Informe motivado N° 118386 de 2010

INFORME MOTIVADO 118386 DE 2007 (junio 10 de 2010) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de las empresas Comunicaciones Satelitales de Colombia S.A, hoy BT Latam Colombia S.A. (en adelante BT LATAM) y su representante legal, el señor Héctor Raúl Fandiño Franco;

Empresa de Telecomunicaciones de Colombia Infonet Enterprise S.A. (en adelante INFONET) y su representante legal, el señor Rafael Caicedo García; Comsat International Inc. (en adelante COMSAT INTERNATIONAL) y su representante legal, el señor Álvaro Ceballos Suárez; Internet por Colombia S.A. (en adelante INTERNET POR COLOMBIA) y su representante legal, el señor Victor Eduardo Londoño Arango;

Organización de Ingeniería Internacional SA., Grupo Odinsa S.A. (en adelante GRUPO ODINSA) y su representante legal, el señor Luis Fernando Jaramillo Correa; Odinsa Proyectos e Inversiones S.A. (en adelante ÓDINSA PROYECTOS E INVERSIONES) y su representante legal, el señor Mano Arturo Dib de Castro; Anditel S.A. (en adelante ANDITEL); Andicel S.A., hoy Andicall S.A. (en adelante ANDICALL ) y el representante legal de estas dos últimas, el señor Oscar Enrique Correa Giraldo.

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 8, numeral 6, del Decreto 3523 de 2009 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un Informé Motivado respecto de si ha ocurrido una infracción. De acuerdo con lo dispuesto en la norma mencionada, de dicho informe se corre traslado a los investigados.

Para los anteriores efectos, se presenta el Informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No. 019785 del 18 de junio dé 2007, en contra de las empresas y personas anteriormente señaladas. 1. Averiguación PRELIMINAR 1.1. Inicio de la averiguación preliminar La actuación se inició con base en la información aportada por el Gerente General (e) del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE- (en adelante FONADE), mediante oficio radicado con el número 07-118386 del 9 de noviembre de 2007, Con el cual remitió copia de los documentos relacionados con el proceso de oferta pública de contrato IPG -2042-197032, que tenía por objeto: "Contratar la Fase III del programa comparte1 de conectividad en banda ancha para instituciones públicas.

Dentro de documentos remitidos se encontraba una comunicación suscrita por el representante legal de la UNIÓN TEMPORAL ABACO (también participante en el mencionado proceso de contratación), señor Ernesto Rey Moreno, del 19 de octubre dé 2007, mediante la cual solicitó se adelantaran las averiguaciones del caso para determinar si en el mencionado proceso de selección se habría incurrido en una práctica comercial restrictiva de la libre competencia. La mencionada comunicación del señor Ernesto Rey Moreno planteó una posible colusión entre las empresas que conforman la Unión Temporal Comsat International 2 (en adelante UT COMSAT) y las integrantes de la Promesa de Sociedad Futura INTERNET POR AMÉRICA 3 (en adelante PSF INTERNET POR AMÉRICA), las cuales a la postre resultaron investigadas en el presente trámite y manifestó en relación con la licitación de la Fase III del Programa de Conectividad de Banda Ancha para Instituciones Públicas (en adelante Fase III): "Es, de nuestro mayor interés poner en su conocimiento la anómala situación que evidenciamos en la adjudicación de. la Fase III del Programa Comparte! de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas' identificada con el número de la referencia. En ese sentido y de manera desafortunada encontramos una extraña coincidencia en los precios entre los dos adjudicatarios del proceso por cuanto el valor final adjudicado en cada caso coincide exactísimamente con el valor del 95% del otro oferente, tal como consta en el acta final de adjudicación que se adjunta.

Del estudio sucinto de las cifras y porcentajes referidos en los dos anexos, es evidente que la probabilidad matemática resultante del establecimiento de los precios de las dos empresas adjudicatarias, restringe directamente la posibilidad de que un tercero hubiere podido resultar vencedor. Independientemente de cómo es nuestro caso en la zona sur, donde el oferente entregando un menor valor (Equivalente a más de Trescientos Cincuenta Millones de Pesos, que claramente favorecerían las arcas del Estado Colombiano). [ ] En consecuencia, consideramos que dicha casualidad es en demasía alta, por lo que los instamos para que se realice una oportuna investigación a los hechos anotados, con el objeto de evitar posibles hechos que se aparten de la normatividad Nacional' 4. 1.2.

Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar Durante él trámite de la averiguación preliminar se recaudaron las siguientes pruebas: - Documentación aportada por FONADE relacionada con el proceso de oferta pública de contrato No. IPG 2042 197032 5. - Memorando No. 3314 del 16 de noviembre de 2007, mediante el cual la Gerente del Programa Compartel del Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministe r io de Tecnologías de la Información y Comunicaciones) explica los fundamentos que tuvieron en cuenta para estructurar el "valor eficiente de fomenio" 6. - Declaración del señor Ernesto Rey Moreno en su calidad de representante legal dé la UNION TEMPORAL ABAC0 7. - Oficio de la Contraloría Delegada del Sector Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República, a través del cual se remitió a esta Superintendencia el documento denominado "Riesgo de Colusión en los Procesos de Licitación del Programa Comparte! de Conectividad de Banda Ancha" 8, en el que se da cuenta de un posible acuerdo colusorio entre UT COMSAT y PSF INTERNET POR AMÉRICA. 1.3.

Conclusión de la etapa de averiguación preliminar Después de analizada la documentación recaudada en la averiguación preliminar, esta Delegatura consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas de la competencia. 2. INVESTIGACIÓN 2.1. Resolución de apertura Mediante Resolución No. 19785 del 18 de junio de 2008, se ordenó abrir investigación en contra de BT LATAM, INFONET y COMSAT INTERNATIONAL (integrant4 de UT COMSAT) y en contra de INTERNET POR COLOMBIA, GRUPO ODINSA, ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES, ANDITEL y ANDICALL (integrantes de PSF INTERNET POR 'AMÉRICA), a fin de determinar si actuaron en contravención de lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que establece: "Artículo 47.

Acuerdos Contrarios a la Libre Competencia.- Para et cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas".

De igual manera, se abrió investigación en contra de los señores Héctor Raúl Fandiño Franco, representante legal de BT LATAM; Rafael Caicedo García, representante legal de INFONET; Álvaro Ceballos Suárez, representante legal de COMSAT INTERNATIONAL; Víctor Eduardo Londoño Arango, representante legal de INTERNET POR COLOMBIA, Luís Fernando Jaramillo Correa, representante legal del GRUPO ODINSA;

Mario Arturo Dib de Castro, representante legal de ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES y Oscar Enrique Correa Giraldo, representante legal de ANDITEL y ANDICALL para determinar si autorizaron, ejecutaron, o toleraron las conductas contrarias a la libre competencia imputadas a las sociedades, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992: "Articulo 4.

Funciones del Superintendente de Industria y Comercio.- Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: [ ] 16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trecientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional. [ ] La resolución de apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas, en la existencia de ciertos indicios que daban cuenta de la posible existencia de un acuerdo colusorio en el proceso de oferta pública del contrato No. IPG 2042-197032, que tenía por objeto: "Contratar la Fase 111 del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas".

De acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se les dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 9. 2.2. Etapa Probatoria Notificada la resolución de apertura a los investigados y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, la Delegatura mediante Resolución No. 025 del 5 de enero de 2009, decretó las pruebas solicitadas por los investigados que consideró conducentes y pertinentes y ordenó de oficio la práctica de otras.

A través de la Resolución No. 33666 del 2 de julio de 2009 10, se decretaron pruebas de oficio y se fijaron unas fechas para la práctica de unas diligencias. Por medio de Resolución No. 20042 del 19 de abril de 2010, se aceptó el desistimiento de unos testimonios.

3. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROGRAMA COMPARTEL El Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, en adelante MINTICS), en desarrollo de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información 11, ha venido adelantando programas que utilicen las tecnologías de la información y las telecomunicaciones -TICs- en diversos ámbitos, tales como educación, salud y cultura.

En este contexto, el proyecto Compartel "es un Programa de Telecomunicaciones Sociales creado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, y cuyo objetivo es permitir que las zonas apartadas y los estratos bajos del país se beneficien con las tecnologías de las telecomunicaciones como son la telefonía rural y el servicio de internet" 12.

A partir del 2004, se inició el Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas, cuyo propósito es el de contribuir con la eficiencia en el desempeño de diversas entidades públicas (v.gr. instituciones educativas, centros de salud, alcaldías, guarniciones militares, bibliotecas, centros de gestión agroempresarial, entre otras), ubicadas en las zonas más remotas del país, a través de la instalación del servicio de Internet y de su apropiación corno herramienta de trabajo 13.

El programa de conectividad comprende las actividades de instalación, operación, mantenimiento, acceso a internet y capacitación para los usuarios beneficiados. Para el desarrollo del Programa Compartel de Conectividad de Banda Ancha para Instituciones Públicas, se han llevado a cabo a la fecha del presente Informe cuatro licitaciones que comprenden las Fases 1 14, 11 15, III y lv, en las cuales se ha conservado la finalidad y el esquema de ejecución, aunque han variado los mecanismos de evaluación y calificación. El MINTICS y FONADE diseñaron el proyecto en dos grupos: "estudios previos" y "evaluación y contratación".

Estos grupos se encargaron de diseñar los pliegos, evaluar las propuestas y recomendar la adjudicación de los contratos. De acuerdo con la información suministrada por FONADE, el (los) operador(es) que resultara(n) adjudicatario(s) en la licitación se encargaría(n) de "la instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del Servicios de conectividad a Internet de Banda Ancha en las Instituciones Públicas establecidas en el Anexo No. 2 16 de la Oferta Pública de contrato No. IPG 2042-197032.

Los hechos investigados en la presente actuación, corresponden a la contratación de la Fase IIl de dicho programa, cuyas reglas de participación (pliegos de condiciones) se publicaron el 10 de agosto de 2007. Para la Fase III del Programa Compartel, el país fue dividido en dos grandes agrupaciones que cubrían los 32 departamentos del país: Zona Norte y Zona Sur.

Cada agrupación estaba compuesta por un número determinado de departamentos, como se muestra en la siguiente tabla: Tabla No. 1. Agrupaciones Programa Compartel Fase III Fuente: Folio 4065, Cuaderno No. 16 del expediente. Cada participante tenía la opción de concentrar su interés en solo una de las agrupaciones o presentarse en ambas. La evaluación de las propuestas se efectuaba de manera independiente para cada agrupación, a pesar de ser adjudicadas mediante un solo proceso licitatorio.

Por su parte, la ejecución del contrato ¿e realizaría de manera independiente por cada adjudicatario y por razones geográficas, la infraestructura involucrada en la Zona Norte no podía ser utilizada e» la Zona Sur y viceversa. 3.1. Cronograma y método de valoración de las ofertas en la Fase III De acuerdo con la información que obra en el expediente, se determinó que el 10 de agosto de 2007 se publicaron las reglas de participación definitivas del proceso de selección IPG 2042 – 197032 para la Fase III del Programa Compartel y se dio apertura a la oferta pública de contrato.

El 11 de septiembre de 2007 fueron presentadas las respectivas ofertas: Tabla No. 2 Proponentes participantes Fuente: Tabla y texto tomados de Folio 239 Cuaderno 2 del expediente El mecanismo de evaluación de las propuestas para esta fase estableció cuatro criterios puntuables, a saber": Antecedentes de Ejecución Contractual: 50 Puntos 18.

Certificado de Calidad ISO 9000: 50 Puntos. Incentivo a la Industria Nacional: 100 Puntos. Valor Eficiente de Fomento: 800 Puntos Los primeros tres criterios correspondían a condiciones que debidamente acreditadas otorgaban la totalidad de los puntos, pero en caso contrario no se concedía puntaje alguno. La oferta pública de contrato establecía que la puntuación correspondiente a los antecedentes de ejecución contractual, se otorgaría así: Tabla No. 3 Puntaje según condición / Antecedentes de Ejecución Contractual Fuente: Tabla y texto tomados de Folio 1564 anverso Cuaderno 6 del expediente Por su parte, el criterio puntuable correspondiente al Certificado ISO 9000 19 consistía en que las empresas debían acreditar en el desarrollo de sus relaciones comerciales, el cumplimiento de los parámetros de calidad establecidos por la Organización Internacional de Estandarización. Tabla No. 4 Puntaje según condición / ISO 9000 Fuente: Tabla y texto tomados de Folio 1564 Cuaderno 6 del expediente.

En relación con el Incentivo a la Industria Nacional, la Ley 816 de 2003 dispone que las Entidades de la administración pública que deban seleccionar a sus contratistas a través de licitaciones, concursos públicos o convocatorias, deben adoptar criterios objetivos que permitan apoyar la producción colombiana. Tabla No. 5 Puntaje según condición Incentivo a la Industria Nacional "PUNTAJE CONDICION 100' Los Proponentes que tengan nacionalidad colombiana o los extranjeros que hayan aportado el documento de reciprocidad señalado en el numeral 5.8.1 de las presentes Reglas de Participación. Los Proponentes de origen extranjero que no cuenten con el documento señalado en el numeral 5.8.1 de estas Reglas de Participación".

Fuente: Tabla y texto tomados de Folio 1564 Cuaderno 6 del expediente. El cuarto criterio correspondía al Valor Eficiente de Fomento (en adelante VEF), cuyo puntaje se determinaba a través del siguiente mecanismo: Donde, VEF: Valor eficiente de fomento. Vmax: Mayor valor de fomento propuesto entre los participantes. VS: Valor sugerido por la empresa i. De acuerdo con lo anterior, para determinar el puntaje de una propuesta determinada, FONADE debía establecer primero Vmax y VEF.

Si la oferta era mayor al VEF se aplicaba la primera fórmula; si era menor se aplicaba 1a segunda y si era exactamente igual, cualquiera arrojaba el mismo valor (800 puntos). Como se ilustra en el Gráfico 1, al menor diferencia entre una propuesta y VEF, mayor se l£a el puntaje de la misma. Si una propuesta coincidía exactamente con VEF, esta obtendría el mayor puntaje posible (800 puntos).

Gráfico No. 1 Puntaje Valor de Fomento Fuente: Cálculos SIC. Delegatura para la Promoción de la Competencia. La incertidumbre sobre el puntaje se concentraba en la variable aleatoria valor eficiente de fomento, cuya realización dependía de información desconocida por los participantes, como el valor máximo de fomento presentado en la licitación y el número dé participantes en la misma.

Por el contrario, cada participante tenía información suficiente para determinar si obtendría los puntos correspondientes a los demás criterios puntuables (Antecedentes de Ejecución Contractual, Certificado de Calidad ISO 9000 e Incentivo a la Industria Nacional). 3.2. Resultados de la Fase III Compartel Para la Fase III de Compartel, tres proponentes presentaron ofertas para cada una de las Norte y Sur: UT COMSAT, UNIÓN TEMPORAL ABACO y la PSF INTERNET POR AMÉRICA, con los siguientes resultados: Tabla No. 6 Resultados de la Fase III Adjudicatarios *Fuente.

Follo 4068 del cuaderno 6 del expediente. * Se anota que UT COMSAT, PSF INTERNET POR AMERICA y la UNIÓN TEMPORAL ABACO lograron la máxima puntuación en relación con lo criterios relativos a Certificado de Calidad ISO 9000, Antecedentes de Ejecución Contractual e Incentivo a la Industria Nacional.

4. SOBRE LA SUPUESTA COLUSION EN LA OFERTA PÚBLICA DE CONTRATO No. IPG 2042 197032 4.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación El ordenamiento jurídico establece en el Decreto 2153 de 1992 las prácticas que son consideradas como restrictivas de la libre competencia, dentro de las que se ubican los acuerdos y actos restrictivos de la competencia así como la conducta de abuso de posición dominante.

Los acuerdos se encuentran definidos por el artículo 45 del mencionado compendio normativo en los siguientes términos: "Articulo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: [ ] Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas".

Del artículo 45 antes citado se desprende que los acuerdos contrarios a la libre competencia pueden manifestarse o imputarse a título de: (i) convenio o contrato; (ii) práctica concertada; o (iii) práctica conscientemente paralela. Dentro de los acuerdos enumerados como restrictivos de la competencia en el artículo del Decreto 2153, se encuentran contenidos en el numeral 9 aquellos que tengan por "objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas".

En relación con la conducta establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, esta Superintendencia ha señalado: "En conclusión, si en términos generales de quienes son agentes en el mercado se espera que sus actuaciones sean legales, aún más se hace exigible de quienes derivan su sustento y crecimiento empresarial del patrimonio del Estado, pues una maniobra fraudulenta en la esfera de la contratación pública, inhibe la capacidad de la administración de conseguir precios de mercado y la mejor calidad; afecta el interés general en la medida que genera un malgasto del presupuesto público; vulnera la imparcialidad y trato justo de los demás postores, quienes aspiran a participar en procesos de selección para contratar con el Estado en condiciones de igualdada 2°.

Así, la Resolución No. 019785 de 18 de junio de 2008 "Por la cual se abre una investigación" estableció que existían méritos para abrir una investigación tendiente á establecer si existió o no un acuerdo colusorio para la distribución de los proces o s de la oferta pública de contrato No. IPG 2042 197032. En efecto, esta Delegatura consideró que constituía indicio de una posible colusión el hecho que UT COMSAT INTERNATIONAL se ubicara con exactitud en el Valor Eficiente de Fomento en la Zona Norte, siendo puntualmente el 95% de la propuesta ofrecida por PSF INTERNET POR AMÉRICA (o 90.25% del presupuesto oficial) y que, a su vez, PSF INTERNET POR AMÉRICA se ubicara con precisión en el Valor Eficiente de Fomento en la agrupación Sur, siendo puntualmente el 95% de la propuesta ofrecida por la UT COMSAT INTERNATIONAL (o 90.25% del presupuesto oficial).

Al respecto señaló la resolución de apertura: toda vez que la sociedad Comsat en la Zona Norte obtuvo el mayor puntaje posible, exactamente con el 95% del mayor valor de fomento evaluado propuesto por Sociedad Futura INTERNET POR AMÉRICA S.A. y, por su parte, para la Zona Sur el mayor puntaje posible lo obtuvo Sociedad Futura INTERNET POR AMERICA S.A., al obtener el mayor puntaje, con el 95% del mayor valor de Fomento Evaluado presentado por la sociedad Comsat.

Pará este Despacho, en principio no está racionalmente justificado desde el punto de Vista económico, que un proponente llegara a ofrecer un valor de fomento superior o igual al 95% del presupuesto oficial, pues de haberlo hecho así, habría estado considerando que un tercero presentaría una propuesta por encima del presupuesto oficial. Lo anterior sugiere que tal coincidencia podría ser el resultado de un acuerdo previo entre estas sociedades, toda vez que las probabilidades de saber con anticipación el valor de una propuesta presentada por un competidor en un proceso licitatorio como éste, son muy escasas" 21. 4.2.

Argumentos de los apoderados en relación con la supuesta infracción de las normas imputadas Respecto de la imputación de la resolución de apertura de investigación según la cual los investigados habrían podido incurrir en la infracción prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, los apoderados esgrimieron los argumentos que se presentan a continuación. 4.2.1.

Argumentos coincidentes planteados por los apoderados de los investigados a. Manifestaron que el análisis realizado en la resolución de apertura partió de supuestos equivocados e incompletos, pues en su entender se estarían omitiendo factores relevantes del trámite licitatorio que evidenciarían la no realización de acuerdos colusorios. El apoderado del GRUPO ODINSA, ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES, INTERNO - POR COLOMBIA, LUIS FERNANDO JARAMILLO CORREA, MARIO ARTURO ' DIB DE CASTRO y VICTOR EDUARDO LONDOÑO ARANGO, así como la apoderada de ANDITEL, ANDICALL y OSCAR ENRIQUE CORREA GIRALDO se pronunciaron así: "Desafortunadamente la Resolución 197508, por medio de la cual se abrió la investigación objeto del presente proceso (en adelante la "Resolución"), se basa prácticamente en su totalidad en las apreciaciones que expuso Ernesto Rey Moreno en la entrevista que atendió ante esa entidad, y en documentos y análisis que el mismo Rey Moreno realizó o que remitió a otras autoridades [ ] En efecto, mediante una exposición persuasiva y sugestiva, Rey Moreno omitió contarle a la Entidad sobre todas las consideraciones que normalmente los oferentes tienen en cuenta para evaluar la viabilidad y las posibilidades de éxito de sus, propuestas económicas.

Así mismo, Rey Moreno se abstuvo de mencionar los precedentes y aspectos particulares de la licitación objeto de esta investigación y la lógica que conduce a los proponentes la fórmula establecida por el Ministerio y el FONADE. En su aspecto económico, toda licitación, incluyendo la que se investiga, constituye para los oferentes una competencia en la que su objetivo es que su propuesta resulte ganadora frente a la de otros participantes [ ] Para lograr este objetivo, los participantes parten de unos hechos conocidos, de unos hechos posibles, de procurar "anticipar" lo que se propondrán los otros participantes y, finalmente, realizan un cálculo de probabilidades acerca de cuál de los diferentes montos de los que está en capacidad de ofrecer el proponente, tiene mayores probabilidades de éxito. [ ] i. Los HECHOS CONOCIDOS eran a) el presupuesto máximo establecido por la entidad contratante para cada zona; b) la fórmula para evaluar las propuestas; y c) el presupuesto de costos estimado por mis representadas para cada zona. ii.

Los HECHOS POSIBLES hacían referencia principalmente al numero de participantes que presentarían ofertas, frente al cual existían motivos justificados y serios para considerar que seria de por lo menos cinco (5) propuestas para cada zona, tal y como se desprende de lo dicho por el Ministerio de Comunicaciones, FONADE y Compartel, inclusive a esa Superintendencia, y que consta a fl. 348 del cuaderno 2; fl. 1498 párrafo 1 del cuaderno 6 y fl. 1619 párrafo 3 del cuaderno 6.

En el caso de la licitación que se analiza, para procurar ANTICIPAR LAS OFERTAS DE LOS DEMAS PROPONENTES mis clientes partieron de tres números lógicos que surgían de los pliegos y mas concretamente de la fórmula de evaluación, así: el 100% del presupuesto; el 95% del presupuesto; y el 95% del 95% del presupuesto, es decir el 90.25% del presupuesto, pues como lo manifestó el Ministerio de Comunicaciones, FONADE y Compartel, el presupuesto máximo se basó en un estudio de mercado acerca de los costos que involucraba el proyecto en cada zona para los proponentes En consecuencia, no es cierto y por lo tanto no es correcto, como lo afirmó sugestiva y persuasivamente Rey Moreno en su entrevista ante la SIC y en los documentos que envió a las diferentes autoridades, que mis clientes hayan tenido que conocer la suma que ofrecerían los proponentes para ajustar la de ellos inclusive con centavos, pues las cifras que se presentaron son simplemente el resultado de aproximar presupuestos propios a porcentajes de 95 por cientos (95% y 95% de 95%) sobre el presupuesto máximo de la [ ] Como se dijo anteriormente, las cifras ofrecidas por mis representadas surgen de la fórmula matemática adoptada en los pliegos de condiciones y no de un acuerdo con competidores.

En efecto, el pliego establece un presupuesto máximo, el cual porcentualmente equivale al 100%, por lo que el 100% del presupuesto es el primer número lógico que surge en la licitación. Sobre esta base máxima, los pliegos determinan un valor eficiente de fomento del 95% correspondiente al mayor valor ofertado. Así las cosas, existiendo un valor máximo en los pliegos, el segundo número lógico que surge es el de 95% sobre el valor máximo ofertado.

Como se vera mas adelante, contrario a lo afirmado en la Resolución, una oferta por el 100% del presupuesto era lógica y podía ganar, de allí que alguien ofreciera el 100% o e/ 95% del valor máximo era probable. Siendo probable que alguien ofreciera el 95% del valor del presupuesto, el tercer número lógico era 90.25%, es decir el 95% del 95% del presupuesto, siendo ese el valor eficiente de fomento cuando la mejor oferta fuera del 95% del presupuesto máximo" 23.

Por su parte, el apoderado de BT LATAM, HÉCTOR RAÚL FANDIÑO FRANCO, INFONET, RAFAEL CAICEDO GARCÍA, COMSAT INTERNATIONAL y ÁLVARO CEBALLOS SUÁREZ, alegó: "La principal conclusión a la cual llegó este grupo de trabajo algunos días antes de la presentación de la propuesta consistió en que dadas las reglas del concurso y con base en su comprensión de la teoría de juegos, de tres (3) eran las cifras (sic) que tenían la mayor probabilidad de éxito para obtener la adjudicación en las dos zonas: El 100%; el 95% y el 90.25% del Valor Máximo de Fomento propuesto por el FONADE.

Para el grupo, de acuerdo con su comprensión de los postulados de la teoría de juegos, era evidente que existían altas probabilidades de que los competidores actuaran también de manera razonable y decidieran escoger o utilizar estos mismos porcentajes para la presentación de sus propuestas [ ]" 24. Analizados los casos anteriores, se consideró que podía esperarse que el rango general de propuestas esperadas estuvieran entre el 100% y 90.25% del presupuesto máximo, siendo este el rango de los valores con mayor probabilidad de maximizar el puntaje.

De conformidad con lo anterior el 95% correspondería al Valor Eficiente de Fomento si la propuesta más alta fuera el 100% del presupuesto máximo. A su vez, el 90.25% correspondería al Valor Eficiente de Fomento si la propuesta más alta fuera el 95% del presupuesto máximo. Para la agrupación Sur se esperaba una participación mas reducida, por la complejidad geográfica del territorio y el nivel más bajo de densidad.

En la medida en que COMSATCOL no tenía operación del Proyecto Compartel en esa zona, esta resultaba menos atractiva y más costosa. (esto se puede ver en el Modelo de Costos – Plan de Negocios que se aporta, en el cual se muestra que en la zona sur los costos son más altos) En ese orden de ideas y en atención también a que era posible que la Promesa de Sociedad Futura INTERNET POR AMÉRICA fuese el único proponente (y por ende solicitara el 100% del presupuesto) se consideró conveniente fijar el precio en el 95% del presupuesto máximo.

Con este valor se garantizaba también que en el hipotético evento de que existiera un acuerdo de colusión entre dos participantes 100% - 95% se podría forzar un empate con la Unión Temporal, debido al cumplimiento de los requerimientos de desempate. Para la Agrupación Norte se esperaba una participación mas amplia, con operadores que tendrían una estructura de costos mas elevada que la de Unión Temporal COMSA T Internacional, lo que forzaría las propuestas a estar cerca del 95%, razón por la cual una propuesta para estar cerca al Valor Eficiente de Fomento debería ubicarse en el 95% del 95% del presupuesto, es decir el 90.25%, que cifra fuera ofertada.

Con este valor propuesto se aseguraba de manera adicional, que si la propuesta de la Unión Temporal Comsat Internacional resultaba ser la propuesta más alta, la empresa tendría la oportunidad de ganar, si las demás propuestas se ubicaban por debajo del 82% del presupuesto máximo" 25. b. Argumentaron que era previsible esperar un número de agentes superior al señalado por el señor Ernesto Rey Moreno que se acercarían a participar en la Licitación Compartel Fase III, haciendo énfasis en que dicho parámetro incidía sobre el presupuesto a ofertar.

El apoderado del GRUPO ODINSA, ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES, INTERNET POR COLOMBIA, LUIS FERNANDO JARAMILLO CORREA, MARIO ARTURO DIB DE CASTRO y VÍCTOR EDUARDO LONDOÑO ARANGO, así como la apoderada de ANDITEL, ANDICALL y OSCAR ENRIQUE CORREA GIRALDO pusieron de presente: "No es cierto, como lo sugiere Rey Moreno, que en el proceso licitatorio sólo hubieran participado tres entidades, pues como lo afirma el Ministerio de Comunicaciones, FONADE y Comparten, durante el trámite de la licitación tuvieron participación activa cuando menos 17 operadores que presentaron observaciones y 21 representantes de empresas interesadas que participaron en las audiencias de aclaración de interrogantes y respuestas a la formulación de preguntas, y en fin, demostraron su intención e interés serio y activo en participar en la licitación. Este hecho que omitió mencionar Rey Moreno en su declaración resulta relevante en los cálculos de probabilidades de mis representadas y en el porcentaje del valor máximo del presupuesto que para cada zona ofrecieron, toda vez que teniendo en cuenta que era razonable considerar que en la licitación se presentarían cuando menos cinco (5) ofertas económicas diferentes, teniendo en cuenta las 17 personas que habían presentado sugerencias a los pliegos, las 21 que habían participado en audiencias y que habían formulado preguntas est i ritas, las probabilidades de que los porcentajes que presentaron mis clientes resultaran ganadoras aumentaban, tal y como se verá mas adelante y se demostrará técnica y matemáticamente en el proceso.

Así las cosas, los cálculos de probabilidades y la decisión acerca de qué porcentaje del presupuesto máximo se iba a ofertar, se realizó sobre la base de por lo menos cinco oferentes y no como lo sugiere Rey Moreno de tres. Dado que el cálculo de probabilidades una base de cinco o más variables arroja resultados probabilísticos completamente diferentes a los que se obtienen si las variables son sólo tres, se tiene que las propuestas económicas presentadas por mis representadas sí tenían lógica, posibilidades de ganar legítimas y obedecían a una disputa competitiva y no a un acuerdo con competidores como lo sugiere Rey Moreno" 26.

Por su parte, el apoderado de BT LATAM, HÉCTOR RAÚL FANDIÑO FRANCO, INFONET, RAFAEL CAICEDO GARC1A, COMSAT INTERNATIONAL y ÁLVARO CEBALLOS SUÁREZ manifestó: "Respecto del nivel de competencia, se observó que se podían llegar la ofrecer entre 1 y 6 competidores por región (Links, Anditel, Gilat, Coldecon, T r elefónica Telecom, Información y Tecnología y Telmex).

Para cada nivel de comp4Lencia se analizó cuál sería el comportamiento racional de los jugadores, encontrando que en el caso de que existiera un (1) solo participante, este solicitaría el 100% del presupuesto; y que para los casos de dos (2) o más participantes, se esperaría que los mismos se ubicasen en el precio más bajo posible que sus cálculos de rentabilidad les permitiesen.

Adicionalmente, la empresa analizó la posibilidad hipotética de que dos. 4rgadores llegaran a un acuerdo de colusión, solicitando el 95% y 100% del presupuesto respectivamente, con lo cual se garantizarían el máximo puntaje para jugador que solicitase el 95% de los recursos. Si se hubiera tenido noticia de la existencia de un acuerdo de este tipo por parte de otras empresas, la estrategia habría sido la de presentar una propuesta por el 95% del presupuesto, para así forzar un empate.

Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el numeral 5.9 de las reglas del concurso, en caso de empate COMSAT contaría con una ventaja al ser un oferente que se encuentra ejecutando un proyecto similar. Por esta razón, al analizar los diferentes escenarios para la presentación de la propuesta, la Unión Temporal COMSAT Internacional tomó en consideración esta ventaja a la hora de desempatar" 27. c. Fundamentaron que existe una justificación económica de las ofertas y que las mismas fueron el producto del análisis sobre las condiciones técnicas y financieras del contrato.

El apoderado del GRUPO ODINSA, ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES, INTERNET POR COLOMBIA, LUIS FERNANDO JARAMILLO CORREA, MARIO ARTURO DIB DE CASTRO y VÍCTOR EDUARDO LONDOÑO ARANGO, así como la apoderada de ANDITEL, ANDICALL y OSCAR ENRIQUE CORREA GIRALDO se manifestaron así: "En el caso concreto de mis representadas, éstas presentaron para la Zona Norte una propuesta por el 95% del valor máximo del presupuesto oficial.

La razón que las llevó a presentar esta propuesta, se originó en primer lugar en su propio presupuesto de gastos, el cual les arrojaba costos cercanos al 9459% del presupuesto, con un margen de utilidad neta del 2% [ ]. En consecuencia, la oferta presentada por mis representadas para la Zóna Norte no obedeció a un acuerdo colusorio, como sugestiva y persuasivamente lo presentó Rey Moreno ante la SIC, sino a un análisis autónomo, lógico, técnico y matemático de probabilidades, el cual lleva a que el 95% fuera prácticamente la única cifra que podían presentar, pues una cifra inferior habría generado perdidas para mis representados en la ejecución del contrato.

En cuanto a la Zona Sur, el razonamiento realizado y el proceso de toma de decisión fue similar al que se llevó a cabo para la Zona Norte, con un factor adicional de gran importancia, como es que mis representadas fueron las ganadoras de la Zona Sur en las Fases I y II de ese mismo proyecto de Compartel y por lo tanto ya estaban en la zona y la conocían.

Este hecho les permitía a mis representadas tener ahorros de costos en servicios de implementación, capacitación y mantenimiento, los cuales no tienen en la Zona Norte, pues como lo manifiesta el Ministerio de Comunicaciones, algunos participantes, domo mis representadas, podían tener ahorros ligeramente mayores que se traducen en eficiencias, gracias a ya tener presencia en la zona [..]" 28.

Por su parte, el apoderado de BT LATAM, HÉCTOR RAÚL FANDIÑO FRANCO, INFONET, RAFAEL CAICEDO GARCÍA, COMSAT INTERNATIONAL y ÁLVARO CEBALLOS SUAREZ estableció: [ ] d. Nivel de rentabilidad esperado Con base en el documento denominado Modelo de Costos – Plan de Negocios del Proyecto, grupo de trabajo de la Unión Temporal COMSAT Internacional pudo calcular los costos totales de su operación, lo cual determina un nivel Mínimo de ingresos que se deben obtener del Proyecto para que éste no fracase.

Era indispensable para la Unión Temporal Comsat International ofrecer un precio que en todo caso permitiera cubrir esas expectativas de costos" 29. [ ] e. Opciones para maximizar el puntaje de acuerdo con las reglas del concurso. En relación con este punto, COMSATCOL adopté la estrategia de participar, de manera independiente en cada Agrupación con el fin de maximizar puntaje obtenido en la evaluación económica, para lo cual pretendía no ser la propuesta más alta, pero si estar cerca de ella por debajo, aproximadamente en uno $3.700.000.000,00, lo que garantizaría quedar muy cerca del Valor Eficiente de Fomento.

Al respecto debe advertirse que la Unión Temporal COMSAT Internacional estructuró una estrategia para ganar en las dos (2) zonas, Hay que decir que la UT quería ganar tanto en la Zona Norte como en la Zona Sur. Sin embargo, su percepción de ambas zonas no era igual como ya se ha indicado, razón por la cual ofreció mejores condiciones de precio para la Zona Norte, que es donde mayores sinergias logra concretar. [.. ]" 30. d. Señalaron que la participación y toma de decisiones en la licitación fue realizada en forma autónoma e independiente.

El apoderado del GRUPO ODINSA, ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES, INTERNET POR COLOMBIA, LUIS FERNANDO JARAMILLO CORREA MARIO ARTURO DIB DE CAST, 10 Y VÍCTOR EDUARDO LONDOÑO ARANGO, así como la apoderada de NDITEL, ANDICALL y OSCAR ENRIQUE CORREA GIRALDO se pronunciaron así: "Mis representadas no han participado ni celebrado ningún contrato, convenio o convención cuyo objeto sea coludir en la licitación objeto de esta investigación, pues nunca han participado en ningún acuerdo de voluntades para obligarse frente a otra persona con el objeto de constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas cuya prestación sea coludir en licitaciones.

En efecto no puede existir prueba directa o indirecta que demuestre o indique que mi representada ha participado en un contrato, convenio o convención escrita, verbal, expresa o tácita en la que acuerde o convenga los valores que se ofrecerán en una licitación y mucho menos en la licitación que acá se investiga. De la misma forma, mis representadas tampoco han incurrido en una práctica conscientemente par lela que determinara cuál sería su oferta en la 1 licitación investigada, pues jamás tuvieron consciencia ni recibieron información que les permitiera conocer y ser conscientes de cuál sería el valor que ofertarían los demás participantes ek - 7 la licitación a fin de alinear su propia oferta.

Al igual que en los casos anteriores, no existe prueba directa o indirecta de ello" 31 Por su parte, el apoderado de BT LATAM, HÉCTOR RAÚL FANDIÑO FRANCO, INFONET, RAFAEL CAICEDO GARCÍA, COMSAT INTERNATIONAL y ÁLVARO CEBALLOS SUÁREZ señaló: "c. Proceso de Toma de Decisiones Las decisiones sobre la participación de la Unión Temporal COMSAT Internacional en el Concurso se manejaron a diferentes niveles: - El equipo Directivo de COMSAT INTERNATIONAL compuesto por George Kappaz (Chief Executive Officer – CEO de COMSAT INTERNATIONAL, con sede en Mclean, Virginia, U.S.A.);

Tim Harmon (Chief Financial Officer – CF0 de COMSAT INTERNATIONAL, con sede en Mclean, Virginia U.S.A.); y Phil Waker (Corporate Vice President de COMSAT INTERNATIONAL, con sede en Mclean, Virginia,.S.A.), apoyó las gestiones internas con BT Group pLC para que se permitiese la participación en el proceso, la invocación de méritos de BT Group Plc y la participación de COMSAT INTERNATIONAL y la de COMSATCOL como miembros de la Unión Temporal. - De parte de BT Goup PLC participaron muchas personas de diferentes áreas de la organizació, pero limitándose a lo relacionado con la invocación de méritos de BT Group Plc.

(Garantía de la Matriz) y a la aprobación de la participación en el Concurso. Ninguna persona vinculada directamente con BT Group PLC partici en las discusiones relacionadas con la fijación del precio. - El señor Guillermo Monroy (Vicepresidente Corporativo y Director General de Ventas para Latinoamérica, con sede en Boca Ratón Florida, U.S.A.), como responsable de Ventas de COMSAT INTERNATIONAL, hizo un seguimiento superficial al proceso, solamente para garantizar que se tuviese todo el apoyo de la organización para la presentación de la Propuesta. - El señor Brian Brooks, como Vicepresidente de Operaciones Comerciales de COMSAT INTERNATIONAL y máximo responsable en la organización para este tipo de proyectos, hizo un seguimiento cercano a la estructuración del caso de negocios y a la elaboración de la propuesta.

La decisión; final del precio a ofertar fue tomada por Brian Brooks directamente, luego de validar con Raúl Fandiño y Camilo Olea la estrategia a emplear en la fijación del precio y la competencia esperada. - En Colombia, Raúl Fandiño, Mario Cárdenas y Camilo Olea analizaron el esquema de evaluación del proceso, el nivel de competencia esperado y las diferentes alternativas de propuesta.

De este análisis se sacaron conclusiones que se compartieron con Brian Brooks para la toma de la decisión final sobre precios. - El doctor Álvaro Ceballos Suárez en su calidad de Director Legal de COMSATCOL participó en la estructuración legal y regulatoria de la oferta pero no en el proceso de toma de decisiones relacionado con el precio.

Igualmente, el doctor Ceballos fue nombrado apoderado especial de OOMSAT INTERNATIONAL INC con el único fin de dar cumplimiento a las Reglas de Participación que exigían para las empresas extranjeras el nombramiento de un apoderado especial en Colombia, que las representara en; todo lo relacionado con el concurso. - El precio final a solicitar para cada una de las dos zonas fue confirmado por Brian Brooks el mismo día de la entrega de propuestas, esto es, el día martes 11 de septiembre de 2008 y le fue comunicado telefónicamente a Raúl Fandiño, quien procedió a diligenciar el formato de propuesta económica, con el apoyo de Mario Cárdenas.

Por solicitud de Raúl Fandiño, Camilo Olea tuvo la oportunidad de dar una revisión al documento de propuesta, para constatar que los valores en letras y números coincidiesen, y verificar que correspondían al 90.25% y 95% del presupuesto máximo, para las agrupaciones Norte y Sur respectivamente, porcentajes que Raúl Fandiño recibió de Brian Bropks.

Una vez revisada la propuesta esta fue depositada en sobre sellado y rubricada por Mario Cárdenas, Camilo Olea y Raúl Fandiño"' 32. 4,2.2. Argumentos no coincidentes planteados por los apoderados, de los investigados a. El apoderado de BT LATAM, HÉCTOR RAÚL FANDIÑO FII1ANCO, INFONET, RAFAEL CAICEDO GARCIA, COMSAT INTERNATIONAL y ÁLVARO CEBALLOS SUÁREZ arguyó que la razonabilidad de la propuesta económica se explica con base en la aplicación de modelos matemáticos y de la teoría de juegos.

Al respecto indicó: "Es importante aclarar, que la regla de colusión está referida al acuerdo entre dos o más empresas de un mercado determinado para definir que cada una actuará de manera concertada respecto del resto de las demás empresas, todo ello para mantener el control sobre una determinada porción del mercado en el Cual cada una de 1as empresas opera, y con este comportamiento monopólico, impedir 1a entrada de nuevos operadores o empresas a dicho mercado.

Del estudio que se anexa, se podrían extractar las siguientes conclusiones: a. Se demuestra matemáticamente que contrario a las conclusiones del informe técnico preparado por los asesores de la contraloría Delegada, en escenarios de dos, tres y hasta de cuatro jugadores, la colusión no es el comportamiento racional de un jugador. b. Lo anterior resulta aplicable al caso de análisis y en forma específica a la propuesta presentada por la Unión Temporal COMSA T Internacional. c. Se presenta una demostración matemática de la existencia de casos en los cuales resulta racional que un participante presente una propuesta igual al valor máximo de fomento (en contra de lo que dice la SIC).

Dentro de dichos escenarios se incluye el de un proponente único, un proponente que tiene una estructura de costos tal que solamente le es rentable ejecutar el proyecto por el presupuesto máximo, o casos en donde un proponente estima que sus competidores presentaran propuestas por debajo del 90.25% y por ende su puntaje será superior al de sus competidores a pesar de no ser el mas alto. d. Esta conclusión es de singular importancia, y permite afirmar que es completamente racional que se presenten propuestas por encima del 95% del valor máximo de fomento en contra de lo que afirma el análisis técnico de la Contraloría. Al demostrarse matemáticamente que dicha afirmación no es veraz, se hace necesario revisar el estudio y sus conclusiones. e En un escenario de subasta con des (2) jugadores, podrían existir incentivos para que estos acaten el acuerdo de colusión siempre que el juego se repitiera un número indefinido de veces que no es el caso que nos ocupa. f. Sin embargo, si el juego no se repite como sucede en el Caso que nos ocupa, o si se repite un número finito de veces, no resulta probable ni creíble que los jugadores acepten cumplir acuerdo de colusión, ya que las desviaciones unilaterales de este punto ofrecen mayores beneficios. g. En un escenario de subasta con tres jugadores, la conclusión matemática indica que no acatar el acuerdo de colusión puede ser mejor estrategia que acatarlo para los jugadores 1 y 2. h. En una subasta con cuatro jugadores un acuerdo conclusivo solamente asegura el máximo puntaje cuando el valor ofertado es igual al valor máximo de fomento y al 95% de dicho valor, propuestas diferentes a las que se obtuvieron en el marco del proceso que se analiza. i. Se trata de observaciones desde un punto de vista matemático que aportan mayores elementos de juicio para ratificar la imposibilidad de afirmar o señalar un comportamiento contrario a las normas jurídicas por parte de la Unión Temporal COMSAT Internacional". b. EI apoderado del GRUPO ODINSA S.A., ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES, INTERNET POR COLOMBIA, LUIS FERNANDO JARAMILLO CORREA, MARIO ARTURO DIB DE CASTRO y VICTOR EDUARDO LONDOÑO ARANGO, así como la apoderada de ANDITEL, ANDICALL y OSCAR ENRIQUE CORREA GIRALDO argumentaron que una propuesta por el 100% del presupuesto era posible que se presentara y que tuviera posibilidades de ganar.

En efecto, señalaron: "En efecto, contrario a lo expresado en la Resolución de apertura de investigación, una oferta por el 100% sí era lógica y existía posibilidad de que se presentara, pues tenía posibilidades de ganar en la licitación. ¿En qué casos era viable una oferta por el 100% del presupuesto? i) En primer lugar, la propuesta por el 100% resultaba ganadora, sr las otras propuestas que se presentaban estaban por debajo de 90 25% del presupuesto.

En efecto, dado que para la adjudicación de los 800 puntos que otorgaba la propuesta existían dos fórmulas (aspecto que también olvida la resolución), una cuando la propuesta era inferior al valor eficiente de fomento y otra cuando el valor ofertado era superior, se tiene que los puntos que obtendría cada propuesta serian los siguientes: NORTE En este caso, como se observa, la propuesta que obtendría el puntaje más alto es la del 100%, lo cual demuestra que sí era viable que alguien ofreciera el 100%, más aun si se tiene en cuenta que en las ocasiones pasadas, en la Zona Norte de las Fases I y II de este mismo proyecto habían ganado ofertas cercanas al 70% del presupuesto, como se prueba en los anexos 2 y 3. ii) En segundo lugar, una oferta por el 100% del presupuesto resultaba lógica y viable, si se consideraba que el primer número lógico de las propuestas seria el 90.25% del presupuesto.

En este caso, y como se observa en el cuadro siguiente, la propuesta por el 100% es igual de buena a la propuesta por el 90.25%. Dado que en este caso la propuesta por el 100% empataría con la propuesta por el 90.25%, la propuesta por el 100% tiene una ventaja de la cual carece la propuesta por el 90.25%, la cual consiste en presentar una oferta que reporta para el oferente un ingreso superior de por lo menos $5.000 millones de pesos.

Como es obvio $5.000 millones de pesos adicionales justifica asumir el riesgo de la propuesta. En este caso lo que definiría quien resulta vencedor son los otros factores a ser evaluados y en últimas los mecanismos de desempate, justificándose así que el oferente hiciera la apuesta. ii) Así mismo, la propuesta por el 100% resulta probable si el presupuesto de gastos y costos que realizara el oferente le diera una cifra cercana al 100%, lo cual era probable, pues como manifestó el Ministerio de Comunicaciones, FONADE y 9ampartel [ ] dicha entidad realizó un estudio de mercado para determinar el valor máximo, dando como resultado un cálculo de costos cercano al valor máximo fijado en los pliegos.

Si a estos costos de mercado se agregan otros costos, como por ejemplo gastos financieros que tuviera que asumir un proponente, el valor a ofertar Odia ser cercano al 100% del presupuesto, siendo esa la cifra que se ofrecería. ii) Por último la oferta por el 100% ganaba si las otras ofertas eran descalificadas, o si solo se presentaba un oferente 34. 4.3.

Consideraciones de la Delegatura en relación con la presunta colusión en la Oferta Pública de Contrato No. 1PG 2042 197032 4.3.1. Análisis Económico del Proceso Licitatorio para la Fase 111 del Programa Compartel y de las Propuestas Presentadas por UT COMSAT INTERNACIONAL y PSF INTERNET POR AMÉRICA. A continuación, procede la Delegatura a analizar desde el punto de vista económico las actuaciones de los proponentes, con el fin de determinar si las coincidencias evidenciadas en el curso de dicho proceso contractual pueden atribuirse a un proceder racional e independiente de cada uno de ellos o, Si por el contrario, frente a la imposibilidad de dar crédito a esas razones, tales coincidencias no tienen una explicación económica diferente a una colusión entre los participantes. 4.3.1.1.

Racionalidad de las propuestas presentadas en la Fas 111 del Programa Compartel Tanto en la Fase lII del Programa Compartel como en las fases anteriores (I y II) del mismo, FONADE estableció un presupuesto oficial para cada agrupación, de modo que ningún participante podría proponer un valor de fomento superior al monto publicado en los pliegos de la licitación. Así, la propuesta de cada participante consistiría en un valor en pesos colombianos, que al ser menc;4 - o igual al presupuesto oficial, podría expresarse como un porcentaje del mismo.

Dado que se asume que toda empresa busca maximizar los beneficios de ejercer su actividad económica, para el caso particular del presente proceso contractual el punto máximo de obtención de beneficios equivaldría a un valor de fomento del 100% del presupuesto oficial, toda vez que, en caso de ganar la licita9ión con dicha propuesta, asegurarían el mayor ingreso posible y por tanto la mayor utilidad al finalizar el contrato.

Al respecto, el señor Luis Jorge Ferro, profesor de planta del Departamento de Matemáticas de la Universidad de los Andes declaró lo siguiente: "Preguntado 30: ¿Cuál es la racionalidad del proponente que ofrece el ciento por ciento de ese presupuesto oficial? Respondió: Esto puede ser muy sencillo de contestar Dra., el proponente que ofrece el 100% puede suponer que todos los otros jugadores después de haber hecho un análisis de hecho de su posición económica, i conocer eventualmente a través de información anterior o tener estudio costos de la subasta, para las subastas, uno puede suponer que ellos no 6stán en capacidad de ofrecer por encima del 90%.

Cualquier oferta que 6sté por debajo del 90% del valor tope, por la forma de asignación de la cali f icación de la subasta, implicaría que la calificación de los proponentes q e están por debajo del 0.90 con respecto del valor tope con respecto al 1 $d0, van a perder la subasta; entonces la racionalidad es que puede uno apostar claramente el 100% sí las creencias de uno son que los otros van a apostar por debajo del 90% En este sentido, si un participante sugiriera un valor de fomento del 100%, este sería el máximo valor posible (Vmax), por lo tanto el puntaje obtenido por dicho agente sería de 760 36.

Un proponente que participe con el 100% del valor de fomento podría ganar, si y solo si, ocurre uno de los dos siguientes eventos: a) Que sea el único participante en la licitación. b) Que los demás proponentes sugieran valores de fomento inferiores al 90,25% del presupuesto oficial. Cabe admitir que el escenario descrito era de hecho posible si se tienen en cuenta por lo menos dos hechos así: i) Para la Fase I del Programa Compartel solo se presentó una oferta para la agrupación Centro Oriente 37 y, ii) en el proceso licitatorio investigado se observó que la UNIÓN TEMPORAL.

ABACO propuso un valor de fomento de 89,77% del presupuesto oficial para la Zona Sur 38 lo cual acredita que era factible que se presentaran ofertas inferiores al 90.25%, lo cual habría provocado que este oferente en una hipótesis tal, hubiera perdido en competencia con un oferente del 100% del presupuesto oficial. En el Gráfico No. 2, se ilustra el resultado de una apuesta por una propuesta del 100% del presupuesto oficial que corresponde a la asignación de 760 puntos.

Se observa que, todas las propuestas inferiores a 90,25% obtienen un puntaje inferior a 760. Gráfico No, 2 Apuesta por una propuesta del 100%. Fuente: Cálculos SIC. Delegatura para la Promoción de la Competencia. De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto que una propuesta por el 100% del presupuesto oficial no otorgaba el máximo puntaje posible (800 puntos), sí tenía posibilidades de ganar y contaba con el atractivo de poder asegurar la mayor cantidad de recursos para el participante.

El mismo análisis puede extenderse para propuestas superiores a 95% y menores a 100%, las cuales sacrifican un bajo porcentaje de recursos para la ejecución del contrato y siguen teniendo posibilidades de obtener un mayor puntaje que sus competidores. Un participante podría esperar que alguno de sus competidores ofreciera un valor igual al 100%, apostando a que sería el único oferente o a que la demás propuestas serían menores a 90,25%, de modo que, a la luz del mecanismo de evaluación, ese participante propondría el 95% (95% del 100%) del presupuesto oficial.

En caso de que su creencia resultara cierta, VEF sería igual a 95% y su propuesta obtendría el mayor puntaje posible (800 puntos). En general, siempre que Vmax se encuentre en el intervalo (95%, Vmxj, una propuesta del 95% obtendría un puntaje superior al de los valores ' que se encuentren por encima de ella, lo cual se observa en el siguiente gráfico.

Gráfico 3 Apuesta por una propuesta por el 95%. Fuente: Cálculos SIC. Delegatura para la Promoción de la Competencia. De acuerdo con lo anterior, un participante podría anticipar que otro competidor ofreciera un valor igual al 95%, apostando a que Vmax estará en el Intervalo (95%, 100%], por lo tanto este participante propondría el 90.25% (95% del 95%) del presupuesto oficial.

Si sus expectativas resultan acertadas, el VEF sería igual a 90,25% y su propuesta obtendría la mayor puntuación posible. El análisis descrito en los párrafos anteriores es un proceso inductivo que podría haber realizado cualquiera de los participantes con la información disponible (el mecanismo de evaluación, los resultados de las licitaciones anteriores, los posibles participantes, etc.) y que aplica tanto para la Zona Norte como para la Zona Sur de la Fase III del Programa Compartel.

Como se sabe, las empresas investigadas propusieron cifras que correspondían exactamente con los valores que resultan de este ejercicio. En este sentido, considera pertinente la Delegatura rectificar la valoración preliminar efectuada en la resolución de apertura de la presente investigación cuando se afirmó que "no está racionalmente justificado desde el punto de vista económico, que un proponente llegara a ofrecer un valor de fomento superior o igual al 95% del presupuesto oficial, pues de haberlo hecho así, habría estado considerado que un tercero presentaría una propuesta por encima del presupuesto oficial".

Sin embargo, la Delegatura precisa que rectificar esta consideración y admitir que en efecto resultaba posible que existieran ofertas por valores superiores al 95% del presupuesto oficial, no descarta la coincidencia advertida como tampoco desvirtúa en forma automática, la comisión o no de la conducta anticompetitiva sometida a examen, pues ello depende del análisis de los demás elementos de prueba que obran en el expediente. 4.3.1.2.

Subasta para la Fase 111 del Programa Compartel Para la Fase 111 del Programa Compartel, FONADE abrió una licitación en la cual el resultado dependía principalmente de la propuesta económica que hiciera cada participante. Utilizando el mecanismo de evaluación descrito previamente, se otorgaba una calificación a cada propuesta y el participante cuya oferta obtuviera el mayor puntaje resultaría adjudicatario del contrato.

La calificación se realizaba por separado, pero dentro del mismo proceso licitatorio para las dos agrupaciones establecidas (Zona Norte y Zona Sur). Esta licitación y, en general, cualquier licitación pública puede verse como una subasta en la cual el Estado compra bienes o servicios de los participantes. AI final, el ganador será aquel que proponga la oferta más atractiva, generalmente en términos de menor valor económico.

Así, la Delegatura abordará ahora el análisis económico del proceso licitatorio desde el punto de vista de la teoría de subastas, la cual es una rama de:la teoría de juegos que se utiliza comúnmente para estudiar la interacción (y sus resultados) entre agentes que participan en una subasta, incluyendo la factibilidad y sostenibilidad de una colusión en la misma.

En general, la teoría de subastas considera cuatro tipos de subastas: 0 subasta de precio ascendente o subasta inglesa, ii) subasta de precio descendente o subasta holandesa, iii) subasta de segundo precio con sobre sellado, iv) subasta primer precio con sobre cerrado 39. Cabe aclarar que la subasta que se analiza en este caso difiere de la subasta tradicional, en la cual el subastador es el vendedor y los proponentes son los compradores, puesto que en este caso FONADE (subastador) es el comprador de un servicio que venden las empresas que participan en la licitación (proponentes), las cuales se conocen como subastas inversas o subastas de contratación. No obstante lo anterior, no existe una diferenciación formal entre la primera y la segunda, por lo cual el análisis y sus resultados no cambian.

En la subasta diseñada para la Fase 111 del Programa Compartel, cada participante pasaba una propuesta (valor de fomento) desconociendo en teoría las de sus oponentes y quien obtuviera el mayor puntaje se quedaba con el contrato. La anterior descripción corresponde a una subasta de contratación de primer precio con sobre sellado. Este modelo de contratación constituye un factor que podría desincentivar la colusión, ya que, para este tipo de subastas, se considera que la sostenibilidad de un posible acuerdo entre los participantes es débil.

Un participante que haga parte de un acuerdo y por tanto conozca cuál será la propuesta de los demás integrantes del mismo, tendría incentivos de desviarse del acuerdo y utilizar la información de que dispone para proponer una oferta que le otorgue un mayor puntaje y así tener una mayor probabilidad de ganar la subasta 40. 4.3.1.3. Análisis de la simetría en las propuestas de UT COMSAT INTERNATIONAL y PS INTERNET POR AMÉRICA.

Las propuestas presentadas por UT COMSAT INTERNATIONAL y por PSF INTERNET POR AMÉRICA para la Fase III del Programa Compartel son simétricas, es decir, en la Zona Norte PSF INTERNET POR AMÉRICA propuso el 95% del presupuesto oficial y en la Zona Sur propuso el 90.25%, mientras UT COMSAT INTERNATIONAL hizo exactamente lo opuesto, en la Zona Norte propuso el 90.25% y en la Zona Sur propuso el 95%.

Lo anterior se resume en la siguiente tabla: Tabla No. 7 Propuestas económicas Programa Compartel Fase III Fuente: Folios 230 a 236, Cuaderno No. 1 del expediente. En la información que obra en el expediente sobre las fases anteriores del Programa Compartel, se encuentra que las empresas investigadas participaron en las licitaciones correspondientes a las fases I y II, cuyos resultados se resumen en las siguientes tablas: Tabla No. 8 Resultados licitación Programa Compartel Fase 1 41.

Fuente: Folio 4035 Cuaderno No. 16 y Folio 4385 Cuaderno No. 17 del expediente. Tabla No. 9 Resultados licitación Programa Compartel Fase II 42 Fuente: Folios 4036, 4231, Cuaderno No. 16 del expediente. Esta información sobre las fases I y II del Proyecto Compartel muestra que, como consecuencia de las fases anteriores, UT COMSAT INTERNATIONAL contaba con infraestructura y experiencia para ejecutar el proyecto en los departamentos de la Zona Norte del país, mientras PSF INTERNET POR AMÉRICA contaba con las mismas herramientas para ejecutar el proyecto en los departamentos de la Zona Sur.

Lo anterior le proporcionaba a cada competidor una ventaja comparativa en los departamentos en los cuales ya había sido adjudicatario, por lo cual podían presentar valores de fomento más bajos en dichas zonas para la Fase En efecto, UT COMSAT INTERNATIONAL propuso un valor menor (90.25% del presupuesto oficial) para la Zona Norte, la cual comprendía dieciséis (16) de los dieciocho (18) departamentos en los cuales ya estaba presente gracias a la licitación de la Fase I; y para la Zona Sur un mayor valor al propuesto para la Zona Norte (95% del presupuesto oficial), en la cual aún no tenía cobertura y por tanto sus costos serían mayores.

Por otro lado, PSF INTERNET POR AMÉRICA propuso un valor menor (90.25% del presupuesto oficial) para la Zona Sur, la cual comprendía los mismos departamentos en los cuales ya estaba presente gracias a las licitaciones de las fases I y II, y un mayor valor (95% del presupuesto oficial) para la Zona Norte, en la cual aún no tenía una ventaja competitiva.

Al respecto, el señor Camilo Olea Rodríguez, Director del Proyecto Compartel de BT LATAM, declaró: "Preguntado 20: ¿Cuál fue la principal conclusión que llegó el grupo de trabajo para la definición del precio a ofertar? Respondió: [ ] la primera conclusión es que tengo dos zonas con condiciones de competencia diferentes y con condiciones de costos diferentes, luego no puedo aplicar una misma estrategia para las dos zonas; cada zona amerita un análisis independiente. [ ] La conclusión específica a que nosotros llegamos con Raúl y que le planteábamos a Brian nuestras recomendaciones eran: no estimamos que para la zona sur vaya a haber más de un participante y ese participante en la zona sur es la sociedad Internet por Colombia, o digamos un conjunto de empresas de lo que nosotros referimos comúnmente como Anditel.

Entonces va a haber una propuesta, si ese oferente cree que va solo, porque hace un análisis similar y llega a la conclusión de que la competencia es reducida su comportamiento racional lo deber 4 a llevar a maximizar su r torno y por ende podría pedir un valor del recursos cercano o igual al presupuesto máximo. Si ese participante no me ve, no espera mi participación, se va quedar ahí y yo puedo ir por debajo de él; él sería el valor del presupuesto más alto y si yo me distancio aproximadamente unos 3700 millones de pesos, que e equivalente al 5% del presupuesto máximo, tengo la probabilidad de estar muy cerca al valor eficiente de fomento y maximizo mi puntaje. [ ] Y luego, para la zona norte el panorama era bien diferente, tenemos una huella instalada por Compartel 1, cobertura en 18 departamentos, infraestructura de soporte y mantenimiento, infraestructura tecnológica ya instalada.

Es decir, para nosotros es relativamente sencillo extender la prestación de servicios en esas zonas; es una región en dond e el uso de redes terrestres, allí hay, porque geográficamente es una zona plana, la posibilidad de utilizar soluciones inalámbricas es mucho más atractiva y mas sencilla [ ] el umbral de rentabilidad requerido en la zona norte esta mas abajo y eso es algo que si para nosotros es evidente para otros operadores también. Entonces la conclusión es que las ofertas en la zona norte, deberían estar un poco mas alejadas de ese presupuesto máximo que ha fijado el Fonade. [ ] Nosotros teníamos una gran ventaja y es que tenemos una función de costos que está por debajo de la de muchos participantes, por las razones de huellas que tenemos en la zona de la que les hable hace un momento, entonces la conclusión nuestra es: los participantes van a estar en alguna parte, muy probablemente el 90% y el 95% del presupuesto, más probablemente hacía el 90 y tanto, por su función de costos. [ ] queremos estar por debajo de ellos para que el pelotón, llamémonoslo así, esté cercano al 95%, por ahí alguno de ellos le da la propuesta máxima y nosotros cortemos 3.700 millones de pesos aproximadamente por debajo, un 5% y ahí estaríamos maximizando la posibilidad de ser nosotros el valor eficiente de fomento 43 Por SU PARTE, EL SE;OR Henry Zambrano, Director de la Unidad de Infraestructura de ANDITEL, manifestó "Preguntado 26: ¿Qué análisis especifico hizo Usted para concluir que debería presentar ofertas sobre el presupuesto oficial del 95 en la zona norte y 90.25 en la zona sur? Respondió: [ ] desde el punto de vista de costos, la zona sur nuestra resulta más barata en costos, porque nosotros ya tenemos una estructura, que en este momento está funcionando en la zona sur.

Nosotros ya tenemos un grupo de instalación, tenemos grupo de mantenimiento, ya tenemos como muy manejada digamos la zona sur, ya tenemos toda una infraestructura montada. [ ] en la zona sur las licitaciones siempre se han ganado con números cercanos y nosotros la hemos ganado con números cercanos al 100. La primera la ganamos con 99.1, la segunda con el 97, o algo así. Entonces nosotros decíamos todo el mundo está esperando que nosotros coloquemos el 100, si la gente espera que yo coloque el 100, el número que vayan a colocar ellos es el 95.

Luego el número que yo debo colocar es el 90.25, como realmente sucedió, y además, mis costos me permitían irme por el número 90.25; lo que no sucedía en la zona norte. En la zona norte mis costos no me permitían irme con el 90.25, sino que tenía que escoger el segundo número lógico, que era el 95" 44. De conformidad con lo anterior, observa la Delegatura que existe una posible justificación, diferente a la de una colusión, para que en la Zona Nórte PSF INTERNET POR AMÉRICA propusiera el 95% del presupuesto oficial y en la Zona Sur el 90.25%, mientras UT COMSAT INTERNATIONAL ofreció el 90.25% en la Zona Norte y el 95% en la Zona Sur.

Estas razones si bien podrían explicar los criterios con los que se haría la distribución de la licitación en el marco de un acuerdo colusorio, en ausencia de prueba sobre la realización del mismo, debe reconocerse, respaldan la racionalidad de las ofertas presentadas como resultado de un ejercicio individual de cada proponente. 4.3.1.4.Análisis de los valores de fomento propuestos por las empresas investigadas en la Fase III del Programa Compartel En caso de haberse presentado un acuerdo anticompetitivo entre las investigadas, esta Delegatura considera que un objetivo lógico del mismo podría ser el de otorgar una ventaja las investigadas para resultar adjudicatarias en la zona de su interés o se incrementaran las posibilidades de que ello ocurriera.

Es decir, con dicho acuerdo, UT COMSAT INTERNATIONAL enfrentaría una menor competencia en la Zona Norte del proyecto y PSF INTERNET POR AMÉRICA enfrentaría una menor competencia en la Zona Sur. Con el fin de determinar la factibilidad de una colusión con el objeto descrito en el párrafo anterior, a continuación procede la Delegatura a analizar si las propuestas presentadas por UT COMSAT INTERNATIONAL y PSF INTERNET POR AMÉRICA lograban reducir parcialmente la competencia, incrementando las posibilidades de que el resultado de la licitación fuera el esperado según el acuerdo.

De no lograrse este cometido, podría sostenerse que el acuerdo no sería sostenible por dos razones: i) no habría posibilidad de retaliación por parte de la empresa perdedora y; ii) si no se logra asegurar un incremento sustancial en las posibilidades de ganar la licitación, cada empresa podría considerar como una mejor estrategia para sus intereses participar de forma independiente o desviándose del acuerdo 45 y evitar los riesgos asociados a la violación de las normas de competencia en Colombia.

Según lo observado, el supuesto acuerdo colusorio bajo examen en la presente investigación consistiría en que para la Zona Sur UT COMSAT INTERNATIONAL propondría el 95% del presupuesto oficial y PSF INTERNET POR AMÉRICA propondría el 90,25%, coincidiendo con el VEF y obteniendo así la máxima puntuación posible y, por otro lado, que PSF INTERNET POR AMÉRICA propondría el 95% del presupuesto oficial para la Zona Norte y UT COMSAT INTERNATIONAL propondría el 90,25%, coincidiendo con el VEF y obteniendo la máxima puntuación posible.

Si bien es cierto que un acuerdo colusorio como el que aquí se evalúa no necesariamente tiene que asegurar el resultado de la repartición de la licitación entre los integrantes del cartel 46, resulta sensato pensar que la fórmula acordada debería pretender asegurar con dicha estrategia que la propuesta del 90,25% obtenga un mayor puntaje que la del 95% en cada zona, con el fin de incrementar las posibilidades de que cada participante resulte adjudicatario en la zona de su interés. Por lo anterior, un factor que podría desincentivar la colusión en este caso sería que existiera un riesgo sustancial de que el resultado del acuerdo no fuera el esperado para alguno de los integrantes del mismo, es decir, que la propuesta del 90,25% obtenga un menor puntaje que la del 95%.

Por tal razón, la Delegatura procederá a estudiar si en el proceso licitatorio de la Fase III del Programa Compartel existía o no tal riesgo. Existen dos grandes escenarios posibles dadas las propuestas presentadas por las investigadas en el proceso licitatorio: i) que Vmax fuera menor o igual al 95% del presupuesto oficial, ii) que Vmax fuera mayor a 95% del presupuesto oficial.

En el primer caso (Vmax menor o igual al 95% del presupuesto oficial), la propuesta de PSF INTERNET POR AMERICA sería Vmax en la Zona Norte (95%) y UT COMSAT INTERNATIONAL obtendría el mayor puntaje posible con la propuesta del 90,25%; por otro lado, la oferta de UT COMSAT INTERNATIONAL sería Vrnax en la Zona Sur (95%), haciendo que la oferta de PSF INTERNET POR AMÉRICA fuera igual a VEF (90,25%) y obtuviera así el mayor puntaje posible.

En general, independientemente del número de participantes y el valor de sus propuestas, siempre que no exista una propuesta que supere el 95% del presupuesto oficial, el 90,25% hubiera sido igual a VEF y el resultado de la licitación sería el esperado en los términos del acuerdo hipotético que se estudia. En el segundo caso (Vmax mayor a 95% del presupuesto oficial), no se cumpliría el cometido del acuerdo consistente en que la propuesta del 90,25% sea igual a VEF, por lo tanto es posible que exista un valor crítico a partir del cual e( puntaje de la propuesta por el 90,25% del presupuesto oficial ya no sea la que obtenga el mayor puntaje con respecto a la del 95%.

En este orden de ideas, a continuación se evalúan todos los escenarios factibles que podrían presentarse si Vmax fuera superior a 95%. Supóngase el caso extremo en el cual surge un tercer participante que propone el 100% del presupuesto oficial en alguna de las dos zonas, el VEF sería igual a 95%. Si este escenario se hubiera presentado en la Zona Norte, PSF INTERNET POR AMÉRICA sería el adjudicatario con un puntaje de 800 por coincidir exactamente con VEF.

Si se tratara en cambio de la Zona Sur, el máxi1110, puntaje lo obtendría UT COMSAT INTERNATIONAL. Se observa que en el caso anterior, las investigadas resultarían perdedoras en cada una de las zonas de su interés, en el marco del hipotético acuerdo. Así, cualquiera de los resultados anteriores se opondría al objetivo del acuerdo, pues se invertirían los resultados supuestamente perseguidos con la pretendida colusión. El resultado inverso señalado no solo se presentaría en el caso extremo expuesto en el párrafo anterior, sino para cualquier caso en el cual un tercer participante proponga un Vmax que se encuentre entre 97.47% 47 y 100%.

Para situaciones en las cuales un tercer proponente ofrezca un Vmax que esté entre 95% y 97,47% del presupuesto oficial, el mayor puntaje entre las propuestas de los participantes que hipotéticamente coludieron lo obtiene el 90,25% (como debería ocurrir según el acuerdo), pero aún así, dado que esta propuesta ya no será igual a VEF, podría existir el riesgo adicional de una cuarta propuesta que se acerque más al VEF y resulte ganadora.

El siguiente gráfico ilustra todos los escenarios expuestos en el análisis anterior. Gráfico No. 4 Posibles escenarios licitación Programa Compartel Fase III A continuación, se presentan algunos ejemplos de propuestas contenidas en estos intervalos y que impedirían que un hipotético acuerdo como el que se ha sometido a evaluación, tuviera los efectos esperados. - Ejemplo 1: Si Vmax=100%.

Si el mayor valor de fomento presentado por un tercero en la licitación, hubiera sido el 100% del presupuesto oficial en una de las zonas, el resultado hubiera sido el siguiente: Tabla No. 10 Resultado si Vmax=100% Donde, P1: propuesta por el 90,25% del presupuesto oficial. P2: propuesta por el 95% del presupuesto oficial. Para la Zona Norte, P1 correspondería a PSF INTERNET POR AMERICA y P2 a UT COMSAT INTERNATIONAL.

Para la Zona Sur, se invertiría la nomenclatura. En cualquiera de las zonas, Vmax correspondería a la propuesta de un tercer participante que ofrece un valor de fomento del 100%. En el escenario planteado, el ganador de la licitación hubiera sido la empresa que propuso el 95% del presupuesto oficial, cuando en la lógica del acuerdo investigado, el adjudicatario debería haber sido el que ofertó por el 90,25% (PSF INTERNET POR AMERICA para la Zona Norte y UT COMSAT INTERNATIONAL para la Zona Sur).

El anterior resultado se mantiene para tres o más participantes, ya que, independientemente del número de propuestas que se presentaran y el valor de fas mismas, siempre que Vmax sea 100%, VEF será 95% y no existirá ninguna propuesta que pueda obtener un mayor puntaje que P2. ? Ejemplo 2: Si Vmax=98%. Si el mayor valor de fomento presentado en la licitación hubiera sido el 98% del presupuesto oficial en una de las zonas, el resultado hubiera sido el siguiente: Tabla No. 11 Resultado si Vmax=98% Donde, P1: propuesta por el 90,25% del presupuesto oficial.

P2: propuesta por el 95% del presupuesto oficial. P4: propuesta de un cuarto participante. Si un tercer participante propusiera el 98% y este fuera Vmax, el ganador de la licitación hubiera sido de nuevo la empresa que propuso el 95% del presupuesto oficial, cuando en la lógica del acuerdo investigado, el adjudicatario debería ser quien proponga el 90,25%.

Incluso, si se presentara un cuarto proponente que sugiriera un valor más cercano o igual al 93,10% (VEF), este hubiera obtenido el mayor puntaje y los dos participantes que coludieron quedarían descartados. Nótese que la propuesta del cuarto participante (P4) que se cita en este ejemplo corresponde al valor de fomento ofrecido por la UNIÓN TEMPORAL ABACO para la Zona Norte, por lo tanto este era un escenario factible a la luz de las propuestas que se presentaron en el proceso licitatorio.

El anterior resultado se mantiene para tres o más participantes, ya que independientemente del número de propuestas y el valor de las mismas, siempre que Vmax sea 98%, el VEF será 93,10% y las propuestas de 90,25% y 95% nunca obtendrán la máxima puntuación posible (800 puntos), por tanto siempre podrá existir una propuesta que se acerque más al VEF que las descarte. ? Ejemplo 3: Si Vmax=96%.

Si el mayor valor de fomento presentado en la licitación hubiera sido el 96% del presupuesto oficial en una de las zonas, el resultado hubiera sido el siguiente: Tabla No. 12 Resultado si Vmax=96% Donde, P1: propuesta por el 90,25% del presupuesto oficial. P2: propuesta por el 95% del presupuesto oficial. P4: propuesta de un cuarto participante.

Si un tercer participante propusiera el 96% y este fuera Vmax, el ganador de la licitación hubiera sido la empresa que propuso el 90.25% del presupuesto oficial, cumpliéndose así el resultado esperado del presunto acuerdo. Sin embargo, si se presentara un cuarto proponente que ofreciera un valor más cercano o igual al 91,20% (VEF), este hubiera obtenido el mayor puntaje y los dos participantes que coludieron quedarían descartados.

El anterior resultado se mantiene para tres o más participantes, ya que independientemente del número de propuestas y el valor de las mismas, siempre que Vmax sea 96%, el VEF será 91,20% y las propuestas de 90.25% y 95% nunca obtendrán la máxima puntuación posible (800 puntos), por tanto siempre podrá existir una propuesta que se acerque más al VEF que las descarte.

La Delegatura observa que la diferencia sustancial en el resultado de la licitación se presenta en los siguientes casos: i) si participaban sólo dos proponentes, o ii) si participaban tres o más proponentes. Lo anterior se cumple tanto para la Zona Norte como para la Zona Sur, ya que el proceso de evaluación de las propuestas se efectuaba bajo los mismos criterios en ambas agrupaciones.

En relación con lo anterior, el apoderado del GRUPO ODINSA, ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES, INTERNET POR COLOMBIA, LUIS FERNANDO JARAMILLO CORREA, MARIO ARTURO DIB DE CASTRO y VÍCTOR EDUARDO LONDOÑO ARANGO, así como la apoderada de ANDITEL, AND1CALL y OSCAR ENRIQUE CORREA GIRALDO, argumentó que "a partir de (5) propuestas, incluyendo ofertas por el 90,25% del presupuesto, la propuesta por el 95% resultaba con mayores posibilidades de obtener un mayor puntaje que cualquier otra propuesta' 48.

De acuerdo con las observaciones de la Delegatura con respecto a la incidencia del número de participantes sobre los posibles resultados de la adjudicación, no se comparte el argumento presentado por los apoderados de los integrantes de PSF INTERNET POR AMERICA, toda vez que la diferencia sustancial se presenta cuando existen más de dos participantes en la licitación y no como lo sostiene el mencionado apoderado cuando hay más de cinco.

Por otro lado, Ilama la atención de la Delegatura que el cálculo de probabilidades presentado en textos idénticos por los apoderados, se hace con base en propuestas aleatorias de todos los participantes excepto de uno, que fijan con una propuesta del 90,25%. Este tipo de cálculos no podría haberlos hecho un participante para elaborar su propuesta, ya que en teoría las propuestas de todos los posibles competidores deberían ser desconocidas y por tanto aleatorias en cualquier simulación. Retomando los escenarios hipotéticos considerados por esta Delegatura, se observa que existen infinitas posibles propuestas de terceros participantes, contenidas en el intervalo (95%, 100%], que ponen en riesgo la sostenibilidad del acuerdo, en la medida en que no aseguran que el, ordenamiento de los puntajes de las propuestas de sus integrantes sea el esperado. 4.3.1.5.

Análisis de eficiencia de las propuestas de UT COMSAT INTERNATIONAL y PSF INTERNET POR AMERICA Como se mencionó en el numeral anterior, si el objetivo de la colusión era repartirse o por lo menos otorgar una ventaja para las investigadas en el momento de la adjudicación de las dos zonas establecidas por FONADE para la Fase III del Programa Compartel, es de suponer que las formulas acordadas deberían diseñarse de tal forma que las propuestas del acuerdo obtuvieran el mayor puntaje posible en la zona de su respectivo interés. Así, en términos generales un participante del supuesto acuerdo podría tener incentivos para desviar su conducta de lo previamente convenido frente a la posibilidad de que terceros participantes en la licitación pública presentaran unas ofertas que hicieran, como quedó demostrado en el acápite anterior, que el objetivo del acuerdo no se alcanzara.

Así, podría considerarse como una circunstancia indicativa de la sostenibilidad del acuerdo el hecho de contar con la seguridad de que no existían más propuestas. Sin embargo, esta certeza no podía tenerse toda vez toda licitación se diseña en principio para tener el mayor número de ofertas posible y escoger la más competitiva. Adicionalmente, aún si los integrantes del acuerdo pudieran saber que ellos serían los únicos participantes, es decir, que sólo habría dos ofertas, el 95% y el 90,25% son propuestas subóptirnas si se tiene en cuenta que mediante la presentación de propuestas por el 100% y el 95% del presupuesto oficial en las respectivas zonas de interés, se estaría asegurando el mismo resultado pero con la obtención de la mayor cantidad de recursos para ejecutar el contrato, ello es, el 100% del presupuesto oficial.

Al respecto, el estudio titulado "Análisis del proceso licitatorio del Programa Compartel Conectividad de Banda Ancha", elaborado por Ferro Consultores Compañía limitada, concluyó que "[P]ara una subasta con dos jugadores, como la analizada en este documento, se muestra que no acatar el acuerdo colusorio es óptimo para los jugadores si el juego no se repite o se repite un número finito de veces' 49.

El único par de valores que permite asegurar el resultado esperado del acuerdo investigado es 100% y 95%, ya que de este modo, las empresas asegurarían que al proponer el 95% en la zona de su interés, obtendrían el mayor puntaje posible (800 puntos) siempre que la otra parte del acuerdo propusiera el 100% del presupuesto oficial. Incluso si se presentara otro participante que propusiera el 95%, habría un empate.

Las propuestas de las investigadas no coinciden con los únicos valores posibles de cooperación, lo cual configura otro factor que debilita un acuerdo con propuestas del 95% y el 90,25% del presupuesto oficial, según el análisis que antecede. 4.3.1.6. Conclusión del análisis económico de la Delegatura De acuerdo con las consideraciones anteriores, se han encontrado al menos cuatro factores que atentan contra la sostenibilidad de un supuesto acuerdo como el que se ha sometido a evaluación: i) En una subasta de primer precio con sobre cerrado, los integrantes de un acuerdo tienen incentivos para no respetarlo, ya que pueden utilizar la información compartida por los demás miembros en su beneficio exclusivo, para ofrecer un valor de fomento que le ganara al menos a las propuestas de sus compañeros acordados. ii) El Programa Compartel constituye un juego de repetición en tiempo finito.

Los participantes sabían que existiría un número limitado de etapas, por lo tanto, a la luz de la teoría de juegos, los participantes no tendrían incentivos para respetar un acuerdo colusorio. iii) Existe un número infinito de propuestas comprendidas en el intervalo (95%, 100%], que harían que el objetivo del acuerdo no necesariamente se cumpla. iv) Existe un par de valores (95% y 100%) diferente al par propuesto por las participantes, que harían que el resultado del acuerdo siempre fuera el esperado, independientemente del número de participantes y del valor de sus propuestas.

Lo anterior no se cumple para el par de ofertas de las investigadas (90,25% y 95%). Con base en lo anterior, esta Delegatura considera que no es posible afirmar que las coincidencias presentadas en las ofertas realizadas por UT COMSAT INTERNATIONAL y PSF INTERNET POR AMERICA son el resultado de un acuerdo colusorio. Los valores propuestos por UT COMSAT INTERNATIONAL y PSF INTERNET POR AMERICA corresponden a ofertas que, luego de un análisis económico individual, habrían podido surgir sin necesidad de celebrar un acuerdo anticompetitivo que llevara a conocer el valor exacto que propondría su competidor. 4.3.2.

Otras consideraciones de la Delegatura sobre las relaciones comerciales entre las empresas integrantes de los proponentes Una vez acreditado que la coincidencia entre las propuestas presentadas por los investigados para cada una de las zonas a adjudicar admite una explicación económica, resulta ahora pertinente proceder al análisis del conjunto del acervo probatorio que obra en el expediente con el fin de determinar si existen elementos de convicción adicionales que evidencien que tal coincidencia fue el resultado de una práctica restrictiva de la competencia en el mercado o, por el contrario, que ratifiquen que es el producto del análisis individual de cada una de las firmas investigadas.

De acuerdo con la evidencia que obra en el expediente, esta Delegatura pudo advertir la existencia de relaciones comerciales entre algunas de las empresas que conforman la UT COMSAT INTERNATIONAL y PSF INTERNET POR AMERICA, entre las que se destacan los siguientes acuerdos mercantiles: - Contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones entre BT LATAM (miembro de UT COMSAT INTERNACIONAL) e INTERNET POR COLOMBIA (miembro de PSF INTERNET POR AMÉRICA), suscrito el 15 de septiembre de 2005 y que tenía como objeto 50: "COMSA T proveerá, instalará y mantendrá equipamiento de comunicaciones de su propiedad ("Equipamientog el cual permitirá la prestación del servicio de Internet, y otros que puedan llegar a necesitarse (en adelante denominados "Servicios") entre los puntos que se describen seguidamente" 51 - Contrato de suministro del servicio de operación HUB de Tecnología SURFBEAM DE VIASAT entre BT LATAM (miembro de UT COMSAT INTERNACIONAL) e INTERNET POR COLOMBIA (miembro de PSF INTERNET POR AMÉRICA), suscrito el 15 de junio de 2006 52 y que tenía el siguiente objeto: "El servicio de HUB contratado: COMSATCOL se compromete a proveer a IPC S.A. el servicio de operación del HUB de Tecnología SURFBEAM DE V1ASAT, con el fin de que IPC S.A. provea a sus clientes los servicios de Telecomunicaciones y valor agregado, para que posteriormente y con posición comercial propia, en su nombre, por su cuenta, riesgo, con plena autonomía en la dirección, administración y gestión comercial, con absoluta independencia empresarial y bajo su entera responsabilidad proceda a la venta o suministro al público, directamente o a través de agentes contratados para el efecto, servicios que se prestarán siempre con arreglo a las estipulaciones establecidas e este CONTRATO, manteniendo índemne a COMSA TCOL frente a los terceros con quienes directa o indirectamente se relacione' 53. - Proyecto de contrato que finalmente no fue suscrito entre ANDITEL (miembro de UT COMSAT INTERNACIONAL) e INTERNET POR COLOMBIA (miembro de PSF INTERNET POR AMÉRICA), el cual se proyectó para ser aplicado en un concurso del entonces Ministerio de Comunicaciones respecto de un asunto diferente al relacionado con el contrato No. IPG 2042 197032. ? Acuerdos para la prestación de servicios de "hub" o "collocation" entre ANDITEL (miembro de PSF INTERNET POR AMÉRICA) y COMSAT INTERNATIONAL (miembro de UT COMSAT INTERNATIONAL) 54.

Observa la Delegatura que en el caso concreto de estos acercamientos comerciales por parte de algunas empresas investigadas, la evidencia sugiere que consisten en tratativas del sector de las telecomunicaciones o acuerdos necesarios para el cumplimiento de requisitos técnicos propios del proceso licitatorio, que no permiten desprender para el caso especifico bajo investigación un ánimo o efecto anticompetitivo que se haya visto reflejando en el proceso contractual de la Fase III del Proyecto Compartel.

De otra parte, algunos de los testigos se refirieron en sus declaraciones a un correo electrónico enviado por el Director de Infraestructura de ANDITEL, -Henry Zambrano- al Vicepresidente de Operaciones Comerciales de COMSAT INTERNATIONAL -Brian Brooks-, con copia a Oscar Correa, representante legal de ANDITEL; enviado el 3 de mayo del 2007 55.

Al respecto, el señor Henry Zambrano, Director de Infraestructura de ANDITEL, manifestó: "Preguntado 114. ¿Para efectos de esta licitación en fase NI usted tuvo algún contacto con Brian Brooks? Respondió: No, en la licitación se incluyó una certificación de COMSAT, porque nosotros certificamos que ellos nos daban la parte de Internet, pero es decir, eso no lo hicimos con Brian, se hizo con la gente de acá local, no, ninguna. [ ] Preguntado 172.

¿Dígame sí ustedes tuvieron algún tipo de reuniones o comunicación respecto de este provecto con Comsat internacional o las empresas que conformaron la unión Temporal de Comsat? Respondió: No ninguna, lo único que hicimos fue solicitarles una certificación que está anexa a la propuesta. Preguntado 173. ¿Que era una certificación de qué? Respondió: Era una certificación que ellos nos ofrecen el Internet, y de hecho también hay otra certificación de Loral Skynet de que nos proveen el satéIite" 56 (Subrayado y destacado fuera del texto) A pesar de lo categórico de las respuestas transcritas, el señor Héctor Raúl Fandiño, representante legal de BT LATAM, expresó lo siguiente: "Pregunta 78.

¿Dr. Fandiño, usted tiene algo más que aclarar modificar o adicionar a lo que nos ha contado en esta diligencia? Respondió: Sí, mira, en el día de ayer o anteayer vi que apareció un documento, o un correo electrónico, donde se planteaba una reunión entre Henry Zambrano y Brían Brooks en Washington. Al enterarme yo de esto, llamé a Brian Brooks a preguntarle el tema del correo.

Lo primero que él.me dijo, oiga, me extraña que no me hayan preguntado eso allá cuando yo estuve en Bogotá, pero claro que sí, es decir, yo recibí ese correo y tuvimos una reunión con Henry de 15 minutos ahí en la oficina de Mc Lean. Lo que sí me dijo, Raúl, es la fecha, miren la fecha en la cual se produjo ese correo, creo que es de mayo 20 algo así y, Raúl, revise bien la licitación de Compartel, de Compartel fase Ill, cuando empezó a darse; los pliegos en borrador los pusieron el, si mal no estoy, el 18 de julio; los pliegos definitivos salieron, creo, que el 9 de agosto.

Entonces me dice: Raúl, qué íbamos nosotros plantear en una reunión de esas, simplemente ellos los que vinieron fue a empezar; porque para poder asegurar su participación ya en Compartel fase III, requieren también el compromiso del Segmento satelital -les he dicho es muy escaso- requieren el compromiso con los operadores de Segmento satelital, para poder comprometerse y pensar en ir a la propuesta.

Los operadores de Segmento satelital están todos en Washington. ¿si? y pues este amigo, aprovechó para pasar hablar con Brian, para ir mirando si dentro de las instalaciones de COMSATCOL en el data-center en zona franca, podía instalar una antena adicional y seguir contando con una capacidad mayor de los servicios de Internet. Eso fue lo que me comentó el amigo Brian Brooks de esa reunión corta que tuvo con Henry Zambrano pero los términos, ni las condiciones, ni absolutamente de eso, se conocían en ese momento sobre la licitación de Compartel Preguntado: ¿Dr. En el E-mail se hablaba de continuar avanzando en las conversaciones, o sea que si habían tenido conversaciones, anteriores a ese e-mail, sobre el tema de Compartel III? Bueno, ese tema si no se lo pregunté a Brian; no se lo pregunte a Brian, pero me imagino que Brian es el coordinador, y el trene mucha experiencia y tiene todo el bagaje de las negociaciones del segmento satelital y todo eso.

No sé si Henry en algún momento le habrá solicitado alguna observación sobre el manejo de esos temas' 57. (Subrayado y destacado fuera del texto) El ingeniero Henry Zambrano -Director de Infraestructura de ANDITEL- fue citado por segunda vez a rendir testimonio para explicar el contenido del correo electrónico que le envió al señor Brian Brooks -Vicepresidente de Operaciones Comerciales de COMSAT INTERNATIONAL-.

El testigo precisó, en contraste con lo manifestado en la primera declaración, haberse reunido con el señor Brooks. Al respecto indicó: "Preguntado 6. ¿Usted sabe por qué se le citó nuevamente a la ampliación de testimonio? Respondió: Si claro, en la citación que ustedes me hacen, hablan específicamente de un e-mail que escribo a Brian Brooks.

Preguntado 7. ¿Usted se acuerda del contenido de ese correo? Respondió: No, sé que os un e-mail en el cual estoy organizando con él una reunión en Washington en mayo, del año 2007, no me acuerdo. Preguntado 8. ¿Cuál es la finalidad de esa reunión, cuál era? Respondió: La finalidad de la reunión son dos finalidades: la una, es dentro de nuestra licitación era obligatorio presentar una certificación del que nos provee el Internet y a Internet por Colombia el que provee el Internet es COMSAT Internacional OK?, entonces la primera era eso y la segunda es, ellos también nos proveen los servicios de Hostinq y colocation, entonces era verificar si COMSAT iba a continuar prestando sus servicios y la tecnología para en caso de que nosotros nos quisiéramos presentar dentro de otros proyectos, o del de Compartel Fase 3 específicamente.

Preguntado 14. ¿Qué respuesta recibió usted de señor Brooks? Respondió: Que nos íbamos a reunir. Preguntado 15. ¿Había necesidad de reunirse o se tuvo esa información, o podía ser solicitud por correo simplemente? Respondió: No, no lo que pasa es yo iba a Washington; Washington es una ciudad que tiene quizá los mayores proveedores que hay de segmento satelital y proveedores de tecnología; aprovechar al ir a Washington incluía pues visitar las que consideraba que eran importantes; de hecho en esa visita por ejemplo, me reuní con Loral Skynet que se terminó presentando con Ábaco en la Unión Temporal y tuvimos una reunión con ellos en Washington para verificar si ellos tenían el segmento satelital, si lo podían ofrecer, si era una posibilidad que nos fuéramos digamos que nos ofrecieran los servicios que ellos ofrecen, nos reunimos con compañías como NewScale que está también en Washington, nos reunimos con compañías con, me reuní con compañías con Hiux y digamos era la oportunidad de aprovechar que estaba en Washington y pasar y visitar para simplemente digamos asegurarme que esos dos temas iban a estar disponibles, en ese momento no habían pliegos definitivos, habían sido sacados unos pre-pliegos previos dos semanas antes, digamos todo el mundo estaba tratando de alinearse para ver que iba a presentar, pero no había unos pliegos definitivos. - [ ] Preguntado 17.

¿Qué temas específicos se trataron en esa reunión relacionadas con la fase 3 del programa Compartel? Respondió: Tema, de la necesidad nuestra de la certificación por parte del proveedor de los servicios y se trataron temas de el collocation y tecnología que hoy en día o que en ese momento y que hoy día todavía presta COMSAT a Internet por Colombia. [ ] Preguntado 19.

¿Era tan complicado hacer que Brian Brooks le expidiera o COMSAT Internacional le expidiera esa certificación, por qué usted en el correo hablaba de avanzar sobre nuestras conversaciones que habíamos tenido sobre Compartel 3, anteriormente qué temas habían tratado, porque yo creo que relacionado con la certificación, no es nada complicado, cuando ustedes venían hablando con él desde la fase 1? Respondió: La certificación es un tema, lo que tiene que ver ahí es más el tema de si nos van a seguir prestando los servicios y dado que nosotros estamos pensando participar en la licitación, nosotros tenemos que asegurarnos que nos siguieran dando buenos precios y que tuviéramos unas buenas condiciones, porque si para ellos era interés sacarnos del camino, podría significar no tener el Hosting, el Colocation y a mí me tocaría buscar otras alternativas eso es básicamente lo que se revisa en el tema y tiene que ver con tecnologías, es decir, que tecnologías están trabajando, qué paso con el Sorbin, vamos a tener espacio en el telepuerto de ustedes, no van a tener espacio que puede suceder, eso es básicamente.

Preguntado 28. ¿Cuándo envió ese correo al señor Brooks ya conoce usted los prepliegos correspondientes a la fase 3 del programa Comparte!? Respondió: Si habían salido en abril 17, mediados de abril habían salido. Preguntado 43. ¿Pero la reunión a la que hemos hecho mención, sucedió iniciado el trámite de la licitación pública? Respondió: Si pero no había nada todavía, ni sabíamos cómo íbamos a entrar ni qué era lo que tbamos a utilizar, ni cuántos sitios eran los que íbamos a tener, ni si estábamos interesados en regiones norte y sur, mejor dicho no había ningún, mejor dicho en ese momento apenas hay unos prepliegos que ni siquiera eran definitivos, que no había digamos información y nosotros no habíamos preparado nada de la propia licitación. Preguntado 104.

¿Qué funcionario de Comsat expidió la certificación que emitieron? Respondió: La expidió el representante legal, llamado creo que la expidió Raúl Fandiño, pero no estoy seguro, de COMSA T ya en Colombia 958. (Subrayado y destacado fuera del texto) Ahora bien, advierte la Delegatura que la primera declaración rendida por el señor Henry Zambrano, Director de la Unidad de Infraestructura de ANDITEL, según la cual negó haber tenido contacto alguno con directivos de COMSAT INTERNATIONAL-, resultó contrastada por otras pruebas, incluida una segunda declaración suya en la cual se rectificó. En efecto, para esta Delegatura ofrece una abierta inconsistencia sobre la primera versión de los hechos ofrecida, el correo electrónico mediante el cual el señor Henry Zambrano agendó una reunión con Brian Brooks -Vicepresidente de Operaciones Comerciales de COMSAT INTERNATIONAL- a fin de "avanzar sobre nuestra última conversación sobre Compartel 111"; lo mismo ocurre con la declaración de Héctor Raúl Fandiño, representante legal de BT LATAM quien indicó que la reunión en efecto se realizó. Se suma a lo anterior, las divergencias que pueden advertirse sobre el contenido de la reunión explicado en declaración del señor Henry Zambrano, Director de la Unidad de Infraestructura de ANDITEL y la versión ofrecida por Héctor Raúl Fandiño Franco, representante legal de BT LATAM.

Así, mientras que el primero mencionó que en la reunión se trató lo relacionado con la certificación de servicios de internet y la proveeduría de servicios de Hosting y colocation, el señor Fandiño indicó que los temas tratados en la reunión fueron el compromiso del segmento satelital y la posibilidad de instalar una antena adicional en el data-center de BT LATAM ubicada en zona franca, con el fin de contar con una mayor capacidad de servicios de internet.

Con todo, esta crítica probatoria a juicio de la Delegatura resulta precaria para poder atribuir, con fundamento en esta evidencia, que los hechos investigados son el resultado de una conducta colusoria. 5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, esta Delegatura no pudo establecer que las sociedades Comunicaciones Satelitales de Colombia S.A., hoy BT Latam Colombia S.A.;

Empresa de Telecomunicaciones de Colombia Infonet Enterprise S.A.; Comsat International Inc.; Internet por Colombia S.A.; Organización de Ingeniería Internacional S.A., Grupo Odinsa SA.; Odinsa Proyectos e Inversiones S.A.; Anditel S.A.; Andicel S.A., hoy Andicall S.A., hayan actuado en contravención de lo dispuesto por el numeral 9 del articulo 47 Decreto 2153 de 1992.

De igual forma, esta Delegatura no pudo establecer que las personas naturales investigadas Héctor Raúl Fandiño Franco, representante legal de Comunicaciones Satelitales de Colombia S.A., hoy BT Latam Colombia S.A.; Rafael Caicedo García, representante legal de Empresa de Telecomunicaciones de Colombia Infonet Enterprise S.A.; Álvaro Ceballos Suárez, apoderado y/o representante de Comsat International Inc.;

Víctor Eduardo Londoño Arango, representante legal de Internet por Colombia S.A.; Luis Fernando Jaramillo Correa, representante legal de Organización de Ingeniería Internacional S.A., Grupo Odinsa S.A.; Mario Arturo Dib de Castro, representante legal de Odinsa Proyectos e Inversiones S.A. y su representante legal; Oscar Enrique Correa Giraldo, representante legal de Anditel S.A. y Oscar Enrique Correa Giraldo, representante legal de Andicel S.A., hoy Andicall S.A. hayan sido responsables de la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

En consecuencia, recomiendo al señor Superintendente no sancionar a las personas investigadas en la presente actuación administrativa. Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente Informe Motivado, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Atentamente JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1. Folio 1 del cuaderno 1 del expediente. 2. Conformada por BT LATAM, INFONET y COMSAT INTERNATIONAL 3. Conformada por INTERNET POR COLOMBIA, GRUPO ODINSA, ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES, ANDITEL y ANDICALL 4. Folios 2 y 3 del cuaderno 1 del expediente. 5.

Folios 1489 a 1492 del cuaderno 6 del expediente. 6. Folios 161 a 1624 del cuaderno 6 del expediente. 7. Folio 1429 del cuaderno 6 del expediente. 8. Folios 1604 a 1624 del cuaderno 6 del expediente. 9. Oficio radicado con el N° 07-118386-00046-0000 del 1° de agosto de 2008 presentado por las sociedades Organización de Ingeniería Internacional S.A. – Grupo Odinsa S.A.;

Odinsa Proyectos e InversioneS S.A.; Internet por Colombia S.A. y por los señores Luis Fernando Jaramillo Correa, Mario Arturol Dib de Castro y Víctor Eduardo Londoño Arango (Folios 2269 a 2299 del cuaderno 10 del expediente). Oficio radicado bajo el N° 07-118386-00047-0000 del 4° de agosto de 2008 presentado por las sociedades Anditel S.A. y Andicel S.A. hoy Andicall S.A. y por el señor Oscar Enrique Correa Giraldo (Folios 2420 a 2450 del cuaderno 10 del expediente).

Oficio radicado bajo eÍ N° 07-118386-00048-0000 del 4° de agosto de 2008 presentado por las sociedades Comunicaciones Satelitales de Colombia S.A., hoy BT Latam Colombia S.A.; Empresa de Telecomunicaciones de Colombia Infonet Enterprise S.A. y Comsat International Inc. y por los señores Héctor Raúl Fandiño Franco, Rafael Caicedo García y Álvaro Ceballos Suárez (Folios 2567 a 2601,del cuaderno 11 del expediente). 10.

Folios 4929 a 4932 del cuaderno 18 del expediente. 11. Ver www.itu.int/wsis/basic/fads.asp?lano=es Importancia del Internet en el intercambio de información. 12. http://wwvii,.mintic.gov.colmincom/faceslindex.jsp?id=6097 13. Tomado de www.mintic.00v.co/mincom/faceslindexjsp?id=6145 consulta realizada el 3 de mayo de 2010. 14. Pliego de condiciones del 26 de abril de 2004.

Cuaderno 16 Folio 4389. 15. Pliego de Condiciones del 17 de agosto de 2005. Cuaderno 16 Folio 4213. 16. Folio 4062, Cuaderno No. 16 del expediente. 17. Reglas de Participación, contenidas en el folio 961 del cuaderno 4 del expediente. 18. Folio 1564 del cuaderno 6 del expediente. A todo proponente que no tuviera multas por incumplimiento de contratos ante el Ministerio de Comunicaciones. 19. http://es.wikipedia.orq/wiki/Normas ISO 9000: "El ISO 9000 específica la manera en que una organización opera, sus estándares de calidad, tiempos de entrega y niveles de servicio.

Existen más de 20 elementos en los estándares de este ISO que se relacionan con la manera en que los sistemas operan". Consulta realizada el 5 de mayo de 2010. 20. Radicación N° 06 -061146 (Resolución 69716 de 30 de diciembre de 2009 SIC). 21. Folio 2255 y 2256 del cuaderno 10 del expediente (Resolución 19785 de 2008 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio). 22.

Folios 2271 a 2275 del cuaderno 10 y folios 2422 a 2424 del cuaderno 10 del expediente. 23. Folios 2277 y 2278 del cuaderno 10 y folios 2428 y 2429 del cuaderno 10 del expediente. 24. Folio 2580 del cuaderno 11 del expediente. 25. Folios 2582 y 2583 del cuaderno 11 del expediente. 26. Folios 2276 y 2277 del cuaderno 10 y folios 2426 a 21'28 del cuaderno 10 del expediente 27.

Folios 2581 y 2582 del cuaderno 11 del expediente., 28. Folios 2287 a 2289 del cuaderno 10 del expediente y folios 2437 a 2439 del cuaderno 10 del expediente. 29. Folio 2582 del cuaderno 11 del expediente. 30. Folio 2583 del cuaderno 11 del expediente. 31. Folio 2292 del cuaderno 10 del expediente y folios 2442 y 2443 del cuaderno 10 del expediente. 32.

Folios 2579 y 2580 del cuaderno 11 del expediente. 33. Folios 2583 a 2585 del cuaderno 11 del expediente. 34. Folios 2280 a 2282 y 2431 a 2433 der cuaderno 10 del expediente. 35.Folio 3, Archivos CD – Cuaderno No. 1. 36. Vmax=100% VEF=95% Puntaje=(95%/100%)*800=760 37. Folio 4039, Cuaderno No. 16 del expediente 38. Folio 5, Cuaderno 1 del expediente. 39.

Klemperer, Paul. "Auction Theory: A guide to the literature". Journal of Economic Surveys, Vol. 13(3), Juho 1999. P. 235. 40. Krishna, Vijay. "Auction Theory". Academic Press, 2009. P. 166. 41. Unión Temporal COMSAT – Inalámbrica: Comunicaciones Satelitales de Colombia S.A. – COMSATCOL, y América Inalámbrica S.A. PSF Internet por Colombia S.A.: Grupo Odinsa S.A., Sunshine Sky Corp., Anditel S.A., Andicel S.A., Odinsa Proyectos e inversiones S.A. 42.

Integrantes Unión Temporal Coldecon: Airspan Networks, Teckcom Ltda, Geonet S.A., Coldecon S.A. Integrantes PSF e-América S.A.: Grupo Odinsa S.A., Anditel S.A., Andicel S.A., Odinsa Proyectos e inversiones S.A. 43. Folio 13, Archivos CD - Cuaderno No. 2 44. Folio 22, Archivo CD – Cuaderno No. 2. 45. Contando con información de cómo podría proceder uno de los competidores en relación con el precio a ofertar. 46.

Al respecto, esta Superintendencia manifestó en la Resolución No. 1055 de 2009 que: "Resulta necesario indicar, que el hecho de que el mecanismo colusorio adoptado por los investigados, no fuera especialmente eficaz para obtener la adjudicación de los contratos, pues, como se ha examinado a lo largo de la presente resolución, el acuerdo conllevaba era aumentar la probabilidad de obtener un contrato, ello no permite prescindir del reproche, mucho menos cuando los investigados declararon expresamente el objeto perseguido, cual era el de coludir en los procesos de contratación en los que participaron". 47.

Siempre que Vmax sea mayor a 95% se cumple la siguiente desigualdad: 90,25% < VEF < 95%, por tanto la fórmula para determinar el puntaje de cada una será: El puntaje de la propuesta 90.25% decrece a medida que aumenta Vmax, mientras que puntaje de la propuesta 95% se incrementa a medida que aumenta Vmax, por lo tanto habrá un Punto en el cual los dos serán iguales.

En este punto se cumple que: Puntaje (VS=90,25%) = Puntaje (vS=95%) El Vmax que hace que esto ocurra es Vmax* = (95%)112 = 97,47%. Para Vmax inferiores a 97,47%, Puntaje (1/5.90,25%) Puntaje (vs=95%), para Vmax superiores a 97,47%, Puntaje (V5=90,25%) < Puntaje (vs=95%). 48. Folio 2285, Cuaderno No. 10 del expediente, 49. Folio 2755, Cuaderno No. 11 del expediente. 50.

Folios 2674 a 2687 del cuaderno 11 del expediente. 51. Folio 2675 del cuaderno 11 del expediente. 52. Folios 2688 a 2704 del cuaderno 11 del expediente. 53. Cuaderno 11 Folios 2690 y 2691 del expediente. 54. Cfr. Declaración recibida al señor Héctor Raúl Fandiño el 13 de marzo de 2009. Archivo CD Folio 29 Cuaderno 3. 55. Estimado Brian: Nosotros estamos preparando algunas reuniones en Estados Unidos y quisiéramos tener una reunión con usted la otra semana con el fin de avanzar sobre nuestra última conversación sobre Cornpartel Por favor déjame saber si estarás en Washington y cuál sería la mejor fecha y lugar para la reunión. Cordial saludo, Henry Zambrano Anditel S.A"(TL) 56.

Testimonio recibido el 10 de marzo de 2009. Archivo CD Folio 22 Cuaderno 3. 57. Declaración recepcionada el 13 de Marzo de 2009 al representante legal de la sociedad Comunicaciones Satelitales de Colombia, hoy BT Latam Colombia S.A. Archivo CD Folio 28 Cuaderno 3. 58. Testimonio del 29 de Julio de 2009. Archivo CD Folio 35 Cuaderno 3.