ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES establecieron acuerdos restrictivos para la fijación de precios de reventa, la asignación de cuotas de participación y la repartición de clientes y zonas de comercialización. De conformidad con estos hechos, a través de la Resolución No. 65973 del 20 de octubre de 2020 la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES por haber desarrollado un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica.

Además, ordenó abrir investigación contra cinco (5) personas naturales vinculadas con estas empresas por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas que son objeto de investigación. En respuesta a la imputación realizada por la Delegatura, los investigados aseguraron en sus descargos que la UNIÓN TEMPORAL es producto de un acuerdo vertical entre la FLA y los comercializadores ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES.

Adicionalmente, señalaron que este acuerdo vertical generó eficiencias suficientes para contrarrestar los efectos anticompetitivos de la UNIÓN TEMPORAL, razón por la cual el acuerdo no puede ser sancionado por la Superintendencia. En este Informe Motivado la Delegatura se concentrará en desvirtuar esta defensa formulada por los investigados.

Luego de analizar las evidencias recaudadas, concluirá que la UNIÓN TEMPORAL no es producto de un acuerdo vertical expreso o tácito entre la FLA y las empresas investigadas. Además, demostrará que la UNIÓN TEMPORAL no generó eficiencias que por alguna razón justificaran los efectos anticompetitivos que esta figura le ocasionó a la FLA y a los consumidores.

La Delegatura presentará estas conclusiones en el siguiente orden. Primero, se resumirá la apertura de investigación y formulación de pliego de cargos. Segundo, se presentarán los argumentos de defensa formulados por los investigados. Tercero, se relacionarán las principales actuaciones procesales adelantadas durante el periodo probatorio de la investigación. Cuarto, se presentarán los resultados de la investigación de la siguiente manera: i) caracterización del mercado afectado; ii) descripción del sistema anticompetitivo investigado; iii) exposición de las razones por las cuales se considera que no existe un acuerdo vertical expreso o tácito entre la FLA y los investigados y; iv) análisis de los efectos y las posibles eficiencias del sistema anticompetitivo investigado.

Quinto, la Delegatura establecerá la responsabilidad administrativa de las personas naturales investigadas. Sexto, se realizará la recomendación al Superintendente de Industria y Comercio de sancionar a los investigados.

2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS La presente actuación administrativa inició mediante la Resolución No. 65973 del 20 de octubre de 2020 [1], por la cual la Delegatura formuló pliego de cargos contra ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES para determinar si infringieron la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

De igual forma, se ordenó abrir investigación contra las personas naturales relacionadas en la Tabla No. 1 para determinar si habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas que son objeto de la esta investigación. Según lo indicado en la resolución de apertura, los investigados habrían establecido un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el mercado de distribución y comercialización de los licores de la FLA en el departamento de Antioquia.

Este sistema anticompetitivo estaría compuesto por un conjunto de acuerdos restrictivos, tales como la fijación de los precios de reventa, la asignación artificial de las cuotas de participación de mercado y la repartición de los clientes y las zonas de comercialización. Además, para garantizar la efectividad de estos acuerdos, los investigados habrían implementado una serie de estrategias de unificación comercial tales como la unificación de la fuerza de ventas, la asignación equitativa de pedidos y el monitoreo de inventarios, entre otras.

Para llevar a la práctica este complejo sistema anticompetitivo ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES constituyeron la UNIÓN TEMPORAL. De esta forma, la UNIÓN TEMPORAL funcionaría como un vehículo que facilita la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de distribución y comercialización de los licores de la FLA en el departamento de Antioquia.

3. DEFENSAS DE LOS INVESTIGADOS La Delegatura presentará los principales argumentos de defensa formulados por los investigados. Estos argumentos fueron expuestos en sus escritos de descargos [2] y durante la audiencia prevista en el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [3] (en adelante, audiencia de sustentación verbal).

Para efectos de esta presentación, se agruparán los argumentos de defensa y se realizarán las precisiones particulares cuando resulten pertinentes. 3.1. Argumentos de defensa comunes a todos los investigados A continuación se presentarán los argumentos que son comunes a todos los investigados. Su principal argumento de defensa es el siguiente: “Todo lo anterior, sumado a los testimonios que se pide sean practicados nos llevará a concluir que, estamos en presencia de un acuerdo vertical entre el productor (que, dicho sea de paso, en este caso especial tiene un derecho constitucional como es el monopolio rentístico en la distribución y comercialización) y sus distribuidores, el cual ha logrado eficiencias que superan con creces cualquier limitación que pudiera suponer la ausencia de competencia intramarca en un canal de comercialización” [4].

Para sustentar esta conclusión, los investigados presentaron varios argumentos que la Delegatura agrupará en cuatro temas. Primero, la definición del mercado relevante. Segundo, el carácter vertical del acuerdo anticompetitivo investigado. Tercero, las eficiencias del acuerdo anticompetitivo investigado. Finalmente, la Delegatura describirá otros argumentos comunes de los investigados. 3.1.1.

Defensas relacionadas con la definición del mercado relevante Los investigados alegaron que la Delegatura definió de forma incorrecta el mercado relevante de la investigación. En primer lugar, sostuvieron que pasó por alto que el principal competidor de los productos de la FLA es el licor adulterado, que ha sido una de las mayores preocupaciones para la FLA.

Sobre el particular, los investigados señalaron que, según un estudio de FEDESARROLLO [5], entre 2006 y 2009 la presencia de licor adulterado en el departamento de Antioquia creció más de un 90%. Aunado a lo anterior, resaltaron las condiciones insalubres en las cuales se fabrica el licor adulterado, así como los efectos nocivos para la salud que puede acarrear su consumo.

En segundo lugar, los investigados señalaron que la Delegatura tampoco tuvo en cuenta la existencia de otros competidores en el mercado. Para los investigados, los productos de la FLA, per se, no pueden conformar un mercado. Por un lado, tienen competencia de sustitutos perfectos como los otros aguardientes, rones y cremas de licor producidos por otras empresas, así como el producto adulterado de su propia marca.

Por otro lado, tienen un conjunto de sustitutos imperfectos como los whiskies, vinos, vodkas, tequilas y cervezas, entre otros, que por su precio y preferencia pueden sustituirlos. Como sustento de esta afirmación, los investigados citaron apartes del informe motivado de la actuación administrativa identificada con el radicado No. 10-75291, en el cual se indicó que el aguardiente y la cerveza son productos sustitutos.

Así las cosas, concluyeron que los licores de la FLA compiten directamente con más de cincuenta (50) productos, por lo que el mercado relevante debería ser el mercado de distribución de licores de Antioquia. En tercer lugar, los investigados hicieron referencia a los problemas generados por la competencia intramarca que existió en el mercado entre 2008 y 2009.

Según ellos, en este periodo existió una fuerte competencia intramarca entre los distribuidores de los licores de la FLA debido a que no había unos canales de comercialización claramente definidos. Esta fuerte competencia intramarca generó la denominada “guerra de precios”, la cual causó los siguientes efectos nocivos: i) le impedía a los comercializadores cumplir con las cuotas de compra exigidas por la FLA; ii) le abrió paso al licor adulterado, pues los consumidores no tenían información clara sobre cuáles eran los distribuidores oficiales de la FLA y el precio al que se vendía el licor legal; iii) evitó que la FLA tuviera una ventaja competitiva sobre las demás marcas de licores y productos sustitutos; iv) impidió que los distribuidores realizaran penetración de mercado en otras zonas del departamento de Antioquia; v) generó la disminución de las rentas de la FLA [6] y; vi) causó desabastecimiento por especulación [7]. 3.1.2.

Defensas relacionadas con el carácter vertical del acuerdo anticompetitivo investigado Los investigados señalaron que la UNIÓN TEMPORAL no es producto de un acuerdo horizontal entre competidores [8]. Para los investigados, tuvo su origen en un acuerdo vertical entre la Gobernación de Antioquia, la FLA y los comercializadores. Según los investigados, entre 2008 y 2009 se realizaron reuniones entre la Gobernación, la FLA y los comercializadores con el propósito de organizar el sistema de distribución y superar los efectos nocivos generados por la competencia intramarca y la “guerra de precios” antes referida.

Producto de estas reuniones, en el 2010 surgió la UNIÓN TEMPORAL motivada en dos principios fundamentales: la identificación de canales de comercialización legales y el incremento de la distribución numérica en el territorio antioqueño de manera organizada y eficiente, para que todos los consumidores tuvieran las mismas condiciones comerciales.

Conforme con lo anterior, los investigados concluyeron que la UNIÓN TEMPORAL se constituyó con el propósito de eliminar la competencia intramarca y unir fuerzas para combatir el licor adulterado y perfeccionar los canales de comercialización de la FLA. Adicionalmente, los investigados afirmaron que la UNIÓN TEMPORAL trabaja de forma mancomunada con la FLA para obtener mejores resultados en el mercado.

Para sustentar esta afirmación, citaron las declaraciones extrajuicio de FERNANDO RESTREPO RESTREPO e IVÁN CORREO CALDERÓN (ex gerentes de la FLA ), quienes manifestaron que conocían de la existencia de la UNIÓN TEMPORAL. Además, los investigados señalaron que ROMÁN CAMILO GALLO ALZATE (gerente de la UNIÓN TEMPORAL para la época de los hechos) asistía a las reuniones del comité de promociones de la FLA en los que se discutían temas relacionados con el mercadeo de los productos.

Conforme con lo anterior, los investigados concluyeron que la FLA percibe a la UNIÓN TEMPORAL como un aliado en el desarrollo del mercado [9]. 3.1.3. Defensas relacionadas con las eficiencias del acuerdo anticompetitivo investigado Los investigados alegaron que la conducta investigada es atípica, toda vez que el acuerdo vertical realizado entre la FLA y los comercializadores generó efectos procompetitivos.

Al respecto, afirmaron que la UNIÓN TEMPORAL ha generado diversas eficiencias que superan con creces cualquier limitación que pudiera suponer la ausencia de competencia intramarca en el mercado. En esa medida, conforme con lo establecido en las Resoluciones No. 56816 de 2014 y No. 76724 de 2014 proferidas por esta Superintendencia, los investigados concluyeron que su conducta no puede ser considerada como una práctica anticompetitiva que deba ser objeto de reproche y sanción. Las eficiencias alegadas por los investigados son las siguientes: 1.

Aumento de las ventas de los productos de la FLA. Los investigados señalaron que la UNIÓN TEMPORAL generó un incremento de las ventas de los productos de la FLA. Agregaron que la existencia de un único porcentaje en los productos de FLA beneficia al mercado, pues durante el desarrollo de la UNIÓN TEMPORAL se han fijado tasas de incentivos para aquellos clientes que compren más cantidades [10]. 2.

Lucha contra el licor adulterado. Los investigados afirmaron que la UNIÓN TEMPORAL y los operativos desplegados por las entidades oficiales han logrado disminuir la producción de licor adulterado en el departamento de Antioquia. De conformidad con el peritaje aportado por los investigados, la comercialización de licor adulterado pasó del 50% en 2008 a un 22% en 2019 [11].

Según los investigados, la existencia de un precio único da transparencia al mercado, pues el comprador tiene información suficiente para determinar quién vende el licor original y quién posiblemente vende licor adulterado. 3. Eficiencia territorial. Los investigados argumentaron que desde la creación de la UNIÓN TEMPORAL se ha logrado incrementar anualmente el número de establecimientos atendidos.

A la fecha, los productos de la FLA son comercializados en más de 11.000 establecimientos en todo el territorio antioqueño. Adicionalmente, los investigados sostuvieron que la UNIÓN TEMPORAL aumentó la cobertura territorial, pues en la actualidad las tres empresas llegan al 98% de los municipios del departamento de Antioquia, mientras que en 2008 solo atendían 81 de los 125 municipios [12]. 4.

Eficiencia fiscal. Los investigados indicaron que la creación de la UNIÓN TEMPORAL y la “suscripción de una cuota conjunta de compras” [13], ha aumentado los ingresos que recibe el departamento de Antioquia producto de las transferencias realizadas por la venta de los licores de la FLA. 5. Eficiencia en la inversión pública. Los investigados afirmaron que las cuotas crecientes que son asumidas por los comercializadores del canal TAT generan una gran cantidad de ingresos que son invertidos en salud, infraestructura, educación, deporte y desarrollo para el departamento de Antioquia. 6.

Eficiencia en la producción. Los investigados afirmaron que, debido a la importancia del canal TAT para el departamento de Antioquia, la UNIÓN TEMPORAL permite planear de forma eficiente la compra de insumos, el embotellamiento, los mantenimientos preventivos y demás acciones necesarias para mantener en óptimas condiciones la planta de producción de la FLA. 7.

Eficiencia en el fortalecimiento de la marca. Los investigados señalaron que la creación de la UNIÓN TEMPORAL ha permitido el desarrollo de estrategias comerciales para defender las cuotas de mercado de la FLA frente al ingreso de nuevos competidores al mercado antioqueño. 8. Eficiencia en la lucha contra el contrabando. Los investigados afirmaron que la UNIÓN TEMPORAL les permite a los tenderos tener claridad sobre el vendedor y la calidad del licor que adquieren.

Esto permite identificar fácilmente a los adulteradores. 3.1.4. Otras defensas que son comunes a todos los investigados Además de los argumentos hasta aquí expuestos, los investigados presentaron defensas puntuales en relación con los siguientes asuntos: 1. Sobre la entrada de nuevos comercializadores a la UNIÓN TEMPORAL. Los investigados señalaron que no tienen el poder de mercado suficiente para impedir que otros distribuidores ingresen al mercado, bien para hacer parte del sistema de distribución comercial de la FLA o bien para participar en el mercado distribuyendo productos de otras empresas.

Además, afirmaron que no ejercieron ninguna presión para que otros distribuidores autorizados por la FLA ingresaran a la UNIÓN TEMPORAL. Para justificar su afirmación, señalaron que existen pruebas que demuestran que a los distribuidores autorizados se les dio la libertad de entrar o no a la UNIÓN TEMPORAL. 2. Sobre la repartición de cuotas de mercado.

Los investigados alegaron que no existió una repartición de cuotas de mercado. De conformidad con las autorizaciones, resoluciones y ofertas mercantiles, la FLA es quien determina cómo organizar sus canales de comercialización y los porcentajes de participación de cada uno de sus distribuidores. Como sustento de lo anterior, citaron un oficio del 28 de diciembre de 2011, en el cual la FLA estableció la reducción proporcional de la cuota mínima acordada con los comercializadores del canal TAT. 3.

Sobre la asignación de clientes y zonas de comercialización. Los investigados indicaron que al interior de la UNIÓN TEMPORAL no existe un acuerdo para la repartición de clientes o zonas de comercialización. Según los investigados, la asignación de pedidos por medio del aplicativo Activity de la UNIÓN TEMPORAL garantiza que los distribuidores lleguen indistintamente a todos los municipios y clientes del departamento de Antioquia [14]. 4.

Sobre el concepto y las recomendaciones realizadas por SERGIO CUARTAS. Los investigados argumentaron que SERGIO CUARTAS –quien habría advertido sobre la existencia de un presunto acuerdo anticompetitivo– no es un experto en materia de libre competencia ni fue contratado para hacer un análisis en esa materia. El objeto de su asesoría era distinto al de evaluar la UNIÓN TEMPORAL a la luz de la libre competencia. Así las cosas, para los investigados se trata de una expresión hecha sin el conocimiento pleno de la creación de la UNIÓN TEMPORAL. 3.2.

Argumentos de defensa comunes a HERNÁN GIL BARRIENTOS, LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA, NELSON ARTURO GIRALDO ALZATE y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA Los investigados argumentaron que la resolución de apertura de investigación desconoció el principio de no contradicción. Según ellos, la Delegatura abrió investigación en contra de las personas naturales debido a que con su “acción u omisión” habrían colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado o tolerado las conductas que le fueron imputadas a ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES.

En esa medida, los investigados sostienen que la imputación por “acción u omisión” vulnera el principio de no contradicción, pues “es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido” [15]. Por consiguiente, manifestaron que la imputación realizada por la Delegatura desconoció el principio de certeza de la acusación y, por lo tanto, vulneró su derecho a la defensa.

Adicionalmente, los investigados alegaron que la conducta que les fue imputada es atípica. Por un lado, porque la imputación de una conducta omisiva requiere la existencia previa de un deber de actuar, el cual debe estar establecido en alguna norma que obligue a su destinario a proceder en dicho sentido. No obstante, en el presente caso esta condición no se cumple.

Por otro lado, los investigados alegaron que no existen evidencias que demuestren su grado de participación en la conducta investigada, “pues no hay correos electrónicos, chats o cualquier otro elemento que dé cuenta de que siquiera tenía conocimiento de la existencia de acuerdo alguno” [16]. Finalmente, los investigados señalaron que la Delegatura no acreditó la existencia del elemento subjetivo de la conducta imputada.

Como sustento de su afirmación, indicaron que el derecho de la competencia proscribe la responsabilidad objetiva, de manera que las conductas solo pueden ser imputables a título de dolo o culpa, de conformidad con lo establecido en la sentencia del 19 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca [17]. Por consiguiente, la Superintendencia no puede sancionar a las personas naturales investigadas sin antes probar que incurrieron en la conducta a título de dolo o culpa. 3.3.

Argumentos de defensa de ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA El investigado señaló que no hizo parte de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL desde el 2 de junio de 2010, tal y como se imputó en la resolución de apertura. Como se puede observar en el certificado de existencia y representación legal de DISPRESCO, el investigado ostenta la calidad de representante legal de esta compañía desde el 6 de julio de 2011.

Por lo tanto, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA “no pudo ingresar a dicha junta en representación de una empresa para la cual no trabajaba” [18]. En esa medida, el investigado sostuvo que, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, su participación como miembro de la directiva de la UNIÓN TEMPORAL empezó el 1 de enero de 2014.

4. ACTUACIONES PROCESALES Las actuaciones procesales adelantadas durante el curso de la presente investigación administrativa fueron las siguientes: Tabla No. 2. Actuaciones procesales de la investigación identificada con radicado No. 15-124621 RESOLUCIÓN OBJETO Resolución No. 21388 del 16 de abril de 2021 [19] Por medio de la cual se decidió sobre el decreto de las pruebas y se resolvió sobre la práctica de la audiencia de conciliación. Resolución No. 32347 del 27 de mayo de 2021 [20] Por la cual se decidió sobre la práctica y reprogramación de unas pruebas y se resolvieron unas solicitudes.

Resolución No. 39967 del 29 de junio de 2021 [21] Por la cual se decidió sobre la práctica y reprogramación de unas pruebas y se resolvieron unas solicitudes. Resolución No. 56662 del 1 de septiembre de 2021 [22] Por la cual se cerró la etapa probatoria y se programó la audiencia prevista en el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Fuente: Elaboración propia de la Superintendencia

5. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN En este capítulo la Delegatura presentará los resultados de la presente investigación administrativa. De conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, la Delegatura considera que ALIMA, DISPRESCO, INTERLICORES y las personas naturales investigadas vulneraron el régimen de protección de la libre competencia económica.

En el caso de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, la Delegatura corroboró que estas empresas infringieron la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Por su parte, las personas naturales investigadas infringieron lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado los comportamientos que dieron lugar a la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Luego de valorar las pruebas que obran en el expediente, la Delegatura concluye que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES desarrollaron un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el mercado de distribución y comercialización de los licores de la FLA en el departamento de Antioquia. Este sistema anticompetitivo comprendió un conjunto de conductas articuladas entre sí, tales como (i) el acuerdo para la fijación de precios de reventa, (ii) el acuerdo para la asignación de cuotas de participación, (iii) el acuerdo para la repartición de zonas y clientes y (iv) las estrategias y mecanismos implementados para garantizar la efectividad de los acuerdos.

Además, ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES constituyeron la UNIÓN TEMPORAL como un vehículo para ejecutar y monitorear este complejo sistema anticompetitivo. Las pruebas practicadas durante el curso de la actuación administrativa también le permiten a la Delegatura desestimar las defensas presentadas por los investigados. Como se indicó, la principal defensa de los investigados consistió en asegurar que la UNIÓN TEMPORAL es producto de un acuerdo vertical entre la FLA y los comercializadores del canal TAT, el cual genera eficiencias que son suficientes para contrarrestar sus efectos anticompetitivos.

Sin embargo, la Delegatura considera las pruebas que reposan en el expediente no dan cuenta de la existencia de un acuerdo vertical expreso o tácito en el cual haya participado la FLA. Además, estas evidencias también permiten demostrar que la UNIÓN TEMPORAL no generó eficiencias suficientes para contrarrestar los efectos anticompetitivos que esta figura le ocasionó a la FLA y a los consumidores.

La Delegatura presentará los resultados de la investigación en cuatro (4) acápites: 5.1. En este acápite se realizará la caracterización del mercado de distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en el departamento de Antioquia. Además, se responderán las defensas de los investigados relacionadas con la definición del mercado afectado con las conductas. 5.2.

En este acápite se realizará la descripción del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES y que fue implementado por medio de la UNIÓN TEMPORAL. También se responderán las defensas de los investigados relacionadas con los acuerdos ejecutados al interior de la UNIÓN TEMPORAL. 5.3. En este acápite se expondrán las razones por las cuales se considera que el sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES no es producto de un acuerdo vertical con la FLA. 5.4.

En este acápite se describirán de los efectos generados por el sistema anticompetitivo desarrollado por los investigados. Del mismo modo, se realizará el análisis de las eficiencias alegadas por los investigados. 5.1. El mercado afectado con la conducta: mercado de distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en el departamento de Antioquia.

El mercado afectado por la conducta imputada es el de distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en el departamento de Antioquia. En este acápite se abordarán dos temas principales en relación con este mercado. Por un lado, se presentará un resumen del mercado caracterizado en la resolución de apertura, incluida la información actualizada que fue recabada por la Delegatura en la etapa probatoria.

Por otro lado, se responderán las defensas de los investigados relacionadas con el mercado afectado. 5.1.1. Caracterización del mercado afectado El mercado afectado con la conducta investigada es el de distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en el departamento de Antioquia. Los principales licores destilados producidos por la FLA son el aguardiente y el ron, debido a las protecciones especiales que la ley les otorga a estos productos [23].

La zona geográfica afectada es el departamento de Antioquia en toda su extensión, el cual incluye las nueve (9) subregiones con sus ciento veinticinco (125) municipios [24]. El portafolio de licores producidos por la FLA para el departamento de Antioquia entre enero de 2008 y febrero de 2021 incluye distintos tipos de productos y presentaciones.

Los aguardientes y los rones han sido los licores producidos con más continuidad en una amplia gama, como se expone en la siguiente tabla: Tabla No. 3. Portafolio de productos de la FLA en Antioquia (enero/2008 – febrero/2021) TIPO DE PRODUCTO PRODUCTOS PRESENTACIONES LAPSO DE PRODUCCIÓN AGUARDIENTE ANTIOQUEÑO, ANTIOQUEÑO EXTREMO, ANTIOQUEÑO SIN AZUCAR, ANTIOQUEÑO RESERVA DE LA MONTAÑA, ANTIOQUEÑO 200 AÑOS, REAL Y REAL 1493 SILVER PET, TETRA PACK Y VIDRIO ANTES DE 2006 A LA ACTUALIDAD RON MEDELLÍN AÑEJO 3 AÑOS, MEDELLÍN DORADO, MEDELLÍN EXTRA AÑEJO DE 5, 8, 10, 12, 30 Y 49 AÑOS, MEDELLÍN EXTRA AÑEJO BOTERO Y MEDELLÍN EXTRA AÑEJO GRAN SOLERA 19 AÑOS PET, TETRA PACK Y VIDRIO ANTES DE 2006 A LA ACTUALIDAD CREMA CAFÉ COLOMBIA, MENTA COLOMBIA, RON MEDELLÍN AÑEJO 8 AÑOS Y RON SIBONEY VIDRIO ANTES DE 2006 - DICIEMBRE/2020 VODKA MONTESSKAYA, MONTESSKAYA APPLE, MONTESSKAYA CITRUS Y MONTESSKAYA STRAWBERRY VIDRIO AGOSTO/2006 - AGOSTO/2018 GINEBRA GINIC Y KATIA VIDRIO ANTES DE 2006 - SEPTIEMBRE/2016 APERITIVO ANTIOQUEÑO ICE CITRUS, ANTIOQUEÑO ICE FRESH Y ANTIOQUEÑO ICE OCEAN VIDRIO FEBRERO/2021 - DICIEMBRE/2020 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [25].

La FLA produce estos licores en la fábrica ubicada en Itagüí (Antioquia). Estos licores son distribuidos por comercializadores autorizados en el mercado local, nacional y de exportación. La siguiente gráfica muestra la producción mensual de aguardientes y rones de la FLA. Gráfica No. 1. Producción mensual de aguardientes y rones de la FLA (ene/2008-feb/2021) [INFORMACIÓN RESERVADA] Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [26].

En general, durante los últimos trece (13) años la producción de los dos principales tipos de licores ha tenido un comportamiento estacional, determinado por incrementos en los últimos meses del año y disminuciones en los primeros meses del año. Desde el 2009, la producción de aguardiente era predominante dado que representaba en promedio cerca del 74% del total de la producción, frente al 25% del ron y el 1% de otros tipos de licores.

Sin embargo, a partir de 2018 y hasta febrero de 2021 la brecha entre los dos principales productos se empezó a cerrar, pues el aguardiente representó en promedio el 64% de la producción total, frente al 36% del ron y la prácticamente nula producción de otros tipos de licores [27]. Cabe resaltar que la producción de licores de la FLA tuvo decrecimientos en la mayoría de los años del periodo analizado, con una tasa promedio de crecimiento anual de -5,56% para aguardientes y -8,03% para rones [28].

La FLA se creó en 1920 con el propósito de administrar el monopolio rentístico de producción y comercialización de licores destilados en Antioquia. Hasta octubre de 2020, la FLA funcionó como una Unidad Administrativa adscrita a la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Antioquia, sin autonomía administrativa ni financiera y sin personería jurídica [29].

El 19 de noviembre de 2020, la FLA modificó su naturaleza jurídica a la de una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA ( FLA-EICE ) del sector descentralizado del orden departamental, 100% pública, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica, financiera, patrimonio propio y adscrita a la Secretaría de Hacienda de Antioquia [30].

La distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia se realiza a través de cuatro (4) canales de comercialización: “Tienda a Tienda” (TAT), “Supermercados”, “Comerciantes” y “Aeropuertos” [31]. La siguiente figura muestra la cadena de producción, distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en el departamento de Antioquia.

Espacio en blanco Figura No. 1. Cadena de producción, distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en Antioquia Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [32]. De acuerdo con el esquema anterior, existen cuatro (4) grandes canales de comercialización en la cadena de valor. 1.

Canal TAT: El canal TAT está conformado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES: - ALIMA recibió la autorización para comercializar los licores de la FLA por medio de la Resolución No. 058 del 5 de junio de 2008. En 2016, ALIMA suscribió una oferta de concesión mercantil con la FLA. Finalmente, el 29 de enero de 2021 suscribió el Contrato No. CA 001-2021 con la FLA-EICE, vigente hasta 31 de diciembre de 2021 [33]. - DISPRESCO recibió la autorización para comercializar los licores de la FLA por medio de la Resolución No. 238 del 8 de abril de 2010.

En 2016, DISPRESCO suscribió una oferta de concesión mercantil con la FLA. Finalmente, el 29 de enero de 2021 suscribió el Contrato No. CA 002-2021 con la FLA-EICE, vigente hasta 31 de diciembre de 2021 [34]. - INTERLICORES recibió la autorización para comercializar los licores de la FLA por medio de la Resolución No. 093 del 25 de julio de 2008.

En 2016, INTERLICORES suscribió una oferta de concesión mercantil con la FLA. Finalmente, el 29 de enero de 2021 suscribió el Contrato No. CA 003-2021 con la FLA-EICE, vigente hasta 31 de diciembre de 2021 [35]. Si bien los tres agentes del canal TAT tienen autorización oficial de la FLA y del departamento para comercializar licores destilados en Antioquia, de forma paralela desarrollan parte de sus actividades a través de una figura no autorizada oficialmente por la fla.

La figura paralela, que corresponde a la UNIÓN TEMPORAL, no ha contado con resoluciones o decretos del gobierno departamental que la autorice para la actividad de comercialización de licores en Antioquia y tampoco ha suscrito contratos con la FLA o la FLA-EICE [36]. 2. Canal Supermercados: Este canal está compuesto por algunos agentes de mercado del canal transversal moderno que compran directamente a la FLA.

ALMACENES ÉXITO S.A. (en adelante ÉXITO ) tuvo autorización para comercializar en el canal “Supermercados” con la Resolución No. 052 del 27 de mayo de 2008. MAKRO SUPERMAYORISTA S.A.S. (en adelante MAKRO ) tuvo autorización para comercializar en el canal “Supermercados” con la Resolución No. 063 del 13 de junio de 2008. La COOPERATIVA DE CONSUMO tuvo autorización para comercializar en el canal “Supermercados” con la Resolución No. 279 del 29 de octubre de 2012.

Los otros agentes del canal transversal moderno compran los licores a los comercializadores del canal TAT [37]. 3. Canal Comerciantes: Este canal estuvo compuesto por SERVIMOS MEDELLÍN LTDA. (en adelante SERVIMOS ) y DISTRIBUCIONES Y LICORES JUANITO S.A.S. (en adelante LICORERA JUANITO ). En el caso de SERVIMOS, esta sociedad se disolvió el 30 de noviembre de 2016 [38].

Por su parte, LICORERA JUANITO obtuvo autorización para comercializar licores en el canal “Comerciantes” mediante la Resolución No. 138 del 11 de julio de 2012N. 4. Canal Aeropuertos: Este canal tiene un solo comercializador que es INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES DE ANTIOQUIA (en adelante INDEPORTES ) como autorizado oficial para la venta de licores en los aeropuertos José María Córdova de Rionegro y Olaya Herrera de Medellín. La autorización se generó por Decreto No. 2121 del 29 de junio de 2011 de la Gobernación de Antioquia [40].

La siguiente gráfica muestra la participación anual de cada uno de los canales de comercialización en las ventas de la FLA en Antioquia en términos de cantidades homologadas en botellas de 750 mililitros entre 2008 y comienzos de 2021. Espacio en blanco Gráfica No. 2. Participación porcentual de los canales de comercialización en las ventas de licores de la FLA en Antioquia en cantidades de botellas de 750 mililitros (2008-2021*) [INFORMACIÓN RESERVADA] Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [41]. *Hasta febrero de 2021.

El canal más importante en el esquema de distribución de la FLA para la comercialización de licores en Antioquia es el TAT. Históricamente este canal ha tenido la mayor participación porcentual en términos de cantidades vendidas por parte de la FLA a sus clientes. Entre 2008 y 2019 la participación del TAT fue en promedio de [INFORMACIÓN RESERVADA] y de cerca del [INFORMACIÓN RESERVADA] para el canal Supermercados.

Durante 2020 se redujo esta participación debido a un incremento en las ventas de unidades al canal Supermercados y Aeropuertos. Pero al inicio de 2021, el canal TAT volvió a representar ampliamente la mayor parte de ventas de la FLA. Adicionalmente, en el mercado afectado existe una determinación normativa sobre los precios de venta al público de los licores destilados.

Esta responsabilidad está a cargo del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (en adelante DANE ) de acuerdo con el artículo 19 de la Ley de 1816 de 2016. Lo anterior tiene como objetivo certificar el cálculo de la base gravable y las ponderaciones por canal y departamento que los sujetos pasivos del impuesto al consumo de licores deben diligenciar en el formulario de declaración de ese tributo.

La Gobernación de Antioquia emite de forma anual una resolución con la lista de los precios oficiales, la base gravable y el precio sugerido de venta al público [42]. En este sentido, los comercializadores de licores en Antioquia fijan los precios de los productos de forma libre y autónoma, de acuerdo con los criterios de base gravable, el precio máximo sugerido de venta al público y su margen de ganancia conforme con la escala de descuentos que ofrecen a sus clientes.

En conclusión, el mercado que resultó afectado por la conducta anticompetitiva investigada es el de la distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en el departamento de Antioquia. En Antioquia se decidió ejercer el monopolio rentístico sobre licores destilados y, por consiguiente, el departamento es el titular de las rentas que se produzcan de esta actividad.

La FLA tiene distintos canales de comercialización con distribuidores autorizados. Particularmente el canal TAT es el más representativo en ventas por unidades de la FLA, con cerca del [INFORMACIÓN RESERVADA] de la participación en promedio interanual entre enero 2008 y febrero de 2021. Los tres investigados que componen el canal TAT crearon una figura de distribución paralela y no oficial a la red de distribución de la FLA llamada UNIÓN TEMPORAL.

El carácter paralelo y no oficial de la UNIÓN TEMPORAL hace parte de la adecuación fáctica y jurídica del sistema anticompetitivo elaborado por los investigados. 5.1.2. Respuestas a las defensas sobre el mercado afectado Para abordar las defensas de los investigados acerca del mercado afectado se expondrán dos temas principales. Primero, la Delegatura responderá la defensa acerca de la definición de un “mercado relevante”.

Segundo, la Delegatura responderá el argumento de defensa respecto a las dinámicas de competencia inter-marca e intra-marca. 5.1.2.1. Sobre la definición del “mercado relevante” En sus descargos, los investigados alegaron que la Delegatura no definió correctamente el “mercado relevante” de la investigación. Según ellos, “[u]no de los aspectos más críticos que tiene el presente pliego de cargos es el hecho de que en el mismo se ha definido el mercado relevante como mercado de distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA” [43].

Al respecto, los investigados manifestaron que los licores producidos por la FLA no pueden conformar un mercado en sí mismo, pues estos productos tienen competencia de sustitutos perfectos e imperfectos. En esa medida, para los investigados el “mercado relevante” de la investigación estaría compuesto por los licores de la FLA, los licores provenientes de otras licoreras naciones, los licores extranjeros (whiskies, vinos, vodkas, tequilas, etc.), la cerveza, las bebidas ready to drink y el licor adulterado.

Para responder la defensa de los investigados, lo primero que se debe establecer es el concepto de “mercado relevante”. Según lo señalado por la Superintendencia, el mercado relevante “permite determinar los bienes y servicios entre los que puede presentarse una competencia efectiva, así como el ámbito geográfico dentro del cual se ofrecen y se intercambian” [44].

Desde el punto de vista del mercado producto, se debe analizar la sustituibilidad entre los distintos productos ofrecidos y demandados según sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. En relación con el mercado geográfico, se deben tener en cuenta las relaciones de competencia en la zona en la que las empresas desarrollan sus actividades.

Teniendo en cuenta esta definición, resulta necesario determinar en qué casos la Delegatura debe definir el mercado relevante para efectos de adelantar una investigación por prácticas restrictivas de la libre competencia. Según lo establecido por la Superintendencia, el concepto técnico de “mercado relevante” resulta necesario para el análisis de las conductas de abuso de posición de dominio o para la evaluación previa de integraciones empresariales, entre otras.

Por consiguiente, para el caso de cartelización o acuerdos empresariales, no es necesario definir un mercado relevante. Al respecto, en la Resolución No. 10220 de 2021 la Superintendencia señaló lo siguiente: “Esta Superintendencia tiene como práctica decisoria decantada que en los casos de cartelización empresarial no es necesario definir el denominado “mercado relevante”.

Lo anterior, toda vez que es el alcance de la conducta investigada el que determina el mercado presuntamente afectado. Es decir, el cartel empresarial es el que determina el mercado o productos afectados o involucrados, lo que en realidad poco o nada tiene que ver con el concepto técnico de “mercado relevante”, necesario en el análisis de conductas como las de abuso de posición de dominio o en la evaluación previa de integraciones empresariales, entre otras.

Por esta razón, tratándose de carteles empresariales, la Superintendencia de Industria y Comercio, más que de “mercado relevante” ha establecido es la noción de mercado afectado ” [45]. (Destacado y subrayado fuera de texto). En esa medida, queda claro que en las investigaciones por acuerdos o cartelización empresarial no resulta necesario establecer un mercado relevante.

En este tipo de investigaciones la Delegatura únicamente debe caracterizar el mercado afectado en el que participan los agentes investigados y en el que se ha desarrollado la presunta conducta anticompetitiva [46]. En relación con la caracterización del mercado afectado en casos de acuerdos anticompetitivos, la Superintendencia ha establecido lo siguiente: “En casos anteriores la Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la definición de mercados relevantes en los casos de acuerdos entre competidores o cartelización empresarial.

Al respecto, ha indicado que en dichos casos no es necesario avanzar en tal definición, aunque resulta pertinente hacer al menos una referencia sobre el mercado presuntamente afectado, el cual se determina por el alcance mismo de la conducta anticompetitiva. Así, para la Superintendencia de Industria y Comercio resulta suficiente para los efectos de la actuación administrativa sancionatoria identificar los bienes y/o servicios sobre los cuales los investigados realizaron el acuerdo, y el territorio en el cual desarrollaban su actividad económica durante el periodo investigado” [47].

(Destacado y subrayado fuera de texto) Por consiguiente, en los casos de acuerdos empresariales el mercado afectado se encuentra determinado por el alcance mismo de la conducta anticompetitiva. Es decir, por los bienes y/o servicios sobre los cuales los investigados realizaron el acuerdo, así como el territorio en el cual desarrollaron su actividad económica durante el periodo investigado [48].

Conforme con lo anterior, la Delegatura concluye que los investigados confundieron los conceptos de “mercado relevante” y “caracterización de un mercado afectado”. En primera medida, incurriren en un error al señalar que en la resolución de apertura la Delegatura definió un mercado relevante. Como claramente se observa en el

CONSIDERANDO

DÉCIMO SEGUNDO de la Resolución de apertura No. 65973 del 20 de octubre de 2020 [49], la Delegatura realizó una caracterización del mercado posiblemente afectado con el sistema anticompetitivo desarrollado por los investigados. Esta caracterización de ninguna manera implica la definición o delimitación de un mercado relevante, por lo que no resultaba necesario determinar el nivel de sustituibilidad de los productos afectados.

En segundo lugar, para esta investigación la Delegatura no se encontraba en el deber de delimitar un mercado relevante. Como se ha indicado, la conducta objeto de investigación consiste en la ejecución de un sistema anticompetitivo por parte de los investigados. Este sistema está compuesto por un conjunto de acuerdos empresariales, como la fijación precios, la asignación de cuotas y la repartición de zonas y clientes.

En esa medida, debido al tipo de conducta investigada, la Delegatura únicamente debía caracterizar el mercado afectado que se determina por el alcance mismo de la conducta anticompetitiva. El alcance del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES quedó claramente establecido en la CLÁUSULA PRIMERA del contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL, en la cual se establece lo siguiente: “PRIMERA.

OBJETO DEL CONTRATO. La Unión Temporal Comercializadores de la FLA, se constituye con el objeto de adquirir, comercializar, operar, administrar y distribuir los productos elaborados y producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia (FLA), en el Departamento de Antioquia” [50]. Por estas razones, la Delegatura insiste en que el mercado afectado con el sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES es el mercado de distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en el departamento de Antioquia.

Por esta razón, los licores producidos por otras licoreras naciones, los licores extranjeros, la cerveza, las bebidas ready to drink y el licor adulterado no hacen parte del mercado afectado con las conductas objeto de investigación. 5.1.2.2. Sobre la competencia inter-marca e intra-marca Otro argumento de defensa de los investigados tiene que ver con las relaciones de competencia intra-marca e inter-marca en el mercado.

Según los investigados, en el mercado de distribución y comercialización de licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia no existe competencia intra-marca. Al respecto, indicaron que en el 2008 la FLA estructuró sus canales de comercialización con el propósito de reducir el licor adulterado y competir contra otras marcas y tipos de licores.

Para los investigados, este nuevo esquema de distribución implicaba eliminar la competencia intra-marca y establecer estrategias de ventas y mercadeo conjuntas y coordinadas. De esta manera, los comercializadores de la FLA dejaban de competir entre ellos y competían contra los licores de otras marcas y contra el licor adulterado. Para responder esta defensa, la Delegatura presentará sus argumentos en dos partes.

En primer lugar, definirá los conceptos de competencia inter-marca e intra-marca. En segundo lugar, expondrá las razones por las cuales considera que el modelo de distribución de la FLA genera relaciones de competencia inter-marca e intra-marca. Por lo general, la competencia de marca se presenta en esquemas de distribución propios de las relaciones comerciales de una empresa proveedora (fabricante) con consumidores intermedios (distribuidores o comercializadores).

Estas relaciones verticales pueden tener distintos tipos de restricciones que pueden ser o no anticompetitivas. Las relaciones verticales se presentan en forma de contratos en los que se especifican los pagos que cobra la fábrica a sus comercializadores. La forma más simple de relación vertical es el precio lineal en el que se hace un solo pago por la cantidad solicitada por parte del comercializador a la fábrica.

El precio no lineal más simple es el que incluye el pago adicional de una tarifa de franquicia. Otras formas más complejas estipulan condiciones en los contratos como el mantenimiento del precio de reventa (precios máximos o mínimos) y la fijación de cantidades de compra (forzar la cantidad o racionar la cantidad). Las formas más complejas surgen naturalmente como respuesta de la fábrica a problemas de selección adversa y riesgo moral.

Por lo tanto, en la medida en que se forme un esquema de distribución más amplio, existirán problemas de información asimétrica [51] y la fábrica buscará imponer condiciones más complejas para corregirlos [52]. Existen dos tipos de competencia en los esquemas de distribución que generan relaciones verticales: competencia inter-marca y competencia intra-marca.

La siguiente figura muestra los dos tipos de competencia relacionadas. Figura No. 2. Competencia inter-marca y competencia intra-marca Fuente: Elaboración propia de la Superintendencia. La competencia inter-marca se presenta entre distribuidores o comercializadores de distintas marcas. En este tipo de conductas las relaciones verticales tienden a forjar estructuras de control entre el fabricante y los comercializadores.

Estas estructuras en la mayoría de ocasiones exigen exclusividad y la imposición de precios de reventa para fortalecer la marca frente a otras [53]. Por su parte, la competencia intra-marca se presenta entre distribuidores o comercializadores de la misma marca. En este tipo de competencia, los comercializadores tienen una demanda del bien final en función tanto del precio que ellos mismo le otorguen al bien final, como de los servicios prestados.

En esa medida, el sentido competitivo de los comercializadores intra-marca estará condicionado a estas dos variables, pues el consumidor preferirá la mejor combinación entre precio final y servicio. La competencia entre comercializadores de una misma marca puede resultar socialmente óptima cuando se proveen más servicios o beneficios a los consumidores [54].

En este sentido, los dos tipos de competencia pueden generar restricciones desde sus esquemas de distribución y estas pueden resultar pro o anticompetitivas dependiendo del funcionamiento de cada una dentro del esquema y de cara al consumidor. Teniendo en cuenta estos conceptos, la Delegatura considera que el modelo de distribución estructurado por la FLA no descarta completamente la competencia intra-marca.

Desde el año 2008, la FLA estructuró su modelo de distribución por medio de canales de comercialización con condiciones y requisitos específicos [55]. En el Decreto No. 1272 de 2008 se estableció que los comercializadores que quisieran ingresar a un canal específico debían obtener una autorización escrita del Gerente de la FLA. Así mismo, en el mencionado decreto también se facultó al Gerente de la FLA para que fijara los requisitos mínimos de acreditación de comerciantes, las cuotas mínimas de compras y descuentos para cada uno de los canales, así como las condiciones de pago y entrega de mercancía y los porcentajes de aporte publicitario.

En esa medida, la relación vertical formal que impuso la FLA, si bien propende por la competencia inter-marca, no descarta en ningún sentido la libre y sana competencia intra-marca. Tanto es así que, en los descargos, los investigados enunciaron que los esquemas de distribución de la FLA tienen estructurados oficialmente varios canales de distribución y múltiples distribuidores, mientras que otras empresas licoreras nacionales, de licores extranjeros, cervezas y bebidas “ready to drink” tienen un único distribuidor autorizado [56].

Este tipo de esquemas multicanal bien estructurados y ordenados fortalecen la competencia inter-marca y, al mismo tiempo, pueden generar incentivos para la competencia intra-marca. Uno de los principales incentivos que puede generar el modelo de distribución de la FLA es el margen de ganancia. Los comercializadores pueden ajustar su margen a partir de variables endógenas al modelo, como las políticas de descuento de la FLA y las promociones que el comercializador otorgue al consumidor final.

Pero también existen variables exógenas que pueden generar competencia intra-marca, como la satisfacción del cliente, la atención, las formas de pago, los cupos de crédito, los tiempos de entrega del producto, la cobertura de zonas centrales y periféricas, la capacidad de almacenamiento y rotación de producto, entre otras. Las políticas de descuento de la FLA se estipulan de acuerdo con actos administrativos específicos para las fechas y canales correspondientes.

El cálculo del descuento que se otorga sigue el siguiente modelo matemático: Donde A es el descuento otorgado, BG es la base gravable, IMP el impuesto al consumo, ADV el componente ad valorem y X el porcentaje de descuento [57]. Entre enero de 2008 y febrero de 2021, los porcentajes de descuento se han mantenido fijos para el canal Aeropuertos [INFORMACIÓN RESERVADA] Comerciantes [INFORMACIÓN RESERVADA] entidades públicas [INFORMACIÓN RESERVADA] y TAT [INFORMACIÓN RESERVADA].

El canal Supermercados ha tenido variaciones en su descuento otorgado dependiendo del tipo de cliente atendido en un periodo específico. Por ejemplo, ÉXITO tiene un descuento de [INFORMACIÓN RESERVADA] MAKRO de [INFORMACIÓN RESERVADA] y COOPERATIVA DE CONSUMO de [INFORMACIÓN RESERVADA]. En este sentido, los incentivos sobre el margen de ganancia de los comercializadores autorizados por la FLA están discriminados por canal.

Así mismo, el cálculo del descuento final otorgado se establece según la base gravable para el departamento, que depende de las unidades y el tipo de licor vendido. Por lo tanto, la estrategia de comercialización individual de un comercializador autorizado puede incluir variables como las unidades vendidas, el tipo de licor vendido, el canal al que pertenezca, la zona o segmentación de clientes y el descuento o las promociones que otorgue a sus consumidores finales.

Estas estrategias comerciales individuales pueden incrementar o disminuir el margen de ganancia de un comercializador. Por estas razones, la política de organización del esquema de distribución de la FLA no pretende anular completamente la competencia intra-marca. Existen múltiples incentivos para que los comercializadores cumplan los objetivos de competencia inter-marca y mantengan su autonomía y libertad para llegar al consumidor final.

FERNANDO RESTREPO RESTREPO (gerente de la FLA del 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015) explicó sobre este punto lo siguiente: PREGUNTA: Cuando usted hace esta afirmación que acaba de hacer dice: “uno quiere tener más distribuidores” qué quiere decir con eso ¿es deseable que la FLA tenga varios distribuidores? RESPUESTA: Es bueno, es bueno, porque siete soldados pueden pelear la batalla con más fuerza que uno. Porque si uno se queda con un solo distribuidor, pues él tiende a tranquilizarse, hay un efecto bueno en que haya emulación, comparación, en que se dé una especie de competencia entre los distribuidores.

Uno debe tener varios comercializadores en el mundo de los licores. Lo tiene BAVARIA. BAVARIA en la ciudad de Bogotá puede tener más de quinientos distribuidores. Lo tienen los distribuidores de las principales marcas de whisky, por ejemplo, DIAGEO, que era una de las competencias de nosotros en whisky, vodka y todos estos licores. (…) PREGUNTA: Señor Restrepo cuénteme algo, ¿cómo funciona esa competencia deseable entre comercializadores en el mercado de licores? ¿Por qué se hace deseable esa competencia? RESPUESTA: Porque cada uno se tiene que esforzar, porque cada uno tiene que moverse más, porque cada uno tiene que ir a sus territorios con más fuerza, motivar más a los vendedores, que ellos se tallaran un poquito más, esa es la competencia deseable que yo me refiero” [58].

(Destacado y subrayado propio) En conclusión, la Delegatura considera que en el mercado de distribución y comercialización de licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia se presentan relaciones de competencia intra-marca. En efecto, se encuentra demostrado que entre 2008 y 2010 la FLA organizó su modelo de distribución por medio de la definición de canales de comercialización y la selección de un numero plural de comercializadores que debía cumplir unas condiciones y requisitos específicos.

La Delegatura de ninguna manera reprocha este modelo de distribución, pues entiende que hace parte del funcionamiento normal de la relación vertical entre el fabricante y sus distribuidores. Sin embargo, este modelo de distribución, que puede estar orientado a fortalecer la competencia con otras marcas y licores (inter-marca), no implica la supresión de las relaciones de competencia entre los comercializadores de la FLA (intra-marca).

Incluso en un modelo de distribución organizado como el de la FLA, los comercializadores aún pueden encontrar incentivos para competir por medio de los precios y las condiciones del servicio. 5.2. El sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES y que fue implementado por medio de la UNIÓN TEMPORAL En este acápite se realizará la descripción del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES desde el 2010.

Antes de iniciar, es necesario realizar la siguiente advertencia. En la imputación fáctica de resolución de apertura de investigación se describió de forma detallada el sistema anticompetitivo desarrollado los investigados, así como el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL. La gran mayoría de las pruebas expuestas en la resolución de apertura no fueron controvertidas por los investigados.

Además, durante las declaraciones de parte rendidas en etapa probatoria, los investigados confirmaron varios de los aspectos relacionados con el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL. Por este motivo, en este acápite la Delegatura presentará un resumen del sistema anticompetitivo descrito en la parte fáctica de la resolución de apertura. Adicionalmente, se responderán las defensas de los investigados que buscaron controvertir algunos de los acuerdos que componen el sistema anticompetitivo objeto de investigación. Con base en lo anterior, la Delegatura dividirá este acápite de la siguiente manera: (i) los antecedentes de la UNIÓN TEMPORAL;

(ii) los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL; (iii) los acuerdos y estrategias que componen el sistema anticompetitivo investigado y; (iv) la respuesta a las defensas de los investigados. 5.2.1. Antecedentes y creación de la UNIÓN TEMPORAL Antes de la constitución de la UNIÓN TEMPORAL (periodo 2008 y 2010), el mercado de distribución y comercialización de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia se regía por dinámicas de libre competencia económica.

En esa época los comercializadores de la FLA participaban de forma autónoma e independiente en el mercado. Por lo tanto, cada uno era libre y autónomo para visitar a los clientes y fijar los precios de reventa de los productos. Este escenario de competencia beneficiaba a los canales de ventas aguas abajo y a los mismos consumidores, los cuales podían acceder a precios más competitivos.

Sin embargo, este escenario generó el descontento de algunos comercializadores que consideraban que las condiciones de libre competencia reducían la rentabilidad de sus negocios y generaban la denominada “guerra de precios”. En vista de lo anterior, los comercializadores buscaron “organizar el mercado” por medio de mecanismos que les permitieran contrarrestar el escenario de libre competencia. Para ello, los comercializadores empezaron a probar algunas figuras que derivaron en la constitución de la UNIÓN TEMPORAL.

Una de estas figuras previas a la UNIÓN TEMPORAL fue la Bolsa de Comercializadores que se desarrolló durante el 2009. La Bolsa de Comercializadores fue un acuerdo suscrito entre los comercializadores del canal TAT de la FLA, por medio del cual fijaron de manera coordinada los precios (descuentos) de reventa de los licores de la FLA. Adicionalmente, implementaron una dinámica para la repartición de pedidos entre los participantes de la Bolsa según unas cuotas de participación previamente definidas [59].

Varias de las dinámicas de la Bolsa de Comercializadores se replicaron en la UNIÓN TEMPORAL. Durante el primer semestre de 2010, los investigados adelantaron varias reuniones para discutir propuestas y concretar las condiciones de operación de la UNIÓN TEMPORAL. Finalmente, el 2 de junio de 2010 ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES suscribieron el contrato de constitución de la “ UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORES DE LA FLA ” [60].

Este contrato preveía que la UNIÓN TEMPORAL tuviese una duración de 24 meses a partir de su suscripción, es decir, hasta el 2 de junio de 2012. Sin embargo, de acuerdo con lo establecido en el otrosí suscrito por los comercializadores el 21 de noviembre de 2019, el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2023 [61]. 5.2.2.

Objetivos de la UNIÓN TEMPORAL Según lo consignado en el contrato del 2 de junio de 2010, la UNIÓN TEMPORAL se constituyó con el objeto de “adquirir, comercializar, operar, administrar y distribuir los productos elaborados y producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia (FLA), en el Departamento de Antioquia” [62]. Sin embargo, la Delegatura pudo corroborar que el objeto de la UNIÓN TEMPORAL tuvo un alcance mucho mayor al consignado en el contrato de constitución. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se evidenció que la UNIÓN TEMPORAL nació con el propósito de acabar con las “guerras de precios” por medio de la estabilización de los precios de reventa y los porcentajes de participación de los investigados.

Para ello, los investigados establecieron una serie de acuerdos y estrategias anticompetitivas que les permitieran reducir sus costos de operación, aumentar su margen de ganancia y mejorar la rentabilidad de sus negocios [63]. 5.2.3. Acuerdos y estrategias que componen el sistema anticompetitivo investigado La UNIÓN TEMPORAL es el vehículo utilizado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES para ejecutar y monitorear el sistema anticompetitivo investigado.

A continuación se presenta un esquema que explica la operación del sistema anticompetitivo establecido por los investigados: Figura No. 3. Esquema de operación de la UNIÓN TEMPORAL. Fuente: Resolución No. 65973 del 20 de octubre de 2020 El sistema anticompetitivo investigado está compuesto por un conjunto de conductas articuladas entre sí. Por un lado, se encuentran los acuerdos restrictivos para la fijación de los precios de reventa, la asignación artificial de las cuotas de participación de mercado y la repartición de los clientes y las zonas de comercialización. Por otro lado, se encuentran las estrategias de unificación comercial implementadas para garantizar la ejecución de los acuerdos y monitorear su cumplimiento.

Dentro de estas estrategias se encuentra la unificación de la fuerza de ventas, la asignación equitativa de pedidos y el monitoreo de inventarios, entre otras. Para ejecutar y monitorear este complejo sistema anticompetitivo ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES constituyeron la UNIÓN TEMPORAL. En la práctica, este sistema anticompetitivo funciona de la siguiente manera: ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES no tienen vendedores o fuerza comercial.

Estas tres empresas unificaron su fuerza de ventas en la UNIÓN TEMPORAL. De esta forma, los vendedores de la UNIÓN TEMPORAL son los únicos que pueden visitar clientes y tomar pedidos. Todos los vendedores de la UNIÓN TEMPORAL tienen instalada en su teléfono celular la plataforma Activity. Cuando el vendedor visita a un cliente le ofrece los productos de acuerdo con la escala de descuentos (precios de reventa) previamente aprobada por la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL.

Si el cliente realiza un pedido, el vendedor registra en Activity la cantidad solicitada y el descuento ofrecido al cliente. La información del pedido es remitida a la UNIÓN TEMPORAL. Allí, el coordinador de logística de la UNIÓN TEMPORAL le asigna el pedido a cualquiera de las tres empresas. La asignación del pedido se realiza teniendo en cuenta tres criterios: (i) la cuota de participación de cada empresa, (ii) el tipo de cliente y (iii) la zona en donde se debe despachar el pedido.

La empresa a la que se le asigna el pedido se encarga de realizar el despacho, entrega, facturación y cobro de ese pedido. Este proceso de entrega lo realiza cada comercializador con sus propios recursos logísticos. De manera trasversal a este sistema de operación, la UNIÓN TEMPORAL se encarga de monitorear el volumen de compra de cada empresa, el número de pedidos asignados, el cumplimiento de la escala de descuentos y la nivelación de las cuotas de participación [64].

A continuación, se realizará una breve descripción de los acuerdos y las estrategias que componen el sistema anticompetitivo investigado. 5.2.3.1. Acuerdos restrictivos organizados por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES i) Fijación de precios de reventa El principal acuerdo restrictivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES fue la fijación de los precios de reventa a través de la unificación de las escalas de descuentos.

Como se indicó en la descripción del mercado, la FLA expide periódicamente una resolución en la cual fija una lista con los precios oficiales de sus productos. En esa medida, los comercializadores del canal TAT ofrecen el producto a sus clientes con un porcentaje de descuento sobre esta lista de precios oficiales. De esta manera, los comercializadores fijan los precios de reventa por medio de los descuentos que establecen sobre la lista oficial de precios de la FLA.

La política de fijación de precios de reventa fue establecida en la cláusula tercera del “Acuerdo contractual sobre administración, compras, ventas y distribución de utilidades entre asociados de la Unión temporal comercializadores de la FLA” del 28 de septiembre de 2010. Tal cláusula señala lo siguiente: “TERCERO. En general, los unidos temporalmente se comprometen a respetar las siguientes reglas de comercialización y administración: (…) “c) Cada unido se compromete a respetar y dar cumplimiento a las escalas de ventas y descuentos, de la forma siguiente: Ventas a mayoristas de más de 500 cajas en un solo pedido, tienen el 2% de descuento.

Ventas a mayoristas entre 100 cajas y 499 cajas en un solo pedido, tiene el 1% de descuento. Ventas entre 5 cajas y 99 cajas, en un solo pedido, se les venderá a precio de lista sin descuento” [65]. La junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL es la encargada de aprobar y actualizar la escala unificada de descuentos. Una vez la junta directiva fija la escala de descuentos, el gerente de la UNIÓN TEMPORAL se encarga de comunicarla a los comercializadores investigados.

Un ejemplo de tal comunicación se encuentra en el correo electrónico del 5 de mayo de 2014, identificado con el asunto “Descuentos Junio y Cuotas clientes ciudad”. Por medio de este correo, JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL para la época de los hechos) le comunicó a HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ), ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO ) y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de I NTERLICORES ) la nueva escala unificada de descuentos aprobada por la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL.

El correo electrónico es el siguiente: “De acuerdo a lo autorizado en la junta de la Unión Temporal del día miércoles 4 de junio, se aprobaron los siguientes descuentos que comenzarán a regir a partir de hoy en Poblaciones y a partir del lunes 9 de junio en ciudad: [INFORMACIÓN RESERVADA] (…)” [66]. (Destacado y subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, la UNIÓN TEMPORAL también se encarga de monitorear y verificar el cumplimiento de este acuerdo de fijación precios. Esta labor es realizada por el coordinador de logística de la UNIÓN TEMPORAL, quien antes de repartir los pedidos entre los tres comercializadores, verifica que se aplique correctamente la escala de descuentos fijada por la junta directiva.

Del mismo modo, el gerente de la UNIÓN TEMPORAL debe implementar las medidas correctivas necesarias cuando se presente algún tipo de incumplimiento al acuerdo de fijación de precios de reventa. ii) Asignación de cuotas de participación El segundo acuerdo restrictivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES fue la asignación de cuotas o porcentajes de participación. En la cláusula sexta del contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL del 2 de junio de 2010 se estableció lo siguiente: Imagen No. 1.

Cláusula sexta del contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL Fuente: Contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL del 2 de junio de 2010 [67]. Estas cuotas de participación determinan los volúmenes de ventas de las tres empresas investigadas. El propósito de este acuerdo es que cada empresa realice la venta del producto en proporción al porcentaje que le fue asignado.

El inventario total de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES representa el 100%. En esa medida, si ALIMA tiene asignado una cuota del 36% de participación sobre las ventas, esto quiere decir que ALIMA únicamente puede vender el 36% de los pedidos realizados. Para que eso ocurra, la UNIÓN TEMPORAL le asigna pedidos a ALIMA hasta que esta empresa complete el 36% de participación en las ventas.

Ahora bien, en caso de que una empresa venda por encima o por debajo del porcentaje asignado, el siguiente mes se debe realizar una compensación de cuotas [68]. Es decir, si en un mes ALIMA vende más del 36% del licor, en el siguiente mes la UNIÓN TEMPORAL deja de asignarle pedidos a ALIMA hasta que nivele su cuota asignada. iii) Repartición de clientes y zonas de comercialización En relación con el acuerdo de repartición de clientes, los comercializadores establecieron que algunos clientes debían considerarse como “clientes especiales” debido al volumen considerable de producto que solicitaban.

Así pues, acordaron que estos clientes especiales iban a ser atendidos por las tres empresas de una forma equitativa [69]. Sobre el acuerdo de repartición de zonas de comercialización, la Delegatura corroboró que cada uno de los investigados realiza la distribución de los pedidos según la zona geográfica que le resulta más favorable [70]. 5.2.3.2.

Estrategias implementadas para garantizar la ejecución de los acuerdos restrictivos i) Unificación de la fuerza de ventas Cada uno de los investigados trasladó a la UNIÓN TEMPORAL su planta de vendedores con el fin de coordinar un cuerpo de ventas unificado. Estos vendedores son los únicos autorizados para visitar clientes, ofrecer productos y tomar pedidos.

Por consiguiente, los clientes ya no se contactan directamente con las empresas comercializadoras –como usualmente ocurría–, pues ahora la toma de los pedidos se realiza únicamente a través de los vendedores de la UNIÓN TEMPORAL [71]. Esta estrategia resulta fundamental para asegurar la ejecución y cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos antes explicados.

Por una parte, los vendedores de la UNIÓN TEMPORAL únicamente pueden ofrecer los productos con los porcentajes de descuento previamente fijados por la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL [72]. De esta forma, la unificación de la fuerza de ventas asegura el cumplimiento del acuerdo de precios de reventa, debido a que impide que los comercializadores visiten de forma independiente a sus clientes y les ofrezcan descuentos diferentes a los pactados.

Por otra parte, la unificación de la fuerza de ventas permite que los pedidos se centralicen en la UNIÓN TEMPORAL para que luego estos sean repartidos entre los tres comercializadores de acuerdo con su porcentaje de participación en el cartel, el tipo de cliente o la zona de despacho. ii) Implementación del software Activity Otra de las estrategias adoptadas por la UNIÓN TEMPORAL para asegurar el cumplimiento de los acuerdos restrictivos fue la implementación del software “Activity” [73].

Este software le permite a la UNIÓN TEMPORAL realizar el seguimiento a las visitas de los vendedores, los descuentos ofrecidos y los pedidos realizados por los clientes. Además, le permite llevar un registro del número de pedidos asignados y el total de producto vendido por cada comercializador. El software se encuentra enlazado con los servidores de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, lo que permite conectar las actividades logísticas de la UNIÓN TEMPORAL con las de los tres comercializadores. iii) Asignación o repartición equitativa de pedidos por medio de la plataforma Activity Como se ha explicado, por medio del software Activity los vendedores remiten los pedidos a la UNIÓN TEMPORAL para que estos sean asignados de forma equitativa entre los tres comercializadores.

Al momento de asignar los pedidos, el coordinador de logística de la UNIÓN TEMPORAL debe tener en cuenta tres criterios: (i) la cuota de participación de las empresas, (ii) el tipo de cliente (si es un cliente especial) y (iii) la zona en donde se debe realizar el despacho. De este modo, la asignación equitativa de pedidos por medio de la plataforma Activity permite ejecutar y monitorear los acuerdos de asignación de cuotas y de repartición de clientes y zonas de distribución. En particular, esta estrategia permite nivelar y estabilizar las cuotas de participación de las tres empresas investigadas.

No todos los meses los investigados logran un equilibrio o nivelación en sus cuotas de participación. El desequilibrio se presenta cuando la UNIÓN TEMPORAL le asigna a una empresa un número de pedidos superior o inferior a su cuota de participación en el acuerdo. En esos eventos, la UNIÓN TEMPORAL debe realizar la denominada compensación de cuotas de participación. Para realizar este procedimiento, se ajusta el número de pedidos asignados a un comercializador.

En los casos en que una empresa exceda su porcentaje de participación en el acuerdo, el siguiente mes la UNIÓN TEMPORAL le asigna un número menor de pedidos, hasta lograr nuevamente una nivelación de las cuotas. Un ejemplo de esta dinámica de compensación de cuotas se puede observar en el correo electrónico del 29 de noviembre de 2013, identificado con el asunto “REDISTRIBUCIÓN PEDIDOS TAT”, enviado por SANTIAGO DUQUE (funcionario de DISPRESCO ) a JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL para la época de los hechos).

Según lo consignado en este correo electrónico, DISPRESCO no despacharía más pedidos hasta tanto no se realice una “redistribución proporcional” a cada comercializador, de acuerdo con las políticas establecidas a través de la UNIÓN TEMPORAL: “Buenas noches. Por orden de gerencia DISPRESCO no despachará más pedidos TAT hasta que se logre una redistribución proporcional a la participación de cada comercializador.

Desde el inicio de la fuerza comercial unificada en la UT DISPRESCO ha entregado 85 pedidos TAT, lo que debe de corresponder al 27% del total de los pedidos. Siendo consistentes INTERLICORES debió haber entregado 95 pedidos TAT durante este tiempo (30% del total) y ALIMA 135 pedidos TAT (43%). Esperamos que la distribución de los pedidos guarde la proporcionalidad establecida y se cumpla su respectiva nivelación. Cordial saludo” [74]. iv) Monitoreo compras, ventas e inventarios Otra de las estrategias implementadas por los investigados consistió en realizar el monitoreo constante de las compras, ventas e inventarios de las tres empresas.

En cuanto al seguimiento de las compras, la UNIÓN TEMPORAL determina las cantidades que cada empresa puede comprar a la FLA según los niveles de inventarios y las temporadas del año. En relación con el seguimiento a las ventas, el software Activity arroja la información relacionada con el número de pedidos asignados y entregados por cada comercializador.

Finalmente, el seguimiento de los inventarios se realiza por medio de una visita o auditoría semanal a las empresas con el propósito de contabilizar la cantidad de producto disponible en bodega [75]. Este seguimiento queda consignado en un informe que el gerente de la UNIÓN TEMPORAL le presenta mensualmente a los miembros de la junta directiva [76]. v) Otras estrategias de unificación administrativa y comercial ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES también habrían coordinado y unificado algunas estrategias administrativas y comerciales adicionales.

En primer lugar, los comercializadores decidieron unificar algunas de sus políticas de administración de cartera. En particular, los investigados coordinan el manejo de sus cupos de crédito [77], acuerdan no vender a clientes morosos [78] y establecen los términos de pago y los intereses de los clientes en mora [79]. En segundo lugar, los investigados establecen que cada empresa debe contribuir con el pago de los gastos administrativos de la UNIÓN TEMPORAL en proporción a su cuota de participación en el acuerdo.

Dentro de estos gastos se encuentra la nómina de vendedores, la nómina de empleados (gerente, coordinador logístico, mercaderistas, contadores, etc.) y el arriendo de las oficinas en donde funciona la UNIÓN TEMPORAL, entre otros [80]. 5.2.4. Respuestas a las defensas de los investigados relacionadas con los acuerdos que componen el sistema anticompetitivo investigado Los investigados formularon algunos argumentos de defensa en relación con los acuerdos que componen el sistema anticompetitivo investigado.

En particular, afirmaron que no incurrieron en acuerdos de asignación de cuotas ni repartición de clientes y zonas de comercialización. A continuación, la Delegatura responderá estas defensas. 5.2.4.1. Defensas en relación con el acuerdo de asignación de cuotas de participación En la resolución de apertura se imputó a los investigados haber incurrido en un sistema anticompetitivo que incluía, entre otras conductas configurativas, un acuerdo restrictivo para la asignación de cuotas de participación. Conforme con este acuerdo, las empresas investigadas tienen asignado un porcentaje de participación sobre las ventas realizadas al interior de la UNIÓN TEMPORAL.

Ahora bien, los investigados aseguraron no haber incurrido en este acuerdo. Según los investigados, la FLA es la que determina los porcentajes de participación de mercado de las tres empresas, pues ella misma es quien asigna e impone las cuotas de compra y venta de sus productos. Para sustentar esta defensa, pusieron de presente algunas pruebas en las que funcionarios de la FLA les comunican a los investigados sus porcentajes de participación. La Delegatura desestimará esta defensa porque los investigados establecieron de manera coordinada sus porcentajes de participación sobre las ventas realizadas al interior de la UNIÓN TEMPORAL.

Estos porcentajes de participación en ventas no son fijados ni impuestos por la FLA. La FLA únicamente establece las cantidades mínimas que cada uno de los comercializadores debe comprar de manera individual. La Delegatura considera que los investigados no tienen ningún impedimento para vender más o menos de las cantidades que compran. Por este motivo, establecer unas cuotas fijas de ventas genera la estabilización del mercado y restringe la libre competencia. Para entender adecuadamente cómo funciona el acuerdo de asignación de cuotas de participación, es necesario diferenciar entre cuotas de compra y cuotas de venta.

Las cuotas de compra son las cantidades mínimas de producto (expresadas en pesos) que cada comercializador del canal TAT está en el deber comprar a la FLA en un periodo determinado. Esta cuota de compra es definida por la FLA según el presupuesto anual establecido por la Secretaría de Hacienda de Antioquia. La FLA toma este presupuesto y determina las cantidades totales que los comercializadores TAT deben comprar durante el año. Posteriormente, la FLA analiza el histórico de compras y la capacidad de adquisición individual de los comercializadores del TAT [81] y, con base en esta información, asigna a cada empresa una cuota de compra mínima determinada.

Esta cuota de compra es obligatoria y su incumplimiento podría generar la perdida de la autorización expedida por la FLA para distribuir sus productos. Por su parte, las cuotas de venta son definidas por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES de manera coordinada al interior de la UNIÓN TEMPORAL. Cada comercializador tiene una cuota o porcentaje de participación sobre las ventas realizadas por la UNIÓN TEMPORAL.

Por lo tanto, una vez los comercializadores compran las cantidades exigidas por la FLA, las cuotas de ventas determinarán cuánto de esas cantidades puede vender cada una de las empresas. La FLA no determina las cuotas de venta de los comercializadores ni interfiere en la forma en que son definidas al interior de la UNIÓN TEMPORAL. Ahora bien, por medio del acuerdo de asignación de cuotas de participación los investigados decidieron revender el producto en la misma proporción a las cuotas de compra fijadas por la FLA.

En consecuencia, los comercializadores buscaron que las cuotas mínimas de compra establecidas por la FLA coincidieran con las cuotas de venta fijadas al interior de la UNIÓN TEMPORAL. Esta determinación quedó establecida desde los inicios de la UNIÓN TEMPORAL en 2010. En el documento denominado “UNIÓN TEMPORAL PROPUESTA DE ALIMA S.A.” del 24 de febrero de 2010, en el cual se establecieron algunas propuestas sobre el funcionamiento y las características de la UNIÓN TEMPORAL, quedó consignado lo siguiente: “PROCEDIMIENTO: Las compañías DISPRES, INTERLICORES y ALIANZA MAYORISTA S. A., celebran un acuerdo para distribuir licor bajo las siguientes condiciones: 1- Cada compañía continúa comprando su cuota correspondiente ante la FLA de acuerdo a su participación, y entregara sus compras a la unión temporal que será la encargada de venderles estos inventarios a los tres miembros que conforman dicha unión, para que sean ellos los que comercialicen en los diferentes canales.

(…) La mercancía que ingrese a la bodega de la unión temporal, nunca podrá ser inferior a la participación que se defina por cada una de las empresas. Los excedentes que queden de la compra que se haga en la FLA por parte de las tres empresas y la venta que se les realice a los miembros de la unión temporal, es la utilidad que se entrega de acuerdo a la participación de cada una de las empresas” [82].

(Destacado y subrayado fuera de texto). Como se observa, desde la constitución de la UNIÓN TEMPORAL los investigados tenían claro que el porcentaje de compras de la FLA debía ser idéntico al porcentaje de participación sobre las ventas de cada uno de los comercializadores. Del mismo modo, durante la declaración rendida en la etapa probatoria de la investigación, LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ (miembro de junta directiva de ALIMA ) señaló lo siguiente: PREGUNTA: Otro tema que me quedó la duda, es de lo que usted nos comentó que la FLA les establece una cuota de compra y una cuota de venta.

Ya se ha hablado unas cosas de esto, pero particularmente yo quería preguntarle ¿Qué pasa, particularmente para ALIMA como comercializador, si incumple la cuota de compra? RESPUESTA: Nosotros tenemos un contrato firmado con la FLA y anualmente se fija la cuota. Incumplirla implica salir como distribuidor. (…) PREGUNTA: Ahora quisiera saber ¿qué pasa y cuál es el efecto si incumple la cuota de venta? RESPUESTA: A ver.

¿Qué significa incumplir cuota de venta? Porque es que cuando yo compro, pues yo tengo que vender lo que compro. Pero si no logro vender la misma cuota que compro, simplemente me crece el inventario. Lo que sí hemos dicho en la UNIÓN TEMPORAL es que las ventas las hacemos proporcional al porcentaje que tenemos asignado. Pero ha ocurrido años que hemos comprado más de lo que hemos vendido, entonces nos ha crecido el inventario [83].

Como bien lo señaló el investigado, la fijación de cuotas de ventas es un acuerdo establecido al interior de la UNIÓN TEMPORAL. Esto también se puede corroborar por medio de otras evidencias como el acta No. 227 del 29 de febrero de 2012 de la junta directiva de ALIMA [84], el acta No. 250 del 9 de enero de 2013 de la junta directiva de ALIMA [85] y la cláusula sexta del contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL [86].

Es importante advertir que la FLA no interviene ni participa en este acuerdo para la asignación de cuotas de participación desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. La FLA no les fija cuotas de venta a sus comercializadores, ni tampoco los instruye para que de manera coordinada distribuyan sus ventas de forma proporcional a las cuotas de compra.

Las pruebas recaudadas durante el curso de la investigación corroboran esta afirmación. Ni en las resoluciones de autorización expedidas por la FLA, ni en las ofertas de concesión mercantil suscritas después de 2016 se estableció una cuota de ventas para los comercializadores. Además, sobre este asunto particular IVÁN EDUARDO CORREA CALDERÓN (gerente de la FLA del 4 de enero de 2016 al 31 diciembre de 2019) señaló lo siguiente: PREGUNTA: ¿Ustedes [ FLA ] le establecieron a los comercializadores unas cuotas de venta para que vendieran lo mismo que compraran o más de lo que compraran? RESPUESTA: No. La FLA, y todas las fábricas del país, establecen cuotas de compra, no de ventas.

Cuotas de compra, porque lo que hace la Fábrica de Licores es facturar [87]. Como se ha explicado, el acuerdo de los investigados consistió en fijar una cuota de participación en ventas que coincidiera o fuera idéntica a la cuota mínima de compra fijada por la FLA. Sin embargo, es importante advertir que la FLA no establece ninguna obligación o directriz que imponga la necesidad de que la cuota de compra deba ser idéntica a la cuota de venta.

En esa medida, es perfectamente posible que los comercializadores vendan más cantidades de las que compraron. Esto fue reconocido por ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011), quien al respecto señaló: PREGUNTA: (…) ¿Había alguna obligación de que lo mismo que ellos compraran (esa cuota que ellos compraban) tenía que ser la misma que ellos vendieran y pasaba algo si no vendían? RESPUESTA: No necesariamente.

No necesariamente, porque el mercado es cambiante y es dinámico (…). PREGUNTA: ¿O sea que así mismo ellos podían tal vez comprar más de lo que usted les fijaba de cuota y vender también más? RESPUESTA: Sí, claro, por supuesto [88]. En este mismo sentido, JAVIER GÓMEZ GÓMEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA ) indicó: PREGUNTA: ¿Es posible que un comercializador en Antioquia, un TAT, venda menos de lo que le compró a la FLA en un año? RESPUESTA: Es posible.

Muy posible. PREGUNTA: ¿Y también es posible que puede vender más de lo que compro? RESPUESTA: Claro, porque pueden traer inventario de fechas pasadas. (…) PREGUNTA: Si el comercializador cumple con esa cuota, compra lo que le puso la FLA, y agota el inventario ¿Puede volver a comprar más durante ese año? RESPUESTA: Claro. La cuota es una cuota mínima.

De ahí para arriba pueden comprar lo que quieran [89]. (Destacado y subrayado propio) Incluso, los mismos investigados indicaron que podían vender más o vender menos cantidades que las compradas y que, en esos casos, no había ninguna consecuencia o represalia por parte de la FLA. Al respecto, en su declaración de parte rendida durante el periodo probatorio de la investigación, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO ) señaló lo siguiente: PREGUNTA: Si hay inventarios sin vender ¿es posible que ustedes vendan menos de esa cuota de venta que les da la FLA, de esa participación? RESPUESTA: Claro.

La FLA puede decir “vea, ustedes en este año me deben comprar 20 millones de unidades”. Entonces nos toca comprar de acuerdo a cómo está la participación que nos asignó la FLA. Pero en el año no vendimos 20 sino que vendimos 15. Entonces ese año se nos aumentaron los inventarios en 5. PREGUNTA: ¿Y por vender menos de lo que compran hay alguna sanción, les pasa algo, hay alguna consecuencia de parte de la FLA ? RESPUESTA: No. Básicamente lo que la FLA mira es lo que nosotros compramos.

Entonces, lo que ustedes tienen que comprar y cumplir eso. Pero si nosotros no vendemos la cuota, no pasa nada. Pues hasta ahora no ha pasado nada [90]. En el mismo sentido, HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ) señaló: PREGUNTA: ¿Y qué pasa entonces cuando ALIMA vende menos de lo que tiene que vender? RESPUESTA: No, a la Fábrica en ese sentido no toma ninguna medida si la empresa vendió menos. Lo importante es que le compre lo que la FLA necesitaba que le comprara [91].

En relación con el acuerdo para la asignación de cuotas de participación y la defensa formulada por los investigados, la Delegatura concluye lo siguiente. Se encuentra plenamente probado que la FLA le establece unas cuotas de compra mínimas para cada una de las empresas investigadas. Este hecho no es objeto de reproche por parte de la Delegatura.

Lo que se reprocha es que los investigados hayan establecido unas cuotas de participación sobre las ventas. Sobre todo, en este caso se reprocha el hecho de que los investigados procuren que esas cuotas de venta coincidan con las cuotas de compra fijadas por la FLA. Nada le impide a los comercializadores vender más unidades de las adquiridas, pues la cuota de compras fijada por la FLA es una cuota mínima.

Sin embargo, los investigados prefirieron estabilizar sus cuotas de participación y conformarse con vender lo mínimo, evitando incurrir en presiones competitivas. 5.2.4.2. Defensas en relación con el acuerdo de repartición de clientes y zonas Los investigados afirmaron no haber incurrido en un acuerdo anticompetitivo para la repartición de clientes y zonas de comercialización. Según lo señalado por los investigados, cuando la UNIÓN TEMPORAL le asigna a una empresa un pedido por medio del aplicativo Activity, esta tiene la obligación de entregarlo sin importar el cliente o la zona de despacho.

Por esta razón, los investigados afirman que atienden indistintamente a todos clientes y llegan a todas las zonas del departamento, sin que medie acuerdo alguno entre ellos. Contrario de lo señalado por los investigados, la Delegatura considera que en el expediente de la investigación obran pruebas suficientes que dan cuenta de que los investigados establecieron un acuerdo anticompetitivo para la repartición de clientes y zonas de comercialización. Para explicar esta conclusión, la Delegatura expondrá las pruebas en las que se evidencia que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES tienen unos clientes especiales que cada empresa atiende de forma exclusiva.

Posteriormente, presentará las pruebas que dan cuenta de que las empresas investigadas tienen establecidas unas zonas dentro del departamento de Antioquia en las cuales despachaban de forma preferente debido a condiciones logísticas favorables para cada empresa. Como se ha expuesto, una de las funciones de la UNIÓN TEMPORAL consiste en realizar la asignación de pedidos entre los tres comercializadores.

Cuando un cliente realiza un pedido, el vendedor de la UNIÓN TEMPORAL registra en Activity la cantidad solicitada y el descuento ofrecido al cliente. El coordinador de logística de la UNIÓN TEMPORAL recibe todos los pedidos realizados por los clientes y los distribuye de forma equitativa entre los tres comercializadores. Para realizar la asignación de los pedidos, el coordinador de logística tiene en cuenta tres criterios: (i) la cuota de participación de cada empresa, (ii) el cliente que realizó el pedido y (iii) la zona en donde se debe despachar el pedido.

En el manual de procedimientos de ALIMA quedaron establecidos estos criterios de asignación de los pedidos por parte de la UNIÓN TEMPORAL: “ ÓRDENES DE PEDIDO Los pedidos son reportados diariamente por los vendedores a través de servicio al cliente. El pedido es recepcionado en la oficina de la Unión Temporal (los cuales tienen la facultad de direccionar los pedidos a los unidos ALIMA, INTERLICORES, DISPRESCO, SERVIMOS Y JUANITO, tienen en cuenta aspectos como son las zonas, los cupos y con qué empresa tienen crédito los clientes y verificar que este cliente no tenga cartera vencida por ninguna empresa ya que si presenta mora en sus pagos el pedido es retenido hasta que esté al día con la cartera)” [92].

(Destacado y subrayado fuera de texto) Como se observa, para la repartición de los pedidos entre los tres comercializadores investigados, la UNIÓN TEMPORAL debe tener en cuenta el cliente que realizó el pedido y la zona en la cual se realizará el despacho. Esto se debe a que los investigados tienen asignados unos clientes especiales que atienden de forma exclusiva y, además, unas zonas identificadas en las que realizan el despacho de los productos de forma preferente.

En primer lugar, los comercializadores establecieron que algunos clientes debían considerarse como “clientes especiales” debido al volumen considerable de producto que solicitaban o en razón al canal al que pertenecen. Estos clientes especiales son atendidos por un mismo comercializador. En el documento Excel denominado “Copia de Participacion Supermercados por bodega nov”, se relaciona una lista de clientes pertenecientes al canal “supermercados”, así como el comercializador encargado de atender de forma exclusiva a estos clientes: Imagen No. 2.

Documento Excel denominado “Copia de Participacion Supermercados por bodega nov”. Hoja de cálculo denominada “INFORME MAYO-JUNIO-JULIO” Fuente: OID 3515303 [93] Como se puede observar en este cuadro, los comercializadores tienen asignados unos clientes especiales del canal supermercados o grandes superficies. De esta forma, clientes como EURO y MERKE PAISA son atendidos exclusivamente por ALIMA; clientes como OLÍMPICA y PRICESMART son atendidos exclusivamente por DISRPESCO; y clientes como KOBA (Tiendas D1) y CENCOSUD son atendidos exclusivamente por INTERLICORES.

En relación con la asignación de estos clientes especiales los investigados dieron la siguiente explicación, la cual se puede observar en la declaración rendida por DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de I NTERLICORES ) durante el periodo probatorio de la investigación: PREGUNTA: ¿Usted nos puede decir si usted tiene clientes exclusivos? Es decir, si desde la UNIÓN TEMPORAL se ha planeado que X número de clientes corresponden a INTERLICORES, Y número de cliente a DISPRESCO y Z número de clientes a ALIMA.

RESPUESTA: No. Exclusividad de clientes no se maneja. ¿Qué puede pasar? Pasa que, por políticas internas de algunos supermercados, clientes institucionales o grandes superficies, no permiten o no tienen como objetivo tener más de un distribuidor por un mismo producto. Me explico. En el caso mío, que yo atiendo CENCOSUD o D1, no permiten que haya más de un proveedor de la Fábrica de Licores de Antioquia.

Por ende, siempre lo voy a atender yo. Y de paso, los otros comercializadores ellos atienden también otros tipos de clientes que no permiten eso, entonces siempre los van a atender ellos. Mas no es exclusividad en el mercado [94]. Como se observa, los investigados justifican que la asignación de clientes especiales se debe a que hay ciertos clientes que, por sus políticas internas, solo permiten un distribuidor por producto.

Sin embargo, la Delegatura considera que esta no es una explicación suficiente que desvirtúe la comisión de esta conducta anticompetitiva. En efecto, es posible que los supermercados o grandes superficies solo admitan la codificación de un comercializador por producto. Sin embargo, en el expediente hay pruebas que demuestran que al interior de la UNIÓN TEMPORAL también se decide de forma coordinada cuál de los tres comercializadores atenderá de forma exclusiva a ese cliente especial.

Esta situación se puede observar en la negociación realizada para atender al cliente SURTIMAX / GRUPO ÉXITO. En esta negociación, la UNIÓN TEMPORAL fue la que finalmente decidió qué comercializador iba a ser responsable de atender a este cliente especial. Esto se puede evidenciar en el correo electrónico del 6 de octubre de 2016, identificado con el asunto “Venta FLA en Aliados Surtimax Antioquia”, enviado por ROMÁN CAMILO GALLO ALZATE (gerente de la UNIÓN TEMPORAL para la época de los hechos) a los representantes de SURTIMAX / GRUPO ÉXITO.

En este correo se indica lo siguiente: “De: Camilo Gallo <gerencia@uniont.com.co> Fecha: 6 de octubre de 2016, 11:22 Asunto: RE: Venta FLA en Aliados Surtimax Antioquia Para: Carlos Ruiz <carlos.ruiz@grupo-exito.com> Cc: Lina Atheortua <lina.atehortua@uniont.com.co> Buenos días Carlos, la empresa que será responsable de la facturación y entrega en tu punto de acopio será Dispresco.

Te envío el teléfono de la Supervisora de Canal Moderno quien será encargada de liderar todo el tema relacionado con el grupo Éxito y guiarte en el tema de papelería: Lina María Atehortua cel [INFORMACIÓN RESERVADA]. Saludos” [95]. (Destacado y subrayado fuera de texto). Aunado a lo anterior, en el en el correo electrónico del 4 de diciembre de 2013, identificado con el asunto “Re: Pedidos de clientes especiales”, también es posible observar que la UNIÓN TEMPORAL es la encargada de asignar los clientes especiales entre los tres comercializadores.

Por medio de este correo, JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL para la época de los hechos) informó internamente a ANDRÉS RODRÍGUEZ (funcionario de logística de la UNIÓN TEMPORAL ) lo siguiente: “Andrés buenas tardes Te relaciono los clientes que en la UT deberás considerar “especiales” para asignarlos a los comercializadores debido a su condición de volumen. 1.

Surtinegocios: Lo debe despachar Alima prioritariamente; no puede ser despachado por Interlicores. 2. Mazab: Semanalmente lo deberá despachar una empresa diferente. 3. Alberto Castro: Es un cliente que compra mucho volumen y siempre y cuando la Junta autorice un descuento especial, siempre deberá ir con el descuento de la tabla y si es muy grande el pedido, se deberá partir entre dos empresas. 4.

Distriflaw: Deberá turnarse entre las 3 empresas para entregarle, siempre y cuando no esté atrasado en cartera con alguna de ellas. 5. Urachoc: Por el tamaño de sus pedidos, deberá turnarse la asignación de los pedidos entre las 3 empresas. Agradezco que si tienen alguna duda al respecto me consultes antes de tomar una decisión diferente a las instrucciones dadas” [96].

(Destacado y subrayado fuera de texto). Finalmente, en relación con este asunto, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO ) durante su declaración de parte señaló lo siguiente: PREGUNTA: En relación con los clientes, usted le respondió al doctor PEREA que no tiene clientes exclusivos ¿correcto? RESPUESTA: Sí. A excepción de los almacenes de cadena.

Le voy a poner un ejemplo. Aquí hay un supermercado local que se llama la VAQUITA. Ese lo atendemos nosotros [ DISPRESCO ] (…). Por ejemplo, el EURO lo atiende ALIMA. Pero no es que nosotros hayamos dicho “vea, el EURO es para ALIMA, la VAQUITA es para DISPRESCO ”. Sino que la VAQUITA llegó y nos dijo “yo necesito es codificar un proveedor, yo no puedo tener para un mismo producto, si yo tengo no sé cuántas líneas, no puedo tener tres o cuatro proveedores.

Yo codifico es uno. Entonces díganme quién me va a atender y ese lo codifico”. Entonces, esos son los únicos casos en los cuales, digamos que por solicitud del cliente, sí hay exclusividad del cliente (…)”. PREGUNTA: ¿Cómo se definió en su momento que DISPRESCO iba a atender a VAQUITAS y ALIMA iba a atender a EURO y no otro? RESPUESTA: Tratando de buscar también que fuera equivalente esas ventas dentro de la participación. Hay que ser homogéneos en cuenta a la participación en todos los canales, tratar de que esté más o menos repartido igual [97].

(Destacado y subrayado propio) En segundo lugar, la Delegatura corroboró que la asignación de los pedidos por parte de la UNIÓN TEMPORAL también se realiza teniendo en cuenta la zona en la cual debe ser despachado el pedido. Esto se debe a que los investigados tiene identificadas y asignadas unas zonas del departamento de Antioquia en las que realizan de forma preferente el despacho de los pedidos.

Este acuerdo de asignación de zonas fue explicado por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ) en su declaración rendida durante la etapa de averiguación preliminar. En esta ocasión, el investigado señaló que las empresas concentran el territorio de despacho. Por ejemplo, indicó que en el canal TAT normalmente ALIMA entrega en la comuna nororiental y noroccidental, DISPRESCO entrega en Itagüí e INTERLICORES entrega en Envigado.

Esta asignación de territorios se realiza según las ventajas logistas que una empresa tiene para despachar en una zona determinada. Al respecto, HERNÁN GIL BARRIENTOS señaló: PREGUNTA: ¿Y a qué se debe eso [la concentración del territorio]? RESPUESTA: Por ejemplo, ALIMA está muy recargado de despachos en tienda-tienda. Debería tener el 36 (%) y está por encima del 35.

Entonces, ¿qué hacen? ´Bueno, démosle a INTERLICORES Bello ”, que es un municipio grande, Bello, Copacabana, etc., etc. Tratan de que, como él va con una caja para allá, ¿Por qué no lleva las 10 cajas que son para esa zona?, o las 20 o las 50. Le queda mucho más económico coger un carro e irse a entregar 50-60 pedidos en un sector cercano, que mandarme a mí para llevar dos pedidos, luego él va a llevar tres.

Se trata de que se optimice el recurso logístico [98]. Este acuerdo de asignación de zonas también se encuentra probado por medio de las evidencias expuestas en la resolución de apertura, las cuales no fueron controvertidas por los investigados [99]. Adicionalmente, durante las declaraciones rendidas en la etapa probatoria los investigados reconocieron la existencia de esta conducta.

Sobre el particular, DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de I NTERLICORES ) señaló lo siguiente: PREGUNTA: ¿Tiene usted con este nuevo esquema, con esta nueva estrategia, un territorio del departamento de Antioquia asignado exclusivamente a su empresa? RESPUESTA: No, yo no tengo territorio. Cualquiera de los miembros de la UT tiene que entregar en cualquier parte del territorio.

Yo tengo clientes en todo el territorio. Sin embargo, eso no se desconoce que por eficiencias logísticas a veces yo entregue los pedidos de un territorio en alguna semana o algún momento (…)” [100]. En relación con este mismo asunto, durante la etapa de averiguación preliminar ERIKA MARCELA ECHEVERRI NAVARRO (directora de información comercial de DISPRESCO ) señaló lo siguiente: PREGUNTA: ¿Cómo es el proceso de distribución de estas unidades o de las participaciones por parte de la UT ? RESPUESTA: En la UNIÓN TEMPORAL hay una persona que su cargo se considera como de logística.

Entonces, el vendedor monta el pedido, pues todos los vendedores montan pedidos, entonces esta persona los va repartiendo según la participación y va nivelando para que se cumpla la torta. Se reparten unidades. Aunque también, pues como por orden, hay unas zonas que tratamos de respetar para no incurrir en sobrecostos logísticos. Porque si todos estamos yendo a las mismas partes se incrementan esos costos.

PREGUNTA: ¿Cómo están distribuidas las zonas más o menos? ERIKA MARCELA ECHEVERRI NAVARRO: No, eso es un tema más logístico. Pues yo te sé decir que en el TAT a nosotros nos toca Envigado, Buenos Aires, pues una parte. Y por ejemplo a INTERLICORES le toca en Bello [101]. Durante la audiencia de ratificación de este testimonio, el apoderado de los investigados le preguntó a ERIKA MARCELA ECHEVERRI NAVARRO sobre este punto en particular, con el propósito de que la testigo aclarara su dicho.

Sin embargo, la declarante terminó reconociendo nuevamente un acuerdo para la asignación de zonas de comercialización al indicar lo siguiente: PREGUNTA: En su declaración inicial, usted en un momento hacía referencia al respeto por las zonas para evitar sobrecostos logísticos. ¿Me puede explicar a qué hacía referencia eso? RESPUESTA: No, la palabra respeto ahí no entraba.

Era más un tema de eficiencias logísticas. La eficiencia logística es organizar la logística de una forma lógica para no incurrir en sobrecostos. Por ejemplo, si yo voy a Envigado hoy, ¿por qué va a ir otro comercializador a Envigado hoy? Ahora, si el consolidado lo permite, es decir, la cantidad de cajas, yo puedo ir a Envigado hoy y otro comercializador también”.

PREGUNTA: En otra parte de su declaración inicial usted habla de “nos toca Envigado, Buenos Aires” y hace referencia a algunos barrios de Medellín. ¿Significa eso que DISPRESCO tiene Envigado y esos barrios asignados exclusivamente, o a qué hacía referencia en ese momento? RESPUESTA: No, señor, para nada. Hay ocasiones en las que nos tocan unas zonas con mayor regularidad.

¿Por qué? Porque nos asignaron un pedido y los que siguieron se manda también a la misma empresa, precisamente para que no vayan dos a llevar el TAT a la misma parte el mismo día [102]. Como se observa, los investigados pretenden justificar la asignación de zonas de comercialización en razón a las eficiencias logísticas y la reducción de costos.

Sin embargo, para la Delegatura esta justificación no desvirtúa la comisión de la conducta anticompetitiva. Resulta contradictorio que los investigados sostengan que no tienen un acuerdo de repartición de zonas, pero que al mismo tiempo reconozcan que la UNIÓN TEMPORAL realiza la asignación de pedidos con base en criterios de optimización logística en razón a la zona de despacho.

Además, es importante advertir que los mismos investigados afirmaron que la logística de despacho la realiza cada empresa de manera individual y autónoma. No obstante, las pruebas expuestas evidencian que la UNIÓN TEMPORAL también procura reducir los costos logísticos de los investigados por medio de la asignación de zonas de comercialización. Por lo anterior, la Delegatura concluye que, en efecto, el sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES también incluyó acuerdos para la repartición de clientes exclusivos y zonas de comercialización preferentes. 5.3.

El sistema anticompetitivo que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES implementaron a través de la UNIÓN TEMPORAL, no es producto de un acuerdo vertical entre la FLA y los investigados Hasta este punto la Delegatura describió el funcionamiento del sistema anticompetitivo que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES implementaron a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Lo que corresponde ahora es responder la principal defensa de los investigados, que asegura que la UNIÓN TEMPORAL es producto de un acuerdo vertical entre la FLA y los comercializadores del canal TAT [103]. En ese sentido, el problema jurídico consistirá en determinar si la FLA y los comercializadores investigados acordaron conjuntamente la creación de la UNIÓN TEMPORAL con el propósito de implementar acuerdos y estrategias anticompetitivas en el mercado afectado.

En respuesta a este problema jurídico, la Delegatura considera que no se ha configurado un acuerdo vertical entre la FLA y los comercializadores ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES con el fin de implementar políticas comerciales para la distribución de los productos a través de la UNIÓN TEMPORAL. La Delegatura fundamenta esta conclusión a partir de dos razones: Primero, no hay evidencias de la existencia de un acuerdo vertical expreso entre la FLA y los investigados con el propósito de crear estrategias comunes a través de la UNIÓN TEMPORA L. Por un lado, la FLA no suscribió el contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL del 2 de junio de 2010, ni los demás documentos que lo preparan o lo modifican.

Por otro lado, los instrumentos que regulan de manera expresa la relación vertical entre la FLA y los investigados (permisos escritos y contratos de concesión mercantil) no reconocen la intervención o participación de la UNIÓN TEMPORAL en las actividades de distribución en el departamento de Antioquia. Adicionalmente, los investigados no aportaron las evidencias que comprueben que la FLA dio la instrucción a ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES para crear las figura de la UNÓN TEMPORAL.

Finalmente, en el expediente no obran otras evidencias, como correos electrónicos, chats o actas de reuniones, que comprueben alguno de los aspectos antes mencionados. Segundo, no existen evidencias sobre la configuración de un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los investigados con el fin de implementar políticas conjuntas por medio de la UNIÓN TEMPORAL.

La Delegatura evidencia que los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL no se derivan de manera implícita de las directrices generales que regulan la relación vertical entre la FLA y los investigados. Adicionalmente, se corrobora que los comercializadores TAT no requieren de la cooperación de la FLA para la ejecución de los acuerdos anticompetitivos coordinados por intermedio de la UNIÓN TEMPORAL.

La relación vertical entre la FLA y los investigados les concede a los comercializadores un amplio margen de autonomía para la implementación de las políticas comerciales de reventa. En esa medida, los investigados aprovecharon este amplio margen de autonomía para coordinar de manera horizontal la implementación de acuerdos comerciales restrictivos por medio de la UNION TEMPORAL.

Con base en estos dos argumentos, la Delegatura concluye que la FLA no tuvo ningún tipo de participación directa o indirecta en las relaciones horizontales coordinadas por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES a través de la figura de la UNIÓN TEMPORAL. En ese sentido, el sistema anticompetitivo investigado es producto de un acuerdo horizontal entre los agentes investigados.

Los argumentos presentados en esta sección se expondrán en el siguiente orden. Primero, se examinará desde el punto de vista teórico el concepto de relación vertical y las herramientas que permiten identificar si esa relación vertical tiene la capacidad de generar algún tipo de restricción o acuerdo vertical anticompetitivo. Segundo, se realizará el análisis de las pruebas que reposan en el expediente con el propósito de determinar si existe un acuerdo vertical expreso entre la FLA y los investigados.

Tercero, se analizará si existe un acuerdo tácito por medio de la descripción del modelo de distribución de la FLA en el Departamento de Antioquia. 5.3.1. Las restricciones en el marco de las relaciones verticales El objetivo de este acápite es diferenciar entre el concepto de “relación vertical” y el concepto de “restricción o acuerdo vertical”.

La relación vertical es aquella interacción natural que se produce entre agentes que se encuentran en distintos eslabones de la cadena de valor. La relación vertical más común es la que se deriva de los contratos de distribución comercial entre el fabricante y el distribuidor. Por su parte, las restricciones o acuerdos verticales son aquellos pactos, condicionamientos u obligaciones que se derivan de la relación vertical.

Las restricciones verticales más comunes son los pactos de exclusividad o la fijación de precios de reventa. Hecha esta aclaración, es importante advertir que no todas las relaciones verticales generan restricciones o acuerdos verticales. Por ese motivo, en este acápite la Delegatura expondrá una serie de herramientas de aplicación nacional e internacional que permiten identificar cuándo una relación vertical genera restricciones o acuerdos que limitan la libre competencia en el mercado.

Una vez realizada esta exposición, la Delegatura aplicará estas herramientas en el caso concreto con el propósito de determinar si la relación vertical de distribución que existe entre la FLA y los investigados generó los acuerdos anticompetitivos que son objeto de la presente investigación. 5.3.1.1. Las relaciones verticales y su impacto para la libre competencia económica Las relaciones verticales surgen entre empresas que operan en distintos eslabones de la cadena de valor.

A modo de ejemplo, en una relación vertical normal un productor de lavadoras requiere contar con agentes intermediarios para que los productos lleguen hasta el consumidor final. Cada agente intermediario participa con un rol diferenciado. El productor vende las lavadoras a un distribuidor y este, a su vez, las traslada a una o varias zonas con el fin de ponerlas a disposición de comerciantes locales que las exhiben en sus almacenes al consumidor final.

El salto del producto de un eslabón a otro genera relaciones comerciales de carácter vertical. Para regular el funcionamiento de estas relaciones verticales, los agentes pueden establecer un conjunto de condiciones que regulan la venta o reventa del producto o servicio. Estas condiciones determinan en últimas la forma en que los productos se trasladan de un eslabón a otro hasta llegar al consumidor final.

La implementación de estas condiciones puede traer como resultado la disminución de las dinámicas competitivas en cualquiera de los distintos niveles de intercambio. A ese conjunto de condicionamientos establecidos en el marco de las relaciones verticales se les denomina acuerdos o restricciones verticales. De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante OCDE ), “las restricciones verticales son restricciones de la competencia consistentes en acuerdos entre empresas en diferentes niveles del proceso de producción y distribución” [104].

Las restricciones verticales pueden generarse en el ámbito intra-marca o en el ámbito inter-marca. Las restricciones intra-marca afectan las relaciones competitivas entre los agentes económicos que impulsan las marcas o productos del mismo origen. Las restricciones inter-marca afectan las relaciones competitivas entre los agentes económicos dedicados al impulso de marcas o productos que no comparten el mismo origen.

La Fiscalía Nacional Económica ( FNE ) de Chile ha recopilado las restricciones verticales intra-marca más comunes en el siguiente cuadro: Imagen 3. “Guía para el análisis de restricciones verticales (2017)” Fuente: FNE de Chile [105] Como se observa en el cuadro, las restricciones verticales intra-marca más comunes pueden clasificarse en distintos tipos.

Sin embargo, en cada caso debe examinarse si estas restricciones tienen un impacto positivo o negativo para la libre competencia económica. Como lo establece la Comisión Europea, “por lo general, las restricciones verticales son menos perniciosas que las horizontales y pueden proporcionar un margen sustancial para que se produzcan eficiencias” [106].

La doctrina relevante ha llegado a un consenso de que, en algunos casos, las restricciones verticales son proclives a generar resultados procompetitivos. Los agentes económicos en una relación vertical buscan maximizar sus recursos. En esa medida, las empresas intervinientes en los diferentes eslabones de la cadena de valor tienen como finalidad reducir costos de transacción, garantizar en menor tiempo la colocación del producto en el mercado y ofrecer mayores beneficios a los consumidores.

Sin embargo, las restricciones verticales también pueden tener una finalidad anticompetitiva. En algunos casos, las restricciones verticales tienen la potencialidad de generar la exclusión en el mercado, la relajación de la competencia y la facilitación de prácticas colusorias. De igual forma, las restricciones verticales pueden afectar la autonomía de los agentes para establecer aguas abajo los precios, la variedad o la calidad de los bienes o servicios.

Este carácter ambiguo de las restricciones verticales ocasiona que no exista una regla definitiva para determinar el impacto negativo o positivo que producen en el entorno en el que se desarrollan. La OCDE sugiere seguir un criterio de sentido común antes que aplicar una regla concreta. Por lo tanto, es inevitable examinar caso por caso los elementos particulares de la relación vertical.

Igualmente, la OCDE recomienda aplicar un análisis con criterio económico con el fin de identificar los posibles problemas de competencia. El análisis económico tiene utilidad para averiguar “qué tipos de acuerdos pueden plantear problemas de competencia y son proclives a ello, al tiempo que puede ayudar a comprender qué tipos de motivos se podrían considerar que contrarrestan los efectos anticompetitivos identificados” [107]. 5.3.1.2.

El examen de las restricciones verticales por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio En concordancia con lo señalado por la OCDE, la Superintendencia de Industria y Comercio ha manifestado que las restricciones que surgen de relaciones verticales no tienen una regla definitiva de interpretación [108]. Depende del tipo de restricción, el alcance y el entorno en el que cada restricción es aplicada en el marco de una relación vertical.

Sin embargo, los casos examinados por la Superintendencia han contribuido a la implementación de criterios para la evaluación de las restricciones verticales. Estos criterios interpretativos han definido la postura de la Superintendencia al momento de decidir si una restricción genera efectos positivos o negativos para la libre competencia económica.

La siguiente tabla agrupa un conjunto de casos en los que se examinan restricciones verticales durante el periodo comprendido entre 2012 y 2018. Esta tabla identifica la actuación administrativa, el tipo de restricción vertical de cada caso y su correspondiente decisión: Tabla No. 4. Tabla de casos relacionados con restricciones verticales RESOLUCIÓN RESTRICCIÓN VERTICAL DECISIÓN Resolución No. 48092 de 2012 [109] Los distribuidores aplican a los productos el precio sugerido por los importadores No se acredita una restricción vertical en la aplicación de precios sugeridos.

A pesar de que los distribuidores aplican el precio sugerido por los importadores, existen diferencias de precios entre las marcas y entre los hipermercados. Además, el precio se vuelve una variable de competencia a través de las promociones ofrecidas al público. Resolución No. 81473 de 2014 [110] El productor determina el margen de ganancia de los distribuidores, así como los precios de sus productos La restricción vertical es procompetitiva, pues pretende que los productos del fabricante mantengan determinada categoría de prestigio y reconocimiento en el mercado.

Resolución No. 40598 de 2014 [111] El franquiciante establece los precios de reventa del franquiciado No se configuró un acuerdo vertical, pues no existen voluntades diferenciadas e independientes cuando los agentes? económicos invierten conjuntamente en la construcción, operación y mantenimiento del ? establecimiento de comercio donde se desarrolla el modelo de negocio franquiciado?.

Resolución No. 76724 de 2014 [112] El concedente acuerda con el concesionario trasladar un costo de operación del concesionario al precio de compra de los clientes No se configuró un acuerdo vertical, pues el concesionario tomó unilateralmente la decisión legítima de trasladar un costo de operación al consumidor Resolución No. 151562 de 2015 [113] El proveedor influye en los precios mínimos de los supermercados y demás agentes comerciales ubicados en un eslabón aguas abajo El acuerdo vertical es anticompetitivo en la medida en que el proveedor influyó para que los clientes desistieran de imponer el precio libremente.

La competencia de los clientes de los proveedores resultó restringida. Resolución No. 56350 de 2018 [114] El productor prohíbe a sus distribuidores crear empresas nuevas e independientes para distribuir otras marcas de vehículos que son competencia del productor La restricción vertical no es anticompetitiva, pues no afectó la dinámica de entrada de nuevas marcas al país, ni la expansión de las ya existentes en la medida en que el productor no tenía una amplia participación en el mercado.

Además, los distribuidores podían emprender nuevos negocios con marcas de la competencia sin problema. Fuente: Elaborado por Superintendencia de industria y Comercio Las restricciones verticales examinadas en los casos relacionados en la tabla anterior presentan las siguientes características: Primero, los casos en su gran mayoría se ocupan de restricciones que surgen de relaciones verticales en las que el productor establece una directriz, una orden o una prohibición a sus distribuidores.

Estas directrices tienen como finalidad indicarle al distribuidor la forma en que debe aplicarse o no alguna política comercial para la distribución de los productos. Segundo, estos lineamientos son comunicados de diferentes formas. A veces por medio de cláusulas contractuales o a través del intercambio directo de comunicaciones entre los agentes.

En esa medida, en la mayoría de los casos se ha comprobado que los agentes acuerdan de manera expresa las restricciones en el marco de una relación vertical. Tercero, en dos de los casos reseñados en la tabla no se logró comprobar la existencia de un acuerdo vertical. La Superintendencia no pudo constatar la concurrencia de voluntades para la implementación de restricciones en las políticas comerciales de alguno de los agentes integrantes de la relación vertical.

La no comprobación de la existencia de un acuerdo vertical llevó a la Superintendencia a no continuar con el examen de eventuales efectos negativos o positivos generados por estas restricciones. Cuarto, la mayoría de los casos someten a examen la facultad del productor o proveedor de determinar los precios de reventa de los productos. Se discute en estos casos si la limitación a la autonomía de los agentes para decidir los precios de reventa de los productos afecta las expectativas de ganancia de los distribuidores o las dinámicas del mercado.

Sin embargo, la Superintendencia concluye que la forma en la que se establecen los precios de reventa en estos casos en particular no atenta contra la libre competencia económica. Finalmente, la Superintendencia reconoce en la mayoría de los casos reseñados la diferencia entre los acuerdos verticales y los horizontales en relación con los efectos económicos que producen.

Mientras los acuerdos restrictivos horizontales son considerados contrarios a la libre competencia económica sin discusión alguna, los acuerdos verticales son concebidos como potenciales generadores de eficiencias [115]. Este criterio ha sido adoptado por la Superintendencia en consenso con los pronunciamientos de diferentes ordenamientos jurídicos del mundo [116].

La doctrina relevante a nivel internacional ha intentado demostrar que los efectos de las restricciones verticales no son tan dañinos como los generados por las restricciones de tipo horizontal. Esto debido a que el productor tiene la posibilidad de controlar las variables de competencia en términos de precio, marca y servicio. El productor cuenta con la autonomía para establecer restricciones de tipo vertical con el fin de proteger su marca, imponer su propio modelo de servicio o incentivar la competencia a través de dinámicas distintas al precio como, por ejemplo, la calidad del producto o los servicios auxiliares o complementarios, etc. 5.3.1.3.

Herramientas para el análisis de restricciones verticales En los casos reseñados en la Tabla No. 4, la Superintendencia ha aplicado una serie herramientas útiles para decidir si los agentes en una relación vertical acuerdan o no algún tipo de restricción, y si esas restricciones acordadas por los agentes tienen efectos negativos o positivos en las dinámicas de mercado en las que son implementadas.

Por tal motivo, la Delegatura describirá en este apartado las herramientas con las que la Superintendencia ha realizado el examen de las restricciones verticales en algunos casos relevantes. La Delegatura presenta las siguientes herramientas para el análisis de las restricciones verticales: (i) herramientas de comprobación de la existencia de los acuerdos verticales;

(ii) herramientas para la determinación de los efectos negativos de las restricciones en los mercados en los que son implementadas, y (iii) herramientas para el examen de las eficiencias que contrarrestan los efectos negativos de las restricciones verticales. i) Herramientas encaminadas a comprobar la existencia de los acuerdos verticales Para empezar, la Superintendencia ha establecido una serie de herramientas para constatar la existencia de restricciones o acuerdos verticales.

Como se indicó, no todas las relaciones verticales conllevan a la realización de acuerdos verticales. Por esta razón, es importante identificar criterios que permitan constatar cuándo la relación vertical genera acuerdos o restricciones verticales. La Superintendencia inicia el análisis con la evaluación sobre la naturaleza y el origen de las restricciones verticales.

Estos dos aspectos pueden explicarse de manera separada. Con respecto a la naturaleza, la Superintendencia examina el marco en el cual tiene lugar la restricción [117]. Como se ha indicado, es común que los acuerdos o restricciones verticales se generen en relaciones de distribución comercial. En esa medida, es necesario comprobar que la relación vertical entre dos o más agentes da origen a un condicionamiento que restringe de algún modo la política de venta o reventa de los productos o servicios.

Por lo tanto, debe examinarse el condicionamiento en sus características principales con el fin de determinar su potencialidad para restringir la autonomía de alguno de los agentes que integran la relación vertical. La experiencia de la Superintendencia en materia de restricciones verticales ha identificado algunos tipos de restricciones que son muy comunes en la práctica.

Por ejemplo, las cláusulas de exclusividad y los precios máximos de reventa, entre otros. Sin embargo, como se ha referido anteriormente, cada caso determinará el tipo de restricción y los elementos que lo componen. Con respecto al origen de las restricciones, la identificación de la restricción y la evaluación de su tipo o naturaleza también requiere constatar el marco de la relación vertical en la que surge.

Por lo tanto, se requiere que dos o más agentes integrantes de una relación vertical acuerden o consientan la implementación de restricciones o condicionamientos que regulen la venta o reventa de los productos o servicios que son objeto de intercambio en la relación vertical. Por ejemplo, para que exista un pacto de exclusividad entre un fabricante y un distribuidor para la distribución de un producto, debe existir también el mecanismo de comprobación que permita corroborar que estos agentes lo han acordado.

En el caso de las restricciones que son materia de estudio en el presente informe, se requiere que dos o más agentes ubicados en el plano vertical hayan acordado poner en funcionamiento un determinado tipo de restricción o condicionamiento que regule de alguna manera sus relaciones comerciales. Por lo tanto, se debe comprobar la existencia del acuerdo en el que los agentes establecen las restricciones que regulan la relación vertical en la que participan.

Los acuerdos, en términos generales, son expresos o tácitos. Los acuerdos expresos se prueban a través de distintos tipos de comunicación o mecanismos de contacto directo entre los agentes. En los acuerdos verticales, por ejemplo, el carácter expreso del acuerdo se puede constatar a través de las cláusulas contenidas en los contratos de distribución o concesión mercantil plasmados en documentos físicos o electrónicos.

También son mecanismos expresos de comprobación las actas de reuniones o las conversaciones entabladas a través de correos electrónicos o cualquier otro medio de comunicación directa. En cambio, los acuerdos tácitos son aquellos que se generan sin el intercambio de una comunicación directa entre los agentes. El comportamiento tácito se basa en insinuaciones, interacciones repetidas en el mercado o, en general, por la creación de un ambiente colaborativo o coordinado entre las firmas independientes [118].

En relación con la detección de acuerdos verticales tácitos, la “Guía de restricciones verticales” de la Comisión Europea establece lo siguiente: “(…) La forma en la que las partes expresen esa intención es irrelevante en tanto constituya la expresión fidedigna de la intención de las partes. En caso de no existir un acuerdo que exprese de manera explícita la concurrencia de voluntades, la Comisión tendrá que probar que la política unilateral de una de las partes recibe el reconocimiento de la otra parte.

Para el caso de los acuerdos verticales, hay dos formas en que ese reconocimiento de una política unilateral puede establecerse. Primero, el reconocimiento puede deducirse de las facultades conferidas por las partes en un acuerdo general suscrito entre las partes. Si las cláusulas establecidas en este contrato prevén o autorizan a una parte a adoptar una política unilateral específica que subsecuentemente obliga a la otra parte, la aprobación de esta política por la otra parte puede establecerse a partir de ese criterio.

Segundo, en ausencia de un reconocimiento explícito, la Comisión puede demostrar la existencia de un reconocimiento tácito. Para eso, es necesario demostrar primero que una parte requiere explícita o implícitamente la cooperación de la otra parte para la implementación de su política unilateral; y segundo, que la otra parte cumplió con ese requerimiento mediante la implementación de la política unilateral en la práctica (…)” [119].

La Comisión Europea advierte que cualquier medio es idóneo para probar la existencia de un acuerdo vertical entre dos o más agentes. Sin embargo, propone que en aquellos casos en los cuales se presentan dificultades para corroborar la concurrencia de voluntades de manera explícita, se acuda a otros métodos de comprobación. El método propuesto por la Comisión Europea para la detección de acuerdos verticales tácitos está compuesto de dos pasos.

En primer lugar, el acuerdo vertical tácito puede deducirse de las facultades conferidas por las partes que integran la relación vertical. Para verificar esto, se debe analizar si las cláusulas establecidas en el contrato que regula la relación vertical prevén o autorizan a una parte a adoptar una política unilateral restrictiva. Si esto ocurre, se entiende que la política unilateral restrictiva desarrollada de forma unilateral por una de las partes es producto de un acuerdo vertical.

Ahora bien, si este primer paso no resulta exitoso, el segundo paso consiste en analizar si la parte que adopta una política unilateral restrictiva requiere de la cooperación de la otra parte para poner en práctica estas políticas. Si en efecto se requiere de la cooperación, se entenderá que las políticas unilaterales se realizan con la aprobación de la otra parte en el marco de un acuerdo vertical.

Si el método explicado anteriormente no logra comprobar la existencia de un acuerdo vertical entre las partes, se entiende que las políticas unilaterales no son reconocidas por la otra parte. Finalmente, la Superintendencia ha considerado que la falta de material probatorio para comprobar la existencia de un acuerdo vertical le confiere la facultad para no continuar con la evaluación de sus posibles efectos o eficiencias.

Sobre el particular, la Superintendencia precisó: “Al no haberse demostrado la celebración del acuerdo (…) los investigados no tenían ninguna carga de probar que su acuerdo producía eficiencias suficientes para anular el efecto anticompetitivo generado con el mismo. Es innecesario también abordar el alegado efecto del acuerdo, ya que, como dijo, no ocurrió en el presente caso” [120]. ii) Herramientas para determinar los efectos negativos de las restricciones o acuerdos verticales Después de comprobar la naturaleza y el origen de las restricciones verticales, el siguiente paso consiste en corroborar los efectos negativos que estas restricciones generan para la libre competencia económica.

Con relación a este punto, es importante recordar que no existe una regla definitiva para determinar los efectos negativos o positivos de una restricción vertical. Corresponde al examinador en cada caso evaluar si las restricciones que surgen en el plano vertical tienen la potencialidad para generar una afectación al mercado o a la libre competencia económica.

No obstante, la Superintendencia ha aportado algunos ejemplos sobre la forma en que las restricciones verticales pueden afectar las dinámicas competitivas de los agentes en el plano vertical. En primer lugar, la Superintendencia ha tenido en cuenta el tipo de mercado y la cuota de participación del agente que implementa las restricciones.

En estos casos, el poder de mercado puede determinar la capacidad de uno de los agentes ubicados en el plano vertical para modificar las variables competitivas, aumentar los precios de los productos o establecer barreras de acceso al mercado. En segundo lugar, la Superintendencia ha considerado la duración de los acuerdos verticales y el alcance que se les concede dentro de un territorio específico, debido a que estas condiciones pueden limitar de algún modo la posibilidad de que generen un impacto negativo en el mercado.

En tercer lugar, en relación con el establecimiento de precios máximos de reventa, la Superintendencia ha señalado que esta restricción no genera una preocupación para la libre competencia económica en la medida en que el productor los establezca para ajustar los precios a la naturaleza del producto o servicio. iii) Herramientas para determinar si las eficiencias generadas por el acuerdo vertical contrarrestan los efectos negativos para la competencia Una vez se determina la existencia de acuerdo vertical con efectos anticompetitivos, la Superintendencia realiza un examen sobre las posibles eficiencias que generan las restricciones verticales.

En este caso, son los agentes investigados quienes están en el deber de demostrar los efectos procompetitivos o las eficiencias del acuerdo vertical [121]. En estos casos la Superintendencia ha señalado lo siguiente: “Para esta Superintendencia, si bien los acuerdos verticales usualmente tienen efectos anticompetitivos (como los que se ilustraron anteriormente), también pueden tener excepcionalmente efectos pro-competitivos, y por consiguiente no ser ilegales.

Es por esto que no todo acuerdo vertical que involucra la fijación de un precio aguas abajo (o cualquier otra restricción) es por sí mismo ilegal. Para ello, la Superintendencia tendrá que concluir, después de realizar una investigación y de que los investigados hayan presentado las razones económicas de su conducta, que el acuerdo vertical no genera eficiencias que sean suficientes para contrarrestar las restricciones a la competencia generadas por la misma.

Por el contario, si después de que la SIC demuestra la existencia de una restricción derivada de un acuerdo vertical (como por ejemplo el establecimiento de precios mínimos de reventa a distribuidores) los investigados prueban que la misma se justifica en serias razones de eficiencia que son suficientes para contrarrestar la restricción, la Superintendencia no podría considerar que la conducta es ilegal y sancionable, razón por la cual no podría afirmar que se encuadra en la prohibición del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992” [122].

Conforme con lo anterior, si las eficiencias contrarrestan los efectos anticompetitivos, la Superintendencia no considera la conducta ilegal y, por lo tanto, no procede a sancionarla. Las eficiencias deben ser el resultado de la actividad económica que constituye el objeto del acuerdo. Los agentes deberán indicar la naturaleza de las eficiencias y cómo y por qué constituyen un beneficio económico.

Como se ha advertido con anterioridad, el análisis de las eficiencias es procedente en el evento en que se corrobore la existencia de un acuerdo vertical. En caso de no corroborarse la existencia de un acuerdo entre dos o más agentes relacionados verticalmente, la Superintendencia se reserva el derecho de no pronunciarse sobre las eficiencias demostradas por los agentes investigados en un caso en concreto. 5.3.1.4.

Conclusión: criterios que tendrá en cuenta la Delegatura para determinar la ocurrencia o no de un acuerdo vertical entre la FLA y los agentes investigados Como se indicó, no todas las relaciones verticales de distribución generan restricciones o acuerdos verticales. Para determinar si en el presente caso existió o no un acuerdo vertical entre la FLA y los comercializadores ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES para la constitución de la UNIÓN TEMPORAL, la Delegatura tendrá en cuenta los criterios y herramientas que para tal fin ha aplicado la Superintendencia y la doctrina relevante.

En esa medida, la Delegatura procederá a realizar el siguiente análisis: Primero, determinará si existió un acuerdo vertical expreso. Para ello, analizará los documentos y demás evidencia física que permitan constatar si la FLA le dio o no la directriz a los investigados para que implementaran un sistema anticompetitivo a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Segundo, en caso de corroborar que no existió un acuerdo vertical expreso, la Delegatura procederá a determinar si este acuerdo se presentó o no de forma tácita. Para ello, se aplicarán los dos criterios de interpretación recomendados por la Comisión Europea para el análisis de acuerdos verticales tácitos. De conformidad con el primer criterio, la Delegatura determinará si la UNIÓN TEMPORAL se deriva de las directrices generales que regulan la relación vertical entre la FLA y los comercializadores TAT.

De conformidad con el segundo criterio, se analizará si el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL requiere de la cooperación de la FLA. 5.3.2. No existe evidencia de un acuerdo vertical expreso entre la FLA y los comercializadores TAT para la implementación de acuerdos anticompetitivos a través de la UNIÓN TEMPORAL El material probatorio que obra en el expediente no evidencia la existencia de un acuerdo expreso entre la FLA y los comercializadores para la implementación de políticas comerciales a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Para llegar a esta conclusión, la Delegatura ha examinado los siguientes elementos. Primero, los contratos y demás documentos que dan origen a la UNIÓN TEMPORAL y soportan su existencia no hacen mención expresa sobre la participación de la FLA en estos acuerdos. Segundo, los documentos que regulan la relación vertical entre la FLA y cada uno de los comercializadores TAT (contratos de concesión mercantil y permisos de autorización) no señalan ni reconocen la participación de la UNIÓN TEMPORAL en el esquema de distribución de la FLA en el departamento de Antioquia.

Tercero, los investigados tampoco aportaron los documentos o pruebas que acreditan que la FLA promovió a través de reuniones la coordinación de políticas por medio de la UNIÓN TEMPORAL. En conclusión, la Delegatura no evidenció la existencia de ningún tipo de registro documental (contratos, correos electrónicos, chats, actas o conversaciones, entre otros) que compruebe que la FLA participó en la aprobación o implementación de la figura de la UNIÓN TEMPORAL. 5.3.2.1.

Los contratos y demás documentos que dan origen y ponen en funcionamiento a la UNION TEMPORAL no hacen referencia a la FLA La Delegatura no evidenció en los documentos constitutivos de la UNIÓN TEMPORAL ni en los que regulan su funcionamiento, una referencia directa o indirecta a la FLA como parte interviniente o como un tercero interesado en que los acuerdos se lleven a cabo.

Desde el pliego de cargos, la Delegatura constató que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES acordaron de manera expresa la constitución de la UNIÓN TEMPORAL. El acuerdo expreso de los comercializadores TAT fue plasmado en el contrato de constitución del 2 de junio de 2010. En este archivo se puede constatar que los investigados aprobaron el documento con la firma de los representantes legales de las tres empresas: Espacio en blanco Imagen No. 4.

“CONTRATO UT JUNIO (2010).pdf” Fuente: Información del expediente [123]. Como se observa en la imagen, los comercializadores TAT aprobaron con su firma el contrato en el que se acuerdan los objetivos y procedimientos iniciales de la UNIÓN TEMPORAL. Sin embargo, en ninguna parte del documento se hace referencia a la FLA como parte interviniente o vinculada a los acuerdos establecidos por medio del contrato.

El contrato no deja ninguna constancia escrita de que la FLA apruebe el contenido del documento o respalde las iniciativas acordadas de manera explícita por los tres comercializadores TAT. Del mismo modo, los comercializadores habrían elaborado documentos preparatorios de las políticas finalmente acordadas y firmaron otrosíes con el fin de modificar algunas cláusulas contenidas en el contrato inicial.

Sin embargo, en ninguno de estos documentos se hace referencia expresa a la FLA como parte interviniente o participante de los acuerdos llevados a cabo por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. Finalmente, con posterioridad a la constitución de la UNIÓN TEMPORAL, la Delegatura no evidenció ningún otro tipo de documento (correo electrónico, acta, chat, etc.) intercambiado entre la FLA y los comercializadores en el que la FLA respalde o apruebe las políticas comerciales que los investigados han impulsado conjuntamente a través de la figura en mención. 5.3.2.2.

Los documentos que regulan la relación vertical entre la FLA y los investigados no hacen referencia a la UNION TEMPORAL Las pruebas que obran en el expediente sobre la existencia de la relación vertical entre la FLA y los comercializadores TAT tampoco hacen referencia a la UNIÓN TEMPORAL como una figura autorizada para intervenir en las actividades de distribución en el departamento de Antioquia.

La Delegatura ha constatado que la relación vertical entre la FLA y los distribuidores TAT se ha regulado a través de dos instrumentos principales: los permisos escritos o cartas de autorización y los contratos de concesión mercantil. En este acápite la Delegatura enunciará las características principales de estos instrumentos y su función en la regulación de la relación vertical entre la FLA y los investigados.

La ausencia de referencias explícitas a la UNIÓN TEMPORAL en estos instrumentos permite a la Delegatura concluir que la FLA no reconoce a la UNIÓN TEMPORAL como un agente interviniente en la relación vertical establecida con cada uno de sus distribuidores en el canal TAT. Con respecto a los permisos de autorización, se debe aclarar que en el periodo comprendido entre 2008 y 2015 la FLA no suscribió algún tipo de contrato o acuerdo formal con sus distribuidores en los diferentes canales de comercialización. Solamente expidió unos “permisos escritos” o “cartas de instrucción” a través de actos administrativos.

Por medio de estos permisos escritos la FLA autorizaba expresamente a unos distribuidores para ejercer las actividades de comercialización en el departamento de Antioquia. A continuación se presenta una tabla en la que se identifican las cartas de autorización que ha expedido la FLA desde 2008 para los distribuidores del departamento de Antioquia: Tabla No. 5.

Resoluciones que autorizan a los comercializadores de la FLA en los diferentes canales RESOLUCIÓN EXPEDIDA POR LA FLA COMERCIALIZADOR AUTORIZADO CANAL Resolución No. 052 del 27 de mayo de 2008 ALMACENES ÉXITO S.A. Grandes superficies Resolución No. 063 del 13 de junio de 2008 MAKRO SUPERMAYORISTA S.A. Grandes superficies Resolución No. 058 del 5 de junio de 2008 ALIANZA MAYORISTA S.A. Comerciante TAT Resolución No. 0238 del 8 de abril de 2010 UNIÓN TEMPORAL DISPRESCO conformada por las empresas DISPRES S.A. y DISPRESCO S.A.S. Comerciante TAT Resolución No. 093 del 25 de julio de 2008 UNIÓN TEMPORAL INTERNACIONAL DE LICORES, conformada por las empresas NELSON GIRALDO -DAMO e INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES LIMITADA Comerciante TAT Resolución No. 0279 del 29 de octubre de 2012 COOPERATIVA CONSUMO Grandes Superficies Resolución No. 0137 del 11 de julio de 2012 SERVIMOS DE MEDELLÍN S.A.S. Canal TAT Resolución No. 02426 del 19 de febrero de 2016 JUAN CARLOS BERRÍO VARGAS Canal Comerciante Resolución No. 0138 del 11 de julio de 2012 JUAN CARLOS BERRÍO VARGAS Canal Comerciante Resolución No. 02121 del 29 de junio de 2011 INDEPORTES Canal aeropuertos Fuente: Elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio con base en el folio 2099 del cuaderno reservado FLA No. 1 [124] De acuerdo con la información relacionada en esta tabla, la FLA emitió una resolución de manera independiente para cada comercializador autorizado.

Con respecto a las empresas que, como se observa en la tabla, obtuvieron la autorización por medio de la UNIÓN TEMPORAL DISPRESCO y la UNIÓN TEMPORAL INTERNACIONAL DE LICORES, la Delegatura aclara lo siguiente. La información que obra en el expediente no permite constatar que las referidas uniones temporales hayan comercializado directamente los productos de la FLA.

En el caso de la UNIÓN TEMPORAL DISPRESCO, no fue esta unión temporal, sino su integrante DISPRESCO S.A.S., la entidad que ejerció directamente las actividades como comercializador en el canal TAT. Y con respecto a la UNIÓN TEMPORAL INTERNACIONAL DE LICORES, no fue esta unión temporal, sino su integrante INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES LTDA., quien ejerció también de manera directa las actividades como comercializador en el canal TAT.

Con respecto a la UNIÓN TEMPORAL constituida desde 2010 por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, la Delegatura ha comprobado que la FLA no la ha designado en ningún momento para ejercer actividades en cualquiera de los diferentes canales de comercialización, ni ha expedido para esta UNIÓN TEMPORAL algún tipo de permiso escrito o carta de instrucción que la habilite como comercializador autorizado en el canal TAT.

Tampoco existe evidencia en el expediente de que la UNIÓN TEMPORAL hubiera solicitado a la FLA iniciar el trámite para la obtención del permiso o autorización, a pesar de que dos de las tres sociedades que la integran ya habían obtenido anteriormente los permisos para ejercer actividades como comercializadores del canal TAT a través de la misma figura jurídica de la unión temporal.

La Delegatura ha examinado igualmente las resoluciones expedidas por la FLA en 2014 y 2015 con el fin de regular el proceso de selección de los comercializadores de la FLA a nivel nacional [125]. Sin embargo, no encontró evidencias que permitan constatar que la FLA ha adelantado algún proceso de selección formal con el fin de aprobar o autorizar la intervención de la UNIÓN TEMPORAL en la comercialización de los productos de la FLA en el departamento de Antioquia.

Este proceso de selección fue regulado con el fin de abrir las convocatorias para recibir las propuestas comerciales por parte de los candidatos interesados en ejercer las actividades de comercialización de los productos de la FLA en distintas zonas de Colombia. A través de estos procesos de selección, la FLA designa a los comercializadores que reúnan los requisitos formales establecidos en la convocatoria.

En el año 2016, la FLA implementó los contratos de concesión mercantil para regular la relación con los comercializadores en el canal TAT. Estos contratos se suscribieron con cada comercializador de manera independiente. Por lo tanto, ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES han formalizado con la FLA la relación vertical de forma separada. Los contratos de concesión mercantil son instrumentos que definen con mayor precisión las condiciones de la relación vertical que existe entre la FLA y cada uno de los comercializadores en el canal TAT.

De acuerdo con lo pactado por la FLA y los comercializadores, estos contratos de concesión mercantil regulan, entre otros, los siguientes aspectos: “(…) la proyección de compras, condiciones de venta y entrega de los productos, precio y forma de pago, mora, garantías, derechos y obligaciones, término de duración y efectos de la terminación, causales de la terminación, calidad, garantía y responsabilidad, gastos y riesgos de la operación, indemnización, protección de marcas, cláusula penal, entre otras” [126].

Para el momento de la suscripción de los contratos de concesión mercantil en 2016, los comercializadores ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES ya habían implementado las políticas comerciales conjuntas a través de la UNIÓN TEMPORAL. Sin embargo, en ninguna parte de los contratos de concesión se hace mención expresa de esta figura. En esa medida, la Delegatura considera que la UNIÓN TEMPORAL no tiene participación en la relación vertical que existe entre la FLA y los comercializadores en el canal TAT.

De existir algún tipo de vínculo comercial entre la FLA y la UNIÓN TEMPORAL, la FLA habría determinado a través de los contratos de concesión las condiciones para la participación de la UNIÓN TEMPORAL en las actividades de comercialización, o al menos habría hecho referencia sobre la existencia de esta figura. Según lo manifestado por JAVIER GÓMEZ GÓMEZ (subgerente de ventas y mercadeo de FLA entre 2016-2020), la FLA no ha habilitado a la UNIÓN TEMPORAL, pues esta figura surge en el marco de unos acuerdos que vinculan únicamente a los distribuidores del canal TAT.

El declarante manifestó sobre este punto lo siguiente: PREGUNTA: ¿La UT tiene alguna habilitación como la concesión mercantil para hacer la distribución? RESPUESTA: La UT no, pero cada uno de los comercializadores sí. PREGUNTA: ¿Por qué no dársela a la UT? RESPUESTA: Porque entiendo que la UT no tiene un NIT sino son unos acuerdos entre los distribuidores, ni está legalmente constituida ni nada. [127] Del mismo modo, los contratos de concesión mercantil que tuvieron una última actualización para la vigencia de 2021 tampoco hacen referencia explícita a la UNIÓN TEMPORAL.

Esto llama singularmente la atención de la Delegatura, pues en el momento en que se suscriben los contratos vigentes para 2021 la FLA y los comercializadores TAT tenían conocimiento del pliego de cargos de la presente investigación administrativa. A pesar de que el pliego de cargos señala a los tres comercializadores TAT de configurar un sistema anticompetitivo a través de la UNIÓN TEMPORAL, los contratos de concesión mercantil con vigencia de 2021 conservan los lineamientos generales de los contratos anteriores y no hacen ningún tipo de mención (directa o indirecta) sobre la UNIÓN TEMPORAL.

Esto no es consistente con la defensa de los investigados, según la cual la UNIÓN TEMPORAL hace parte de la relación vertical con la FLA. En consecuencia, los contratos de concesión mercantil y los demás instrumentos que regulan la relación vertical entre la FLA y los comercializadores TAT no han reconocido a la UNIÓN TEMPORAL como una figura interviniente en el desarrollo de las actividades de distribución en el departamento de Antioquia. 5.3.2.3.

Los investigados no aportaron pruebas que acrediten que la FLA dio la instrucción de crear la UNIÓN STEMPORAL Finalmente, los investigados manifestaron en la etapa probatoria de la presente actuación administrativa que la UNIÓN TEMPORAL surgió de reuniones entre la FLA y los comercializadores. Sin embargo, la Delegatura no encontró evidencias que respaldaran esa afirmación. Sobre el particular, DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES ) manifestó lo siguiente: PREGUNTA: ¿De quién surge la idea de crear la UT? RESPUESTA: Eso fue una mesa conjunta, realmente.

Exploramos diferentes escenarios y entre todos los que estuvimos en el inicio de la creación, pues llegamos a que era como la manera más transparente de ejecutarla, que son los que hacemos partícipes e inicialmente la Fábrica, pues estuvo en las reuniones iniciales y ya nos dejó la tarea y nosotros terminamos pues la estrategia [128]. De acuerdo con lo señalado por DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA, la UNIÓN TEMPORAL surgió de mesas conjuntas entre las empresas con el fin de explorar distintas alternativas.

Así mismo, el declarante manifestó que la FLA participó en las reuniones iniciales de concertación, les “dejó la tarea” y posteriormente las empresas intervinientes eligieron la UNIÓN TEMPORAL como estrategia definitiva. Con el fin de aclarar lo manifestado por el declarante sobre la participación de la FLA en estas “reuniones iniciales”, la Delegatura le solicitó a DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA que precisara las circunstancias en que la FLA participó en la elección del mecanismo de la UNIÓN TEMPORAL.

Con referencia a este punto, el declarante afirmó lo siguiente: PREGUNTA: Usted nos podría decir, señor David, ¿cómo la FLA le manifestó que debía realizarse la organización en el mercado? RESPUESTA: No, la Fabrica nos convocó a una reunión, obviamente sin el motivo del tema cierto. Nosotros asistimos a la reunión y nos manifestó la preocupación de la percepción de los comercializadores y del producto en el mercado que estaba deteriorando la marca.

De ahí empezaron a hacer lluvias de ideas de qué sería lo mejor para contrarrestar eso y buscar las eficiencias que hemos venido mencionando, entre las cuales a la Fábrica las que más le preocupaban era el adulterado y la cobertura, el no poder llegar directamente. Y en esa lluvia de ideas que se hizo en conjunto con la Fábrica y nosotros se llegó a la estrategia de la UNIÓN TEMPORAL. [129] DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES ) le indicó a la Delegatura que la FLA convocó a los comercializadores TAT a una reunión en la que manifestó su preocupación sobre la mala imagen que proyectaban en el mercado los comercializadores y la marca de la FLA.

Según lo manifestado por el declarante, estas preocupaciones de la FLA, sumadas a los aspectos de cobertura y licor adulterado, generaron una “lluvia de ideas” con el fin de encontrar soluciones a las problemáticas planteadas. Producto de esta “lluvia de ideas” surgió la UNIÓN TEMPORAL. Sin embargo, el declarante no precisó con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se adelantaron estas reuniones entre la FLA y los comercializadores del canal TAT.

La Delegatura no pudo contrastar lo señalado por el declarante con otras evidencias obrantes en el expediente, pues la declaración presenta dificultades para esclarecer las fechas en que posiblemente se habrían realizado las reuniones en mención o las actas u otros soportes documentales que puedan confirmar los temas discutidos en estas reuniones, así como las personas asistentes.

Al respecto, DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal de INTERLICORES ) manifestó lo siguiente: PREGUNTA: ¿Esa reunión de qué fecha es? RESPUESTA: No, no la recuerdo, pues, exactamente en este momento PREGUNTA: ¿Y recuerda si existe un acta de esa reunión? RESPUESTA: No recuerdo si existe acta de esa reunión. (…) PREGUNTA: Dentro de sus afirmaciones está que la FLA fue quien de alguna forma motivó la creación de esa UT, qué registro documental hay de esa iniciativa por parte del a FLA RESPUESTA: No, solamente es verbal.

Pues eso ya lo pueden confirmar con ANDRÉS ISAZA, que es el gerente y estuvo en la reunión. [130] El declarante DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES ) y los demás investigados no acreditaron con soportes o evidencias de carácter documental que las reuniones entre la FLA y los comercializadores TAT tuvieran como finalidad la concertación o aprobación de políticas a través de mecanismos como la UNIÓN TEMPORAL.

Adicionalmente, DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA indicó a la Delegatura que ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011) podía confirmar lo que declaró. Sin embargo, cuando la Delegatura le preguntó a ANDRÉS ISAZA PÉREZ sobre este asunto en particular, el testigo respondió lo siguiente: PREGUNTA: Ok. Qué pena, señor ISAZA, es claro lo que me acaba de decir, pero no me ha dicho qué es la unión temporal.

RESPUESTA: No sé. Jurídicamente una unión temporal tengo entendido que es un acuerdo entre partes para juntarse con una estrategia única. (…) PREGUNTA: Ok. ¿Y cómo nació la unión temporal de comercializadores de la FLA? RESPUESTA: Pues la unión temporal creo que nace por perspectiva de ellos. Digamos que de la FLA no hubo una solicitud u obligación de decir que se junte una estructura jurídica o algo así (…). [131] Contrario a lo afirmado por DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES ) y los demás investigados, ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011) señaló que la UNIÓN TEMPORAL nació “por una perspectiva de ellos” y que de parte de la FLA “no hubo una solicitud u obligación” de crear una estructura jurídica como la planteada por los comercializadores a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Como se pudo observar, ANDRÉS ISAZA PÉREZ no mencionó una reunión entre la FLA y los comercializadores TAT para debatir la propuesta de creación de una UNIÓN TEMPORAL. Tampoco mencionó que la FLA haya participado en una “lluvia de ideas” con los comercializadores TAT para solucionar problemáticas del mercado en el departamento de Antioquia.

En el mismo sentido, JAVIER GÓMEZ GÓMEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA ) compartió la idea de que la UNIÓN TEMPORAL es una iniciativa de los comercializadores TAT, en la que la FLA no ha tenido injerencia ni algún tipo de participación: PREGUNTA: ¿De quién fue la iniciativa? RESPUESTA: Entiendo que la iniciativa fue de los competidores [132].

De acuerdo con lo referido por las personas que ocuparon altos cargos administrativos en la FLA durante el periodo investigado, la Delegatura concluye que las afirmaciones de los investigados presentan notables inconsistencias. Según los investigados, la FLA adelantó reuniones con ellos con el fin de concertar el mecanismo para la implementación de políticas conjuntas en el canal TAT.

Producto de estas reuniones surgió la UNIÓN TEMPORAL. Sin embargo, los investigados no aportaron las evidencias (actas) sobre el desarrollo de estas reuniones y, en consecuencia, se limitaron a señalar que la FLA podía tener los registros documentales respectivos. Al consultar a personas que ocuparon cargos en la FLA durante el periodo de constitución y funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL, estas personas informaron a la Delegatura que la iniciativa de crear la UNIÓN TEMPORAL provino exclusivamente de los comercializadores TAT y que la FLA no intervino en la elección o aprobación de esta figura. 5.3.2.4.

Conclusión: no existió un acuerdo vertical expreso entre la FLA y los investigados para la implementación de acuerdos anticompetitivos a través de la UNIÓN TEMPORAL En suma, la Delegatura no evidenció la existencia de un acuerdo expreso entre la FLA y los comercializadores TAT para la implementación de políticas comerciales a través de la UNIÓN TEMPORAL.

La Delegatura examinó distintos instrumentos para llegar a esta conclusión. En primer lugar, el contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL, así como los documentos que lo complementan, que no hacen referencia a la FLA como parte integrante o interviniente en los acuerdos entre los comercializadores del canal TAT. En segundo lugar, la Delegatura constató que la UNIÓN TEMPORAL en ningún momento ha tramitado u obtenido los permisos para distribuir los productos de la FLA.

Esto a pesar de que otras uniones temporales han sido reconocidas históricamente por la FLA para operar como distribuidores en el departamento de Antioquia. Del mismo modo, los instrumentos que han regulado la relación vertical entre la FLA y los comercializadores TAT no han hecho referencia expresa a la UNIÓN TEMPORAL. Los permisos escritos (periodo 2008-2015), los procesos de selección (2014-2015) y los contratos de concesión mercantil (2016-2021) no han reconocido a la UNIÓN TEMPORAL como un agente interviniente en la relación vertical de la FLA con los investigados.

Tampoco consta un acuerdo expreso en ningún otro documento (correo electrónico, acta, chat, etc.) en el que la Delegatura corrobore que la FLA aprobó o sugirió la implementación de la UNIÓN TEMPORAL para el desarrollo de las actividades de distribución en el departamento de Antioquia. Finalmente, los investigados presentaron inconsistencias en sus declaraciones de parte practicadas en la etapa probatoria de la presente actuación administrativa.

En sus declaraciones, los investigados afirmaron que la UNIÓN TEMPORAL surgió de reuniones entre la FLA y los comercializadores del canal TAT. Sin embargo, las personas que ocuparon altos cargos en la FLA durante el periodo de constitución y desarrollo de la UNIÓN TEMPORAL no confirmaron lo manifestado por los investigados. Según lo declarado por ex-funcionarios de la FLA, la Fábrica no tuvo ningún tipo de intervención en la elección y funcionamiento de esta figura.

Adicionalmente, los investigados no aportaron los registros documentales que comprueban la celebración de las reuniones en mención. Debido a que la Delegatura no ha evidenciado la configuración de un acuerdo vertical expreso entre la FLA y los investigados, en el siguiente acápite analizará la posible existencia de acuerdo vertical tácito. 5.3.3.

No existe evidencia de un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los investigados para el establecimiento de políticas de reventa a través de la UNIÓN TEMPORAL En el acápite anterior se demostró la inexistencia de un acuerdo vertical expreso entre la FLA y los comercializadores TAT para crear e impulsar el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL.

Por consiguiente, en este acápite la Delegatura examinará si el acuerdo vertical entre la FLA y los investigados se configuró de manera tácita. Para determinar si existió un acuerdo vertical tácito, la Delegatura empleará las herramientas de análisis de acuerdos verticales recomendadas por la Comisión Europea [133]. El primer criterio consiste en determinar si las políticas unilaterales de uno de los agentes se derivan de las directrices generales que regulan la relación vertical.

El segundo criterio consiste en determinar si un agente en una relación vertical requiere de la cooperación del otro agente para poner en práctica sus políticas unilaterales. En caso de que se compruebe la cooperación, se debe constatar que las políticas unilaterales fueron efectivamente implementadas. En relación con el primer criterio, la Delegatura corroboró que los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL no son conexos con las directrices generales del modelo de distribución de la FLA.

Para sustentar esta conclusión, la Delegatura presenta los dos elementos que caracterizan la relación vertical de la FLA y los comercializadores TAT. El primer elemento hace referencia a los estándares mínimos del modelo de distribución. Los estándares mínimos representan el conjunto de condicionamientos generales requeridos por la FLA para organizar el modelo de distribución en el departamento de Antioquia.

El segundo elemento característico del modelo de distribución hace referencia a la política no intervencionista, con base en la cual la FLA confiere total autonomía a los distribuidores TAT para que definan las estrategias comerciales de reventa de los productos. La FLA, entonces, no interviene en las decisiones de los comercializadores para establecer las estrategias o políticas comerciales requeridas para desarrollar las actividades de reventa en el departamento de Antioquia.

El análisis de los anteriores elementos característicos del modelo de distribución de la FLA permitirá a la Delegatura concluir que no existe un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los distribuidores para la implementación de políticas por intermedio de la UNIÓN TEMPORAL. De igual manera, la Delegatura aplicará el segundo criterio de interpretación recomendado por la Comisión Europea.

A partir de la aplicación de este segundo criterio, confirmará que los comercializadores no han contado con la cooperación de la FLA para la coordinación de las políticas implementadas por medio de la UNIÓN TEMPORAL. De conformidad con las evidencias que obran en el expediente, se logró corroborar que para la ejecución de los acuerdos anticompetitivos implementados a través de la UNIÓN TEMPORAL no se requiere de la intervención de la FLA.

En esa medida, la Delegatura concluye que los dos criterios de interpretación recomendados por la Comisión Europea demuestran la inexistencia de un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los comercializadores TAT para la configuración y funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL. 5.3.3.1. Primer criterio: el modelo de distribución de la FLA en el departamento de Antioquia y sus dos elementos característicos La Delegatura aplicará en este capítulo el primer criterio recomendado por la Comisión Europea para la interpretación de los acuerdos verticales tácitos.

Este criterio tiene el objetivo de determinar en el caso concreto si la UNIÓN TEMPORAL se deriva de las directrices que regulan la relación vertical entre la FLA y los comercializadores del canal TAT. Al respecto, la Delegatura considera que la aplicación de este primer criterio de interpretación permite concluir que no existe una conexión entre el modelo de distribución de la FLA en el departamento de Antioquia y las políticas de reventa implementadas por los investigados a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Por lo tanto, no se evidencia un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los comercializadores TAT. Para comprobar esta conclusión, la Delegatura explicará los dos elementos característicos del modelo de distribución de la FLA. El primer elemento hace referencia a los estándares mínimos establecidos por la FLA y las demás autoridades para la organización del modelo de distribución en el departamento de Antioquia.

El segundo elemento consiste en la política no intervencionista de la FLA en las facultades de los comercializadores TAT para establecer de manera autónoma las políticas de reventa en el departamento de Antioquia. i) Estándares mínimos para la organización del modelo de distribución de la FLA en el departamento de Antioquia La Delegatura estudiará en este apartado los estándares mínimos como primer elemento característico del modelo de distribución de la FLA en el departamento de Antioquia.

Estos estándares definen los compromisos que asume la FLA en la relación vertical con sus distribuidores. Estos compromisos se circunscriben a la organización de las condiciones mínimas de operación y las políticas de negociación y compra de los distribuidores. Los estándares mínimos son los siguientes: (i) la organización de canales de distribución;

(ii) la determinación del número de comercializadores autorizados; (iii) los parámetros establecidos por la FLA para operar como distribuidor autorizado; (iv) la lista de precios oficiales de la FLA; (v) las cuotas mínimas de compra de los productos, y (vi) los planes promocionales. Antes de iniciar con la descripción de los estándares mínimos, se debe advertir lo siguiente.

En lo que se refiere a la comercialización de los licores en el departamento de Antioquia, la Gobernación de Antioquia, la Secretaría de Hacienda y la FLA han establecido un modelo de distribución que agrupa una red de distribuidores con el fin de que estos ejerzan las actividades de comercialización. La organización de esta red de distribuidores para el departamento se ha definido a través de un conjunto de decretos departamentales.

Estos decretos son recopilados en la siguiente tabla: Tabla No. 6. “Decretos departamentales expedidos con el fin de reglamentar la comercialización de los productos de la FLA ” Decreto Objeto Decreto Departamental 1272 de 2008 “Por medio del cual se fijan criterios uniformes sobre la reglamentación de la comercialización de los productos de la fábrica de licores y alcoholes de Antioquia, en el Departamento de Antioquia y se derogan otras disposiciones” Decreto Departamental 1354 de 2008 “Por medio del cual se efectúa una modificación y adición al decreto 1272 del 13 de mayo de 2008, en el que se fijan criterios uniformes sobre la reglamentación de la comercialización de los productos de la fábrica de licores y alcoholes de Antioquia, en el Departamento de Antioquia y se derogan otras disposiciones” Fuente: Elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio con base en información del expediente [134] Los citados decretos fueron expedidos por las autoridades competentes del departamento para establecer de manera unificada las estrategias de comercialización de los productos de la FLA al interior del departamento de Antioquia.

En particular, estos decretos delegan en la FLA la facultad para fijar los requisitos requeridos para el funcionamiento del modelo de distribución en el departamento de Antioquia. En lo que respecta a las facultades delegadas a la FLA, los decretos establecen las siguientes: “(…)

ARTÍCULO TERCERO: DELEGACIÓN (…) 1. La facultad para fijar los requisitos mínimos y condiciones que deben acreditar los comerciantes, comerciantes TAT y grandes Supermercados y/o Supermayoristas. 2. La facultad de fijar las cuotas de compras mínimas y descuentos para los comerciantes, comerciantes TAT y grandes Supermercados y/o Supermayoristas. 3.

La facultad de establecer la forma de pago y entrega de mercancías. 4. La facultad de determinar el porcentaje del aporte publicitario con el que deberán concurrir los autorizados para la comercialización, así como su forma de pago. (…)” [135]. Con base en estos criterios, la FLA ejerce amplias facultades para organizar el modelo de distribución en el departamento de Antioquia.

No obstante, la Delegatura aclara que la Gobernación de Antioquia y la Secretaría de Hacienda ejercen algunas facultades en conjunto con la FLA para la implementación o modificación de las políticas de distribución. Realizada esta aclaración, a continuación se examinará en detalle cada uno de los estándares mínimos que caracterizan la relación vertical entre la FLA y los distribuidores en el Departamento de Antioquia. - La FLA organiza y direcciona los canales de comercialización en el departamento de Antioquia Como se ha referido en otros apartes del presente Informe Motivado, el esquema de distribución de la FLA en el departamento de Antioquia se ha organizado desde 2008 hasta la actualidad a través de los siguientes canales de comercialización: comerciante mayorista, comerciante TAT, grandes superficies y canales especiales.

Estos canales se caracterizan por implementar estrategias diferenciales para la comercialización de los productos. Cada canal se especializa en abrir o mantener determinados nichos de mercado. Por lo tanto, cada canal establece los sectores o tipos de consumidor que va a abordar con el fin de llegar de manera organizada al mercado. JUAN JOSÉ DE LOS RÍOS SIERRA (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA ) declaró sobre este punto lo siguiente: PREGUNTA: La cadena de valor de la distribución está en cómo el producto llega al consumidor final.

Mírelo por el tema del consumidor final. Les voy a poner un ejemplo como consumidor: hoy yo quiero ir a comprar un aguardiente. Yo tomo la decisión dónde lo compro. La puedo comprar en la tienda de mi barrio donde me vale 120 o me desplazo más lejos y voy al mayorista pero me vale 98, pero tengo que ir más lejos para conseguirlo en una plaza de acopios; o voy al supermercado donde tengo parqueadero, donde tengo cajero, donde tengo aire acondicionado y me vale 126 pesos o voy a Andrés Carne de Res y me vale 230 pesos.

Entonces son los canales los que en realidad ponen precios, son los canales quienes ponen el precio final porque, por ejemplo, cuando uno va a Andrés Carne de Res y tiene que pagar la Corona, etc., pero si voy a la tienda de Don Pancho entonces él solo lo coge del mostrador [136]. Como se observa en lo declarado por JUAN JOSÉ DE LOS RÍOS SIERRA (ex subgerente de la FLA ), los distintos canales de comercialización satisfacen de distintas maneras las necesidades de los consumidores.

Cada canal penetra el mercado de una manera diferente. Por lo tanto, la primera estrategia de la FLA consiste en trazar las directrices para una distribución numérica. Este tipo de distribución tiene por objeto implementar las estrategias necesarias para que el producto tenga presencia en la mayor cantidad de tiendas posible. La estrategia de distribución numérica implementada por la FLA es reseñada por ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011) de la siguiente forma: PREGUNTA: Doctor, en Colombia hay una cantidad de negocios potenciales.

Distribución numérica es llegarles a todos esos negocios potenciales de manera directa por medio de los canales de comercialización de la Fábrica. RESPUESTA: Las estrategias de venta de la Fábrica de Licores son similares a todas las del resto de productos de consumo masivo en Colombia. Donde se determinan unos distribuidores, se determinan unas estrategias, se determinan unos canales, se determina dónde se va a llegar, cómo se va a llegar, cada cuánto se va a llegar.

Es una práctica comercial que tienen todos los canales de comercialización independiente de los productos de consumo que se vayan a vender. O sea, eso no es nada nuevo, no es nada inventado, eso es lo que obedecen los canales comerciales para Colombia y el mundo [137]. La distribución numérica exige llegar a todos los negocios con la mayor cantidad de fuerza comercial posible.

Los encargados de la implementación de esta fuerza comercial son los distribuidores designados por la FLA para los distintos canales de comercialización. De acuerdo con lo declarado por ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011), la creación de los canales de comercialización significó una poderosa herramienta para determinar las estrategias de comercialización de los productos de la FLA en el departamento de Antioquia.

Con respecto a la organización del esquema de distribución por canales, ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011) agregó a lo antes manifestado lo siguiente: RESPUESTA: La estructura comercial de la FLA, digamos el brazo que llegan a las tiendas, son los comercializadores. Eso es entender que un producto sale de la Fábrica, se le entrega a los comercializadores y los comercializadores extienden la red de canal de distribución hasta llegar a esos mercados haciendo penetración de mercados por medio de sus estrategias comerciales, que son su fuerza de ventas y su capacidad logística de entregas.

Eso para nosotros es llegar de manera directa porque llegan con producto de la FLA, con las estrategias FLA, con toda la comunicación de la marca y son autorizados por la Fábrica y son producto legal de la Fábrica de Licores. Eso es penetración del mercado, lograr que estos comercializadores lleguen a la mayor cantidad de clientes posibles, en este caso tienda a tienda, casinos, discotecas, hoteles, supermercados, superetes, tiendas de barrio, tiendas cabeceras.

En fin, todo lo que compete a un mercado [138]. ANDRÉS ISAZA PÉREZ (ex gerente de la FLA ) resaltó la importancia de organizar los canales para establecer las estrategias de comercialización de los productos. La FLA extiende una red de distribuidores con el fin de que estos generen por su propia cuenta la mayor penetración de mercado posible, la cual no se puede conseguir sin una adecuada organización de los canales de comercialización. La organización de los canales exige que la FLA determine las características y objetivos de cada canal.

La FLA tipifica los canales a partir del número de distribuidores habilitados, los requisitos mínimos que deben cumplir para operar, el perfil de los consumidores y los espacios comerciales en los que cada uno debe enfocarse. En lo que respecta a los objetivos, estos pueden variar de un canal a otro con base en el establecimiento diferenciado de cuotas de compra, tipos de descuentos o planes promocionales.

En todo caso, la organización de los canales no es suficiente. Como lo mencionó ANDRÉS ISAZA PÉREZ (ex gerente de la FLA ) en la declaración antes citada, se requiere que los comercializadores autorizados penetren el mercado suficientemente para lograr los objetivos del modelo de distribución establecido por la FLA. Depende de cada comercializador realizar la reventa de los productos con estrategias comerciales propias, con una fuerza de ventas, una logística y, en general, una infraestructura operativa eficientes.

El esquema de distribución diseñado por la FLA requiere que los comercializadores sean los encargados de realizar la penetración de mercado a través de los canales de comercialización en los que están habilitados. Todo esto con el fin de que la FLA cumpla con las expectativas comerciales de una distribución numérica: (i) presencia en el mayor número de zonas posible, (ii) fácil acceso del producto para el consumidor y (iii) mayor volumen de compra de productos. - La FLA determina el número de comercializadores en cada canal El número de distribuidores autorizados en cada canal es de gran importancia para la dinámica y el funcionamiento del modelo de distribución de la FLA en el departamento de Antioquia.

Por este motivo, la FLA es la encargada de determinar con base en un estudio previo el número de comercializadores encargados de realizar las actividades de distribución en cada uno de los canales de comercialización [139]. Para la FLA ha sido importante mantener un número plural de distribuidores en los canales del departamento de Antioquia y, particularmente, en el canal TAT.

El número plural de distribuidores proporciona a la FLA mayor seguridad en los volúmenes de compra que tiene anualmente presupuestados y, además, permite que los canales de comercialización sean competitivos. Un número plural de competidores en los diferentes canales permite que los distribuidores interactúen internamente a través de distintas dinámicas competitivas, al punto que estas dinámicas trasciendan para desarrollarse entre los distintos canales que impulsan la marca en el departamento de Antioquia.

Una de las ventajas de mantener un número plural de comercializadores tiene que ver con el flujo de las compras. En caso de que alguno de los comercializadores presente dificultades financieras para adquirir productos o continuar con las actividades de comercialización, las proyecciones o metas presupuestadas por la FLA podrán respaldarse con la capacidad económica de los demás comercializadores.

ANDRES ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011) manifestó lo siguiente en relación con las ventajas que le genera a la FLA un número plural de comercializadores en términos económicos: RESPUESTA: No es lo mismo ir a decirle a un solo comercializador cómpreme a ir a decirle como nosotros le decíamos a cinco comercializadores vea señores tenemos este presupuesto, hay que impartirlo, hay que ejecutarlo y entre los cinco compraban, y si alguno por cualquier circunstancia particular individual no conseguía el dinero, no se la prestaban o no tenían cómo, los otros absorbían eso.

Entonces digamos que era más práctico en ese sentido que cinco o seis, creo que eran en su momento, cinco o seis se llegara a la venta o a la cuota. A que con uno solo dijera no le compro. Además, reemplazar un único distribuidor para el departamento de Antioquia es bastante complejo por la magnitud del negocio en términos económicos y en términos logísticos [140].

Otra ventaja que genera un número plural de comercializadores es la generación de una dinámica de competencia. Según lo señalado por FERNANDO RESTREPO RESTREPO (gerente de la FLA del 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015), mantener un número plural de comercializadores en el canal TAT garantiza que las dinámicas competitivas puedan desarrollarse en este canal.

Al respecto, el testigo señaló lo siguiente: PREGUNTA: Cuando usted hace esta afirmación que acaba de hacer dice: “uno quiere tener más distribuidores”, ¿Qué quiere decir con eso? ¿Es deseable que la FLA tenga varios distribuidores? RESPUESTA: Es bueno, es bueno, porque siete soldados pueden pelear la batalla con más fuerza que uno. Porque si uno se queda con un solo distribuidor, pues él tiende a tranquilizarse, hay un efecto bueno en que haya emulación, comparación, en que se dé una especie de competencia entre los distribuidores.

Uno debe tener varios comercializadores en el mundo de los licores. Lo tiene BAVARIA. BAVARIA en la ciudad de Bogotá puede tener más de quinientos distribuidores. Lo tienen los distribuidores de las principales marcas de whisky, por ejemplo DIAGEO, que era una de las competencia de nosotros en whisky, vodka y todos estos licores. (…) RESPUESTA: Señor Restrepo, cuénteme algo: ¿Cómo funciona esa competencia deseable entre comercializadores en el mercado de licores? ¿Por qué se hace deseable esa competencia? RESPUESTA: Porque cada uno se tiene que esforzar, porque cada uno tiene que moverse más, porque cada uno tiene que ir a sus territorios con más fuerza, motivar más a los vendedores.

Que ellos se tallaran un poquito más, esa es la competencia deseable que yo me refiero [141]. Lo manifestado por el declarante corrobora que el modelo de distribución de la FLA fomenta la competencia intra-marca en el canal TAT. Para FERNANDO RESTREPO RESTREPO (ex gerente de la FLA ) un solo distribuidor tiende a tranquilizarse. En cambio, un número plural de comercializadores genera variedad de ofertas, esfuerzo y comparación. La competencia entre distribuidores promueve mayor presencia de la marca y la conquista de más territorios y clientes.

Por estas razones, la FLA se ha encargado de mantener un número plural de competidores en el canal TAT. Aunque la FLA, en ejercicio de sus facultades, puede reducir el número de participantes a un solo distribuidor en el canal TAT, no ha decidido hacerlo por las ventajas antes expuestas. Un número plural de participantes en el canal TAT garantiza: (i) la continuidad en la compra de productos a la FLA;

(ii) la repartición o dispersión del riesgo económico y financiero que genera la actividad entre los distintos agentes independientes y, (iii) finalmente, la dinámica de competencia en el canal. Con base en estos criterios, la FLA ha continuado la estrategia consistente en mantener una pluralidad de comercializadores en el canal TAT y en los otros canales del departamento de Antioquia desde 2008 hasta la actualidad. - La FLA establece los requisitos mínimos y condiciones que deben acreditar los distribuidores para desarrollar las actividades de comercialización La FLA evalúa los requisitos mínimos que los comercializadores deben acreditar para realizar las actividades de distribución en el departamento de Antioquia.

Los comercializadores interesados en ingresar a un canal deben cumplir con un conjunto de requisitos mínimos para obtener los permisos de autorización de la FLA. Así mismo, la FLA valida que los comercializadores autorizados mantengan las condiciones mínimas para continuar con las actividades de distribución. En este escenario, la Delegatura ha comprobado que los comercializadores TAT deben acreditar ante la FLA un conjunto de condiciones técnicas, operativas, económicas y organizacionales para ser habilitados en el respectivo canal.

De igual forma, la FLA ha complementado las condiciones mínimas a través de los contratos de concesión mercantil. En todo caso, la Delegatura ha constatado que los parámetros mínimos permiten a los distribuidores definir de manera autónoma la infraestructura de operación acorde con su propia estructura empresarial, siempre y cuando se ajusten a los lineamientos generales del modelo de distribución de la FLA.

La relación vertical entre la FLA y sus distribuidores exige un conjunto de parámetros o requisitos mínimos requeridos para la comercialización de los productos. Los candidatos o interesados en desarrollar estas actividades son los encargados de presentar una propuesta comercial y mantener con estrategias propias la infraestructura operativa mínimamente requerida para realizar la comercialización. En diligencia de declaración testimonial, ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011) manifestó lo siguiente respecto de los parámetros de la FLA para seleccionar a los comercializadores en cada uno de los respectivos canales: RESPUESTA: Básicamente la Fábrica de Licores saca unos parámetros, unos parámetros que revisan toda la parte técnica en el sentido de fuerza de ventas, unos parámetros que revisan la capacidad económica, unos parámetros que revisan la experiencia en distribución y comercialización en productos de consumo masivo, capacidad técnica, capacidad económica, capacidad organizacional y pues saca esos parámetros y los pone sobre la mesa para que quienes estaban invitados o llamados a la comercialización presentasen su propuesta comercial con número de vendedores, una cuota de venta y en fin (…) [142].

De acuerdo con lo manifestado por el declarante, la FLA examina una capacidad técnica, una capacidad económica y una capacidad organizacional del candidato interesado en realizar las actividades de comercialización de sus productos. En relación con la capacidad técnica, la FLA requiere que los distribuidores acrediten una infraestructura operativa mínima que reúna las características que exige la actividad de comercialización en un canal específico.

De acuerdo con la reglamentación vigente desde 2008, la capacidad técnica exige que el comercializador acredite los siguientes aspectos mínimos: Tabla No. 7. Requisitos establecidos por el Decreto 1272 de 2008 para cada canal TIPO DE CANAL EXPERIENCIA ESTRUCTURA DE VENTAS LOGÍSTICA COMERCIANTE MAYORISTA Un año de comercialización de productos de consumo masivo Un punto de venta en el Departamento de Antioquia - Bodega propia, en leasing o en arrendamiento COMERCIANTE TAT Dos años de comercialización de productos de consumo masivos en canal TAT - Fuerza de ventas propia - Preventa de productos - Funcionamiento de software para el manejo control y verificación de la información - Bodega propia, en leasing o en arrendamiento - Parque automotor propio, en leasing o arrendamiento GRANDES SUPERFICIES N/A Un punto de venta en Antioquia y tres a nivel nacional dedicados a la venta de productos al detal y/o con presentaciones especiales N/A Fuente: Elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio con base en lo establecido en el artículo primero del Decreto Departamental No. 1272 de 2008 [143] De acuerdo con la citada reglamentación, los candidatos que aspiran a convertirse en comercializadores autorizados de la FLA deben acreditar una infraestructura operativa mínima para realizar las actividades de comercialización. Para el caso del candidato en el canal TAT, la reglamentación requiere que acredite una experiencia mínima de dos años en el comercio de productos de consumo masivo y una estructura para la venta y la entrega de productos.

La estructura de ventas exige una fuerza de ventas propia, unos insumos para la preventa y los medios tecnológicos para llevar a cabo el registro de las operaciones de venta. La estructura logística exige que el comercializador cuente con una bodega y un parque automotor debido a las condiciones particulares en que se desarrolla la comercialización en el canal TAT.

Los parámetros antes descritos son complementados con los requisitos mínimos señalados en los contratos de concesión mercantil. Los aspectos técnicos y operativos son evaluados en los contratos por medio de las siguientes cláusulas: “(…) 10.13. Mantener una infraestructura operativa que le permita ejercer adecuadamente las labores propias de la concesión mercantil que se le otorgue en virtud de la aceptación de la presente oferta, lo cual supondrá, entre otras, mantener niveles adecuados de inventario; tener personal disponible para la realización de labores de comercialización de los Productos y atender los reclamos de sus clientes; y contar con sistemas de información que le permitan atender oportuna y adecuadamente los requerimientos de información de LA OFERENTE conforme se establece en la presente oferta.

En todo caso, de mutuo acuerdo entre las partes se aprobará la participación en eventos promocionales y/o elementos publicitarios.” (…) 10.4. Llevar control de inventario de Productos, utilizando como criterio el de primeras entradas primeras salidas (PEPS), con el fin de asegurar y mantener la calidad, vigencia e idoneidad para el consumo de los Productos (…) (…) 10.14.

Contar o participar de un sistema de Georeferenciación, que le permita conocer el cubrimiento del mercado de manera real” (…) 10.18.1. La COMPAÑÍA deberá ejecutar las actividades de patrocinio, vinculaciones publicitares y/o promocionales y demás, que se encuentren dentro de las estrategias de mercadeo y ventas de LA OFERENTE”. [144] Las cláusulas antes citadas tienen como finalidad garantizar que el comercializador autorizado cumpla con otros parámetros para el funcionamiento del canal TAT.

En términos generales, la FLA requiere que el comercializador mantenga “una infraestructura operativa que le permita ejercer adecuadamente las labores” de comercialización en el departamento de Antioquia. Esta infraestructura operativa requiere que el comercializador: (i) registre de manera adecuada el inventario; (ii) tenga personal disponible para las labores de comercialización del canal;

(iii) implemente los medios tecnológicos o sistemas de información o georreferenciación, y (iv) ejecute las labores publicitarias y promocionales requeridas por la FLA para el posicionamiento de los productos. En suma, la FLA evalúa que el comercializador acredite una capacidad técnica mínima que le permita operar con normalidad. Con respecto a la capacidad económica, la FLA requiere que los distribuidores tengan la solvencia económica suficiente para cumplir con las cuotas mínimas de compra exigidas por la FLA.

En las resoluciones expedidas por la FLA para establecer el proceso de selección formal de los comercializadores a nivel nacional, los requisitos relacionados con la capacidad financiera son indicados en los siguientes términos: “(…) 8.7. Capacidad Financiera Se deberán presentar los siguientes documentos: a) Balance General y Estado de Resultados, última vigencia fiscal, certificados por el contador público, revisor fiscal y/o representante legal b) Fotocopia de la Matrícula Profesional del Contador c) Certificado de Antecedentes Disciplinarios vigente del contador expedido por la junta Central de contadores con vigencia no superior a 3 meses (…) Liquidez: se expresa como la relación entre el activo y el pasivo Endeudamiento: es la relación entre el pasivo total y el activo total Capital de trabajo: es la diferencia entre el activo corriente y pasivo corriente” [145].

Como se puede observar en esta reglamentación, la FLA comprueba la capacidad económica a través de un conjunto de documentos de carácter financiero y contable. El contenido de estos documentos debe reflejar la solvencia de la compañía, la liquidez para respaldar la compra de cantidades mínimas en cualquier periodo y, finalmente, la capacidad de endeudamiento de la estructura empresarial.

Adicionalmente, la Delegatura ha constatado que los comercializadores en el canal TAT respaldan los compromisos económicos que adquieren con la FLA en los contratos de concesión mercantil por medio de un pagaré suscrito con carta de instrucciones. Mediante este instrumento, el distribuidor garantiza a la FLA el cumplimiento de las obligaciones de carácter económico que se derivan de la relación vertical. - La FLA establece una lista oficial de precios La Gobernación de Antioquia, en conjunto con la FLA y la Secretaría de Hacienda, expiden resoluciones con el fin de establecer la lista de precios oficiales de los productos de la FLA en el departamento de Antioquia.

Esta lista de precios oficiales cumple dos propósitos: permite definir el precio en que los distribuidores le compran los productos a la FLA y sirve de referencia a los distribuidores para establecer su precio de reventa y, en consecuencia, su margen de ganancia. A continuación, la Delegatura explicará estos dos propósitos. En primer lugar, la lista de precios oficiales permite establecer el precio al que la FLA le vende sus productos a sus comercializadores.

En la siguiente imagen se puede ver un ejemplo de una lista de precios oficiales: Imagen No. 5. “Ítem 9 Resoluciones de precios.pdf” Fuente: Información que obra en el expediente [146] En esta lista se identifican cada uno de los productos de la FLA en sus diferentes presentaciones. Para cada presentación se asigna un precio oficial y un precio máximo sugerido [147].

La lista de precios oficiales indica a los distribuidores el precio en que debe realizarse la compra de los productos a la FLA. En esta línea, los contratos de concesión mercantil definen la lista de precios de la siguiente forma: “(…)

1.5. LISTA DE PRECIOS: Significará la lista de los precios vigente para los productos a ser vendidos a los concesionarios en un momento determinado, expedida de tiempo en tiempo por LA OFERENTE sin intervención alguna de LA COMPAÑÍA. Para el efecto, LA OFERENTE informará mediante escrito la nueva Lista de Precios adjuntando el correspondiente acto administrativo que hará parte integral de la presente oferta” [148].

Según los contratos de concesión mercantil, la lista oficial determina el precio en que la FLA vende a un distribuidor un producto de su portafolio en un momento determinado. Ahora bien, dependiendo del canal, la FLA le otorga a los comercializadores unos descuentos sobre el precio oficial de lista. En el caso del canal TAT, estos descuentos se pueden observar en la Resolución No. 137 del 3 de agosto de 2009, por medio de la cual la FLA fijó las escalas de descuentos para las compras realizadas por sus comercializadores: Imagen No. 6.

Artículo 2. Resolución No. 137 del 3 de agosto de 2009 Fuente: Información del expediente [149]. Como se observa, la FLA le vende el producto a sus comercializadores con un descuento sobre la lista de precios oficiales. En el caso de los comercializadores del canal TAT, el descuento básico es aproximadamente del 10% sobre el precio de lista.

Luego de comprar el producto a la FLA, los comercializadores son libres y autónomos para fijar el precio de reventa. Para determinar el precio de reventa, el comercializador tiene en cuenta los siguientes aspectos. Por una parte, el precio de reventa no puede ser inferior o igual al precio con el cual le compró el producto a la FLA, pues ello le ocasionaría pérdidas.

Por otra parte, el precio de reventa no puede ser superior al precio oficial de lista. Con base en estos límites, el comercializador establece libremente el precio de reventa y su margen de ganancia. Sobre el particular, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (gerente de DISPRESCO ), explicó lo siguiente: PREGUNTA: La FLA establece una lista de precio y entendemos que sobre la lista ustedes le compran a la FLA.

¿Correcto? RESPUESTA: Sí. Sobre esa lista le compramos a la FLA y vendemos a ese precio. Y sobre esa lista, la FLA nos da un descuento. Entonces, por ejemplo, la FLA dice: el producto con lista de precios es a cuarenta mil. Entonces usted compra a cuarenta mil, menos un descuento, y nosotros debemos vender máximo a cuarenta mil, que es el precio oficial que tiene la FLA [150].

De acuerdo con lo manifestado por el declarante, los comercializadores no revenden los productos de la FLA por encima del precio oficial de lista. En consecuencia, el precio de reventa y el margen de ganancia de los comercializadores se mueve entre el precio de la lista oficial y el precio con el cual le compraron el producto a la FLA. Durante la diligencia de ratificación de testimonio de IVÁN EDUARDO CORREA CALDERÓN (ex gerente de la FLA ) la Delegatura le solicitó al declarante explicar el funcionamiento de los precios oficiales y precios máximos sugeridos, con base en la siguiente imagen: Imagen No. 7.

Imagen exhibida durante la diligencia de testimonio de IVÁN EDUARDO CORREA CALDERÓN (ex gerente de la FLA ) Fuente: Información que obra en el expediente [151] Con base en los precios de la garrafa de aguardiente antioqueño, IVÁN EDUARDO CORREA CALDERÓN (ex gerente de la FLA ) le explicó a la Delegatura el funcionamiento de la lista de precios oficiales de los productos de la FLA en los siguientes términos: PREGUNTA: Ya nos ha mencionado estos precios, pero yo quisiera que nos ejemplificara en qué consisten.

Aquí veo dos tipos de precios: un precio de lista sin IVA y un precio máximo sugerido. Nos podría explicar cada uno de estos, empezando por este a qué hace referencia, para qué sirve, qué tipo de precio es. RESPUESTA: Vea. Es muy simple. Con uno que le explique me va a entender todo. Aguardiente, ¿correcto? Garrafa de dos mil centímetros (2000 cms).

Precio de lista sin IVA: $76.742. Si la memoria no me falla, eso es a lo que se le vendía a los distribuidores menos los descuentos. Y lo que le dije ahora, él máximo lo podría vender a $82.537. ¿Qué margen le quedaba al señor? Los $76.724 menos el descuento que se le dé, que depende de si es distribuidor, si es TAT, etc., más sus costos, cuáles son sus costos: transportes, vendedores, su publicidad etc.

Y esa cifra, él lo resta de 82.537. Eso es lo que le queda, y si lo divide por los $82.000 le da el porcentaje de rentabilidad [152]. De conformidad con lo anterior, se concluye que la fijación de los precios de reventa por parte de los comercializadores tiene en cuenta los siguientes aspectos. De una parte, los comercializadores no pueden revender los productos con un precio superior al establecido en la lista de precios oficiales.

De otra parte, los distribuidores no pueden fijar el precio de reventa en un valor igual o inferior al precio final de compra que la FLA calcula a través de los referidos porcentajes de descuento. El distribuidor no está en condiciones de establecer valores iguales o inferiores al precio en que adquirió el producto, pues no genera incentivos económicos un precio igual o por debajo de su estructura de costos.

Por lo tanto, el distribuidor se mueve libremente dentro del margen que se genera entre el precio máximo de la lista oficial (precio techo) y el precio final en que compró el producto (precio piso). El distribuidor puede moverse libremente en este margen para determinar, según su estructura de costos, el precio de reventa y la ganancia a la que aspira en el desarrollo de las actividades de comercialización de los productos de la FLA.

La gráfica que se observa a continuación identifica el margen que se genera entre el precio piso y el precio techo. En esta franja el distribuidor puede establecer libremente su margen de ganancia y el precio de reventa de los productos comprados a la FLA. Imagen No. 8. La franja entre el precio techo y el precio piso para los productos de la FLA Fuente: Elaborado por Superintendencia de Industria y Comercio La Delegatura presenta una situación hipotética para explicar el proceso de compra y de reventa de los productos de la FLA.

Supongamos que un distribuidor del canal TAT se informa después de revisar la lista de precios oficiales que el precio de lista de una garrafa de aguardiente antioqueño (1 unidad) es de $100.000. El distribuidor solicita a la FLA la compra de esta unidad mediante orden de compra. La FLA recibe la solicitud de compra y aplica al pedido un descuento del quince por ciento (15%) sobre el precio oficial de lista.

Con esta operación, el distribuidor TAT adquiere el producto en $85.000. Este descuento genera un margen de $15.000. En este margen el distribuidor puede establecer libremente el precio de reventa y su expectativa de ganancia. El distribuidor es libre de determinar el precio dentro del margen establecido, pues no puede superar el precio techo o precio máximo de la lista oficial y tampoco puede revender el producto por debajo o igual al precio de compra ($85.000), pues eso afectaría su estructura de costos.

En conclusión, las listas de precios oficiales expedida por la FLA junto con la Gobernación de Antioquia sirven de referencia para definir dos aspectos. En primer lugar, el precio de compra de los distribuidores con base en una escala de descuentos fijada por la FLA. En segundo lugar, sirven de referencia para que los comercializadores definan el precio de reventa y su margen de ganancia. En esa medida, se concluye que la FLA únicamente establece un precio techo.

El propósito del precio oficial de lista es únicamente introducir un techo para evitar que los distribuidores maximicen de manera desproporcionada sus utilidades a través de precios que no coinciden con la naturaleza del producto y del mercado. Sin embargo, la FLA no le impone al comercializador un precio fijo para la reventa de los productos.

El comercializador tiene total libertad y autonomía para establecer el precio de reventa según su estructura de costos y su expectativa de ganancia. - La FLA determina las cuotas mínimas de compra de los productos Otro de los estándares mínimos consiste en que la FLA determina las cuotas mínimas de compra de los distribuidores en un periodo determinado.

Estas cuotas de compra se establecen con el fin de dar cumplimiento a los compromisos presupuestales del departamento de Antioquia. Cada año, la Secretaría de Hacienda define un presupuesto en el que se planea el recaudo de ingresos y rentas para el departamento. La FLA tiene el compromiso de recaudar parte de estas rentas debido a la función que ejerce en el monopolio rentístico de los licores en el departamento de Antioquia.

En la medida en que se aseguren mayores volúmenes de compra de productos de la FLA, mayores beneficios obtendrá el departamento, pues las compras de los productos de la FLA representan unos ingresos que posteriormente podrán aprovecharse en inversión pública. ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (gerente de DISPRESCO ) explicó las motivaciones de la FLA para exigir volúmenes mínimos de compra a sus comercializadores: RESPUESTA: El departamento de Antioquia, en la Secretaría de Hacienda, tiene un presupuesto para hacer gastos e inversiones.

Sobre ese presupuesto hay una parte que digamos que se le asigna o se le encarga a la FLA de que debe recaudar esos ingresos para poder con base a eso cumplir las necesidades de Hacienda. Ese presupuesto entonces la FLA tiene que cumplirlo con base a unos precios que coloca a sus licores y a unos volúmenes de venta que hace. De tal manera que pueda cumplirle a la Secretaría de Hacienda con ese presupuesto y con esa participación que le da dentro de las necesidades de la Secretaría de Hacienda.

(…) por eso se coloca esa cuota, porque es digamos la garantía para que la Fábrica le cumpla a Hacienda por los recursos que se le solicitaron que entregara a esta Secretaría. Entonces la FLA con ese valor llega y dice tengo que vender a estos precios y a estas cantidades y asigna cuotas, no solamente a Antioquia sino a los otros departamentos.

Y entonces estas cantidades son las que se deben de comprar [153]. En el caso del canal TAT, la FLA asigna un porcentaje de compra a cada comercializador de manera independiente. En los contratos de concesión mercantil, la FLA define la cuota mínima de compra de cada distribuidor de la siguiente forma: “CLÁUSULA QUINTA CUOTA MÍNIMA DE COMPRA: Entre LAS PARTES y de común acuerdo se fijará la cuota mínima de compra por parte del COMERCIALIZADOR.

(…) El cumplimiento de la cuota mínima de compra se entenderá como una obligación divisible cuyo cumplimiento se alcanza con la sumatoria de las órdenes de compra emitidas por EL COMERCIALIZADOR y aceptadas por LA FÁBRICA durante el plazo previsto en la cláusula tercera del presente contrato” [154]. La cuota es definida en esta cláusula como la sumatoria de órdenes de compra emitidas por el comercializador y aceptadas por la FLA en un plazo determinado.

Por lo tanto, la cuota de compra no es impuesta por la FLA de manera unilateral. La cuota se define de común acuerdo entre la FLA y cada comercializador con el fin de determinar el porcentaje mínimo de compra de productos en un periodo determinado. Así mismo, la cláusula precisa que la cuota del canal TAT es divisible y, en consecuencia, cada distribuidor es responsable de su porcentaje de manera independiente.

Ahora bien, las cuotas de compra fijadas por la FLA son cuotas mínimas. Esto significa que el distribuidor que cumpla con su cuota mínima antes del término proyectado puede solicitar la compra de cantidades adicionales. Por tal motivo, la cuota mínima no supone una camisa de fuerza que impida al distribuidor ordenar la compra de inventario adicional cuando ha realizado la reventa de las cantidades inicialmente adquiridas.

Sobre este punto, ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011) declaró lo siguiente: RESPUESTA: Eso no es una camisa de fuerza, pero sí es un acuerdo entre las partes para buscar llegar de la mejor manera a ese número y poder cumplir inclusive para poder tener el producto que se va a vender. Porque si tú no tienes mínimamente ese presupuesto establecido no vas a saber cuántas botellas vas a hacer de cada referencia, entonces es lo que comúnmente se llama el forecasting nivel presupuestal de ingresos con relación a un mercado y con relación a todo, la suma de todos y cada uno de tus comercializadores.

PREGUNTA: Quisiera preguntarle precisamente por algo que acabó de decir y es que no era una camisa de fuerza. ¿Nos podría explicar a qué se refiere con esto? RESPUESTA: Pues sí se escribía un número, pero como las cosas, las circunstancias comerciales son cambiantes, ese número pudiese ser cambiado de acuerdo a las circunstancias que se presentan.

Pero sí era un número a seguir, o sea, tú tenías una ruta, un plan de trabajo, un plan de insumos. Entonces digamos que era un número que te generaba de cierta medida una confianza para tú poder trabajar todo el año en el tema de proceso productivo, en la compra de los insumos y en todo lo que se venía a futuro [155]. El declarante recalcó que las cuotas mínimas de compra no son establecidas por la FLA de manera caprichosa.

Las cuotas tienen como finalidad acordar con los distribuidores las cantidades mínimas que la FLA se compromete a producir y los distribuidores a comprar. Esto genera una proyección financiera estable y con cifras razonablemente presupuestadas. Así mismo, el declarante admitió que las cuotas de compra pueden variar de acuerdo con las circunstancias comerciales.

En los eventos en que se estime conveniente, la FLA puede modificar las cuotas de compra de los comercializadores con el fin de realizar ajustes presupuestales o incentivar la compra de mayores volúmenes en ciertos tipos de referencias. Por lo tanto, las cuotas de compra se adaptan a las circunstancias del mercado y a las necesidades del departamento.

En suma, la Delegatura ha comprobado que las cuotas mínimas de compra son definidas de acuerdo con la estructura de costos de la FLA y las necesidades presupuestales del departamento. Estas cuotas mínimas de compra no suponen una camisa de fuerza para los comercializadores, pues pueden cumplirlas y adquirir cantidades adicionales cuando lo requieran.

En esa medida, la fijación de cuotas mínimas de compra no implica la intervención de la FLA en las cuotas de participación de mercado de sus comercializadores. - La FLA impulsa los planes promocionales y de mercadeo de los productos en conjunto con sus distribuidores en el departamento de Antioquia Las estrategias promocionales y de mercadeo son las únicas estrategias coordinadas conjuntamente entre la FLA y los distribuidores del canal TAT.

Estas actividades promocionales tienen como finalidad implementar planes y programas que conduzcan a promover o incentivar el consumo de los productos de la FLA. La FLA establece los incentivos promocionales a través de descuentos o tarifas especiales según las temporadas o los productos que requieren mayor posicionamiento de marca. La Delegatura examina a continuación las características de las estrategias promocionales definidas en el marco de la relación vertical entre la FLA y los distribuidores del canal TAT en el departamento de Antioquia.

Los planes promocionales impulsan la marca de la FLA en el mercado. En el caso del departamento de Antioquia, la FLA tiene una comunicación directa con los comercializadores del canal TAT para desarrollar actividades promocionales que permitan incentivar las ventas de los productos de la FLA. La comunicación directa generalmente se lleva a cabo a través de reuniones periódicas o en ciertas temporadas.

ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011) comentó que, durante el periodo en que ejerció el cargo como gerente, la FLA definió las siguientes estrategias comerciales para la promoción de las diferentes marcas: RESPUESTA: Entonces la estrategia que como gerente trazamos con nuestro equipo directivo fue una estrategia encaminada a unos canales de comercialización, unas estrategias de mercadeo y ventas, de publicidad y promoción y una estrategia a combatir la adulteración y el contrabando.

En esas estrategias se necesitó hacer sendas reuniones donde todos los actores involucrados en la comercialización se reunieron y se encontró que faltaba una clara identificación directa de quiénes son los dueños del producto o quiénes son los autorizados o llamados a vender el producto. Es allí donde la Fábrica de Licores toma la determinación de uniformar todas las fuerzas de ventas de sus comercializadores y de hacerlos visibles con unas camisetas, gorras y demás, manifestando que son los comercializadores oficiales.

De igual forma se sacan publicaciones en medios masivos como la prensa, revistas y se sacan distintivos para poder identificar quiénes son los comercializadores directos de la Fábrica para evitar que los terceros llegasen diciendo que eran ellos y realmente eran adulterados [156]. De acuerdo con lo manifestado por el declarante, las estrategias comerciales destinadas a la promoción y publicidad de los productos hacen parte de las prioridades de la FLA.

ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011) hizo referencia a los esfuerzos de la FLA por generar campañas para (i) resaltar el origen de los productos; (ii) identificar plenamente a los distribuidores autorizados para llevar a cabo la reventa en el departamento y, finalmente, (iii) divulgar la marca a través de distintos canales de comunicación. La FLA convirtió la política de publicidad y posicionamiento de la marca en una de las principales estrategias para el modelo de distribución en el departamento de Antioquia.

Esto lo confirmó HERNAN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ) al manifestar lo siguiente: PREGUNTA: ¿La FLA en estas reuniones les dio indicaciones de cómo debía realizarse en adelante la comercialización de los productos? RESPUESTA: Directamente no. Lo que pasa es que la FLA nos recalcaba mucho en dos cosas. Dos puntos. Primero, taponar la entrada del adulterado porque usted sabe que una botella de adulterado que se venda son impuestos que no capta el departamento.

Y segundo, la defensa de las marcas es el activo más importante que tiene la FLA. Entonces la defensa de las marcas. Quizá la época que yo recuerde desde que entré a esta empresa a trabajar con la FLA. La época en que más duro se trabajó con las marcas fue la época de la administración de ANDRÉS ISAZA. (…) PREGUNTA: Las directrices o políticas que establece la FLA son realizadas a través de planes de mercadeo, resoluciones hoy por hoy.

RESPUESTA: Hoy funciona de la siguiente manera: nosotros como UNIÓN TEMPORAL tenemos la obligación de llevarle actividades o presentarle actividades a la FLA de toda índole. Y la Fábrica en sus comités de publicidad y mercadeo nos aprueban o nos desaprueban esas actividades que les presentamos. A su vez, las actividades que ellos nos presenten a nosotros, nosotros tenemos la obligatoriedad de llevarlas a cabo [157].

HERNAN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ) manifestó que la FLA no le da indicaciones a los comercializadores sobre la forma en que deben comercializar los productos. Pero sí les reitera la importancia de promocionar la marca y de posicionar los productos en el mercado. La FLA adelanta reuniones con sus comercializadores TAT con el fin de definir las actividades encaminadas a reforzar la presencia de la marca.

Estas reuniones se llevan a cabo en el marco de unos comités de publicidad y mercadeo. En estos comités la FLA y los comercializadores se reúnen periódicamente para aprobar o descartar las actividades promocionales que impulsen y divulguen los productos de la FLA. JAVIER ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA ) describió la dinámica de estas reuniones y los puntos que se discuten: PREGUNTA: Sobre la relación entre la FLA y los comercializadores ¿Qué otros lineamientos le dan la FLA a los comercializadores además de los de marca? RESPUESTA: Desde la FLA hacemos el tema de las estrategias.

Ellos nos pasan las propuestas de descuentos y la FLA los autoriza, pues la FLA conoce los planes promocionales. Nos reunimos cómo vamos a impactar la marca, qué eventos vamos a patrocinar. Básicamente es un tema más de mercadeo y ventas y de monitoreo y estar mirando siempre la competencia, campaña contra el adulterado [158]. Según lo mencionado por JAVIER ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA ), los distribuidores proponen a la FLA los descuentos que pueden aplicarse para adelantar los planes promocionales y la FLA toma la decisión final sobre el lanzamiento de la estrategia publicitaria.

La FLA expide las resoluciones en las que se aprueban los planes promocionales definitivos. Los descuentos que generan estos planes promocionales pueden aprobarse por medio de resoluciones a través de las siguientes cláusulas: “ARTÍCULO SEXTO. Concédase a los comercializadores TAT en el departamento de Antioquia, luego de verificado el cumplimiento de la cuota de cada mes, un descuento del (1%) del precio total adicional a los otorgados anteriormente, con el fin de realizar actividades promocionales y BTL, en sitios estratégicos, eventos de ciudad y sitios de consumo, que lleven el estímulo a los clientes (…)” [159].

La FLA puede establecer discrecionalmente un porcentaje de descuento que se aplica sobre el volumen de compra con el fin de que el comercializador TAT realice actividades promocionales encaminadas a incentivar los productos de la FLA. Además, la FLA puede establecer bonificaciones con el fin de apoyar actividades promocionales por medio de resoluciones.

Estas resoluciones son expedidas por la FLA con las siguientes indicaciones: Imagen No. 9. Fuente: Información obtenida del expediente [160] Como se observa en la imagen, la FLA implementa actividades encaminadas a reforzar la presencia de la marca a través de la visibilidad de marca, la generación de material de marca y la venta de producto promocional durante el desarrollo de la actividad.

Para el desarrollo de estas dinámicas de impulso de marca, la FLA genera una bonificación a los comercializadores TAT por el apoyo en las actividades promocionales. Además de este tipo de bonificaciones, la FLA puede proponer planes promocionales para incentivar el consumo de los productos de la FLA durante ciertas temporadas o días especiales.

La Delegatura muestra a continuación una resolución en la que la FLA define planes promocionales para el día del padre en el canal TAT: Imagen No. 10. Fuente: Información obtenida del expediente [161] La Delegatura ha demostrado que las estrategias promocionales son las únicas actividades que la FLA y los comercializadores del canal TAT desarrollan de manera conjunta.

Estas estrategias se definen en el marco de los comités de mercadeo y ventas organizados por la FLA y los comercializadores con el único propósito de estudiar y aprobar las promociones e incentivos para el posicionamiento de las distintas marcas de la FLA. Por lo demás, los comercializadores son autónomos en implementar las políticas comerciales requeridas para el desarrollo de las actividades de reventa de los productos de la FLA en el departamento de Antioquia.

Este apartado ha examinado los estándares mínimos del modelo de distribución en el departamento de Antioquia. Estos estándares se caracterizan por definir los compromisos y responsabilidades que asume la FLA en la relación vertical con sus distribuidores. Como se ha visto, los estándares mínimos se caracterizan por tres aspectos principales.

El primero consiste en la definición de los condicionamientos generales de funcionamiento de la red de distribución. Estos condicionamientos organizan los canales de distribución, el número de distribuidores y los parámetros mínimos de operación que deben cumplir los distribuidores para desarrollar las actividades de manera autorizada. El segundo aspecto se relaciona con las condiciones de compra de los productos por parte de los distribuidores.

Para tal fin, la FLA organiza los precios de compra y los precios máximos de reventa de los productos. Así mismo, la FLA establece con los comercializadores un volumen mínimo de compra de productos para un periodo determinado. Esto con el fin de generar una proyección financiera adecuada y garantizar los ingresos requeridos por el departamento.

Y el tercer y último aspecto se relaciona con los planes promocionales. La Delegatura ha comprobado que las políticas promocionales son las únicas estrategias comerciales que definen de manera conjunta la FLA y los comercializadores TAT para el desarrollo de las actividades de reventa en el departamento de Antioquia. ii. La política no intervencionista de la FLA en las actividades de reventa de los comercializadores TAT en el Departamento de Antioquia A continuación la Delegatura examina la política no intervencionista de la FLA como el segundo elemento característico de la relación vertical de la FLA y los comercializadores TAT.

La Delegatura ha constatado que esta política se caracteriza por la no intervención de la FLA en las estrategias comerciales requeridas por los comercializadores TAT para desarrollar las actividades de reventa en el departamento de Antioquia. En esa medida, el comercializador TAT es autónomo e independiente para desarrollar las actividades de comercialización en el territorio, de acuerdo con sus propias expectativas comerciales, su estructura de costos y su capacidad económica empresarial.

El modelo de distribución se caracteriza porque la FLA y los comercializadores TAT asumen compromisos y responsabilidades diferenciados en el marco de la relación vertical: Imagen No. 11. Roles de la FLA y los distribuidores Fuente: Elaborado por Superintendencia de Industria y Comercio La FLA es responsable del proceso de compra de los productos y los distribuidores del proceso de reventa.

Es por eso que, en algunas ocasiones, la FLA ha hecho énfasis en que su responsabilidad culmina en el momento en que se finaliza el proceso de compra y se efectúa la entrega de los productos a los distribuidores. IVÁN EDUARDO CORREA CALDERÓN (gerente de la FLA del 4 de enero de 2016 al 31 diciembre de 2019), al rendir declaración durante la etapa de averiguación preliminar, admitió que la FLA no se hace responsable después de que el distribuidor realiza la compra y recoge los productos en la puerta de la Fábrica.

Durante el desarrollo de la declaración, IVÁN EDUARDO CORREA CALDERÓN hizo referencia a este punto de diferentes maneras: RESPUESTA: (…) Y la FLA tiene una particularidad: 1) lo que producimos lo vendemos aquí en la báscula y hasta ahí. De ahí en adelante ya no es problema nuestro. (…) RESPUESTA: La FLA tiene distribuidores en Antioquia: INTERLICORES (no INTERLICORES no creo), sí INTERLICORES creo que se llama, DISPRESCO, ALIMA, ÉXITO, MAKRO, CONSUMO.

Se me escapa alguno. Y a esas personas son a las que les vendemos y les facturamos con su NIT puesto acá. Lo que pasa aquí para afuera eso sí no se. (…) RESPUESTA: (…) Yo jocosamente digo: si a un distribuidor de esos o cualquiera del país sale aquí y se va al río Medellín y se le perdió su carga. De malas él, de buenas yo que me debe volver a comprar [162].

El declarante hizo énfasis en que la FLA no se hace responsable de lo que pueda suceder con el producto una vez el distribuidor lo recoge en la puerta de la fábrica. Al recibir el producto, cada distribuidor asume la responsabilidad de establecer las estrategias comerciales requeridas para las actividades de reventa. En este sentido, la política de distribución de la FLA le concede al distribuidor amplias facultades para actuar por su cuenta y riesgo en el mercado.

Esta autonomía se puede constatar igualmente en los contratos de concesión mercantil que la FLA ha suscrito de manera independiente con cada distribuidor TAT. La revisión de estos contratos ha permitido a la Delegatura corroborar que en distintos apartes de estos contratos se hace mención expresa a la libertad y autonomía con que cuenta el comercializador para ejercer las actividades de distribución en el departamento de Antioquia.

A continuación la Delegatura presenta una tabla en la que se identifican las referidas cláusulas: Tabla No. 8. Cláusulas en los contratos de concesión mercantil que señalan la autonomía del comercializador para la reventa de los productos CLÁUSULA CONTENIDO DE LA CLÁUSULA 5.2. (ii) Una vez los Productos sean entregados en el lugar correspondiente, estos serán de exclusiva propiedad de LA COMPAÑÍA, quien deberá desde ese instante asumir los costos y riesgos de su colocación y venta en el mercado ”.

Novena Lo anterior implicará que LA COMPAÑÍA tendrá el derecho de realizar, por su propia cuenta y riesgo, labores de venta y distribución de los Productos en el referido Territorio, siempre y cuando respete los parámetros definidos en la presente Oferta, que son los que corresponden a la red de concesionarios a la cual se integra por su propia cuenta y riesgo ”.

14.3. LA COMPAÑÍA será la única responsable de las relaciones comerciales bajo las cuales se haga la venta a sus comercializadores del producto y, por tanto, mantendrá indemne a LA OFERENTE de cualquier reclamación derivada de la configuración de agencias comerciales o de cualquier otra relacionada con las labores de comercialización que a su turno hagan dichos comercializadores (…).

Décima Sexta Ausencia de Encargo y Falta de Capacidad de Representación: La Oferta no constituye encargo de ningún tipo ni entraña un compromiso de LA COMPAÑÍA se promover o explotar negocios o productos de LA OFERENTE, en la medida en que al realizar su labor de distribución, LA COMPAÑÍA estará promoviendo sus propios productos y explotando sus propios negocios.

Tampoco generará ninguna clase de vinculo adicional al expresamente pactado entre las Partes. Decima Séptima Gastos y Riesgos de Operación de LA COMPAÑÍA: La COMPAÑÍA ejecutará sus actividades y administrará el negocio con total autonomía, por lo cual todos los costos y riesgos de su actividad será de su cargo (…). Fuente: Elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio con base en información que obra en el expediente [163] Las cláusulas contractuales incluidas en la tabla anterior dan cuenta de manera expresa de la intención de las partes de conceder al distribuidor un amplio margen para ejercer las actividades de distribución en el departamento de Antioquia.

Al adquirir los productos, el distribuidor promueve sus propios productos y explota sus propios negocios. Por lo tanto, el distribuidor es el único responsable de los costos de operación, los riesgos de la actividad y la reventa de los productos en el territorio asignado. Así mismo, el distribuidor es responsable de los negocios y operaciones comerciales que realiza con terceros para la reventa de los productos.

En tal sentido, la FLA no interviene en los gastos de operación, inversiones de infraestructura, política de precios de reventa y demás estrategias que resultan imprescindibles para efectuar las actividades de comercialización. En suma, la FLA y los distribuidores TAT mantienen una relación vertical en la que existe total autonomía comercial entre las partes. iii) Conclusión sobre la aplicación de la primera herramienta de análisis de acuerdos verticales tácitos al caso en concreto En el acápite 5.3.2. de este Informe Motivado la Delegatura estableció que en el expediente de la investigación no hay evidencias que den cuenta de la existencia de un acuerdo vertical expreso entre la FLA y los comercializadores investigados.

Por este motivo, la Delegatura procedió a examinar si se configuraron los elementos constitutivos de un acuerdo vertical tácito, según los criterios recomendados por la Comisión Europea. Como se indicó, el primer criterio consiste en determinar si las políticas unilaterales de uno de los agentes se derivan de las directrices generales que regulan la relación vertical.

En caso de comprobar esta conexidad, es posible inferir que la política unilateral es reconocida por la otra parte que participa en la relación vertical. Luego de aplicar este primer criterio, la Delegatura concluye que los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL no son conexos con las directrices generales del modelo de distribución de la FLA. En primer lugar, la relación vertical de la FLA y los comercializadores TAT presenta dos características principales: i) los estándares mínimos del modelo de distribución y; ii) la política no intervencionista.

Los estándares mínimos representan el conjunto de condicionamientos generales requeridos por la FLA para organizar el modelo de distribución en el Departamento de Antioquia. Estos estándares mínimos facultan a FLA para organizar los canales de comercialización, establecer un número mínimo de distribuidores por canal y definir los parámetros mínimos operativos y económicos que deben acreditar los distribuidores.

Adicionalmente, la FLA puede establecer las condiciones de compra a través los precios oficiales y las cuotas mínimas de compra de los productos en el Departamento de Antioquia. En relación con los precios de los productos de la FLA en el departamento de Antioquia, la Delegatura comprobó la FLA, junto con la Gobernación de Antioquia, expiden unas listas de precios oficiales que sirven de referencia para definir dos aspectos.

En primer lugar, sirven de referencia para definir el precio de compra de los distribuidores, con base en una escala de descuentos fijada por la FLA. En segundo lugar, sirven de referencia para que los comercializadores definan el precio de reventa y su margen de ganancia. En esa medida, la FLA únicamente establece un precio techo y, por consiguiente, no le impone al comercializador un precio fijo para la reventa de los productos.

El comercializador tiene total libertad y autonomía para establecer el precio de reventa según su estructura de costos y su expectativa de ganancia. Con respecto a las cuotas mínimas de compra, la Delegatura constató que estas no son asignadas de manera caprichosa por la FLA. Las cuotas tienen una finalidad práctica consistente en que la FLA se proyecte financieramente con el fin de definir su estructura de costos y garantizar el cumplimiento de los compromisos de recaudo de ingresos presupuestados por el departamento para un periodo determinado.

Así mismo, la relación vertical establece que las cuotas de compra pueden ser definidas de manera consensuada y que, en todo caso, estas cuotas no impiden que los agentes puedan cumplir la cantidad mínima asignada de manera anticipada. En caso de lograr de manera anticipada el cumplimiento de las cuotas asignadas, los distribuidores pueden adquirir cantidades adicionales con el fin de incrementar sus ganancias y, de paso, incrementar los ingresos del Departamento.

El segundo elemento característico del modelo de distribución de la FLA hace referencia a la política no intervencionista. De acuerdo con esta política, la FLA concede total autonomía a los distribuidores TAT para que definan las estrategias comerciales de reventa de los productos. La FLA no interviene en las decisiones de los comercializadores para establecer las estrategias o políticas comerciales requeridas para desarrollar las actividades de reventa.

Como se evidenció, los comercializadores están facultados por el modelo de distribución de la FLA para establecer de manera autónoma las políticas comerciales de reventa en el canal TAT. Por lo tanto, los investigados aprovecharon este marco de autonomía para fijar de manera totalmente independiente a la FLA las políticas de reventa de los productos a través de la UNIÓN TEMPORAL.

En suma, la Delegatura ha comprobado que la UNIÓN TEMPORAL no tiene objetivos conexos con las directrices generales del modelo de distribución de la FLA. Este modelo de distribución introduce dinámicas competitivas en el canal TAT que no son acordes con los objetivos establecidos por los comercializadores a través de la UNIÓN TEMPORAL. En primer lugar, la FLA estableció que el canal TAT debe contar con un número plural de distribuidores.

Este número plural de participantes promueve la variedad de ofertas, la comparación y mayores esfuerzos de los distribuidores por conquistar clientes y territorios con el fin de generar mayor penetración de mercado en el departamento de Antioquia. En cambio, la UNIÓN TEMPORAL propende porque los comercializadores TAT actúen como un solo agente en el mercado.

La UNIÓN TEMPORAL unifica las políticas de reventa de los agentes e impide que existan multiplicidad de estrategias comerciales para la distribución en el canal TAT. En esa medida, la Delegatura advierte que la UNIÓN TEMPORAL no tiene conexidad con las directrices establecidas por el modelo de distribución de la FLA. En segundo lugar, la estabilización y coordinación de los precios de reventa a través de la UNIÓN TEMPORAL tampoco coincide con las directrices generales del modelo de distribución de la FLA.

La FLA ha establecido que los distribuidores se muevan libremente en un margen entre el precio máximo y el precio final de compra. Al moverse libremente dentro de ese margen, el distribuidor tiene la facultad para establecer de manera autónoma el precio de reventa, según su propia estructura de costos y sus expectativas de ganancia. En cambio, la UNIÓN TEMPORAL tiene por objetivo que los investigados fijen un solo precio de reventa en el canal TAT.

En esa medida, la UNIÓN TEMPORAL no tiene conexidad con las directrices establecidas por el modelo de distribución de la FLA. Mientras el modelo de distribución de la FLA incentiva que los comercializadores determinen los precios libremente por debajo de un tope máximo, la UNIÓN TEMPORAL promueve la fijación de un solo precio de reventa para un número plural de distribuidores.

En tercer lugar, la estabilización de las cuotas de participación a través de la UNIÓN TEMPORAL tampoco coincide con las directrices generales del modelo de distribución de la FLA. De acuerdo con lo antes mencionado, el comercializador asume el compromiso de cumplir con la cuota mínima de compra que asigna la FLA en un periodo determinado.

Sin embargo, nada impide que el comercializador pueda cumplir con la cuota mínima de manera anticipada y, de esta forma, tenga la facultad para solicitar a la FLA la compra de cantidades adicionales. En cambio, la UNIÓN TEMPORAL implementa la directriz consistente en que los comercializadores TAT estabilicen su cuota de participación en el mercado de manera proporcional a la cuota mínima de compras fijada por la FLA.

Esta alineación con las cuotas mínimas de compra desincentiva que el comercializador adquiera cantidades adicionales, pues en caso de adquirirlas se descompensan las cuotas estables de los demás integrantes de la UNIÓN TEMPORAL. Los factores antes mencionados permitieron concluir que la UNIÓN TEMPORAL no tiene objetivos conexos o acordes con las directrices generales del modelo de distribución de la FLA.

En suma, la primera herramienta de análisis aplicada al caso en concreto le ha permitido a la Delegatura comprobar la inexistencia de un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los investigados para la creación y funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL. Por lo tanto, la Delegatura aplicará la segunda herramienta de análisis recomendada por la doctrina europea para la comprobación de acuerdos verticales de carácter tácito. 5.3.3.2.

Segundo criterio: los comercializadores TAT no requieren de la cooperación de la FLA para implementar políticas por medio de la UNIÓN TEMPORAL La Comisión Europea ha señalado que otra forma de comprobar la existencia de un acuerdo vertical tácito consiste en examinar si una de las partes de la relación vertical requiere de la cooperación de la otra para la implementación de políticas unilaterales.

En caso de constatar la cooperación de las partes para la implementación de estas políticas, se recomienda igualmente verificar si las políticas unilaterales fueron puestas en práctica. La Delegatura aplicará esta herramienta de interpretación para el caso en concreto. Por lo tanto, en este acápite se examinará si los investigados requieren de la cooperación de la FLA para implementar políticas comerciales conjuntas a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Después de realizar este análisis, la Delegatura concluirá que la ejecución de las políticas de la UNIÓN TEMPORAL no requiere de la cooperación de la FLA. La FLA está totalmente desvinculada del funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL. Por lo tanto, la Delegatura descartará la existencia de un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los investigados con el fin de coordinar las políticas de distribución a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Para realizar el análisis propuesto, es necesario recordar los distintos acuerdos y estrategias anticompetitivas que fueron implementadas por los investigados a través de la UNIÓN TEMPORAL. Por medio de ese vehículo los investigados unificaron los precios de reventa, estabilizaron sus cuotas de participación de mercado y se repartieron clientes y zonas de comercialización. Además, para lograr una efectiva ejecución de estos acuerdos, los investigados implementaron estrategias como la unificación de la fuerza de ventas y la asignación de pedidos por medio del aplicativo Activity.

En términos generales, la Delegatura considera que los investigados no han requerido la intervención o la cooperación de la FLA para implementar estas estrategias comerciales conjuntas a través de la UNIÓN TEMPORAL. Al respecto, JAVIER HURTADO HURTADO (gerente de la FLA del 1 de enero de 2020 a 2021) señaló de manera precisa que la FLA no establece ninguna directriz para el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL.

El declarante confirmó esta desconexión entre la FLA y la UNIÓN TEMPORAL en los siguientes términos: PREGUNTA: Volviendo al tema de la UNIÓN TEMPORAL, ¿usted nos podría indicar si la FLA define condiciones para el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL ? RESPUESTA: No, no. Nosotros no definimos las condiciones de funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL [164].

En esa medida, la Delegatura concluye que, en general, la FLA no interviene en el desarrollo de las estrategias comerciales coordinadas por los investigados a través de la UNIÓN TEMPORAL. Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se presentarán evidencias particulares que corroboran que la FLA no coopera en la implementación de los acuerdos y estrategias que componen el sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. i) La FLA no coopera en la implementación de acuerdos de precios para la reventa La Delegatura comprobó que la FLA no coopera en la implementación de las políticas de precios de reventa establecidos por los investigados.

Como se indicó, los comercializadores establecen de forma libre y autónoma los precios de reventa. La FLA no le impone a los comercializadores un precio fijo para la reventa de sus productos. Con respecto a los precios de reventa fijados de manera autónoma por los comercializadores, ANDRÉS ISAZA PEREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011) informó a la Delegatura lo siguiente: PREGUNTA: ¿Y dentro de estas directrices de pronto se establece el precio al que tiene que vender el comercializador a sus clientes? RESPUESTA: Recuerde que el precio era público.

PREGUNTA: ¿Pero había una directriz por parte de la FLA de decirle al comercializador “venda a tanto” o no? RESPUESTA: Pero es que eso ya sería un intervencionismo muy directo, porque es que no vale lo mismo vender una botella en Urabá antioqueño que vender una botella en un municipio cercano a Medellín. O vender una botella en un departamento donde el carro se te demora 14 horas en llegar.

No podés venderlo al mismo precio que lo vendes a un municipio cercano a las bodegas. Eso ya es un tema más particular del esquema comercial y de los costos de comercialización, cierto. Lo que sí se tenía era que había un precio techo en el cual llegará el producto al mercado. PREGUNTA: Nos acaba de decir que eso era un intervencionismo ya muy directo ¿pero entonces ustedes hacen ese intervencionismo tan directo? RESPUESTA: No, no. Por eso te digo, eso es como decirle usted tiene que vender a este precio, pues en las ofertas de concesión mercantil no estaba incluido y no se hacía [165].

Según lo declarado por ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011), los distribuidores tienen total libertad para establecer los precios en que venden los productos a sus clientes. Según el declarante, la FLA no le indica al comercializador el precio al que debe revender sus productos, pues ello constituiría un “intervencionismo muy directo”.

En el mismo sentido, la Delegatura corroboró que la FLA no interviene en los descuentos que los comercializadores TAT ofrecen a sus clientes para la reventa de los productos en el departamento de Antioquia. Al respecto, CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ GONZÁLEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA de 2016-2019) manifestó lo siguiente: PREGUNTA: ¿Respecto de esa lista de precios oficial el comercializador también establece un descuento para venderle a su cliente? RESPUESTA: Creo, sí, sí. Pero no sé exactamente cómo manejan ellos sus rentabilidades.

PREGUNTA: ¿La FLA le daba alguna directriz a los comercializadores para que fijaran ese descuento propio de ellos respecto de sus clientes? RESPUESTA: No. PREGUNTA: ¿Respecto de ese descuento que ofrece el comercializador, ese descuento que él determina afecta los ingresos de la FLA ? RESPUESTA: No, porque la FLA ya vendió a un precio. Ya lo que ellos hagan de ahí para allá es un componente completamente externo [166].

CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ GONZALEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA de 2016-2019) confirmó que la FLA no interviene en los descuentos que los comercializadores ofrecen a sus clientes. Esto por dos razones. Primero, porque la FLA no da ninguna directriz a los comercializadores TAT sobre la manera en que debe establecerse el descuento para la reventa de los productos.

Por esa razón, el declarante afirmó que no tenía conocimiento sobre la forma en que los comercializadores manejan sus rentabilidades. Segundo, porque la FLA no tiene ningún interés económico en las políticas de reventa de los comercializadores. Para la FLA las actividades de reventa son un “componente completamente externo”, pues el distribuidor es el encargado de definirlas según su infraestructura operativa y sus expectativas de ganancia. Igualmente, CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ GONZALEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA de 2016-2019) manifestó lo siguiente sobre la intervención de la FLA en la implementación de políticas unificadas de descuentos de los tres comercializadores: PREGUNTA: ¿La FLA estableció alguna directriz para que los comercializadores tuvieran un descuento unificado, el descuento que le ofrecen ellos a sus clientes, manejaron un único descuento? RRSPUESTA: No [167].

Según lo informado enfáticamente por CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ GONZALEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA de 2016-2019), la FLA no ha participado en las políticas de unificación de descuentos de los tres comercializadores TAT. Por todo lo anterior, se concluye que la FLA no ha cooperado con los investigados en un acuerdo para la fijación de los precios de reventa. ii) La FLA no coopera en las estrategias comerciales para la negociación y reventa de los productos en el canal TAT Del mismo modo, la Delegatura ha comprobado que las políticas comerciales relacionadas con fuerza de ventas, tiempos de entrega y, en general, cualquier tipo de actividad coordinada por la UNIÓN TEMPORAL para la reventa de los productos no requieren de la cooperación de la FLA para implementarse.

Al respecto, CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ GONZALEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA de 2016-2019) indicó lo siguiente: PREGUNTA: ¿La FLA estableció alguna directriz a estos tres comercializadores para que manejaran una fuerza de ventas unificada? RESPUESTA: No. PREGUNTA: ¿la FLA les establecía, por ejemplo, los tiempos de entrega que ellos tenían que cumplir para entregar sus pedidos a sus clientes? RESPUESTA: No, no. Jamás. PREGUNTA: ¿La FLA les establecía si tenían que vender a crédito o a contado, o sea, la forma de la venta? RESPUESTA: Para nada.

PREGUNTA: ¿La FLA les establecía o les ponía alguna directriz de cómo hacer la entrega, si tenían que hacerlo con sus camiones propios, con sus contratos, ya la logística de la entrega? 1:02:22 RESPUESTA: Mira, de esos tres comercializadores, repito, cuando yo entré a la Fábrica de Licores ya estaban. Entonces nosotros no les exigimos nada diferente a lo que ellos venían trabajando [168].

CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ GONZÁLEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA de 2016-2019) confirmó que la FLA no interviene en las políticas de reventa del día a día de los comercializadores en el canal TAT. Los comercializadores son libres de establecer las condiciones de negociación de los productos con sus clientes. En esa medida, la UNIÓN TEMPORAL no ha requerido de la cooperación de la FLA para coordinar la infraestructura logística, operativa y organizacional de los tres comercializadores del canal TAT.

La FLA no establece ningún tipo de directriz para la fuerza de ventas, los tiempos de entrega de los productos, la forma de pago y las demás condiciones de reventa. El grado de desconexión de la FLA con las operaciones del día a día de la UNIÓN TEMPORAL llega a tal punto, que JAVIER HURTADO HURTADO (gerente de la FLA del 1 de enero de 2020 a 2021) admitió que no tiene conocimiento sobre el número de vendedores que tienen los investigados: PREGUNTA: ¿Ustedes les exigen a los distribuidores algún número mínimo o máximo de vendedores o de fuerza de venta para la distribución de los productos en el departamento de Antioquia? RESPUESTA: No, para nada.

Ni siquiera sé cuántos tienen [169]. Por lo anterior, se concluye que la implementación de la política unificada de fuerza de ventas, así como las demás políticas comerciales relacionadas con las actividades de reventa, fueron planeadas por los investigados sin la cooperación de la FLA. iii) La FLA no coopera en la asignación de zonas o clientes para la distribución del canal TAT Finalmente, la Delegatura considera que la FLA tampoco coopera con los investigados para definir las zonas o clientes atendidos por el canal TAT.

La FLA no coopera en la definición de estas políticas comerciales de reventa con cada distribuidor TAT de manera independiente o a través del esquema de la UNIÓN TEMPORAL. En referencia a las zonas o territorios para el desarrollo de las actividades de reventa, CARLOS EDUARDO ÁLVAREZ GONZALEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA de 2016-2019) indicó lo siguiente: PREGUNTA: ¿La FLA les daba alguna directriz respecto de qué zona determinada, en qué territorio o municipio tenían que vender? RESPUESTA;

No. Nosotros compartíamos con ellos unos estudios que compramos de Nilsen, donde nos mostraban cobertura, donde nos mostraban distribución, donde nos mostraban la numérica, la ponderada y con eso salían pues estrategias. Si no estás atendiendo bien la zona del Urabá, por ejemplo, y la competencia se está yendo muy fuerte allá, pues se les decía, entre todos sabíamos que teníamos que atender más Urabá, entonces se generaban estrategias para desarrollar Urabá. Pero todo salía de unos estudios que nosotros comprábamos.

Incluso ellos también compraron unos estudios de georreferenciación, donde se revisaba dónde tenía más opción de mejorar la venta [170]. El declarante explicó que la FLA no establece directrices que definan las zonas en que los comercializadores realizan la distribución de los productos. Sin embargo, la FLA puede contratar estudios de mercado con el fin de identificar las zonas que requieren mayor impulso de la marca.

Con base en los resultados de los estudios de mercado y la identificación de las zonas con menos presencia comercial, la FLA puede recomendar la implementación de estrategias para promover la presencia de la marca en algunos lugares en particular. En el mismo sentido, ANDRÉS ISAZA PÉREZ (ex gerente de la FLA ) informó que la FLA no interviene directamente en las políticas de zonas y clientes de sus comercializadores TAT: PREGUNTA: Ok, muchas gracias.

Listo con precios ya quedó claro ¿Yo quisiera con clientes o con zonas también de pronto había una intervención directa para decirle al comercializador venda a un determinado cliente o una determinada zona en Antioquia específicamente? RESPUESTA: No recuerdo que eso sea así. Lo que sí se determinaba era cuáles eran los territorios, se evaluaban.

Nosotros trabajamos mucho, Wilson, desde el punto de vista de la información del mercado de distribución de Nielsen. Cierto. Nielsen es un tercero que evalúa distribución numérica y es un tercero que evalúa la penetración del mercado cierto y obviamente la competencia. [171] Según lo informado enfáticamente por ANDRÉS ISAZA PÉREZ (ex gerente de la FLA ), la FLA no ha participado en las políticas de zonas o clientes definidas por los comercializadores.

Por lo tanto, la FLA no ha cooperado con los investigados ni con la UNIÓN TEMPORAL para la definición de las zonas o clientes de los distribuidores del canal TAT. iv) Conclusión sobre la aplicación de la segunda herramienta de análisis de acuerdos verticales tácitos al caso concreto La segunda herramienta de análisis también descartó la existencia de un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los investigados.

De conformidad con las evidencias expuestas, la Delegatura evidenció que los comercializadores TAT no requieren de la cooperación de la FLA para implementar las políticas coordinadas por intermedio de la UNIÓN TEMPORAL. En este apartado se presentaron una multiplicidad de pruebas que confirman la autonomía de los comercializadores para establecer las políticas comerciales de reventa sin la aprobación o cooperación de la FLA.

Las evidencias igualmente corroboran que la FLA no ha intervenido de ninguna manera en el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL ni en las políticas comerciales que día a día son definidas por los comercializadores TAT para las actividades de reventa de los productos. Por lo tanto, la Delegatura concluye que no existe un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los comercializadores TAT con el fin de coordinar las políticas de distribución a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Como se pudo comprobar la FLA está totalmente desvinculada, tanto de las operaciones que realizan los investigados de manera independiente, como de las operaciones que realizan por intermedio de la UNIÓN TEMPORAL. 5.3.4. Conclusión sobre el acuerdo vertical alegado por los investigados La Delegatura concluye que no existe un acuerdo vertical expreso o tácito entre la FLA y los distribuidores investigados ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES con el fin de coordinar las políticas de distribución del canal TAT a través de la UNIÓN TEMPORAL.

La Delegatura comprobó la inexistencia de un acuerdo vertical expreso a partir de los siguientes criterios. Primero, los contratos y demás documentos que dan origen a la UNIÓN TEMPORAL y soportan su funcionamiento no hacen mención expresa sobre la participación de la FLA en esta figura. Segundo, los documentos que regulan la relación vertical entre la FLA y cada uno de los comercializadores TAT (contratos de concesión mercantil y permisos de autorización) no señalan ni reconocen la participación de la UNIÓN TEMPORAL en el esquema de distribución de la FLA en el departamento de Antioquia.

Tercero, los investigados tampoco aportaron los documentos o pruebas que acrediten que la FLA promovió a través de reuniones la coordinación de políticas por medio de la UNIÓN TEMPORAL. En conclusión, la Delegatura no evidenció la existencia de pruebas (contratos, correos electrónicos, chats, actas o conversaciones, entre otros) que comprueben que la FLA participó en la aprobación o implementación expresa de la figura de la UNIÓN TEMPORAL.

Al no comprobar la configuración de un acuerdo vertical expreso entre la FLA y los investigados, la Delegatura pasó a examinar si se configuraron los elementos constitutivos de un acuerdo vertical tácito. Para ello, tuvo en cuenta los dos criterios de interpretación recomendados por la Comisión Europea. El análisis de estos dos criterios permitió corroborar la inexistencia de un acuerdo vertical tácito.

En relación con el primer criterio, la Delegatura comprobó que los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL no son conexos con las directrices generales del modelo de distribución de la FLA. La relación vertical de la FLA y los comercializadores TAT presenta dos características principales: i) los estándares mínimos del modelo de distribución y; ii) la política no intervencionista.

Dentro de los estándares mínimos del modelo de distribución se encuentra la organización de los canales de comercialización, la determinación de un número plural de distribuidores por canal y la definición de los parámetros mínimos operativos y económicos que deben acreditar los distribuidores. En particular, la Delegatura hizo referencia a dos estándares mínimos que resultan relevantes para la presente investigación: la definición de unas listas de precios oficiales y la fijación de unas cuotas mínimas de compra.

La lista de precios oficiales sirve de referencia para que los comercializadores definan el precio de reventa y su margen de ganancia. En esa medida, por medio de la lista de precios oficiales la FLA únicamente establece un precio techo. El comercializador tiene total libertad y autonomía para establecer el precio de reventa según su estructura de costos y su expectativa de ganancia. En relación con las cuotas mínimas de compra, la Delegatura corroboró que estas cuotas no representan una camisa de fuerza para los comercializadores.

En esa medida, los comercializadores pueden cumplir de forma anticipada con esta cuota y adquirir mayores cantidades. Por consiguiente, con la fijación de una cuota mínima de compra la FLA no determina las cuotas de participación de mercado de sus comercializadores. El segundo elemento característico del modelo de distribución de la FLA hace referencia a la política no intervencionista.

De acuerdo con esta política, la FLA concede total autonomía a los distribuidores TAT para que definan las estrategias comerciales de reventa de los productos. La FLA no interviene en las decisiones de los comercializadores para establecer las estrategias o políticas comerciales requeridas para desarrollar las actividades de reventa. Como se ha evidenciado, los comercializadores están facultados por el modelo de distribución de la FLA para establecer de manera autónoma sus propias políticas comerciales.

Por lo tanto, los comercializadores TAT actuaron en el marco de esta autonomía para fijar de manera totalmente independiente a la FLA las políticas de reventa de los productos a través de la UNIÓN TEMPORAL. Teniendo en cuenta estas características del modelo de distribución de la FLA, la Delegatura concluye que la UNIÓN TEMPORAL no tiene objetivos conexos con las directrices generales que regulan la relación vertical entre la FLA y los investigados.

En primer lugar, el modelo de distribución de la FLA promueve la competencia intra-marca a través de la variedad de ofertas, la comparación y el esfuerzo de los distribuidores por conquistar clientes y territorios En cambio, la UNIÓN TEMPORAL propende por que los comercializadores TAT actúen como un solo agente en el mercado. La UNIÓN TEMPORAL unifica las políticas de reventa de los agentes e impide que existan multiplicidad de estrategias comerciales para la distribución. En segundo lugar, mientras que el modelo de distribución de la FLA incentiva que los comercializadores determinen los precios libremente por debajo de un tope máximo, la UNIÓN TEMPORAL promueve la fijación de un solo precio de reventa para un número plural de distribuidores.

En tercer lugar, a través de la fijación de unas cuotas mínimas de compra, el modelo de distribución de la FLA busca garantizar que el departamento reciba mayores ingresos. Sin embargo, la UNIÓN TEMPORAL estabiliza las participaciones de mercado de los investigados y le impide a la FLA obtener mayores ingresos producto de los esfuerzos competitivos de los comercializadores.

Los factores antes mencionados permiten concluir que la UNIÓN TEMPORAL no tiene objetivos conexos o acordes con las directrices generales del modelo de distribución de la FLA. Al no comprobar la existencia de un acuerdo vertical tácito a través del primer criterio de interpretación, la Delegatura pasó a examinar el segundo criterio recomendado por la Comisión Europea.

Este segundo criterio le permitió a la Delegatura evidenciar que los comercializadores TAT no requieren de la cooperación de la FLA para implementar políticas coordinadas por medio de la UNIÓN TEMPORAL. La Delegatura presentó una multiplicidad de pruebas que confirman la autonomía de los comercializadores para establecer las políticas comerciales de reventa sin la aprobación o cooperación de la FLA.

Las evidencias igualmente corroboran que la FLA no ha intervenido de ninguna manera en el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL. De conformidad con lo anterior, la Delegatura demostró que la UNIÓN TEMPORAL no es producto de un acuerdo vertical tácito o expreso entre la FLA y los investigados. La Delegatura no puede atribuirle a la FLA la participación en un acuerdo vertical con los investigados, pues no existe evidencia de un acuerdo expreso entre la FLA y los comercializadores TAT para el establecimiento de políticas a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Tampoco existe evidencia de un acuerdo vertical tácito, pues la UNIÓN TEMPORAL no tiene conexidad con las directrices generales que regulan la relación vertical entre la FLA y los distribuidores. Además, los investigados no han requerido de la cooperación de la FLA para coordinar sus políticas de reventa a través de la UNIÓN TEMPORAL. En esa medida, la UNIÓN TEMPORAL es producto de un acuerdo anticompetitivo de carácter horizontal desarrollado exclusivamente por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. 5.4.

Efectos del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES Según la doctrina de la Superintendencia, en los casos de acuerdos horizontales no se requiere demostrar si este ocasionó efectos anticompetitivos en el mercado, ni constatar si las eficiencias generadas por el acuerdo son suficientes para contrarrestar sus restricciones a la competencia. En estos casos se entiende que el acuerdo horizontal resulta restrictivo para la libre competencia económica y que debe ser sancionado por la Autoridad.

El análisis de efectos y eficiencias se realiza únicamente en los eventos en que se demuestre la ocurrencia de un acuerdo vertical. En el capítulo anterior quedó plenamente demostrado que la UNIÓN TEMPORAL es producto de un acuerdo anticompetitivo de carácter horizontal desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. En esa medida, no resulta necesario determinar los efectos ni las eficiencias de este sistema anticompetitivo.

Sin embargo, la Delegatura procederá a realizar este análisis debido a que los investigados soportaron gran parte de su defensa en las eficiencias que supuestamente genera la UNIÓN TEMPORAL. Para realizar este análisis, en el primer acápite la Delegatura expondrá los efectos explotativos del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES.

Al respecto, la Delegatura considera que la UNIÓN TEMPORAL les generó unas ventajas anticompetitivas a los investigados. Dentro de ellas se encuentra el aumento coordinado del margen de ganancia, la estabilización de las cuotas de participación de mercado, la supresión de las variables competitivas relacionadas con la fidelización y el servicio al cliente y la reducción coordinada de sus costos de operación. Los investigados no hubiesen podido obtener estas ventajas en ausencia del cartel empresarial, pues la UNIÓN TEMPORAL les permitió coordinar sus políticas comerciales y relajar presiones competitivas con el fin de obtener unas rentas explotativas.

En el segundo acápite la Delegatura explicará los efectos negativos que el sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES ocasiona en el mercado. Al respecto, la Delegatura considera que esas ventajas anticompetitivas producto de la UNIÓN TEMPORAL fueron obtenidas por los investigados en prejuicio de los intereses de la FLA y los consumidores.

En general, estas ventajas anticompetitivas le ocasionan efectos negativos a la FLA porque no le permiten obtener los ingresos que podría generar un mercado en condiciones de libre competencia. A su vez, estas estas ventajas anticompetitivas le ocasionan efectos negativos a los consumidores, los cuales no pueden acceder a mejores precios y ofertas de servicio diversas.

En el tercer y último capítulo la Delegatura examinará cada una de las eficiencias alegadas por los investigados. Sobre el particular, se considera que los investigados no lograron demostrar las eficiencias aducidas en sus descargos. Por una parte, no aportaron pruebas suficientes para demostrar la ocurrencia de estas eficiencias ni tampoco lograron demostrar el nexo de causalidad entre la UNIÓN TEMPORAL y varias de estas eficiencias.

La mayoría de las eficiencias alegadas por los investigados encuentran explicación en el modelo de distribución de la FLA y las políticas públicas departamentales, mas no en el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL. Del análisis que se expondrá a continuación, la Delegatura concluyó que el sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES generó efectos anticompetitivos en el mercado de producción y comercialización de los licores producidos por la FLA.

Estos efectos anticompetitivos son superiores a cualquier eficiencia que pudo haber generado la UNIÓN TEMPORAL. 5.4.1. El sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES se estableció con el propósito de generar ventajas anticompetitivas para los investigados La Delegatura corroboró que la UNIÓN TEMPORAL se constituyó con el propósito de generar ventajas anticompetitivas para ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES.

Dentro de estas ventajas se encuentra el aumento coordinado del margen de ganancia, la estabilización de las cuotas de participación de mercado, la supresión de las variables competitivas relacionadas con la fidelización y el servicio al cliente y la reducción coordinada de sus costos de operación. Estas ventajas son anticompetitivas porque se establecieron en el marco de un sistema que les permitió a los investigados manipular las variables de competencia con el fin de obtener rentas explotativas.

Estas rentas no se pueden obtener si los investigados se comportaran de manera independiente en el mercado. Además, estas ventajas resultan anticompetitivas, pues se obtuvieron en perjuicio de los intereses de la FLA y los consumidores. Ahora bien, en sus descargos y durante el desarrollo de la etapa probatoria, los investigados intentaron demostrar que la UNIÓN TEMPORAL no se constituyó con estos propósitos anticompetitivos.

Según ellos, esta figura se conformó con el objetivo de beneficiar a la FLA y los consumidores por medio de la reducción del licor adulterado, el aumento de los ingresos de la FLA y el fortalecimiento de la marca, entre otros. Por lo anterior, en este acápite la Delegatura empezará por desvirtuar esas afirmaciones. En segundo lugar, la Delegatura presentará las pruebas que dan cuenta de los verdaderos objetivos por los que se constituyó la UNIÓN TEMPORAL y las ventajas anticompetitivas que esta figura le generó a los investigados. 5.4.1.1.

Los supuestos objetivos de la UNIÓN TEMPORAL alegados por los investigados en sus escritos de descargos Durante la investigación resultó recurrente que los investigados sostuvieran que la UNIÓN TEMPORAL se constituyó con la finalidad de beneficiar a la FLA y a los consumidores. En particular, los investigados sostuvieron que la UNIÓN TEMPORAL se constituyó para luchar contra el licor adulterado, aumentar la cobertura e incrementar las rentas que son destinadas a salud y educación para el departamento, entre otros propósitos [172].

Sin embargo, la Delegatura logró corroborar que la UNIÓN TEMPORAL no surgió con estos propósitos particulares. En realidad, surgió principalmente con la necesidad de generar unas rentas explotativas para los investigados a costa de los intereses de la FLA y los consumidores. Para llegar a esta conclusión, la Delegatura contrastó dos elementos probatorios que obran en el expediente: primero, los documentos que dieron origen a la UNIÓN TEMPORAL; segundo, las distintas versiones de los investigados expuestas en las declaraciones rendidas durante el curso de este proceso.

En primer lugar, la Delegatura revisó los documentos que dieron origen a la UNIÓN TEMPORAL. En estos documentos se puede observar que la UNIÓN TEMPORAL no nació precisamente con los propósitos alegados por los investigados. Como se ha indiciado, el principal antecedente de la UNIÓN TEMPORAL fue la Bolsa de Comercializadores. Durante el proceso de conformación de esta Bolsa se establecieron los primeros objetivos y dinámicas que después serían replicadas al interior de la UNIÓN TEMPORAL.

El objetivo de la Bolsa de Comercializadores quedó consignado en un documento interno de ALIMA del 27 de febrero de 2009, denominado “ACTA DE COMPROMISO PARA LOS ACCIONISTAS”. En este documento se indicó lo siguiente: “En la fecha se ha realizado un acuerdo entre los seis distribuidores de la Fábrica de Licores de Antioquia con el objetivo de organizar los precios y por consiguiente los descuentos en el mercado, para lo cual se hace necesario que los socios de la compañía firmen esta acta de compromiso, que implica para el socio incurrir en sanciones contempladas en El Código de la Comercialización y del Buen Gobierno, en caso de no cumplir con lo firmado” [173].

(Destacado y subrayado fuera del texto original) Finalizada la Bolsa de Comercializadores, los investigados empezaron a presentar propuestas para la conformación de la UNIÓN TEMPORAL. Una de estas propuestas fue realizada por ALIMA el 24 de febrero de 2010 mediante el documento denominado “UNIÓN TEMPORAL PROPUESTA DE ALIMA S.A.” [174]. En este documento se estableció que los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL eran los siguientes: “UNION TEMPORAL: Es un ente sin personería jurídica conformado, en este caso por tres empresas que se unen para distribuir los productos de la FLA, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta que se acuerde entre los tres proponentes.

Los proponentes indicaran si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalaran los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución. OBJETIVO ESPECIFICO: Unión Temporal para distribuir los productos de la Fábrica de Licores de Antioquia, en todo el Departamento de Antioquia y logrando la mayor cobertura de distribución y la mayor rentabilidad para todos los miembros que la conforman ”.

(Destacado y subrayado fuera de texto) Como se observa, en este documento no se menciona que la UNIÓN TEMPORAL tenga el propósito de combatir el licor adulterado o generar eficiencias fiscales para la FLA. El único propósito que se menciona en este documento es el de aumentar la cobertura de los comercializadores. Sin embargo, este será un tema que se analizará más adelante cuando la Delegatura se pronuncie en relación con las supuestas eficiencias generadas por la UNIÓN TEMPORAL.

El 2 de junio de 2010 ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES suscribieron el contrato de constitución de la “ UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORES DE LA FLA ” [175]. En el objeto de este contrato tampoco se mencionan los supuestos propósitos con los que, según los investigados, se constituyó la UNIÓN TEMPORAL. En el contrato se estableció que el objeto de la UNIÓN TEMPORAL sería el siguiente: “PRIMERA.

OBJETO DEL CONTRATO. La Unión Temporal Comercializadores de la FLA, se constituye con el objeto de adquirir, comercializar, operar, administrar y distribuir los productos elaborados y producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia (FLA), en el Departamento de Antioquia, utilizando los recursos humanos, tecnológicos y administrativos que le permitan la cobertura, rentabilidad, eficiencia y eficacia, para el desarrollo del objeto del presente contrato y teniendo en cuenta que las partes manifiestan tener la suficiente y debida experiencia y conocimiento en el manejo, administración, operación, distribución y comercialización de licores” [176].

Finalmente, es importante hacer referencia al proceso de reestructuración que atravesó la UNIÓN TEMPORAL entre 2012 y 2013. Para realizar este proceso de reestructuración los investigados presentaron propuestas y realizaron reuniones para establecer el nuevo esquema de funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL. Durante este proceso de reestructuración los investigados reafirmaron los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL.

Esto se puede observar en el acta No. 241 del 9 y 16 de octubre de 2012 de la junta directiva de ALIMA, en la cual se discutió el proceso de reestructuración de la UNIÓN TEMPORAL. En la referida acta se estableció lo siguiente: “7 – Proposiciones y varios. -Se nombran a los señores Hernán Rendón A y Oscar Darío Martínez T como representantes en la UT, para conformar un comité con miembros de las otras dos empresas, que se encargara de plantear soluciones que lleven a una restructuración, que permita el cumplimiento del objetivo fundamental de controlar los descuentos y escalas en el mercado ” [177] (Destacado y subrayado fuera de texto).

De igual forma, para concretar la reestructuración de la UNIÓN TEMPORAL los investigados prepararon una presentación de Power Point denominada “Proceso de la UT y los unidos”. En esta presentación se reafirmaron los siguientes objetivos de la UNIÓN TEMPORAL: Imagen No. 12. Diapositiva No. 2 de la presentación de power point denominada “Proceso de la UT y los unidos” Fuente: OID 3865716 [178] Como se pudo observar, los objetivos principales de la UNIÓN TEMPORAL, incluso tras su reestructuración en el 2013, consistieron en controlar los precios, reducir los costos de operación y aumentar la rentabilidad de los investigados.

En ningún momento se mencionan los propósitos alegados por los investigados en sus descargos, como la reducción del licor adulterado. Hasta este punto la Delegatura examinó los distintos documentos en los cuales quedaron plasmados los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL. En general, estos documentos no concuerdan con la defensa de los investigados.

En esa medida, con el fin de determinar los verdaderos objetivos con los cuales se constituyó la UNIÓN TEMPORAL, la Delegatura realizó la valoración de las declaraciones rendidas por los investigados durante las distintas etapas del proceso. Lo que se verá a continuación es el contraste entre la versión rendida por algunos investigados durante la declaración de averiguación preliminar, frente a la declaración rendida durante la etapa probatoria de la investigación. El primer contraste se realizó sobre las declaraciones rendidas por DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de I NTERLICORES ).

En la declaración rendida el 7 de mayo de 2018 durante la etapa de averiguación preliminar, el declarante señaló lo siguiente: PREGUNTA: ¿Y cuáles fueron los motivos, digamos, para hacer esa UNIÓN TEMPORAL ? RESPUESTA: En el caso principal, era el tema de unificación de logística y cobertura en el departamento. Nosotros teníamos la distribución, como bien se sabe, es a nivel departamental, no es nacional, entonces yo solamente puedo distribuir los licores en Antioquia.

Entonces al haber tanto distribuidor para un mismo producto, era para hacer más optimo una colaboración empresarial, por decirlo así, para no tener cinco vendedores visitando el mismo cliente. Nosotros tenemos una colaboración de logística y es donde nosotros somos más eficientes en todo el tema de la cobertura. Y pues, en ese sentido, nos permite hacer más actividades, crecer en número de clientes, hemos crecido a nivel del tiempo pudiendo atender a mucha más gente [179].

Como se puede observar, en la declaración rendida en averiguación preliminar, DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de I NTERLICORES ) señaló que el motivo principal para crear la UNIÓN TEMPORAL fue la unificación de logística. Esta unificación, como él mismo lo expresó, les permitía organizar los vendedores de las tres empresas para llegar de manera organizada a más clientes del departamento.

No obstante, se debe advertir que DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA modificó sustancialmente su versión cuando se le formuló esta misma pregunta durante la declaración de parte rendida en el periodo probatorio de la investigación. En esa oportunidad señaló: PREGUNTA: ¿Usted nos puede comentar cómo nace o por qué nace esa UNIÓN TEMPORAL ? RESPUESTA: La UNIÓN TEMPORAL nace de la necesidad de crear una estrategia, vuelvo y repito, para poder alcanzar tres objetivos principalmente.

Uno, era cobertura a nivel departamental, que no se estaba cubriendo en ese entonces en su totalidad por el llamado desorden de estructura comercial que incluye precios, mencionado anteriormente. Dos, para una mayor eficiencia fiscal, porque al ver la FLA el mercado en riesgo se veía en riesgo el cumplimiento de las metas de nosotros en compras, lo cual perjudicaba los ingresos del departamento.

Entonces esa era otra. Y la última, que no es menos importante, era la identificación de la marca hacía el mercado a través de una sola fuerza comercial, básicamente para poder identificar con mayor celeridad el adulterado y poder atacar más efectivamente ese producto y esos comercializadores que venían ganando mercado a unos niveles muy altos en ese entonces [180].

En este caso, el investigado nombró tres supuestos objetivos con los cuales nació la UNIÓN TEMPORAL: (i) aumentar cobertura, (ii) mayor eficiencia fiscal y (iii) reducción del licor adulterado. Al contrastar las dos versiones, se puede observar una clara contradicción entre lo señalado por el investigado en la etapa de averiguación preliminar frente a lo que dijo en su declaración de parte de la investigación. Salvo por el tema de la cobertura, en la declaración rendida en etapa de averiguación preliminar el investigado no mencionó nada relacionado con el licor adulterado o la eficiencia fiscal.

Al respecto, la Delegatura considera que la declaración rendida en averiguación preliminar el declarante la rindió de manera libre y espontánea. Para ese momento no se habían imputado cargos y, por consiguiente, el investigado no conocía los motivos por las cuales la Autoridad reprocha la creación de la UNIÓN TEMPORAL. En esa medida, el evidente cambió de versión permite concluir que los supuestos objetivos de la UNIÓN TEMPORAL surgieron como una estrategia de defensa a propósito de la apertura de investigación. El mismo ejercicio se puede realizar con las declaraciones rendidas por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ).

En la declaración rendida el 7 de mayo de 2018 durante la etapa de averiguación preliminar, el declarante señaló: PREGUNTA: Nos podría explicar de la UT, ¿Cuáles son como las funciones y cuál es su naturaleza de tener esta UT ? Explicar como el origen de la UT. RESPUESTA: Pues, fundamentalmente, la idea era para solucionar un problema de precios que se estaba presentando en el mercado.

Segundo, ganaríamos mucho siendo una sola figura con respecto a la FLA porque podríamos hacer programas conjuntos entre los tres, patrocinados por la FLA. Por decir algo, la FLA dice “les voy a patrocinar una degustación en los supermercados”. Entonces la UT hace la degustación a nombre de los tres. Ya sea que el que le despache sea yo, sea DISPRESCO, sea INTERLICORES.

Entonces se gana mucho en la parte de todo lo que es mercadeo, actividades promocionales, material POP, etc. Porque todo se canaliza por medio de la UNIÓN. Ya no son tres empresas haciendo lo mismo, contratando gente distinta, contratando gente diferente para hacer la misma labor. En cambio, aquí todo se hace por una sola parte [181]. Como se puede observar, HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ) señaló que el objetivo fundamental de la UNIÓN TEMPORAL era “solucionar un problema de precios que se estaba presentando en el mercado”.

Adicionalmente, afirmó que también se había conformado por temas de unificación logística y para el manejo de las actividades promocionales realizadas por la FLA. Sin embargo, nunca mencionó temas relacionados con el licor adulterado o la eficiencia fiscal del departamento. Estos temas salieron a relucir posteriormente, durante su declaración rendida en la etapa probatoria de la investigación. En su declaración de parte rendida el 13 de mayo de 2021, HERNÁN GIL BARRIENTOS señaló: PREGUNTA: Usted nos puede comentar don HERNÁN, ¿por qué se crea esta UNIÓN TEMPORAL ? RESPUESTA: Se creó, fundamentalmente, con el objeto de taponar, primeramente, la entrada del licor adulterado.

Como le decía, en esa época era casi del 50% del mercado. Segundo, con el objeto de tener una mayor cobertura de clientes y de territorio geográfico, porque estábamos concentrados prácticamente en la zona metropolitana. Y tercero, el garantizarle a la Fábrica de Licores, con nuestras compras y crecimiento en ventas, garantizarle los recursos para educación y salud que requiere la Gobernación [182].

Como se puede observar, la versión de HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ) también cambió drásticamente entre la etapa de averiguación preliminar y la etapa probatoria de la investigación. Cuando su versión fue totalmente libre y espontánea, el declarante no hizo referencia alguna a objetivos de la UNIÓN TEMPORAL relacionados con el licor adulterado o el aumento de la eficiencia fiscal.

Sin embargo, en la audiencia llevada a cabo durante el periodo probatorio de la investigación cambió su versión y estableció tres objetivos concretos que no había mencionado antes. Lo que llama aún más la atención de la Delegatura es que los tres objetivos mencionados por HERNÁN GIL BARRIENTOS coinciden exactamente con los tres objetivos mencionados por DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de I NTERLICORES ) en su declaración de parte, lo que permite entrever un discurso previamente elaborado por parte de los investigados.

Para la Delegatura, las evidencias hasta aquí presentadas ponen en duda la versión ofrecida por los investigados en sus descargos y durante las declaraciones de parte rendidas en etapa probatoria de la investigación. Según los investigados, la UNIÓN TEMPORAL surgió principalmente para luchar contra el licor adulterado y generar eficiencias fiscales para la FLA.

Sin embargo, en ninguna de las pruebas documentales relacionadas con el origen de la UNIÓN TEMPORAL quedaron consignados estos objetivos. Además, las declaraciones rendidas por los investigados durante la averiguación preliminar y la etapa probatoria de la investigación resultan contradictorias en este punto. Los objetivos procompetitivos con los que supuestamente nació la UNIÓN TEMPORA salen a la luz precisamente después de proferida la resolución de apertura de investigación, es decir, cuando estos resultan relevantes para evitar una sanción administrativa por parte de la Autoridad. 5.4.1.2.

Los verdaderos objetivos por los que se constituyó la UNIÓN TEMPORAL En el acápite anterior la Delegatura desvirtuó la defensa de los investigados, según la cual la UNIÓN TEMPORAL se constituyó supuestamente para luchar contra el licor adulterado o incrementar las rentas de la FLA. Por consiguiente, en este acápite se expondrán las pruebas que dan cuenta de los verdaderos propósitos con los cuales ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES constituyeron la UNIÓN TEMPORAL.

La UNIÓN TEMPORAL se constituyó con el fin de generar ventajas anticompetitivas en favor de los investigados. Al respecto, es importante advertir que los investigados no hubiesen podido obtener estas ventajas en ausencia del cartel empresarial. La UNIÓN TEMPORAL les permitió coordinar políticas comerciales y relajar las presiones competitivas, con el fin de obtener unas rentas explotativas.

Estas ventajas no se podrían obtener si los investigados se comportaran de manera independiente y autónoma en el mercado. Por esta razón, las ventajas obtenidas por medio de la UNIÓN TEMPORAL atentan en contra de la libre competencia económica y afectan negativamente los intereses de la FLA y los consumidores. A continuación la Delegatura procede a exponer las ventajas anticompetitivas que la UNIÓN TEMPORAL le generó a los investigados. i) Primera ventaja derivada de la conducta anticompetitiva: maximizar el margen de ganancia de las empresas investigadas Una de las principales ventajas anticompetitivas obtenidas por los investigados consistió en poder maximizar su margen de ganancia en perjuicio de los intereses de la FLA y los consumidores.

Como se indicó, el principal acuerdo que establecieron los investigados una vez constituida la UNIÓN TEMPORAL consistió en la fijación de los precios de reventa. Esto les permitió decidir de manera arbitraria y discrecional los descuentos de los productos y, en consecuencia, establecer el mayor margen de ganancia posible. El margen de ganancia de los comercializadores es el producto de la diferencia entre el precio de compra establecido por la FLA y el precio de reventa establecido por los comercializadores.

Como se indicó, la FLA expide una lista de precios oficiales sobre la cual fija unos descuentos para vender el producto a sus comercializadores. En condiciones normales los comercializadores TAT compran el producto a la FLA con el 10% de descuento sobre el precio oficial de lista. Ahora bien, el margen de ganancia de los comercializadores dependerá del descuento con el que estos revendan el producto.

Si por ejemplo los comercializadores revenden el producto con un 2% de descuento sobre el precio oficial de lista, ello quiere decir que su margen de ganancia es del 8% menos los costos asociados a la operación de distribución. Conforme con lo anterior, se concluye que para poder aumentar su margen de ganancia los comercializadores debían reducir lo máximo posible los descuentos ofrecidos en el mercado.

Entre menor sea el descuento ofrecido, mayor será el margen de ganancia. Desde la constitución de la UNIÓN TEMPORAL los investigados tenían clara la estrategia que debían implementar para incrementar sus rentas. En el “Acuerdo contractual sobre administración, compras, ventas y distribución de utilidades entre asociados de la Unión temporal comercializadores de la FLA” suscrito por lo investigados el 28 de septiembre de 2010, se estableció la siguiente escala unificada de descuentos: “TERCERO. En general, los unidos temporalmente se comprometen a respetar las siguientes reglas de comercialización y administración: (…) “c) Cada unido se compromete a respetar y dar cumplimiento a las escalas de ventas y descuentos, de la forma siguiente: Ventas a mayoristas de más de 500 cajas en un solo pedido, tienen el 2% de descuento.

Ventas a mayoristas entre 100 cajas y 499 cajas en un solo pedido, tiene el 1% de descuento. Ventas entre 5 cajas y 99 cajas, en un solo pedido, se les venderá a precio de lista sin descuento ” [183] (Destacado y subrayado fuera de texto). Como se puede observar, desde los inicios de la UNIÓN TEMPORAL los investigados establecieron unos descuentos muy bajos con el objetivo de aumentar su margen de ganancia. Incluso llegaron establecer el mayor margen de ganancia posible, pues en algunos casos vendían a precio de lista sin descuento.

Esta misma situación se puede observar en la lista unificada de descuentos de la UNIÓN TEMPORAL que quedó consignada en el acta No. 255 del 19 de marzo de 2013 de la junta directiva de ALIMA. En esta acta se estableció que los pedidos menores a 19 cajas no recibirán descuentos. En el acta se indica lo siguiente: “5 – Descuentos Unión Temporal.

Se les informa a los miembros de Junta que en reunión de la Unión Temporal se cambiaron los descuentos al mercado quedando así: Para pedidos de los mayoristas registrados que compren más de 1.000 cajas en un solo pedido, tienen el [INFORMACIÓN RESERVADA] más un [INFORMACIÓN RESERVADA]. Si compran de contado obtienen un [INFORMACIÓN RESERVADA] adicional.

Para compras de 50 cajas hasta 999 se otorga el [INFORMACIÓN RESERVADA]. Para compras de 20 a 49 cajas se otorga el [INFORMACIÓN RESERVADA]. Para compras de 5 a 19 cajas se dará el [INFORMACIÓN RESERVADA]. Para pedidos menores de 19 cajas no se darán descuentos ” [184] (Destacado y subrayado fuera de texto). Es importante advertir que la Delegatura no reprocha como tal el hecho de que una empresa decida no establecer descuentos para sus productos, y muchos menos reprocha el que una empresa quiera aumentar la rentabilidad de su negocio.

Estas pueden ser decisiones perfectamente válidas, siempre y cuando cada empresa las adopte de manera autónoma e independiente, teniendo en cuenta para ello las condiciones del mercado (oferta y demanda), así como sus costos y las presiones competitivas a las que se enfrenta por parte de otros agentes. Sin embargo, en el presente caso los investigados no tomaron estas decisiones de esa forma.

Los investigados decidieron de manera coordinada no otorgar descuentos, con el único propósito de no competir por precios y, así, maximizar su margen de ganancia en prejuicio de los consumidores. Del mismo modo, los investigados eran conscientes de que no podían aumentar los descuentos y ofrecer mejores precios, pues esto iba a reducir la rentabilidad de sus negocios.

Prueba de ello se encuentran en el documento denominado “Informe de Gerencia y Comentarios al cierre de balance 2012”. En este documento se encuentra un informe de la gerencia de DISPRESCO en el cual se indica lo siguiente en relación con los resultados de la UNIÓN TEMPORAL: “ UT: Se tiene planeado iniciar operación conjunta para la comercialización y venta de los productos de la FLA a partir del próximo 15 de Febrero de 2013, con el producto de Dispresco, Interlicores y Alima por medio de la UT y con las participaciones del 27%, 30% y 43% respectivamente.

Se espera con lo anterior poder realizar una excelente distribución en todo el Departamento de Antioquia y en los diferentes canales, con una fuerza de ventas cercana a 30 vendedores y con rentabilidades altas, ya que evita el incremento del descuento por parte de cada unido de manera independiente, para el incremento de las ventas ” [185] (Destacado y subrayado fuera de texto).

Como se puede observar, los investigados eran conscientes de que el escenario competitivo no los beneficiaba, pues si alguno de los comercializadores aumentaba sus descuentos y ofrecía mejores precios a sus clientes de forma independiente, esto a su vez reduciría el margen de ganancia de las otras dos empresas. Por esta razón, las dinámicas implementadas al interior de la UNIÓN TEMPORAL impiden que los investigados aumenten sus porcentajes de descuento de forma independiente y autónoma, lo que perjudica a los consumidores, quienes no pueden acceder a precios más bajos y pluralidad de ofertas.

Tan efectiva fue esta ventaja anticompetitiva, que incluso con el modelo de la UNIÓN TEMPORAL lograron aumentar su rentabilidad aunque disminuyeron sus ventas. Esto se puede apreciar en el acta No. 285 del 27 de agosto de 2014 de la junta directiva de ALIMA, en la cual se indicó: 4 – Presentación y aprobación de los estados financieros a julio 30 de 2014.

Se presentó por parte de la Contadora María Victoria Mora, los estados financieros de la empresa, con un informe detallado de las diferentes partidas que la componen y estos fueron aceptados y aprobados por la totalidad de miembros de la junta directiva. Los miembros de junta directiva solicitan para la próxima reunión un informe donde se tenga claridad en el concepto de la bancarización. Igualmente se solicita proyectar el impuesto de renta para este año 2014.

También solicitan mirar que nos debe la FLA en vales de mercancías por gastos pagados a esta entidad. * Graficar las entregas que se le han hecho a los socios en el transcurso del año, para mostrarles a los socios que se ha vendido menos pero han ganado más estando en la UT ” [186]. (Destacado y subrayado fuera de texto) En conclusión, la UNIÓN TEMPORAL les otorga a los investigados una ventaja derivada de la conducta anticompetitiva que les permite maximizar de manera coordinada su margen de ganancia en perjuicio de la FLA y los consumidores.

Por medio de esta ventaja anticompetitiva los investigados obtuvieron unas rentas explotativas que no hubiesen podido conseguir en ausencia del cartel. En un mercado competitivo lo normal es que los márgenes de ganancia de una empresa sean determinados por sus costos, ventas y las dinámicas entre oferta y demanda, entre otros factores. Sin embargo, el acuerdo de la UNIÓN TEMPORAL les permitió a los investigados fijar artificialmente sus márgenes de ganancia, pues estos no estaban sometidos a las variables propias de un mercado en competencia. Tal es la importancia de esta ventaja anticompetitiva, que incluso los investigados reconocieron que con la UNIÓN TEMPORAL se disminuyeron sus ventas, pero aumentó su rentabilidad. ii) Segunda ventaja derivada de la conducta anticompetitiva: asegurar la estabilidad de las cuotas de participación de mercado de las empresas investigadas Como se indicó, uno de los acuerdos restrictivos implementados por los investigados consistió en asignar cuotas de participación sobre el total de las ventas realizadas por la UNIÓN TEMPORAL.

En virtud de este acuerdo, cada una de las empresas investigadas recibe un ingreso proporcional a su porcentaje de participación sobre el total de las ventas realizadas en el canal TAT. Según lo explicado, la UNIÓN TEMPORAL tiene la función de recibir los pedidos tomados por los vendedores y, posteriormente, asignarlos entre las tres empresas de forma proporcional a sus porcentajes de participación. De esta forma, si ALIMA tiene asignado un porcentaje de participación del 36%, esto significa que ALIMA recibirá pedidos hasta copar este porcentaje.

Si una empresa recibe ingresos inferiores o superiores a su porcentaje de participación, el siguiente mes la UNIÓN TEMPORAL se encarga de nivelar la participación reasignando los pedidos. Este acuerdo genera otra ventaja anticompetitiva en favor de los investigados, pues estabiliza sus ingresos y participaciones de mercado. En razón a este acuerdo, los comercializadores tienen asegurado un nivel de ingresos fijo y estable, sin necesidad de desplegar esfuerzos competitivos.

Si este nivel de ingresos baja o se desajusta, los investigados tienen garantizado que de una u otra forma se va a nivelar gracias a la intervención de la UNIÓN TEMPORAL. La ventaja anticompetitiva que este acuerdo genera para los investigados fue explicada por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ): PREGUNTA: Entonces, el 36% del presupuesto ustedes se lo tienen que comprar a la FLA.

¿Y para qué sirve también ese porcentaje? RESPUESTA: Entonces ya los comercializadores decimos “bueno, entonces nosotros en las ventas, de lo que se venda en Antioquia, lo que vendamos en la UT, el 36% es de ALIMA, el 37% es de DISPRESCO ”. Entonces, cuando alguien vende en alguna parte del Departamento una botella de aguardiente, digamos que ALIMA tiene el 36% ahí, el otro tendrá su 37% el otro el 27%.

Entonces no nos importa tanto quién lo venda, porque al fin y al cabo es para la misma bolsa [187]. Como se puede observar, HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ) reconoció la ventaja anticompetitiva que conlleva para los investigados la asignación de cuotas de participación al interior de la UNIÓN TEMPORAL. Según lo señalado por el investigado, este acuerdo le genera a los comercializadores la tranquilidad de que recibirán un ingreso proporcional a su porcentaje de participación por cualquier botella de licor que se venta en cualquier sitio del departamento de Antioquia [188].

De esta forma, los investigados logran obtener unas rentas fijas, pues sin importar cuál de las tres empresas realice la venta, las otras dos empresas reciben un porcentaje de participación determinado. En conclusión, el acuerdo de asignación de cuotas genera una ventaja anticompetitiva en favor de los investigados, pues estabiliza sus porcentajes de participación de mercado.

Esto les garantiza a las empresas unas rentas fijas, sin necesidad disputarse el mercado con sus competidores para lograr obtenerlas. Además, este acuerdo también elimina las presiones competitivas, pues los investigados no tienen que incurrir en esfuerzos adicionales para aumentar su participación de mercado. Esta estabilidad desincentiva la apertura de mercados y la competencia por mejores precios y mejor servicio, todo ello en perjuicio del consumidor y los intereses de la FLA. iii) Tercera ventaja derivada de la conducta anticompetitiva: eliminar las variables competitivas relacionadas con la fidelización y el servicio al cliente Otra de las ventajas anticompetitivas que genera la UNIÓN TEMPORAL está relacionada con la eliminación de los esfuerzos competitivos que cada comercializador debe realizar para atender y fidelizar clientes.

Como se indicó, los investigados establecieron acuerdos anticompetitivos para la asignación de pedidos y repartición de clientes especiales. Según estos acuerdos, la UNIÓN TEMPORAL es la encargada de determinar qué cliente debe atender cada comercializador. Estos acuerdos también generan una ventaja anticompetitiva para los investigados que afecta el bienestar de los consumidores.

En primer lugar, estos acuerdos le ahorran a los investigados el esfuerzo de fidelizar clientes. Cuando un cliente realiza un pedido, este no conoce con seguridad cuál de las tres empresas realizará la venta, por lo que no tiene opción sino aceptar el pedido por quien finalmente lo despache. En esa medida, las empresas no tienen la necesidad de ofrecer al cliente un servicio que se destaque sobre el de los demás comercializadores.

Debido a la coordinación de sus políticas de venta, el esfuerzo que requiere la fidelización de clientes es compartido por las tres empresas. En segundo lugar, se recuerda que por medio de la UNIÓN TEMPORAL los investigados también coordinaron y unificaron políticas de atención y servicio al cliente, tales como la forma de pago, los cupos de crédito, los tiempos de entrega del producto, los plazos de mora, etc.

Esta también es una ventaja anticompetitiva derivada del acuerdo, pues los investigados no tiene la necesidad de competir por medio de la definición de unas condiciones de atención al cliente diferenciadas. iv) Cuarta ventaja derivada de la conducta anticompetitiva: reducción de los costos de operación de las empresas investigadas Otra de las ventajas derivada de la conducta anticompetitiva que les permitió a los investigados obtener rentas explotativas tiene que ver con la reducción de sus costos de operación. La UNIÓN TEMPORAL le permitió a los investigados reducir sus costos relacionados con la fuerza de ventas y la logística para el almacenamiento y el despacho de los pedidos.

Uno de los principales costos operacionales de los comercializadores es su fuerza de ventas. Como bien lo explicaron los investigados, antes de la UNIÓN TEMPORAL cada empresa tenía una fuerza de ventas independiente. En esa época, cada empresa debía contar con los vendedores suficientes para visitar a todos sus clientes de manera individual.

Por consiguiente, si los investigados quería conseguir más clientes, abrir mercados y aumentar sus ventas, debían contar con una fuerza de ventas más robusta. Sin embargo, los investigados se dieron cuenta de que, de manera conjunta, podían alcanzar estos mismos objetivos sin incurrir en los costos propios de la operación. Por esta razón, ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES decidieron unificar su fuerza de ventas.

En relación con este asunto, en la declaración rendida en averiguación preliminar el 8 de mayo de 2018 LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ (miembro de junta directiva de ALIMA ) señaló lo siguiente: PREGUNTA: Usted nos decía que anteriormente, antes de 2010-2011, llegaba un vendedor de cada distribuidor a un mismo cliente. ¿Eso qué inconvenientes tenía para el modelo de negocio de ustedes [ ALIMA ]? RESPUESTA: Primero, que cada uno por separado no llegaba a todos los rincones del departamento como quería la Fábrica, que se hiciera TAT a todos.

Uno visitaba los clientes grandes. Uno no iba a visitar a un cliente que sabía que le iba a pedir una botella o dos de aguardiente. Entonces visitaba clientes más o menos grandes. La Fábrica no estaba de acuerdo con eso. La Fábrica quería que visitáramos, o sea, en un municipio visita al tendero más pequeño, así el pedido que le haga sea una botella o media caja.

Para hacer eso, dijimos “tenemos que optimizar y no repetir clientes, porque se volvería un negocio no rentable ”. Entonces se formó la unión de los tres, para que cada uno pone su fuerza de ventas, pero no repetimos clientes, sino que cada vendedor repite unos clientes [189]. (Destacado y subrayado propio). Posteriormente, sobre este mismo asunto LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ (miembro de junta directiva de ALIMA ) señaló: PREGUNTA: Cuando se inició este proyecto de la UNIÓN TEMPORAL en 2010 (…) ¿Económicamente le generó algún beneficio a la ALIANZA contar con esa forma de distribución en vez de hacerlo independientemente? RESPUESTA: Sí, porque se optimizaron los gastos.

O sea, yo ya no tenía que tener un vendedor que recorriera todo el departamento, sino que tenía vendedores que recorrían zonas distintas. Entonces no había que hacer semejante recorrido. O sea, los gastos sí se rebajaron (…)” [190]. Tal y como lo reconoció LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ (miembro de junta directiva de ALIMA ), la unificación de la fuerza de ventas le significó un beneficio económico a los investigados, pues estos lograron reducir los gastos que implicaba contar con vendedores independientes.

Además, según lo señalado por el investigado, la UNIÓN TEMPORAL se encarga de coordinar la fuerza de ventas de las tres empresas, con el propósito de que los vendedores no repitan clientes ni zonas [191]. Por esta razón las empresas requieren una fuerza de ventas menos costosa para lograr abarcar más clientes y territorios. Adicionalmente, debe advertirse que las empresas no solo redujeron los costos de la fuerza de ventas, sino que, en general, redujeron costos asociados a su actividad comercial.

Las tres empresas unificaron su área comercial y de mercado en la UNIÓN TEMPORAL [192]. Desde entonces, la UNIÓN TEMPORAL es la que se encarga de supervisar a los vendedores, realizar el seguimiento de las ventas, desarrollar las actividades de mercadeo, etc. Las empresas investigadas únicamente mantuvieron de manera independiente su parte contable y el despacho de los pedidos.

Esto, por supuesto, también reduce los costos asociados con la nómina de las empresas. Otro de los costos de operación de los investigados está relacionado con la logística necesaria para realizar el despacho de los pedidos. En este caso, la UNIÓN TEMPORAL también generó una ventaja anticompetitiva al permitir que los investigados se pudieran coordinar para reducir estos costos de operación. En el acápite 5.2.4.2. de este Informe Motivado la Delegatura comprobó que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES implementaron un acuerdo para la asignación de zonas de comercialización. Como se indicó, en virtud de este acuerdo cada empresa realiza el despacho de los pedidos asignados por la UNIÓN TEMPORAL en aquellas zonas en las que tienen mayores ventajas logísticas.

Al respecto, ERIKA MARCELA ECHEVERRI NAVARRO (directora de información comercial de DISPRESCO ) señaló que “hay unas zonas que tratamos de respetar para no incurrir en sobrecostos logísticos, porque si todos estamos yendo a las mismas partes se incrementan esos costos” [193]. Conforme con lo expuesto, se concluye que la UNIÓN TEMPORAL les otorga a los investigados una ventaja anticompetitiva para que estos pueden obtener unas rentas explotativas por medio de la reducción de sus costos de operación. La Delegatura advierte que la reducción de los costos de operación para procurar el incremento de los ingresos es una estrategia comercial válida para cualquier empresa.

Como tal, esta estrategia no es reprochada por la Delegatura. Lo reprochable en el presente caso es que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES hayan logrado estas ventajas y rentas explotativas por medio de políticas coordinadas y uniformes que atentan en contra de la libre competencia en el mercado y el bienestar de los consumidores. 5.4.1.3. Conclusiones en relación con los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL El propósito de este acápite era establecer los verdaderos objetivos con los que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES constituyeron la UNIÓN TEMPORAL.

En primer lugar, la Delegatura desvirtuó la defensa de los investigados que segura que la UNIÓN TEMPORAL se constituyó con la intención de reducir el licor adulterado, aumentar los ingresos de la FLA y fortalecer la marca, entre otros. Por una parte, se demostró que en los documentos que dieron origen a la UNIÓN TEMPORAL no se menciona ninguno de estos objetivos.

Por la otra, se evidenció que las declaraciones rendidas por los investigados durante la averiguación preliminar y la etapa probatoria resultan contradictorias en este punto. Estos supuestos objetivos de la UNIÓN TEMPORAL solo fueron mencionados en las declaraciones de la etapa probatoria, es decir, cuando estos resultaban relevantes para evitar una sanción administrativa por parte de la Autoridad.

En segundo lugar, la Delegatura corroboró que los investigados realmente constituyeron la UNIÓN TEMPORAL con el propósito de generar ventajas anticompetitivas que les permitieran obtener unas rentas explotativas. Dentro de estas ventajas anticompetitivas se encuentra el aumento coordinado del margen de ganancia, la estabilización de las cuotas de participación de mercado, la supresión de las variables competitivas relacionadas con el servicio al cliente y la reducción coordinada de sus costos de operación. Los investigados obtuvieron estas ventajas anticompetitivas debido a que la UNIÓN TEMPORAL les permitió coordinar sus políticas comerciales y relajar presiones competitivas.

En consecuencia, estas ventajas generan efectos negativos para la libre competencia económica, la FLA y los consumidores. 5.4.2. El sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES genera efectos anticompetitivos para la FLA y los consumidores En este acápite, la Delegatura expondrá los efectos anticompetitivos que los acuerdos implementados por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES a través de la UNIÓN TEMPORAL generaron tanto para la FLA como para los consumidores.

Como se explicó en el acápite anterior, la UNIÓN TEMPORAL le genera unas ventajas anticompetitivas a los investigados, producto de la coordinación de sus esfuerzos y la eliminación de las variables competitivas del mercado. En esa medida, la Delegatura considera que estas variables generan efectos anticompetitivos en el mercado. En particular, le causan efectos negativos a la FLA y los consumidores, pues atentan en contra de los intereses de estos agentes.

En vista de lo anterior, en este acápite la Delegatura expondrá, primero, los efectos negativos que la UNIÓN TEMPORAL le generó a la FLA y, segundo, los efectos negativos que le generó a los consumidores. 5.4.2.1. Efectos negativos para la FLA Los acuerdos y estrategias que componen el sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES le generaron efectos negativos a la FLA.

Principalmente, este sistema anticompetitivo afecta los ingresos de la FLA, los cuales podrían ser mayores en ausencia de cartel. En este acápite, la Delegatura establecerá los efectos que generan para la FLA los distintos acuerdos implementados por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. En primer lugar, en el acápite 5.2.4.1 de este Informe Motivado quedó demostrado que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES establecieron cuotas de venta proporcionales a las cuotas de compra mínima fijadas por la FLA.

Este acuerdo genera efectos anticompetitivos, pues les garantiza unas rentas fijas y estables a los investigados, al tiempo que afecta los ingresos de la FLA. En un escenario competitivo, los investigados se verían sometidos a presiones competitivas para poder obtener y aumentar su cuota de participación de mercado. En esa medida, en ausencia de cartel los investigados tendrían incentivos para abrir mercado, incrementar sus ventas y superar las cuotas de compra mínima fijada por la FLA.

A su vez, estos esfuerzos competitivos se traducirían en mayores ingresos para la FLA. Sin embargo, en este caso los investigados eliminaron estas presiones competitivas y se aseguraron la obtención de unas rentas fijas, en perjuicio de los intereses e ingresos de la FLA. Adicionalmente, este acuerdo también le restringe a la FLA la posibilidad de contar con comercializadores cada vez más fuertes y competitivos.

Como se indicó, el acuerdo de asignación de cuotas desincentiva la competencia entre los comercializadores, pues ninguno de ellos tiene la necesidad de disputarse participación de mercado con sus competidores. Esta estabilidad en la participación de los comercializadores quedó reseñada en el acta No. 202 de la junta directiva de ALIMA del 16 de marzo de 2011.

En esta acta se consignó lo siguiente: “-Con respecto al proceso de la Unión Temporal se les informa a los miembros de junta directiva las últimas decisiones tomadas en la junta de la UT. Se recalca que ningún socio de la empresa debe atender a los mayoristas seleccionados en la UT. Se manifiesta que se debe ser consciente que la empresa no debe crecer, porque implicaría trabajar para los otros dos unidos ” [194].

(Destacado y subrayado fuera de texto) Como se observa, el hecho de tener un acuerdo de asignación de cuotas les impide a las empresas aumentar su porcentaje de participación de mercado, pues al hacerlo deben compartir estos puntos adicionales con las otras dos empresas que participan en el acuerdo. Esto, el últimas, impide que la FLA se beneficie de los ingresos que podría generar un comercializador más fuerte y competitivo.

Ahora bien, en este punto es importante reiterar que nada le impide a los comercializadores vender más unidades de las adquiridas, pues la cuota de compras fijada por la FLA es una cuota mínima. Esto fue confirmado por ANDRÉS ISAZA PÉREZ (gerente de la FLA del 1 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2011), JAVIER GÓMEZ GÓMEZ (ex subgerente de mercadeo y ventas de la FLA ) y varios de los investigados [195].

Aunado a lo anterior, JAVIER GÓMEZ GÓMEZ señaló que, en caso de requerirlo, la FLA no tiene inconveniente en producir más cantidades para vendérselas a sus comercializadores. PREGUNTA: Si el comercializador cumple con esa cuota, compra lo que le puso la FLA y agota el inventario ¿Puede volver a comprar más durante ese año? RESPUESTA: Claro.

La cuota es una cuota mínima. De ahí para arriba pueden comprar lo que quieran. PREGUNTA: ¿Y eso afecta de alguna forma la producción de la FLA ? ¿Tendrá que ajustar su producción? ¿Producir más? ¿Hay algún problema para la FLA con eso? RESPUESTA: La FLA es una de las 5 plantas más grandes del mundo en producción de licor. Tiene la capacidad de producir alrededor de 500.000 botellas diarias (…).

Entonces la FLA no tendría problema si en algún momento un distribuidor o un comercializador necesita más, pues básicamente sería ajustar dos o tres líneas y en una semana se pueden estar haciendo los productos. Entonces, desde el punto de vista de producción o de capacidad de planta, está subutilizada. La FLA trabaja más o menos entre un 50%.

Podría tener más líneas de producción y si en algún momento la demanda empieza a crecer o crece mucho, pues tiene cómo responder. Maneja un inventario alto de alcohol, que es la materia prima más importante (…) [196]. Según lo expuesto, los comercializadores pueden comprar más unidades de las establecidas por la FLA sin afectar la producción de la planta.

Como lo indicó el testigo, la FLA tiene la capacidad de planta suficiente para producir más licor en caso de que los comercializadores requieran comprar más cantidades. Sin embargo, esto no sucede debido a que los investigados se limitan a vender en la misma proporción en la que compran. En segundo lugar, el acuerdo para la fijación de precios también ocasiona efectos perjudiciales a la FLA y al mercado en general.

Como se indicó en el acápite 5.4.1.2., este acuerdo le genera a los investigados la posibilidad de obtener rentas explotativas. Según lo señalado por los mismos investigados, esta ventaja anticompetitiva aumentó sus ingresos, aun cuando sus ventas han disminuido [197]. En esa medida, esta ventaja anticompetitiva ha favorecido a los investigados a costa de los ingresos de la FLA.

De igual forma, esta ventaja anticompetitiva también ha impedido que los investigados evacuen los inventarios represados de años pasados y, en consecuencia, se incrementen las compras y los ingresos de la FLA. Como lo afirmaron los investigados, las empresas cargan con unos inventarios represados de varios años [198]. Sin embargo, el sistema anticompetitivo analizado impide que los investigados disminuyan estos inventarios por medio de estrategias como el aumento de los descuentos.

Como se ha explicado, el aumento de los descuentos reduciría las rentas explotativas que los investigados están acostumbrados a recibir. Por esta razón, los investigados han trasladado a la FLA la carga de reducir estos inventarios. En relación con las medidas implementadas para reducir sus inventarios represados, NELSON ARTURO GIRALDO ALZATE (representante legal de INTERLICORES ) señaló lo siguiente: PREGUNTA: ¿Qué hacen ustedes frente a esos altos inventarios? RESPUESTA: Nos toca precisamente hacer actividades para incentivar la venta y el consumo, e incentivar la cadena de comercialización. PREGUNTA: ¿Cómo se incentiva la cadena de comercialización? RESPUESTA: Dando degustaciones, con las actividades que la Fábrica patrocina ” [199].

En el mismo sentido, HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA ) señaló: PREGUNTA: Usted hizo referencia a que puede quedar inventario represado ¿Qué medidas se toman con ese inventario represado? RESPUESTA: Cuando queda inventario represado de un año a otro, pues lo que hacemos es hablar con la Fábrica de Licores para que nos ayude a hacer actividades promocionales para evacuar inventario (…) [200].

Como se observa, los investigados trasladan a la FLA la implementación de estrategias para reducir los inventarios que les han quedados represados debido a la disminución de sus propias ventas. Los investigados no establecen estrategias propias como el ofrecimiento de mejores precios, pues esto afectaría la estabilidad de los ingresos a los que están acostumbrados.

Por esta razón, los investigados se limitan a las actividades promocionales o descuentos patrocinados por la FLA. Incluso, uno de los socios de ALIMA reconoció que por fuera de la UNIÓN TEMPORAL la empresa lograría más ventas y reduciría sus inventarios. En reunión de junta directiva de ALIMA llevada a cabo los días 14 y 20 de noviembre de 2012, los socios de la compañía discutieron la posibilidad de retirarse de la UNIÓN TEMPORAL.

Al respecto, uno de los socios que estaba a favor del retiro señaló: “Se da un debate amplio sobre los pros y los contras de continuar en la UT, se expresan igualmente las opiniones de cada uno de los miembros de Junta, sobre las consecuencias económicas de comprar el presupuesto asignado por la FLA. Se informa de la opinión que tiene el Doctor Fernando Restrepo sobre la UT, manifestada a Don Leonardo Ramirez y a Hernán Gil.

Don Oscar Martínez expone en dos escenarios cómo seria la venta de la mercancía de la empresa, estando dentro y por fuera de la UT. Resume que no estando en la UT, tenemos más posibilidades de lograr unas ventas más altas logrando disminuir el inventario ” [201]. (Destacado y subrayado fuera de texto) Como se observa, uno de los socios de ALIMA planteó dos escenarios de cómo sería el comportamiento de las ventas estando dentro y fuera de la UNIÓN TEMPORAL.

Al respecto, se concluyó que por fuera de la UNIÓN TEMPORAL la empresa ALIMA lograría aumentar las ventas y reducir sus inventarios. Esto ocurre porque por fuera de la UNIÓN TEMPORAL el comercializador puede ofrecer mejores precios y generar más ventas, lo cual en últimas se traduce en mejores ingresos para la FLA. En tercer y último lugar, la Delegatura encontró evidencias que dan cuenta de una afectación particular que la UNIÓN TEMPORAL le genera a la FLA.

Como se indicó, la FLA le vende el producto a sus comercializadores con un porcentaje de descuento sobre el precio oficial de lista, el cual normalmente es del 10%. Además de este descuento, la FLA establece una bonificación del 3% de descuento por compras adicionales. En esa medida, cuando un comercializador cumple con la cuota de compra y además adquiere las unidades adicionales, en total obtiene un 13% de descuento sobre el precio oficial de lista.

Estas condiciones se pueden observar en la Resolución No. 137 del 3 de agosto de 2009, por medio de la cual la FLA fija las escalas de descuentos para las compras realizadas por sus comercializadores: Espacio en blanco Imagen No. 13. Artículo 2. Resolución No. 137 del 3 de agosto de 2009 Fuente: Información del expediente [202]. Al ofrecer esta bonificación, la FLA busca incentivar a cada uno de sus comercializadores para que compren mayores cantidades a cambio de un descuento adicional.

En un escenario de competencia, lo esperado es que cada uno de los comercializadores, de manera individual y autónoma, desarrolle estrategias para alcanzar este incentivo. Sin embargo, la Delegatura logró establecer que los investigados también se organizan para realizar la compra conjunta de estas unidades adicionales, en perjuicio de los intereses e ingresos de la FLA.

Al interior de la UNIÓN TEMPORAL los investigados se ponen de acuerdo para que una de las empresas compre las unidades adicionales y, posteriormente, les traslade la bonificación del 3% de descuentos a las otras dos empresas. Esta dinámica se puede observar en acta No. 222 del 3 de enero de 2012 de la junta directiva de ALIMA, en la cual se indicó lo siguiente: “4 – Compras del mes de diciembre de 2011.

Deudas del IDEA. Se le informa a la Junta que el día 29 de diciembre los comercializadores Interlicores y Dispresco compraron a la FLA la suma de $ 118.663.223.790 (Dispresco $ 59.002.935.175 e Interlicores $ 59.660.288.616), para ser repartidos de acuerdo a los porcentajes de participación, quedando estas compras así: ALIMA 36% $ 42.718.760.564.

INTERLICORES 33% $ 39.158.863.851. DISPRESCO 31% $ 36.785.599.375 TOTAL $ 118.663.223.790. De este total Alima le comprara a Interlicores la suma de $ 20.501.424.765, Alima le comprara a Dispresco la suma de $ 22.217.335.800, para un total de 42.718.760.564. Las bonificaciones que el cumplimiento de Interlicores y Dispresco causen o se ganen deberán ser repartidas de acuerdo a las participaciones que cada compañía posee ” [203].

(Destacado y subrayado fuera de texto) Como se observa, en este caso DISPRESCO e INTERLICORES eran los encargados de realizar la compra a la FLA y recibir la bonificación. Posteriormente, ALIMA debía comprarle a DISPRESCO e INTERLICORES las unidades que le corresponden según el porcentaje de participación asignado, recibiendo de esta forma la bonificación obtenida por estas dos empresas.

Esta misma dinámica se puede observar en la cadena de correos identificada con el asunto “COMPRAS”. Mediante correo electrónico del 24 de abril de 2015, el gerente de la UNIÓN TEMPORAL les informó a los investigados cómo realizar las compras de ese mes para poder obtener la bonificación de la FLA. El correo es el siguiente: “Buenas tardes!!! Para la compra de este mes, lo sugerido, es: Alima e Interlicores, hagan la compra de 200.000 unidades cada uno, en esto incluyan las 35.000 de Atlético Nacional.

Los demás comercializador cambiarían con botella normal, las unidades requeridas de la referencia Atlético Nacional. Para el mes siguiente, la compra la deben hacer por medio de los otros comercializadores, son 200.000 unidades totales. Lo que se busca es poder obtener la bonificación en la compra y hacerlo con la propia nota; no creo que puedan transferir para pago FLA: Recuerden comprar los estuches de Ron y crema de ron para madres” [ 204].

(Destacado y subrayado fuera de texto) Esta dinámica también se ejecuta en perjuicio de los intereses e ingresos de la FLA. Cuando la FLA establece un incentivo por la compra de unos volúmenes adicionales, su objetivo es mejorar sus ingresos. Esta estrategia alcanza mejores resultados si cada uno de los comercializadores realiza esfuerzos para comprar estos volúmenes adicionales de manera individual.

Sin embargo, los acuerdos al interior de la UNIÓN TEMPORAL impiden que esto ocurra. Los comercializadores se ponen de acuerdo y se organizan para que una sola empresa realice la compra de esas unidades adicionales y obtengan la bonificación. Posteriormente, por medio del cruce de inventarios, los investigados se distribuyen dicha bonificación. En conclusión, se pudo observar cómo el sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES le ha generado distintas ventajas anticompetitivas a los investigados en perjuicio de los intereses y los ingresos de la FLA.

Con el modelo implementado por medio de la UNIÓN TEMPORA L, los investigados han eliminado variables de competencia fundamentales que reducen considerablemente sus incentivos y esfuerzos para mejorar sus ventas y sus participaciones de mercado. Esto le garantiza a los investigados unas rentas fijas y estables, en desmedro de los intereses e ingresos de la FLA. 5.4.2.2.

Efectos negativos para los consumidores El sistema anticompetitivo implementado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES también les genera efectos negativos a los consumidores [205]. En este caso, por “consumidores” debe entenderse a toda la cadena de valor aguas abajo, esto es, los comerciantes mayoristas, tenderos y demás clientes de los comercializadores del canal TAT.

De igual forma, en esta categoría está incluido el consumidor final de los licores de la FLA. En esa medida, en este acápite la Delegatura establecerá los efectos negativos que los distintos acuerdos implementados por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES le han generado a los consumidores en el departamento de Antioquia. En primer lugar, la Delegatura hará referencia a los efectos negativos que genera el acuerdo de fijación de precios para la reventa.

Este acuerdo les genera varios perjuicios a los consumidores. Por una parte, no pueden acceder a precios más bajos y competitivos. En un escenario de competencia, en el cual los comercializadores establecen de manera autónoma los descuentos, el mercado se diversifica con precios más favorables para los consumidores. En cambio, en el escenario de cartelización y de estabilización de los porcentajes de descuentos, las sociedades investigadas restringen la posibilidad de los clientes de elegir la más ventajosa entre una pluralidad de ofertas.

Por otra parte, como se indicó en el acápite 5.4.2.1. de este Informe Motivado, los investigados maximizaron sus márgenes de ganancia, al punto de no ofrecer descuentos a sus clientes. Está política particular se puede observar en el acta de reunión de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL del 4 de septiembre de 2012, en la que se estableció lo siguiente: “Se revisará la venta o transferencia de los vendedores de la U.T., estableciendo que NO SE PUEDE VENDER CON DESCUENTO.

Se hablará con los entregadores sean mayoristas o empresas para establecer la política de precios” [206]. (Destacado y subrayado fuera de texto) Como se indicó en ese mismo acápite del Informe Motivado, la Delegatura no reprocha la decisión de una empresa de vender sin descuentos, siempre que esta se adopte de forma autónoma e independiente.

Es distinto cuando un solo comercializador decide de forma autónoma no ofrecer descuentos a sus clientes, pues en estos casos los consumidores tienen la opción de decidir si adquieren el producto sin descuento u optan por comprarle a otro comercializador que les ofrezca un mejor precio. Sin embargo, en este caso los investigados tomaron de forma conjunta y coordinada la decisión de vender sin descuentos.

Este acuerdo genera un claro perjuicio para los consumidores del canal TAT, pues dejan de recibir descuentos por parte de todos los comercializadores que componen este canal. Los consumidores más afectados con este acuerdo son los tenderos, particularmente aquellos ubicados en zonas periféricas del departamento. Según lo señalado por los mismos investigados, estos clientes por lo general realizan la compra de pocas unidades [207].

En consecuencia, con el esquema de precios de la UNIÓN TEMPORAL, estos clientes son los que dejan de percibir descuentos y, por consiguiente, compran a precio de mercado. En el acta No. 255 del 19 de marzo de 2013 de la junta directiva de ALIMA se estableció la siguiente escala unificada de descuentos: “5 – Descuentos Unión Temporal. Se les informa a los miembros de Junta que en reunión de la Unión Temporal se cambiaron los descuentos al mercado quedando así: Para pedidos de los mayoristas registrados que compren más de 1.000 cajas en un solo pedido, tienen el [INFORMACIÓN RESERVADA] más un [INFORMACIÓN RESERVADA] Si compran de contado obtienen un [INFORMACIÓN RESERVADA] adicional.

Para compras de 50 cajas hasta 999 se otorga el [INFORMACIÓN RESERVADA]. Para compras de 20 a 49 cajas se otorga el [INFORMACIÓN RESERVADA]. Para compras de 5 a 19 cajas se dará el [INFORMACIÓN RESERVADA]. Para pedidos menores de 19 cajas no se darán descuentos ” [208] (Destacado y subrayado fuera de texto) Escalas unificadas de precios similares a esta pueden observarse en el correo electrónico identificado con asunto “FW: Tablas de descuentos y descuentos especiales” del 28 de marzo de 2014 [209] y el correo electrónico del 7 de febrero de 2018 identificado con el asunto “LISTA DE DESCUENTO AUTORIZADA” [210].

Así pues, estos clientes no se verían beneficiados con precios bajos para adquirir el producto, pues para la compra de pequeños volúmenes los investigados no otorgan descuentos. Por lo tanto, estos clientes comprarían el licor al precio de la lista oficial de venta, el mismo al que la FLA sugiere que se vendan sus productos en el departamento.

Aunado a lo anterior, llama la atención de la Delegatura que los investigados se oponen a que haya mejores precios en el mercado, incluso cuando son ofrecidos por otros comercializadores que pertenecen a otros canales de comercialización. Según lo señalado por los mismos investigados, los consumidores tienen la posibilidad de comprarle a la UNIÓN TEMPORAL y a otros comercializadores de otros canales, como el ÉXITO o MAKRO.

Sin embargo, en el expediente obran evidencias que dan cuenta de que los investigados se oponen a que otros comercializadores ofrezcan mejores precios a los consumidores. Esto se puede observar en una carta que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES le remetieron al gerente de la FLA el 6 de diciembre de 2016. En esta carta se indica lo siguiente: “(…) Si bien entendemos que Makro Súper Mayorista es un cliente en el canal Supermayorista atendido directamente por la FLA, no entendemos por qué se encuentra otorgando un mayor descuento hasta el punto de resultar más ventajoso para los clientes, no resulta correcto que nuevamente se quiera afectar el mercado otorgando descuentos superiores y más si se tiene en cuenta que hoy en día no es un comercializador T.a.T., así que la venta que se realiza por parte de la FLA debería tener un objetivo diferente” [211].

(Destacado y subrayado fuera de texto) Como se puede observar, en una carta dirigida a la FLA los comercializadores se opusieron a que MAKRO ofreciera mejores descuentos “hasta el punto de resultar más ventajoso para los clientes”. En esa medida, los investigados no solo afectaron a los consumidores al impedirles obtener mejores descuentos, sino que además se resistieron a que otros comercializadores que no hacen parte del acuerdo anticompetitivo establezcan mejores precios.

Esta misma conducta se puede observar en otras evidencias que reposan en el expediente [212]. En segundo lugar, debe advertirse que los mismos investigados reconocieron que no todos los clientes y consumidores se vieron beneficiados con el esquema de la UNIÓN TEMPORAL. Esto lo reconoció DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de I NTERLICORES ) en su declaración rendida durante el periodo probatorio de la investigación: PREGUNTA: Señor David, sírvase indicarle al Despacho si como consecuencia de los descuentos que se han colocado o se han definido para el mercado, ¿Ustedes han recibido algún tipo de quejas de parte de compradores por el precio al cual se les está vendiendo? RESPUESTA: Hay que entender acá que hay múltiples canales.

Entonces los canales más beneficiados con esta estrategia son los canales que venden al consumidor final, cierto. Entonces obviamente la estrategia hay canales que se vieron no tan beneficiados como son los intermediarios, no son quienes venden a consumidor final [213]. (…) PREGUNTA: ¿El mayorista era lo que usted anteriormente se refería como intermediario? RESPUESTA: Sí, exacto, es un intermediario entre la empresa mía y la tienda (…).

PREGUNTA: ¿Estos mayoristas siguen en el mercado? RESPUESTA: Sí, ellos siguen en el mercado, pero han perdido relevancia. Porque al nosotros poder aumentar la fuerza de ventas, al poder tener más cobertura, poder atacado el adulterado, hace que tengamos más presencia en el departamento, atender más clientes directamente, como decía ahora, pasar de 2.800 clientes pasar a 11.500 ha hecho que ellos disminuyan su venta [214].

En esta declaración, DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de I NTERLICORES ) relató que antes de la UNIÓN TEMPORAL el comerciante mayorista era uno de los protagonistas de la cadena de comercialización, pues absorbía los descuentos que otorgaban los comercializadores de la FLA. Por ende, el investigado reconoció que los mayoristas fueron los que resultaron más afectados con la implementación de la UNIÓN TEMPORAL, pues perdieron relevancia en la cadena de comercialización de los licores de la FLA.

En tercer y último lugar, la unificación de las políticas de servicio al cliente al interior de la UNIÓN TEMPORAL también afectó a los consumidores. Como se ha indicado, uno de los beneficios de la competencia intra-marca es que los consumidores también se pueden ver beneficiados por políticas diferenciadas de servicio al cliente. De esta manera, a la hora de tomar su decisión de compra, los consumidores pueden tener en cuenta factores como la atención, las formas de pago, los cupos de crédito, los tiempos de entrega del producto, la cobertura de zonas centrales y periféricas, la capacidad de almacenamiento y rotación de producto, etc.

Sin embargo, por medio de la UNIÓN TEMPORAL los investigados también unificaron todas estas políticas de servicio al cliente. Esta conducta sin duda afecta a los consumidores, los cuales pierden la posibilidad de adoptar sus decisiones de compra con base en criterios de atención y servicio diferenciado. 5.4.2.3. Conclusiones en relación con los efectos negativos que el sistema anticompetitivo investigado le generó a la FLA y a los consumidores Como se estableció en el acápite 5.4.1 de este Informe Motivado, la Delegatura corroboró que los investigados constituyeron la UNIÓN TEMPORAL con el propósito de generar ventajas anticompetitivas que les permitieran obtener unas rentas explotativas.

Estas ventajas anticompetitivas les generaron efectos negativos tanto a la FLA como a los consumidores. En relación con los efectos negativos para la FLA, se corroboró que la UNIÓN TEMPORAL eliminó variables de competencia que reducen los incentivos y esfuerzos que deben hacer los investigados para mejorar sus ventas y participaciones de mercado.

Esto le garantiza a los investigados unas rentas fijas y estables, lo que a su vez le impide a la FLA mejorar sus ingresos. En relación con los efectos negativos para los consumidores, la Delegatura corroboró que los acuerdos y políticas coordinadas al interior de la UNIÓN TEMPORAL (i) les impide a los consumidores obtener unos precios más bajos y competitivos;

(ii) afecta especialmente a tenderos y clientes de zonas periféricas, los cuales no reciben descuentos debido a los bajos volúmenes de compra; (iii) afecta a canales intermedios (comerciantes mayoristas), ya que la UNIÓN TEMPORAL les redujo los descuentos y el número de clientes que pueden atener, y (iv) les impide a los consumidores comparar distintas ofertas y adoptar sus decisiones de compra con base en criterios de atención y servicio al cliente diferenciado.

En el siguiente acápite, la Delegatura demostrará que la UNIÓN TEMPORAL no genera eficiencias suficientes para contrarrestar los efectos anticompetitivos expuestos. 5.4.3. El sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES no generó las eficiencias alegadas por los investigados En sus descargos, los investigados señalaron que la UNIÓN TEMPORAL ha generado ciertas eficiencias que superan las restricciones a la libre competencia que supone la implementación de esta figura en el mercado.

Como se ha indicado, la UNIÓN TEMPORAL es el resultado de un sistema anticompetitivo de carácter netamente horizontal. En esa medida, no resulta necesario realizar un análisis de efectos o eficiencias del acuerdo, pues tal análisis está reservado para los casos de acuerdos verticales. Sin embargo, debido a que este fue uno de los principales argumentos de defensa de los investigados, en este acápite la Delegatura revisará cada una de las eficiencias que alegaron en sus descargos.

Antes de iniciar la descripción de las supuestas eficiencias del sistema anticompetitivo investigado, la Delegatura debe hacer una advertencia en relación con las pruebas que fueron aportadas por los investigados para demostrarlas. En ese sentido, este acápite iniciará con la valoración probatoria de las evidencias entregadas por los investigados. 5.4.3.1.

Sobre la imparcialidad de los testigos aportados por los investigados para demostrar las eficiencias generadas por la UNIÓN TEMPORAL Las principales pruebas aportadas por los investigados para demostrar que la UNIÓN TEMPORAL generó eficiencias fueron los testimonios de quince (15) comerciantes mayoristas del departamento de Antioquia. Los investigados solicitaron la práctica de estas pruebas con el propósito de que los testigos declararan sobre los cambios en la distribución de los licores de la FLA después de la creación de la UNIÓN TEMPORAL.

En particular, el objetivo de los investigados era que estos quince (15) testigos declararan sobre los beneficios obtenidos en términos económicos, logísticos, de información y de confianza después de la creación de la UNIÓN TEMPORAL. A propósito de estas evidencias, la Delegatura logró establecer que los (15) testigos aportados por los investigados para probar las eficiencias de la UNIÓN TEMPORAL carecen de credibilidad, imparcialidad y espontaneidad.

Para sustentar esta consideración, la Delegatura expondrá: (i) las circunstancias de parcialidad en las cuales incurrieron los quince (15) testigos de acuerdo con lo establecido en el artículo 211 del Código General del Proceso (en adelante, CGP), y (ii) una circunstancia adicional de parcialidad en la cual se encuentra relacionado el apoderado de los investigados. i) Los quince (15) testigos aportados por los investigados incurrieron en circunstancias que afectan su credibilidad e imparcialidad El artículo 211 del CGP describe la figura de la tacha de testigos y define en qué circunstancias se podría dar esta tacha debido a que los testigos no son imparciales.

El artículo dice lo siguiente: “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Como se observa, este artículo, más allá de establecer la tacha como un mecanismo procesal para cuestionar la imparcialidad de los testigos, prevé una serie de causales o circunstancias que comprometen la credibilidad e imparcialidad de los testigos.

Estas circunstancias se encuentran relacionadas con el parentesco, amistad, dependencia, sentimientos o, en general, cualquier situación que implique un interés directo del testigo en relación con los investigados, sus apoderados o los resultados del proceso. Si un testigo se encuentra inmerso en alguna de estas circunstancias, su declaración puede estar influenciada por elementos ajenos a su simple conocimiento, lo que lo convierte en un testigo sospechoso [215].

Conforme con lo establecido en la norma referida, la Delegatura considera que los quince (15) testigos aportados por los investigados se encuentran inmersos en circunstancias que afectan su credibilidad e imparcialidad. En particular, se corroboró que estos testigos tienen una relación e interés directo con algunos de los investigados en el presente proceso.

En la siguiente tabla se presenta el listado de los quince (15) testigos y la circunstancias que los relaciona directamente con los investigados. Tabla No. 9. Circunstancias que afectan la credibilidad e imparcialidad de los testigos aportados por los investigados Testigo Participación accionaria en ALIMA Participación en los órganos directivos de ALIMA Parentesco con los investigados GUILLERMO LEÓN CAÑAS GIRALDO Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006.

Luego se vinculó como representante legal y accionista de INVERSIONES CASCANUEZ S.A.S., sociedad que también es accionista de ALIMA Miembro principal de junta directiva de ALIMA por lo menos desde el 2010 hasta el 2021. No aplica NATALIA SALDARRIAGA GONZÁLEZ Representante legal de JAISAL COMERCIALIZADORA DE LICORES S.A.S. Esta sociedad es la accionista mayoritaria de ALIMA por lo menos desde el 26 de mayo de 2011 Miembro principal de junta directiva principal de ALIMA por lo menos desde el 2010 hasta el 2021.

No aplica JUAN DIEGO VÁSQUEZ G. Representante legal y único accionista de DISTRIBUIDORA JDV. Esta sociedad es accionista de ALIMA desde 1 de diciembre de 2012 hasta 2021. Miembro principal de la junta directiva de ALIMA por lo menos desde el 28 de abril de 2020 hasta el 2021. No aplica HERNÁN RENDON ARIAS Accionista y representante legal de VENTAS Y MÁS S.A.S. Esta sociedad es accionista de ALIMA desde 1 de septiembre de 2006 hasta 2021.

Miembro de la junta directiva de ALIMA por lo menos de 2012 a 2014. No aplica LUIS GUILLERMO POSADA BETANCUR Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021. Miembro principal de la junta directiva de ALIMA por lo menos desde el 2010 hasta el 2021. No aplica JOSE ALBERTO AVENDAÑO FRANCO Accionista de ALIMA desde 30 de septiembre de 2006 hasta 2021.

Miembro suplente de junta directiva de ALIMA para los años 2012 y 2021. No aplica JORGE HUMBERTO CASTILLO ARANGO Accionista de ALIMA desde 30 de septiembre de 2006 hasta 2021. Miembro principal de la junta directiva de ALIMA en 2021. No aplica JOSÉ RODRIGO RAMÍREZ RAMÍREZ Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021. No aplica Hermano de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ MARÍA DOLLY RAMÍREZ RAMÍREZ Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.

No aplica Hermana de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ LUIS CARLOS RAMÍREZ RAMÍREZ Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021. No aplica Hermano de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ MARCO ANIBAL RAMÍREZ RAMÍREZ Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021. No aplica Hermano de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ JUAN GILBERTO RAMÍREZ RAMÍREZ Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.

No aplica Hermano de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ DIANA ASTRID RAMÍREZ DUQUE Accionista de ALIMA desde 26 de mayo de 2011 hasta 2021. No aplica Sobrina de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ GUSTAVO ALBERTO TRUJILLO ZEA Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021. No aplica No aplica ROSELIA VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.

No aplica No aplica Fuente: Elaborado por la Superintendencia con base en la información del expediente [216] Como se evidencia en la tabla, la totalidad de los testigos tienen un interés económico y/o personal directo en relación con los investigados y los resultados de la investigación. Por un lado, los quince (15) testigos son accionistas de ALIMA, una de las sociedades investigadas.

Esta circunstancia afecta su imparcialidad, pues de resultar ALIMA sancionada los testigos verían afectados sus intereses económicos y las utilidades que obtienen de esta sociedad. De otra parte, ocho (8) de los quince (15) testigos son o han sido miembros de la junta directiva de ALIMA. Esta circunstancia igualmente afecta la credibilidad e imparcialidad de estos testigos.

En su rol como administradores de ALIMA, estos testigos conocieron y consintieron la participación de esta sociedad en el sistema anticompetitivo investigado. En esa medida, estos testigos tienen un interés directo en las resultas del proceso, pues la declaratoria de responsabilidad de ALIMA también podría comprometer su responsabilidad como administradores de la sociedad.

Por último, seis (6) de los testigos tienen parentesco de consanguinidad con LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ, persona natural investigada en la presente actuación administrativa. En particular, cinco (5) de estos testigos son hermanos del investigado y uno (1) de ellos es su sobrina. Esta circunstancia también compromete la imparcialidad y credibilidad de estos testigos, los cuales tienen un interés personal en las resultas del proceso.

Aunque es claro que en los procesos administrativos sancionatorios que adelanta esta Superintendencia, muchas de las declaraciones practicadas son de personas vinculadas a las empresas objeto de análisis, en este caso para la Delegatura es llamativa esta situación. La razón es que estos quince (15) testigos no fueron pedidos por los investigados como personas vinculadas a empresas como ALIMA, sino por su relación como clientes de la UNIÓN TEMPORAL.

El objeto de estas declaraciones era probar la eficiencia de la UNIÓN TEMPORAL sobre un escenario de competencia. En la siguiente tabla se mostrará el objeto de cada uno de los testimonios analizados en este apartado: Tabla No. 10. Objeto de testimonios Testigo Objeto del testimonio GUILLERMO LEÓN CAÑAS GIRALDO “declare sobre los beneficios obtenidos en términos económicos, logísticos y de confianza logrados después de la creación de la UT”.

NATALIA SALDARRIAGA GONZÁLEZ “declare sobre los beneficios obtenidos en términos económicos, logísticos y de confianza logrados después de la creación de la UT”. JUAN DIEGO VÁSQUEZ G. “para que declare cómo se ha desarrollado la distribución de licores en el municipio referido antes y el después de la creación de la UT” HERNÁN RENDON ARIAS “declare sobre los beneficios obtenidos en términos de información y de confianza logrados después de la creación de la UT” LUIS GUILLERMO POSADA BETANCUR “para que declare cómo se ha desarrollado la distribución de licores en el departamento de Antioquia referido antes y el después de la creación de la UT” JOSE ALBERTO AVENDAÑO FRANCO “para que declare cómo se ha desarrollado la distribución de licores en el departamento de Antioquia referido antes y el después de la creación de la UT” JORGE HUMBERTO CASTILLO ARANGO “para que declare cómo se ha desarrollado la distribución de licores en el municipio referido antes y el después de la creación de la UT” JOSÉ RODRIGO RAMÍREZ RAMÍREZ “declare sobre si hubo cambios en la distribución de licores en su negocio antes y después de la creación de la UT” MARÍA DOLLY RAMÍREZ RAMÍREZ “declare sobre los beneficios obtenidos en términos económicos, logísticos y de confianza logrados después de la creación de la UT” LUIS CARLOS RAMÍREZ RAMÍREZ “declare sobre los beneficios obtenidos en términos de información y de confianza logrados después de la creación de la UT” MARCO ANIBAL RAMÍREZ RAMÍREZ “para que declare cómo se ha desarrollado la distribución de licores en el municipio referido antes y el después de la creación de la UT” JUAN GILBERTO RAMÍREZ RAMÍREZ “para que declare cómo se ha desarrollado la distribución de licores en el municipio referido antes y el después de la creación de la UT” DIANA ASTRID RAMÍREZ DUQUE “declare sobre si hubo cambios en la distribución de licores en su negocio antes y el después de la creación de la UT”.

GUSTAVO ALBERTO TRUJILLO ZEA “declare sobre los beneficios obtenidos en términos de información y de confianza logrados después de la creación de la UT” ROSELIA VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ “declare si hubo cambios en la distribución de licores en su negocio antes y el después de la creación de la UT” Todas estas circunstancias resultan extrañas, si se tiene en cuenta que los investigados han solicitado la comparecencia de familiares, socios y miembros de junta directiva de dos investigados, existiendo un sinnúmero de clientes que podían haber dado fe de lo que buscaban demostrar.

En los descargos, los investigados señalaron que por medio de la UNIÓN TEMPORAL actualmente se atienden más de 11.000 clientes [217]. Sin embargo, cuando seleccionaron los testigos más idóneos, los investigados decidieron solicitar la prueba de un grupo de clientes que justamente tienen intereses económicos y personales con alguno de los investigados.

Esta situación lleva a la Delegatura a concluir que los testigos antes señalados se encuentran incursos en circunstancias que afectan su credibilidad e imparcialidad. ii) Circunstancia que afecta la imparcialidad, credibilidad y espontaneidad de los testigos relacionada con el apoderado de los investigados Como se pudo observar en el acápite anterior, los quince (15) testigos aportados por los investigados para probar las supuestas eficiencias generadas por la UNIÓN TEMPORAL, se encuentran incursos en las circunstancias de no imparcialidad previstas en el artículo 211 del CGP.

En esta línea, durante el desarrollo de la etapa probatoria, la Delegatura constató que, adicional a las causales de no imparcialidad antes vistas, algunos de estos testigos habrían incurrido en una circunstancia adicional que afecta gravemente su credibilidad y espontaneidad. En la Resolución No. 39967 de 2021, la Delegatura ofició a GUILLERMO LEÓN CAÑAS GIRALDO, MARÍA DOLLY RAMÍREZ RAMÍREZ, GUSTAVO ALBERTO TRUJILLO ZEA, LUIS CARLOS RAMÍREZ RAMÍREZ, JUAN GILBERTO RAMÍREZ RAMÍREZ, DIANA ASTRID RAMÍREZ DUQUE, ROSELIA VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y LUIS GUILLERMO POSADA BETANCUR para que remitieran la siguiente información: - Una muestra de las facturas de compra de sus proveedores del licor producido por la FLA que hayan sido expedidas con anterioridad a la constitución de la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORES DE LICORES DE ANTIOQUIA, es decir, antes del año 2010. - Una muestra de las facturas de compra del licor producido por la FLA expedidas por proveedores distintos a ALIMA, DISPRESCO o INTERLICORES durante el periodo 2008 a 2021.

En respuesta a este requerimiento formulado por la Delegatura, cada uno de los testigos remitió un oficio en el cual señaló lo siguiente: Imagen No. 14. Oficio identificado con radicado No. 15-124621-570 del 26 de julio de 2021. Fuente: Radicado No. 15-124621-570 del 26 de julio de 2021 [218]. En respuesta al requerimiento realizado por la Delegatura, los testigos señalaron que no conservan las facturas solicitadas debido a que han trascurrido más de diez (10) años desde que fueron expedidas.

Esta respuesta por sí sola no tendría ningún inconveniente, de no ser porque la respuesta de los ocho (8) testigos es prácticamente idéntica incluso en su redacción. Esta circunstancia llamó la atención de la Delegatura, razón por la cual se examinó la información relacionada con la autoría de los oficios enviados por los testigos. Al verificar esta información se corroboró que el autor de estas comunicaciones fue el apoderado de los investigados, el abogado ALEXIS FARUTH PEREA SÁNCHEZ.

Espacio en blanco Imagen No. 15. Captura de pantalla. Pestaña de información. Documento en formato Word. Oficio identificado con radicado No. 15-124621-570 del 26 de julio de 2021. Fuente: Radicado No. 15-124621-570 del 26 de julio de 2021 [219]. Como se observa, el autor de los oficios por medio de los cuales los testigos respondieron un requerimiento realizado por la Delegatura fue el apoderado de los investigados.

Esta circunstancia resulta de la mayor gravedad, pues da cuenta no solo de la parcialidad de los testigos, sino de la indebida injerencia que tuvo el apoderado de los investigados en las respuestas de los testigos a las solicitudes de la Delegatura. No resulta adecuado que un apoderado de un investigado apoye o asesore a un determinado testigo en la elaboración de las respuestas que este debe ofrecer de manera libre y espontánea en una investigación administrativa, cuando estas respuestas pueden resultar perjudiciales a su poderdante.

Aunado a lo anterior, resulta extraño que ninguno de los testigos conserve alguna factura con una anterioridad mayor a los diez (10) años. La Delegatura es consciente de que la normativa comercial no establece un deber para conservar esta documentación después de los diez (10) años a partir del respectivo registro contable [220]. Sin embargo, esta normativa no establece una obligación para los comerciantes de tener que eliminar o destruir esta documentación [221].

Por el contrario, la Superintendencia de Sociedades afirmó sobre el particular que nada impide que un comerciante decida continuar conservando la información. Por consiguiente, llama la atención de la Delegatura que todos los testigos requeridos hayan decidido eliminarla. 5.4.3.2. Análisis de cada una de las eficiencias alegadas por los investigados en sus descargos Los investigados argumentaron que la UNIÓN TEMPORAL generó eficiencias en el mercado.

Según los investigados, estas eficiencias resultan suficientes para contrarrestar las restricciones a la libre competencia que ocasionó el sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. En este acápite, la Delegatura someterá a contradicción objetiva cada una de las eficiencias alegadas por los investigados. El elemento objetivo de la respuesta a este descargo está sustentado por la información comercial, financiera y económica que fue recabada y/o aportada durante la etapa probatoria por la FLA y los investigados. i) Aumento de las ventas de los productos de la FLA Según lo señalado por los investigados, “la primera eficiencia que se puede destacar del acuerdo vertical cuestionado es la mayor cantidad de ventas de los productos de la FLA” [222].

Sobre el particular, se debe advertir que los investigados no aportaron ninguna evidencia que permita corroborar esta eficiencia. Por esta razón, la Delegatura decretó de oficio la práctica de algunas pruebas que permitieran determinar si esta eficiencia realmente existió. Dentro de estas pruebas se encuentra el reporte de las ventas realizadas por la FLA, los investigados y la UNIÓN TEMPORAL de los productos fabricados por la FLA en el departamento de Antioquia para el periodo 2008 a 2021.

Con base en esta información, la Delegatura realizará los análisis pertinentes para determinar la ocurrencia de esta eficiencia. Para empezar, los investigados no precisaron en qué segmento de la cadena de valor se presentó esta supuesta eficiencia. Así las cosas, la Delegatura entiende que, de haberse presentando alguna eficiencia relacionada con un incremento en las ventas, la misma tiene que estar relacionada con las ventas realizadas por parte de la FLA.

En esa medida, el primer análisis realizado por la Delegatura tiene que ver con el comportamiento de las cantidades de licores de la FLA vendidas en el departamento de Antioquia entre 2008 y 2021, el cual se puede observar en la siguiente gráfica: Gráfica No. 3. Cantidades anuales vendidas de licores de la FLA en Antioquia (homologadas en botellas de 750 mililitros para 2008-2021) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [223]. *Hasta febrero de 2021.

Las ventas anuales de licores de la FLA en el departamento de Antioquia tuvieron una tendencia claramente decreciente entre 2008 y comienzos de 2021. Particularmente, luego de la constitución de la UNIÓN TEMPORAL, entre 2010 y 2011, las cantidades vendidas se redujeron aproximadamente un 19,7%. Si bien en 2012 se evidencia un incremento en ventas, entre 2014 y 2015 se presentaron fuertes caídas (cerca del 50% de decrecimiento).

Entre 2016 y 2018 se recuperaron los niveles normales de ventas del periodo 2012 y 2013, pero a partir de ahí se volvió a generar un fuerte descenso en ventas que se atenuó por la crisis ocasionada por la pandemia por COVID-19. Adicionalmente, desde la constitución de la UNIÓN TEMPORAL la tasa de crecimiento interanual promedio [224] desde de junio de 2010 y hasta junio de 2020 fue negativa (-8%).

Ahora bien, en sus escritos de descargos los investigados aseguraron que, a pesar de la caída del dólar y el incremento de los licores extranjeros entre 2009 y 2010, la UNIÓN TEMPORAL permitió que los productos de la FLA lograran obtener mayores ventas durante este periodo [225]. En la siguiente grafica se presentan las cantidades mensuales vendidas por la FLA entre enero de 2008 y diciembre de 2011: Gráfica No. 4.

Cantidades mensuales vendidas de licores de la FLA en Antioquia (homologadas en botellas de 750 mililitros para ene/2008 – dic/2011) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [226]. La serie mensual del periodo previo y posterior a la creación de la UNIÓN TEMPORAL evidencia un comportamiento muy similar en cuanto a las cantidades vendidas por la FLA.

Existe un comportamiento estacional que se observa en unos altos incrementos en el mes de diciembre de cada año, unos leves aumentos en el mes de junio de cada año y unas reducciones acentuadas en los primeros trimestres de cada año. La muestra del comportamiento mensual alrededor de la creación de la UNIÓN TEMPORAL evidencia que no existió un incremento de las ventas relacionado o sostenido por esa figura de distribución paralela.

Los incrementos observados han sido producto del efecto estacional propio del mercado y las fuertes reducciones concuerdan con el resultado decreciente observado en el análisis anual de las cantidades vendidas. Con el fin de ahondar en el argumento de defensa de los investigados, la Delegatura también analizó estos resultados con periodicidad anual por tipo de licor vendido por la FLA.

Específicamente, se analizó el comportamiento de las ventas de los aguardientes y rones, ya que estos productos representaron cerca del 99,8% del total de unidades vendidas. La siguiente gráfica muestra las cantidades de aguardiente de la FLA marca “Antioqueño” vendidas en el departamento de Antioquia entre 2008 y 2021: Gráfica No. 5. Cantidades anuales vendidas de aguardiente “Antioqueño” en Antioquia (homologadas en botellas de 750 mililitros para 2008 – 2021) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [227]. *Hasta febrero de 2021.

Los resultados de las cantidades vendidas de aguardiente “Antioqueño” en el departamento de Antioquia evidencian un comportamiento decreciente para el periodo comprendido entre enero de 2008 y febrero de 2021. En el caso de los aguardientes, entre 2009 y 2010 hubo un incremento en los volúmenes vendidos de cerca del 11%. No obstante, para el siguiente periodo, entre 2010 y 2011, hubo un decrecimiento de aproximadamente 20,6%.

En todo caso, desde la constitución de la UNIÓN TEMPORAL se evidencia que la tasa de crecimiento interanual promedio desde junio de 2010 y hasta junio de 2020 fue negativa (-9%). En relación con las ventas del ron producido por la FLA marca “Medellín”, en la siguiente grafica se relacionan las cantidades vendidas de este producto en el departamento de Antioquia para el periodo 2008 a 2021: Espacio en blanco Gráfica No. 6.

Cantidades anuales vendidas de ron “Medellín” en Antioquia (homologadas en botellas de 750 mililitros para 2008 – 2021) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [228]. *Hasta febrero de 2021. Las cantidades vendidas de ron “Medellín” en Antioquia evidencian un comportamiento decreciente para el periodo comprendido entre enero de 2008 y febrero de 2021.

Como se puede observar en la tabla, entre 2009 y 2010 hubo una disminución en los volúmenes vendidos de cerca del 16%. Adicionalmente, desde la constitución de la UNIÓN TEMPORAL, la tasa de crecimiento interanual promedio desde junio de 2010 y hasta junio de 2020 fue negativa (-6%). Conforme con lo expuesto, desde la constitución de la UNIÓN TEMPORAL no se presentó un aumento sostenido de las cantidades vendidas por la FLA en el departamento de Antioquia.

Como se indicó, la Delegatura considera que, de haberse presentado una eficiencia, esta debe estar relacionada con las ventas de la FLA y no con las ventas de los investigados. Si las ventas de los investigados incrementaron con la constitución de la UNIÓN TEMPORAL, esto no puede considerarse como una eficiencia, pues ello sería producto de las rentas explotativas obtenidas con el cartel.

Sin embargo, en gracia de discusión, la Delegatura también analizó el comportamiento de las ventas de los tres investigados y de la UNIÓN TEMPORAL para el periodo de 2014 a 2020 [229]. Los resultados se pueden observar en las siguientes gráficas: Espacio en blanco Gráfica No. 7. Cantidades anuales vendidas por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES en Antioquia (homologadas en botellas de 750 mililitros para 2014 – 2020) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [230].

Gráfica No. 8. Cantidades anuales vendidas por los comercializadores del canal “TAT” agregados y la UNIÓN TEMPORAL en Antioquia (homologadas en botellas de 750 mililitros para 2014 – 2020) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [231]. *Datos de la UT desde julio de 2014. El comportamiento de las cantidades de venta de ALIMA e INTERLICORES fue decreciente para el periodo 2014-2020 con tasas de crecimiento promedio de -9% y -6% respectivamente.

Por el contrario, DISPRESCO tuvo una tendencia creciente en el mismo periodo con una tasa de crecimiento promedio de 5%. No obstante, en los tres casos el único periodo en el que se registraron incrementos fue en 2016. El crecimiento en ese año específico tiene coherencia con todos los resultados expuestos hasta el momento, los cuales mostraron una fuerte caída de las ventas en 2015 y una recuperación en 2016.

En el resto de los periodos, para los tres investigados se evidenciaron decrecimientos. Adicionalmente, en el ejercicio analizado sobre la UNIÓN TEMPORAL, también se evidenció una tendencia decreciente con un solo incremento en 2016. La serie construida con los datos de la UNIÓN TEMPORAL son superiores a los agregados de los tres investigados entre 2015 y 2016, porque están incluidas las ventas de SERVIMOS y LICORERA JUANITO que aparecen en los registros de la UNIÓN TEMPORAL hasta abril de 2016.

En todo caso, tanto con los datos de la UNIÓN TEMPORAL como de los tres investigados agregados, se evidenciaron tasas de crecimiento promedio negativas en las unidades vendidas de -9% y -5%, respectivamente. En conclusión, de acuerdo con la evidencia observada de las cantidades vendidas por la FLA en el departamento de Antioquia, se demostró que no hay un incremento en las ventas de manera sostenida en el periodo estudiado.

Tampoco es cierto que entre 2009 y 2010 haya habido un incremento generalizado en las ventas. Los datos demostraron que desde el periodo de constitución de la UNIÓN TEMPORAL no hubo un cambio en el comportamiento de las ventas con respecto al periodo previo a su constitución. Finalmente, la información aportada por los investigados y la UNIÓN TEMPORAL demostró disminuciones en los volúmenes de ventas.

Por estas razones, la evidencia observable en los datos permite concluir que la constitución de la UNIÓN TEMPORAL no generó un incremento en las ventas de licores de la FLA en el departamento de Antioquia. ii) Lucha contra el licor adulterado Los investigados afirmaron que la UNIÓN TEMPORAL ha logrado disminuir la producción y comercialización de licor adulterado en el departamento de Antioquia, la cual pasó del 50% en 2008 a un 22% en 2019.

Según los investigados, la existencia de un precio único fijado por la UNIÓN TEMPORAL le da transparencia al mercado, pues el comprador tiene información suficiente para determinar quién vende el licor original y quién posiblemente vende licor adulterado. Para demostrar esta eficiencia, los investigados aportaron un informe pericial elaborado por CARLOS ALBERTO VANEGAS PEDRAZA [232].

La Delegatura considera que no existe nexo causal entre la supuesta reducción del licor adulterado en el departamento de Antioquia y el modelo de distribución de la UNIÓN TEMPORAL. Para sustentar esta conclusión, abordará el análisis de esta eficiencia con base en los siguientes elementos: (i) el rol de la política pública; (ii) el rol de la inversión privada;

(iii) la relación entre cobertura y adulteración; (iv) la identificación de los precios y los comercializadores oficiales de la FLA, y (v) los resultados del informe pericial. - Proyectos, programas y políticas de los entes públicos en Antioquia encaminadas a solucionar la situación problemática de la adulteración de licor Durante el periodo objeto de investigación, las entidades y servidores públicos, en cabeza de la Gobernación de Antioquia, han implementado acciones de política pública en contra el licor adulterado.

La lucha contra la adulteración ha hecho parte de las líneas estratégicas del Plan Integral Departamental de Drogas del Departamento de Antioquia en el contexto de la regionalización de la política pública de drogas. Por ejemplo, entre 2016 y 2019 el plan incluyó en su primera línea estratégica de reducción de la oferta de drogas ilícitas, el fortalecimiento de los operativos en establecimientos comerciales para el control del licor adulterado.

Esta actividad contemplaba una estrategia conjunta de la Policía Nacional y autoridades administrativas para la realización de operativos en establecimientos comerciales. Además, esta línea estratégica incluyó una actividad para fortalecer los procedimientos de las Secretarías de Gobierno y Hacienda de los municipios para la coordinación conjunta de operativos de detección de licor adulterado, como parte de la estrategia de control de establecimientos de expendio.

Estas actividades estaban bajo la responsabilidad de la DIAN, la Secretaría de Hacienda de Antioquia, la Policía Nacional y el CTI [233]. Otra línea estratégica del Plan Integral Departamental de Drogas del Departamento de Antioquia fue la reducción del consumo de drogas. Esta línea tenía como objetivo operativo el diseño e implementación de acciones encaminadas a la reducción del consumo de alcohol.

La estrategia contemplaba la reducción del impacto en la salud pública por el consumo de alcohol ilícito o de producción artesanal. Una de las actividades de esta estrategia incluía fortalecer el conocimiento del talento humano acerca de los efectos, identificación y consecuencias de la compra, consumo y venta de alcohol adulterado y falsificado.

Las actividades estaban bajo la responsabilidad de la Secretaría Seccional de Salud de Antioquia, la FLA y la Secretaría de Hacienda de Antioquia [234]. En este contexto, la política pública de lucha contra la adulteración incluye actividades y estrategias conjuntas adelantadas por las autoridades y entidades públicas, así como el apoyo de iniciativas privadas con la responsabilidad corporativa adecuada.

Por lo tanto, si ha existido reducción en la producción y distribución de licor adulterado, este efecto tiene una relación directa con los operativos y mecanismos de control de las autoridades competentes y la colaboración corporativa de la FLA. - Actividades emprendidas por los agentes privados del mercado de licores producidos por la FLA en Antioquia Para la implementación de políticas públicas en contra del licor adulterado, resulta necesaria la participación de los agentes privados que realizan la distribución y comercialización oficial de los licores producidos por la FLA.

Los comercializadores oficiales de la FLA pueden conocer de primera mano las condiciones del mercado, debido a que tienen contacto directo con los clientes y consumidores de licor en el departamento. Por esta razón, su colaboración con las políticas adelantadas por las entidades públicas del departamento resulta de vital importancia. Incluso, en el expediente de la presente investigación obran evidencias de distintas inversiones privadas realizadas por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES con el propósito de aportar en la lucha contra el licor adulterado [235].

Sin embargo, este hecho no puede considerarse como una eficiencia intrínseca a la organización paralela de los tres comercializadores por medio de la UNIÓN TEMPORAL. La conformación de una UNIÓN TEMPORAL, no reconocida oficialmente por la FLA y reprochada desde el punto de vista de la libre competencia, no se justifica en ninguna medida para combatir otro acto ilegal.

Por esta razón, si existieron actividades privadas contra el licor adulterado que no fueran en contravención al régimen de libre competencia económica, se dieron en el marco de un deber de colaboración con las entidades públicas y la FLA. Además, las inversiones privadas de los investigados fueron realizadas de manera independiente por parte de cada una de las empresas, lo cual demuestra que para este fin no se requería del sistema anticompetitivo implementado por medio de la UNIÓN TEMPORAL. - La relación entre cobertura y licor adulterado Los investigados señalaron que el aumento de cobertura que generó la UNIÓN TEMPORAL ha permitido reducir la producción y distribución de licor adulterado en el departamento de Antioquia.

Según los investigados, antes de la UNIÓN TEMPORAL los adulteradores aprovechaban que los comercializadores no llegaban a todos los municipios del departamento para vender licor adulterado en estas zonas. Sobre el particular, la Delegatura no encontró elementos de juicio para atribuir una reducción en la adulteración al aumento de la cobertura de la red de distribución de la FLA.

En relación con este asunto, el perito CARLOS ALBERTO VANEGAS PEDRAZA señaló lo siguiente: RESPUESTA: El tema de la ilegalidad en Antioquia se comporta como se comporta el mercado legal. Es decir. El área metropolitana por ser la mayor concentración urbana que tiene el departamento, pues es donde pesa la mayor parte de la ilegalidad para cualquier licor.

Lo mismo sucederá en la zona del Urabá, en la subregión del Urabá, donde tiene una concentración de población muy alta con un tema de ilegalidad también muy alto y aquellas poblaciones donde el número de habitantes es bajo. Lo digo con base en los resultados operativos que se hacen. Cuando uno hace una planeación operativa en el departamento de Antioquia el Pareto del problema siempre va a estar en los sitios de mayor población. Entonces ahí nos concentramos operativamente.

Entonces podría estar pesando el área metropolitana, no sé un 40%. No tengo la cifra, pero de esa misma manera se comporta el mercado ilegal [236]. Según lo señalado por el perito, las zonas con mayor concentración de licor adulterado en el departamento de Antioquia coinciden con las zonas de mayor población. En esa medida, la distribución de licor adulterado se concentra mayormente en la zona metropolitana de Medellín, mas no en sus zonas periféricas.

Adicionalmente, el perito declaró lo siguiente: PREGUNTA: La pregunta que le quería hacer es que usted nos ha mencionado que hay, que conoce tres comercializadores Alima, Dispresco e Interlicores y cómo estos funcionan a través de una unión temporal. Yo quisiera preguntarle en torno a estos sectores que usted nos ha indicado y cuando ha encontrado licor adulterado, ¿ por qué es que los comercializadores no están llegando a esas zonas o por qué siguen comprando el licor adulterado ? RESPUESTA: No. El comercializador llega.

Yo creo que hoy en día la estructura comercial exige que usted tenga que llegar a todo lado. Pero el adulterador es astuto, doctor Wilson. El adulterador es una persona que prepara un libreto, que estudia el cliente, el mercado y que cuando llega a vender el producto logra en muchas oportunidades engañar a ese comprado r. Mira yo soy el nuevo vendedor de la zona, aquí está mi chaqueta, aquí tengo mi carnet, aquí tengo mi factura.

El otro le dio COVID, al otro lo echaron por malo. Yo soy el nuevo vendedor. Y ayúdeme comprándome por que como soy el nuevo necesito ganarme la comisión de este mes. Mira te voy a dejar este producto. El adulterador es un sagaz, no es cualquier persona que va ahí con una caja tratando de improvisar un poco. No. Él estudia lo que va a hacer, él sabe lo que está haciendo y cómo lo está haciendo.

Eso para el comprador de buena fe [237]. Según el perito, la incursión del licor adulterado en el departamento de Antioquia, especialmente en zonas periféricas, no tiene que ver con la cobertura o la llegada de un comercializador a una zona. Al respecto, el perito aclaró que incluso en zonas periféricas atendidas por los comercializadores oficiales se detecta la venta de licor adulterado, debido a las estrategias y las estructuras organizadas de los adulteradores.

Por lo tanto, la cobertura no es un factor que contribuya a la reducción de la producción y distribución del licor adulterado en el departamento de Antioquia. - La identificación de un precio oficial y unos comercializadores oficiales Según los investigados, la fijación de un precio único y el reconocimiento de los comercializadores oficiales, facilitaron la reducción del licor adulterado.

Al respecto, los investigados señalaron que la diferenciación de precios entre el licor adulterado y el licor legal puede ser una señal para que los consumidores no adquieran licor ilegal. En esa medida, los investigados aseguraron que la estructura de canales y precios oficiales elimina la incertidumbre en el mercado, pues esto les permite a los clientes diferenciar entre los licores de la FLA y el licor adulterado [238].

Por una parte, la Delegatura considera que la identificación del licor legal por medio de un precio oficial no es atribuible a la conformación de una UNIÓN TEMPORAL. Desde antes de la constitución de la UNIÓN TEMPORAL la FLA ha definido en conjunto con la Gobernación de Antioquia listados de precios oficiales y precios máximos sugeridos de venta para el consumidor [239].

Por otro lado, el reconocimiento de los comercializadores oficiales es una política implementada por la FLA con el fin de organizar su esquema de distribución y generar el posicionamiento de la marca en el departamento. Como se ha indicado, la Gobernación de Antioquia y la FLA establecieron los criterios uniformes para reglamentar la comercialización por medio del Decreto 1272 del 13 de mayo de 2008.

Dentro de las consideraciones para la organización de un esquema de distribución oficial, se tuvo en cuenta la obligación de transferencia de las rentas por ventas de la FLA, la necesidad de contar con los recursos adicionales para inversión en campañas publicitarias y de promoción y la responsabilidad de luchar contra el licor adulterado.

La siguiente imagen resalta los considerandos referidos. Espacio en blanco Imagen No. 16. Considerandos Decreto No. 1272 del 13 de mayo de 2008 de la FLA Fuente: Elaboración Superintendencia con base información del expediente [240]. Sobre este aspecto, JUAN JOSÉ DE LOS RÍOS SIERRA (subgerente de la FLA de enero de 2008 a diciembre de 2011) mencionó: PREGUNTA: ¿El adulterador no podía igualar el precio de ese momento el licor? RESPUESTA: Sí lo podía hacer, pero cuando empezamos hacer acompañado una publicidad anti adulterada diciendo “ los comercializadores de la FLA son estos y compre producto ”, hicimos trazabilidad del producto y unos sellos entonces ya los comercializadores les daba miedo y en ese momento tuvimos una reunión con la POLFA en Bogotá, la que fue ministra de transporte del gobierno Santos, ella fue la consejera y nos ayudó con la POLFA y se empezaron a hacer operativos anti contrabando.

Si hay un concierto en el Atanasio Girardot y de 50.000 medias, por ahí 10.000 son adulteradas porque siempre estarán los bandidos que lo quieren hacer, pero habrá gente legal que es mucha de que deberían comprar los productos [241]. Como se puede observar, la FLA asumió su responsabilidad corporativa para organizar su esquema de distribución y realizar el acompañamiento a sus comercializadores para su reconocimiento como distribuidores oficiales de las marcas.

Las estrategias para que los consumidores tuvieran claridad sobre la identificación del producto, el precio legal y los distribuidores autorizados, fueron medidas adoptadas directamente por la FLA. Adicionalmente, los comercializadores tenían una responsabilidad autónoma e individual de ejercer ese reconocimiento. Por lo tanto, para la consecución de estos objetivos no era necesaria la constitución de una red paralela de distribución como la UNIÓN TEMPORAL. - Sobre el informe pericial aportado por los investigados El peritaje aportado por los investigados aborda el análisis del comportamiento del mercado ilegal de licores en el departamento de Antioquia y su afectación en la participación del mercado de las marcas legalmente comercializadas en la región [242].

El objeto de este peritaje fue “establecer el impacto de la estrategia implementada al interior del Departamento de Antioquia, frente a la comercialización de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en adelante FLA-, en el canal TAT, bajo la premisa de sumar acciones en la lucha contra la producción y comercialización de licor ilegal copiado de los productos de la FLA, en ese territorio, por medio del manejo de venta y distribución intensiva” [243].

El perito que realizó el informe fue CARLOS ALBERTO VANEGAS PEDRAZA, Oficial Mayor de la Reserva Activa de la Policía Nacional, profesional administrador policial, administrador de empresas y especialista en alta gerencia de la seguridad y defensa nacional. El perito tiene veinte (20) años de experiencia en seguridad ciudadana, diez (10) años de experiencia en protección de marca de los productos de la FLA y, además, es perito certificado de la FLA y de la INDUSTRIA DE LICORES DE CALDAS para capacitaciones sobre la lucha contra el licor adulterado [244].

El informe pericial obtuvo las siguientes conclusiones relevantes: (i) los rones y aguardientes producidos por la fla son más propensos a la falsificación; (ii) el esquema de distribución que existía entre 2001 y 2008 daba oportunidad a la adulteración; (iii) la organización del esquema de distribución y las acciones de las autoridades y la FLA redujeron la adulteración entre 2008 y 2018;

(iv) la correcta e intensiva organización comercial al interior del departamento optimiza recursos, fideliza clientes, fija una red comercial por zonas, mejora la rotación de inventarios y controla la calidad y revisión del producto para evitar la falsificación, y (v) los clientes del canal TAT generan resistencia a los vendedores ilegales y alimentan las fuentes de información para las autoridades [245].

Al respecto, la Delegatura considera que las conclusiones del informe pericial no se sustentaron con pruebas, datos o hechos específicos de la zona afectada. Además, estas conclusiones se derivaron de tres estudios realizados por entidades externas con diferentes metodologías y en distintos periodos. La siguiente gráfica muestra el resultado del análisis realizado por el perito y contiene algunas anotaciones de la Delegatura.

Espacio en blanco Gráfica No. 9. Tendencia de ilegalidad en licores según el informe pericial con anotaciones de la Delegatura Fuente: Elaboración Superintendencia con base en el informe pericial aportado al expediente [246]. Con base en la gráfica original, el perito concluyó que los puntos de participación porcentual que perdieron los falsificadores se deben a la estructura comercial implementada por los comercializadores a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Pero, como se observa en las anotaciones en rojo realizadas por la Delegatura, hay elementos metodológicos que no permiten avalar esa conclusión. Primero, no hay datos para el periodo 2009 a 2018, época en el cual se constituyó la UNIÓN TEMPORAL. Segundo, los resultados de las tres fuentes usadas no son comparables porque son datos que no son continuos en el periodo analizado en ninguno de los tres casos y se obtuvieron con distintas metodologías.

Tercero, los resultados de los estudios consultados por el perito no son de Antioquia, sino que corresponden a agregados a nivel nacional. Con base en lo anterior, la Delegatura considera que el perito no contaba con la información adecuada y suficiente para establecer las conclusiones consignadas en su informe. En relación con este punto, CARLOS ALBERTO VANEGAS PEDRAZA indicó: PREGUNTA: La primera pregunta es ¿Qué estudios relevantes se conocen sobre el licor adulterado en Colombia? En general.

RESPUESTA: Bueno estudios de mercado ilegal de licores, hay varios en este momento pues para el documento que yo elaboré tomé como referencia el estudio de la Universidad Javeriana, uno de Euromonitor y uno de Fedesarrollo. Pero quien sigue en este momento a fecha 2020 elaborando estudios sobre el comportamiento del mercado ilegal de licores en Colombia es Euromonitor.

PREGUNTA: ¿Usted tiene conocimiento si esos estudios discriminan el análisis en función de las regiones, en los departamentos o en alguna zona geográfica específica? RESPUESTA: En los últimos estudios del año 2017 se solicitó por parte de la Federación Nacional de Departamentos que se especificara por región y por departamentos. Pero los anteriores no. (…) PREGUNTA: ¿Entonces el porcentaje de ilegalidad se saca en qué términos? ¿Podría explicarnos? ¿Digamos es por botellas adulteradas o cómo es el término de ese porcentaje o de dónde se saca ese porcentaje? RESPUESTA: Pues en los estudios ellos dependiendo como lo quieran presentar.

En uno de ellos hace referencia al porcentaje de botellas de 750 que hacen parte del mercado ilegal de licores y el otro hace referencia al porcentaje de dinero que dejan de percibir los departamentos por ese mismo porcentaje de ilegalidad. PREGUNTA: Este primer porcentaje del que usted nos habló el porcentaje de botellas de 750 en el mercado ilegal ¿Usted conoce la fuente de este dato? RESPUESTA: Sí. Es la que está citada en el informe que presenté, que es el de la Universidad Pontificia Javeriana, que lo adjunté precisamente en el informe para que hiciera parte del documento de consulta por parte de ustedes.

DESPACHO: Ok sí. Pero digamos dentro del estudio de la Universidad Javeriana ¿usted conoce la fuente que tuvo en cuenta ese estudio? DECLARANTE: No, señor [247]. El informe pericial tiene como fuente principal tres estudios de diferentes entidades que usan mediciones diferentes y que además no discriminan el análisis en función de regiones o zonas geográficas específicas.

Los resultados agregados de estos informes y con distintos tipos de mediciones no resultan comparables técnicamente. Por esta razón, las conclusiones a las que llega el informe pericial no son idóneas para cumplir el propósito alegado por la defensa. Aunado a lo anterior, la Delegatura indagó sobre la experiencia y actividades realizadas por el perito en el departamento de Antioquia.

Sobre el particular, CARLOS ALBERTO VANEGAS PEDRAZA respondió: PREGUNTA: Yo quisiera precisar algo y es que usted nos ha contado a lo largo de su intervención que realiza operativos en los locales, en los establecimientos. Pero quisiera que nos precisara. Creo que es desde el 2011 que lo hacía, pero quisiera que nos lo precisara en este momento, desde qué fecha lo hace en Antioquia RESPUESTA: Yo empecé a trabajar en Antioquia en el año 2007.

Yo llego a trabajar en el municipio de Itagüí y hay una problemática de ilegalidad muy fuerte en el 2007. Entonces desde el 2007 empiezo a trabajar el tema de ilegalidad y retomo nuevamente el tema de control de la legalidad con una estructura diferente en el año 2011. Pero empiezo en el año 2007, 2008, 2009 y cambia la estructura nuevamente en el año 2011 y retomo Antioquia.

(…) PREGUNTA: ¿Y desde el 2011 cuando comienza como independiente realiza este tipo de contratos, pero con los comercializadores o realizar contratos con los comercializadores? RESPUESTA: Sí, señor. En diferentes partes del país. PREGUNTA: ¿Y con los de Antioquia particularmente? RESPUESTA: Con los de Antioquia digamos que de manera interrumpida.

Con Antioquia, con Bolívar, con Cundinamarca, con meta, con el eje cafetero, con el valle, con santanderes, con todo el país digámoslo así en diferentes periodos de tiempo. PREGUNTA: ¿Nos podría ilustrar de pronto de alguno que haya realizado con algún comercializador de Antioquia, alguno de estos contratos? RESPUESTA: Sí. Tengo varios contratos que se hicieron para eventos de la Feria de las Flores y una investigación particular que se radicó en Fiscalía hace unos años.

Yo creo que, no tengo el dato exacto, pero con ellos hemos venido trabajando en varias oportunidades temas orientados a la estrategia operativa de lucha contra la ilegalidad. PREGUNTA: ¿Nos puede solamente precisar con quién? Por ejemplo el de Feria de las Flores. RESPUESTA: Con los tres comercializadores, con Dispresco, Alima e Interlicores.

Con ellos es con los que he trabajado. Ellos son los que conociendo la problemática que tienen ya me conocen, solicitan el servicio de mire tengo este problema de ilegalidad, hay licor adulterado en tal lado, hay licor adulterado en esta otra parte, están los adulteradores en este lado. Entonces ellos son la fuente de información porque a ellos son los que les llega la información, son los primeros a los que les duele la ilegalidad porque es el producto que están dejando de vender.

Ellos me llaman y yo lo que hago es ir a trabajar eso que ellos solicitan [248]. Como se observa, el perito reconoce que ha tenido relaciones comerciales con las tres empresas investigadas. En el expediente de la investigación obran una serie de facturas que dan cuenta de que entre 2016 y 2020 ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES contrataron al perito CARLOS ALBERTO VANEGAS PEDRAZA con el objeto de adelantar investigaciones y estrategias en contra del licor adulterado [249].

Estas facturas fueron expedidas por la sociedad GAVA CONSULTORES S.A.S., cuyo representante legal es el perito CARLOS ALBERTO VANEGAS PEDRAZA [250]. En el caso de ALIMA, las factura con GAVA CONSULTORES S.A.S. tienen un valor total de $36.735.300. En el caso de DISPRESCO, las facturas tienen un valor total de $182.666.247. En el caso de INTERLICORES, las facturas tienen un valor total de $109.857.825.

Estas relaciones comerciales entre el perito y los investigados permiten confirmar que las inversiones privadas para luchar en contra del licor adulterado se pueden realizar sin necesidad de la intervención de la UNIÓN TEMPORAL y la implementación de un sistema anticompetitivo. Además, la Delegatura considera que estas relaciones comerciales pueden afectar la imparcialidad del peritaje realizado por CARLOS ALBERTO VANEGAS PEDRAZA, debido al interés económico que lo vincula con los investigados.

Estas relaciones comerciales tienen un propósito similar al objeto del informe pericial, lo cual puede afectar la objetividad de los resultados. En conclusión, la Delegatura demostró que no hay nexo de causalidad entre la reducción del licor adulterado y la UNIÓN TEMPORAL. En primer lugar, se corroboró que durante el periodo de funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL se han implementado políticas públicas que pueden estar relacionadas de forma directa con la reducción del licor adulterado.

En segundo lugar, se concluyó que la identificación de precios y comercializadores oficiales son políticas implementadas por la FLA que no requirieron de la intervención de la UNIÓN TEMPORAL. En tercer lugar, el informe pericial no demostró una relación de conexidad entre la constitución de la UNIÓN TEMPORAL y la reducción del licor adulterado.

Además, el perito no contaba con las herramientas técnicas suficientes para demostrar el alegato de la defensa. iii) Eficiencia territorial Los investigados argumentaron que desde la creación de la UNIÓN TEMPORAL se ha logrado incrementar anualmente el número de establecimientos atendidos y la cobertura territorial. Sin embargo, los investigados no aportaron pruebas para demostrar esta eficiencia. En esa medida, de conformidad con la información recolectada durante el curso de la investigación, la Delegatura pudo constatar que esta no es una eficiencia. Al respecto, se debe advertir que la cobertura territorial es una obligación de todos los comercializadores TAT, la cual no se puede suplir por medio de la implementación de una figurara paralela de distribución como la UNIÓN TEMPORAL.

Según lo señalado por funcionarios de la FLA y por los mismos investigados [251], cada uno de los comercializadores del canal TAT tienen la obligación de llegar a todos municipios del departamento de Antioquia. Por esta razón, la FLA procuraba autorizar comercializadores con experiencia, capacidad financiera y poder de distribución. Desde el momento en que los investigados solicitaron a la FLA la autorización para comercializar sus productos, estos eran conscientes de la obligación relacionada con la cobertura territorial, así como de los costos que requería cumplir tal obligación. Sin embargo, los mismos investigados reconocieron que no cumplían con esta obligación debido a los costos asociados a la operación [252].

Sobre el particular, debe advertirse que la ineficiencia de uno o varios comercializadores del canal TAT para cumplir con la obligación de vender eficientemente y llegar a todos los municipios del departamento, no justifica la creación de la UNIÓN TEMPORAL. Como se indicó, esta era una obligación de cada uno de los comercializadores autorizados, la cual no podía supeditarse al desarrollo de un sistema anticompetitivo.

Ahora bien, es importante indiciar que la ineficiencia de alcance y cobertura geográfica en el canal TAT resultó evidente incluso después de la constitución de la UNIÓN TEMPORAL. En el 2012 la FLA incluyó nuevos comercializadores en el canal TAT debido a que los investigados no llegaban a todos los municipios. En la Resolución No. 135 del 10 de julio de 2012, la FLA determinó ampliar el número de comercializadores del canal TAT como lo muestra la siguiente imagen.

Imagen No. 17. Resolución No. 135 de 2012 de la FLA Fuente: Elaboración Superintendencia con base información del expediente [253]. Como consecuencia, dada la medida adoptada por la FLA y la necesidad de ampliar la cobertura, se incluyó a SERVIMOS dentro del canal TAT como cuarto comercializador. En la Resolución No. 137 del 11 de julio de 2012 se autorizó la comercialización de SERVIMOS en el canal TAT y se le otorgó la responsabilidad específica de llegar a zonas rurales del departamento, como lo expone la siguiente imagen: I magen No. 18.

Resolución No. 137 de 2012 de la FLA Fuente: Elaboración Superintendencia con base información del expediente [254]. Adicionalmente, la Delegatura realizó el análisis de la información económica requerida a la FLA, los investigados y la UNIÓN TEMPORAL en relación con la cobertura de los comercializadores entre 2008 y 2021 [255]. La siguiente gráfica muestra el número de municipios atendidos de acuerdo con la información de cada comercializador y de la UNIÓN TEMPORAL.

Gráfica No. 10. Número de municipios atendidos por cada comercializador y por la UNIÓN TEMPORAL (2008-2021*) Fuente: Elaboración Superintendencia con base información del expediente [256]. La cantidad de municipios que fueron atendidos por los comercializadores no se incrementó de forma sostenida en el periodo comprendido entre 2008 y 2021.

Dado que la información remitida por DISPRESCO, INTERLICORES y la UNIÓN TEMPORAL no estaba completa como en el caso de ALIMA, el análisis no es claramente concluyente. Sin embargo, en el caso de ALIMA hubo un decrecimiento en el número de municipios atendidos desde 2008 y así continuó después de la constitución de la UNIÓN TEMPORAL hasta 2013.

En el caso de DISPRESCO sí se evidenció un incremento en el número de municipios atendidos desde la constitución de la UNIÓN TEMPORAL hasta 2012. En el caso de INTERLICORES, no es posible determinar el comportamiento después de la constitución de la UNIÓN TEMPORAL. Los tres comercializadores disminuyeron su cobertura en 2015 y la incrementaron en 2016.

Este resultado es consecuente con las ventas generalizadas ya analizadas. Después de 2016, los municipios atendidos por cada comercializador de forma independiente y por parte de la UNIÓN TEMPORAL disminuye de forma sostenida hasta 2020. Finalmente, la Delegatura debe pronunciarse en relación con una supuesta eficiencia alegada por los investigados durante sus declaraciones de parte.

DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES ) señaló que gracias a la UNIÓN TEMPORAL los comercializadores pueden vender con el mismo precio en todos los municipios del departamento de Antioquia. Según el investigado, esto beneficia a que los clientes de zonas periféricas, quienes no deben asumir los costos del flete ni deben desplazarse a la zona metropolitana para recoger el producto.

Al respecto, el investigado indicó: PREGUNTA: Usted nos puede explicar en concreto, ¿cuáles son los beneficios que le ha traído la UT al mercado? RESPUESTA: (…) Que se encontrara el licor a unos precios más accesibles en todo el departamento de Antioquia. (…) Antes, el consumidor final no percibía ese precio, porque siempre se ha tenido el precio oficial como referencia. Entonces, independientemente del descuento que diéramos, el mayorista o quien obtuviera ese descuento vendía al precio oficial al consumidor final.

Cuando las personas de poblaciones, al nosotros no tener presencia, venían a comprar acá el licor, lo compraban a un precio superior. Por lo cuanto, en poblaciones inclusive llegaron a haber momentos en que se encontraba el precio un 5% un 10% por encima del precio oficial. Al llegar nosotros directamente a las poblaciones, pues yo vendo lo mismo, atiendo un cliente del TAT hoy en día al mismo precio acá o en Urabá o en Caucasia o donde sea.

Que son poblaciones a tres, cuatro, cinco, seis horas. Es el mismo precio. Los clientes de nosotros se encuentran al mismo precio [257]. Sin embargo, esta versión de DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES ), que otorgó al rendir su declaración de parte en la investigación formal, se contradice abiertamente con lo que manifestó en la declaración realizada en la averiguación preliminar del 7 de mayo de 2018, en la cual señaló: PREGUNTA: ¿Cuáles son las variables que su empresa tiene en cuenta para fijar los precios? (…).

RESPUESTA: La lista de precios la da la Fábrica de Licores. Eso es público y la publica todos los primeros días de enero. La Fábrica emite unos precios públicos de venta. Nosotros siempre tenemos eso como referencia y la gente en el mercado tiene eso como referencia, porque son unos precios públicos. Nosotros partiendo de esa base, que es la que la Fábrica nos da, damos un descuento o podemos vender un poco más arriba, dependiendo.

Pues porque hay municipios que quedan muy alejados, entonces nosotros tenemos el flete, toda la entrega. Nos vale muchísimo más. Entonces a ese le doy menos descuento porque tengo que ir a llevárselo hasta allá. Entonces varía ” [258]. De expuesto en este acápite se concluye que una mejora en la cobertura territorial no tiene relación directa con la creación de la UNIÓN TEMPORAL.

La misma FLA tuvo que tomar medidas para mejorar la cobertura territorial del canal TAT, la cual no era suficiente incluso después de la creación de la UNIÓN TEMPORAL. La eficiencia territorial no fue confirmada por esta Delegatura teniendo en cuenta los datos disponibles y aportados por los investigados y la UNIÓN TEMPORAL. iii) Eficiencia fiscal y eficiencia en inversión pública Los investigados señalaron que la UNIÓN TEMPORAL ha generado eficiencias fiscales.

Según ellos, desde la creación de esta figura han aumentado los ingresos que recibe el departamento de Antioquia producto de las transferencias realizadas por la venta de los licores de la FLA. En esa medida, los investigados manifestaron que también se generaron eficiencias en inversión pública, debido al incremento de los recursos necesarios para el desarrollo del departamento de Antioquia en términos de inversión en infraestructura, educación, salud y deporte [259].

Al respecto, la Delegatura considera que la UNIÓN TEMPORAL no tiene relación alguna con las transferencias y los ingresos del departamento de Antioquia. Las transferencias que recibe el departamento dependen del valor total de las ventas que la FLA realiza a sus comercializadores. A su vez, la destinación de estos recursos está determinada por la base gravable, de la cual el impuesto al consumo y la utilidad operacional de la FLA se destinan al departamento, el IVA del 5% se destina a la DIAN y solo la parte correspondiente al costo de producción se destina a la FLA directamente [260].

Entonces, es claro que las transferencias que se destinan al departamento de Antioquia están determinadas por las ventas de la FLA a sus comercializadores. Por lo tanto, las ventas del comercializador a sus clientes no influyen directamente en la constitución de la base gravable del departamento de Antioquia. Sobre el particular, JAVIER ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ (subgerente de ventas y mercadeo de la FLA entre 2016 y 2020) afirmó que el recaudo de los impuestos se realiza en el momento en que el comercializador compra los productos de la FLA, y que la venta que hacen los comercializadores no genera impuestos ni transferencias.

Al respecto, el testigo señaló: PREGUNTA: ¿En qué momento de la cadena de valor se recauda la base gravable? RESPUESTA: La FLA establece anualmente o varias veces al año distribuye una lista de precios oficiales. Cuando el distribuidor va a hacer el pedido a la FLA, lo primero que hace es montar un pre-pedido y se mira en la producción para cumplir con el pedido, y ya cuando el pedido pasa a firme entonces se le expide una factura donde se le indica los valores de base gravable, impuestos e IVA y las cuentas.

Una vez los dineros se consignen en esas cuentas se verifican con la parte financiera y se monta la orden de despacho. Entonces en unos 8 días el pedido es despacho desde una de las bodegas de la FLA con todos los elementos de seguridad para que las mulas hagan la recolección de los productos. Es decir, ya cuando el pedido queda en firme es cuando se recaudan esos productos.

Normalmente esos impuestos pasan a unos encargos fiduciarios, donde en termino de unos 2-3 días ya se reflejan los pagos y la secretaria de hacienda emite un documento donde los impuestos están en las arcas del departamento. PREGUNTA: La venta que hace el comercializador a uno de los clientes por ejemplo a una tienda ¿eso genera un impuesto para el departamento? RESPUESTA: En ese momento ya no porque el impuesto se cobra cuando el comercializador nos compra a nosotros.

PREGUNTA: Cuando la tienda se lo vende al consumidor final ¿genera algún impuesto? RESPUESTA: Sí. Ahí se genera IVA. No es el mismo que paga a la FLA, sino es un impuesto de valor agregado y que es de orden nacional [261]. Ahora bien, de llegar a considerarse que los comercializadores tienen algún grado de influencia en las trasferencias al departamento, los datos demuestran que la constitución de la UNIÓN TEMPORAL tampoco generó una mejora en las transferencias de recursos por ventas al departamento por parte de la FLA.

La siguiente gráfica muestra la información sobre la base gravable y las trasferencias de la FLA en Antioquia: Gráfica No. 11. Ingresos y transferencias de la FLA en el departamento de Antioquia (2010-2020) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información de expediente [262]. Los datos muestran que el valor de las ventas de la FLA en Antioquia se destina prácticamente completo al departamento, con excepción del IVA.

La base gravable se comporta de acuerdo con el valor de las ventas de la FLA a sus comercializadores. Como se ha demostrado a lo largo de este capítulo, las ventas de la FLA no fueron crecientes en el periodo analizado. Hubo un único incremento destacado en 2016 y que representó la recuperación de una fuerte caída de las ventas en 2015. En 2010, año de constitución de la UNIÓN TEMPORAL, la destinación al departamento fue de más de 325 mil millones de pesos y pasó a 284 mil quinientos millones de pesos en 2011.

Por lo tanto, hubo un decrecimiento de 12%. Posterior a 2018 se evidenciaron nuevos decrecimientos en la destinación de recursos al departamento. En esa medida, en el periodo comprendido entre 2010 y 2020 se registró un crecimiento promedio de -0.54%. En conclusión, aún si se considerara que los comercializadores tienen algún grado de influencia en las trasferencias al departamento, los datos demuestran que la constitución de la UNIÓN TEMPORAL no generó una mejora en las transferencias de recursos. v) Eficiencia en la producción Para los investigados, la constitución de la UNIÓN TEMPORAL genera una eficiencia en la producción de licores de la FLA.

La supuesta eficiencia surge debido a que la FLA puede planear más eficientemente la compra de insumos, botellas y mantenimientos preventivos para mantener óptimas las condiciones de planta de producción [263]. Al respecto, los investigados no aportaron ninguna prueba sobre la evolución de la estructura de costos de la FLA ni sobre la eficiencia de los activos por rendimiento del ingreso o las utilidades.

La planeación de la producción de la FLA depende del presupuesto y las metas establecidas por la Gobernación de Antioquia. La FLA garantiza el cumplimiento de estas metas gracias a la amplia capacidad instalada de su planta. Sobre este tema, JAVIER ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ (subgerente de ventas y mercadeo de la FLA entre 2016 y 2020) indicó: PREGUNTA: Le imponen una cuota a un comercializador ¿Cómo se establece esa cuota si es con dinero, manera porcentual, en botellas? RESPUESTA: Normalmente se establece en dinero porque la Asamblea pide transferencias, entonces uno monta un presupuesto en dinero.

PREGUNTA: Si el comercializador agota el inventario ¿puede comprar más en ese mismo año? RESPUESTA: Claro. La cuota es una cuota mínima y de ahí arriba puede comprar lo que quiera. PREGUNTA: ¿Eso afecta la producción de la FLA ? RESPUESTA: La FLA es una de las 5 plantas más grandes del mundo en la producción de licor y tiene la capacidad de producir 500.000 botellas diarias.

Normalmente el primer semestre no produce mucho porque los licores tienen el problema que requieren un gran capital para estar en el negocio y el almacenaje, pues lleva mucho espacio. La FLA en los primeros 6 meses se maneja poquito porque igual la venta de licor es estacional: se vende todo el año, pero las temporadas fuertes son en los últimos 3 meses del año pues se vende un 60%-65% de todo el año. La FLA no tendría problema si un distribuidor necesita más y sería ajustar 3 líneas.

Desde el punto de vista de producción, la FLA trabaja en un 50%, entonces podría tener más líneas de producción. Hay otro cuello de botella y es el tema de las botellas, el único distribuidor de vidrio es PELDAR. Si la FLA vendiera más tocaría con el productor de botellas hablar. (…) PREGUNTA: Acerca de que en algún momento con las cuotas de compra hablaba sobre los presupuestos de la FLA ¿Cuáles son estos? RESPUESTA: Sí, claro.

PREGUNTA: ¿El presupuesto de la materia prima condiciona el máximo de unidades que se pueden producir en la FLA ? RESPUESTA: No, lo que hacíamos es que con base en el presupuesto que nos pedía el departamento se hacía un presupuesto de cuando se necesitaban para producir esas botellas. Sin embargo, como el doctor Diego me lo preguntó ahorita, si en algún momento aumentaba entonces se podía ajustar para la producción de más botellas [264].

De acuerdo con lo señalado por el testigo, resulta claro que la planeación en la producción de la FLA se realiza de acuerdo con las metas establecidas por la Gobernación. Así mismo, la capacidad de la planta no limita la posibilidad de la FLA de adoptar políticas de producción independientes. En esa medida, se concluye que para la planeación de su producción la FLA no requiere de una red paralela de distribución como la UNIÓN TEMPORAL.

No obstante, la Delegatura analizó los datos de producción remitidos por la FLA en la etapa probatoria. Las siguientes gráficas muestran las cantidades producidas por la FLA de los dos principales licores entre 2008 y el primer bimestre de 2021. Espacio en blanco Gráfica No. 12. Cantidad de producción de aguardientes de la FLA en botellas de 750 mililitros (2008-2021*) [INFORMACIÓN RESERVADA] Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información de la FLA [265].

G ráfica No. 13. Cantidad de producción de rones de la FLA en botellas de 750 mililitros (2008-2021*) [INFORMACIÓN RESERVADA] Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información de la FLA [266]. Las cantidades producidas por la FLA de aguardientes y licores, en general en el periodo comprendido entre enero de 2008 y febrero de 2021, han sido decrecientes.

El decrecimiento ha sido más marcado en los aguardientes que representaron cerca del 73% en promedio del total de producción. Este licor tuvo un decrecimiento marcado y generalizado desde la constitución de la UNIÓN TEMPORAL. La producción de aguardientes, entre 2010 y 2020, presentó una tasa de crecimiento promedio de -6%. En el caso de los rones hubo un decrecimiento menos marcado que en aguardientes y representó en promedio un 26% del total de la producción. Este licor tuvo crecimiento en el año inmediatamente posterior a la creación de la UNIÓN TEMPORAL, pero en el año 2012 volvió a decrecer.

La producción de rones, entre 2010 y 2020, presentó una tasa de crecimiento promedio de -2%. Así las cosas, esta Delegatura demostró que la UNIÓN TEMPORAL no generó eficiencias en la producción. La planeación de la producción de la FLA está supeditada a las metas de la Gobernación de Antioquia. Las metas se planean con la fijación de cuotas de compra de los comercializadores del canal TAT y esta política no tiene relación con un acuerdo horizontal entre comercializadores para fijar cuotas de ventas.

Incluso la fijación de cuotas de compra no condiciona la capacidad de producción de la planta de la FLA, dado que tiene suficiente capacidad ociosa para ampliar sus líneas de negocio. En todo caso, se evidenció un decrecimiento de la producción de los licores fabricados por la FLA en el periodo comprendido entre 2010 y 2020. vi) Eficiencia en el fortalecimiento de la marca Los investigados alegaron una eficiencia en el fortalecimiento de las marcas de los productos fabricados por la FLA a raíz de la creación de la UNIÓN TEMPORAL.

Sin embargo, no aportaron ninguna prueba específica sobre esta eficiencia. Como se ha desarrollado a lo largo de este capítulo, las decisiones sobre la red de distribución oficial de la FLA están en cabeza de la Fábrica y dependen directamente de la Gobernación de Antioquia. La FLA organizó su esquema de distribución con el objetivo de que sus marcas fueran más competitivas y esto no tiene ninguna relación con la creación de una red paralela como la UNIÓN TEMPORAL [267].

Las normas expedidas por la Gobernación de Antioquia y la FLA, que estipularon los criterios uniformes para la reglamentación de la comercialización, incluyeron considerandos y definiciones sobre las marcas de la FLA. Así lo muestran las siguientes imágenes. Imagen No. 19. Considerando del Decreto 1272 de 2008 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [268].

Imagen No. 20. Considerando No. 4 de la Resolución No. S201500279858 del 12 de junio de 2015 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [269]. Imagen No. 21. Artículo 2 de la Resolución No. S201500279858 del 12 de junio de 2015 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [270].

Las políticas de protección de marcas y el posicionamiento de la misma son obligaciones intrínsecas a la relación entre la FLA y cada uno de los comercializadores. Un acuerdo horizontal para anular la competencia entre los comercializadores no puede entenderse como una eficiencia para proteger la marca. Cada comercializador adquirió esa obligación a partir de la exclusividad de distribución de las marcas de la FLA.

Adicionalmente, los comercializadores, sin necesidad de conformar un cartel, tenían acceso a los apoyos publicitarios y de mercadeo de la FLA. Sobre este asunto, JAVIER ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ (subgerente de ventas y mercadeo de la FLA entre 2016 y 2020) indicó: PREGUNTA: ¿Qué tipo de condiciones se establece en cada oferta de concesión mercantil? RESPUESTA: En cada una se dice que se le transfiere a esa empresa la capacidad de distribuir los productos de la FLA.

Se les pide documentos y se les hace un análisis de capacidad logística, financiera, de negociación y se les revisa si tienen instalaciones necesarias, que tengan departamentos de mercadeo y ventas para que la FLA pueda crear estrategias y se les pide el tema de la exclusividad, pues no pueden vender productos distintos a los de la FLA. Se les exige unos montos anuales y se les exige el pago por anticipado, se hace la claridad que la marca es exclusivamente de la FLA, pero su distribución como Ron Medellín, Aguardiente Antioqueño con permiso de la FLA.

Se les confiere un territorio por cada departamento, se les confiere unas capacidades de negociación pues antes se les podía fiar, pero hoy en día todo es adelantado. PREGUNTA: Sobre la relación entre la FLA y los comercializadores ¿Qué otros lineamientos le dan la FLA a los comercializadores además los de marca? RESPUESTA: Desde la FLA hacemos el tema de las estrategias, ellos nos pasan las propuestas de descuentos y la FLA los autoriza, pues la FLA conoce los planes promocionales.

Nos reunimos cómo vamos a impactar la marca, qué eventos vamos a patrocinar. Básicamente es un tema más de mercadeo y ventas y de monitoreo y estar mirando siempre la competencia, campaña contra el adulterado. PREGUNTA: ¿La FLA establece lineamientos específicos sobre la venta de esos productos? RESPUESTA: Ellos nos presentan al principio de año, el tema de los descuentos y las actividades que van a hacer y la FLA lo aprueba en comités. Digamos que esa era una de mis tareas con mi equipo y era mirar cómo estaban atendiendo los clientes y lo que se estaba haciendo y si teníamos sugerencias, era un tema de lado y lado.

PREGUNTA: ¿Qué tipo de estrategias le pudieron haber planteado los comercializadores a la FLA ? RESPUESTA: Sí, por ejemplo, un descuento adicional a D1 pues ellos buscan rentabilidad y no hay que invertir mucho en marca entonces éramos ese gasto de marca y nos pidieron que apoyáramos esa cuenta de D1. Hicimos unos planes promocionales con los vendedores en los supermercados a la mejor exhibición, entonces salimos con una estrategia de premiar a las niñas de las exhibiciones y los que llevaban para que la gente probara.

El concierto de JBalvin, en apoyar y eso [271]. Con lo descrito en este acápite, la Delegatura estableció que las decisiones en relación con las marcas de los productos de la FLA corresponden al gobierno departamental y a la FLA. Las decisiones y el apoyo que otorga la FLA a los comercializadores en aspectos de publicidad y mercadeo está oficializado y disponible para cualquier comercializador sin necesidad de conformar una figura paralela a la red de distribución. Por estas razones, no existe una relación directa entre las políticas de mejoramiento de marca de los productos de la FLA y la constitución de la UNIÓN TEMPORAL. vii) Eficiencia en la lucha contra el contrabando La última eficiencia alegada por los investigados se refiere a la lucha contra el contrabando.

Sobre el particular, en los descargos los investigados afirmaron que “[a]l establecerse una estructura comercial común a través de la UT, el tendero sabe a quién le está comprando y está tranquilo en que es un licor de calidad y totalmente legal. Esto permite que se logre identificar de manera más sencilla a los adulteradores”. De la lectura de los descargos, la Delegatura considera que los investigados confunden el licor de contrabando con el licor adulterado.

El licor de contrabando es licor de otras marcas o licor extranjero que entra al departamento de Antioquia sin contar con los permisos de introducción correspondientes. En esa medida, la Delegatura no encuentra ninguna relación entre la lucha contra el contrabando y la conformación de la UNIÓN TEMPORAL, debido a que los investigados venden exclusivamente los licores producidos por la FLA.

Sin perjuicio de lo anterior, en este acápite se ha demostrado que la FLA y las autoridades departamentales tienen mecanismos oficiales y de política pública que enfrentan a los distribuidores ilegales como los contrabandistas [272]. La lucha contra el contrabando también ha hecho parte de las líneas estratégicas del Plan Integral Departamental de Drogas del departamento de Antioquia en el contexto de la regionalización de la política pública de drogas.

El plan contemplado entre 2016 y 2019 incluyó en su primera línea estratégica de reducción de la oferta de drogas ilícitas el fortalecimiento de la lucha contra el contrabando de productos sensibles a la realidad regional. Esta actividad prevé una estrategia de decomiso de productos de contrabando como hidrocarburos, cueros, cigarrillos y licores.

Además, esta línea estratégica incluyó una actividad para fortalecer las campañas de prevención de contrabando. La ubicación geográfica de la intervención incluía todo el departamento, pero especialmente las zonas sensibles como la Noreste, Magdalena Medio, Bajo Cauca y Occidente. Estas actividades estaban bajo la responsabilidad del CTI, Policía Nacional, Ejército Nacional y la Dirección Seccional de Fiscalías [273].

En esa medida, si ha existido un aumento de la lucha contra el contrabando, este efecto tiene una relación directa con los operativos y mecanismo de control de las autoridades competentes y con la colaboración corporativa de la FLA. 5.4.3.3. Conclusiones en relación con las eficiencias alegadas por los investigados. Como se ha indicado, en este caso no resultaba necesario realizar un análisis de eficiencias porque el sistema anticompetitivo implementado por medio de la UNIÓN TEMPORAL es producto de un acuerdo horizontal entre ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES.

No obstante, la Delegatura realizó este análisis para demostrar que, además, este sistema anticompetitivo no generó eficiencias que pudieran contrarrestar sus restricciones a la libre competencia. Para empezar, es importante recordar que los investigados tenían la carga de probar las eficiencias generadas por la UNIÓN TEMPORAL, así como de demostrar que estas eficiencias resultan suficientes para eliminar la naturaleza anticompetitiva del acuerdo investigado [274].

Sin embargo, en este caso los investigados incumplieron con esta carga probatoria, pues no solicitaron ni aportaron evidencias para demostrar la gran mayoría de las eficiencias que alegaron en sus descargos. Por esta razón, la Delegatura recolectó de oficio algunas pruebas para determinar si estas eficiencias realmente se configuraron. Luego de realizar el análisis de estas evidencias, la Delegatura concluyó que no se configuraron las eficiencias alegadas por los investigados.

En general, se corroboró que en la mayoría de los casos no hay conexidad entre las eficiencias alegadas por los investigados y el modelo de distribución de la UNIÓN TEMPORAL. Varias de las eficiencias alegadas por los investigados encuentran explicación en el modelo de distribución de la FLA y en las estrategias y políticas implementadas por el gobierno departamental.

De igual forma, el análisis de los datos recolectados por la Delegatura también sirvió para desvirtuar varias de las eficiencias alegadas, como en el caso del supuesto aumento de las ventas de los licores producidos por la FLA. En esa medida, la Delegatura concluye que los investigados no lograron demostrar que la UNIÓN TEMPORAL haya generado eficiencias suficientes para contrarrestar los efectos anticompetitivos expuestos en los numerales 5.4.1 y 5.4.2 del presente Informe Motivado.

6. PERSONAS NATURALES En este capítulo, la Delegatura (i) se pronunciará en relación con los argumentos de defensa de las personas naturales investigadas, relacionados con la supuesta atipicidad y ausencia del elemento subjetivo de la conducta imputada, y (ii) establecerá la responsabilidad administrativa de las personas naturales investigadas. 6.1.

Consideraciones sobre la supuesta atipicidad y la ausencia del elemento subjetivo en la conducta imputada a las personas naturales investigadas Las personas naturales investigadas afirmaron que la conducta imputada en la resolución de apertura es atípica, por cuanto no se estableció con claridad cuál fue el comportamiento objeto de reproche (acción u omisión).

Además, los investigados alegaron que la imputación fue inadecuada, toda vez que la Delegatura no acreditó la existencia del elemento subjetivo (dolo o culpa) de la conducta investigada. Respecto del primer argumento, la Delegatura resalta que la resolución de apertura de investigación expuso de manera clara y precisa los hechos investigados, junto con las infracciones que se habrían configurado con dichos hechos, tanto para los agentes que intervienen en el mercado como para las personas vinculadas a estos.

Lo anterior puede constatarse en la parte motiva del referido acto administrativo, en donde se hizo mención a las pruebas, como correos electrónicos, documentos y una serie de declaraciones, que en conjunto dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habría configurado el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el mercado de distribución y comercialización de los licores de la FLA.

Con base en estas evidencias, se pudo establecer que las personas naturales investigadas, habrían incurrido en alguna de las conductas activas u omisivas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Es del todo lógico que, al momento de iniciarse una actuación administrativa, la autoridad de competencia no conozca con precisión cuál fue la participación de una persona natural en la conducta que se investiga.

Razón por la cual, lo que corresponde en el marco de la investigación es acreditar con precisión la forma en la que dicha persona natural participó, o no, en la conducta infractora [275]. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado al señalar que: “(…) No existe 'vicio de nulidad derivado del hecho que la administración imputara en principio el cargo al demandante en consideración con las diferentes situaciones planteadas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 [modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009], esto es, autorizar, ejecutar o tolerar, cuando la norma refleja un reproche en cualquiera de dichas situaciones y, en todo caso, es evidente que en la definición de la actuación, una vez surtido el trámite administrativo, evaluadas las pruebas y defensas presentadas, se determina si alguna de dichas hipótesis resultó probada, o no'” [276].

A lo anterior se le suma el hecho de que la resolución mediante la cual se abre una investigación no es un acto administrativo que contenga una decisión final. Por lo que no es necesario indicar con absoluta precisión la dimensión específica de la conducta que habría ejecutado la persona natural, pues, en concordancia con lo dicho por el Consejo de Estado, para ese momento se tiene una mera hipótesis del caso.

Como se advierte, la presente actuación administrativa está fundada en la facultad constitucional y legal de esta Superintendencia para investigar y sancionar a quienes, en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, hayan contribuido –por su acción u omisión– a la realización de comportamientos restrictivos de la libre competencia económica.

Sobre el segundo argumento, debe reiterarse que las normas de competencia en relación con las personas naturales investigadas por incurrir en la responsabilidad establecida en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, no contienen un título de imputación subjetiva respecto del cual pueda predicarse su responsabilidad. En ese sentido, la ley de competencia no diferencia entre el dolo (actuar intencional con conocimiento de la ilegalidad del comportamiento y el deseo manifiesto de su comisión) y la culpa (como una modalidad de comportamiento imprudente, por impericia o negligencia) [277].

Así mismo, la Superintendencia en otras oportunidades [278] ha distinguido entre el estricto cumplimiento de este tipo de análisis subjetivo en materia penal y su aplicación en el proceso administrativo sancionatorio donde se atenúa. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que “el juicio de responsabilidad en materia administrativa sancionatoria, a diferencia de otros ámbitos como el penal, admite un análisis objetivo que excluye cualquier valoración de los factores subjetivos de responsabilidad' [279].

En concreto, el Consejo de Estado indicó que [280]: “En lo que se refiere a la responsabilidad objetiva, la Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia del régimen administrativo sancionador, en particular por infracciones al régimen financiero, se deben respetar estrictamente los principios y garantías propias del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa área no tienen aplicación figuras que son propias del derecho penal, tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza y fines de cada una de estas disciplinas son diferentes ( )” (Destacado y subrayado fuera de texto).

Así las cosas, en el derecho administrativo sancionatorio no es necesario que dentro del juicio de responsabilidad se realice un análisis de factores subjetivos. Más bien, puede aseverarse que “para acreditar la responsabilidad en el derecho administrativo sancionatorio es suficiente probar el supuesto de hecho descrito en la norma presuntamente infringida” [281].

Así lo corroboró el Consejo de Estado como se puede apreciar a continuación [282]: “De lo expuesto se tiene que el entendido de un régimen objetivo en materia administrativa descansa en el hecho de que la responsabilidad prescinde del examen de la conducta del sujeto, esto es, del elemento culpabilidad o intencionalidad, en tanto que lo que se verifica es la realización de la conducta prohibida sin considerar aspectos subjetivos como la culpa o el dolo”.

Además, en la actuación administrativa que nos ocupa, el juicio de responsabilidad que se realiza en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia no exige que se tengan en cuenta factores subjetivos, como lo serían los propios de la culpabilidad. En esa medida el Consejo de Estado ha referido que [283]: “De otra parte, tampoco encuentra respaldo el reproche frente a la alegación que debió demostrarse por la autoridad administrativa que la conducta por la cual se le sancionó a la actora se realizó con dolo o culpa.

A tal conclusión se llega por cuanto el alcance de las infracciones por violación a la libre competencia no exigen, como lo alude la apelante, un examen condicionado a imputar la responsabilidad administrativa sancionatoria a partir del criterio de culpabilidad”. En conclusión, según lo establecido por esa Corporación, para determinar la responsabilidad de una persona natural por la posible infracción del régimen de protección de la libre competencia económica, no se requiere probar su culpabilidad en la realización del comportamiento activo o pasivo, por cuanto basta con que se acredite la realización del supuesto de hecho descrito en la norma presuntamente infringida.

Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la imputación realizada en la Resolución No. 65973 de 2020 no violó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de los investigados. 6.2. Responsabilidad de las personas naturales investigadas En este acápite se indicará la responsabilidad de las personas naturales vinculadas con ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES que participaron en la planeación y ejecución del sistema anticompetitivo investigado.

Así las cosas, la Delegatura enunciará las personas naturales que, al tener algún vínculo con las sociedades investigadas en la presente actuación administrativa, incurrieron en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, por cuanto estas personas naturales colaboraron, facilitaron, autorizaron y ejecutaron las conductas que conforman el sistema anticompetitivo investigado.

En la siguiente tabla se relacionan las personas naturales que incurrieron en las conductas antes mencionadas: Tabla No. 11. Identificación de las personas naturales investigadas con la identificación de los cargos en los que participaron [284] Persona investigada Relación con la sociedad investigada Relación con la UNIÓN TEMPORAL [285] HERNÁN GIL BARRIENTOS Representante legal de ALIMA desde el 27 de junio de 2005 [286] Miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL desde el 1 de enero de 2014 LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ Miembro de junta directiva de ALIMA desde el 19 de septiembre de 2006 [ 287] Miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL desde el 2 de junio de 2010 ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA Representante legal de DISPRESCO desde el 6 de julio de 2011 [288] Miembro de la Junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL desde el 1 de enero de 2014 NELSON ARTURO GIRALDO ALZATE Representante legal de INTERLICORES desde el 18 de enero de 2008 [289] Miembro de la Junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL desde el 2 de junio de 2010 DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA Representante legal suplente de INTERLICORES desde el 18 de enero de 2008 Miembro de la Junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL desde el 2 de junio de 2010 Fuente: Elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio Como se observa en la tabla, las personas naturales investigadas han ocupado altos cargos en las sociedades investigadas.

Por lo tanto, tienen pleno conocimiento y activa participación en las conductas investigadas. De igual forma, estas personas han sido miembros de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL. Por lo tanto, estas personas contribuyeron a la planeación y ejecución del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. En particular, por su participación en la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL, estas personas se han encargado de planear, decidir, ejecutar y monitorear los acuerdos restrictivos y las estrategias comerciales que componen el sistema anticompetitivo Finalmente, se debe advertir que en la resolución de apertura y en el presente Informe Motivado, la Delegatura expuso con detalle los elementos de prueba suficientes que dan cuenta de la participación de estas personas en las conductas objeto de investigación. Por consiguiente, en este acápite no resulta necesario retomar las evidencias descritas, sino únicamente indicar la responsabilidad en que incurrieron estas personas naturales.

7. CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN En este Informe Motivado, la Delegatura comprobó que los investigados infringieron el régimen de protección de la libre competencia económica. En el acápite 5.2 la Delegatura demostró que desde el 2010 ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES desarrollaron un sistema tendiente a limitar la libre competencia, el cual ejecutaron por medio de la UNIÓN TEMPORAL.

Así mismo, en el acápite 5.3 demostró que este sistema anticompetitivo y la constitución de la UNIÓN TEMPORAL no es producto de un acuerdo vertical expreso o tácito entre la FLA y los comercializadores ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. En primer lugar, en el acápite 5.3.2. del Informe la Delegatura determinó que no existió un acuerdo vertical expreso entre la FLA y los investigados.

La Delegatura no encontró ningún tipo de evidencia o registro documental (contratos, correos electrónicos, chats, actas, conversaciones, etc.) que compruebe que la FLA participó en la aprobación o implementación de la UNIÓN TEMPORAL. Primero, los contratos y demás documentos que dan origen a la UNIÓN TEMPORAL y soportan su existencia no hacen mención expresa sobre la participación de la FLA en estos acuerdos.

Segundo, los documentos que regulan la relación vertical entre la FLA y los investigados (permisos de autorización y contratos de concesión mercantil) no señalan ni reconocen la participación de la UNIÓN TEMPORAL en el esquema de distribución de la FLA en el departamento de Antioquia. Tercero, los investigados tampoco aportaron los documentos o pruebas que acrediten que la FLA promovió la creación de la UNIÓN TEMPORAL a través de reuniones.

En segundo lugar, en el acápite 5.3.3 del Informe la Delegatura estableció que no existió un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los investigados. Para llegar a esta conclusión, la Delegatura aplicó los dos criterios recomendados por la Comisión Europea para el análisis de acuerdos verticales tácitos. En aplicación del primer criterio, la Delegatura buscó determinar si el sistema anticompetitivo implementado por medio de la UNIÓN TEMPORAL se derivó de las directrices generales que regulan la relación vertical entre la FLA y los investigados.

Al respecto, la Delegatura corroboró que los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL no son conexos con las directrices generales del modelo de distribución de la FLA. La relación vertical de la FLA y los investigados se caracteriza por la regulación de unos estándares mínimos y la aplicación de una política no intervencionista por parte de la FLA.

En esa medida, la FLA únicamente establece un conjunto de condicionamientos generales para organizar su modelo de distribución en el departamento de Antioquia. Además, la FLA confiere total autonomía a sus comercializadores para que estos definan sus propias estrategias comerciales para la reventa de los productos. Por consiguiente, los investigados aprovecharon este amplio margen de autonomía para coordinar de manera horizontal la implementación de acuerdos comerciales restrictivos por medio de la UNIÓN TEMPORAL.

En aplicación del segundo criterio propuesto por la Comisión Europea, la Delegatura buscó establecer si los investigados requieren de la cooperación de la FLA para poner en práctica los acuerdos que componen el sistema anticompetitivo investigado. Sobre el particular, la Delegatura determinó que la ejecución de las políticas de la UNIÓN TEMPORAL no requiere de la cooperación ni la intervención de la FLA.

En ese sentido, se estableció que la FLA está totalmente desvinculada del funcionamiento y el modo de operación de la UNIÓN TEMPORAL. Conforme con este análisis, la Delegatura concluyó que la UNIÓN TEMPORAL no es producto de un acuerdo vertical tácito o expreso entre la FLA y los investigados. En esa medida, se corroboró la imputación realizada en la resolución de apertura, en la cual se estableció que la UNIÓN TEMPORAL es producto de un acuerdo anticompetitivo de carácter horizontal desarrollado exclusivamente por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES.

Finalmente, en el acápite 5.4. de este Informe la Delegatura analizó los efectos del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. En primer lugar, comprobó que los investigados constituyeron la UNIÓN TEMPORAL con el propósito de generar ventajas anticompetitivas que les permitieran obtener unas rentas explotativas.

En segundo lugar, estableció que estas ventajas anticompetitivas atentan contra la libre competencia económica y, además, generan efectos negativos para la FLA y los consumidores. En tercer y último lugar, la Delegatura desvirtuó cada una de las eficiencias alegadas por los investigados. Por lo anterior, se demostró que la UNIÓN TEMPORAL no generó eficiencias suficientes para contrarrestar las restricciones a la libre competencia económica que esta figura ocasionó en el mercado afectado. 8.

RECOMENDACIÓN De acuerdo con las conclusiones presentadas, la Delegatura para la Protección de la Competencia recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a ALIANZA MAYORISTA S.A.S. “ ALIMA ”, DISPRESCO S.A.S. e INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S. por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

A su vez, recomienda sancionar a HERNÁN GIL BARRIENTOS, LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA, NELSON ARTURO GIRALDO ALZATE y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA por infringir lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado y ejecutado los comportamientos que dieron lugar a la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

9. CAMBIO DE APODERADO Mediante oficios radicados con el No. 15-124621-604 y el No. 15-124621-605 del 9 de diciembre de 2021, ALEXIS FARUTH PEREA SÁNCHEZ le informó a la Delegatura que renunciaba a los poderes conferidos por todos los investigados. Mediante comunicación identificada con el radicado 15-124621-606, los investigados le otorgaron poder a CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.941.943 y tarjeta profesional No. 124.094.

Se le comunicará el informe motivado a CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <