Decisión 116942 de 2017 — SIC

DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Protección y Promoción de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 11-116942 Caso "CEMENTO" 2017 EQUIPO RESPONSABLE: Jorge Enrique Sánchez Medina Delegado para la Protección de la Competencia Carolina Polanco García Coordinadora Grupo de Protección y Promoción de la Competencia Felipe Augusto Díaz Suaza Economista Sergio Andrés Tamayo Economista Alejandra Jaramillo Economista Liliana Cruz Pinzón Economista Sergio Guerrero Delgado Abogado Wilson Mauricio Gómez Alarcón Abogado Mónica Paola Cardozo Balaguera Candidata al título de Abogada TABLA DE CONTENIDO

1. IMPUTACIÓN RESOLUCIÓN DE APERTURA

2. ACTUACIÓN DURANTE LA INVESTIGACIÓN

3. SOLICITUDES PROCESALES

3.1. SOLICITUDES PRESENTADAS POR HOLCIM, GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO, JAIME ANTONIO HILL TINOCO, MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ y MOISÉS PÉREZ YUNES 3.1.1. Solicitud con radicado No 11-116942-751 del 30 de diciembre de 2015 3.1.1.1. Petición Principal: Nulidad de lo actuado desde la expedición de la Resolución No. 92176 del 26 de noviembre de 2015 3.1.1.2.

Petición subsidiaria: se indique de forma clara y expresa qué hechos se pretenden demostrar con las pruebas decretadas y se permita solicitar y aportar nuevas pruebas respecto de tales hechos 3.1.2. Solicitud con radicado No. 11-116942-897 del 25 de julio de 2017 3.1.3. Intervención realizada por el apoderado de GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO, JAIME ANTONIO HILL TINOCO, MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 3.1.4.

3.3. SOLICITUD PRESENTADA POR CEMEX, CARLOS JACKS CHAVARRÍA Y CÉSAR CONSTAIN VAN RECK

3.4. SOLICITUD PRESENTADA POR TEQUENDAMA, CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO Y FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES DURANTE LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN VERBAL DEL 9 DE AGOSTO DE 2017

3.5. SOLICITUD PRESENTADA POR SAN MARCOS, FERNANDO DE FRANCISCO REYES Y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO

4. DE LAS RESPUESTAS A LAS SOLICITUDES PROCESALES

4.1. SOBRE LA DECISIÓN DE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO CON POSTERIORIDAD A LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN VERBAL Y LA REALIZACIÓN DE UNA SEGUNDA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN VERBAL 4.1.1. Del procedimiento aplicable en las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia 4.1.1.1. De la supuesta imposibilidad de decretar pruebas de oficio con posterioridad a la citación y/o realización de la audiencia de sustentación verbal, como consecuencia de la ?preclusión? de la etapa de instrucción 4.1.1.2.

Correcta interpretación de la expresión ?por una sola vez? contenida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 4.1.1.3. Sobre la supuesta configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 140 del C.P.C. (trámite indebido) 4.1.1.4. Aplicación complementaria del C.P.A.C.A. (antes C.C.A.) y C.P.C. en los procedimientos administrativos sancionatorios por prácticas restrictivas de la competencia 4.1.2.

De la competencia del Superintendente Delegado para decretar pruebas de oficio en procedimientos por prácticas restrictivas de la competencia 4.1.2.1. Inaplicabilidad del artículo 361 del Código de Procedimiento Penal 4.1.2.2. Competencia del Superintendente Delegado derivada del artículo 180 del C.P.C 4.1.2.3. Del objeto y motivación de las pruebas decretadas de oficio 4.1.2.4.

Las pruebas adicionales se decretaron de oficio con criterios de pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad para la investigación 4.1.3. De la supuesta vulneración del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción 4.1.3.1. Las garantías del derecho de defensa y contradicción en el procedimiento administrativo sancionador 4.1.3.2.

Inaplicabilidad del trámite de descubrimiento probatorio del procedimiento penal en la presente actuación administrativa

4.2. SOBRE LA PRUEBA DE OFICIO DECRETADA MEDIANTE LA RESOLUCIÓN NO. 29148 DE 2017 RELACIONADA CON MIGRACIÓN COLOMBIA 4.2.1. Pertinencia, conducencia y necesidad de la prueba relacionada con MIGRACIÓN COLOMBIA 4.2.2. De las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para recolectar la información solicitada a MIGRACIÓN COLOMBIA 4.2.3.

Con la información solicitada a MIGRACIÓN COLOMBIA no se vulneró el debido proceso ni el derecho a la intimidad

4.3. SOBRE LA GARANTÍA DE LOS INVESTIGADOS DE ACCEDER AL EXPEDIENTE 4.3.1. Sobre el supuesto desconocimiento de la información recolectada por la Delegatura en las visitas administrativas practicadas en ARGOS y CEMEX 4.3.1.1. Los investigados tienen la carga procesal de consultar la información que reposa en el expediente para un efectivo ejercicio de su derecho de defensa 4.3.1.2.

La información de la actuación administrativa estuvo disponible en el expediente para ser consultada por los investigados 4.3.2. Del supuesto desconocimiento de las pruebas practicadas de oficio con posterioridad a la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 4.3.2.1. La información de la actuación administrativa estuvo disponible en el expediente para ser consultada por los investigados, en cumplimiento de su carga procesal 4.3.2.2.

Para obtener copia de la información que reposa en el expediente en medios magnéticos, debe tramitarse una solicitud formal conforme con el numeral 1 del artículo 14 del C.P.A.C.A 4.4. CONCLUSIÓN

5. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 EN COLOMBIA 5.1. INTRODUCCIÓN

5.2. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO DE PRODUCTO AFECTADO 5.2.1. Proceso de fabricación del cemento Pórtland 5.2.2. Caracterización del producto 5.2.3. Sobre la magnitud del mercado de cemento gris 5.3.CARACTERIZACIÓN GEOGRÁFICA

5.4. EMPRESAS QUE PARTICIPARON EN EL MERCADO DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 EN EL PERIODO INVESTIGADO 5.4.1. ARGOS 5.4.2. CEMEX 5.4.3. HOLCIM 5.4.4. TEQUENDAMA 5.4.5. ORIENTE

5.4.6. SAN MARCOS 5.4.7. ATLAS

5.5. CUOTA DE PARTICIPACIÓN DE LOS AGENTES EN EL MERCADO DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 EN COLOMBIA

5.6. CARACTERÍSTICAS DE LA OFERTA Y LA DEMANDA EN LA INDUSTRIA DEL CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 5.6.1. Características de la oferta de cemento gris Pórtland tipo 1 5.6.2. Barreras de entrada 5.6.3. Las relaciones multimercado 5.6.4. Sobre la sustitutibilidad de la demanda 5.7. CONCLUSIONES

6. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

6.1. ACLARACIONES PREVIAS A LA DEFENSA SUSTANCIAL DEL PLIEGO DE CARGOS 6.1.1. ARGOS 6.1.2. HOLCIM

6.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LAS CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO RELEVANTE 6.2.1. ARGOS 6.2.2. CEMEX 6.2.3. HOLCIM

6.3. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LAS ESPECIALES CONDICIONES DE SAN MARCOS EN EL MERCADO

6.4. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LAS ESPECIALES CONDICIONES DE TEQUENDAMA EN EL MERCADO

6.5. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA INEXISTENCIA DEL PARALELISMO DE PRECIOS 6.5.1. Cuestión preliminar relacionada con la constitucionalidad de las normas que establecen algunos de los comportamientos imputados 6.5.2. Argumentos que soportan la presunta inexistencia del paralelismo formulados por ARGOS 6.5.3. Argumentos que soportan la presunta inexistencia del paralelismo formulados por CEMEX 6.5.4.

Argumentos que soportan la presunta inexistencia del paralelismo formulados por HOLCIM 6.5.5. Argumentos que soportan la presunta inexistencia de paralelismo formulados por SAN MARCOS

6.6. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA INEXISTENCIA DEL ELEMENTO CONSCIENTE DEL PARALELISMO 6.6.1. De los correos electrónicos y las transacciones entre competidores como prueba del elemento consciente del paralelismo 6.6.1.1. ARGOS 6.6.1.2. CEMEX 6.6.1.3. HOLCIM

6.6.1.4. SAN MARCOS 6.6.1.5. TEQUENDAMA 6.6.2. Argumentos de defensa relacionados con la legalidad del tracking de precios 6.6.2.1. ARGOS 6.6.2.2. CEMEX 6.6.2.3. HOLCIM

6.6.2.4. SAN MARCOS 6.6.2.5. TEQUENDAMA

6.7. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA INEXISTENCIA DE UN ACUERDO DE REPARTICIÓN DE MERCADO 6.7.1. ARGOS 6.7.2. CEMEX 6.7.3. HOLCIM

6.7.4. SAN MARCOS 6.7.5. TEQUENDAMA

6.8. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA PROHIBICIÓN GENERAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 6.8.1. ARGOS 6.8.2. HOLCIM

6.9. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON EL COMPORTAMIENTO RACIONAL DE LAS EMPRESAS Y LA FIJACIÓN AUTÓNOMA DE SUS PRECIOS 6.9.1. ARGOS 6.9.2. CEMEX 6.9.3. HOLCIM

6.9.4. SAN MARCOS 6.9.5. TEQUENDAMA

6.10. INDICIOS DE UN MERCADO EN COMPETENCIA 6.10.1. ARGOS 6.10.2. CEMEX 6.10.3. HOLCIM

6.11. PERSONAS NATURALES 6.11.1. Personas naturales vinculadas con ARGOS: ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE, INGRID RESTREPO LIBREROS, JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO y JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID 6.11.2. Personas naturales vinculadas con CEMEX: CARLOS JACKS CHAVARRÍA y CESAR CONSTAIN VAN RECK 6.11.3. Personas naturales vinculadas con HOLCIM: GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO, JAIME ANTONIO HILL TINOCO, MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ y MOISÉS PÉREZ YUNES 6.11.4.

Personas naturales vinculadas con SAN MARCOS: FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIA 6.11.5. Personas naturales vinculadas con TEQUENDAMA: CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO y FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES

7. SOBRE LA DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

7.1. ACLARACIONES PREVIAS 7.1.1. Sobre las aclaraciones previas de la defensa sustancial del pliego de cargos 7.1.2. Sobre las alegadas ?inconsistencias? en las cifras utilizadas en la resolución de apertura

7.2. SOBRE LAS OBSERVACIONES DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO

7.3. SOBRE LAS CONDICIONES ESPECIALES DE SAN MARCOS

7.4. SOBRE LAS CONDICIONES ESPECIALES DE TEQUENDAMA 7.4.1. La capacidad instalada y la conducta estratégica de TEQUENDAMA 7.4.2. La situación financiera de TEQUENDAMA en el periodo investigado 7.4.3. Conclusiones del comportamiento de TEQUENDAMA como una consecuencia lógica de sus condiciones particulares

Sobre la unidad de agregación de los datos 7.5.2.3. Análisis descriptivo de las series de precios 7.5.2.4. Análisis de los componentes cíclicos y de la tendencia del precio 7.5.3. Conclusiones sobre el paralelismo de precios

7.6. SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON EL ELEMENTO CONSCIENTE DEL PARALELISMO 7.6.1. Sobre los correos electrónicos y las transacciones entre competidores como prueba del elemento consciente 7.6.2. Sobre la legalidad del tracking de precios

7.7. SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA INEXISTENCIA DE UN ACUERDO DE REPARTICIÓN DE MERCADO 7.7.1. Análisis de estabilidad de las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM a nivel nacional 7.7.1.1. Análisis descriptivo de las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM

7.8. SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA PROHIBICIÓN GENERAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 7.8.1. Sobre la presunta vulneración del principio del ? non bis in ídem ? 7.8.2. Sobre la supuesta contradicción de la Superintendencia entre la imputación realizada en la Resolución No. 358 de 2005 y la discutida en la presente investigación 7.8.3.

Sobre la imputación relacionada con la presunta fijación de precios inequitativos

7.9. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA ?FIJACIÓN UNILATERAL Y AUTÓNOMA DE LOS PRECIOS? 7.9.1. Sobre el argumento de ARGOS según el cual fijó de manera ?unilateral y autónoma? el precio del cemento gris Pórtland tipo 1 para el periodo investigado..179 7.9.2. Sobre el argumento de CEMEX según el cual fijó de manera ?unilateral y autónoma? el precio del cemento gris Pórtland tipo 1 para el periodo investigado..193 7.9.3.

Sobre el argumento de HOLCIM según el cual fijó de manera ?unilateral y autónoma? el precio del cemento gris Pórtland tipo 1 para el periodo investigado..195

7.10. SOBRE LOS ARGUMENTOS RELACIONADOS CON LOS PRESUNTOS INDICIOS DE UN MERCADO EN COMPETENCIA 7.10.1. De las inversiones tendientes a diferenciar el producto, crear valor sobre la marca y fidelizar clientes 7.10.2. De la entrada de nuevos competidores como indicio de un mercado en competencia 7.10.3. Del incremento de la capacidad instalada como elemento indicador de un mercado en competencia 7.10.4.

Sobre el argumento de la salida de agremiaciones 7.10.5. Conclusiones sobre los indicios de un mercado en competencia

7.11. SOBRE LOS OTROS ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA VARIACIÓN DE LOS PRECIOS 7.11.1. Sobre la expansión de la demanda como factor del incremento natural de los precios 7.11.2. Sobre el aumento en el costo de la energía como factor del incremento de los precios 7.11.3. Sobre la relación entre el costo de los fletes y los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 8.SOBRE LAS CONDUCTAS IMPUTADAS

8.1. CARTELIZACIÓN EN LA INDUSTRIA DEL CEMENTO A NIVEL MUNDIAL:

ANTECEDENTES INTERNACIONALES Y NACIONALES 8.1.1. Algunos antecedentes internacionales de sanción de carteles en el mercado de cemento 8.1.2. Antecedentes sancionatorios internacionales sobre los agentes investigados en la presente actuación 8.1.3. Antecedentes nacionales de los agentes de mercado vinculados en la presente actuación

Sobre la causalidad de los precios en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 8.2.1.3. Capacidad de producción ?real y nominal- de ARGOS, HOLCIM y CEMEX para el periodo investigado 8.2.1.4. Análisis Comportamental de ARGOS, CEMEX y HOLCIM 8.2.1.5. Marcadores de Harrington

8.3. SOBRE EL ACUERDO ENTRE ARGOS, CEMEX Y HOLCIM PARA REPARTIRSE EL MERCADO DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 EN COLOMBIA ENTRE EL 2010 Y EL 2012 8.3.1. De las etiquetas ? independientes ? o ? terceros ? para referirse a los agentes de mercado que no hacían parte del cartel y las etiquetas ?A?, ?B? y ?C? para identificar a los integrantes del mismo utilizadas en documentos 8.3.2.

Sobre el autor ? deleteme ? de archivos contentivos de información estratégica, en los que se refieren a ARGOS, CEMEX y HOLCIM con una nomenclatura para ocultar su identidad 8.3.3. Sobre la información contenida en el archivo en formato Excel denominado ? BOOK1.xls ?

8.4. ELEMENTO CONSCIENTE 8.4.1. Los ?factores plus ? como evidencia de la existencia de una práctica restrictiva de la competencia 8.4.2. De los ? factores plus ? evidenciados en la presente investigación 8.4.2.1. Evidencias Económicas 8.4.2.2. Evidencias de comunicación y/o contacto entre los investigados

8.5. SOBRE LA PROHIBICIÓN GENERAL 9.RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES

9.1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE QUIENES FUNGEN COMO ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES LEGALES 9.1.1. De la responsabilidad de FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO, personas naturales vinculadas con SAN MARCOS 9.1.2. De la responsabilidad de CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO y FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES, personas naturales vinculadas con TEQUENDAMA 9.1.3.

Responsabilidad de las personas naturales vinculadas con ARGOS 9.1.3.1. Consideraciones sobre los argumentos comunes de las personas naturales vinculadas con ARGOS 9.1.4. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas con CEMEX 9.1.4.1. De la responsabilidad de CESAR CONSTAIN VAN RECK 9.1.4.2. De la responsabilidad de CARLOS JACKS CHAVARRÍA 9.1.5.

Responsabilidad de las personas naturales vinculadas con HOLCIM 9.1.5.1. Consideraciones sobre los argumentos comunes de las personas naturales vinculadas con HOLCIM 9.1.5.2. De la responsabilidad de MOISÉS PÉREZ YUNES 9.1.5.3. De la responsabilidad de MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ 9.1.5.4. De la responsabilidad de JAIME ANTONIO HILL TINOCO 9.1.5.5.

De la responsabilidad de GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO

10. RECOMENDACIÓN INFORME MOTIVADO Radicación: 11-116942 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 la Ley 155 de 1959. Investigados: Agentes de mercado: CEMENTOS ARGOS S. A. (en adelante ARGOS ). CEMEX COLOMBIA S. A. (en adelante CEMEX ).

HOLCIM (COLOMBIA) S. A. (en adelante HOLCIM ). CEMENTOS TEQUENDAMA S. A. S. (en adelante TEQUENDAMA ). CEMENTOS SAN MARCOS S. A. (en adelante SAN MARCOS ). Personas vinculadas con los agentes de mercado: PERSONAS INVESTIGADAS VINCULADAS CON ARGOS NOMBRE IDENTIFICACIÓN CARGO JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID C.C. 8.345.685 Presidente de CEMENTOS ARGOS S. A. y de su Junta Directiva JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO C.C. 70.551.175 Presidente y representante legal de CEMENTOS ARGOS S. A. INGRID RESTREPO LIBREROS C.C. 43.062.486 Gerente de Negocio Masivo de CEMENTOS ARGOS S. A. ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE C.C. 52.419.500 Directora de Información Comercial de CEMENTOS ARGOS S. A. PERSONAS INVESTIGADAS VINCULADAS CON CEMEX NOMBRE IDENTIFICACIÓN CARGO CÉSAR CONSTAIN VAN RECK C.C. 79.143.326 Presidente y representante legal de CEMEXCOLOMBIA S. A. CARLOS JACKS CHAVARRÍA P.P. 011904861296 Presidente y representante legal de CEMEX COLOMBIA S. A. PERSONAS INVESTIGADAS VINCULADAS CON HOLCIM NOMBRE IDENTIFICACIÓN CARGO MOISÉS PÉREZ YUNES C.C. 79.260.495 Presidente y representante legal HOLCIM (COLOMBIA) S. A. y miembro de su Junta Directiva MIGUEL ÁNGEL RUVACALBA MÉNDEZ C.E. E395772 Presidente Ejecutivo y representante legal de HOLCIM (COLOMBIA) S. A. y miembro de su Junta Directiva JAIME ANTONIO HILL TINOCO C.E. 3534493 Director Comercial y miembro de la junta directiva de HOLCIM (COLOMBIA) S. A. GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO C.C. 19.999.666 Gerente de Abastecimiento de HOLCIM (COLOMBIA) S. A. PERSONAS INVESTIGADAS VINCULADAS CON TEQUENDAMA NOMBRE IDENTIFICACIÓN CARGO FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES C.C. 3.249.836 Presidente y representante legal de CEMENTOS TEQUENDAMA S. A. S. CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO C.C. 88.252.365 Jefe de Ventas y Director Comercial de CEMENTOS TEQUENDAMA S. A. S. PERSONAS INVESTIGADAS VINCULADAS CON SAN MARCOS NOMBRE IDENTIFICACIÓN CARGO FERNANDO DE FRANCISCO REYES C.C. 16.676.690 Gerente y representante legal de CEMENTOS SAN MARCOS S. A. MAURICIO VILLALOBOS JULIAO C.C. 94.487.961 Director Comercial de CEMENTOS SAN MARCOS S. A. Este documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6O del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante Superintendente Delegado ) respecto de la investigación administrativa por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica iniciada mediante Resolución No. 49141 del 21 de agosto de 2013, en contra de los agentes de mercado y las personas vinculadas con estos agentes de mercado señaladas.

1. IMPUTACIÓN RESOLUCIÓN DE APERTURA La presente actuación administrativa inició por diferentes denuncias remitidas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante Superintendencia ), relacionadas con el incremento de los precios del cemento gris en Colombia. Por lo anterior, mediante memorando radicado con el No. 11-116942-15 del 30 de marzo de 2012, [1] el Superintendente Delegado ordenó dar inicio a una averiguación preliminar para recolectar información y evidencia sobre la posible comisión de prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica por parte de empresas productoras de cemento gris en el mercado colombiano. Por medio de la Resolución No. 49141 del 21 de agosto de 2013, [2] la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la Delegatura ) abrió investigación formal en contra de ARGOS, CEMEX, HOLCIM, TEQUENDAMA y SAN MARCOS, para determinar si habrían infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 e incurrido en los acuerdos anticompetitivos descritos en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Acerca de la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura recolectó evidencia que daría cuenta de la existencia de una conducta de acuerdo para la fijación de precios en la modalidad de paralelismo consciente entre los investigados. El cargo por paralelismo de precios fue soportado en el incremento uniforme y coordinado de los precios de venta de cemento gris para los años 2010 a 2012, así como en la existencia de un "tracking" de precios como una práctica constante que serviría de mecanismo de supervisión de un presunto acuerdo.

Sumado a lo anterior, la Delegatura encontró correos electrónicos relacionados con el intercambio de información comercial y de negociaciones entre los investigados, que evidenciarían el elemento consciente de la conducta investigada. En relación con la conducta establecida en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura imputó la existencia de un acuerdo de repartición de mercados con fundamento en las participaciones de mercado de los investigados, las cuales demostraron ser relativamente estables para el periodo comprendido entre enero de 2010 a diciembre de 2012.

Adicionalmente, la Delegatura evidenció la existencia de un presunto comportamiento pasivo no competitivo por parte de los investigados ante la entrada de nuevos competidores y una presunta restricción de la venta del producto en algunas zonas del país. Sobre la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la Delegatura pudo determinar la presunta comisión de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a afectar la libre competencia, cimentada en la ausencia de comportamientos encaminados a contrarrestar los efectos generados con la entrada de un nuevo competidor, al igual que en la colaboración mutua entre competidores mediante la negociación de materias primas y productos relacionados.

Adicionalmente, la Delegatura se propuso indagar durante el desarrollo de la investigación, si los precios fijados por las compañías involucradas fueron inequitativos. Finalmente, la Delegatura sostuvo que las personas vinculadas con los agentes de mercado investigados habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a los agentes de mercado.

Lo anterior, fue soportado en el mismo material probatorio que sirvió de fundamento para la acusación dirigida en contra de ARGOS, CEMEX, HOLCIM, SAN MARCOS y TEQUENDAMA.

2. ACTUACIÓN DURANTE LA INVESTIGACIÓN Durante la instrucción de la presente actuación administrativa, la Delegatura expidió sendos actos administrativos a través de los cuales se decretó, rechazó, desistió, reprogramó y limitó la práctica de pruebas. Mediante Resolución No. 24156 de 11 de abril de 2014, la Delegatura ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de aquellas solicitadas por los investigados, así como negó aquellas que no resultaron conducentes, pertinentes o útiles para la investigación. Este acto de pruebas fue adicionado y modificado mediante Resolución No. 33107 de 27 de mayo de 2014, con lo que se reprogramaron algunas pruebas y se aceptó el desistimiento de la práctica de otras.

Posteriormente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados a una audiencia que se llevó a cabo el 18 de diciembre de 2014, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. En el día y hora señalados se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad la mayoría de los investigados y se adelantó dicha audiencia. Del análisis de los alegatos expuestos por los investigados en la mencionada audiencia, la Delegatura consideró pertinente, útil y conducente decretar la práctica de unas pruebas adicionales de oficio.

Esta decisión fue motivada a través de la Resolución No. 92176 de 2015. Recaudada la información decretada por mandato de la Resolución No. 92176 de 2015, la Delegatura encontró algunas inconsistencias y hechos dudosos que debieron ser subsanados a través de un decreto de pruebas de oficio que se materializó con la expedición de la Resolución No. 29148 del 25 de mayo de 2017.

Finalmente, en garantía del derecho de defensa y contradicción de los investigados, la Delegatura citó nuevamente a la audiencia de sustentación verbal prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, con el propósito de que los investigados expresaran sus observaciones, solicitudes y conclusiones respecto de todas las actuaciones que se describieron.

3. SOLICITUDES PROCESALES

3.1. SOLICITUDES PRESENTADAS POR HOLCIM, GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO, JAIME ANTONIO HILL TINOCO, MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ y MOISÉS PÉREZ YUNES 3.1.1. Solicitud con radicado No 11-116942-751 del 30 de diciembre de 2015 Mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-751 del 30 de diciembre de 2015, [3] HOLCIM, GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO (GERENTE DE ABASTECIMIENTO DE HOLCIM), JAIME ANTONIO HILL TINOCO (DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM), MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ (PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM) y MOISÉS PÉREZ YUNES (REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM) presentaron solicitud de nulidad en contra de la Resolución No. 92176 del 26 de noviembre de 2015, [4] " por la cual se ordena la práctica de algunas pruebas adicionales de oficio dentro de la investigación ".

Como petición principal solicitaron la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la expedición del mencionado acto administrativo. De manera subsidiaria, solicitaron que se indique de forma clara y expresa qué hechos se pretenden demostrar con las pruebas decretadas y se les permita solicitar y aportar nuevas pruebas respecto de tales hechos.

La solicitud se fundamentó en lo siguiente: 3.1.1.1. Petición Principal: Nulidad de lo actuado desde la expedición de la Resolución No. 92176 del 26 de noviembre de 2015 (i) Causales previstas en los numerales 4 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil: Nulidad por trámite diferente del que corresponde y falta de competencia Los solicitantes recordaron que la Resolución No. 92176 del 26 de noviembre de 2015 fue expedida con fundamento en los artículos 52 del Decreto 2153 de 1992 y 180 del Código de Procedimiento Civil (en adelante C. P. C.).

En esa medida, alegaron que " si bien el Código de Procedimiento Civil aplica a la presente investigación administrativa, su carácter es meramente supletorio y no puede ser aplicado por encima del procedimiento administrativo sancionatorio especial que se encuentra en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 ", [5] por lo que aseguraron que dicho acto administrativo es nulo por tres razones: En primer lugar, porque la Delegatura profirió la Resolución No. 92176 de 2015 finalizada la " etapa de instrucción " y, en aplicación del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, lo que procedería sería la expedición del Informe Motivado y no la re-apertura de esta etapa.

Por lo anterior, la Delegatura siguió un trámite distinto del que por ley corresponde. De esta forma, advirtieron que la " etapa de instrucción " de la presente investigación precluyó con la citación de la audiencia prevista en el Decreto 019 de 2012, realizada el 3 diciembre de 2014 y, en este orden, lo único procedente era la expedición del Informe Motivado.

En segundo lugar, manifestaron que la aplicación del artículo 180 del C. P. C., no es ajustada a derecho. En efecto, según los investigados, conforme con las sentencias C-595 de 2010 y C- 530 de 2003 de la Corte Constitucional, la limitación del decreto de pruebas de oficio que contiene el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 ?aplicable al juez de conocimiento de los procesos penales? opera en la presente actuación y, por consiguiente, el Superintendente Delegado no podría decretar ninguna prueba de oficio.

En tercer y último lugar, los investigados aseguraron que, aun en el caso en que se aceptara la posibilidad de aplicar el artículo 180 del C. P. C., dicha norma prevé una restricción de la potestad de decretar pruebas de oficio, así: "

ARTÍCULO 180. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS DE OFICIO. Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar (")" (Subrayas fuera de texto) Los solicitantes advirtieron que la premisa " en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar " [6] hace referencia a " antes de proferir sentencia ", [7] que para el caso, se asemeja a la decisión del Superintendente de Industria y Comercio y no a la expedición del Informe Motivado por parte del Superintendente Delegado.

Así pues, los investigados señalaron que, aun cuando el artículo 180 del C. P. C. permite el decreto de pruebas de oficio, el funcionario competente para ello era el Superintendente de Industria y Comercio y no el Superintendente Delegado, razón por la cual, la Resolución No. 92176 de 2015 es contraria del ordenamiento jurídico, por ser proferida por un funcionario no competente en el marco de una etapa ya precluida.

(ii) Causal prevista en el artículo 29 de la Constitución Política: Nulidad de pleno derecho por vulneración del debido proceso Los investigados solicitaron la nulidad de pleno derecho de todos los elementos probatorios recaudados en cumplimiento de la Resolución No. 92176 de 2015, por considerar que violan el derecho del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.

Específicamente, alegaron que se vulneró su derecho de defensa y contradicción, esto es, el derecho de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, puesto que la Delegatura decretó pruebas de oficio una vez " se ha cerrado el periodo probatorio, y la oportunidad para que los investigados puedan solicitar y aportar pruebas se encuentra vencida ". [8] En otras palabras, los solicitantes advirtieron que, por el momento procesal en el que se expidió la Resolución No. 92176 de 2015, no les fue posible aportar pruebas con el objetivo de controvertir lo decretado en dicho acto administrativo, lo cual configura la vulneración de su derecho de defensa.

Así, toda vez que el derecho de defensa y contradicción es un componente esencial del derecho del debido proceso, los investigados solicitaron la aplicación de la sanción prevista en el artículo 29 de la Constitución, esto es, la nulidad de pleno derecho de toda " prueba obtenida con violación del debido proceso". De igual forma, los investigados realizaron un símil entre el problema jurídico objeto de la solicitud y el trámite de descubrimiento probatorio del procedimiento penal, con el propósito de señalar que, por medio de la Resolución No. 92176 de 2015, se les dio a " conocer unas nuevas pruebas, cuando ya no pueden solicitar y presentar pruebas " [9] para controvertir lo ordenado en dicho acto administrativo.

Por último, los solicitantes argumentaron que la motivación de la Resolución No. 92176 de 2015, también generó la vulneración de su derecho de defensa y contradicción. En este orden, adujeron que " la Resolución únicamente se limita a mencionar que para ´ la Delegatura se han generado varias inquietudes respecto de asuntos estrechamente relacionados con los presuntos comportamientos anticompetitivos objeto de investigación´ ". [10] Así, plantearon que existe insuficiencia argumentativa sobre el objeto y la finalidad que motivó el decreto de pruebas adicionales de oficio, pues "( ") la Resolución no manifiesta ni respecto de cuáles asuntos se generaron las dudas así como tampoco cuáles argumentos fueron los que hicieron a la Delegatura recurrir a una nueva práctica de pruebas en el presente proceso (") ". [11] Aunado a lo anterior, señalaron que las pruebas decretadas se refieren a hechos que se encuentran por fuera del periodo investigado y que, además, muchas de ellas ya reposaban en el expediente.

Por todo lo anterior, aseguraron que la motivación de la resolución mencionada genera confusión, lo que impide el pleno ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. 3.1.1.2. Petición subsidiaria: se indique de forma clara y expresa qué hechos se pretenden demostrar con las pruebas decretadas y se permita solicitar y aportar nuevas pruebas respecto de tales hechos Los investigados alegaron que el objeto de las pruebas decretadas mediante la Resolución No. 92176 de 2015, resulta confuso toda vez que, además de los argumentos ya expuestos, la Delegatura desconoció lo dispuesto en el artículo 284 del C. P. C. por no indicar los hechos que pretendía demostrar con aquel acto administrativo.

De esta forma, requirieron la aclaración de tales hechos y la oportunidad para solicitar y aportar nuevas pruebas respecto de los mismos. 3.1.2. Solicitud con radicado No. 11-116942-897 del 25 de julio de 2017 Mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-897 del 25 de julio de 2017, [12] HOLCIM, GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO (GERENTE DE ABASTECIMIENTO DE HOLCIM), JAIME ANTONIO HILL TINOCO (DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM), MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ (PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM) y MOISÉS PÉREZ YUNES (REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM) presentaron solicitud de nulidad en contra de la Resolución No. 29148 del 25 de mayo de 2017, [13] " por la cual se ordena de oficio la práctica de pruebas ".

La solicitud es una copia íntegra de la comunicación radicada con el No. 11-116942-751 del 30 de diciembre de 2015, [14] por medio de la cual los investigados solicitaron la nulidad de la Resolución No. 92176 de 2015. La única diferencia entre los dos escritos presentados tiene que ver con la motivación de la Resolución No. 29148 de 2017, en la cual la Delegatura argumentó que requería esta nueva información para esclarecer algunas contradicciones encontradas en el expediente, como, por ejemplo, la resultante de la información suministrada por ARGOS y por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ? DIAN ?, sobre las operaciones de importación y exportación de cemento Pórtland.

Para los solicitantes resultó extraño que se requiera información de HOLCIM para solventar una supuesta contradicción en la que no se encuentra involucrado, de lo cual " entienden que las pruebas no serán utilizadas para reprocharles conductas ". Del mismo modo, los investigados afirmaron que no es posible determinar la finalidad de las pruebas adicionales decretadas de oficio, puesto que no guardan relación con lo imputado en la resolución de apertura.

En primer lugar, porque " la resolución de apertura no se refería en momento alguno a conductas de HOLCIM relacionadas con el mercado de importaciones o exportaciones de cemento gris Pórtland tipo 1 " [15] y, en segundo lugar, porque la Resolución No. 29148 de 2017 decretó pruebas no relacionadas con el periodo, el producto y las personas objeto de investigación. Finalmente, aseguraron que la indeterminación en la motivación de aquella resolución, así como su imposibilidad de solicitar nuevas pruebas, resulta en la nulidad de este acto administrativo por la vulneración de su derecho de defensa.

Además, manifestaron que dicha nulidad no se subsanaría con el conocimiento de las respuestas de los oficios requeridos, ni con la citación de una nueva audiencia de sustentación verbal, puesto que no tendrían conocimiento de lo que la Delegatura pretende demostrar con las pruebas decretadas. 3.1.3. Intervención realizada por el apoderado de GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO, JAIME ANTONIO HILL TINOCO, MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 Durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, [16] ANDRÉS JARAMILLO HOYOS, apoderado de JAIME ANTONIO HILL TINOCO (DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM), MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ (PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM) y GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO (GERENTE DE ABASTECIMIENTO DE HOLCIM), dejó constancia que durante las visitas administrativas realizadas por la Delegatura en ARGOS (28 y 29 de agosto de 2014) y CEMEX (2 de septiembre del 2014), HOLCIM solicitó el traslado de la información recolectada, respecto de lo cual, se le informó que debía agotar el procedimiento previsto en el artículo 289 del C. P. C. [17] Adicionalmente, ANDRÉS JARAMILLO HOYOS señaló que acudieron a las instalaciones de la Superintendencia para solicitar copia de esta información, ante lo cual se les indicó que parte de la información estaba sujeta a reserva, por lo que era necesario previamente realizar la correspondiente depuración. El apoderado advirtió que, para la fecha de la audiencia en mención, la Delegatura no ha atendido dicha solicitud y, como consecuencia, la información no podría tenerse como prueba en contra de sus representados. 3.1.4.

Intervención realizada por el apoderado de HOLCIM, GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO, JAIME ANTONIO HILL TINOCO, MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ y MOISÉS PÉREZ YUNES durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017 En el curso de la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, el apoderado de HOLCIM, GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO (GERENTE DE ABASTECIMIENTO DE HOLCIM), JAIME ANTONIO HILL TINOCO (DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM), MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ (PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM) y MOISÉS PÉREZ YUNES (REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM), reiteró los argumentos expuestos en las solicitudes de nulidad identificadas con los radicados No. 11-116942-751 del 30 de diciembre de 2015 [18] y No. 11-116942-00897 del 25 de julio de 2017(19)�.

Adicionalmente, los investigados alegaron que no pudieron ejercer su derecho de defensa y contradicción respecto de todas las pruebas decretadas de oficio con posterioridad a la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, puesto que la Delegatura no les permitió conocer la información obtenida tras la práctica las mismas.

Al respecto, señalaron que días antes de practicada la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, el dependiente judicial de su apoderado acudió a las instalaciones de la Superintendencia con el objetivo de consultar el expediente de la investigación y obtener copia de la información que en el reposa. En vista de lo anterior, la Delegatura levantó un acta en la cual se indicó que el dependiente no se encontraba autorizado para tomar registro de la información por medio de dispositivos de almacenamiento digital (USB, CD, etc.), razón por la cual, alegaron los investigados, no les fue posible acceder a la información recolectada con las pruebas de oficio.

3.2. SOLICITUDES PRESENTADAS POR ARGOS, ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE, INGRID RESTREPO LIBREROS, JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO Y JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID 3.2.1. Solicitud con radicado No. 11-116942-787 del 8 de febrero de 2016 Mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-787 del 8 de febrero de 2016, [20] ARGOS, ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS), INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS), JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS) y JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS) realizaron algunas consideraciones relacionadas con las pruebas recaudas por orden de la Resolución No. 92176 del 26 de noviembre de 2015. [21] En primer lugar, señalaron que la información requerida por la Delegatura comprende años que exceden el periodo de investigación, pues en la resolución de apertura se definió que las conductas imputadas habrían tenido lugar en el periodo comprendido entre los años 2010 a 2012, mientras que la información requerida comprende los años 2005 a 2015.

Por lo anterior, los investigados afirmaron que esta información es impertinente e inconducente y, en consecuencia, " no puede ser valorada ni tenida como prueba al momento de adoptarse un decisión definitiva ". [22] En segundo lugar, los investigados advirtieron que la información remitida por CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. (en adelante ORIENTE ), CEMENTOS ATLAS S.A. (en adelante ATLAS ), ULTRACEM S.A.S. (en adelante ULTRACEM ) y las compañías investigadas, no puede ser usada en contra de ARGOS.

Por una parte, porque de esta información " no se corrió traslado ni se dio oportunidad para controvertirla durante la investigación ". [23] Por otra, porque esta fue " recaudada con posterioridad al cierre de la etapa probatoria y de instrucción ", es decir, luego de practicada la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014.

En este orden, los investigados alegaron que, conforme con las anteriores consideraciones, la utilización de la información recaudada en cumplimiento de la Resolución No. 92176 de 2015, configuraría la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. 3.2.2. Solicitud con radicado No. 11-116942-859 del 14 de junio de 2017 Mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-859 del 14 de junio de 2017, [24] ARGOS, ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS), INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS), JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS) y JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS) presentaron una solicitud para que se declare la nulidad de lo ordenado en la Resolución No. 29148 del 25 de mayo de 2017, [25] " por la cual se ordena de oficio la práctica de pruebas ".

La solicitud se fundamentó en lo siguiente: (i) Nulidad por violación del principio de preclusión procesal Los investigados alegaron que la Delegatura desconoció el principio de preclusión procesal por haber proferido la Resolución No. 29148 de 2017, una vez finalizada la etapa de " instrucción ". Al respecto, adujeron que " conforme al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, una vez instruida la investigación (esto es culminada la etapa de pruebas), el Delegado citará por una sola vez (") " [26] a la audiencia de sustentación verbal, por lo cual, según su criterio, la oportunidad procesal para decretar y practicar pruebas de oficio, inicia con la Resolución mediante la cual se decretan pruebas y finaliza con la citación a dicha audiencia. Por lo que, consumada esta etapa, la Delegatura no puede decretar nuevas pruebas ni convocar a una nueva audiencia. Para el caso, los investigados señalaron que, una vez practicada la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre 2014, correspondía " la expedición y traslado del Informe Motivado a los investigados" [27] y no el decreto de pruebas adicionales de oficio.

Adicionalmente, indicaron que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la convocatoria de la referida audiencia solo debe hacerse " por una sola vez ", sin excepción alguna, por lo que es forzoso concluir que la Delegatura no puede convocar más de una audiencia verbal, ni decretar pruebas de oficio con posterioridad al agotamiento de esta etapa.

(ii) Nulidad por violación del derecho de defensa y de contradicción de los investigados con el decreto y práctica de pruebas de oficio fuera de la etapa probatoria y con posterioridad de la audiencia de sustentación verbal Los solicitantes alegaron que la Delegatura vulneró su derecho de defensa y contradicción, por haber decretado pruebas adicionales de oficio en el marco de una etapa procesal en la que no contaban con la posibilidad de presentar y solicitar pruebas que les permitieran controvertir o desvirtuar lo decretado por la autoridad administrativa.

Por una parte, argumentaron que, dado que la Resolución No. 29148 de 2017 vulneró su derecho de defensa, las pruebas en ella decretadas deben ser declaradas nulas. Aunado a lo anterior, los investigados alegaron que esta causal de nulidad no se puede subsanar con una nueva citación a la audiencia de sustentación verbal, pues "el propósito de la misma no es solicitar ni aportar pruebas, ni correr traslado a los investigados de los análisis y conclusiones a las que llegará la Delegatura a partir de la información solicitada de manera extemporánea, sino de presentar '(") de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación'.". [28] Del mismo modo, declararon que la Delegatura no podría expedir el Informe Motivado con fundamento en las pruebas decretadas mediante la Resolución No. 29148 de 2017, pues en esta etapa procesal tampoco les está permitido solicitar el decreto y práctica de pruebas.

Finalmente, los solicitantes manifestaron que otra forma de vulneración de su derecho de defensa y contradicción, consiste en no tener la " oportunidad de conocer en detalle los análisis y conclusiones a las que arribará la Delegatura " [29] con las pruebas adicionales decretadas de oficio. (iii) Las pruebas decretadas en la Resolución No. 29148 de 2017 son inconducentes, impertinentes y superfluas Los investigados alegaron que la parte motiva de la Resolución No. 29148 de 2017 no describe con precisión la pertinencia, conducencia y necesidad de las pruebas decretadas, pues estas " no guardan ninguna relación con los supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a iniciar la investigación en su contra ". [30] En primer lugar, los solicitantes recordaron que uno de los motivos para proferir la Resolución No. 29148 de 2017 fue la contradicción entre la información suministrada por ARGOS y por la DIAN, respecto de las operaciones de importación y exportación de cemento Pórtland.

En ese sentido, indicaron que no existe la contradicción alegada por la Delegatura, pues de ARGOS se solicitó información sobre el producto cemento gris Pórtland tipo 1, mientras que de la DIAN se solicitó información sobre cemento Pórtland. Esto justificó la diferencia en los datos recolectados y, por tal razón, para los investigados la motivación aducida no justifica el decreto de nuevas pruebas.

En segundo lugar, los solicitantes aseguraron que se desconoció el principio de necesidad de la prueba, por cuanto la Resolución No. 29148 de 2017 decretó pruebas adicionales de oficio para esclarecer hechos relacionados con el mercado relevante y con la conducta imputada. En este orden, dado que estos aspectos fueron objeto del pliego de cargos, los investigados argumentaron que: (i) ejercieron su derecho de defensa " a partir de supuestos fácticos y jurídicos que no fueron desarrollados de forma clara y precisa " [31] en la resolución de apertura; y (ii) con el decreto de pruebas adicionales la Delegatura no buscó precisar los hechos materia de investigación, sino desvirtuar el mercado relevante producto y el periodo investigado, lo que afectaría gravemente los derechos fundamentales de los investigados.

En tercer lugar, respecto de la información solicitada a MIGRACIÓN COLOMBIA, los investigados señalaron, por una parte, que dicha prueba carece de idoneidad debido a que esta entidad no recauda datos sobre los acompañantes de personas que ingresan y salen de país, ni de su lugar de estancia. Por otra parte, indicaron que la prueba de MIGRACIÓN COLOMBIA no es necesaria para esclarecer los hechos relacionados con el mercado relevante y con la conducta imputada, pues en la resolución de apertura de apertura no se hizo mención alguna sobre viajes al exterior de los investigados.

Adicionalmente, adujeron que esta prueba carece de pertinencia, necesidad y conducencia, ya que excede el objeto de investigación definido en la resolución de apertura y, además, porque en ella se requiere información sobre personas naturales no vinculadas en la investigación. En cuarto y último lugar, los investigados manifestaron que las pruebas adicionales decretadas de oficio resultan impertinentes e inconducentes por no ceñirse al asunto materia del proceso, tal y como lo ordena el artículo 178 del C. P. C. En primera instancia, porque se requirió información de los años 2005 a 2016, lo cual excede el periodo de la investigación, que se encuentra delimitado para los años 2010 a 2012.

En segunda instancia, porque en los numerales 1. 1. y 1. 2. de la Resolución No. 29148 de 2017, se requirió información de todos los tipos de cementos y sobre el mercado de concreto, con lo cual se excede la definición del mercado relevante de la resolución de apertura, el cual se limita a cemento gris Pórtland tipo 1. (iv) Violación del debido proceso y del derecho a la intimidad con la información solicitada a MIGRACIÓN COLOMBIA En primera medida, los investigados alegaron la vulneración del principio del debido proceso, por cuanto la Delegatura requirió información a MIGRACIÓN COLOMBIA de personas no vinculadas en la investigación administrativa.

De esta forma, no hay manera de que los titulares de la información conozcan que la Delegatura requirió sus datos de entradas y salidas del país, ni qué datos serán incorporados en una investigación administrativa que adelanta la Superintendencia por prácticas restrictivas de la competencia, así como tampoco podrán pronunciarse sobre la información requerida para solicitar rectificaciones o precisiones.

En segunda medida, manifestaron que la Delegatura desconoció el derecho a la intimidad personal de quienes no están vinculados en la presente investigación, pues por incorporar en el expediente datos de naturaleza privada, se pierde la reserva de esta información que es protegida por el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

Así mismo, alegaron que la Delegatura vulneró el derecho a la intimidad familiar, por haber requerido a MIGRACIÓN COLOMBIA información sobre los acompañantes de las personas enlistadas en el numeral 1.5. de la Resolución No. 29148 de 2017, pues existe la posibilidad de que se incorporen en el expediente datos de personas familiares, e incluso menores de edad, que nada tienen que ver con la investigación. En tercera y última medida, los solicitantes mencionaron que la Delegatura incurrió en una extralimitación de sus funciones, al haber solicitado "información privada de viajes y lugares de estadía de menores de edad y de otras personas naturales, cuyas actividades escapan por completo del ámbito de aplicación de la ley colombiana de competencia ". [32] 3.2.3.

Solicitud con radicado No. 11-116942-900 del 9 de agosto de 2017 Mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-900 del 9 de agosto de 2017, [33] ARGOS, ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS), INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS), JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS) y JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS) presentaron una solicitud con las siguientes peticiones: (i) que la Delegatura se abstenga de llevar a cabo la audiencia de sustentación verbal programada para 9 de agosto de 2017;

(ii) que se declare la nulidad de la Resolución No. 92176 del 26 de noviembre de 2015, [34] según las consideraciones realizadas en la comunicación radicada con el No. 11-116942-787 del 8 de febrero de 2016; [35] y (iii) que se declare la nulidad de la Resolución No. 29148 del 25 de mayo de 2017, de conformidad con los argumentos plasmados en el escrito con radicado No. 11-116942-859 del 14 de junio de 2017. [36] Durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, los apoderados de ARGOS, ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS), INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS), JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS) y JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS), entregaron copia de la presente solicitud y reiteraron los argumentos en ella expuestos.

Respecto de su primera petición, los investigados señalaron que, debido a que la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 se practicó " una vez cerrada la etapa probatoria dentro de la investigación ", [37] y dado que dicha diligencia conserva plena validez, " no es posible citar y llevar a cabo una nueva audiencia de alegaciones ". [38] El caso contrario supone el desconocimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, pues, según el criterio de los investigados, la lectura de esta norma sugiere que la audiencia de sustentación verbal solo se puede realizar una única vez.

Por lo anterior, alegaron que la citación de la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, vulneró el principio de preclusión procesal, pues la Delegatura perdió competencia una vez practicada la audiencia del 18 de diciembre de 2015, sin que le fuese posible hacer una segunda audiencia y retroceder a una etapa ya culminada.

Sobre su segunda petición, los investigados retomaron los argumentos plasmados en su respuesta de requerimiento radicada con el No. 11-116942-787 del 8 de febrero de 2016, en la cual consideraron que las pruebas decretadas con la Resolución No. 92176 de 2015, adolecen de la nulidad prevista en el artículo 29 Constitucional, toda vez que: (i) se requirió información de periodos distintos de los imputados en la resolución de apertura; y (ii) de la información remitida y de las conclusiones de la Delegatura, la investigada no " tendría la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa y contradicción, puesto que la etapa para solicitar y aportar pruebas se encontraba precluida ". [39] En relación con la tercera petición, los investigados retomaron los argumentos esbozados en el escrito de nulidad del 14 de junio de 2017.

De manera adicional, durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, manifestaron que, respecto de las pruebas decretadas de oficio con posterioridad a la audiencia del 18 de diciembre de 2014, desconocen " cómo se van a utilizar, como encajan en el pliego de cargos " y, por consiguiente, aseguraron que se les privó del ejercicio de su derecho de defensa, pues " simplemente no pudimos practicar pruebas ". [40] Por último, manifestaron que en la Resolución No. 41758 del 14 de julio de 2017, por medio de la cual se citó a la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, la Delegatura señaló que en el expediente reposan todas las piezas procesales para que sean revisadas por los investigados, circunstancia que no garantiza el ejercicio del derecho del debido proceso, ni significa que la autoridad pueda "realizar una segunda audiencia en contra de lo expresamente contemplado en la ley ". [41]

3.3. SOLICITUD PRESENTADA POR CEMEX, CARLOS JACKS CHAVARRÍA Y CÉSAR CONSTAIN VAN RECK Mediante comunicación radica con el No. 11-116942-901 del 9 de agosto de 2017, [42] CEMEX, CARLOS JACKS CHAVARRÍA (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX) y CÉSAR CONSTAIN VAN RECK ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX ), con fundamento en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, pusieron de presente algunas anomalías que, según su criterio, acaecieron en el curso de la presente actuación administrativa.

Esto con la finalidad de que la Delegatura adopte las medidas correctivas necesarias. Los argumentos expuestos en esta solicitud fueron reiterados por el apoderado de CEMEX, CARLOS JACKS CHAVARRÍA ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX ) y CÉSAR CONSTAIN VAN RECK ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX ), durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017.

Al respecto, los investigados advirtieron que, agotada la etapa probatoria por haberse practicado la totalidad de las pruebas decretadas, es decir, " instruida la investigación ", la Delegatura citó a la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, la cual, sostienen, " es una audiencia que se cita por una sola vez ", [43] según lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

En este orden, los solicitantes alegaron que, " sorpresivamente y sin justificación jurídica que lo permita ", [44] mediante la Resolución No. 41758 del 14 de julio de 2017, la Delegatura cerró la etapa probatoria y convocó a la audiencia del 9 de agosto de 2017, lo cual supone la vulneración del citado precepto normativo. Así, manifestaron que esta situación deriva en una " anomalía procesal ", por cuanto la Delegatura cerró el periodo probatorio en dos momentos diferentes, en medio de los cuales se decretaron unas pruebas de oficio respecto de las que desconocen " su razón y su contenido, así como el destino que frente a la investigación pretende darle la Superintendencia". [45] Además, señalaron que, en relación con dichas pruebas, no tuvieron la oportunidad de "controvertirlas o contrastarlas con otras pruebas, en tanto que las mismas se decretaron y practicaron cuando ya para las partes, se encontraba cerrada la etapa probatoria " [46] Por lo anterior, los investigados aseveraron que las audiencias de sustentación verbal practicadas por esta Delegatura el 18 de diciembre de 2014 y el 9 de agosto de 2017, son irregulares.

Respecto de la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, alegaron que la Delegatura citó a esta diligencia cuando aún faltaban pruebas por practicar, por lo que, para ese momento, no debió haberse cerrado el periodo probatorio. Además, advirtieron que, respecto de dichas pruebas de oficio, no tuvieron la oportunidad de conocerlas previamente, saber su propósito u objetivo, ni " participar en la práctica de las mismas ". [47] Sobre la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, afirmaron que se desconoció lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, por cuanto la citación a esta audiencia solo se puede hacer una vez y, en consecuencia, la Delegatura revivió " una oportunidad para presentar nuevos alegatos, frente a unas pruebas decretadas y practicadas cuando ya se había cerrado el periodo probatorio ". [48]

3.4. SOLICITUD PRESENTADA POR TEQUENDAMA, CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO Y FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES DURANTE LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN VERBAL DEL 9 DE AGOSTO DE 2017 En desarrollo de la audiencia de sustentación verbal practicada el 9 de agosto de 2017, y con fundamento en lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, [49] TEQUENDAMA, CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO (DIRECTOR COMERCIAL DE TEQUENDAMA) y FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE TEQUENDAMA) presentaron solicitud para que se declare la nulidad de dicha diligencia, así como de todo lo actuado con posterioridad a la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014.

Los investigados aseguraron que la Delegatura vulneró el principio de preclusión procesal, y con este el debido proceso, por haber proferido la Resolución No. 92176 del 26 de noviembre de 2015 y la Resolución No. 29148 del 25 de mayo de 2017, una vez practicada la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Alegaron que cuando la Delegatura convocó la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, se encontraba instruida la investigación y, " con base en el principio de preclusión, no era posible volver atrás en etapas que ya estaban precluidas ". [50] De esta manera, aseguraron que en la audiencia del 18 de diciembre de 2014, los investigados presentaron sus alegatos frente a un trámite instruido y agotado.

Adicionalmente, los solicitantes adujeron que el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, es claro en establecer que la audiencia de sustentación verbal se citará por " una sola vez ". En consecuencia, consideraron que la Delegatura desconoció lo previsto en dicha norma, pues profirió la Resolución No. 92176 de 2015 una vez practicada la audiencia de sustentación verbal e instruida la investigación, con lo cual se " re-abrió la instrucción ", [51] dado que para ese momento lo único que procedía era la expedición del Informe Motivado.

Aunado a lo anterior, advirtieron que, dado que la Delegatura motivó la Resolución No. 92176 de 2015 en las dudas generadas por los alegatos de los investigados, si bien en esta actuación aplican " en lo pertinente " algunas normas del procedimiento administrativo y el procedimiento civil, no puede confundirse la función instructiva de la Delegatura con las funciones propias de un juez.

Ahora bien, los investigados realizaron algunas consideraciones respecto de la Resolución No. 29148 del 25 de mayo de 2017, en el sentido de que la motivación de este acto administrativo supone la transformación del objeto de la presente actuación, razón por la cual estas pruebas adicionales decretadas de oficio son impertinentes. Sobre este punto, alegaron que, por la nota al pie de página No. 5 de la Resolución No. 29148 de 2017, la cual remite al Cuaderno Reservado ARGOS No. 5, podría considerarse que ahora " el objeto de la investigación es ARGOS ", [52] lo cual, para los investigados, genera dudas respecto de la finalidad de dicho acto administrativo.

Finalmente, argumentaron que lo señalado por la Delegatura en la Resolución No. 41758 del 14 de julio de 2017, respecto del cierre del periodo probatorio, no se ajusta a la realidad, dado que, para los investigados, este periodo se había cerrado hace dos años y medio, por lo que no era posible " re-abrirlo ".

3.5. SOLICITUD PRESENTADA POR SAN MARCOS, FERNANDO DE FRANCISCO REYES Y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO Mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-902 del 29 de agosto de 2017, [53] SAN MARCOS, FERNANDO DE FRANCISCO REYES (GERENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE SAN MARCOS) y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO (DIRECTOR COMERCIAL DE SAN MARCOS ), presentaron solicitud de nulidad de todas las pruebas decretadas y practicadas después de la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, con fundamento en la supuesta violación del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción. Afirmaron que las pruebas decretadas en las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, no fueron incorporadas en la investigación de forma oportuna y regular.

Las razones que sustentan su solicitud son las siguientes: (i) Nulidad por violación del principio de preclusión procesal Los investigados alegaron la violación del principio de preclusión procesal con fundamento en que, según su criterio, la Delegatura decretó y practicó las referidas pruebas de oficio por fuera de la etapa probatoria. Conforme con lo anterior, aseguraron que la facultad de la Delegatura para decretar y practicar pruebas de oficio se circunscribe a la etapa probatoria, es decir, hasta antes de convocar la audiencia de sustentación verbal.

De igual forma, afirmaron que la convocatoria a dicha audiencia " implica la culminación de la etapa de instrucción, propiamente dicha ". [54] (ii) Extralimitación de las funciones de la Delegatura Los solicitantes manifestaron que esta Autoridad se extralimitó en sus funciones, puesto que la Delegatura no contaba con la facultad legal para decretar pruebas de oficio una vez culminada la etapa probatoria.

Para los investigados, superada esta etapa, lo único procedente resultaba ser la presentación y traslado del respectivo Informe Motivado. (iii) Imposibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción respecto de las pruebas decretadas de oficio por la Delegatura Los investigados señalaron que, por la indebida práctica de pruebas de oficio por fuera de la etapa procesal prevista para ello, la Delegatura les impidió ejercer su derecho de " aportar y solicitar nuevas pruebas que permitan contraprobar las que sean decretadas de oficio ". [55] En ese sentido, tras realizar una interpretación sistemática de la " normativa relevante ", [56] y conforme con lo establecido en el artículo 213 del C. P. A. C. A., los investigados manifestaron que, surtida la etapa probatoria, el Juez o Magistrado Ponente puede decretar pruebas de oficio hasta antes de dictar sentencia, siempre y cuando otorgue a las partes la oportunidad de solicitar y aportar pruebas para controvertir aquellas que pretenda decretar.

Conforme con lo anterior, los solicitantes expusieron la diferencia entre las pruebas de oficio y el denominado " auto de mejor proveer ", con fundamento en dos sentencias del Consejo de Estado. Según esta distinción, las pruebas de oficio son aquellas que se decretan durante la etapa fijada en la Ley y se practican de manera conjunta con las pruebas solicitadas por los investigados.

Por su parte, el " auto de mejor proveer " se profiere superada la etapa procesal en la que los investigados pueden solicitar pruebas, y tiene la finalidad de esclarecer puntos oscuros o difusos del proceso. De esa manera, los investigados afirmaron que, para este caso, las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 hacen las veces de " autos de mejor proveer " y que, por consiguiente, los mismos fueron proferidos sin la debida competencia, pues la facultad oficiosa de la Delegatura finalizó con la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014.

En este sentido, el funcionario competente para proferir dichos actos era el Superintendente de Industria y Comercio y no el Superintendente Delegado. Además, los investigados señalaron que las resoluciones no atendieron el carácter excepcional de los " autos de mejor proveer ", pues no fueron orientadas al esclarecimiento de puntos difusos u oscuros de la investigación, sino al esclarecimiento de la verdad o la determinación de los cargos imputados.

Por lo anterior, para los investigados, la Delegatura no " reabrió " una etapa probatoria, sino que " decidió solicitar pruebas cuando la etapa procesal para ello había fenecido, bajo el argumento de esclarecer la verdad y extendiendo indebidamente su facultad de decretar pruebas de oficio". [57] Además, consideraron que la Autoridad afectó su derecho del debido proceso, puesto que "la facultad instructiva que debe ejercer con parámetros de excepcionalidad, la ejerció con el fin de atender a su interés en probar o descartar los cargos que imputó en la resolución de apertura ".

(iv) Incongruencia de las pruebas decretadas de oficio respecto de la imputación fáctica y jurídica de la resolución de apertura Según los investigados, algunas de las pruebas decretadas y practicadas mediante la Resolución No. 29148 de 2017, tienen por objeto el mercado y producto del concreto, aspectos que no fueron definidos como relevantes en la resolución de apertura.

Esto se traduce en una incongruencia entre la imputación realizada por la Delegatura y la valoración de las pruebas recaudadas de forma adicional.

4. DE LAS RESPUESTAS A LAS SOLICITUDES PROCESALES Una vez conocidos las solicitudes presentadas por los investigados, la Delegatura abordará el análisis de los diferentes argumentos en forma agregada con un criterio temático como a continuación se expone:

4.1. SOBRE LA DECISIÓN DE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO CON POSTERIORIDAD A LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN VERBAL Y LA REALIZACIÓN DE UNA SEGUNDA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN VERBAL Como se indicó en el capítulo 2 de este Informe Motivado, en la presente investigación se llevó a cabo la audiencia de sustentación verbal prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el 18 de diciembre de 2014.

De manera posterior, esta Delegatura expidió las Resoluciones No. 92176 del 26 de noviembre de 2015 y No. 29148 del 25 de mayo de 2017, mediante las cuales se decretaron pruebas de oficio, por considerar que, escuchados los investigados en la mencionada audiencia del 18 de diciembre de 2014, existían hechos dentro de la investigación que requerían ser aclarados.

Precisado lo anterior, en este acápite, la Delegatura expondrá (i) las consideraciones que conducen a concluir que las Resoluciones No. 92176 del 26 de noviembre de 2015 y No. 29148 del 25 de mayo de 2017, mediante las cuales se decretaron de oficio pruebas después de la realización de la primera audiencia de sustentación verbal, fueron proferidas con observancia del régimen procedimental aplicable, en cumplimiento de las facultades legales del Superintendente Delegado y en atención del debido proceso de los investigados y, (ii) los fundamentos respecto de la práctica de la segunda audiencia de sustentación verbal que tuvo lugar en la presente investigación. 4.1.1.

Del procedimiento aplicable en las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia El procedimiento que debe adelantar la Superintendencia en las investigaciones administrativas por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia está descrito principalmente en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 019 de 2012, así: "

ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. Modificado por el art. 155, Decreto Nacional 019 de 2012. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este Decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

Durante Ia investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para Ia Protección de Ia Competencia considere procedentes. Instruida Ia investigación el Superintendente Delegado para Ia Protección de Ia Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de Ia investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

Una vez se ha desarrollado Ia audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.

(") " (Subrayas y destacado fuera de texto). Como se advierte de la norma, existen tres (3) grandes etapas en el procedimiento administrativo por prácticas restrictivas de la competencia que se podrían denominar como: i) la etapa de averiguación preliminar; ii) la etapa de investigación y, iii) la etapa de decisión. A continuación, se señalan de manera sucinta las características de cada una de estas etapas: La etapa de averiguación preliminar tiene como principal objetivo el verificar la ocurrencia de los hechos, establecer los agentes presuntamente infractores, así como determinar la probable existencia o no de una infracción de las normas sobre protección de la competencia. Esta etapa tiene carácter reservado. [58] La etapa de investigación o instrucción inicia únicamente si el Superintendente Delegado concluye del análisis de la averiguación preliminar que existe mérito para dar inicio a una investigación formal orientada a establecer si ha existido ?o existe- una violación de las normas de competencia. Dicha etapa inicia con un acto administrativo ?resolución de apertura de la investigación- en el que se formula pliego de cargos contra los presuntos infractores, a quienes se les corre traslado por un término de 20 días para que presenten los argumentos y aporten o soliciten las pruebas que pretendan hacer valer durante la actuación administrativa.

Durante esta etapa, se recaudan y practican todas las pruebas que, de oficio o a solicitud de parte, se consideren pertinentes, conducentes y útiles para corroborar los hechos que son objeto de la investigación. Surtida la práctica probatoria, se realiza una audiencia de sustentación oral en la que los investigados tienen la oportunidad de exponer sus observaciones y argumentos frente a la investigación. La etapa de investigación culmina con la expedición de un Informe Motivado en el que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presenta el resultado detallado de la investigación y recomienda al Superintendente de Industria y Comercio la imposición o no de sanciones por la infracción de las normas sobre protección de la competencia. [59] Como es evidente, el cierre de la etapa de investigación o instrucción está determinado por la expedición del Informe Motivado, lo cual, además de estar soportado en lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, también encuentra sustento en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011. [60] En ambas normas se observa que solo con la expedición del Informe Motivado, que ocurre una vez instruida la investigación y realizada la audiencia verbal de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, es que se cumple con todos los presupuestos normativos para continuar con la etapa de decisión, la cual se encuentra a cargo del Superintendente de Industria y Comercio.

Al respecto, se resalta que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, [61] la etapa de averiguación preliminar y la etapa de instrucción, se encuentran a cargo del Superintendente Delegado [62] En la etapa de decisión, el Superintendente de Industria y Comercio realiza un estudio del Informe Motivado, el expediente, y las observaciones presentadas por los investigados frente a dicho informe.

Si de este estudio se concluye la existencia de una infracción del régimen de protección de la libre competencia, deberá convocar al Consejo Asesor de Competencia que analizará el Informe Motivado y la posición del Superintendente de Industria y Comercio, para dar una recomendación o asesoría sobre la decisión a tomar, que no es vinculante para el Superintendente.

Una vez se realiza la sesión del Consejo Asesor, el Superintendente de Industria y Comercio profiere la resolución final en la cual determina si han ocurrido o no infracciones del régimen de libre competencia económica y, si las encuentra probadas, impone las sanciones pecuniarias correspondientes e imparte las órdenes necesarias para que cese la infracción. Frente a este acto administrativo únicamente procede el recurso de reposición. En este caso, se resalta que la Delegatura ha adelantado la presente investigación con fundamento en el procedimiento administrativo sancionatorio especial previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Ahora bien, las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, mediante las cuales se decretaron pruebas de oficio con posterioridad a la primera audiencia de sustentación verbal, fueron expedidas antes de que se agotara la etapa de investigación, es decir, cuando aún no había sido expedido el Informe Motivado y cuando, en consecuencia, el Superintendente Delegado conservaba la competencia para su expedición, pues, para ese momento, no había calificado el resultado de la investigación en el citado documento, que es el que ahora se expide. 4.1.1.1.

De la supuesta imposibilidad de decretar pruebas de oficio con posterioridad a la citación y/o realización de la audiencia de sustentación verbal, como consecuencia de la "preclusión" de la etapa de instrucción Ahora bien, según los investigados, la " etapa de instrucción " de la presente investigación precluyó con la citación a la audiencia prevista en el Decreto 019 de 2012, realizada el 18 diciembre de 2014.

En este sentido, consideraron que el trámite adelantado en la investigación no corresponde con el señalado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que, a pesar de haber citado y realizado la audiencia de sustentación verbal prevista en dicho artículo, el Superintendente Delegado expidió las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, mediante las cuales decretó la práctica de nuevas pruebas de oficio cuando, en su entender, lo procedente era proferir el Informe Motivado.

Por lo anterior, los investigados concluyeron que la Delegatura se desvió del procedimiento señalado por la norma en mención. Al respecto, se resalta lo siguiente: (i) Como atrás se reseñó, la etapa de instrucción culmina con la expedición del Informe Motivado y no con la citación de la audiencia de sustentación verbal, ni con su realización siquiera, por lo que el argumento de los investigados carece de fundamento en la medida en que las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, se profirieron antes de que culminara la etapa de instrucción. En estas circunstancias, resulta innegable que el Superintendente Delegado cuenta con plenas facultades legales para instruir la investigación hasta su cierre, es decir hasta expedir el Informe Motivado, siempre en cumplimiento de su deber de realizar la mejor recomendación posible al Superintendente de Industria y Comercio respecto de la ocurrencia o no de las conductas imputadas en la resolución de apertura.

(ii) El Superintendente Delegado, como funcionario responsable de la investigación del procedimiento administrativo sancionatorio que se adelante por la presunta infracción del régimen de libre competencia económica, tiene la carga de realizar su recomendación conforme con las conclusiones que surjan de la instrucción y es con ese propósito que, en este caso particular, las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 mediante las cuales se decretaron pruebas de oficio, deben entenderse conforme con los deberes de la Autoridad.

Ahora bien, la necesidad de decretar pruebas de oficio puede surgir en el curso de la instrucción para tener claridad suficiente respecto de algunos hechos relacionados en la resolución de apertura. Así, ninguna actuación procesal en esa dirección, adoptada oportunamente en el curso del procedimiento, puede entenderse lesiva de las garantías de los investigados, salvo que se entienda que su garantía consiste en que los hechos sean suficientemente confusos, bien por su complejidad natural o por la conducta procesal desplegada por los investigados para que así se percibieran, tal como de hecho ocurrió en el presente caso, en el que la Delegatura pudo establecer que algunos investigados actuaron de esta forma, como adelante se precisará. En adición, no se puede olvidar que, por esta misma finalidad, la normativa procedimental que rige esta actuación administrativa establece la posibilidad de adicionar, modificar y prescindir de toda clase de pruebas.

Facultad con que, se reitera, cuenta el Superintendente Delegado durante toda la etapa de averiguación preliminar y durante la etapa de investigación, esto es, hasta tanto expida el Informe Motivado. (iii) Para el caso en particular, cuando se practicó la audiencia de sustentación verbal el 18 de diciembre de 2014, se consideró que existían evidencias suficientes en lo relacionado con las conductas imputadas.

Sin embargo, como resultado de las alegaciones presentadas por los investigados en esta misma diligencia, la Delegatura requirió verificar aspectos relacionados con el mercado relevante y los hechos de imputación, lo que ocasionó el decreto de pruebas adicionales de oficio. Y es precisamente en razón de esto que fueron expedidas las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, que, se reitera, fueron proferidas aun en la etapa de instrucción o de investigación, momento para el cual el Superintendente Delegado se encontraba facultado para hacerlo.

Además, se advierte que esta facultad del Superintendente Delegado, así como el motivo por el cual fueron proferidas estas resoluciones, encuentran soporte en lo dispuesto por el artículo 179 del C. P. C. el cual establece: " Artículo 179. Prueba de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes ".

(Subraya y destacado fuera de texto). De este modo, y tal y como ocurrió en el presente caso, luego de que investigados presentaron sus alegatos en la audiencia realizada el 18 de diciembre de 2014, el Superintendente Delegado consideró necesario la práctica de pruebas adicionales para la verificación de hechos relacionados con las alegaciones de las partes.

En ese entendido, el Superintendente Delegado profirió las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 con la única finalidad de aclarar las dudas que surgieron para la Delegatura en razón de estos alegatos, para así, como se ha indicado, cumplir con su deber de presentar la mejor recomendación al Superintendente de Industria y Comercio.

Sobre el particular, se resalta lo indicado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de septiembre de 2002, [63] en la que destacó que el decreto de pruebas de oficio, más que una facultad potestativa del Juez, constituye un deber orientado al esclarecimiento de los hechos del proceso, razón por la cual el juez, en este caso el funcionario encargado de la instrucción, tiene el deber de establecer qué hechos requieren verificación o prueba y cuáles pruebas estima o considera útiles para tal efecto, lo que puede realizar, en este caso, luego de escuchar los alegatos de los investigados.

En este orden, la Corte señaló que, en ejercicio de este deber: "(") sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto." (Subraya y destacado fuera de texto) Lo anterior, hace sentido si se tiene en cuenta que la facultad-deber de decretar pruebas de oficio tiene como objetivo fundamental el establecimiento de la realidad acerca de los supuestos de hecho que se investigan.

Facultad o deber del que no puede desentenderse el Superintendente Delegado. Sobre el particular, señaló la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 25 de mayo de 2004: " La facultad-deber de disponer pruebas de oficio por parte de los juzgadores de instancia se explica, sobre todo, por razón del interés común que representa el proceso como instrumento concebido para dispensar justicia, dentro del cual el objetivo fundamental está marcado por el establecimiento de la realidad acerca de los supuestos de hecho predicables del derecho sometido a juicio.

Por ello es que repetidamente esta Corporación ha resaltado la importancia y alcances de la atribución de decretar oficiosamente pruebas, para indicar sobre el particular, entre otras cosas, que "a los órganos jurisdiccionales en el orden civil no les está permitido desentenderse de la investigación oficiosa con el fin de llegar a la verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cómodas actitudes omisivas, por lo general puestas al servicio de una desapacible neutralidad funcional que el estatuto procesal en vigencia repudia siempre que por fuerza de las circunstancias que rodean el caso, llegare a hacerse patente que decretando pruebas de oficio puede el juez, mediante la práctica de las respectivas diligencias y aun a pesar de que hacerlo implique suplir vacíos atribuibles al descuido de las partes, lograr que en definitiva resplandezca la verdad y por lo mismo, impere en la sentencia un inequívoco designio de justicia ". [64] (Subraya y destacado fuera de texto).

En la misma línea, se resalta lo señalado por la Corte Constitucional en cuanto a que la facultad de decretar pruebas de oficio es un deber legal, siempre que exista la necesidad de decretarlas pues se considera que hacen falta elementos en el proceso para el análisis del acervo probatorio. Al respecto, señaló esta Corporación: "4.9 En síntesis, el decreto oficioso de pruebas, en materia civil, no es una atribución o facultad postestativa del Juez: es un verdadero deber legal.

En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material. � Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, la facultad oficiosa del juez, deviene en un deber derivado de su papel como director del proceso y de su compromiso por hallar la verdad como presupuesto de la justicia, especialmente, si se toma en cuenta que la ley no impuso límites materiales al decreto de pruebas por parte del juez, como sí ocurre en el caso de las partes ". [65] (Subraya y destacado fuera de texto).

De lo anterior se concluye que la misma norma faculta al Superintendente Delegado para, si así lo considera, decretar pruebas de oficio con posterioridad al momento procesal dispuesto para escuchar los alegatos de los investigados. Hecho que se refuerza si se tiene en cuenta que, para el momento en que fueron expedidas las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 aún no se encontraba finalizada la etapa de instrucción y, en consecuencia, nada impedía al Superintendente Delegado decretar de oficio nuevas pruebas, por encontrar, luego de escuchadas las alegaciones, que aun existían hechos que no se encontraban lo suficientemente claros en la investigación, siempre que garantizara los derechos de defensa y contradicción de los investigados, tal como lo hizo en este caso.

(iv) La errada convicción de que la instrucción debe entenderse precluida, no obstante que es claro que la etapa de instrucción del procedimiento administrativo no lo está, por no haberse expedido aun el Informe Motivado, no podía conducir al Superintendente Delegado a renunciar a su deber de calificar los hechos y las conductas imputadas con el mayor grado de precisión y certeza que le impone el cumplimiento de sus deberes.

A lo anterior se suma que el proceder de esta Delegatura salvaguardó los derechos de defensa y contradicción de los investigados durante toda la actuación administrativa, puesto que, como se expondrá, después del decreto de pruebas adicionales de oficio, nuevamente se les citó para la audiencia de sustentación verbal en la que pudieron presentar sus alegaciones sobre los hechos objeto de prueba.

(v) Finalmente, en cuanto al argumento de SAN MARCOS según el cual las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, tienen el carácter de " autos de mejor proveer " y, en consecuencia, las mismas no debieron ser expedidas pues no atendían al carácter excepcional que exige esta figura y, en todo caso, debieron ser expedidas por el Superintendente de Industria en Comercio, esta Delegatura indica lo siguiente: Según los investigados, los " autos de mejor proveer " son proferidos luego de surtida la etapa probatoria y, únicamente pueden ser expedidos para esclarecer puntos oscuros o difusos de la " contienda ".

En ese sentido, arguyen que, en este caso, las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 no cumplieron con este carácter excepcional pues con estas la Superintendencia pretendió probar nuevos hechos más no esclarecer los ya establecidos. En esa medida, según los investigados, el Superintendente Delegado se extralimitó en sus funciones, pues no atendió al carácter excepcional de esta figura, más aún cuando dichas resoluciones fueron proferidas de manera posterior al cierre de la etapa probatoria dentro de la presente investigación y no fueron expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio.

Sobre el particular, se resalta que los investigados desconocen que, como bien se ha dicho, el régimen jurídico del procedimiento por prácticas comerciales restrictivas tiene una normativa especial de aplicación preferente, por lo que no es posible traer a colación figuras ajenas a este, como la enunciada por los investigados. Adicionalmente, como se ha manifestado, las resoluciones en mención fueron proferidas conforme con el procedimiento establecido por la Ley y dentro de la etapa de instrucción, por lo que evidentemente su naturaleza corresponde con las características propias del decreto de pruebas de oficio que impera en toda actuación administrativa.

En gracia de discusión, si se considerara aplicable la figura de " autos de mejor proveer " en el presente caso y, en ese sentido, se considerara que las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 tuvieran dicha naturaleza, es de indicar que las mismas atendieron al carácter excepcional alegado por el investigado y además, fueron proferidas por el funcionario competente.

Lo anterior, por cuanto, tal y como se indicó, por ejemplo, en la Resolución No. 29148 de 2017, las pruebas decretadas de oficio tuvieron como finalidad " incorporar al expediente elementos de juicio que permitan esclarecer algunos hechos relacionados directa e indirectamente con el mercado relevante y las conductas que son objeto de investigación " y no demostrar hechos nuevos como lo pretende hacer ver el investigado.

Además, las mismas fueron proferidas en la etapa de instrucción, cuando el Superintendente Delegado es competente para decretar pruebas de oficio, tal y como se explicará en detalle en un capítulo siguiente. 4.1.1.2. Correcta interpretación de la expresión "por una sola vez" contenida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 Los investigados realizaron insistentemente la aseveración de que, según lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la audiencia de sustentación verbal " solo puede convocarse por una vez ", [66] contrario de lo que sucedió en la investigación en curso, en la cual se practicaron dos audiencias de alegatos.

Sobre este particular, se advierte que la expresión " por una sola vez ", contenida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, no tiene por objeto establecer una limitación a la cantidad de audiencias que pueden realizarse durante el procedimiento administrativo sancionatorio, como lo reiteran los investigados de forma vehemente. En efecto, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 dispone: " Instruida Ia investigación el Superintendente Delegado para Ia Protección de Ia Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de Ia investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad." (Subrayas y destacado fuera de texto).

Como se observa, la finalidad del artículo es regular los efectos de la inasistencia a la audiencia de sustentación verbal, por lo que la expresión " por una única vez " debe entenderse en el sentido de prevenir que la inasistencia de los investigados justifique su aplazamiento hasta que no concurran todos y cada uno de ellos, con el fin de evitar dilaciones injustificadas en el proceso.

De esta manera, la norma en cuestión no puede ser interpretada como una suerte de prohibición para que la audiencia solo se pueda realizar por una única vez. Pero, además, establecido como se encuentra que bien cabía decretar pruebas de oficio con posterioridad a la primera de las audiencias de sustentación verbal realizada, la interpretación que la Delegatura ha expuesto de esta norma es armónica para el funcionamiento del proceso y representa la mejor garantía posible para el efectivo ejercicio de los derechos de los investigados.

Lo anterior, pues decretadas las pruebas de oficio con posterioridad a la primera de las audiencias de sustentación verbal realizada, los solicitantes han tenido oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción incluso en la oportunidad de una nueva audiencia de sustentación verbal convocada por la Delegatura, antes de que se califique el expediente en el Informe Motivado que ahora se presenta.

Adicionalmente, como ya se indicó, el ordenamiento jurídico colombiano, específicamente el artículo 179 del C.P.C. faculta al Superintendente Delegado para practicar pruebas de oficio luego de escuchar los alegatos de los investigados, cuando considere que aún existen hechos en la investigación que requieran ser esclarecidos. 4.1.1.3. Sobre la supuesta configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 140 del C.P.C. (trámite indebido) Como se indicó, los investigados afirmaron que la presente actuación administrativa se encuentra incursa en la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 140 del C. P. C. por el hecho de haberse decretado pruebas con posterioridad a la realización de la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, lo cual asemejan a un supuesto en el que "la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde".

Al respecto, es de advertir que, con la anterior interpretación, los investigados pretendieron darle a la causal de nulidad invocada un alcance distinto del que realmente tiene. La forma de comprender el campo de acción de la nulidad por trámite diferente del que corresponde ha sido examinada por la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente forma: "a.-) La cuarta se presenta "cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde", esto es, si se imparte a las diligencias una ritualidad que le es ajena, pero no ceñido a una etapa dentro del mismo sino a su integridad.

En sentencia de 21 de abril de 2008, expediente 1998-00456, la Corporación reitero el criterio de que "la causal de nulidad contemplada en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando se tramita la demanda por proceso diferente al que corresponde, nulidad que encuentra su fundamento en el artículo 29 de la Constitución (") no obstante, 'el motivo de nulidad previsto en la norma transcrita no puede hallarse sino en los casos en que, para su composición por la justicia, un conflicto de intereses se somete a procedimiento distinto del indicado por la ley para él, como cuando, debiéndosele imprimir el trámite ordinario se lo hace transitar por el sendero del abreviado o del especial, en todo o en parte; o cuando, siendo de una de estas dos clases, se tramita indistintamente por una o por la otra vía, o se acude a las formas esquemáticas del proceso ordinario' (sent. 19 noviembre 1973.

G. J. CXLVII, pag. 115). En orden a precisar el campo de acción de la referida causal, posteriormente esta corporación apuntó: ' no hay cambio de procedimiento adecuado cuando se omite una etapa del mismo, cuando se altera el orden de los actos procesales que deben cumplirse, cuando se deja de ordenar un traslado, cuando no se abre un incidente, cuando se deja de tramitar una tacha de falsedad etc.

Mientras el procedimiento adecuado no sea íntegramente sustituido por otro procedimiento (el verbal por el ordinario, éste por el abreviado, o aquél por éste o por el ordinario, o el abreviado por éste o por el verbal), entonces no se dará la causal cuarta del artículo 152 -hoy 140. (Sent. 20 de noviembre de 1980, G.J. t. CLXVI, pag 227)' (sentencia de 14 de noviembre de 2000, exp. 6281, no publicada aún oficialmente) ". [67] (Subraya y destacado fuera de texto).

Los investigados aseguraron que la Delegatura le dio a la presente actuación administrativa un trámite distinto del que corresponde, por cuanto se volvió a abrir la etapa de instrucción cuando lo que procedía, a su juicio, era la expedición del Informe Motivado. Sin embargo, conforme con las precisiones realizadas por la Corte Suprema de Justicia, esta Delegatura considera: En primera medida, que dicha causal no se configura, pues la investigación no se tramitó " por proceso diferente al que corresponde", ya que la Delegatura aplicó en el presente asunto el procedimiento administrativo sancionatorio especial dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

En verdad, si se toma en consideración que este vicio procedimental se configura cuando se aplica integralmente un procedimiento distinto del que corresponde, resulta francamente increíble que los investigados llegasen a proponer la causal de nulidad por trámite inadecuado, cuando la Delegatura durante todo el tiempo que ha tomado la investigación ha aplicado con rigor la única vía procesal que corresponde para agotar el procedimiento por prácticas restrictivas de la competencia, de manera que increíble resulta también que el hecho de haberse decretado pruebas de oficio, les hubiera revelado o sugerido a esta alturas que la Delegatura equivocó todo el procedimiento aplicado, de principio a fin.

Ahora bien, pero si de lo que se trata por los investigados es apuntar a una supuesta alteración del orden de los actos procesales, basta leer lo establecido por la jurisprudencia traída a colación para entender que ni siquiera si se verificara dicha supuesta anomalía, se generaría un cambio de procedimiento que encuadre en la causal de nulidad alegada.

Así, pues, si lo que se alega es una alteración del orden de los actos procesales que se deberían surtir pues, en palabras de los investigados, lo que se esperaba con posterioridad de la audiencia de sustentación verbal era " proferir el respectivo Informe Motivado por parte del Superintendente Delegado ", dicha situación lejos está de ser un caso en el que se hubiera sustituido en su integridad un procedimiento por otro que condujera a la configuración de la nulidad. 4.1.1.4.

Aplicación complementaria del C.P.A.C.A. (antes C.C.A.) y C.P.C. en los procedimientos administrativos sancionatorios por prácticas restrictivas de la competencia Los investigados argumentaron que el fundamento normativo con el que se expidió la Resolución No. 92176 de 2015 mediante la cual se decretaron de oficio pruebas con posterioridad a la audiencia de sustentación verbal practicada el 18 de diciembre de 2014, esto es, el artículo 180 del C. P. C., constituye un yerro por parte de la Delegatura pues, a su juicio, dicha norma es de carácter supletoria del procedimiento descrito en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Por lo anterior, corresponde a la Delegatura explicar la prelación normativa que aplica en lo relacionado con la regulación probatoria del procedimiento administrativo especial por prácticas restrictivas de la competencia. Como se expuso previamente, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 dispone el procedimiento aplicable para las investigaciones que se adelanten por prácticas restrictivas de la competencia, así: "ARTÍCULO 52.

PROCEDIMIENTO. Modificado por el art. 155, Decreto Nacional 019 de 2012. (") Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante Ia investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para Ia Protección de Ia Competencia considere procedentes.

(")". (Subraya y destacado fuera de texto). Como se observa, el inciso destacado es la única referencia de la norma en relación con la facultad del Superintendente Delegado para decretar pruebas de oficio en el marco de este procedimiento especial. Por ello, en caso de dudas sobre la interpretación o aplicación de esta facultad, es necesario atender las regulaciones procesales de aplicación complementaria.

Es por eso que, dado que el mencionado artículo deja cuestiones sin mayor desarrollo como lo es el decreto de pruebas de oficio, se debe acudir a las normas previstas para ello en el Código Contencioso Administrativo -hoy C.P.A.C.A.- por remisión expresa del inciso final del mismo artículo en mención que señala que " en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo" (hoy C. P. A. C. A.), así como por remisión expresa del artículo 54 del Decreto 2153 de 1992 que señala: "

ARTÍCULO 54. PROCEDIMIENTOS. Sin perjuicio de las disposiciones especiales en materia de propiedad industrial y lo previsto en el presente Decreto, las actuaciones que adelante la Superintendencia de Industria y Comercio se tramitarán de acuerdo con los principios y el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo". (Subraya y destacado fuera de texto).

En la misma línea, cuando existan aspectos que no se encuentren regulados en el C.P.A.C.A. debe acudirse al C.P.C. (hoy Código General del Proceso), de conformidad con lo previsto en el artículo 306 del C.P.A.C.A. que dispone que: "En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo".

En conclusión, en materia probatoria, las normas complementarias del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, de conformidad con estos criterios, serían el artículo 40 del C. P. A. C. A. (antes artículo 34 C.C.A. ), que prevé la posibilidad de decretar pruebas de oficio por parte del operador jurídico y el artículo 180 del Código del C. P. C., que hace referencia expresa a la posibilidad de decretar pruebas de oficio en los siguientes términos: " Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar ". 4.1.2.

De la competencia del Superintendente Delegado para decretar pruebas de oficio en procedimientos por prácticas restrictivas de la competencia De conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y en el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta Superintendencia, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales.

En ejercicio de esta atribución, le es aplicable plenamente a esta Entidad lo previsto en el artículo 15 de la Constitución Política en los siguientes términos: "

ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.

Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley." (Subraya y destacado fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, en el Decreto 4886 de 2011, por medio del cual se modificó la estructura de la Superintendencia, se determinaron las funciones de sus dependencias y se dictaron otras disposiciones. En su artículo primero, se previeron como funciones de la Entidad, entre otras, las siguientes: " 62.Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley. 63.

Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. 64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones".

(Subraya y destacado fuera de texto). Es así como, de acuerdo con lo anterior, esta Superintendencia se encuentra facultada para realizar visitas de inspección, recaudar toda la información que considere conducente, e interrogar a cualquier persona cuyo testimonio resulte útil, sin que exista una restricción legal para ello diferente del ejercicio de funciones y, por supuesto, de la protección de la reserva cuando haya lugar a ello.

Ahora, el artículo 9 del Decreto en mención en el cual se establecen las funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, prevé como facultad de este (numeral 4): "Tramitar de o ficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia ".

(Subraya y destacado fuera de texto). En esa medida y con el fin de instruir las investigaciones que se adelanten por prácticas restrictivas de la competencia, el Superintendente Delegado podrá, de acuerdo con las normas citadas, realizar visitas de inspección, recaudar toda la información conducente y tomar declaraciones, así como también podrá solicitar a cualquier persona el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

En otras palabras, el Superintendente Delegado se encuentra facultado para decretar y practicar todas las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete. Estas facultades legales del Superintendente Delegado también se encuentran previstas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el cual dispone que " Durante Ia investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para Ia Protección de Ia Competencia considere procedentes ".

(Subraya y destacado fuera de texto). Como se observa, de acuerdo con las normas citadas, las facultades del Superintendente Delegado para el decreto y práctica de pruebas se extienden durante todo el trámite de la investigación, lo que implica que las mismas se mantienen hasta tanto no se expida el Informe Motivado con los resultados o la calificación de los hechos investigados, cual es el acto que, como se ha explicado ampliamente, da por terminada la etapa de investigación. Ahora, para el caso en particular, los investigados sostienen en contraste que la facultad de decretar pruebas por parte del Superintendente Delegado finaliza con la citación a la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012 pues, en su entender, en dicho momento procesal finaliza la instrucción de la investigación. Específicamente, señalaron que " la etapa de instrucción se cerró y por ello mediante oficio del 3 de diciembre de 2014 se citó a los investigados a la audiencia a que hace referencia el Decreto 019 de 2012 ". [68] Como se indicó, la etapa de instrucción inicia con la resolución de apertura de investigación y culmina con el Informe Motivado, razón por la cual los investigados se equivocan cuando afirman que la etapa de instrucción o investigación precluye con la citación a la audiencia de sustentación verbal.

En consecuencia, hasta antes de proferido el Informe Motivado, el Superintendente Delegado cuenta con plenas facultades para decretar las pruebas de oficio que considere conducentes, pertinentes y útiles. Diferente es que, en efecto, previo a la citación de la audiencia se expida un acto administrativo de cierre del periodo probatorio, el cual en todo caso no inhibe la posibilidad de reabrirlo siempre que no se haya expedido el Informe Motivado, que es el acto procesal que pone fin a la instrucción. Lo cual hace pleno sentido cuando, como en este caso, producto de la audiencia de sustentación verbal la Delegatura advierte la necesidad de decretar de oficio nuevas pruebas.

En estas condiciones, las consideraciones que se oponen al proceder de la Delegatura revelan de alguna manera cómo caprichosamente los investigados prefieren que la calificación a cargo del Superintendente Delegado se haga sin que pueda superar la precariedad que algunas de las evidencias pudieran estar acusando. Así, y dado que las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 mediante las cuales se decretaron pruebas de oficio con posterioridad a la realización de la primera de las audiencias de sustentación verbal que se llevaron a cabo, es claro que se profirieron antes de que culminara la etapa de investigación, es decir, previo a la expedición del Informe Motivado.

Es evidente entonces que dichos actos administrativos fueron proferidos de acuerdo con los términos procesales establecidos en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y que, por consiguiente, la investigación siguió el trámite que corresponde. 4.1.2.1. Inaplicabilidad del artículo 361 del Código de Procedimiento Penal Los investigados argumentaron que el artículo 180 del C. P. C. no es aplicable en la presente actuación, puesto que, de conformidad con las sentencias C-595 de 2010 y C- 530 de 2003 de la Corte Constitucional, en este caso aplica el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, [69] el cual prevé la limitación del decreto de pruebas de oficio para el juez de conocimiento de los procesos penales.

Sobre el particular, como se advirtió en líneas anteriores, en lo que corresponde con la potestad del Superintendente Delegado para decretar pruebas de oficio, la normativa aplicable es la prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 y, de forma complementaria, el artículo 180 del C. P. C. De esta forma, por existir un régimen procesal aplicable para este asunto, no puede acudirse al Código de Procedimiento Penal con el único argumento de que a los investigados les representa una mejor garantía que el operador jurídico no pueda decretar pruebas de oficio.

Sobre este punto, la Delegatura se ha pronunciado ampliamente en anteriores oportunidades. [70] Por ejemplo, en otra investigación por prácticas restrictivas de la competencia, también se presentó como argumento de una solicitud de nulidad la aplicación de los principios del derecho penal en los procesos administrativos sancionatorios, en particular, lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004.

Para ese caso, la Delegatura consideró que, en las investigaciones por infracciones del régimen de la libre competencia económica, existe una disposición normativa única y especial, por lo que " es un yerro considerar que el procedimiento administrativo sancionatorio debe atender a las normas de procedimiento penal ". [71] Además, la restricción para decretar pruebas de oficio del juez prevista en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, responde a la lógica propia del procedimiento acusatorio adversarial, en el cual las funciones de los sujetos procesales son claramente separadas, de forma que al juez de conocimiento le compete, además de buscar la aplicación de la justicia material, la dirección y el manejo del debate probatorio entre las partes, como un árbitro de la contienda probatoria que la Fiscalía, como ente acusador, inicia en contra del posible responsable del ilícito con el objetivo de demostrar su responsabilidad penal. [72] Circunstancias que no necesariamente se replican en este procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual se advierten elementos propios de un sistema de corte inquisitivo, puesto que es la Superintendencia, como única Autoridad Competente, quien adelanta la averiguación preliminar, la apertura e instrucción de la investigación y la adopción de la decisión final relacionada con la determinación de una práctica restrictiva de la libre competencia, imputación respecto de la cual deben defenderse los investigados.

Del mismo modo, se considera que la solicitud de aplicación de los principios del derecho penal resulta contradictoria con varios argumentos esbozados por los investigados en su escrito, como se presenta a continuación: En primera medida, es incongruente que los investigados afirmen en el inicio de su solicitud que la norma aplicable de manera preferente para la presente actuación es el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la cual prevé la facultad del Superintendente Delegado para decretar pruebas de oficio y que, al mismo tiempo, prediquen como aplicable el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, el cual niega esta potestad.

En segunda medida, los investigados adujeron que en la presente actuación es vinculante el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, con fundamento en la sentencia C-595 de 2010, de la cual transcribieron el siguiente aparte: " este tribunal ha señalado que las garantías del debido proceso penal o los principios del derecho penal son aplicables con ciertos matices a las demás formas de actividad sancionadora del Estado ( ) " [73].

Aunque de por sí la construcción de los investigados es bastante ligera, de haber estos realizado una lectura juiciosa del aparte citado, hubiese sido claro que no es posible aplicar el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 de forma absoluta, puesto que no puede entenderse que todas las directrices del derecho penal son automática e inmediatamente aplicables a cualquier actividad sancionadora del Estado, y menos aún en materia de infracción de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en la que se cuenta con un régimen normativo especial.

Lo anterior también ha sido objeto de estudio de la Corte Constitucional en otro de sus pronunciamientos, en el cual señaló: " no todo derecho es de orden penal, sino que es posible encontrar "reglas y procedimientos" de otros órdenes como el civil, el administrativo, el policivo, el correccional, el disciplinario o el económico, entre otros, que no son comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan decisiones y sanciones de diversa categoría, matices que deberán ser contemplados en la regulación de sus propias reglas ". [74] (Subraya y destacado fuera de texto).

Por lo expuesto, resulta más que evidente que la aplicación de las normas del régimen procedimental del derecho penal resulta jurídicamente inviable en la presente actuación administrativa. 4.1.2.2. Competencia del Superintendente Delegado derivada del artículo 180 del C.P.C. Los solicitantes manifestaron que de ser aplicable el artículo 180 del C. P. C., el funcionario competente para decretar pruebas de oficio sería el Superintendente de Industria y Comercio, razón por la cual las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, proferidas por el Superintendente Delegado, se encuentran incursas en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del C. P. C. (falta de competencia).

Lo anterior por cuanto el artículo 180 del C.P.C. dispone que "podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar (")" [75] y que el fallo al que hace referencia el artículo 180 del C. P. C., se asemeja a la resolución de sanción. En este escenario, era el Superintendente de Industria y Comercio, a juicio de los investigados, el funcionario competente para haber decretado las pruebas de oficio.

Como se indicó, el Superintendente Delegado es el funcionario competente para tramitar e instruir las investigaciones que se adelanten por presuntas infracciones del régimen de libre competencia económica y, en ese entendido, tiene plena competencia para practicar " las pruebas solicitadas y las que se consideren procedentes " [76] durante la etapa de instrucción, de conformidad con las facultades legales previstas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y en el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011.

Dado que las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 se profirieron en la etapa de instrucción, efectivamente el funcionario competente para hacerlo era el Superintendente Delegado y, por tal motivo, no se configura la causal alegada por los solicitantes. Además, es incongruente que los investigados, para sustentar la supuesta falta de competencia del Superintendente Delegado en razón de lo previsto por el artículo 180 del C. P. C., afirmaren que este último no puede ser considerado como un juez que emite un fallo pero que, para efectos de considerar que el artículo 361 de Ley 906 de 2004 es aplicable en la presente actuación, supongan que dicho funcionario sí tiene la calidad de juez.

Incongruencia que además termina por dejar en evidencia a la defensa en cuanto a la forma conveniente pero a la vez inopinada como se propone la interpretación de las normas procesales. También debe reiterarse que la aplicación de este artículo es supletoria y complementaria de la aplicación del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y, en consecuencia, su interpretación debe realizarse de manera sistemática tanto con este artículo como con el artículo 40 del C.P.A.C.A. (antes artículo 34 C.C.A. ) Por lo que, no podría considerarse en estricto sentido que en este caso la facultad otorgada por la norma sea únicamente para el juez que toma la decisión final o de fondo del caso.

Finalmente, se resalta que tanto el Superintendente Delegado como el Superintendente de Industria y Comercio cuentan con facultades legales para decretar pruebas de oficio. No obstante, no deben confundirse las etapas del procedimiento administrativo que se adelanta por prácticas restrictivas de la competencia en las que los mismos son competentes, pues como se mencionó, las etapas de averiguación preliminar y de investigación, conforme con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, se encuentran a cargo del Superintendente Delegado mientras que, la etapa de juzgamiento o de decisión se encuentra a cargo del Superintendente de Industria y Comercio.

Así, y dado que para el momento en que fueron expedidas las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, la actuación administrativa se encontraba en etapa de investigación, el funcionario competente para decretar las pruebas de oficio era el Superintendente Delegado y no el Superintendente de Industria y Comercio como lo pretenden sostener los investigados.

Lo expresado en esta materia por los investigados conduciría a que por alguna extraña incongruencia del diseño del procedimiento administrativo, no fuera posible ni para el Superintendente Delegado ni para el Superintendente de Industria y Comercio decretar pruebas de oficio, luego de la realización de la audiencia de sustentación verbal.

El primero porque a juicio de los investigados caprichosamente la norma se lo impediría no obstante no ha concluido el trámite a su cargo, cual es la etapa de investigación y, el segundo, claro está, porque aún no ha asumido competencia ni conoce del expediente precisamente porque el Informe Motivado con el que culmina la instrucción no le ha sido presentado.

En estas circunstancias, bien cabe interrogarse qué clase de regla procesal o de interpretación de la misma conduce a semejante limbo, en el que en algún momento específico del trámite, ningún funcionario tiene competencia para tomar las decisiones que el procedimiento reclama, como sería la de decretar pruebas de oficio. Cuestión que a su vez conduce a la pregunta sobre por qué el funcionario que tiene la competencia sobre el trámite no puede adoptar esa particular decisión en esa oportunidad. 4.1.2.3.

Del objeto y motivación de las pruebas decretadas de oficio Los investigados alegaron la supuesta insuficiencia argumentativa en la motivación de las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, mediante las cuales se decretaron pruebas de oficio con posterioridad a la realización de una de las audiencias de sustentación verbal, toda vez que supuestamente no se señaló su objeto y finalidad, ni los argumentos que originaron un nuevo decreto de pruebas.

Al respecto, además de que en dichas resoluciones se consignó expresamente el motivo de su expedición, debe tenerse claridad en cuanto a que el objetivo y finalidad de estos actos de pruebas se encuentra también informado por la propia resolución de apertura y, en ese sentido, considerar insuficiente la motivación, pasa por inadvertir, quizá de forma conveniente, que las pruebas están orientadas a esclarecer si efectivamente las conductas imputadas se materializaron.

Como se observa, en la motivación de las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 esta Delegatura acató en debida forma el deber de esclarecimiento de los hechos por medio del decreto de pruebas de oficio, pues, previo a señalar las pruebas que consideraba útiles para tal fin, relacionó las alegaciones presentadas por los investigados con los hechos que requerían ser aclarados o complementados.

En estos términos, a continuación, se observa cómo la motivación de la Resolución No. 92176 de 2015 se ajusta al objeto de las pruebas de oficio dado en la norma: " Que teniendo en cuenta que los investigados presentaron diferentes alegatos en relación con las características y estructura del mercado relevante, al igual que frente a las particularidades del producto y las materias primas usadas en su proceso productivo, para la Delegatura se han generado varias inquietudes respecto de asuntos estrechamente relacionados con los presuntos comportamientos anticompetitivos objeto de investigación, de manera que se requiere de la complementación de determinada información que ha sido aportada por los investigados en diversas oportunidades." [77] (Subraya y destacado fuera de texto).

Lo mismo para la Resolución No. 29148 de 2017, la cual se motivó en que: " (") esta Delegatura considera necesario decretar la práctica de otras pruebas con el fin de incorporar al expediente elementos de juicio que permitan esclarecer algunos hechos relacionados directa e indirectamente con el mercado relevante y las conductas que son objeto de investigación " [78] (Subraya y destacado fuera de texto).

En relación con este tema, HOLCIM señaló que la motivación de la Resolución No. 29148 de 2017, se limitó únicamente a mencionar las dudas que surgieron por la información recolectada de ARGOS y la DIAN sobre operaciones de importación y exportación de cemento Pórtland y que, por consiguiente, dado que ello nada tiene que ver con su compañía, las pruebas decretadas en esta resolución no podrán ser utilizadas en su contra.

Por su parte, ARGOS manifestó que la contradicción se encuentra justificada, dado que la Delegatura le solicitó información sobre el producto cemento Pórtland tipo 1, mientras que a la DIAN le solicitó información sobre cemento Pórtland y, en ese sentido, las pruebas decretadas de oficio serían impertinentes. Finalmente, TEQUENDAMA alegó que, dada esta motivación, ahora se puede entender que " el objeto de la investigación es ARGOS " [79] En respuesta a los anteriores argumentos, las dudas de la Delegatura sobre la información suministrada por ARGOS y la DIAN, son simplemente un ejemplo de los hechos que se buscaban esclarecer con las pruebas adicionales decretadas de oficio por la Resolución No. 29148 de 2017.

Lo anterior se evidencia de forma literal en el contenido de este acto administrativo: "(") esta Delegatura considera necesario decretar la práctica de otras pruebas con el fin de incorporar al expediente elementos de juicio que permitan esclarecer algunos hechos relacionados directa e indirectamente con el mercado relevante y las conductas que son objeto de investigación. En línea con lo anterior se tiene, por ejemplo, la situación puntual y difusa que deriva de la respuesta dada por la investigada ARGOS (") ". [80] (Subraya y destacado fuera de texto).

Como se observa en el aparte citado, la motivación de la Resolución nunca se restringió a la situación relacionada con ARGOS y la DIAN, puesto que la finalidad principal de las pruebas decretadas de oficio fue precisar aspectos relacionados con el mercado relevante y las conductas objeto de investigación, elementos delimitados en la misma resolución de apertura.

Y es que no puede ser de otra manera en una investigación administrativa en la que se indaga no sobre la conducta unilateral de un agente económico, sino sobre la conducta coordinada o acordada de varios de ellos, de manera que a todos por principio incumbe lo que se pruebe en relación con cada uno. Adicionalmente, por aplicación del principio de unidad de la prueba, no tiene cabida el argumento de los solicitantes respecto de que las pruebas decretadas con la Resolución No. 29148 de 2017, no pueden ser utilizadas en su contra.

Sobre este principio, en la sentencia C-830 de 2002, [81] la Corte Constitucional señaló: " Igualmente, en el campo probatorio rige, entre otros, un importante principio denominado de unidad de la prueba, en virtud del cual se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral.

La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad. " En concordancia con este pronunciamiento, las pruebas recolectadas durante la actuación administrativa forman una unidad y, en ese sentido, sin importar de donde provengan o la parte que las aportó, estas pueden ser utilizadas por el Superintendente Delegado de forma conjunta para el análisis de responsabilidad correspondiente.

Lo anterior se traduce en que, para el caso concreto, por más de que la prueba recolectada tenga su origen en las dudas generadas por la información suministrada por ARGOS y la DIAN, ello no implica que no se pueda requerir información de todas las personas investigadas y que, además, la misma pueda ser utilizada para determinar su responsabilidad.

Así mismo, no puede olvidarse que el Superintendente Delegado tiene plena facultad para decretar las pruebas que considere necesarias en búsqueda de analizar el contexto del mercado relevante, las cuales hacen parte de la unidad procesal y que, por aplicación del principio de unidad de la prueba, pueden ser también oponibles a los demás investigados. 4.1.2.4.

Las pruebas adicionales se decretaron de oficio con criterios de pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad para la investigación Los solicitantes adujeron que las pruebas decretadas en las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 cubrieron hechos que se encuentran fuera del periodo investigado y que, además, muchas de ellas ya reposaban en el expediente.

Del mismo modo, manifestaron que dichas pruebas versan sobre mercados no relacionados en la resolución de apertura, pues se solicitó información de todos los tipos de cemento, del producto de concreto y sobre importaciones y exportaciones de cemento gris Pórtland tipo 1. En relación con este asunto, resulta pertinente hacer mención de lo expresado en el Informe Motivado de la actuación administrativa radicada con el No. 11-137432 de 2014, [82] en el que la Delegatura manifestó: " Los requerimientos de información decretados de oficio en la Resolución No. 53445 de 2013, aludían al material probatorio que ya se encontraba incorporado al expediente, sin embargo, no correspondían en su mayoría al periodo investigado, por lo que se pretendía con éstos indagar sobre su vigencia. Ello no constituye una infracción al debido proceso, ni una violación al principio de pertinencia de la prueba, puesto que se insiste en que la Administración se encuentra habilitada constitucional y legalmente para decretar las pruebas que a bien tenga dentro de la investigación, siempre y cuando atienda los límites que el ordenamiento jurídico le impone." De acuerdo con el anterior pronunciamiento, la Delegatura cuenta con la facultad de decretar pruebas de oficio para generar mayor claridad sobre el contexto y el funcionamiento del mercado que se investiga.

De esta forma, a pesar de que el periodo investigado se delimitó para los años 2010 a 2012, dadas la naturaleza de las conductas imputadas en la resolución de apertura, la Delegatura requiere, para un análisis económico completo, de información que dé cuenta del comportamiento del mercado antes, durante y después de este periodo. Además, se reitera que el objeto y finalidad de este decreto de pruebas se enmarca en el análisis y estudio del mercado y las conductas imputadas, y no pretenden modificar lo dispuesto en la resolución de apertura, como tampoco podrían generar un efecto tal.

Lo que no resulta admisible es que, de cara al análisis de fenómenos de mercado complejos, se pretenda que la Delegatura no pueda para su cabal entendimiento, intentar siquiera la comprensión íntegra del comportamiento del mercado, acudiendo al análisis de periodos de tiempo y productos diferentes de los delimitados en la resolución de apertura.

De esta forma, la limitación temporal de la imputación se debe tener en cuenta al momento de determinar la responsabilidad de los investigados, pero de ninguna manera es una restricción de la facultad investigativa de la Delegatura, la cual, como se ha expuesto, puede abarcar otros periodos en los que se encuentre información relevante para el caso.

La misma consideración aplica para el producto caracterizado en la resolución de apertura, pues dado que las compañías participan en un mercado multi-producto, se requirió de información relacionada con los demás tipos de cemento y con el concreto, para poder calcular variables económicas fundamentales en el presente caso como, por ejemplo, la capacidad instalada de la industria del cemento.

Así pues, la pretensión que por la vía de la nulidad se persigue, antes que plantear un problema jurídico que se relacione con el ejercicio de las garantías fundamentales de los solicitantes, parece más una caprichosa alegación para limitar el conocimiento y el entendimiento de la Autoridad sobre el comportamiento del mercado que analiza, lo cual solo sería entendible de quién prefiere mantener en el plano difuso su propia conducta.

Por otro lado, los solicitantes manifestaron que la Delegatura desconoció el principio de necesidad de la prueba por las razones en que motivó la Resolución No. 29148 de 2017, puesto que, en primera medida, manifestaron haber ejercido su derecho de defensa " a partir de supuestos fácticos y jurídicos que no fueron desarrollados de forma clara y precisa " [83] en la imputación y, en segunda medida, porque con esta Resolución la Delegatura pretendió desvirtuar el mercado relevante y el periodo investigado.

Esta Delegatura advierte que las premisas enunciadas por los investigados en nada se relacionan con una supuesta vulneración del principio de necesidad de la prueba, pues este se traduce en que " toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso ". [84] En relación con el primer argumento de los investigados, la Delegatura advierte que una apertura de investigación por la presunta infracción de las normas sobre protección de la competencia, se realiza con la información recolectada durante la etapa de averiguación preliminar, la cual permite encuadrar unos supuestos fácticos en las conductas previstas en la Ley.

En este sentido, es en la etapa de instrucción en la que se practican las pruebas solicitadas por las investigadas o decretadas de oficio, con la finalidad de esclarecer y precisar la materialización de los hechos y las conductas imputadas, razón por la cual la Resolución No. 29148 de 2017, proferida en los términos de esta instancia, no requería de motivación diferente de precisar aspectos propios del acto de apertura.

De igual forma no encuentra cabida el segundo argumento de los solicitantes según el cual la Resolución No. 29148 de 2017 desvirtúa elementos de la imputación, puesto que, conforme con lo señalado previamente, las pruebas adicionales decretadas de oficio, además de buscar profundizar el contexto del mercado, no se pueden considerar como pruebas de cargo que modifiquen el mercado producto ni las conductas imputadas.

No entiende la Delegatura cómo podrían los investigados concluir el cambio de la imputación formulada en la apertura de la investigación a partir de lo dispuesto en la Resolución No. 29148 de 2017, que ordenó la práctica de pruebas de oficio, salvo a partir de una abierta especulación sobre lo que serían los argumentos de esta Delegatura en el Informe Motivado que ahora se presenta, única oportunidad en la que se revela la calificación de los hechos y de las pruebas del expediente, y en la que hoy pueden aquellos corroborar que ningún cambio ha sufrido la imputación fáctica y jurídica que están llamados a responder. 4.1.3.

De la supuesta vulneración del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción 4.1.3.1. Las garantías del derecho de defensa y contradicción en el procedimiento administrativo sancionador Los investigados alegaron que la Delegatura impidió el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, por proferir las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 en una etapa procesal en la que ya no podían solicitar y aportar pruebas para controvertir aquellas que se allegasen en su contra.

Sea lo primero advertir que los investigados desatendieron la carga argumentativa que supone alegar una nulidad de este tipo, dado que se conformaron con manifestar la vulneración de su derecho de defensa y contradicción, con fundamento en la imposibilidad de aportar o solicitar pruebas por el momento procesal en el que se profirieron las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, sin enunciar cuáles pruebas querían hacer valer y el efecto que habrían tenido en la suerte de la investigación, lo cual resta toda trascendencia al alegato.

Por la inobservancia de esta carga, para la Delegatura no es posible determinar si la supuesta irregularidad demandada realmente afecta las garantías de los investigados y, en esa medida, dicha solicitud no tiene vocación de prosperidad. Ello conforme con el principio de trascendencia que bien ha sido definido por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: " Realmente lo que la Corte tiene establecido es que en virtud del principio de trascendencia que rige en materia de nulidades (no hay nulidad sin daño), su declaratoria solo es posible si la irregularidad que se demanda realmente afecta las garantías de los sujetos procesales o, dado el caso, si desconoce las bases fundamentales de la actuación o del juzgamiento, pero no que ella no proceda cuando haya prueba afirmativa de la responsabilidad del acusado, como se sugiere en el concepto.

(") Además, toda nulidad supone perjuicio real para la garantía y si ésta no se produce, no es posible demandar la invalidez de la actuación. De allí que sea importante demostrar las consecuencias del yerro, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala " [85] (Subraya y destacado fuera de texto). De lo anterior se desprende que los investigados no solo no han acreditado como sustento de su alegato la ocurrencia de un yerro procesal, sino que omitieron expresar cuáles son las consecuencias ciertas que se supone padecen por esa causa.

Y es que los investigados no pueden limitarse a afirmar la imposibilidad de aportar pruebas, como lo hicieron en su solicitud, sino que debían señalar cuáles de ellas, de haberse aportado o solicitado y de haber tenido la real voluntad de hacerlo, hubiesen cambiado la suerte del proceso. En esta materia la Delegatura advierte que incluso en los escenarios ofrecidos por el trámite para dar un debate sobre los contenidos de la investigación y ejercer su derecho de defensa y contradicción, algunas de las investigadas los utilizaron paradójicamente para plantear supuestas limitaciones para ejercer dichos derechos.

Dicho de otra manera, la audiencia de sustentación verbal que les daba la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción se utilizó para alegar que no podían ejercerlos. Así, por ejemplo, en la segunda audiencia de sustentación verbal de 9 de agosto de 2017, oportunidad precisa para plantear su defensa, referirse a las pruebas y demás contradicción que consideraran oportuna, fue en cambio utilizada para insistir en las limitaciones para ejercer la debida contradicción sobre los contenidos y las pruebas traídas al expediente.

Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura se pronunciará en relación con el argumento de los investigados en la forma en que fue presentado. Así pues, se advierte que la oportunidad procesal para solicitar y aportar pruebas por los investigados se limita al término de veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución de apertura, según lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, sin que el procedimiento prevea otro momento para hacerlo.

En este sentido, el argumento de los investigados carece de fundamento, puesto que las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017 se expidieron cuando la oportunidad legal para solicitar y aportar pruebas ya se había agotado para ellos. En este orden, que los investigados consideren que se vulneró su derecho de defensa y contradicción por decretar pruebas adicionales de oficio con posterioridad a la realización de la primera audiencia de sustentación verbal, por no poder para entonces solicitar y aportar nuevas pruebas, inadvierte que idéntica anomalía se podría entonces afirmar cuando se decretan pruebas de oficio vencida la oportunidad para presentar los descargos y pruebas para los investigados, esto es, transcurridos los 20 días siguientes a la notificación del acto de apertura.

Ciertamente, dicha glosa nunca ha sido planteada, y bien vale enfatizar que el acto administrativo mediante el cual se decretaron pruebas a solicitud de los investigados también dispuso la práctica de pruebas de oficio y, para entonces, tampoco estaba dada la posibilidad para los investigados de solicitar la práctica de pruebas diferentes de las que ya habían solicitado en el término de traslado de la resolución de apertura.

El argumento también inadvierte que la contradicción sobre las pruebas que se incorporan al expediente, de todas ellas al margen del momento en que empiezan a hacer parte del mismo y de la iniciativa por la que llegan a hacer parte del trámite, ocurre en diferentes momentos e instancias del procedimiento y por diferentes medios legales. Sobre el particular, conforme con lo señalado por la Corte Constitucional, la garantía constitucional para ejercer el derecho de defensa y contradicción no se limita a solicitar y aportar pruebas dentro de un proceso, ya que existen otros medios por los cuales se pueden hacer efectivos estos derechos.

Al respecto, esta dicha corporación señaló en la sentencia C-980 de 2010, que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo los derechos a: " (i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso." [86] De acuerdo con lo expuesto, ya que las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio aplicables para la presente actuación, no prevén la posibilidad de controvertir las pruebas decretadas de oficio por la autoridad con la solicitud y aporte de nuevas pruebas por parte de los investigados, que se resalta no es el único medio para controvertir las pruebas decretadas en el acto de pruebas, esta Delegatura advierte que, en este caso, el derecho de defensa y contradicción se garantizó, además, por los siguientes medios: En primer lugar, una de las oportunidades para ejercer el derecho de defensa, dado el momento procesal en que se profirieron las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, fue la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017.

En este sentido, dado que la Corte Constitucional define el derecho de defensa como " el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable ", [87] esta audiencia fue el escenario propicio para que los investigados ejercieran su derecho de contradicción, pues su finalidad es la presentación de todos los argumentos que consideren necesarios respecto de la investigación para que estos sean tenidos en cuenta por el Superintendente Delegado al momento de proferir el Informe Motivado con los resultados de la investigación. Ahora bien, en lugar de hacer uso de esta oportunidad, algunos investigados prefirieron discutir incluso la realización de la audiencia. Ello pierde de vista que en la mencionada audiencia, en la que la Delegatura guarda silencio y solo toma nota de la intervención verbal de los investigados, aquéllos apoderados inconformes con su realización bien habrían podido invertir su tiempo en el ejercicio efectivo del derecho de defensa refiriéndose a las pruebas que de oficio se habían decretado.

En segundo lugar, la Corte Constitucional también ha señalado que " dentro del debido proceso probatorio no se incluye solamente el derecho a presentar o solicitar pruebas sino también a controvertir las pruebas que se presenten en su contra, lo cual implica la posibilidad de participar en su práctica y refutarlas a través de los medios legales ". [88] (Subraya y destacado fuera de texto).

En el presente caso, los investigados contaron con la oportunidad para conocer la información obtenida como resultado de la práctica de las pruebas decretadas mediante las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, por medio de la consulta del respectivo expediente. De acuerdo con lo anterior, los investigados tuvieron la posibilidad de ejercer su derecho de defensa mediante otras acciones procesales, además de la solicitud y aporte de pruebas.

Así, resulta pertinente traer en consideración lo expresado por la Delegatura en el Informe Motivado de la actuación administrativa radicada con el No. 11-137432 de 2014, en el cual se precisó: [89] " (") los investigados si bien cuentan con un término preclusivo para presentar sus descargos, solicitar y allegar las pruebas que pretendan hacer valer dentro de la investigación, pueden controvertir las pruebas decretadas por la Administración, en los términos establecidos para tal fin en el Código de Procedimiento Civil, de ahí que tratándose de pruebas documentales, pueden formular la tacha respectiva si existe mérito para ello, en la prueba testimonial cuentan con la oportunidad para formular las preguntas que consideren pertinentes al testigo, así como solicitar las aclaraciones cuando estas se requieran en razón a sus intereses, igual ocurre con las demás pruebas enunciadas en la codificación en cita, cuyo debate fue objeto de tutela por el legislador.

A lo anterior ha de sumarse, la audiencia de descargos finales prevista en el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, en, la cual los investigados pueden presentar sus alegatos frente a las conductas imputadas y pronunciarse en relación con el material probatorio obrante en el expediente." (Subraya y destacado fuera de texto). En tercer y último lugar, no existe etapa más oportuna para que los investigados ejerzan su derecho de defensa y contradicción respecto de los resultados de la investigación, que se incluyen en el Informe Motivado, que el término de traslado de este, previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

En esta oportunidad, los investigados podrán presentar sus observaciones con pleno conocimiento de la valoración que la Delegatura realizó sobre las pruebas decretadas con las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017. En suma, las anteriores consideraciones reafirman la idea de que el ejercicio del derecho de defensa y contradicción frente a las pruebas decretadas de oficio, no se realiza exclusivamente por medio de la solicitud y aporte de nuevas pruebas por los investigados, pues desde la estructura misma del procedimiento se prevén otros medios para su materialización como, por ejemplo, la práctica de la audiencia de sustentación verbal o la oportunidad de los investigados para realizar las observaciones del Informe Motivado, durante el término de traslado de este último.

Ahora, los investigados adujeron que la violación del derecho de defensa no se sanea con el conocimiento de las respuestas de los oficios requeridos, ni con la citación a una nueva audiencia de sustentación verbal, pues para entonces no pueden solicitar o aportar pruebas, ni conocer lo que la Delegatura pretende demostrar con las pruebas adicionales decretadas de oficio.

Al respecto, la Delegatura ha reconocido que efectivamente la audiencia de sustentación verbal no es el momento procesal para decretar pruebas a solicitud de parte pues, según las reglas del procedimiento, para solicitar y aportar pruebas se tiene el término de presentación de descargos. Lo anterior no desdibuja esta diligencia como uno de los momentos procesales para que los investigados ejerzan su derecho de defensa y contradicción pues, como se expuso previamente, este no se limita al aporte o solicitud de pruebas.

De igual forma, el acto mediante el cual los investigados pueden conocer las conclusiones de la Delegatura sobre la valoración probatoria es el Informe Motivado, respecto del cual se les concede un término de traslado para que presenten sus observaciones correspondientes. Así, resulta este el momento preciso para ejercer su derecho de defensa sobre las pruebas decretadas de oficio ?durante toda la actuación- y sobre las que indican no han podido conocer la valoración de la Delegatura que, la verdad sea dicha, solo ocurre hasta ahora, por ser esta la oportunidad procesal, la del informe motivado, para que ello proceda.

Finalmente, se advierte que los investigados siempre tuvieron acceso al expediente y a la información recolectada con las Resoluciones No. 92176 de 2015 y No. 29148 de 2017, por lo que contaron con la posibilidad de conocer los datos que la Delegatura estudiaría para realizar el análisis de las conductas imputadas, sin que se les ocultase información alguna.

Esta es otra de las manifestaciones del ejercicio del derecho de defensa, puesto que se recuerda que los investigados pueden controvertir las pruebas documentales no solo con la solicitud y aporte de otras pruebas, sino que también, por ejemplo, con la formulación de la tacha respectiva. 4.1.3.2. Inaplicabilidad del trámite de descubrimiento probatorio del procedimiento penal en la presente actuación administrativa Respecto del símil realizado por los investigados con el trámite de descubrimiento probatorio en el procedimiento penal, esta Delegatura reitera las consideraciones esbozadas sobre la imposibilidad de aplicar con el alcance propio de dicha disciplina los principios y normas del derecho penal en el presente procedimiento administrativo sancionatorio especial.

En este orden, es necesario precisar que el procedimiento administrativo sancionatorio, desde su configuración legislativa, desarrolla la garantía constitucional del debido proceso de manera suficiente, por lo que no es necesario acudir a la forma en que se aplica este principio en materia penal. Así mismo, el símil sugerido por los investigados resulta impertinente, puesto que las etapas, los términos y la forma en que se realiza la solicitud y descubrimiento de las pruebas en el procedimiento penal, son por completo distintas de la forma en que se regula esta materia en el procedimiento administrativo sancionatorio.

Además, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido, al afirmar que "d ebido a las finalidades propias que persigue, y a su relación con los poderes de gestión de la Administración, la jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho penal (")". [90]

4.2. SOBRE LA PRUEBA DE OFICIO DECRETADA MEDIANTE LA RESOLUCIÓN NO. 29148 DE 2017 RELACIONADA CON MIGRACIÓN COLOMBIA 4.2.1. Pertinencia, conducencia y necesidad de la prueba relacionada con MIGRACIÓN COLOMBIA Los solicitantes realizaron diferentes alegaciones respecto de la prueba decretada de oficio por la cual se requirió información de MIGRACIÓN COLOMBIA.

Las glosas están orientadas a la supuesta falta de pertinencia, necesidad y conducencia de la misma. Por una parte, afirmaron que la prueba no resultaba necesaria, toda vez que no permitía esclarecer aspectos de la imputación, pues nunca la Delegatura mencionó viajes al exterior de los investigados. Por otra parte, manifestaron que esta prueba no era pertinente, necesaria ni conducente porque excedía el objeto de la investigación y trataba sobre personas no vinculadas con la actuación. En relación con el anterior argumento, la Delegatura pone de presente que las pruebas adicionales decretadas de oficio permiten realizar un examen íntegro del mercado, su contexto y las conductas imputadas, y que la finalidad de la etapa de instrucción es esclarecer la materialización o no de estas conductas, por lo que la Delegatura puede decretar las pruebas que considere necesarias para lograrlo.

De esta manera, en el momento de proferir la Resolución No. 29148 de 2017, la Delegatura consideró que la información requerida a MIGRACIÓN COLOMBIA era pertinente, necesaria y conducente para que, en ejercicio de sus plenas potestades legales, pudiese contextualizar el marco de ejecución de las conductas imputadas en la resolución de apertura.

Así, por más de que algunas de las personas de quienes se requirió la información no están vinculadas con la presente actuación, lo cierto es que todas ellas se encuentran relacionadas directamente con las empresas investigadas por el rol o cargo ocupado en las mismas y, por consiguiente, el análisis conjunto de esta evidencia podría contribuir a explicar la conducta de coordinación que se investiga.

Esta misma consideración la tuvo en cuenta la Delegatura cuando solicitó la información de sus acompañantes, por lo que, es de resaltar que si por cuenta de este requerimiento MIGRACIÓN COLOMBIA hubiese aportado información sobre familiares o menores de edad, esta Delegatura hubiese considerado que dicha información es impertinente para los efectos de esta investigación y, en razón de esto, hubiese desechado dicha información. 4.2.2.

De las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para recolectar la información solicitada a MIGRACIÓN COLOMBIA Los investigados aseguraron que la Delegatura vulneró el derecho del debido proceso por solicitar a MIGRACIÓN COLOMBIA información de personas no vinculadas con la presente actuación, puesto que ellas no contaron con la posibilidad de conocer los datos que requirió la Autoridad o de estar al tanto de cuáles de estos datos serían incorporados en la investigación, ni de presentar las respectivas rectificaciones o precisiones a que hubiese lugar.

Inicialmente, debe reiterarse que la información solicitada recae sobre personas que, si bien no están vinculadas en la presente investigación, sí se encuentran vinculadas con los agentes de mercado que aquí se investigan, esto en razón del cargo o rol que ocupaban en estas para el periodo objeto de investigación, por lo que, la información que de ellos pudo allegar MIGRACIÓN COLOMBIA resulta del todo pertinente para los fines de este proceso.

Sobre este punto, se resalta que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 178 y 179 del C.P.C., el juez debe rechazar las pruebas que estén legalmente prohibidas o que sean ineficaces y aquellas que versen sobre hechos notoriamente impertinentes o sean superfluas, y decretar de oficio aquellas que sean útiles para la verificación de los hechos que se discuten en el proceso.

De este modo, el Superintendente Delegado no podría decretar pruebas que no se consideren útiles para los efectos de esta investigación y, es precisamente por esto, que la información que solicitó a MIGRACIÓN COLOMBIA versa sobre personas que estuvieron o están vinculadas con los agentes de mercado que aquí se investigación, para determinar si dicha información es útil para demostrar o no una posible coordinación entre las investigadas.

En consecuencia, y como se indicó, si MIGRACIÓN COLOMBIA hubiese allegado información de familiares o personas que nada tienen que ver con los hechos que aquí se investigan, esta Delegatura hubiese excluido la misma del expediente. En este punto se resalta que MIGRACIÓN COLOMBIA no envío la información relacionada con los acompañantes ni con los lugares de estadía o destino final de los viajeros toda vez que, según esta Entidad, no cuenta con dicha información, por lo que, esta información nunca fui incluida en el expediente de esta investigación. En cuanto a las facultades de esta Superintendencia para la recolección de información, se recuerda que esta cuenta con plena potestad para requerir todo tipo de información, independientemente de que esta corresponda con información de naturaleza pública, privada o semiprivada, lo cual dependería en este caso en particular de la finalidad del viaje realizado por las personas de las que se requirió información. Las facultades de esta Superintendencia, como se indicó, se encuentran previstas en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, así como en los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

Así mismo, se recuerda que la reserva de la información, por el carácter que esta pueda tener, no es oponible a esta Superintendencia. Esto de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1755 de 2015, [91] que regula el derecho de petición, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 57 de 1985. [92] No obstante, en caso de que se incorpore la información solicitada en el expediente, esta Autoridad tiene la responsabilidad de guardar la reserva sobre los archivos que así lo requieran, tal y como se explicará más adelante.

Ahora, si se considerara que la información allegada por MIGRACIÓN COLOMBIA se refiere a datos personales o datos sensibles, toda vez que pudieron incluirse en los reportes información relacionada con viajes no laborales, sino de carácter personal, es de indicar que, en este caso, la regla aplicable sería la Ley 1581 de 2012. Esta norma, además de definir los datos personales y los datos sensibles, en su artículo 10 establece que no es necesaria la autorización del titular de los datos para efectos de su tratamiento cuando se trate de " información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales ".

Sobre este punto se aclara que el concepto de " tratamiento ", según el artículo 3 de la misma norma, incluye la recolección u obtención de los datos personales, así: "(") g) Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión". En consecuencia, si la recolección u obtención de datos personales y datos sensibles se puede llevar a cabo cuando se trate de información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones, es evidente que la Superintendencia puede recolectar tales datos cuando adelanta una investigación administrativa en desarrollo de las funciones a ella asignadas mediante los Decretos 2153 de 1992 y 4886 de 2011.

Finalmente, en este punto debe indicarse que dado que el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012, señala claramente que no se requiere de autorización del titular para efectos del tratamiento de la información personal que se solicite por parte de una entidad pública o administrativa, tampoco se requiere informar al titular de la información el tratamiento que se le dará a los referidos datos personales pues este deber, establecido en el artículo 12 de la misma norma únicamente procede para los casos en que se requiera la autorización del titular.

Por todo lo anterior se concluye que esta Superintendencia además de estar facultada para recolectar esta información, no tenía el deber ni la obligación legal de solicitar autorización de los titulares de la información, así como tampoco se encontraba obligada a informarles del requerimiento realizado a MIGRACIÓN COLOMBIA. No obstante lo anterior, se advierte que esta Superintendencia cuenta con políticas claras que, además, son públicas y de fácil acceso para todos las personas que deseen consultarlas, respecto del tratamiento de datos personales en esta Entidad.

Estas políticas se encuentran previstas en el documento denominado " POLÍTICAS DE TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ", [93] disponible para su consulta pública en la página web de la Superintendencia, en el que se establece que la finalidad para el tratamiento de datos personales debe corresponder con el ejercicio de las funciones legales de esta Autoridad.

Además, dicho documento define las directrices que debe atender la Superintendencia para el tratamiento de datos personales, por lo que estable claramente la política de acceso, confidencialidad y seguridad de la información. En consecuencia, si alguna de las personas titulares de los datos solicitados por esta Delegatura a MIGRACIÓN COLOMBIA desean conocer la forma en cómo será tratada su información, pueden acceder al referido documento.

Además, dado que este documento se expide con la finalidad de cumplir con la normatividad legal vigente en Colombia relacionada con la protección de datos personales, las personas interesadas pueden ejercer ante esta Autoridad todos los derechos previstos en la Ley 1581 de 2012, lo cual incluye el derecho de consultar, rectificar o aclarar sus datos personales. 4.2.3.

Con la información solicitada a MIGRACIÓN COLOMBIA no se vulneró el debido proceso ni el derecho a la intimidad Los investigados argumentaron que la Delegatura desconoció el derecho a la intimidad personal de los titulares de la información pues, por incorporar en el expediente datos de naturaleza privada, se pierde el derecho de reserva previsto en el artículo 15 de la Constitución. Además, alegaron que con dicho requerimiento se vulneró el derecho a la intimidad familiar.

Al respecto, se resalta que, una vez aclaradas las facultades de esta Superintendencia para la recolección de todo tipo de información, incluida aquella relacionada con datos personales o sensibles, se debe advertir que dicha facultad no puede ser ejercida de manera arbitraria ni mucho menos abusiva. Por esta razón, las autoridades administrativas o entidades públicas encuentran un límite en el ordenamiento jurídico no solo para la recolección de esta información, sino también para el uso que de ella se haga.

En esa medida, las autoridades administrativas o entidades públicas que recolecten este tipo de información deben garantizar y están obligadas a proteger este derecho fundamental. Protección y garantía que, según la Corte Constitucional, se logra a través de condiciones: (i) que la información sea recolectada con base en una clara y específica competencia funcional de la entidad que la solicita y, (ii) la entidad se adscriba a los deberes y obligaciones que la norma predica respecto de los usuarios de la información que incluyen la garantía de la reserva de los datos, la información acerca del uso que se les dará, entre otras.

Sobre el punto, se resalta lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-748 de 2011, así: "En relación, con las autoridades públicas o administrativas, señaló la Corporación que tal facultad "no puede convertirse en un escenario proclive al abuso del poder informático, esta vez en cabeza de los funcionarios del Estado. Así, el hecho que el legislador estatutario haya determinado que el dato personal puede ser requerido por toda entidad pública, bajo el condicionamiento que la petición se sustente en la conexidad directa con alguna de sus funciones, de acompasarse con la garantía irrestricta del derecho al hábeas data del titular de la información. En efecto, amén de la infinidad de posibilidades en que bajo este expediente puede accederse al dato personal, la aplicación del precepto bajo análisis debe subordinarse a que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida. � Para la Corte, esto se logra a través de dos condiciones: (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho. � En relación con el primero señaló la Corporación que " la modalidad de divulgación del dato personal prevista en el precepto analizado devendrá legítima, cuando la motivación de la solicitud de información esté basada en una clara y específica competencia funcional de la entidad." Respecto a la segunda condición, la Corte estimó que una vez la entidad administrativa accede al dato personal adopta la posición jurídica de usuario dentro del proceso de administración de datos personales, lo que de forma lógica le impone el deber de garantizar los derechos fundamentales del titular de la información, previstos en la Constitución Política y en consecuencia deberán: "(i) guardar reserva de la información que les sea suministrada por los operadores y utilizarla únicamente para los fines que justificaron la entrega, esto es, aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la solicitud de suministro del dato personal;

(ii) informar a los titulares del dato el uso que le esté dando al mismo; (iii) conservar con las debidas seguridades la información recibida para impedir su deterioro, pérdida, alteración, uso no autorizado o fraudulento; y (iv) cumplir con las instrucciones que imparta la autoridad de control, en relación con el cumplimiento de la legislación estatutaria." (Subrayas y destacado fuera de texto).

En este caso en particular, la Delegatura cumplió con las dos condiciones señaladas por la Corte Constitucional como necesarias para el uso de los datos personales que se recolecten. Por un lado, se informó de manera suficiente tanto a MIGRACIÓN COLOMBIA, en el requerimiento a ella realizado mediante comunicación radicado con el No. 11-116942-827 del 26 de mayo de 2017, [94] como a los investigados, en la Resolución No. 29148 de 2017, de los motivos que dieron lugar a dicho requerimiento.

En efecto, la Delegatura fue absolutamente clara en indicar que el requerimiento se realizaba de conformidad con las facultades previstas en los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 y que dicha información se requería para esclarecer algunos hechos dentro de la presente investigación. Por otro lado, y en cuanto a la obligación de la Autoridad de adoptar la posición de usuario dentro del proceso de administración de datos personales, que le impone el deber de garantizar los derechos fundamentales del titular de la información se resalta que esta Delegatura en cumplimiento de lo dispuesto en el régimen de protección de datos personales garantizó desde el primer momento la reserva y la seguridad de la información suministrada por MIGRACIÓN COLOMBIA.

Dicha garantía se materializó en la medida en que la Superintendencia incorporó dichos datos en el Cuaderno Reservado No. 1 del expediente del presente proceso, de acuerdo con los procedimientos internos dispuestos para ello, lo que implica que estos no estuvieron ni están disponibles para el público en general. Pero además, debe indicarse que esta Superintendencia también se encuentra obligada a garantizar la reserva de la información de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, por lo que, de ninguna manera y, en ningún caso, podría considerarse que por el solo hecho de incorporarse una información al expediente esta pierde su carácter de reservado.

En ese entendido, la información allegada por MIGRACIÓN COLOMBIA no ha perdido su carácter pese a encontrarse incorporada en el expediente. En cuanto a las otras garantías indicadas por la Corte Constitucional, se advierte que la información relacionada con el uso que la Superintendencia le da a los datos personales, como ya se indicó, puede ser consultada en el documento denominado " POLÍTICAS DE TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ", [95] el cual es extenso en señalar las obligaciones y deberes de esta Entidad para el tratamiento de los datos personales que a ella se alleguen así como los procedimientos dispuestos en la Entidad para dicha labor.

Finalmente, en lo relacionado con la vulneración del derecho a la intimidad familiar, debe ponerse de presente que los solicitantes realizaron dicha alegación con una hipótesis no acreditada, pues se conformaron con manifestar la posibilidad de que la información suministrada por MIGRACIÓN COLOMBIA incluya personas menores de edad o familiares de los titulares de estos datos.

Por esta razón, para la Delegatura no existe suficiencia argumentativa que justifique el alegado desconocimiento del derecho a la intimidad familiar, lo que conlleva a que esta alegación sea desestimada. Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura ya estableció la utilidad de solicitar información de los acompañantes de las personas requeridas, con la precisión de que sí dicha información llegaba incluir datos de familiares o menores de edad no relacionados con las empresas investigadas, los mismos serían impertinentes para los efectos de esta actuación y, por consiguiente, no observados por esta Autoridad.

Por los anteriores argumentos, la Delegatura considera que la Resolución No. 29148 de 2017 no supone la vulneración del principio del debido proceso ni del derecho a la intimidad familiar y personal de las personas de quienes se requirió la información de MIGRACIÓN COLOMBIA, y que, además, de ninguna manera esta prueba decretada puede ser considerada como una extralimitación de funciones de la Delegatura pues, como fue expuesto, se contaba con plenas facultades para requerir dicha información.

4.3. SOBRE LA GARANTÍA DE LOS INVESTIGADOS DE ACCEDER AL EXPEDIENTE 4.3.1. Sobre el supuesto desconocimiento de la información recolectada por la Delegatura en las visitas administrativas practicadas en ARGOS y CEMEX Durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, el apoderado de JAIME ANTONIO HILL TINOCO (DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM), MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ (PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM) y GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO (GERENTE DE ABASTECIMIENTO DE HOLCIM), aseguró que estos no tuvieron la oportunidad de conocer la información recolectada por la Delegatura en la práctica de las visitas administrativas realizadas en las instalaciones de ARGOS, el 28 y 29 de agosto de 2014, y en las instalaciones de CEMEX, el 2 de septiembre de 2014.

Lo anterior porque, según los investigados, esta Autoridad no les permitió obtener copia de dicha información, razón por la cual, alegaron que la misma no puede ser utilizada para determinar su responsabilidad. En este sentido, la Delegatura realizará las precisiones fácticas pertinentes con el propósito de evidenciar que esta información siempre estuvo disponible en el expediente para ser consultada por los investigados y para obtener copia de la misma.

Durante la visita administrativa practicada en ARGOS el 28 y 29 de agosto de 2014, [96] MARCELA ROJAS BRIÑEZ, apoderada sustituta de HOLCIM, pidió que le fuera entregada copia de la información recolectada en el curso de dicha diligencia. Sobre el particular, la apoderada dejó la siguiente constancia en el acta: [97] "(") dado que como resultado de la visita administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio se obtuvieron nuevos documentos aportados al expediente, solicito a su Despacho se otorgue el término legal establecido para conocerlos y pronunciarnos sobre los mismos ".

Respecto de la anterior solicitud, es de indicar que la Delegatura no se pronunció en dicha visita administrativa. Ahora, en la visita administrativa practicada en las instalaciones de CEMEX, la misma apoderada MARCELA ROJAS BRIÑEZ realizó igual solicitud. Sobre esta última solicitud, en desarrollo de la visita administrativa de CEMEX del 2 de septiembre de 2014, [98] la Delegatura resolvió lo siguiente: [99] " 1.

Respecto de la solicitud realizada por la apoderada sustituta de HOLCIM (COLOMBIA) S. A. (en adelante HOLCIM ) con la finalidad de correr traslado de la información nueva recolectada en la señalada diligencia, este Despacho manifiesta que al tenor de lo señalado en los Artículos 244 y 246 del C.P.C. el recaudar información en presencia de los apoderados representantes de los investigados supone que en ese momento la misma (información) es conocida por ellos, por tanto, lo único procedente sería argumentar la tacha de falsedad del documento al tenor de lo señalado en el Artículo 289 del mismo código en el cual se señala el termino para hacerlo, por tanto, en una visita administrativa el Despacho no está obligado a correr traslado de la información nueva recaudada ".

Dada la respuesta de la Delegatura, la apoderada de HOLCIM dejó constancia en el acta de visita administrativa de CEMEX del 2 de septiembre de 2014, que la información recolectada en las visitas de ARGOS y CEMEX se obtuvo en bloque y que, por consiguiente, " la afirmación de suponer que la información recolectada es conocida por los apoderados al momento de la diligencia es errada", [100] lo cual "imposibilitó conocerla y pronunciarse en el momento de la diligencia ". [101] Por lo anterior, en esta diligencia del 2 de septiembre de 2014, la apoderada de HOLCIM solicitó copia de la información obtenida en las visitas realizadas en ARGOS y CEMEX, y advirtió que el término del artículo 289 del C. P. C. empieza a correr una vez cuenten con la copia de los documentos en mención. Finalmente, el 5 de septiembre de 2014, HOLCIM radicó en las instalaciones de la Superintendencia una constancia en la cual manifestó que, para ese momento, no tenía acceso a la información recolectada en las visitas administrativas realizadas en ARGOS y CEMEX, debido a que " a la fecha no se encuentra incluida en el expediente, lo que hizo imposible cumplir lo establecido en el artículo 289 del C.P.C. ". [102] Conforme con los anteriores hechos, esta Delegatura procede a resolver la intervención de los investigados. 4.3.1.1.

Los investigados tienen la carga procesal de consultar la información que reposa en el expediente para un efectivo ejercicio de su derecho de defensa El derecho de defensa de los investigados se garantiza con la oportunidad otorgada por la autoridad de conocer de toda la información que obra en el expediente y, por supuesto, del aprovechamiento inadecuado de tal oportunidad no se puede desprender la vulneración de derecho fundamental alguno, al tiempo que no cabe interpretar que la única forma de ejercer en debida manera la garantía del debido proceso se circunscriba a la obtención de la copia oficial de la información del expediente.

Así, pues, para que los investigados conozcan la información del proceso y sobre esta se puedan pronunciar en las oportunidades legales pertinentes, basta con que se garantice el acceso al expediente que reposa en la Superintendencia. Así, las copias que profiere esta Autoridad son solo una de las formas de conocer la información que reposa en el expediente, más no la única, dado que la principal manera de estar al tanto de los movimientos del proceso y de la nueva información incorporada, es por medio de su consulta directa.

Por lo anterior, los investigados tienen la carga de consultar dicha información en instalaciones de la Superintendencia para examinar directamente el expediente y, de ser el caso, solicitar las copias que de este requieran con atención del trámite debido, por lo cual la Autoridad no se encuentra obligada a requerir directamente la presencia de los investigados para promover la revisión de la información del proceso.

Además, la carga de consultar el expediente es una manifestación del principio de buena fe, establecido en el artículo 6 de la Ley 1437 del 2011 y el artículo 78 de la Ley 1564 de 2012. 4.3.1.2. La información de la actuación administrativa estuvo disponible en el expediente para ser consultada por los investigados La Delegatura resalta que, según las cadenas de custodia expedidas por el Laboratorio Forense de la Superintendencia, la información recolectada durante la visita administrativa efectuada en ARGOS el 28 y 29 de agosto de 2014, reposa en el expediente desde el 20 de enero de 2015, [103] mientras que la información recolectada en la visita de CEMEX del 2 de septiembre de 2014, reposa en el expediente desde el 12 de septiembre de 2014. [104] De lo anterior, esta Autoridad advierte que la información requerida por HOLCIM ha estado disponible en el expediente desde que fue entregada por el Laboratorio Forense hasta la fecha del presente Informe Motivado, con la finalidad de que los investigados la puedan consultar en cualquier momento, ya sea directamente en las instalaciones de la Superintendencia, o por medio del trámite para solicitud de copias dispuesto en la Circular Única del 19 de julio de 2011.

Ahora bien, dadas las anteriores precisiones, la Delegatura reconoce que, para el 5 de septiembre de 2014, fecha en la cual la apoderada de HOLCIM dejo constancia de que en ese momento no tuvo acceso a la información recolectada en las visitas administrativas de ARGOS y CEMEX, efectivamente dicha información aún no se encontraba disponible en el expediente.

Esta situación se explica por el procesamiento que requiere dicha información por parte del Laboratorio Forense de la Superintendencia. Una vez la información es recolectada en la respectiva visita administrativa, esta queda en custodia del Laboratorio, el cual la procesa con el objetivo de incorporarla en un dispositivo de almacenamiento digital consultable que, posteriormente, es anexado en el expediente.

Dicho procedimiento no es instantáneo, de tal forma que existe un espacio de tiempo desde el día en que se recolecta la información, hasta el día en que se incorpora en el expediente. Lo anterior fue puesto de presente a los investigados una vez acudieron a la Superintendencia para solicitar copia de dicha información, situación que fue reconocida por ellos en la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. [105] En este orden, los anteriores hechos explican por qué la información recogida en las visitas administrativas de ARGOS y CEMEX se incorporó en el expediente tiempo después de haber sido recolectada y, en consecuencia, por qué para el momento en que HOLCIM dejó la referida constancia -tan solo dos días después de realizadas las visitas-, la apoderada no pudo acceder a la información requerida.

Pese a las anteriores consideraciones, en los " LIBROS DE ACTAS DE REVISIÓN Y/O ENTREGA DE INFORMACIÓN DE EXPEDIENTES " de la Delegatura, consta que, en distintas oportunidades, apoderados de los investigados acudieron a la Superintendencia, luego de que se incorporó la información recolectada de las visitas administrativas, con la finalidad de consultar el expediente de la presente investigación. Así, se tiene que los investigados acudieron el 20 de octubre de 2014, [106] para obtener copia de cierta información del expediente que reposaba en medios magnéticos; el 28 de octubre de 2014, para consultar los cuadernos reservados de HOLCIM y ARGOS; [107] el 2 de junio de 2017, para revisar los últimos cuadernos públicos y el último cuaderno reservado de HOLCIM; y el 3 de agosto de 2017, para consultar cuadernos reservados de ARGOS, TEQUENDAMA y SAN MARCOS.

Ahora bien, en el acta de revisión del expediente del 3 de agosto de 2017, se indicó que el dependiente judicial de HOLCIM no podía tomar registro de la información en medios de almacenamiento digital, por cuanto el trámite debido para ello es la presentación de un derecho de petición de información, de conformidad con el numeral 1 del artículo 14 del C. P. A. C. A. y de conformidad con el procedimiento previsto en la Circular Única de esta Superintendencia. En vista de esta situación, el 4 de agosto de 2017, HOLCIM presentó solicitud de copias de información del expediente, la cual se tramitó con el radicado No. 17-295166.

Por lo anterior, esta Delegatura advierte que la información recolectada durante las visitas administrativas de ARGOS y CEMEX, siempre estuvo disponible en el expediente una vez entregada por el Laboratorio Forense de la entidad. Igualmente, se observó que los investigados, luego de que la información fuese incorporada, revisaron en varias oportunidades el expediente, ya sea mediante la consulta directa en las instalaciones de Superintendencia, o por medio de la solicitud de copias, conforme con el trámite establecido para ello.

Además, las oportunidades en que los investigados revisaron directamente el expediente, o en las cuales solicitaron copia de información, fueron previas a la práctica de la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, por lo que estos contaron con la oportunidad legal para pronunciarse y ejercer su derecho de defensa y contradicción respecto de dicha información. En este orden, la Delegatura concluye que, durante la presente actuación administrativa, se reconoció y protegió el derecho de conocer y acceder al expediente de la investigación en todo momento, de tal forma que los investigados tenían la carga de revisar la información sobre la cual pretendían ejercer su derecho de defensa.

Por tal razón, si los investigados no revisaron la información que era de su interés en aquellas oportunidades en que consultaron el expediente, ello de ninguna manera puede ser considerado como responsabilidad de la Delegatura, ni mucho menos una vulneración del debido proceso 4.3.2. Del supuesto desconocimiento de las pruebas practicadas de oficio con posterioridad a la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 Durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, el apoderado de HOLCIM, GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO (GERENTE DE ABASTECIMIENTO DE HOLCIM), JAIME ANTONIO HILL TINOCO (DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM), MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ (PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM) y MOISÉS PÉREZ YUNES (REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM), aseguró que la Delegatura no les permitió conocer la información de las pruebas practicadas de oficio con posterioridad a la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, lo cual configura la vulneración de su derecho de defensa y contradicción. De conformidad con el Acta de Revisión de Información Reservada que reposa en los " LIBROS DE ACTAS DE REVISIÓN Y/O ENTREGA DE INFORMACIÓN DE EXPEDIENTES " de la Delegatura, el 3 de agosto de 2017, JASSON ALEJANDRO MORENO BERNAL, autorizado de ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, este último apoderado de HOLCIM, se presentó en las instalaciones de la Superintendencia con la finalidad de consultar los cuadernos reservados ARGOS No. 5, GENERAL No. 1, TEQUENDAMA No. 4 y SAN MARCOS No. 2.

En esta Acta de Revisión se consignó la siguiente aclaración: " Durante la consulta del expediente, el usuario NO se encuentra autorizado para tomar registro de información alguna, haciendo uso de cualquier dispositivo de almacenamiento digital (USB, disco duro, cd, etc.), cualquier solicitud de información debe ser radicada en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicadas en la Carrera 13 No. 27-00, piso 1 ".

Por esta situación, los investigados aseguraron que la Delegatura no les permitió revisar la información recolectada con las pruebas decretadas de oficio con posterioridad a la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. 4.3.2.1. La información de la actuación administrativa estuvo disponible en el expediente para ser consultada por los investigados, en cumplimiento de su carga procesal Se reitera lo señalado en el acápite 4. 1. 3. del presente Informe Motivado, en el cual la Delegatura precisó que el derecho de defensa de los investigados se garantiza con la oportunidad otorgada por la autoridad para conocer de toda la información que obra en el expediente y, por supuesto, del aprovechamiento inadecuado de tal oportunidad no se puede desprender la vulneración de derecho fundamental alguno, al tiempo que no cabe interpretar que la única forma de ejercer en debida manera la garantía del debido proceso se circunscriba a la obtención de la copia oficial de la información del expediente.

En este orden, conforme con lo señalado en el acápite anterior, el expediente de la investigación siempre estuvo disponible para ser consultado por los investigados. Para la presente situación, se advierte que la información recaudada con las pruebas de oficio decretadas por las Resoluciones No. 92176 del 26 de noviembre de 2015 y No. 29148 del 25 de mayo de 2017, se incorporó en el expediente a medida que las personas naturales y jurídicas atendían los requerimientos realizados por la Delegatura.

De forma que, para el 14 de julio de 2017, fecha en que se profirió la Resolución No. 41758 de 2017, por la cual se da por concluida a etapa probatoria y se convoca a una audiencia, toda la información recolectada con posterioridad a la audiencia del 18 de diciembre de 2014, se encontraba totalmente incorporada en el expediente y disponible para su revisión. Así pues, los investigados contaron con la oportunidad de consultar el expediente, en cumplimiento de su carga procesal, ya sea mediante su revisión directa en las instalaciones de Superintendencia, o por medio de la solicitud de copias, conforme con el trámite establecido para ello.

De esta forma, en los " LIBROS DE ACTAS DE REVISIÓN Y/O ENTREGA DE INFORMACIÓN DE EXPEDIENTES " de la Delegatura, hay registro de que, luego de practicada la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, los investigados acudieron a la Superintendencia con la finalidad de revisar u obtener copias del expediente. Dichas consultas se realizaron el 2 de junio de 2017, para revisar los últimos cuadernos públicos y el último cuaderno reservado de HOLCIM; y el 3 de agosto de 2017, para consultar cuadernos reservados ARGOS No. 5, GENERAL No. 1, TEQUENDAMA No. 4 y SAN MARCOS No. 2.

Por lo anterior, es claro que para los investigados fue posible la revisión del expediente y, efectivamente, así lo hicieron. 4.3.2.2. Para obtener copia de la información que reposa en el expediente en medios magnéticos, debe tramitarse una solicitud formal conforme con el numeral 1 del artículo 14 del C.P.A.C.A. La Delegatura reconoce que los investigados tienen razón cuando señalaron que el 3 de agosto de 2017, esta Autoridad les permitió consultar el expediente, más no tomar registro de la información por medio de dispositivos de almacenamiento digital (USB, Cd, disco duro, etc.).

Lo que pasó inadvertido el apoderado de HOLCIM durante su intervención en la audiencia, fue que en la misma Acta de Revisión, se le informó a su dependiente judicial que, para obtener copia de la información del expediente depositada en medios magnéticos, debía surtir el procedimiento dispuesto en la Circular Única de la Superintendencia, es decir, presentar un derecho de petición de información, de conformidad con el numeral 1 del artículo 14 del C. P. A. C. A. Es más, dicha consideración fue atendida rápidamente por los investigados, de tal manera que el 4 de agosto de 2017, presentaron el escrito radicado con el No. 17-295166, mediante el cual solicitaron copia de parte de la información que reposaba en el expediente.

Al respecto, la Superintendencia emitió respuesta con el radicado No. 17-295166-03 del 16 de agosto de 2017, en la cual se le informó a los investigados que, para tramitar su solicitud, debían realizar el pago correspondiente del costo de las copias requeridas. De esta manera, se evidenció que los investigados consultaron directamente el expediente y solicitaron copias del mismo con posterioridad a la audiencia del 18 de diciembre de 2014, y cuando la totalidad de la información recolectada con las pruebas adicionales de oficio se encontraba disponible en el expediente.

Sin embargo, como se explicó, los investigados tienen la carga de consultar el expediente y, en estas oportunidades, revisar la información de su interés dado el momento procesal de la actuación administrativa. De esta manera, la Superintendencia no es responsable de la inobservancia de esta carga, o de que los investigados consulten o soliciten copias del expediente sin el suficiente tiempo para conocer la información o preparar los argumentos que van a hacer valer durante audiencia de sustentación verbal.

Así, se observó que los investigados acudieron para consultar la información recolectada con las pruebas adicionales decretadas de oficio solo hasta el 3 de agosto de 2017, y radicaron la referida solicitud de copias el 4 de agosto de 2017, es decir, luego de que la información estuviese disponible en el expediente por casi un mes [108] y a tan solo un día hábil de realizarse la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017.

De esta manera, si para el momento de la audiencia no pudieron consultar la información, ello se debe a la inobservancia de su carga procesal, pues debieron tener en cuenta los tiempos dispuestos por la ley y los requeridos por la Superintendencia, para atender la solicitud de información. Por lo anterior, la Delegatura considera que la intervención de los investigados resulta impertinente, puesto que la Autoridad garantizó en todo momento su derecho de conocer y consultar la información del expediente, y con ello, el ejercicio de su derecho de defensa.

Lo anterior, toda vez que quedó demostrado que la información recolectada por las pruebas decretadas de oficio con posterioridad a la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, estuvo disponible en el expediente de forma oportuna para que los investigados la pudieron revisar por los mecanismos dispuestos para ello y en atención del procedimiento previamente establecido. 4.4.

CONCLUSIÓN Conforme con las consideraciones expuestas en este capítulo, la Delegatura deniega todas las solicitudes procesales presentadas por ARGOS, CEMEX, HOLCIM, SAN MARCOS y TEQUENDAMA durante la presente actuación administrativa.

5. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 EN COLOMBIA INTRODUCCIÓN Como lo ha señalado esta Superintendencia en reiteradas ocasiones, en los casos en los que se estudia la responsabilidad administrativa de agentes de mercado por presunta cartelización empresarial, el mercado relevante está definido por el alcance mismo de la conducta anticompetitiva en los términos en que las pruebas lo acrediten.

Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución No. 4191 del 10 de febrero de 2017, señaló: "En casos anteriores la Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la definición de mercados relevantes en los casos de acuerdos entre competidores o cartelización empresarial. Al respecto, ha indicado que en dichos casos no es necesario avanzar en tal definición, aunque resulta pertinente hacer al menos una referencia sobre el mercado presuntamente afectado, el cual se determina por el alcance mismo de la conducta anticompetitiva.

Así, para la Superintendencia de Industria y Comercio resulta suficiente para los efectos de la actuación administrativa sancionatoria identificar los bienes y/o servicios sobre los cuales los investigados realizaron el acuerdo, y el territorio en el cual desarrollaban su actividad económica durante el periodo investigado." [109] En este sentido, para la definición del mercado relevante en la presente actuación administrativa, esta Delegatura determinará el producto sobre el cual recae la práctica restrictiva de la competencia y delimitará su alcance geográfico.

De igual manera, se definirán las particularidades y condiciones del mismo con el fin de contextualizar el entorno económico de esta investigación. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO DE PRODUCTO AFECTADO Según la Norma Técnica Colombiana NTC 30, [110] el cemento Pórtland es " un material pulverizado que además de óxido de calcio contiene sílice alúmina y óxido de hierro y que forma, por adición de una cantidad apropiada de agua una pasta conglomerante capaz de endurecer tanto en el agua como en el aire ".

Las empresas investigadas fabrican y comercializan distintas clases de cementos Pórtland (cemento blanco y gris), los cuales tienen características y usos específicos que hacen que los mismos sean especializados. [112] En general, la cadena de producción de esta industria presenta un esquema multi-producto, en el que la capacidad de producción puede ser utilizada en uno u otro bien final.

Esto, por cuanto el horno utilizado en el proceso de producción es una infraestructura común de los dos procesos productivos para la transformación de un mismo insumo básico ? clinker ?, el cual resulta necesario para toda empresa cementera. El detalle de este proceso se mostrará en la siguiente sección. 5.2.1. Proceso de fabricación del cemento Pórtland La fabricación del cemento Pórtland sigue básicamente cinco grandes etapas a saber: [113] Extracción de las materias primas como son: la caliza, el yeso y la arena;

Homogenización de la materia prima, es el proceso de triturado y molienda de la caliza. Esta, se pre homogeniza con arena o gravilla. Posteriormente, se pulverizan los distintos materiales y se introducen en el horno; Producción de Clinker, [114] corresponde al proceso de termo homogenización de la masa obtenida en la etapa anterior, que da como resultado el clinker ?componente principal del cemento Pórtland?;

Molienda de Clinker, corresponde al proceso de mezclado y molienda del clinker con materiales como yeso, agua, arena y gravilla. Es en esta etapa donde la composición de la mezcla, permite que se obtengan distintos tipos de cemento. [115] Embalaje y despacho, consiste en el proceso de distribución del producto final ensacado o a granel. Lo anterior se ilustra en la Figura No. 1.

Figura No. 1<SEQ>. Proceso de fabricación de cemento Pórtland Fuente: Elaboración Superintendencia con base en DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (en adelante " DNP ") [116] y Rouger & Rivet (2001)(117) �. Ahora bien, dado que el proceso de producción permite la obtención de diversos tipos de cemento Pórtland, en la siguiente sección, se presentan los factores que diferencian cada uno de estos para delimitar así el producto afectado por las conductas investigadas. 5.2.2.

Caracterización del producto Como se ha dicho hasta este punto, el cemento Pórtland tiene distintos tipos, sobre este punto, esta Superintendencia indicó que " (") existen condiciones específicas de las obras tales como: resistencias, rendimientos, condiciones de exposición y costos, que les han brindado especializaciones a los cementos". [118] En la tabla No. 1, se muestran las cualidades y usos de cada tipo de cemento pórtland.

Tabla No. 1<SEQ>. Clasificación y nomenclatura de los cementos Pórtland de acuerdo con sus cualidades y usos Tipo de cemento Pórtland Definición Tipo 1 Es el destinado a obras de hormigón en general, al que no se le exigen propiedades especiales Tipo 1M Es el destinado a obras de hormigón en general al que no se le exigen propiedades especiales pero tiene resistencias superiores a las del Tipo 1.

Tipo 2 Es el destinado en general a obras de hormigón expuestas a la acción moderada de sulfatos y a obras donde se requiera moderado calor de hidratación. Tipo 3 Es el que desarrolla altas resistencias iniciales Tipo 4 Es el que desarrolla bajo calor de hidratación. Tipo 5 Es el que ofrece alta resistencia a la acción de los sulfatos. Blanco Es el que se obtiene con materiales debidamente seleccionados que le confieren una coloración blanca.

Con incorporaciones de aire Son aquellos a los que se les adiciona un material incorporador de aire durante la pulverización. Existen diferentes tipos: 1-A, 1-M-A, 2-A, 3-A Fuente: ICONTEC. [119] Como se observa en la tabla No. 1, el cemento Pórtland tiene diferentes aplicaciones según su tipo (tipo 1, tipo 1M, tipo 2, etc.). En este sentido, el cemento gris Pórtland tipo 1 es aquel que se destina a obras de hormigón [120] en general, de ahí que no se le exijan propiedades especiales.

Por el contrario, los otros tipos de cemento gris tienen resistencias estructurales superiores al tipo 1, y en cuanto al cemento blanco este incorpora en su fabricación unos materiales específicos que le otorgan una coloración especial. En este sentido, si bien el uso y las características fisicoquímicas del cemento gris Pórtland tipo 1 difieren de los otros tipos, la oferta de este bien está directamente relacionada con las decisiones de producción de los otros tipos de cemento, toda vez que todos ocupan la misma infraestructura para su producción y, además de ello, derivan del mismo insumo: el Clinker Según la información obrante en el expediente el cemento gris Pórtland tipo 1 resultó ser el producto involucrado en la conducta anticompetitiva investigada. 5.2.3.

Sobre la magnitud del mercado de cemento gris Según información del expediente, [121] para el periodo objeto de esta investigación (2010 a 2012), la oferta de cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia estaba constituida por siete compañías: ARGOS, CEMEX, HOLCIM, TEQUENDAMA, ORIENTE, SAN MARCOS y ATLAS. Ahora bien, con el fin de analizar de una manera más amplia la evolución histórica de las ventas de cemento gris Pórtland tipo 1 la Gráfica No. 1 muestra la información para el periodo 2006-2016. [122] De acuerdo con esta gráfica, las siete (7) compañías que participaron en el periodo investigado (i.e. 2010-2012), alcanzaron ventas a nivel nacional cercanas a $8,32 billones de pesos (valorados en precios de diciembre de 2016).

De este total, las compañías investigadas (i.e. ARGOS, CEMEX, HOLCIM, TEQUENDAMA y SAN MARCOS ) englobaron el 99,26% del total de ingresos por ventas. Gráfica No. 1. Valor de las ventas de cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel Nacional (2006 ? 2016) [123] Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [124] Para el periodo 2010-2012, el volumen del mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia totalizó 21,85 millones de toneladas, de las cuales, las empresas involucradas en esta investigación aportaron el 99,31%.

La gráfica No. 2 muestra la evolución histórica del volumen total de ventas del mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas para el periodo 2006-2016: Gráfica No. 2. Volumen de ventas de cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel Nacional (2006 ? 2016) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [125] De lo anterior se resalta que entre 2009 y 2012, mientras el volumen total del mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 se incrementó cerca de un 23%, el valor real [126] de las ventas (es decir, descontado el efecto inflacionario) aumentó cerca de un 36,8% para todos los agentes del mercado.

Finalmente, el volumen de ventas total de mercado discriminado por cada agente se muestra en la Gráfica No. 3. Las empresas investigadas representaron en 2010 el 99,5%, en 2011 el 99,4% y en 2012 el 99%, del total de mercado; así el 96% en promedio, entre 2010 y 2012, estuvo concentrado entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM. Gráfica No. 3. Volumen de ventas de cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel nacional por agentes (2010 ? 2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [127] CARACTERIZACIÓN GEOGRÁFICA El área geográfica dentro de la cual se desarrollaron las conductas investigadas corresponde a todo el territorio nacional.

Esto por cuanto los investigados en el periodo de esta investigación, distribuían cemento gris Pórtland tipo 1 en la totalidad del territorio nacional. [128] La Figura No. 2 presenta para el periodo de esta investigación, la localización de todas las plantas de cementos del país para la producción de cemento gris Pórtland tipo 1. Figura No. 2<SEQ>.

Localización geográfica de plantas de producción de cemento gris en Colombia Fuente: Elaboración Superintendencia con base en la información que obra en el Expediente. [129] Ahora bien, conforme con la información remitida por las investigadas a esta Delegatura se corroboró que independientemente de la localización de las plantas de producción, las investigadas colocan el cemento gris Pórtland tipo 1 en todos los departamentos del país. Es así como HOLCIM y TEQUENDAMA, distribuían cemento en todo el territorio nacional, a pesar de contar con una sola planta.

En este sentido, a pesar de las características orográficas del país y los costos de transporte implícitos en el precio de venta final, para las compañías antes citadas fue económicamente viable distribuir su producto en todo el país. Sobre el particular, esta Superintendencia consideró que: "(") Aun cuando las plantas de producción están ubicadas a lo largo del territorio nacional, lo que significa ventas en zonas cercanas a su respectiva área de influencia, esto no ha impedido que cada productor efectúe ventas en regiones alejadas, independientemente del costo del transporte, lo cual resulta indicativo de que el mercado geográfico es el territorio nacional.

En el caso de HOLCIM -que cuenta con una sola planta-, los bajos precios registrados en el periodo investigado no provocaron que sus ventas se restringieran a lo que podría identificarse como su área de influencia (")". [130] (Subraya y destacado fuera de texto). En la presente actuación, y tal como lo acredita la evidencia que obra en el expediente, esta Delegatura reafirma la tesis anterior y concluye que, independientemente de la ubicación de las plantas de producción de las investigadas, estas están en capacidad de distribuir cemento gris Pórtland tipo 1 en todo el territorio nacional.

5.4. EMPRESAS QUE PARTICIPARON EN EL MERCADO DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 EN EL PERIODO INVESTIGADO Como se indicó, en el periodo comprendido entre 2010 y 2012, la oferta de cemento gris Pórtland tipo 1 estaba constituida por siete compañías: ARGOS, CEMEX, HOLCIM, TEQUENDAMA, ORIENTE, SAN MARCOS y ATLAS. A continuación, se presenta cada uno de estos agentes de mercado para el periodo de la investigación. ARGOS ARGOS actualmente está constituido por un conjunto de compañías que han operado en el país desde 1934. [131] Ahora bien, para el periodo de esta investigación, ARGOS contaba con diez plantas de producción de cemento, de las cuales 3 se ubicaban en el departamento de Antioquia (Puerto Nare, [132] Rioclaro, y Cairo), 4 en la costa atlántica (Cartagena, Barranquilla, Sabanagrande, y Toluviejo), 1 en Santander (San Gil) [133], 1 en Boyacá (Sogamoso) y 1 en Valle del Cauca (Yumbo). [134] La Tabla No. 2 resume información relevante de ARGOS durante el periodo de esta investigación. Tabla No. 2.

Datos Relevantes de ARGOS 2010-2012. AÑO N. PLANTAS CAPACIDAD INSTALADA TEÓRICA (Ton/Año) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) INGRESOS POR VENTA DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (Millones de pesos corrientes/Año) [135] 2010 10 4.333.637 56,94% $ 814.670 2011 4.850.672 52,25% $ 1.045.373 2012 4.664.347 53,76% $ 1.162.018 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [136] A su vez, la Gráfica No. 4 recoge el crecimiento compuesto (la tasa de crecimiento promedio en el periodo investigado) de la serie de ingresos por ventas por valor (cuantificado en pesos colombianos corrientes) y volumen (cuantificado en toneladas) de cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS durante el periodo de esta investigación. [137] Gráfica No. 4.

Índice de ventas por valor y volumen de cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel Nacional de ARGOS (2010 ? 2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [138] De la gráfica anterior se concluye que entre 2010 y 2012, las cantidades vendidas por ARGOS de cemento gris Pórtland tipo 1 aumentaron 18,4%, mientras que sus ingresos corrientes operacionales por ventas se incrementaron 43,7%.

El incremento en los ingresos operacionales se mantuvo, aun cuando, entre 2011 y 2012 se redujeron las cantidades vendidas por ARGOS. Así mismo, el 49% del incremento total de los ingresos corrientes operacionales por venta de cemento gris Pórtland tipo 1 estuvo relacionado con el incremento acumulado del precio de ARGOS entre 2010 y 2012 que fue de 21,4%.

Ahora bien, si se descuenta el incremento natural de los precios (es decir, el efecto inflacionario en el periodo de la investigación que fue de 9,62%), aun así, se presenta un incremento de 10,75% en los precios. CEMEX CEMEX, ingresó a Colombia en 1996 por la adquisición de CEMENTOS DIAMANTE DE IBAGUÉ S.A y CEMENTOS SAMPER S.A. En el periodo de investigación contaba con cuatro plantas en Colombia: Bucaramanga, Cúcuta, Santa Rosa y Caracolito. [139] La tabla No. 3 resume información relevante de CEMEX durante el periodo de esta investigación. Tabla No. 3.

Datos Relevantes de CEMEX 2010-2012. AÑO N. O PLANTAS CAPACIDAD INSTALADA TEÓRICA (Ton/Año) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) INGRESOS POR VENTA DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (Millones de pesos corrientes/Año) [140] 2010 4 4.393.007 28,28% $ 701.063 2011 4.393.007 24,94% $ 795.140 2012 4.405.043 21,53% $ 977.289 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [141] A su vez, la Gráfica No. 5 recoge el crecimiento compuesto de la serie de ventas por valor (cuantificado en pesos colombianos corrientes) y volumen (cuantificado en toneladas) de cemento gris Pórtland tipo 1 de CEMEX durante el periodo de esta investigación. [142] Gráfica No. 5.

Índice de ventas por valor y volumen de cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel Nacional de CEMEX (2010 ? 2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [143] Entre 2010 y 2012, las cantidades vendidas por CEMEX de cemento gris Pórtland tipo 1 aumentaron 13,2%, mientras que sus ingresos corrientes operacionales por ventas se incrementaron 39,2%.

De igual manera, el 59% del incremento total de los ingresos corrientes operacionales por venta de cemento gris Pórtland tipo 1 estuvo relacionado con el incremento acumulado del precio de CEMEX entre 2010 y 2012 que fue de 22,95%. Por otro lado, si se descuenta el incremento natural de los precios (es decir, el efecto inflacionario en el periodo de la investigación que fue de 9,62%), de todas maneras, se presenta un incremento de 12,16% en los precios.

HOLCIM Actualmente, HOLCIM pertenece al grupo suizo Lafarge-Holcim, quien a 2017 engloba el 7,4% de la capacidad instalada mundial de cemento. [144] En Colombia, para el periodo de esta investigación, contaba con una planta de producción de cemento ubicada en el municipio de Nobsa. [145] La tabla No. 4 resume información relevante de HOLCIM durante el periodo de esta investigación. Tabla No. 4.

Datos Relevantes de HOLCIM 2010-2012. AÑO N. O PLANTAS CAPACIDAD INSTALADA TEÓRICA (Ton/Año) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) INGRESOS POR VENTA DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (Millones de pesos corrientes/Año) [146] 2010 1 1.575.000 19,26% $ 265.637 2011 2.100.000 27,58% $ 354.134 2012 2.100.000 23,56% $ 449.935 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [147] A su vez, la Gráfica No. 6 recoge el crecimiento compuesto de la serie de ventas por valor (cuantificado en pesos colombianos corrientes) y volumen (cuantificado en toneladas) de cemento gris Pórtland tipo 1 de HOLCIM durante el periodo de esta investigación. [148] Gráfica No. 6.

Índice de ventas por valor y volumen de cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel Nacional de HOLCIM (2010 ? 2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [149] Durante el periodo de esta investigación, las cantidades vendidas por HOLCIM de cemento gris Pórtland tipo 1 aumentaron 51%, mientras que sus ingresos corrientes operacionales por ventas se incrementaron 83,5%.

Así mismo, el 25,8% del incremento total de los ingresos corrientes operacionales por venta de cemento gris Pórtland tipo 1 estuvo relacionado con el incremento acumulado del precio de HOLCIM entre 2010 y 2012 que fue de 21,5%. Ahora bien, si se descuenta el incremento natural de los precios (es decir, el efecto inflacionario en el periodo de la investigación que fue de 9,62%), de cualquier manera, se presenta un incremento de 10,84% en los precios.

TEQUENDAMA TEQUENDAMA inició operaciones en el año 2008, [150] su proceso productivo se fundamentó en la instalación de hornos verticales para la producción de cemento Pórtland. Su planta de producción se encuentra en Suesca (Cundinamarca). La tabla No. 5 resume información relevante de TEQUENDAMA durante el periodo de esta investigación. Tabla No. 5.

Datos Relevantes de TEQUENDAMA 2010-2012. AÑO N. O PLANTAS CAPACIDAD INSTALADA TEÓRICA (Ton/Año) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) INGRESOS POR VENTA DE CENTO GRIS PÓRTLD TIPO 1 (Millones de pesos corrientes/Año) [151] 2010 1 527.040 N/A $ 41.892 2011 527.040 N/A $ 55.866 2012 528.480 N/A $ 65.250 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [152] A su vez, la Gráfica No. 7 recoge el crecimiento compuesto de la serie de ventas por valor (cuantificado en pesos colombianos corrientes) y volumen (cuantificado en toneladas) de cemento gris Pórtland tipo 1 de TEQUENDAMA durante el periodo de esta investigación. [153] Gráfica No. 7.

Índice de ventas por valor y volumen de cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel Nacional de TEQUENDAMA (2010 ? 2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [154] Ahora bien, entre 2010 y 2012, las cantidades vendidas por TEQUENDAMA de cemento gris Pórtland tipo 1 aumentaron un 40,4%, mientras que sus ingresos corrientes operacionales por ventas se incrementaron 54,7%.

En este caso, el crecimiento en los ingresos corrientes estuvo relacionado con un incremento acelerado en las cantidades vendidas para los años 2010 y 2011. Es así como, al menos, para el periodo de esta investigación tan sólo el 18,6% del incremento total de los ingresos corrientes operacionales por venta de cemento gris Pórtland tipo 1 estuvo relacionado con el incremento acumulado del precio de TEQUENDAMA que fue de 10,15%.

Así mismo, si se descuenta el incremento natural de los precios (es decir, el efecto inflacionario en el periodo de la investigación que fue de 9,62%), se presenta un incremento de nada más 0,48% en los precios. ORIENTE ORIENTE inició operaciones en el año 2003. Posteriormente, en el año 2005, presentó un cambio de accionistas. Su modelo productivo se basa en plantas regionales de menor tamaño para la producción de cemento gris. [155] Su planta de producción se encuentra en Sogamoso (Boyacá).

La tabla No. 6 resume información relevante de ORIENTE durante el periodo de esta investigación. Tabla No. 6. Datos Relevantes de ORIENTE 2010-2012. AÑO nO PLANTAS CAPACIDAD INSTALADA TEÓRICA (Ton/Año) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) INGRESOS POR VENTA DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (Millones de pesos corrientes/Año) [156] 2010 1 42.000 24,8% N/A $ 6.920 2011 1 42.000 21,19% N/A $ 7.629 2012 1 42.000 20,13% 0% [157] $ 9.838 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [158] A su vez, la Gráfica No. 8 recoge el crecimiento compuesto de la serie de ventas por valor (cuantificado en pesos colombianos corrientes) y volumen (cuantificado en toneladas) de cemento gris Pórtland tipo 1 de ORIENTE durante el periodo de esta investigación. [159] Gráfica No. 8.

Índice de ventas por valor y volumen de cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel Nacional de ORIENTE (2010 ? 2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [160] En el periodo de esta investigación, las cantidades vendidas por ORIENTE de cemento gris Pórtland tipo 1 no presentaron crecimiento, manteniéndose estables en un promedio de 30.354 Toneladas/año. En este sentido, el incremento acumulado de sus ingresos corrientes operacionales por ventas para el periodo 2010-2012 fue de 39,6%, el cual, estuvo plenamente relacionado con el incremento de sus precios.

Ahora bien, si se descuenta el incremento natural de los precios (es decir, el efecto inflacionario en el periodo de la investigación que fue de 9,62%), el incremento acumulado de los precios sería de 30,17%. Sin embargo, revisada la información del expediente [161] dicho incremento en el precio apenas permitió mantener márgenes brutos de utilidad cercanos al 15% ?para el periodo de investigación?, lo cual significó, pérdidas operacionales promedio de 26% en relación con los ingresos por ventas.

SAN MARCOS SAN MARCOS es una empresa ubicada en el Valle del Cauca, su planta de producción empezó operaciones oficialmente a partir del segundo semestre de 2012. Comparte propietarios con Siderúrgica de Occidente, empresa que comercializó el 25% de la producción de SAN MARCOS en el segundo semestre de 2012. [162] La tabla No. 7 resume información relevante de SAN MARCOS durante el periodo de esta investigación. Tabla No. 7.

Datos Relevantes de SAN MARCOS 2010-2012. AÑO N. ° PLANTAS CAPACIDAD INSTALADA TEÓRICA (Ton/Año) INGRESOS POR VENTA DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (Millones de pesos corrientes/Año [163] 2010 - - - 2011 - - - 2012 1 92.400 24.420 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [164] ATLAS Es un comercializador de cemento importado, inició operaciones el primer trimestre de 2011 y sus marcas de cemento gris Pórtland tipo 1 han tenido presencia principalmente en la costa caribe.

Dichas importaciones proceden de la compañía CEMENTOS ANDINO DOMINICANOS S.A, [165] sociedad ubicada en República Dominicana. La tabla No. 8 resume información relevante de ATLAS durante el periodo de esta investigación. Tabla No. 8. Datos Relevantes de ATLAS 2010-2012. ATLAS AÑO n. O PLANTAS IMPORTACIONES CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (KG/AÑO) INGRESOS POR VENTA DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (MILLONES DE PESOS/AÑO) 2010 0 - -� 2011 0 20.972.000 5.883 2012 0 55.271.238 17.469 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [166] En este punto, luego de la descripción de las empresas que participaban en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 durante el periodo investigado, esta Delegatura considera importante caracterizar el mercado afectado teniendo en cuenta las condiciones de la demanda y oferta relacionadas con la industria del cemento.

5.5. CUOTA DE PARTICIPACIÓN DE LOS AGENTES EN EL MERCADO DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 EN COLOMBIA El cálculo de las participaciones de mercado constituye una primera aproximación del grado de concentración de una industria. Para este caso en particular, con base en la información que obra en el Expediente, se identificó que en general existen tres segmentos principales de la demanda de cemento gris Pórtland tipo 1, esto es: i) el auto consumo (i.e. consumo para filiales); ii) el masivo (i.e. comercialización para distribución a usuarios finales; y iii) el industrial (i.e. venta directa a grandes consumidores, e.g. concreteras, constructores) Conforme con lo anterior, para el periodo investigado cerca del 11% de las ventas nacionales de las compañías productoras de cemento gris Pórtland tipo 1 se destina a auto consumo.

Del restante 89%, cerca del 79% se destina al segmento de consumo, [167] mientras que la diferencia ? cerca de 21%- se ubica en el segmento industrial. La Tabla No. 9 muestra las cuotas de todos los agentes que comercializaron cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia para el periodo 2006 a 2015, desagregadas según los segmentos de la demanda delimitados en líneas anteriores.

Tabla No. 9. Participaciones anuales en volumen de cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel Nacional período 2006-2015 NACIONAL 2010 2011 2012 ARGOS 42.85% 45.50% 42.51% CEMEX 39.22% 35.30% 35.63% HOLCIM 14.72% 15.57% 16.78% TEQUENDAMA 2.75% 3.00% 2.90% SAN MARCOS 0.93% ORIENTE 0.45% 0.39% 0.40% ATLAS 0.25% 0.64% OTROS IMPORTADORES 0.01% 0.01% 0.23% TOTAL 100% 100% 100% MASIVO 2010 2011 2012 ARGOS 41.11% 44.40% 39.79% CEMEX 40.90% 36.32% 37.48% HOLCIM 15.01% 15.75% 17.58% TEQUENDAMA 2.87% 3.21% 3.18% SAN MARCOS 1.20% ORIENTE 0.10% 0.31% 0.43% OTROS IMPORTADORES 0.01% 0.01% 0.34% TOTAL 100% 100% 100% INDUSTRIAL 2010 2011 2012 ARGOS 51.21% 50.00% 50.56% CEMEX 31.11% 31.08% 30.08% HOLCIM 13.35% 14.79% 14.36% TEQUENDAMA 2.20% 2.17% 2.06% ATLAS 1.26% 2.54% ORIENTE 2.13% 0.70% 0.31% SAN MARCOS 0.10% TOTAL 100% 100% 100% Fuente: Elaboración Superintendencia. [169]

5.6. CARACTERÍSTICAS DE LA OFERTA Y LA DEMANDA EN LA INDUSTRIA DEL CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 Características de la oferta de cemento gris Pórtland tipo 1 La industria del cemento gris Pórtland tipo 1 presenta una estructura oligopólica [170] caracterizada por la participación de pocas empresas que producen un bien de uso genérico con características homogéneas.

Como consecuencia "(") las empresas no son precio aceptantes y, en la mayoría de casos, toman sus decisiones teniendo en cuenta la estrategia de sus competidores ". [171] Para una comprensión global de las características de la oferta en el mercado de producto, esta sección se divide en dos partes: (i) el análisis de las barreras de entrada; y (ii) las relaciones multi-mercado.

Estas particularidades se estudian a continuación: Barreras de entrada El análisis de barreras de entrada ocupa un espacio fundamental en el análisis de la competencia en un mercado con una estructura oligopólica, pues estas tienen un papel determinante en la posibilidad de que uno o varios agentes puedan ejercer poder de mercado. En concreto, para el análisis de barreras de entrada en la industria de cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia, se utilizará la siguiente clasificación: [172] i) estructurales; ii) institucionales; y iii) comportamentales.

Condiciones estructurales: Corresponden con características exógenas a la interacción entre competidores. En este caso en particular la Delegatura encontró la presencia de: i) costos hundidos; ii) economías de escala; iii) ventajas absolutas de costos; y iv) ventajas en diferenciación de producto. Costos hundidos: El efecto de esta barrera está relacionado con la capacidad de disuadir la entrada de potenciales competidores.

El mecanismo restrictivo, actúa a través del mantenimiento de capacidad ociosa que posibilita a las firmas en el mercado reaccionar ante los potenciales entrantes, dicha estrategia, es independiente del comportamiento estratégico de los precios. [173] De esta manera, el potencial entrante al mercado debe determinar el monto de su inversión inicial, de tal forma que garantice la capacidad suficiente para ejercer una competencia efectiva.

En relación con lo anterior, esta Superintendencia tuvo oportunidad de advertir a través de la Resolución No. 13544 de 2006: "(") [a]demás de las inversiones, debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde que éstas se realizan hasta la puesta en marcha de la operación comercial, el cual es considerable, aún en el escenario en el que ya se cuente con instalaciones y se desee expandirlas (")".

En cuanto al monto de las inversiones iniciales, esta Superintendencia a través de las Resoluciones Nos. 13544 de 2006, [175] 51694 de 2008 y 36075 de 2015, [176] ha concluido que, en general, implica costos elevados. Además, en la Resolución 53027 de 2015 indicó que: "[p]ara ejercer una competencia efectiva normalmente se requiere de una planta en el país donde se pretende participar en el mercado ".

Sobre el particular, la doctrina administrativa que ha sido establecida de forma constante por esta Superintendencia indica que " la inversión inicial para ingresar a un mercado, no supone en sí misma una alta barrera a la entrada (") [s]olamente cuando se considera en conjunto con las otras barreras se podrá determinar si efectivamente debe ser considerada como una barrera a la entrada". [177] En línea con lo anterior, no es habitual que un importador ejerza una competencia efectiva en un mercado donde existen productores locales, pues su éxito dependerá en gran medida de factores exógenos (principalmente macroeconómicos) como la tasa de cambio, entre otros. [178] De igual forma, para el caso de un importador esta Superintendencia afirmó en la Resolución No. 36075 de 2015: "(") [s]e debe tener presente que un importador tiene una seria desventaja competitiva frente a un productor local.

Lo anterior, toda vez que un importador debe afrontar altos costos de importación, aunado al tiempo adicional que representa el traslado del producto desde su país de origen hasta Colombia, incluyendo su nacionalización (")". De hecho, para el periodo 2006 - 2016 las importaciones en volumen representaron en promedio menos del 3% del total de la oferta nacional de cemento gris Pórtland tipo 1.

Durante el periodo de esta investigación (2010 ? 2012) las importaciones de cemento gris Pórtland tipo 1 solo sumaron 20.241 toneladas, esto es, el 0,09% del total de producción del periodo. [179] En conclusión, la capacidad instalada de las empresas establecidas funge como una variable estratégica para limitar la entrada al mercado y determina los niveles de inversión inicial de un potencial entrante.

A su vez, dicha barrera no puede ser contrarrestada con importaciones, por no ser estas una fuente de competencia efectiva en el mercado. Economías de escala: Esta barrera actúa en función de las condiciones técnicas adscritas a la industria del cemento, es decir, las propiedades topológicas de la producción mediante la cual la tendencia de los costos medios y marginales a largo plazo es decreciente, en función de los incrementos en la escala de producción. Tales mejoras, han sido reconocidas por diversos estudios [180] y autoridades gubernamentales. [181] Así, las economías de escala potencian el efecto de los costos hundidos [182] puesto que flexibilizan la estrategia de precios de las compañías establecidas, en respuesta a un potencial entrante. [183] Ventajas absolutas de costo: Más allá de las ventajas relacionadas con las economías de escala, la sostenibilidad de una empresa cementera entrante depende de factores como: El acceso a los yacimientos de materia prima y la cercanía de estos a la planta, [184] por el impacto que el suministro de materia prima tiene sobre los márgenes de operación. Como ejemplo, cuando TEQUENDAMA sustituyó la producción de Clinker propia por la importación, se redujeron considerablemente sus márgenes de ganancia según cálculos de esta Delegatura con base en información entregada por la investigada en el expediente. [185] La ubicación geográfica de la planta, para que esté en sincronía con los mercados de producto y la ubicación de la competencia ?más allá de la condición técnica relacionada con la ubicación de las canteras?.

Lo anterior en función de optimizar el costo en fletes para atender los canales de distribución. La selección del tipo de horno rotatorio ?puede ser vertical u horizontal? y el tipo de proceso productivo ?puede ser seco, húmedo o semihúmedo?, [186] puesto que influye directamente en los costos energéticos del entrante. El acceso a los canales de distribución, en general, las empresas establecidas cuentan con redes de distribución que les permiten llevar su producto al consumidor final en todo el territorio nacional.

Como ejemplo, desde el año 2012 CEMEX ha impulsado el fortalecimiento de un canal directo de distribución denominado CONSTRURAMA, el cual corresponde a una cadena de ferreterías por franquicia. En suma, contar con un canal de distribución es una ventaja natural para las compañías establecidas y representa una variable importante que debe considerar un potencial entrante al mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 para así poder ejercer una competencia efectiva.

Ventajas en diferenciación de producto: dado el alto grado de homogeneidad del producto en cuanto a su uso y sus características fisicoquímicas, las firmas tienden a invertir altas sumas de dinero en campañas publicitarias que buscan el posicionamiento de sus marcas, con el fin de generar recordación y preferencia por parte de los consumidores.

En línea con lo anterior, la información que obra en el expediente evidencia que entre 2006 y 2010 las empresas que participan en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 destinaron cerca de $ 245,97 mil millones de pesos a este concepto. De esta forma, se evidencia como el potencial entrante debe hacer fuertes inversiones para posicionar su marca ?herramienta de relevancia para la competencia en el mercado?.

Asimismo, esta Superintendencia en la Resolución No. 13544 de 2006 resaltó la resistencia que enfrentan las marcas importadas por parte de los consumidores frente a las marcas nacionales. [188] No obstante lo anterior, el TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE ESPAÑA planteó: "[A]unque hay diversos tipos según la composición, el porcentaje de clinker que contiene, la resistencia etc. el cemento gris es un producto homogéneo y la competencia basada en marcas no tiene una importancia determinante". [189] Condiciones institucionales: Dada la relevancia de los yacimientos de materia prima, los tiempos para tramitar una licencia ambiental de explotación podrían constituir un desincentivo o un costo adicional que podría dificultar la entrada de un nuevo competidor para el establecimiento de una nueva planta de cemento.

Condiciones comportamentales: Según Baumol (1982), es posible que la interacción estratégica de los agentes de mercado permita bloquear el mercado, aun en casos en los que se esperaría hubiese competencia. Así, aun con la presencia de factores que permitan la generación de rentas supra económicas, en términos dinámicos las estrategias de las compañías en el mercado podrían cerrar el acceso a los competidores potenciales.

En este sentido, un mercado puede ser desafiable cuando los agentes establecidos en este, pueden persuadir las decisiones de los potenciales entrantes, afectando su comportamiento estratégico. En general, los comportamientos estratégicos están relacionados con los comportamientos de la función de reacción de la variable estratégica. Así, los agentes dan señales sobre su comportamiento presunto en el mercado para que las dinámicas estratégicas de los mpetidores se usten a sus seles.

En este sentido Tirole (1990) clasifica las estrategias comportamentales y sus interacciones, de lo cual, las firmas utilizan la inversión en capital como una forma de mandar señales al mercado. En este sentido, dependiendo de la variable estratégica (i.e. precio o cantidades) la intensidad de la inversión de capital determina el comportamiento de los agentes de mercado.

Las relaciones multimercado Como se resaltó, la industria presenta una estructura de producción multi-producto, es decir, produce bienes como materias primas (i.e. Clinker y cemento concretero) y bienes finales, como el cemento gris Pórtland tipo 1. La participación conjunta de los competidores en los diferentes mercados permite, no sólo, un mayor conocimiento de las variables estratégicas de la industria de cemento en general sino la potencialidad de generar estrategias combinadas de castigos y recompensas.

De esta manera los agentes en un mercado donde existen contactos multi producto forman sus estrategias en función de la interacción con su competencia en todos los mercados de producto. Ahora bien, delimitadas las características generales de la oferta de cemento gris Pórtland tipo 1, en la siguiente sección se concluirá sobre la sustituibilidad de la oferta.

Por último, en cuanto a la sustituibilidad por el lado de la oferta, según la Resolución No. 13544 de 2006: "(") [n]o existen indicios que los fabricantes de otro material distinto al cemento estén dispuestos a sustituir su producción para elaborar cemento de cierto tipo, a excepción de aquellos que ya se encuentran en la industria; y tampoco se evidencia que, en caso de realizarse dicha sustitución, la misma pudiese ser automática.

(")". En este sentido, así se prevea un escenario de fuerte expansión de la demanda, la sustituibilidad de la oferta no podría ser inmediata. Adicionalmente, los costos de la inversión inicial para una planta de cemento implican costos fijos difíciles de recuperar, es decir, costos hundidos. A continuación, se abordará el análisis de las condiciones generales relacionadas con la demanda de cemento gris Pórtland tipo 1.

Sobre la sustituibilidad de la demanda La demanda de cemento gris Pórtland tipo 1 es inelástica, [190] es decir, poco sensible a las variaciones del precio, porque este: i) es un bien que no tiene sustitutos y, ii) es un insumo básico para la construcción de edificaciones y obras civiles. Respecto de la sustituibilidad del producto es importante subrayar que los investigados en los documentos de defensa, reconocen la conclusión referida.

Así, ARGOS presenta el cemento como un producto que por sus características no tiene sustitutos. [191] De igual forma, San Marcos menciona que " la industria cementera en Colombia es un clásico ejemplo de un mercado oligopólico, esto es, un mercado con pocos competidores, alta concentración, producto homogéneo e insustituible, etc. ". [192] Por su parte, CEMEX indica que " el cemento gris es en efecto un insumo insustituible en el sector de la construcción en Colombia y, en principio, es un producto homogéneo ".

Así mismo, en relación con la sustituibilidad de la demanda de cemento gris Pórtland tipo 1, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (en adelante CEPAL ), señaló que "(") es un insumo de características muy específicas que lo convierten en un producto difícilmente sustituible". [194] De la misma manera, en la Resolución No. 13544 de 2006 esta entidad citó lo señalado por ARGOS en el trámite identificado con el radicado 05-128174, en el que indicó " (") [n]o existe en el mercado otro bien que cumpla funciones totalmente equiparables (")". [195] En conclusión, el cemento gris Pórtland tipo 1 presenta características que lo convierten en un bien homogéneo e insustituible que, a su vez, una demanda inelástica permite incrementos en los precios del bien sin que ello se traduzca en una disminución significativa de su consumo.

CONCLUSIONES El producto afectado para efectos de la presente investigación es el cemento gris Pórtland tipo 1. Para el periodo de la investigación existían en Colombia 7 oferentes de este producto: ARGOS, CEMEX, HOLCIM, TEQUENDAMA, SAN MARCOS, ORIENTE y ATLAS. Dentro de la caracterización del producto objeto de la investigación, se determinó que el cemento gris Pórtland tipo 1 es un bien homogéneo e insustituible, cuya oferta presenta una estructura oligopólica, con altas inversiones de capital, economías de escala y una demanda inelástica.

Respecto de la concentración del mercado, se evidenció que entre 2010 y 2012 los investigados agregaron de manera conjunta cerca de 99% del total del mercado. Aunado a lo anterior se identificó que específicamente ARGOS, CEMEX, HOLCIM y TEQUENDAMA, distribuyen el cemento gris Pórtland tipo 1 en todo el territorio nacional. Por último, entre 2009 y 2012, mientras el volumen total del mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 se incrementó cerca de un 23%, el valor real [196] de las ventas (es decir, descontado el efecto inflacionario) aumentó cerca de un 36,8% para todos los agentes del mercado.

DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este aparte se presentan los argumentos que los investigados formularon en relación con la imputación que elaboró la Delegatura, tanto los presentados en los descargos correspondientes, como aquellos expuestos durante las audiencias de sustentación verbal realizadas por mandato del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, [197] los días 18 de diciembre de 2014 [198] y 09 de agosto de 2017.

6.1. ACLARACIONES PREVIAS A LA DEFENSA SUSTANCIAL DEL PLIEGO DE CARGOS 6.1.1. ARGOS [200] En su escrito de descargos, el investigado argumentó que los hechos, conductas y pruebas a las que hace referencia la resolución de apertura delimitan el marco en torno del cual ARGOS puede ejercer su derecho de defensa y contradicción y, en consecuencia, no se defenderá de elementos que no hayan sido relacionados en dicho acto administrativo. 6.1.2.

HOLCIM [201] Como consideración previa de sus descargos, HOLCIM aclaró, por una parte, que ejerce su derecho de defensa única y exclusivamente sobre las pruebas que se mencionan en la resolución de apertura, por lo que, aseguraron, cualquier decisión que se adopte con fundamento en pruebas que obren en el expediente y que no se hayan citado en dicha Resolución, sería ilegal e inconstitucional.

Por otra parte, HOLCIM advirtió que la resolución de apertura es inconsistente pues, por ejemplo, utilizó los precios de CEMEX para el mes de diciembre de 2012, a pesar que "en (") la información de precios de CEMEX no se encuentran los datos de diciembre de 2012 de esa compañía.". [202] Finalmente, los investigados señalaron que la información citada en la resolución de apertura relacionada con los precios establecidos por HOLCIM para el segmento de constructores, no coincide con los datos aportados por esta compañía.

6.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LAS CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO RELEVANTE 6.2.1. ARGOS El investigado señaló que la motivación de la resolución de apertura es insuficiente y errónea, pues no contiene los elementos necesarios que le permitan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, en particular, porque " no define el mercado relevante ". [203] Además, indicó que el mismo se fundamentó en premisas equivocadas acerca de las características de la industria del cemento en Colombia.

Específicamente, sostuvo que: (i) contrario de lo que afirmó la Delegatura, el cemento es un producto altamente diferenciado; y (ii) los diferentes cálculos realizados por la Superintendencia, como los relacionados con la capacidad instalada de ARGOS, son ajenos a la realidad. 6.2.2. CEMEX [204] En su escrito de descargos CEMEX afirmó que, pese a que el cemento gris es un producto homogéneo, es posible diferenciarlo del de los competidores por dos razones: i) por el posicionamiento de la marca, que es una meta clara de la compañía, por lo que " invierte importantes recursos en el desarrollo de nuevos negocios, que buscan posicionarla como una alternativa de solución integral, que a su vez, como ya lo dijimos, la hacen diferente de su competencia "; [205] y ii) por las grandes inversiones por él realizadas para el desarrollo de mezclas de diferentes características y calidades.

Por otro lado, respecto de la definición del mercado geográfico, CEMEX alegó que el precio al que compra el consumidor final de cemento se compone por los márgenes de ganancia cobrados por la cadena de distribución (mayoristas y minoristas), por lo que los precios de venta al público difieren según el destino (zona geográfica) y el margen de ganancia que el distribuidor desea cobrar.

Del mismo modo, el investigado señaló que el precio de venta final del cemento gris Pórtland tipo 1 se ve afectado por los altos costos de transporte, lo cual le significa una ventaja competitiva en cada mercado geográfico a las empresas que tienen plantas más cercanas al destino de la venta. Finalmente, en relación con su capacidad de producción, CEMEX manifestó que desde el año 2008 la capacidad instalada real de sus equipos se calcula en el 90% en promedio sobre la capacidad instalada nominal, la cual es casi imposible de alcanzar sostenidamente debido a la complejidad del proceso de producción del cemento.

Además que, para el periodo comprendido entre el año 2009 y 2013, las plantas sufrieron eventos que redujeron o paralizaron su producción. En este entendido, en la audiencia de sustentación verbal se indicó que CEMEX no contaba con la capacidad ociosa de producción que le permitiera proteger un eventual acuerdo colusorio pues, argumentó, un acuerdo restrictivo entre competidores requiere capacidad de movimiento, por ejemplo, para neutralizar el incumplimiento de alguno de los partícipes del convenio. 6.2.3.

HOLCIM En su escrito de descargos HOLCIM señaló que en el mercado se presentan una serie de hechos indicativos de la inexistencia de un acuerdo, como, por ejemplo, que el cemento es un producto homogéneo, aunque diferenciado por ubicación, marca y servicios. Además, durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, HOLCIM criticó la definición del mercado relevante realizado en la resolución de apertura.

Para tal fin, señaló que el mercado geográfico es de carácter regional y no nacional, pues, dadas las características del producto, los costos de transportar el cemento son muy elevados, lo que implica que cada empresa intente concentrar sus ventas lo más cerca posible a su planta de producción. Finalmente, HOLCIM alegó que no estaba en condiciones para pretender ganar mercado mediante la reducción de los precios, pues tenía su capacidad instalada casi copada y no podía elevar de manera inmediata y significativa las cantidades producidas.

Sobre el particular, señaló que su capacidad instalada utilizada fue del 88% en el 2010, 96% en el 2011 y 95% en el 2012, y que la Delegatura se equivocó cuando señaló que HOLCIM tenía capacidad instalada ociosa, pues realizó dicho cálculo con fundamento en información por él aportada en respuesta de un requerimiento formulado por la Delegatura en el que la compañía reportó su capacidad teórica de la planta, la cual no refleja la producción de Clinker, factor que es " fundamental para el cálculo de la capacidad real de la planta." [206]

6.3. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LAS ESPECIALES CONDICIONES DE SAN MARCOS EN EL MERCADO En primer lugar, la investigada afirmó que la mayor parte de las presuntas conductas paralelas imputadas sucedieron en periodos y mercados en los cuales SAN MARCOS no participó y no compitió. Al respecto, explicó que el paralelismo de precios evidenciado por la Delegatura desde enero de 2009 hasta junio de 2012 no puede ser tenido en cuenta para endilgar la conducta restrictiva a SAN MARCOS, por cuanto la empresa inició operaciones en el mes de junio de 2012, únicamente en el departamento del Valle del Cauca.

Además, aseguró que para el año 2012 SAN MARCOS no obtuvo utilidad alguna como consecuencia de su corto periodo de operación y de las grandes inversiones que requirió la entrada en el mercado, por lo que imponerle una sanción carecería de soporte y además sería injusto para SAN MARCOS. En segundo lugar, en sus descargos y durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, la investigada manifestó que la participación de SAN MARCOS en el mercado relevante y su capacidad de influir en sus variables es poco significativa.

Sobre el particular, resaltó que la Resolución de Apertura señaló que las cinco cementeras investigadas conforman el 98% del mercado nacional, del cual SAN MARCOS solo tiene el 1.5% aproximadamente, por lo que resulta desproporcionado vincularlos en la investigación si se toma en cuenta la fecha de ingreso y su participación tan reducida en el mercado.

Al respecto, SAN MARCOS precisó que solo compite en el mercado del Valle del Cauca y su zona de influencia, región que representa aproximadamente el 13% del mercado nacional, por lo que no compitió en el mercado relevante si se considera que este fue definido en la resolución de apertura como de carácter nacional. En este orden de ideas, SAN MARCOS aseguró que no tenía la capacidad de ejercer una presión competitiva efectiva, ni la posibilidad de contrarrestar el comportamiento de los demás agentes del mercado en lugares distintos de aquellos en donde coloca su producto.

Como prueba de lo anterior, SAN MARCOS puso de presente que la única reducción en precios acaecida en junio de 2012 ocurrió en el Departamento del Valle del Cauca como consecuencia de su entrada en el mercado. En tercer y último lugar, SAN MARCOS argumentó que, como nuevo participante en un mercado oligopólico, caracterizado por su economía de escala y de producto homogéneo, enfrentó un escenario de costos muy altos y una cuantiosa inversión para poder instalar su planta, factores que no le permitieron adoptar el comportamiento esperado por la Delegatura para un nuevo competidor, es decir, una actitud agresiva frente a sus rivales con estrategias como la disminución de precios.

Así las cosas, SAN MARCOS alegó que su comportamiento, lejos de ser altamente agresivo en materia de precios, debía ser cauteloso y consecuente con el comportamiento de sus competidores, sin por ello incurrir en una práctica restrictiva. Por tal razón, la investigada manifestó que sus precios se han mantenido siempre por debajo respecto de las empresas que lideran el mercado, sin que éstos puedan ser considerados agresivos como lo sugirió la Delegatura.

Por el contrario, SAN MARCOS afirmó haber implementado otras estrategias distintas a la disminución de precios para enfrentarse de manera competitiva con los demás agentes del mercado, tales como el aprovechamiento de su ubicación geográfica, la investigación y monitoreo de precios de mercado, el marketing y las alianzas con los canales de distribución, acciones que le permitieron posicionar su marca y aumentar su porcentaje de participación frente a los demás competidores en el mercado regional del suroccidente de Colombia.

6.4. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LAS ESPECIALES CONDICIONES DE TEQUENDAMA EN EL MERCADO En su escrito de descargos, y durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre 2014 y 9 de agosto de 2017, la investigada señaló que la realidad del mercado de TEQUENDAMA es sustancialmente diferente de la de sus competidores, por el hecho de ser un productor bastante joven, mientras que las demás compañías son reconocidas en el mercado y tienen una marca acreditada.

En este escenario, TEQUENDAMA alegó que su estrategia consistió en posicionar su producto como una marca confiable y de buena calidad, pero más económica que la de los productores tradicionales, por lo que definió mantener su precio por debajo del de sus competidores (entre el 5% y 10% por debajo del precio de la marca líder). Esta estrategia sería ejecutada hasta tanto el nuevo horno horizontal entrase en funcionamiento y le permitiera a la compañía estabilizar su producción. Lo anterior, toda vez que los " hornos chinos verticales " con los que funcionaba la empresa no alcanzaron las metas de producción de Clinker esperadas y ocasionaron altos costos de operación y mantenimiento, por lo que tuvieron que apagarlos y sustituir la producción por Clinker importado, factores que generaron pérdidas a la compañía. En este orden, la investigada aseguró que el precio establecido por TEQUENDAMA es el único que en ese momento pudo fijar, pese a que este no cubría sus gastos operacionales, pues no le era posible aumentar los precios de su cemento por encima del precio de sus competidores con el fin de cubrir gastos y arrojar utilidades, ya que de hacerlo no vendería el producto y la empresa tendría que cerrar.

En el mismo sentido, señaló que colocar su precio muy por debajo del precio de sus competidores tampoco era una opción, pues de hacerlo los pedidos aumentarían a un nivel que la empresa no podía cumplir si se toma en cuenta su capacidad de producción, además de que su cemento sería percibido como un producto barato y de mala calidad, lo cual generaría una reputación negativa para la marca y el aumento de las pérdidas de la compañía. Finalmente, y en relación con otras condiciones de mercado, TEQUENDAMA manifestó que: Las economías de escala no se presentaron para TEQUENDAMA por las fallas, altos costos de mantenimiento y producción fluctuante e inconstante de los hornos verticales.

TEQUENDAMA siempre ha buscado diferenciarse de sus competidores por medio de la fijación de un precio más bajo. TEQUENDAMA no está en capacidad de distribuir su producto en todo el país, por lo que no se puede afirmar que tiene presencia en el mercado nacional. Su área de influencia son las Cordilleras Andinas, Meta y Caquetá. TEQUENDAMA solo tiene el 2% de participación de mercado, por lo que no tiene ninguna capacidad de influir en el comportamiento de sus competidores.

TEQUENDAMA ha usado el 100% su capacidad instalada de producción e inclusive ha tenido que importar Clinker. TEQUENDAMA no tiene inventarios acumulados y capacidad ociosa como se asegura en la resolución de apertura pues, como se explicó, las fallas en hornos verticales no le permitieron producir las cantidades esperadas. En este orden, los inventarios que mantiene son apenas los necesarios para cubrir parte de su demanda.

6.5. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA INEXISTENCIA DEL PARALELISMO DE PRECIOS 6.5.1. Cuestión preliminar relacionada con la constitucionalidad de las normas que establecen algunos de los comportamientos imputados En su escrito de descargos y en las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y el 9 de agosto de 2017, HOLCIM sostuvo que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1O del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 son inconstitucionales por contrariar el principio de tipicidad contenido en los artículos 6 y 29 de la Constitución Política.

En relación con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el investigado afirmó que dicho precepto normativo no define de manera clara y concreta una conducta reprochable, por lo que la norma deviene en inconstitucional por propiciar aplicaciones equívocas. Por otro lado, adujo que el concepto de paralelismo consciente del numeral 1O del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, puede ser objeto de diversas aplicaciones e interpretaciones por parte de la Superintendencia, lo que resulta en su inconstitucionalidad. 6.5.2.

Argumentos que soportan la presunta inexistencia del paralelismo formulados por ARGOS Tanto en sus descargos como en la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, ARGOS argumentó que no existe evidencia de una tendencia paralela, pues las series de precios de las empresas participantes del mercado no son constantes ni estables.

Añaden que, de comprobarse el paralelismo en los precios, la existencia de esta figura no implica una intención de comportarse de forma coordinada con sus competidores, ni la realización de una conducta o práctica restrictiva de la libre competencia. Por otra parte, criticó la definición de paralelismo realizada en la resolución de apertura, pues considera que esta figura consiste en " la variación de los precios en el mismo ritmo, la misma cuantía y al mismo tiempo ". [207] Igualmente, el investigado sostuvo que el paralelismo no puede entenderse como sinónimo de una tendencia en los precios, como aparentemente lo argumentó la Delegatura, ya que la tendencia únicamente indica que la compañía interactuó en el mercado, y esta, como cualquier otro agente, tiene derecho a seguir los precios de sus competidores y a reaccionar en el momento en que observe movimientos en el mercado. 6.5.3.

Argumentos que soportan la presunta inexistencia del paralelismo formulados por CEMEX Durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, CEMEX reprochó la metodología mediante la cual se analizó y concluyó el paralelismo de precios en la resolución de apertura. Específicamente, los investigados argumentaron que el pliego de cargos erró por haber usado precios promedio de carácter nacional, toda vez que el cemento gris Pórtland tipo 1 es un producto que tiene incidencias relevantes y disímiles a nivel regional, lo cual impidió alcanzar unas conclusiones acertadas. 6.5.4.

Argumentos que soportan la presunta inexistencia del paralelismo formulados por HOLCIM En su escrito de descargos, HOLCIM aseguró que las diferencias en las variaciones porcentuales del precio del cemento, evidenciadas en la misma resolución de apertura, son prueba de la inexistencia del paralelismo por no tener un patrón común. Particularmente, los investigados hicieron énfasis en el caso presentado respecto de la Gráfica No. 11 de la resolución de apertura, en la que, de acuerdo con el análisis realizado por la misma Delegatura, se evidencia una variación porcentual del incremento en el precio promedio ex fábrica ?canal minorista- del cemento gris Pórtland tipo 1 para junio de 2012 en el Departamento del Valle del Cauca, para HOLCIM, CEMEX, ARGOS y TEQUENDAMA que oscila entre el 13% y el 18%.

En otras palabras, según el investigado, la Delegatura reconoció que los incrementos en los precios para junio de 2012, fueron diferentes para estos agentes ( HOLCIM: 18%-, CEMEX:16%-, ARGOS:13%- y TEQUENDAMA: 13%-). Así mismo, se refirieron al caso presentado en la Gráfica No. 16 de la resolución de apertura, respecto de la cual la Delegatura indicó que se podía evidenciar una variación porcentual entre enero de 2009 a diciembre de 2012 en los incrementos de los precios promedio ex fábrica ?canal mayorista- en el agregado nacional de HOLCIM, CEMEX, TEQUENDAMA y ARGOS que iban desde un 18% hasta un 34%.

En línea con lo anterior, HOLCIM sostuvo que, dado que el producto objeto del presunto acuerdo es homogéneo y que su demanda es sensible a cambios en el precio, el consumidor tiende a comprar el producto de la empresa que maneje el precio más barato, así la diferencia sea solo COP $300 por bulto. Esta circunstancia conlleva a que los precios en el mercado sean muy parecidos, por lo que se tiende a considerar que existe un acuerdo de fijación de precios por más de que ello no ocurra.

Adicionalmente, señaló que el concepto de " paralelismo " no puede ser definido como sinónimo de " tendencia ", dado que aquel se configura al " evidenciarse la misma distancia entre los precios o una armonía entre sus movimientos ". [208] Por otra parte, durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y el 9 de agosto de 2017, HOLCIM sostuvo que la tendencia similar al alza en los precios, evidenciada en la resolución de apertura se explica por el crecimiento económico en el sector de la construcción, el aumento de la demanda de cemento, el incremento de los costos directos,el uso casi total de la capacidad instalada y el aumento de la inflación, situaciones conforme con las cuales resulta irracional esperar que una empresa baje los precios mientras que otras lo incrementan.

Finalmente, en la audiencia del 18 de diciembre de 2014, HOLCIM aseguró que el método de análisis escogido por la Delegatura para concluir la existencia del paralelismo no es correcto por dos razones. La primera, porque la Superintendencia no analizó los precios de venta al público del cemento, método que daría como resultado la inexistencia del paralelismo al verse influenciado por el costo del flete.

La segunda, toda vez que la Superintendencia usó precios promedio, los cuales, al ser analizados, " siempre se van parecer ", lo cual lleva a concluir la existencia de un paralelismo. 6.5.5. Argumentos que soportan la presunta inexistencia de paralelismo formulados por SAN MARCOS [209] En sus descargos, el investigado alegó la inexistencia del paralelismo toda vez que los precios de venta al público del cemento gris Pórtland tipo 1 producido por SAN MARCOS y las demás empresas competidoras, no presentaron un comportamiento igual en su valor, porcentaje y tiempo.

Al respecto, precisó que los precios de venta al público en ferreterías de cemento gris producido por SAN MARCOS, entre junio de 2012 y marzo de 2013, fueron diferentes de los de sus competidores. En primer lugar, porque para establecer los precios con los que inició su operación, es decir, los precios para junio de 2012, y en consideración a que SAN MARCOS era una empresa nueva en la región, se tomó un diferencial de precios en relación con el competidor con el precio más bajo ( TEQUENDAMA ) para capturar rápidamente nuevos clientes; una vez se contó con mayor posicionamiento de la marca y stock disponible, SAN MARCOS pudo incrementar progresivamente sus precios hasta ubicarse entre el precio establecido por CEMEX y HOLCIM, con la ventaja competitiva de que estas dos compañías no cuentan con plantas en la región suroccidente.

En segundo lugar, la investigada precisó que SAN MARCOS no determina el precio de venta al público del cemento que se ofrece en ferreterías y otros distribuidores, sino que son estos últimos los que con toda libertad determinan el precio, para lo cual toman en cuenta sus propias variables. Pese a lo anterior, SAN MARCOS aseguró que todo comportamiento paralelo que pueda evidenciarse en el periodo investigado puede ser explicado por las características propias de un mercado oligopólico en competencia y no como consecuencia de una conducta anticompetitiva.

Finalmente, alegó ausencia de certeza estadística en los cálculos realizados por la Delegatura en la resolución de apertura de investigación, ya que los mismos usaron como fuente los datos obtenidos por el tracking de precios de SAN MARCOS, información que no es precisa al ser este mecanismo una forma indirecta de consultar el mercado. Además, advirtieron que para realizar dichos cálculos solo se utilizaron los datos correspondientes a un periodo de nueves meses, " desconociendo que en la industria cementera las dinámicas de sus variables deben ser observadas durante periodos de tiempo significativos " [210]

1. ARGOS ARGOS sostuvo que no ha intercambiado información sensible de precios, cantidades, ventas o cuotas de producción de cemento gris con sus competidores. Sobre el particular, señaló que los correos electrónicos citados en la resolución de apertura no demuestran ninguna práctica conscientemente paralela, no evidencian intercambio de información sensible con los demás competidores, ni cooperación o coordinación dirigida a fijar los precios; dichos correos, aseguró el investigado, son simplemente comunicaciones que corresponden con el giro ordinario de los negocios de ARGOS y no son idóneos ni suficientes para constituir el elemento consciente de la conducta.

En complemento de lo anterior, durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, ARGOS afirmó que no se demostró durante el proceso el intercambio de información sensible de manera consistente, pues los correos electrónicos citados en la resolución de apertura constituyeron un hecho aislado y no responden a una práctica constante o permanente.

Por otra parte, ARGOS manifestó que las transacciones comerciales realizadas entre competidores no están prohibidas, toda vez que cada empresa es libre de elegir y contratar con quien mejor satisfaga sus necesidades. Además, no hay razón para concluir que dichas transacciones hayan tenido como propósito transmitir información sobre los precios del cemento gris, por lo que abstenerse de vender cemento a sus competidores resultaría en una conducta irracional.

Finalmente, durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, ARGOS señaló que para que las negociaciones entre competidores puedan ser consideradas como prueba de una conducta sancionable, la Superintendencia debe demostrar que dicha transacción no responde a un comportamiento racional desde el punto de vista económico en razón a que su finalidad no es otra que la ejecución de un presunto acuerdo restrictivo. 6. 6. 1. 2.

CEMEX En su escrito de descargos, CEMEX advirtió que los correos electrónicos usados en la resolución de apertura como prueba de cargo para los comportamientos restrictivos imputados, de ninguna manera constituyen un intercambio activo y vital de información estratégica de las compañías. Los correos electrónicos citados en la resolución de apertura que vinculan a CEMEX con la conducta imputada, hacen referencia a negociaciones de cemento con ARGOS y HOLCIM.

En primera medida, CEMEX señaló que "le compró cemento a ARGOS, y aún lo hace, con destinación exclusiva para sus plantas de concreto, prioritariamente para aquellas localizadas en la Costa Atlántica, donde lo utiliza como insumo para ese producto". [211] En segundo lugar, " frente al cemento que CEMEX le vendió a HOLCIM, éste se limitó a dos operaciones de venta puntuales, desde su planta de Caracolito en Tolima, con destinación igualmente para concreto ".

En este orden, la investigada argumentó que, tal y como se expresó en dicha Resolución, las transacciones entre competidores no se encuentran prohibidas, de tal manera que CEMEX no las realizó en forma clandestina y, por el contrario, las mismas se encuentran registradas en los libros de comercio y fueron plenamente justificadas en las necesidades económicas y operacionales de la compañía. Por último, CEMEX señaló que además de los correos relacionados en la resolución de apertura, no existe evidencia adicional que permita afirmar que la compañía realizó transacciones comerciales con sus competidores con fines colusorios. 6. 6. 1. 3.

HOLCIM En su escrito de descargos, HOLCIM negó la existencia del elemento consciente o factores plus de la conducta imputada pues, aseguró, para cada una de las referencias que se hacen sobre la compañía en la resolución de apertura existe una explicación fáctica que demuestra que no realizó intercambio información sensible alguno. Al respecto, durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y el 9 de agosto de 2017, la investigada se pronunció sobre cada una de las comunicaciones relacionadas con HOLCIM en la resolución de apertura.

En primer lugar, señaló que el correo electrónico del 25 de abril de 2012, por medio del cual JHON EDISON CENTENO SANTAMARÍA ( CONSTRUIR 21 ) solicitó una cotización de cemento gris simultáneamente a varias cementeras investigadas, no compromete la responsabilidad de HOLCIM, pues el reenvío de la cotización realizada por JOHANA MARÍA ANDRADE LEÓN ( ARGOS ) a EDGAR ALBERTO BUITRAGO JIMÉNEZ ( HOLCIM ), "se debió a un error, pues no tenía la intención de compartir dicha información". [213] Además, aseguró que EDGAR ALBERTO BUITRAGO JIMÉNEZ inmediatamente eliminó esta comunicación. En segundo lugar, respecto de los correos electrónicos del 31 de julio de 2012, relacionados con la negociación de licencias de explotación minera de caliza, HOLCIM señaló que la venta de dichas licencias se debió a que las minas se encontraban ubicadas en San Gil, Santander, zona demasiado distante de su única planta de producción de cemento ubicada en Nobsa, Boyacá, por lo que el transporte de la caliza a la planta de HOLCIM implicaba altos costos.

En este orden, HOLCIM decidió negociar la venta de las licencias a ARGOS, como cliente natural debido a la proximidad entre las minas y su planta producción de cemento, aunque dicha venta nunca se llevó a cabo. En tercer lugar, la investigada se pronunció sobre el correo electrónico del 3 de octubre de 2012, mediante el cual HOLCIM solicitó a ARGOS una cotización de cemento gris a granel, respecto de lo cual se señaló que esta solicitud se debió a un daño en el molino de su planta de producción, por lo que requería de cemento para la producción de concreto y el cumplimiento de sus compromisos adquiridos.

Se aclaró que ARGOS no presentó la cotización y que, por consiguiente, dicha negociación no se realizó. Finalmente, sobre el correo electrónico del 2 de noviembre de 2012, la investigada señaló que para tal periodo hubo una única compra de cemento de CEMEX a HOLCIM, lo cual constituye un hecho aislado que no demuestra la realización de prácticas anticompetitivas. 6. 6. 1.

4. SAN MARCOS En el escrito de descargos y la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, SAN MARCOS señaló que no ha intercambiado información sensible o estratégica en capacidad de debilitar o distorsionar el mercado. Sobre el particular, SAN MARCOS manifestó que el correo del 13 de marzo de 2012, en el que GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO (GERENTE DE ABASTECIMIENTO DE HOLCIM) solicitó una cotización de cemento a CONSTANZA SAFFON BOTERO ( SAN MARCOS ), y los correos electrónicos del 5 y 6 de junio de 2012, en los cuales FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIA discuten la posibilidad de presentar dicha cotización, se enmarcan en una solicitud estrictamente comercial y no en un intercambio de información sensible o estratégica.

Del mismo modo, el investigado aseguró que la transacción descrita nunca se ejecutó y que desde el inicio de sus operaciones no ha vendido cemento a HOLCIM ni a ningún otro de sus competidores. 6. 6. 1. 5. TEQUENDAMA [214] La compañía aseveró que el elemento consciente del paralelismo resulta de la "consciencia de estar siguiendo un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades en una actuación coordinada", [215] por lo que el simple conocimiento del mercado, que es un deber y una necesidad de todo competidor para poder crear su propia estrategia, no se puede considerar como un comportamiento ilegal.

En esta línea, TEQUENDAMA señaló que nunca ha intercambiado información con sus competidores y que la información de mercado que obtiene surge de su propia investigación y de aquella que le dan sus distribuidores, por lo que las comunicaciones citadas en la resolución de apertura no comprometen su responsabilidad en la conducta imputada ni desvirtúan su actuar independiente y autónomo en el mercado.

Respecto del correo electrónico del 25 de abril de 2012, por medio del cual JHON EDISON CENTENO SANTAMARÍA ( CONSTRUIR 21 ) solicitó una cotización de cemento gris simultáneamente a varias cementeras investigadas, TEQUENDAMA señaló en sus descargos que "no es responsable de que los funcionarios de ARGOS hayan copiado a todos los destinatarios de la solicitud de cotización con sus precios". [216] De igual forma, TEQUENDAMA manifestó que la cotización solicitada fue presentada únicamente al solicitante por medio de correo electrónico el 25 de abril de 2012.

Finalmente, el investigado señaló en sus descargos que TEQUENDAMA no ha comprado cemento o caliza a ninguno de sus competidores, de tal manera que prefirió importar Clinker una vez se detuvo el funcionamiento de sus hornos verticales. 6.6.2. Argumentos de defensa relacionados con la legalidad del tracking de precios 6. 6. 2. 1. ARGOS Tanto en el escrito de descargos como en la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, ARGOS indicó que el tracking de precios no puede ser considerado como un indicio del que se pueda derivar una conducta anticompetitiva por tres motivos.

El primero, porque el tracking de precios es una herramienta que no se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico colombiano. El segundo, porque el tracking de precios mejora la competitividad al permitir la toma de decisiones económicamente racionales y oportunas en un mercado oligopólico. El tercer y último motivo, porque la información recaudada a través del tracking refleja el precio de venta al público el cual no es fijado directamente por los investigados sino por el distribuidor. 6. 6. 2. 2.

CEMEX El investigado manifestó que el tracking de precios no puede ser considerado una evidencia de comportamiento colusivo, dado que la información del tracking se obtiene directamente del público, lo cual configura una práctica empresarial legítima y necesaria de cualquier negocio. 6. 6. 2. 3. HOLCIM En desarrollo de la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, HOLCIM afirmó que el tracking de precios es una herramienta fundamental para manejar una empresa cementera, pues le permite realizar inteligencia y seguimiento de mercado a través de fuentes de información no confidenciales.

Además, en esta misma audiencia señaló que el tracking de precios no es una herramienta ilegal, pues incluso la Superintendencia así lo reconoció en la resolución de apertura. Por otra parte, durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, HOLCIM alegó que el tracking de precios de ninguna manera puede ser considerado como indicio de un acuerdo anticompetitivo, pues demuestra todo lo contrario, es decir, que la compañía invierte altas sumas de dinero para recolectar información del mercado no suministrada por sus competidores. 6. 6. 2.

4. SAN MARCOS Señaló que el tracking de precios no constituye un mecanismo de supervisión del cumplimiento de un presunto acuerdo, sino la herramienta de investigación de mercado que le permite a SAN MARCOS monitorear los precios de sus competidores y adquirir información acerca de lo que sucede en el mercado para tomar decisiones estratégicas.

Además, manifestó que, por las características del mercado del cemento, la fijación de los precios no se puede hacer solamente con la estructura de costos de la empresa, sino que se deben conocer también los precios de la competencia. Además, durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, SAN MARCOS señaló que el tracking de precios demuestra que " no había intercambio de información sensible de ninguna naturaleza" pues "si ese intercambio se presentara entre los competidores, no habría ninguna necesidad de hacer tracking de precios " �. [217] 6. 6. 2.

5. TEQUENDAMA TEQUENDAMA afirmó, tanto en su escrito de descargos, como en la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, que el tracking de precios es la única herramienta que le permite competir a la compañía, ya que a través de este puede conocer los precios de sus competidores y así fijar el suyo por debajo de los precios de aquellos.

6.7. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA INEXISTENCIA DE UN ACUERDO DE REPARTICIÓN DE MERCADO 6.7.1. ARGOS La compañía aseguró que no ha participado en un acuerdo de repartición de mercados. Además, indicó que no existe en el expediente un solo elemento de juicio que dé cuenta de la ocurrencia de esta conducta, distinto de la supuesta estabilidad en las participaciones de mercado de las compañías investigadas.

Al respecto, la investigada consideró que no es cierto que las participaciones de mercado de los productores de cemento en Colombia hayan permanecido estables en las distintas regiones del país durante el periodo investigado, pues la misma información relacionada en la resolución de apertura refleja que dichas participaciones registraron variaciones significativas en los distintos mercados entre los años 2010 a 2012.

Adicionalmente, durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, ARGOS indicó que, conforme con lo señalado en la Resolución No. 13544 del 26 de mayo de 2006, en la que la Superintendencia consideró que el mercado de cemento es regional por la ubicación de las plantas de producción de las empresas, el área natural de cobertura y los costos del transporte, es contradictorio que en la presente investigación se considere que el mercado del cemento es nacional y que su regionalización es el resultado de un acuerdo de repartición de mercados. 6.7.2.

CEMEX La investigada alegó en sus descargos que, con el objetivo de afianzar su presencia en el mercado nacional, implementó un acuerdo comercial con la cadena de distribución CONSTRURAMA para alcanzar la fidelización y formalización de un mayor número de clientes, estrategia que le permitió a CEMEX " fortalecer su presencia competitiva, incluso en regiones en donde existe un claro liderazgo de marca de la competencia ". [218] Con este mismo objetivo, CEMEX aseguró haber incrementado su volumen de producción con una molienda de cemento en la Costa Atlántica, " un territorio que históricamente ha sido liderado por el competidor que tiene plantas de producción cercana " �, [219] lo cual, a su vez, demuestra la intención de la compañía de entrar en otros territorios, comportamiento contrario "a la lógica de repartición de mercados " �.

Por otra parte, señalaron que los altos costos de transporte, los costos de los fletes y la compleja geografía nacional, significan una ventaja competitiva geográfica para aquellas empresas que tienen sus plantas más próximas a los lugares de destino, lo cual se traduce en la regionalización del mercado. Además, indicaron que la relación entre la distancia de sus centros de producción y los departamentos en donde tiene presencia la compañía, es inversamente proporcional con su porcentaje de participación de mercado en estas regiones. 6.7.3.

HOLCIM En su escrito de descargos la empresa investigada manifestó no haber participado en acuerdos de repartición de mercados con las demás empresas competidoras y que, contrario de lo concluido por la Delegatura, "en el Cuadro No. 5 que aparece en la página 69 de la resolución de apertura, lo que se aprecia es una variación de las participaciones de las diferentes empresas entre el año 2010 y el año 2011". [221] Además, señaló que las variaciones en las participaciones de HOLCIM resultan contradictorias con un supuesto acuerdo.

En línea con el argumento presentado, durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y el 9 de agosto de 2017, precisó que la participación regional de HOLCIM varió mes a mes, y que aun cuando en algunos casos dicho movimiento fue solo de un 0.5% o un 1%, esta variación " es gigantesca en términos de dinero ", [222] por lo que no resulta racional que una compañía ceda a otra dicho porcentaje por un acuerdo colusorio.

Finalmente, HOLCIM manifestó que el costo de transporte del cemento favorece la creación de mercados geográficos regionales en torno de las plantas de producción de cada compañía, lo cual desvirtúa el presunto acuerdo de repartición de mercado.

6.7.4. SAN MARCOS En su escrito de descargos, y durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, SAN MARCOS señaló que el carácter altamente competitivo del mercado regional del suroccidente del país, único en el cual participa, descarta un acuerdo de repartición de mercados, pues esta zona se caracteriza por la presencia de las cinco cementeras investigadas, las cuales manejan diferentes precios, niveles de reconocimiento y disponibilidad de inventario.

Del mismo modo, el investigado consideró incongruente lo afirmado por la Delegatura en la resolución de apertura, respecto de que las participaciones de mercado en la mayoría de los departamentos permanecieron estables y no se modificaron significativamente con el ingreso de nuevos competidores. Sobre el particular, alegó que con la entrada de SAN MARCOS en el mercado de la región suroccidental del país, las participaciones han variado ostensiblemente, de tal forma que se generó una redistribución de aproximadamente el 20% del mercado, además de que se registraron los precios más bajos en comparación con los principales centros del mercado nacional.

Por último, los investigados indicaron que en el mercado del suroccidente del país la participación de SAN MARCOS fluctuó una vez logró posicionar su marca, de tal forma que resulta contra indicativo de un acuerdo de repartición de mercado la inversión de importantes recursos en estrategias comerciales y de mercadeo por parte de la compañía. Además, aseguraron que " no existe ningún tipo de prueba directa o elemento facilitador que pruebe indirectamente esta conducta ". [223] 6.7.5.

TEQUENDAMA Aseguró en sus descargos que nunca ha incurrido en reparto de mercados con sus competidores toda vez que, para el periodo investigado: (i) su estrategia consistió en establecer una red propia de distribuidores que atendiera los mercados a los que llega el producto; (ii) tenía copada su capacidad de producción por lo que vendía todo el cemento que producía; y (iii) buscó atacar y aumentar su participación en los mercados cercanos de su planta.

6.8. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA PROHIBICIÓN GENERAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 6.8.1. ARGOS Durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, ARGOS señaló que con la imputación de la prohibición general en la resolución de apertura se vulneró el principio del non bis in ídem y la " especificidad ", pues se le está "acusando por las mismas conductas como si fuera otra infracción". [224] En ese sentido, el investigado señaló que en la resolución de apertura se imputó la violación de la prohibición general toda vez que "los niveles de precios se mantuvieron al alza y las cuotas de participación permanecieron estables", [225] mismas conductas que sirvieron de fundamento para la imputación de la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En esa misma línea, señaló que en la resolución de apertura se imputó la infracción de la prohibición general por no haberse generado una " guerra de precios " que demostrara la rivalidad entre los competidores, ante lo cual ARGOS advirtió que dicho pronunciamiento riñe con lo señalado por la Superintendencia en la Resolución No. 358 de 2005, en la cual se abrió investigación en contra de CEMEX, HOLCIM, CEMENTOS PAZ DEL RÍO y ARGOS por haber provocado una guerra de precios con el objetivo de excluir del mercado a CEMENTOS ANDINO. Por otro lado, en su escrito de descargos manifestó que la resolución de apertura carece de motivación para imputar la supuesta fijación de precios inequitativos, lo cual no permite a ARGOS ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Sobre el particular, el investigado señaló que tras la lectura del cargo imputado no se advierte qué entiende la Superintendencia como un " precio inequitativo " y que, por consiguiente, se desconocen los elementos constitutivos de la conducta y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que dicha conducta habría sido ejecutada por ARGOS.

Además, adujo que la figura de " precios inequitativos " no se encuentra definida en el ordenamiento jurídico, razón por la cual la Delegatura no puede iniciar una investigación por la infracción de dicha conducta a sabiendas de que su alcance aún no está delimitado por la ley. 6.8.2. HOLCIM Durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 HOLCIM advirtió que no existen pruebas para asegurar que los precios en el mercado del cemento en Colombia son inequitativos pues, de acuerdo con las denuncias, para determinar si el precio es inequitativo se requería comparar los precios del cemento en Colombia con los precios de otros países, pero dentro de las pruebas que obran en el proceso ninguna de ellas se decretó con esta finalidad.

Adicionalmente, durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, los investigados manifestaron que " no hay ningún hecho en la resolución de apertura que aclare cuál era la conducta que supuestamente había realizado alguna de las empresas " [226] y que permita ejercer en debida forma el derecho de defensa.

6.9. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON EL COMPORTAMIENTO RACIONAL DE LAS EMPRESAS Y LA FIJACIÓN AUTÓNOMA DE SUS PRECIOS 6.9.1. ARGOS La compañía advirtió que el comportamiento de los precios obedece a decisiones unilaterales y económicamente justificadas adoptadas por cada compañía. Como evidencia de lo anterior, ARGOS, en su escrito de descargos, aportó " copia de las Actas n.O 17, 18, 19, 20 y 21 del Comité de Precios de Cementos Argos S.A. para el periodo comprendido entre el 14 de diciembre de 2010 y el 20 de diciembre de 2012", [227] con el objetivo de demostrar que las decisiones relacionadas con la modificación de los precios de la compañía se toman en un comité imparcial y autónomo, creado por las garantías impuestas por la Superintendencia de conformidad con el numeral 3. 4. 1 de la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005. 6.9.2.

CEMEX Con fundamento en el concepto preparado por MARCELA MELÉNDEZ ARJONA, Socio Director de ECON ESTUDIO, la compañía planteó algunas consideraciones sobre la forma de determinación de los precios y cantidades en un mercado oligopólico de producto homogéneo, las cuales rebatirían la imputación realizada en la resolución de apertura. En esta línea, el investigado señaló que en el mercado del cemento gris en Colombia son aplicables los modelos de Duopolio de Cournot y Duopolio con productos diferenciados de Bertrand: En primer lugar, en " el modelo de duopolio de Cournot ", [228] dado un bien homogéneo, la competencia se genera respecto de cantidades, por lo que el precio de mercado depende de la producción de las empresas.

Así pues, según este modelo el nivel de producción que maximiza las ganancias de una empresa depende de cuánto piensa esta que producirá su competidora. En este escenario, se llega al equilibrio de Cournot en los niveles de producción cuando cada empresa supone correctamente cuánto producirá su competidor y logra maximizar sus ganancias; este sería entonces un equilibrio de Nash, pues "cada empresa produce la cantidad que maximiza sus ganancias, dado lo que produce su competidor, de modo que ninguno quiere alterar su nivel de producción".

Según este modelo, a las empresas les convendría "limitar su producción para operar conjuntamente como un monopolista, a un precio mayor y una cantidad más baja en equilibrio, y conseguir aún mayores ganancias". En este sentido, cualquier equilibrio de producción conjunta de las empresas que se ubique por debajo del equilibrio de Nash, se denomina " equilibrio de colusión ".

Así pues, los investigados aseveran que, con este modelo, " la colusión puede ser el resultado de un acuerdo explícito entre los competidores o puede ser un resultado de mercado cuando las empresas interactúan repetidamente en un horizonte de tiempo infinito y existe (1) la posibilidad de detectar desviaciones del equilibrio de colusión por parte de los competidores y (2) la posibilidad de retaliar, cuando alguno se desvía ".

En segundo lugar, en el " modelo de duopolio con productos diferenciados de Bertrand ", [229] dada la diferenciación de productos, la competencia se da por precios. En este orden, el precio que maximiza los beneficios de una empresa depende del precio que piense que cobrará su competidor e, igual que en el modelo anterior, a las empresas les conviene actuar conjuntamente como monopolistas para lograr un equilibrio de precios más altos ?equilibrio de colusión-, ya sea mediante un acuerdo explícito o como resultado de la interacción repetida en el mercado.

Conforme con este modelo, los investigados concluyeron que "los comovimientos de precios no son evidencia, por sí solos, de un comportamiento colusivo", pues, "en la medida en que los precios de los competidores son 'complementos estratégicos' lo natural es que se muevan en la misma dirección". En este sentido, cuando se compite con precios, la mejor respuesta a una reducción en el precio del competidor será reducir el propio hasta donde los costos de producción lo permitan y, en consecuencia, la mejor respuesta a un alza de los precios de los competidores será subir el propio.

Por otro lado, CEMEX manifestó no haberse podido comportar según lo esperado por la Superintendencia para las empresas en este mercado, ello es, por medio de la competencia agresiva a través de menores precios, mayor calidad o diferenciación, pues, "cuando las empresas compiten agresivamente en precios en un oligopolio, el resultado son las cantidades y precios del equilibrio de Nash (").

No tiene sentido esperar que las empresas se alejen de sus funciones de mejor respuesta. La teoría económica indica que precios más altos de un competidor, darán lugar a precios más altos del otro, y no a precios más bajos, y esto hace parte de un comportamiento optimizador en un mercado oligopólico en competencia". [230] Por consiguiente, para la determinación de las cantidades y los precios en un mercado oligopólico, las empresas, además de considerar la demanda del producto y los costos de producción, deben tener en cuenta sus expectativas acerca de las estrategias de sus competidores, lo cual es el resultado de las interacciones propias de un mercado oligopólico, sin que necesariamente medie un acuerdo anticompetitivo.

De igual forma, en la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, CEMEX alegó el no haberse podido comportar según lo esperado por la Superintendencia, pues ante la expansión de la demanda de cemento que experimentó el país durante el periodo investigado, las empresas se encontraban a tope en su capacidad de producción, lo que se tradujo en un aumento natural de los precios, sin necesidad de que para ello haya mediado un acuerdo anticompetitivo.

Finalmente, respecto de la formación de sus precios, CEMEX afirmó en sus descargos que tiene una estrategia de precios consistente y clara, para lo cual, desde el año 2012, cuenta con el apoyo de la consultora SIMON-KUCHER & PARTNERS para establecer mecanismos transparentes y con parámetros cuantificables en la fijación y ejecución de sus precios.

Además, manifestaron que el consumo de energía es el " rubro de mayor peso entre los costos variables de la industria ", [231] lo cual afecta considerablemente el precio final del cemento. 6.9.3. HOLCIM El investigado aseguró en sus descargos y en la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, que cada vez que la compañía modificó sus precios lo hizo con base en criterios debidamente fundamentados, justificados y conocidos por la Superintendencia, lo cual demuestra su comportamiento unilateral y autónomo.

Para reafirmar este punto, HOLCIM adjuntó "(") el documento ' POLÍTICA DE VENTAS DEL ÁREA COMERCIAL ' en el cual se consignan las directrices de HOLCIM en la materia y la forma en la que de manera unilateral, independiente y autónoma, define el precio de venta de sus productos". [232] Además, conforme con su política comercial, HOLCIM manifestó que "la aprobación de cambios de precios se venía consignando en un expediente denominado ' Libro Azul ' de cuyo contenido la SIC tiene copia (")", pues dicha herramienta de control de precios es el resultado de las garantías impuestas por la Superintendencia de conformidad con el numeral 3. 4. 1. de la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005 y el numeral 3. 4. 1. de la Resolución No. 34805 del 23 de diciembre de 2005.

6.9.4. SAN MARCOS Sobre el comportamiento racional de SAN MARCOS, los investigados argumentaron que, con fundamento en la teoría de DONALD F. TURNER, en un mercado oligopólico en el que concurren pocos competidores, la disminución en el precio de uno de los agentes resultará en la expansión sustancial de sus ventas y, por consiguiente, en una desviación significativa en las ventas de sus competidores.

En este contexto, los agentes tenderán cada vez menos a iniciar una disminución en los precios, anticipándose a la pronta respuesta de sus competidores, dado el alto grado de interdependencia entre los agentes de este mercado. Por esta razón, los precios en un mercado oligopólico se fijan de forma interdependiente, es decir, conforme con los precios de sus competidores y las posibles reacciones que estos asuman respecto de sus decisiones.

En este orden, la mejor estrategia de cada agente depende del comportamiento de sus competidores, lo que se traduce en una "tendencia a evitar una vigorosa competencia vía precios, sin que ello constituya ni mucho menos una conducta ilegal". [233] En consecuencia, los comportamientos similares de los agentes dentro de un oligopolio obedecen a la estructura del mercado y no a la conducta de estos; en otras palabras, " la existencia de un mercado oligopólico no significa la ausencia de competencia ". [234] 6.9.5.

TEQUENDAMA La compañía señaló en sus descargos, y durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, que siempre ha fijado en forma individual, autónoma e independiente el precio de su cemento, por lo que no ha incurrido en acuerdos expresos o tácitos con sus competidores. Advirtió que TEQUENDAMA, desde el año 2004 cuando se proyectó el negocio de venta de cemento y 4 años antes de entrar en el mercado, estableció su estrategia de mercado que incluía la determinación de los precios entre 5% y 10% por debajo del precio del líder del mercado, por lo que no se puede considerar que TEQUENDAMA haya coordinado su comportamiento con el de sus competidores, pues para aquella época ni siquiera tenía una oferta de mercado para coordinar.

6.10. INDICIOS DE UN MERCADO EN COMPETENCIA 6.10.1. ARGOS Tanto en su escrito de descargos como en la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, ARGOS manifestó que durante el periodo objeto de investigación implementó medidas y estrategias que demuestran el comportamiento competitivo de la compañía en el mercado del cemento.

Una de estas actuaciones fue la inversión de altas sumas de dinero para diferenciar el producto del de sus competidores y posicionar su marca por medio de campañas publicitarias, conducta que no tendría lugar ante la existencia de un acuerdo anticompetitivo en este mercado. Del mismo modo, ARGOS advirtió que el comportamiento de los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 es resultado del funcionamiento natural de un mercado oligopólico y que la entrada de nuevas empresas demuestra la existencia de un mercado en competencia. 6. 10.

2. CEMEX CEMEX indicó que durante el periodo objeto de investigación implementó una serie de estrategias que demuestran que la compañía mantuvo una actitud competitiva en el mercado. Dentro de estas acciones se encuentra, por una parte, la relación comercial con la cadena de distribución CONSTRURAMA, por medio de la cual CEMEX logró formalizar y fidelizar un gran número de ferreteros, medida que le permitió afianzar su participación en el territorio nacional.

Por otro lado, el aumento de su volumen y capacidad de producción por medio de: (i) la puesta en marcha de una molienda de 400 mil toneladas por año en la Costa Atlántica; y, (ii) un proyecto para la puesta en funcionamiento de una planta de cemento en una zona geográfica liderada por la competencia. Otras de las estrategias implementadas fueron mencionadas durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, en la cual CEMEX reiteró su empeño por competir en el mercado del cemento por medio de acciones tales como la inversión de capital, la fidelización de clientes, el aumento en el número de plantas de concreto y el incremento de su flota de transporte. 6.10.3.

HOLCIM Tanto en los descargos como en las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y el 9 de agosto de 2017, HOLCIM señaló que el ingreso de nuevos competidores en el mercado y el hecho de que los precios fluctuaron dentro del periodo investigado, es contra-indicativo de un acuerdo de precios y señal de la existencia de un mercado en competencia. Adicionalmente, HOLCIM manifestó haberse comportado de manera competitiva en el mercado durante el periodo objeto de investigación por medio de estrategias tales como: (i) la inversión permanente en equipos, mercadeo, posicionamiento de marca, publicidad y programas de fidelización de clientes;

(ii) la inversión constante para aumentar su capacidad de producción; (iii) el diseño e implementación de la política de promoción de la competencia, por medio de la cual capacitaron a sus empleados en el conocimiento y respeto por las normas de protección de la competencia; (iv) los proyectos de inversión para la construcción de una nueva planta; y, (v) la salida de agremiaciones como FICEM, ASOGRAVAS, ICPC y ASOCRETO.

6.11. PERSONAS NATURALES 6.11.1. Personas naturales vinculadas con ARGOS: ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE, INGRID RESTREPO LIBREROS, JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO y JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID Las personas naturales vinculadas con ARGOS solicitaron su desvinculación de la presente investigación, en primer lugar, porque la resolución de apertura no expresó las razones por las cuales se les vinculó a la investigación y, en segundo lugar, porque se aseguró que los investigados no incurrieron en ninguna de las conductas referidas en dicha Resolución. En este orden, solicitaron que se declare que ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS), INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS), JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS) y JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS) no colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas imputadas en la resolución de apertura y que, como consecuencia, se archive la investigación sin imponer sanción alguna.

Dentro de sus consideraciones, los investigados coincidieron en afirmar que el ejercicio de su derecho de defensa se realizó con fundamento en el material probatorio relacionado en la resolución de apertura, por lo que, en el evento de que en el transcurso de la investigación la Superintendencia aduzca en contra de los investigados hechos o pruebas diferentes de los consignados en dicha Resolución, se debe reestablecer el término al que se refiere el inciso 2 del artículo 52 del derecho 2153 de 1992.

De igual forma, afirmaron que la resolución de apertura no indica las razones o las conductas por las cuales se les vinculó en la investigación, ni realiza una imputación concreta en su contra, lo cual impide y dificulta el ejercicio de su derecho de defensa. Además, estas personas investigadas alegaron que la resolución de apertura no especifica cuál de los cinco verbos rectores tipificados en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 es en el que supuestamente incurrieron.

Particularmente, ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) aseguró que la única referencia que se hace en su contra en la resolución de apertura tiene que ver con el correo electrónico del 21 de noviembre de 2012, por medio del cual ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE envió a INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ) un archivo adjunto con el informe de venta de cemento gris a CEMEX.

Al respecto, la investigada señaló que dicha comunicación no constituye ni siquiera un indicio de que hubiese incurrido en la conducta imputada, pues las ventas entre competidores no están prohibidas y, además, dichas ventas están referidas a cemento concretero, producto que no es objeto de la presente investigación. En lo relacionado con INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ), la investigada sostuvo que no existe ningún elemento de juicio en la resolución de apertura que permita inferir que incurrió en alguna infracción de las normas de protección de la competencia. El primer correo que la vincula con la conducta imputada fue enviado el 31 de julio de 2012 por INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ) a JAIME ANTONIO HILL TINOCO ( DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM ), por medio del cual buscaban programar una reunión para negociar la venta de licencias para la explotación de reservas de caliza.

Sobre el particular, la defensa de INGRID RESTREPO LIBREROS señaló que ella les dio el trámite a los responsables de la compañía que negocian recursos mineros, toda vez que en sus responsabilidades no se encuentra el abastecimiento de recursos mineros. El segundo correo electrónico fue enviado el 3 de octubre de 2012 por GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO ( GERENTE DE ABASTECIMIENTOS DE HOLCIM ) a INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ), comunicación en la cual HOLCIM solicitó a ARGOS una cotización para la venta de cemento gris.

Sobre este correo la investigada señaló, por una parte, que la cotización versaba sobre cemento Pórtland tipo 3, un tipo de cemento distinto del producto objeto de esta investigación y, por otra, que la cotización tuvo origen en un daño en la planta de producción de HOLCIM, por lo que el cemento se requería específicamente para la producción de concreto.

El tercer correo electrónico fue enviado el 21 de noviembre de 2012 por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) a INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ), comunicación sobre la cual ya se hizo mención. En este orden, la defensa de la investigada alegó que los correos electrónicos por medio de los cuales se vincula a INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ) con la conducta imputada, corresponden con el giro ordinario de los negocios de ARGOS, más no con el supuesto intercambio de información sensible del que se le acusa.

Por su parte, tanto JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS ) como JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGA l ARGOS ) alegaron que en la resolución de apertura no se consignó un solo hecho que permita relacionar su participación con las conductas imputadas, y que su vinculación en la investigación se debió exclusivamente al cargo desempeñado dentro de la compañía, lo cual no constituye un hecho suficiente para iniciar una investigación en su contra.

De igual manera, durante la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, la defensa de ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ), INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ), JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL ARGOS ) y JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL ARGOS ) señaló que: " (") ninguna de las personas naturales investigadas por parte de CEMENTOS ARGOS tiene la facultad para tomar decisiones en relación con el precio del cemento que se vende en Colombia.

Se probó que la compañía tiene establecido un proceso para la definición de ese precio y ninguna de estas personas tiene una capacidad autónoma para tomar esas decisiones. De hecho, ninguna de las personas tiene si quiera la capacidad para injerir sobre las decisiones del precio del cemento que se comercializa en Colombia. En consecuencia, mal podría haber estas personas colaborado, autorizado, facilitado, ejecutado o tolerado el presunto acuerdo restrictivo cuando no tiene facultades para tomar esas decisiones y para injerir en la toma de esas decisiones ". [235] Finalmente, los investigados coadyuvaron los argumentos presentados por ARGOS tanto en su escrito de descargos como en las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y el 9 de agosto de 2017, en el entendido de que esta empresa no celebró o participó en acuerdos restrictivos de la competencia, por lo que tampoco puede atribuirse a las personas naturales investigadas y relacionadas con ARGOS el haber tolerado, facilitado, colaborado, autorizado o ejecutado conductas inexistentes. 6.11.2.

Personas naturales vinculadas con CEMEX: CARLOS JACKS CHAVARRÍA y CESAR CONSTAIN VAN RECK Los investigados CARLOS JACKS CHAVARRÍA ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX ) y CESAR CONSTAIN VAN RECK ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX ) coadyuvaron todas las posiciones, argumentos y consideraciones realizadas por CEMEX en su escrito de descargos y durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y 9 de agosto de 2017, tendientes a demostrar que CEMEX no incurrió en las prácticas restrictivas de la competencia imputadas por esta Delegatura. 6.11.3.

Personas naturales vinculadas con HOLCIM: GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO, JAIME ANTONIO HILL TINOCO, MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ y MOISÉS PÉREZ YUNES Como consideración previa, GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO ( GERENTE DE ABASTECIMIENTO DE HOLCIM ), JAIME ANTONIO HILL TINOCO (DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM ), MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ ( PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM ) y MOISÉS PÉREZ YUNES ( REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM ) coadyuvaron la posición y los argumentos planteados por HOLCIM en su escrito de descargos y durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y 9 de agosto de 2017.

Así pues, afirmaron que, " como quiera que se demostró que HOLCIM no ha incurrido en las conductas que le imputan, ni en ninguna otra de carácter anticompetitivo, forzosamente debe concluirse que las personas naturales investigadas tampoco tienen responsabilidad alguna en aquellas ". [236] Del mismo modo, los investigados alegaron que la imputación realizada por la Delegatura contra las personas naturales es insuficiente desde el punto de vista jurídico y fáctico, pues en la resolución de apertura no se indicaron ni los hechos ni las conductas específicas del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por las cuales se les investiga.

Particularmente, MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ ( PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM ), aseguró, en el escrito de descargos y durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y 9 de agosto de 2017, que ninguna de las comunicaciones contenidas en la resolución de apertura fueron enviadas o recibidas por el investigado.

En específico, se señaló que a MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ (PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM) solo se le mencionó en el texto de un correo electrónico relacionado con la negociación de reservas de caliza, terrenos y construcciones, comunicación que no constituye un intercambio de información sensible ni la evidencia de acuerdo restrictivo de la competencia. Del mismo modo, MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ (PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM) alegó que las funciones, decisiones y medidas que adoptó, demuestran la inexistencia de las conductas imputadas y evidencian su propósito de lograr la expansión de la empresa y el incremento de su participación de mercado, indicios de una actitud pro-competitiva del investigado.

Dentro de estas decisiones y medidas se destacaron las siguientes: La expansión de capacidad de producción por medio del Proyecto Ceiba (construcción de una planta de cemento en Antioquia), el proyecto upgrade del horno de la planta de Nobsa, la aprobación de diferentes estrategias para reducir el factor Clinker y la firma de contratos para la explotación y exploración de caliza.

El cumplimiento de la política comercial de HOLCIM en virtud de la cual la decisión de modificar los precios se adopta de manera unilateral y autónoma y la aprobación de dichos cambios se consiga en el "Libro Azul" y en un software denominado SAP. La conquista y expansión a nuevos mercados por medio del Proyecto Ceiba La capacitación a los empleados de HOLCIM en la política de respeto de normas de competencia. La implementación de incentivos a los empleados.

La inversión en publicidad y mercadeo por medio de los proyectos Cambio de Marca y Gestión Canal, cuya finalidad fue el aumento de las ventas, la participación de mercado, el posicionamiento de la marca, la consecución de nuevos clientes y la fidelización de los clientes antiguos. La decisión de finalizar la participación de HOLCIM en las asociaciones FICEM y ASOGRAVAS.

De la misma manera, MOISÉS PÉREZ YUNES ( REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM ), en el escrito de descargos y durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y 9 de agosto de 2017, argumentó que en la resolución de apertura no realizó ninguna referencia particular de su actuación relacionada con las conductas imputadas.

En ese orden, su nombre no aparece mencionado en ninguna de las comunicaciones citadas y, además, tanto los correos electrónicos como los periodos en que se presentaron los aumentos de precios mencionados en dicho pliego de cargos, son posteriores a la fecha en que el investigado ejerció como Presidente Ejecutivo de la compañía. A su vez, MOISÉS PÉREZ YUNES ( REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM ) advirtió que durante el periodo en el cual ejerció el cargo de Presidente Ejecutivo de HOLCIM, diseñó y adoptó medidas que, en el escenario de un hipotético acuerdo restrictivo de la competencia, no resultarían racionales o justificadas.

Dentro de dichas acciones se encuentran: La expansión de la capacidad de producción de HOLCIM por medio del Proyecto MC3 -proyecto de expansión de la planta de Nobsa, Boyacá- el cual consistió en la compra y montaje de un nuevo molino de cemento. El registro en el "Libro Azul" de los cambios en los precios de HOLCIM y la aprobación de descuentos superiores al 15% para la consecución de algunos negocios, lo anterior en cumplimiento de la política comercial de la compañía. Con el objetivo de expandir la participación de mercado se creó el Proyecto Bambú, orientado al crecimiento en volúmenes de producción y ventas de la compañía. La capacitación de los funcionarios HOLCIM en los temas relacionados con el Código de Conducta de la compañía, que prohíbe la realización de actos contrarios a la competencia, y la política VCCE (Creación de Valor en un Ambiente Competitivo).

La inversión en publicidad y mercadeo con el objetivo de posicionar la marca, generar una política de acompañamiento a distribuidores y aumentar el alcance geográfico de la compañía. La decisión de retirar a HOLCIM de las agremiaciones ICPC y ASOCRETO. Por su parte, JAIME ANTONIO HILL TINOCO ( DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM ) alegó en los descargos y en las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y el 9 de agosto de 2017, que los correos electrónicos citados en la resolución de apertura no constituyen un intercambio de información sensible entre competidores.

Sobre este punto, sostuvo que las negociaciones de cemento entre empresas competidoras, adelantadas precisamente por medio de los correos electrónicos citados, estuvieron plenamente justificadas por los daños ocurridos en los molinos de HOLCIM y que, además, la negociación de cemento con CEMEX, mencionada también en la resolución de apertura, se realizó solamente en una ocasión. Aunado a lo anterior, JAIME ANTONIO HILL TINOCO ( DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM ) alegó que durante el ejercicio de su cargo en la compañía adoptó medidas y comportamientos incompatibles con la supuesta celebración de un acuerdo anticompetitivo, a saber: Su participación en el Comité Técnico Comercial donde se evaluaron alternativas para bajar el factor Clinker en el cemento con el propósito de incrementar la capacidad de producción de la planta.

Su participación activa en el Proyecto Ceiba. El respeto de la política comercial de HOLCIM, en virtud de la cual la modificación de los precios se adopta de manera unilateral y autónoma, y la aprobación de los cambios en los precios se consiga en el "Libro Azul" y en un software denominado SAP. El seguimiento y cumplimiento de todas las políticas comerciales, de mercadeo, ventas y libre competencia de la compañía. La contribución en el diseño y ejecución de un proyecto para la construcción de una planta de cemento en Antioquia, la negociación de licencias mineras, la creación de la Gerencia de Proyectos para entrar al segmento de la infraestructura, el aumento de la participación de mercado y el ingreso de nuevos clientes y la promoción de la venta directa de cemento.

Garantizar que las personas del área comercial participen en las capacitaciones de la política de protección de la competencia. Liderar la implementación de la Directiva de Documentación Comercial por medio de la cual se pretendió modernizar el proceso de toma de decisiones respecto a precios para facilitar su trazabilidad, localización y flujo de autorizaciones.

La participación en el diseño de la política de incentivos a empleados, cuyo objetivo era el aumento de la competitividad y los volúmenes de ventas. El aumento de las inversiones en publicidad y estrategias de mercadeo. Finalmente, respecto de GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO ( GERENTE DE ABASTECIMIENTO DE HOLCIM ), tanto en el escrito de descargos como durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y el 9 de agosto de 2017, se planteó que, para la fecha de ocurrencia de los hechos, el investigado se desempeñaba como Gerente de Abastecimiento, cargo en el cual sus funciones se restringían a la actividad de compras de la compañía y que, por consiguiente, nada tenía que ver con la toma de decisiones respecto de la determinación de los precios, la venta del cemento o la determinación de las zonas geográficas de distribución. En este sentido, alegó que, en razón de sus competencias, no pudo haber participado, autorizado, tolerado o ejecutado un acuerdo de precios o de repartición de mercados. 6.11.4.

Personas naturales vinculadas con SAN MARCOS: FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIA En su escrito de descargos, FERNANDO DE FRANCISCO REYES ( GERENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE SAN MARCOS ) y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO ( DIRECTOR COMERCIAL DE SAN MARCOS ), coadyuvaron todas las posiciones, argumentos y consideraciones realizadas por SAN MARCOS, las cuales tuvieron como propósito demostrar que la compañía no incurrió en las prácticas restrictivas de la competencia imputadas por esta Delegatura.

En este orden, se aseguró que FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO de ninguna manera colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron conducta anticompetitiva alguna, toda vez que tales prácticas jamás se configuraron en el periodo investigado. Adicionalmente, durante la audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017, el apoderado de los investigados realizó las siguientes precisiones: En primer lugar, indicó que la resolución de apertura no determina los hechos por los cuales se le imputaron cargos a FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO, lo cual dificulta el ejercicio del derecho de defensa.

Además, advirtió que los investigados solo ejercerán su derecho de defensa respecto de las pruebas relacionadas en la resolución de apertura, y que, por consiguiente, " todas las pruebas que se han practicado después de la audiencia inicial que se hizo en diciembre de 2014, y todas las pruebas que ya reposaban en el expediente antes de la resolución de apertura, son pruebas que no deben tenerse en cuenta para efectos de tomar una decisión respecto de FERNANDO DE FRANCISCO y MAURICIO VILLALOBOS ". [237] En segundo lugar, respecto de las pruebas referenciadas en la resolución de apertura, manifestó que los correos electrónicos citados corresponden a comunicaciones de empalme, reenviados por CONSTANZA SAFFON BOTERO, exfuncionaria de la compañía, lo cual demuestra que, por conducto de FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO, no se intercambió información sensible ni se concretaron negociaciones con empresas competidoras.

Además, señaló que estos correos corresponden al mes de junio de 2012, por lo que " estarían por fuera de la facultad sancionatoria de la Superintendencia, por haber pasado más de cinco años " �. [238] En tercer y último lugar, relacionó una serie de contra indicios que demuestran que la conducta de FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO no estuvo condicionada por la existencia de acuerdo restrictivo.

Respecto de FERNANDO DE FRANCISCO REYES, indicó que el investigado participó de manera importante en el desarrollo comercial y operacional de la compañía durante los últimos años, por ejemplo, por medio de la inversión de grandes recursos destinados al aumento de la capacidad de producción de SAN MARCOS. En lo relacionado con MAURICIO VILLALOBOS JULIAO, manifestó que el investigado lideró las operaciones de mercadeo que le permitieron a SAN MARCOS posicionar su marca en la región, gracias a estrategias como la fidelización de un mayor número de clientes y canales de distribución, así como por medio de los planes de capacitación técnica y comercial de sus empleados. 6.11.5.

Personas naturales vinculadas con TEQUENDAMA: CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO y FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES En el escrito de descargos se señaló que CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO ( DIRECTOR COMERCIAL DE TEQUENDAMA ) y FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE TEQUENDAMA ), no colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron actos contrarios a las normas sobre libre competencia, pues su comportamiento siempre ha estado encaminado a que TEQUENDAMA compita en el mercado, se posicione como una marca atractiva y reconocida, aumente su participación en el mercado y sea estable financieramente.

En la misma línea, se aseguró que los investigados no han intercambiado información con la competencia ni establecido contactos para la compra de insumos para la producción del cemento. Adicionalmente, durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y del 9 de agosto de 2017, la defensa de los investigados manifestó que no tiene conocimiento del por qué FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE TEQUENDAMA ) fue vinculado en la investigación, y advirtió que por el solo hecho de ser el Representante Legal de la compañía no se le puede imputar la comisión de una conducta restrictiva de la competencia.

7. SOBRE LA DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

7.1. ACLARACIONES PREVIAS 7.1.1. Sobre las aclaraciones previas de la defensa sustancial del pliego de cargos ARGOS y HOLCIM argumentaron que en la resolución de apertura se relacionaron ciertos hechos, conductas y pruebas que delimitan el marco en torno del cual pueden ejercer su derecho de defensa y contradicción, por lo que sus descargos únicamente presentarían argumentos de defensa relacionados con dicho marco y no se defenderían de algo distinto.

En adición, adujeron que resultaría ilegal e inconstitucional que la Delegatura basara su decisión en alguna prueba que repose en el expediente y no hubiese sido relacionada en la resolución de apertura. Sobre el particular, esta Delegatura debe establecer que a los investigados les asiste parcialmente la razón sobre la aclaración previa que manifestaron.

En efecto, el acto de apertura de investigación establece una serie de hechos y conductas que constituyen el marco general respecto del cual puede ejercerse el derecho de defensa y contradicción. No obstante, esta misma consideración no puede predicarse respecto de las pruebas, pues si en gracia de discusión se aceptara que la Autoridad únicamente puede valorar las pruebas que se relacionan en el acto de apertura, carecería de sentido adelantar una etapa de instrucción en la que se recaudan todo tipo de pruebas adicionales de las descritas.

Este punto ya ha sido establecido con suficiencia por parte de la Delegatura. Así, por ejemplo, en el caso identificado con el radicado No. 10 - 57750 de 2010, [239] se consideró que dicho alegato representa una evidente contradicción con lo dispuesto artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en los siguientes términos: "(") resulta no menos que contradictorio el pretender que un acto administrativo que inicia una investigación contemple todas las pruebas que van a ser valoradas por parte de esta Entidad para determinar si se configuró o no una infracción al régimen de protección de la competencia".

Lo anterior puesto que, por una parte, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 prevé la posibilidad de los investigados de solicitar las pruebas que consideren pertinentes en ejercicio de su derecho de defensa y durante el término de presentación de descargos, así como la facultad del Superintendente Delegado de decretar de oficio las pruebas que considere necesarias durante la etapa de instrucción. Entonces, entender que solamente pueden tenerse en cuenta los elementos probatorios de la resolución de apertura, implicaría desconocer las pruebas decretadas y practicadas en desarrollo de la actuación, de forma que, además de ser un sinsentido con la disposición normativa, violentaría el derecho de defensa y contradicción de los investigados pues la Autoridad no valoraría las pruebas que hubiesen solicitado.

Por otra parte, la Delegatura considera que el argumento del investigado desconoce la estructura de los momentos procesales de la norma. Lo anterior porque deja de lado que la resolución de apertura es el resultado de unos primeros hallazgos generales de la averiguación preliminar, los cuales son pruebas sumarias de las que se infiere la presunta comisión de una conducta anticompetitiva, la cual debe ser verificada en la fase probatoria de la etapa instrucción. Conforme con lo dicho, los investigados deben recordar que la averiguación preliminar es el momento en el que la Autoridad recauda la información que le permite conocer las condiciones generales de existencia de una posible infracción de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Así, una vez surtido este trámite y con la evidencia obtenida, la Delegatura puede abrir la investigación respectiva con la finalidad de verificar con certeza la existencia y materialización de las conductas imputadas, para lo que se cuenta con una fase probatoria que permite así afirmarlo. De ahí, es más que claro que en la resolución de apertura se fija el marco general de acción de la investigación, pues se encuadran las condiciones y circunstancias fácticas de actuación de los investigados con las normas de protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Sin embargo, no puede entenderse que el acto de apertura represente una delimitación específica de las pruebas que serán base de una decisión. Y es que finalmente la Autoridad profiere el Informe Motivado en el que el Superintendente Delegado recomienda sanción o archivo de la investigación al Superintendente de Industria y Comercio, conforme con un proceso probatorio suficiente que le haya permitido llegar a una u otra conclusión. De tal manera, la Delegatura concluye que las pruebas que se relacionaron en la resolución de apertura no son las únicas que pueden ser objeto de juicios de valor pues, conforme con la estructura procesal de la actuación administrativa sancionadora, es claro que la Autoridad debe valorar todas las pruebas que se hayan incorporado en el expediente durante la etapa de instrucción a efectos de determinar la responsabilidad de los investigados respecto de las conductas imputadas.

Lo anterior puesto que, además de que el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 así lo permite, sobre ellas los investigados pudieron ejercer válidamente su derecho de defensa y contradicción en las distintas oportunidades procesales para ello previstas. 7.1.2. Sobre las alegadas "inconsistencias" en las cifras utilizadas en la resolución de apertura HOLCIM afirmó que la resolución de apertura utilizó los precios de CEMEX para diciembre de 2012, a pesar de que "en (") la información de precios de CEMEX no se encuentran los datos de diciembre de 2012 de esa compañía.". [240] Sobre el particular, la Delegatura recuerda al investigado que, de conformidad con la comunicación radicada con el No. 11-116942-178, [241] los datos sobre los precios de CEMEX que se presentaron en la resolución de apertura, tienen sustento en la información remitida por la compañía como respuesta a los requerimientos de información, que constan en los folios 108 y 149 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 1.

Ahora bien, a pesar de que en la información allegada por la compañía no se presentó una relación expresa de los precios ex fábrica de cemento gris Pórtland tipo 1 para el mes de diciembre de 2012, la Delegatura realizó un promedio de los precios de CEMEX de los meses anteriores y, fue este el valor que se utilizó para el mes de diciembre de 2012 en el acto de apertura.

Esto se evidencia en la gráfica No. 9 de la resolución de apertura, en la que resulta claro, según el marcador denominado CEMEX-PROMEDIO, que para el mes de diciembre de 2012, el precio tenido en cuenta para esta empresa fue el resultado del cálculo del promedio de sus precios en los anteriores meses. Adicionalmente, la Delegatura resalta que la forma de obtener y utilizar los datos de precio de CEMEX para diciembre de 2012, no resultó contraria de la realidad, ya que si bien en el acto de apertura estos se usaron como una aproximación para completar el análisis de todo el periodo investigado, de forma posterior y durante la etapa de instrucción, la Delegatura contó con la información exacta de los precios de CEMEX para el mes de diciembre de 2012, los cuales fueron remitidos por la misma compañía y reposan en el expediente.

Finalmente, en lo relacionado con la alegación de HOLCIM según la cual en la resolución de apertura se relacionaron precios del segmento constructores, los cuales no coinciden con los datos aportados por esta compañía, la Delegatura se limita a poner de presente que los investigados simplemente realizaron una afirmación inexacta y sin justificación, pues no indicaron cuáles cálculos, de todos los realizados en el acto de apertura, no correspondieron con la realidad de sus precios, circunstancia que impide a esta Autoridad ofrecer una explicación, si fuere necesario, rigurosa en el presente Informe Motivado.

Ahora bien, en el caso hipotético en el que se llegase a corroborar la presencia de algún dato inexacto o incongruente con la información de la investigada, lo cierto es que en la etapa de instrucción la Delegatura recaudó toda la información relacionada con los precios del canal constructor de HOLCIM que consideró pertinente, de manera tal que cualquier tipo de inconsistencia en la información, fue esclarecida.

7.2. SOBRE LAS OBSERVACIONES DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO Inicialmente, la Delegatura advierte que, contrario de lo manifestado por los investigados, el mercado relevante fue definido claramente en la resolución de apertura, en la cual, por una parte, se expuso que para la presente investigación el mercado producto es el cemento gris Pórtland tipo 1 y por otra que el mercado geográfico corresponde con el ámbito nacional.

En cuanto al argumento según el cual el producto, esto es, el cemento gris Pórtland tipo 1 es un producto altamente diferenciado, la propia resolución de apertura y las consideraciones que se expondrán en capítulos siguientes, dejarán en claro que, en contraste, sobre el cemento se puede afirmar que es un bn homogéneo e insustituible. Características que se mantienen aun cuando las empresas participantes en este mercado invierten altas sumas de dinero para posicionar sus marcas, con el fin de generar recordación y preferencia por parte de los consumidores.

Por lo anterior, las alegaciones de ARGOS, CEMEX y HOLCIM sobre la diferenciación de este producto no tienen vocación de prosperidad. Por otra parte, en relación con el argumento según el cual se señala que el mercado relevante debió ser definido como regional y no nacional, esto por cuanto el precio final del producto se compone por los márgenes de ganancia cobrados por los distribuidores así como por los costos de transporte, lo que implica que cada empresa intente concentrar sus ventas lo más cerca posible de su planta de producción, debe indicarse, por un lado, que tal y como se relacionó en la resolución de apertura y como también se sustentará más adelante, el análisis económico de la Delegatura se realiza sobre los precios ex fábrica del producto, no sobre los precios fijados para el consumidor final y, por otro, que el mercado geográfico fue y es definido en esta investigación como nacional pues " independientemente de la ubicación de la planta, las empresas cementeras ARGOS, CEMEX, HOLCIM y TEQUENDAMA, están en capacidad de llevar el producto a lo largo y ancho del país ". [242] Finalmente, sobre las alegaciones de CEMEX y HOLCIM respecto de su capacidad de producción, estas serán contestadas en un capítulo posterior.

7.3. SOBRE LAS CONDICIONES ESPECIALES DE SAN MARCOS SAN MARCOS mencionó en su defensa que " el presunto paralelismo evidenciado desde enero de 2009 hasta junio de 2012 y las cifras analizadas respecto del mercado nacional, no pueden ser tenidos en cuenta para endilgar una conducta contraria a derecho a CSM ni a sus funcionarios. De una parte por cuanto en dicho periodo CSM ni siquiera había iniciado operaciones y, adicionalmente, por cuanto sus ventas que empezaron en junio de 2012, se han realizado únicamente en el Departamento del Valle del Cauca y su zona de influencia " [243].

La defensa de SAN MARCOS relacionada con su poder de influencia en el mercado presuntamente afectado, se basó en dos premisas: (i) tan sólo participó en el mercado presuntamente afectado durante siete meses del periodo investigado [244] y, (ii) sólo participa en una región específica del país y no a nivel nacional, que es el mercado geográfico definido para las conductas imputadas.

Así, dados estos dos escenarios, se indicó que la investigada no tiene suficiente capacidad o injerencia para determinar las variables del mercado. Finalmente, la defensa de SAN MARCOS incluyó dentro de sus condiciones especiales, el hecho de ser un competidor entrante que se enfrenta a dificultades propias de dicha condición como las barreras de entrada, altos costos de inversión, desventajas frente a economías de escala, entre otras.

En este sentido, con el fin de verificar las condiciones especiales que la investigada alegó en su defensa, primero, se verificará la participación de la investigada en términos temporales y geográficos. Posteriormente, se realizará un análisis de la estructura de costos en el periodo investigado y, finalmente se verificarán las condiciones estructurales de la investigada para entrar al mercado.

En primera medida, la información presentada por SAN MARCOS evidenció que su participación en el mercado durante el año 2012, estuvo limitada a la región sur occidente, específicamente a los departamentos de Valle del Cauca, Cauca, Nariño y Quindío. A su vez, se identificó que su presencia en dicha región comenzó de manera efectiva en mayo de 2012.

Lo anterior, implica que SAN MARCOS no sólo no estuvo presente en todo el periodo investigado, sino que durante el mismo tampoco tenía la capacidad de llevar su producto a regiones fuera de su área de influencia. Esta situación se muestra en la Gráfica No. 9. Gráfica No. 9. Cantidades de cemento gris Pórtland tipo 1 vendidas por SAN MARCOS por departamento.

Toneladas mensuales (mayo a diciembre 2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [245] Por otro lado, en relación con la estructura de costos, la investigada allegó información sobre precios y costos solicitados por esta Superintendencia para el periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2012, toda vez que fue en dicho lapso en el que tuvo presencia en el mercado dentro del periodo investigado.

La estructura de costos de la investigada está determinada por los factores descritos en la Tabla No. 10. Tabla No. 10. Factores que inciden en la formación- Costo Unitario SAN MARCOS Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [246] COSTO UNITARIO DE PRODUCCIÓN MATERIA PRIMA Y EMPAQUE + OTROS COSTOS DIRECTOS + COSTOS INDIRECTOS Escoria Energía Eléctrica y mano de obra Costos Indirectos Diesel Costos de Manufactura Yeso Costos Depreciación Caliza Costos Amortización Clinker Otros Ahora bien, el valor correspondiente de los costos directos e indirectos reportado por la investigada mostró que, para el periodo de mayo a diciembre de 2012, en promedio, los costos directos compuestos principalmente por la materia prima, representaron el 47% del costo total por tonelada.

Por su parte, los costos indirectos representaron el 53% del costo total en promedio. Lo anterior, evidencia que los costos relacionados con la materia prima y el empacado tienen un peso significativo en la formación del costo total unitario y que los costos indirectos también fueron importantes en la estructura de costos de la investigada, sin que se haya presentado mucha distancia en la proporción de ambos ítems en el periodo de la investigación. La tabla No. 11 muestra el peso que tuvo el costo medio operacional sobre el precio promedio ponderado reportado por SAN MARCOS para el periodo investigado y en el cual participó efectivamente en el mercado.

Tabla No. 11. Participación del costo medio total [247] en el precio promedio ponderado ex fábrica de SAN MARCOS MES 2012 Junio 81,17% Julio 84,90% Agosto 70,41% Septiembre 63,14% Octubre 51,82% Noviembre 52,33% Diciembre 1,64% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [248] De lo anterior, se infiere que SAN MARCOS no tenía, en principio, un margen lo suficientemente amplio para mover su precio, pero aun así sus niveles de costos se fueron reduciendo en términos relativos sobre el precio y, a finales de 2012, pudo alcanzar un margen mucho más amplio.

El costo unitario de producción promedio, en los seis meses que estuvo presente en el mercado en el periodo investigado, representó el 61,53% del precio promedio ponderado reportado, y en general su nivel de utilidad bruta fue de 38%. Así, se evidencia que desde que SAN MARCOS ingresó al mercado tuvo costos muy altos respecto del precio ex fábrica del cemento gris Pórtland tipo 1 debido a las dificultades Por último, de la información aportada por la investigada respecto de las condiciones estructurales de su ingreso al mercado, es pertinente mencionar que los datos de capacidad de producción que reporta SAN MARCOS están clasificados como: (i) capacidad de producción nominal, que denota la capacidad teórica de diseño final de la planta, es decir, un marcador de cuánto puede ser la capacidad en función del diseño teórico del horno;

(ii) capacidad de producción real, que puede ser superior a la capacidad teórica nominal si se hacen mejoras en el proceso productivo y, (iii) producción histórica, que es la capacidad utilizada efectivamente. En este sentido, la Gráfica No. 10, muestra la capacidad de la planta de producción de cemento de SAN MARCOS para cada una de sus clasificaciones.

Gráfica No. 10. Capacidad teórica, capacidad real y producción de cemento gris Pórtland tipo 1 de SAN MARCOS. Toneladas mensuales (may-2012 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [249] De lo anterior, se resalta que, si bien SAN MARCOS comenzó el periodo con una producción muy por debajo de su capacidad teórica, en octubre de 2012 su producción alcanzó los niveles de capacidad teórica y, a partir de noviembre del mismo año, se encaminó al nivel de su capacidad real.

Esto tuvo como consecuencia que al final del periodo investigado, SAN MARCOS tuvo una capacidad ociosa real de 0%, es decir copó su máxima capacidad de producción incluso por encima del marcador teórico del horno de su planta. Lo anterior se presentó debido a que, en mayo de 2012, finalizó el proyecto de la primera fase de la planta de producción de cemento.

En dicha fase, la capacidad de diseño final, es decir, la capacidad teórica informada, fue de 11.550 toneladas. A partir del segundo semestre de 2012, se presentó un proceso de estabilización de la molienda de cemento que resultó al final del periodo con una capacidad real de 13.589 toneladas, es decir, superior a la teórica. En conclusión, SAN MARCOS en el segundo semestre de 2012 copó su escala de capacidad de producción para atender la demanda que pretendió abarcar (pasó de 0,47% de participación en mayo de 2012 a 22,49% en diciembre de 2012 en el Valle del Cauca).

Por esta razón, no tenía capacidad para influenciar las variables de mercado en el periodo investigado y, por el contrario, dadas sus condiciones particulares, era de esperarse que actuara como un seguidor de precios. Por lo anterior, en el presente Informe Motivado se recomendará el archivo para este investigado. En consecuencia, se advierte que para los cálculos que se realizarán en acápites posteriores no se incluirán los datos relacionados con este agente de mercado.

7.4. SOBRE LAS CONDICIONES ESPECIALES DE TEQUENDAMA En esta sección, la Delegatura mostrará cómo al analizar los argumentos de defensa presentados por TEQUENDAMA y la información recabada en la etapa de investigación, encontró que no existe evidencia que permita afirmar que TEQUENDAMA participó en un acuerdo restrictivo de la competencia. Adicionalmente, esta Delegatura mostrará que el comportamiento de TEQUENDAMA en el mercado es una respuesta a las condiciones particulares a las cuales se enfrentó la compañía en el periodo de esta investigación. Para alcanzar la conclusión anterior, la Delegatura analizó los siguientes tópicos: i) la capacidad instalada y la conducta estratégica de TEQUENDAMA; ii) la situación financiera de TEQUENDAMA en el periodo investigado y, iii) el comportamiento de TEQUENDAMA como una consecuencia lógica de sus condiciones particulares. 7.4.1.

La capacidad instalada y la conducta estratégica de TEQUENDAMA En su escrito de descargos, TEQUENDAMA alegó que "(") las proyecciones iniciales no se cumplieron, pues los hornos verticales no alcanzaron las metas de producción de Clinker esperadas (")". La Delegatura, al analizar la información del expediente constató que tal información es cierta, lo que se pone de manifiesto con las siguientes consideraciones.

La primera, se relaciona con la taxonomía de la conducta estratégica [250] de TEQUENDAMA como entrante, esto es, la señal que envió al mercado con sus decisiones de inversión al plantearse entrar al mercado. La decisión de TEQUENDAMA de instalar hornos de eje vertical pudo, desde el principio de la operación en el mercado, actuar como un marcador para sus competidores, que señalaba que TEQUENDAMA se vería imposibilitado de ejercer una competencia efectiva.

La razón de este argumento, se relaciona con las características técnicas particulares del tipo de horno seleccionado cuya única ventaja en relación con el sistema de hornos rotatorios ?utilizados por el resto de productores de cementos en el país? es reducir el monto de la inversión inicial. Así, los problemas relacionados con la estabilización del proceso productivo, la homogenización del producto final y la imposibilidad de aprovechar los beneficios de escala ?naturales en la industria cementera? eran potencialmente previsibles para las empresas del sector.

Lo anterior, debido a que la ineficiencia operacional de los hornos de eje vertical frente a los rotatorios, no es un conocimiento nuevo en la industria cementera mundial. La segunda consideración que debe tenerse en cuenta en el análisis conductual de TEQUENDAMA, se relaciona con el sobredimensionamiento de la operación de esta. Así, la planta de TEQUENDAMA se dimensionó considerando una capacidad teórica de producción cercana a las 400.000 toneladas de cemento, distribuidas en 3 hornos de eje vertical.

Sin embargo, esta Delegatura pudo constatar que en el periodo de la investigación el promedio de producción mensual de cemento de cada horno si acaso se acercó al 40% de la capacidad de diseño. De igual forma, dicha producción era altamente inestable como lo muestra una variabilidad promedio del 28% de un mes a otro. Es de resaltar que la máxima producción que se logró obtener en cada horno ?mientras estuvieron operativos? no superó nunca el 60% de la capacidad de diseño. Como consecuencia, es claro que TEQUENDAMA reveló a sus competidores su incapacidad de afectar las variables de competencia. Luego se puede concluir que, en función de la complementariedad estratégica presente en este mercado, la mejor respuesta de TEQUENDAMA era adoptar un comportamiento de seguidor de precios, ya que un modo de actuar distinto podría haber desembocado en su salida del mercado. 7.4.2.

La situación financiera de TEQUENDAMA en el periodo investigado Ahora bien, lo expuesto hasta este punto permite considerar que los montos invertidos en los hornos verticales derivaron en ineficiencias para TEQUENDAMA. En esta sección, se expondrá la situación financiera de la compañía en el periodo de investigación, para demostrar cómo el comportamiento revelado por TEQUENDAMA en el mercado, fue perfectamente racional en consideración de la situación particular de la compañía. El análisis de la información financiera de TEQUENDAMA, permite evidenciar cómo el sobredimensionamiento de la operación de la empresa, ya expuesto, generó que esta no fuese costo-efectiva.

En este sentido, esta Delegatura admite que la producción real que TEQUENDAMA generó en el periodo era el máximo técnico de producción que podía obtener, por lo tanto, la sobredimensión de la infraestructura para la producción efectiva generó que la empresa operara en una condición sub óptima. Lo anterior, queda en evidencia cuando se considera la alta participación que la depreciación tuvo sobre el costo medio de fabricación ?cercano al 30%?.

Como consecuencia de lo anterior, esta Delegatura pudo constatar que los márgenes netos de TEQUENDAMA en los tres años de esta investigación siempre fueron negativos, esto por cuanto la compañía no lograba recuperar los costos hundidos de la inversión en el establecimiento de la planta. Además, se observa cómo solo hasta el 2012, es que el indicador de rentabilidad operacional (EBITDA) se tornó positivo, lo que se evidencia en la Tabla No. 12.

Tabla No. 12. Indicadores financieros de TEQUENDAMA Indicador 2010 2011 2012 Margen Bruto [252] 3.5% 13.3% 28.6% EBITDA [253] -29.1% -10.6% 6.7% Margen Neto [254] -116.3% -81.9% -45.7% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [255] La persistencia de estos indicadores negativos implicó que TEQUENDAMA, en el periodo de esta investigación, debiese capitalizar obligaciones con accionistas por un valor de $142.802 millones de pesos, es decir, el 88% de lo que vendió en estos tres años.

La razón de tales capitalizaciones era evidente, evitar caer en causal de disolución. Ahora bien, la Gráfica No. 11 muestra el precio promedio ponderado al cual TEQUENDAMA colocó su producción de cemento gris Pórtland tipo 1 en el mercado, y las diferencias con los niveles de precios que se requerían para lograr un equilibrio operacional (es decir, que el EBITDA [256] fuese positivo), equilibrio de caja (es decir, pagar los intereses producto de las obligaciones) y, por último, equilibrio financiero (es decir, recuperar el costo del capital aproximado por el valor de la depreciación y las amortizaciones).

Gráfica No. 11. Contraste de precios promedio de venta del cemento gris Pórtland tipo 1 - Vs - precios proyectados para alcanzar los diferentes equilibrios de TEQUENDAMA Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [257] Debe resaltarse que la inestabilidad de los hornos y los intentos de homogenizar la producción, causaron unos gastos de mantenimiento en el periodo de esta investigación de $12,8 mil millones de pesos.

En promedio, estos costos de mantenimiento representaron el 10% del costo de ventas total, lo anterior, sin contar el costo de oportunidad de la producción no ejecutada como consecuencia de las paradas de los hornos para realizar estos mantenimientos. [258] Ante estos escenarios, es evidente que, de existir presiones al alza en los precios, la mejor respuesta que se podía esperar de TEQUENDAMA era incrementar los precios.

Lo anterior, no por el deseo de obtener beneficios supra monopólicos ?que en el caso de TEQUENDAMA no existen? sino por la necesidad de hacer sostenible la operación. 7.4.3. Conclusiones del comportamiento de TEQUENDAMA como una consecuencia lógica de sus condiciones particulares Para concluir esta sección, es necesario relacionar los dos argumentos expuestos.

Primero, es evidente que la decisión de TEQUENDAMA de implementar un sistema de producción fundamentado en hornos de eje vertical les señalizó a sus competidores que todos los eventos adversos que ha descrito la defensa iban a ocurrir. En este sentido, TEQUENDAMA ingresó a la escena competitiva con una influencia cercana a cero, puesto que: i) su producción no era estable por lo que no contaba con capacidad de respuesta, ii) las características del proceso de producción con hornos verticales hacían difícil garantizar la homogeneidad y por ende la calidad del producto y, iii) la dimensión de su planta frente a las condiciones de producción la hacían operar con elevados costos fijos.

Segundo, la información financiera, aunada con las condiciones particulares de la producción de TEQUENDAMA, evidencia la racionalidad de la decisión de seguir los incrementos en los precios de las empresas líderes en el mercado. Sin embargo, el hecho de que TEQUENDAMA persistiera en el mercado, aun con las condiciones descritas, es indicativo de la característica de paciencia que existe en este tipo de mercados y el deseo de competir por parte de TEQUENDAMA.

Por lo anterior, en el presente Informe Motivado se recomendará el archivo para este investigado. En consecuencia, se advierte que para los cálculos que se realizarán en acápites posteriores no se incluirán los datos relacionados con este agente de mercado.

7.5. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA INEXISTENCIA DEL PARALELISMO DE PRECIOS 7.5.1. Sobre la cuestión preliminar relacionada con la acusación de inconstitucionalidad de algunos apartes de los artículos 1 de la Ley 155 de 1959 y 45 del Decreto 2153 de 1992 HOLCIM manifestó que "la aplicación de la cláusula de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y del concepto de acuerdo bajo la modalidad de conducta conscientemente paralela" es inconstitucional pues las normas no cumplen con el requisito de tipicidad que exigen los artículos 6 y 29 de la Constitución Política.

Para el efecto, sobre el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se limitó a señalar que este no define una conducta clara, concreta e inequívoca que sea reprochable, sino que "hace una descripción general y vaga de unas conductas", que, a su juicio, "permite diversas interpretaciones y se presta para realizar aplicaciones equívocas". Y sobre el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, apenas advirtió que la norma "define el acuerdo tácito en la modalidad de práctica concertada o conscientemente paralela", lo que, en su entender, "permite aplicaciones diferentes, como lo demuestra permanentemente la variación doctrinaria de la SIC al momento de establecer la existencia de un acuerdo bajo esta modalidad".

Para apoyar lo dicho, citó un breve aparte de la Sentencia C-708 de 1999 de la Corte Constitucional con el fin de ilustrar, según dice, que " esta clase de indeterminación legislativa " ha sido considerada inconstitucional. Por otra parte, durante la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la investigada ratificó sus argumentos y sugirió que, dadas las razones alegadas, debería aplicarse por parte de la Superintendencia la excepción de inconstitucionalidad.

De lo someramente expresado en su defensa, esta Delegatura entiende que la investigada encontró que la redacción de los artículos señalados adolece de cierta " indeterminación ", que permitiría " diversas interpretaciones " o " aplicaciones equívocas " o " diferentes ", lo cual vulneraría el principio de legalidad y la garantía constitucional del debido proceso, establecidos en la Constitución. Sobre la acusación de inconstitucionalidad en contra del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, resulta suficiente con señalar que en la Sentencia C- 032 de 2017, la Corte Constitucional decidió: "Declarar EXEQUIBLES las expresiones ´y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia´", previstas en dicha norma.

La Corte resumió su conclusión sobre el tema así: "9.6. La Corte concluye que la prohibición demandada es exequible y que por lo mismo, no es violatoria del principio de tipicidad ni del debido proceso. Para el efecto afirma que no se estaba frente a un enunciado indeterminado y ambiguo, sino frente a una prohibición general, que forma parte del ´régimen general de la competencia´, creado por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que es un subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico conformado por la Ley 155 de 1959, el Decreto ley 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009, el Decreto 3523 de 2009, el Decreto 1687 de 2010 y el Decreto 4886 de 2011, como normas básicas.

Dentro de esta comprensión, la interpretación de las expresiones ´y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia´, debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece, como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, con lo cual se satisface el parámetro de control establecido por la Corte Constitucional para esa clase de enunciados." Ahora bien, en relación con la acusación en contra de la expresión "práctica concertada o conscientemente paralela" del numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, a pesar de que la investigada no completó algún argumento, esta Delegatura considera aplicable la conclusión de la Corte sobre la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En efecto, las expresiones de dicho numeral también hacen parte del régimen general de la libre competencia y, por consiguiente, deben ser " leídas, interpretadas y aplicadas, en relación con el subsistema normativo al que pertenecen ", según los términos señalados por la Corte. Así, a juicio de esta Delegatura, en dichas expresiones concurren los elementos necesarios para satisfacer los principios de tipicidad y legalidad en el marco del Derecho Administrativo Sancionatorio, que fueron reiterados en la misma Sentencia C- 032 de 2017, esto es: "(") (i) ´Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas´;

(ii) ´Que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley´; (iii) ´Que exista correlación entre la conducta y la sanción´". De todos modos, ha destacado la Corte Constitucional que ´las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica´. [259] Además de lo dicho, según también lo advirtió la Corte en la providencia, con el fin de garantizar el derecho del debido proceso supuestamente vulnerado por la " indeterminación " alegada por la investigada, los investigados cuentan con tres escenarios para el ejercicio de sus derechos: [260] (i) " el de los recursos y mecanismos de defensa durante el trámite de la actuación administrativa ante la Superintendencia de Industria y Comercio ";

(ii) " el de los recursos y medios de control previstos para la actuación judicial ante los órganos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ", en el que se pueden incluso decretar medidas cautelares, y; (iii) " la jurisdicción constitucional, que establece la procedencia de la acción de tutela", en caso de que se consideren vulneradas, por parte de esta Superintendencia o por los jueces y tribunales de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las garantías que componen el derecho del debido proceso, entre ellos, los principios de legalidad y tipicidad.

Ahora, la Delegatura pone de presente que la Superintendencia no es la autoridad encargada de definir la constitucionalidad de un precepto normativo, puesto que por mandato del artículo 241 de la Constitución Política de Colombia, la Corte Constitucional es el órgano competente para velar por la supremacía de la carta política. De esta forma, si la compañía investigada considera inconstitucional el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, debe acudir directamente a la jurisdicción constitucional para solicitar que así sea declarado.

Conforme con lo anterior, ante la ausencia de algún asomo de razón en lo insinuado por la investigada, no puede acogerse su argumento de defensa, además de resultar a todas luces improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por parte de la Delegatura en el presente caso, con fundamento en los pronunciamientos expuestos por la Corte Constitucional al respecto y por cuanto la norma cuestionada ha sido consistente y rigurosamente aplicada por esta autoridad, que ha construido una seria doctrina sobre el tema del fenómeno del paralelismo consciente en derecho de la competencia colombiano. 7.5.2.

Acerca de la existencia del paralelismo de precios El paralelismo en los precios constituye la evidencia fundamental a partir de la cual la Delegatura inició el trámite de investigación para determinar la existencia de algún tipo de acuerdo entre los fabricantes de cemento gris Pórtland tipo I. El anterior punto fue controvertido por los investigados de diversas formas, así: i) señalaron que paralelismo debe entenderse como la variación de precios en el mismo ritmo, en la misma cuantía o con la misma distancia y al mismo tiempo; ii) la Delegatura erró por usar precios promedios, pues estos siempre se van a parecer; iii) las diferencias en las variaciones porcentuales del precio del cemento son prueba de la inexistencia del paralelismo por no presentar un patrón común de comportamiento y; iv) no existe evidencia de una tendencia paralela en la medida en que las series de precios de las empresas que participan en este mercado no son estables ni constantes.

A continuación, la Delegatura se pronunciará sobre estos puntos en el orden que sigue: 7.5.2.1. Posición de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el paralelismo Esta Delegatura precisará las características de los acuerdos contrarios de la libre competencia económica y el alcance de esta conducta cuando el título de imputación consiste en la realización de una práctica conscientemente paralela en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Lo anterior, se hace necesario para dar respuesta a los argumentos de los investigados orientados a ofrecer un particular entendimiento del concepto de paralelismo y, en todo caso, a discutir su ocurrencia en el presente caso. Inicialmente, debe indicarse que para que esta Superintendencia considere la existencia de un acuerdo contrario de la libre competencia económica por encontrar acreditado un paralelismo consciente deben demostrarse la existencia de dos elementos: i) el paralelismo y, ii) el elemento consciente, los cuales deben confluir necesariamente para que se configure la conducta anticompetitiva. [261] En otras palabras, en ausencia de alguno de estos elementos se descartaría de plano la existencia de una conducta restrictiva de la competencia consistente en un paralelismo consciente.

En lo relacionado con el paralelismo, esta Superintendencia ha indicado que el mismo hace referencia a aquellas "(") situaciones en las cuales la evolución de las variables con base en las cuales se compite (especialmente cantidades y precios) presentan tendencias y variaciones armónicas a través del tiempo de varios agentes económicos (") ". [262] En la misma línea, en relación con este elemento, ha indicado esta Superintendencia en diversas ocasiones que " no se requiere una similitud o exactitud en los precios de los diferentes agentes, sino que basta que existan tendencias y variaciones armónicas a través del tiempo en lo que respecta a las cantidades y precios ofrecidos ". [263] Y, en ese entendido, la identificación de un paralelismo de precios trae como consecuencia que dos o más agentes de un mercado específico ofrezcan precios similares en un periodo de tiempo determinado de forma tal que se genere un comportamiento parecido en relación con la disminución o aumento de los precios.

Así las cosas, debe entenderse que el paralelismo de precios es un comportamiento estratégico en el cual los agentes de mercado, de forma unilateral o cooperativa, convergen hacia una trayectoria óptima de beneficios en el largo plazo. En otras palabras, habrá paralelismo cuando la conducta de los agentes muestre un patrón semejante ?no necesariamente igual? de comportamiento en las variables de competencia (i.e. precios y cantidades).

De este modo, resulta evidente que el paralelismo es un hecho que debe ser analizado a través de una metodología que trascienda el simple concepto geométrico y permita determinar la existencia de una sincronía en las estrategias de los agentes de mercado y, que no puede entenderse, de ninguna manera, como lo señalan los investigados como una variación de precios que ocurre al "mismo ritmo", en la misma cuantía y en el mismo momento.

Ahora, como se indicó, esta Superintendencia no reprocha la sola existencia del paralelismo como una conducta restrictiva de la competencia y, en esa medida, ha indicado en reiteradas ocasiones que esta conducta paralela puede constituir una práctica restrictiva de la competencia siempre que " los participantes de un determinado mercado, actuando en forma consciente y sincronizada se abstienen de competir, generando un patrón de comportamiento uniforme sobre una o más de las variables cuya dinámica de competencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de quienes lo conforman ".

Esto es, se requiere de un actuar consciente por parte de los agentes de mercado para que esta conducta pueda ser reprochada. Precisado lo anterior y, dado que en este punto lo que se discute es la inexistencia del primer elemento de la conducta, esto es del paralelismo, esta Delegatura procederá a analizar la información recaudada en la investigación con el objetivo de determinar si las premisas de los investigados llevan sentido y deben ser admitidas.

El análisis subyacente impone una comprensión descriptiva de los precios del mercado para así llegar a determinar si existe o no el paralelismo en los términos de la regulación de competencia. Para este fin, primero se presentará un análisis estadístico que permita determinar que aun utilizando los datos individuales el paralelismo existe; esto para dar respuesta a las observaciones presentadas en relación con la metodología utilizada por la Delegatura para el cálculo de los precios del cemento gris Pórtland tipo 1.

Posteriormente, se mostrará un análisis descriptivo de las series de precios promedio ponderado de cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel nacional, regional y por segmentos; esto con el fin de mostrar que el paralelismo no es fruto de la unidad de agregación de la serie de precios, como lo sugiere la defensa. Por último, se procederá a descomponer las series de precios en sus componentes cíclico y de tendencia. 7.5.2.2.

Sobre la unidad de agregación de los datos En relación con el análisis de los precios ex fábrica de la industria del cemento realizado por esta Delegatura en la Resolución No. 49141 de 2013, ARGOS presentó el siguiente argumento: "(") [E]l análisis de precios para el agregado nacional debería hacerse usando un promedio ponderado que incorpora las ventas en volumen realizadas por cada empresa a los diferentes mercados regionales, en lugar de usar un promedio simple (")". [264] Asimismo, en la audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014, HOLCIM señaló que dado que esta Superintendencia utilizó precios promedio para el análisis, los precios ex fábrica " siempre se van a parecer "y [265] señaló que el promedio simple de los precios no resulta ser una metodología apropiada para evaluar el comportamiento de los mismos, pues este tiende a dar como resultado que los precios fijados por cada competidor son similares entre sí. En su lugar, propuso que el análisis comparativo debería realizarse con base en los precios fijados por cada investigado, sin promedios.

Sobre el particular, esta Delegatura debe señalar, en primer lugar, que el promedio simple se considera un buen indicador del valor alrededor del cual oscila una determinada variable (en este caso, el precio ex fábrica del cemento gris Pórtland tipo 1 ), pues no tiene ningún tipo de sesgo. En tal sentido, revela de manera apropiada el valor medio al cual converge la variable objeto de estudio.

En segundo lugar, contrario de lo señalado por HOLCIM, esta Delegatura considera que un análisis pormenorizado de los precios fijados por cada investigado no resulta ser una metodología apropiada para evaluar el comportamiento de precios de la industria, pues aparte de engorroso por la cantidad de series que serían objeto de comparación, podría llevar a conclusiones equivocadas al revelar diferencias que bien podrían ser provocadas por los volúmenes que adquiere cada cliente, y no por un comportamiento realmente independiente por parte de cada competidor.

En relación con el promedio ponderado como metodología alternativa para el análisis de paralelismo que ocupa a esta Delegatura, bien podría ser un complemento del análisis del promedio simple de los precios ex fábrica presentado en la resolución de apertura, pues puede recoger con mayor precisión el comportamiento de la variable objeto de estudio y, a su vez, revelar información adicional sobre la misma.

Así, en el presente Informe Motivado se abordará el análisis de paralelismo utilizando el precio promedio ponderado con el mayor nivel de detalle posible, dados los datos recabados en el curso de la presente investigación. Esto es, el precio promedio ponderado por cliente para cada mes. Nótese que, demostrado como está el paralelismo de precios con la metodología de promedio simple, de llegar a la misma conclusión con el uso del promedio ponderado de los mismos, no cabrá margen de discusión alguno sobre el hecho de que el comportamiento de los precios ex fábrica fijados por los investigados durante el periodo evaluado (2010-2012) es, en efecto, paralelo.

De otra parte, llegar a la misma conclusión respecto del paralelismo de precios con una u otra metodología (promedio simple o ponderado), resta cabida a una explicación sobre tal comportamiento distinta de la de una coordinación, pues de ello se desprende necesariamente la conclusión de que la fijación de precios por parte de los investigados se habría hecho de manera paralela no solo de cara a los precios de venta en general, sino de cara al nivel generalizado de descuentos o sobreprecios que se observaran según el cliente atendido. 7.5.2.3.

Análisis descriptivo de las series de precios El presente aparte tiene por finalidad demostrar que, aun en el caso en que se adopten los argumentos de los investigados, la existencia del paralelismo es evidente sin importar el método de análisis que se escoja. Con este propósito, es necesario realizar varias precisiones sobre la información que se presentará. En primer lugar, debe resaltarse que para el caso de SAN MARCOS no es posible determinar si existen tendencias de largo plazo derivadas de la interrelación continua en el mercado pues, para el periodo que es objeto de investigación, únicamente participó algunos meses del año 2012.

En segundo y último lugar, debe advertirse que la tendencia general de los precios de TEQUENDAMA mantuvo cierta brecha con las compañías líderes del mercado. Este comportamiento puede ser explicado por su situación financiera, punto que ya fue explicado en el presente Informe Motivado. En este sentido, el análisis se concentrará principalmente en los precios de CEMEX, ARGOS y HOLCIM quienes, como se verá más adelante, engloban una participación que supera el 90% del total de mercado en términos de volumen.

Los resultados arrojados según los cálculos realizados por esta Superintendencia se presentan a continuación: Según la información allegada por ARGOS, CEMEX y HOLCIM existe paralelismo en los precios promedio ponderados [266] ex fábrica ?por kilogramo- del cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel nacional. En la siguiente gráfica se muestra el comportamiento de dichos precios, el cual muestra una tendencia creciente y un comportamiento similar de las series de precios de estos agentes.

Gráfica No. 12. Precios promedio ponderados ex fábrica por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo I. Nacional. Enero de 2010 a diciembre de 2012 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [264] Se observa en la gráfica que los precios promedio ponderados ex fábrica ?por kilogramo- del cemento gris Pórtland tipo 1, se comportan de manera paralela desde enero de 2010 hasta diciembre de 2012; coinciden, en su mayoría, en la tendencia creciente, esto es, en la dirección de las variaciones de los precios, así como presentan similitudes en la cuantía de las variaciones de los mismos.

Del mismo modo, esta Delegatura pudo observar un comportamiento paralelo entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM quienes, durante once meses consecutivos (abril de 2011 a febrero de 2012) dentro del periodo investigado, de manera conjunta y sistemática incrementaron el precio del cemento gris Pórtland tipo 1. Sobre el particular, es importante tener en cuenta cómo el periodo en el que de manera sistemática se incrementan los precios de manera conjunta por las empresas investigadas, coincide con la fase de transición de la conducta de fijación de precios, objeto de discusión en esta investigación, tal y como se describirá más adelante en este Informe Motivado.

Lo anterior, es otra evidencia más del patrón similar de comportamiento que presentaron los precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM durante el periodo investigado. Tabla No. 13. Signo de las variaciones de los precios promedio ponderados nacional de ARGOS, CEMEX y HOLCIM (2010 hasta 2012) [268] AÑO/MES 2010 2011 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 1 2 3 ARGOS + + - + - - - - - - + - + + - CEMEX - + + - - - + - - - - + + + + HOLCIM + + + - - - + - - - - + + + - AÑO/MES 2011 2012 4 5 6 7 8 9 10 11 12 1 2 ARGOS + + + + + + + + + + + CEMEX + + + + + + + + + + + HOLCIM + + + + + + + + + + + AÑO/MES 2012 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 ARGOS + - - + + + + + + - CEMEX - - + + + - + + + + HOLCIM + - - + + + - + - + Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [269] Al entrar en mayor detalle en el análisis del periodo establecido como la fase de transición, abril 2011 a febrero 2012, en la cual se presentó el incremento sistemático en los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 por once meses consecutivos, se encuentra un resultado homogéneo para ARGOS, CEMEX y HOLCIM.

Dicho resultado se concretó en incrementos acumulados del 22% para ARGOS, 23% para CEMEX y 22% para HOLCIM en los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 durante los once meses referidos, como se puede evidenciar en la Tabla No. 14. Lo anterior, permite establecer con certeza que hubo un comportamiento convergente entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM hacia un resultado homogéneo de incremento del precio del producto afectado con su conducta.

Tabla No. 14. Variaciones de los precios promedio ponderados nacional de ARGOS, CEMEX y HOLCIM durante la fase denominada como de transición (abr-2011 a feb-2012) EMPRESA abr-11 may-11 jun-11 jul-11 ago-11 sep-11 oct-11 nov-11 dic-11 ene-12 feb-12 CRECIMIENTO DE PRECIOS (11 MESES) ARGOS 0,3% 3,3% 4,4% 0,5% 0,7% 0,7% 1,5% 2,6% 1,2% 5,3% 1,1% 22% CEMEX 0,4% 1,2% 4,1% 2,0% 3,8% 0,3% 1,2% 3,1% 1,1% 2,6% 3,6% 23% HOLCIM 0,7% 2,1% 3,9% 0,4% 4,0% 1,4% 1,0% 1,4% 1,0% 2,5% 3,5% 22% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [270] Llama la atención de la Delegatura este resultado, pues no podría considerarse este comportamiento como resultado del azar o como una mera coincidencia en la conducta de los investigados.

En efecto, aun si se considerara que debido a las condiciones y características particulares de este mercado los agentes reaccionan de manera similar, esto es, ante un aumento de precios del competidor, suben los precios, no entiende esta Delegatura cómo dichas variaciones son homogéneas en cuanto al sentido de su variación durante once meses seguidos y, aún más, al finalizar el periodo suman prácticamente lo mismo.

También existe paralelismo en los precios promedio ponderados ex fábrica [271] para el segmento masivo e industrial; esto de conformidad con los cálculos realizados con base en la información aportada por los investigados. La siguiente gráfica revela que, aun cuando el comportamiento de ambos segmentos presenta diferencias entre sí, la tendencia y evolución de las series de precios de los investigados en cada uno de estos segmentos es similar, lo que evidencia el comportamiento paralelo de aquellos precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, para el periodo comprendido entre enero de 2010 y diciembre de 2012.

Gráfica No. 14. Precios promedio ponderados ex fábrica por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 por segmentos a nivel nacional. Enero de 2010 a diciembre 2012 a. Masivo b. Industrial Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [272] De lo expuesto, se evidencia la existencia de paralelismo en las series de precios promedio ponderados de cemento gris Pórtland tipo 1, en el agregado nacional, aun cuando se diferencian los segmentos de la demanda.

Si bien el comportamiento paralelo es mucho más evidente en el segmento masivo, es de resaltar que este comportamiento se mantiene en el segmento industrial, en el cual, también se observa una tendencia creciente de los precios y variaciones similares. En este punto, se reitera que paralelismo no implica igualdad de precios, movimientos o distancias entre los mismos y que dicha noción se refiere a patrones similares de comportamiento que, como se observa en las gráficas, se presenta en ambos segmentos.

De igual modo, esta Delegatura encontró que el paralelismo de los precios promedio ponderados ex fábrica de cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se mantiene aun cuando el análisis se realiza por departamentos. Sobre este punto, debe indicarse que para realizar estos cálculos, la Delegatura tomó una muestra con la información de los diez departamentos [273] con mayores ventas en el país, que sumaron en conjunto -durante el periodo de investigación- cerca del 68% del total de ventas de cemento Pórtland gris tipo 1 por volumen.

Lo anterior, se evidencia en la siguiente gráfica: Gráfica No. 15. Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1. Departamento de Valle del Cauca. Enero de 2010 a diciembre 2012 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [274] De la gráfica se observa que aun desagregando las series de precios ponderados ex fábrica a nivel departamental, se presenta el comportamiento paralelo entre los tres agentes principales de mercado.

Así mismo, las series de precios ex fábrica promedio ponderado muestran una alta correlación entre las tres investigadas que superan el nivel del 95%, para este departamento. Es de indicar que esta gráfica se trae a colación a modo de ejemplo, pues en el Anexo técnico No. 2 se encuentran otras gráficas que muestran este mismo comportamiento para otros departamentos.

Ahora bien, también encontró esta Delegatura que existe una correlación entre las series de precios promedio ponderado de cemento gris Pórtland tipo 1 que fue superior al 96% en los diferentes departamentos. Esto quiere decir que el paralelismo de los precios promedio ponderados ex fábrica de cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se mantiene cuando el análisis se realiza por departamentos Ahora, una vez analizada la dinámica de comportamiento de los precios de las empresas investigadas en los departamentos de la muestra, se identificó la presencia de puntos de quiebre en la misma.

Dicho procedimiento se desarrolló con la aplicación de la prueba de raíz unitaria de Zivot - Andrews, [275] que de forma endógena permite identificar si una serie de tiempo es estacionaria [276] ante la presencia de cambios permanentes en su estructura, arrojando el lugar exacto donde se presenta la perturbación. En este caso, una vez aplicada la prueba referida, se identificó que la denominada perturbación ocurrió en el mes de octubre de 2011, en el que se presentó un cambio en la media de la serie de precios promedio ponderados de cemento gris Pórtland tipo 1 en el nivel nacional.

De ahí que la Tabla No. 15, muestra dos escenarios de tiempo diferenciados. En ambas fases (ene-2010 a sept-2011/ oct.2011 a dic-2012), se evidencia la disminución en la variabilidad ?medida a través del coeficiente de variabilidad? [277] de los precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en todos los mercados departamentales. Lo anterior, es un indicio de una reducción en la competencia vía precio y de una concentración de los datos hacia un punto focal que en este caso sería la media.

La tabla que sigue indica cuál es la participación del mercado nacional que tienen ARGOS, CEMEX y HOLCIM en una muestra de diez departamentos, el grado de concentración que estos agentes de mercado tuvieron para el periodo comprendido entre enero 2010 a septiembre de 2011 y el periodo comprendido entre octubre de 2011 a diciembre de 2012 y la variación que dicha concentración presentó en este periodo.

Así mismo, en la última columna de la tabla se presentan los coeficientes de variabilidad, esto para poder determinar qué ocurrió respecto del coeficiente de variabilidad en aquellos departamentos en los que la concentración del mercado se redujo. Tabla No. 15. Indicadores descriptivos del Índice HHI y coeficientes de variabilidad de precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 para la muestra a nivel departamental.

Enero de 2010 a diciembre 2012 DEPARTAMENTO PART. MERCADO NACIONAL HHI ene-2010 a sept- 2011 HHI oct-2011 a dic-2012 D HH 278 CV ene-2010 a sept-2011 dv oct-2011 a dic-2012 D CV Cundinamarca 19.2% 6036 5829 -206 3.7% 3.0% -0.7% Antioquia 14.4% 4378 4471 93 8.1% 5.7% -2.4% Valle 9.2% 6632 6818 183 6.5% 5.3% -1.2% Santander 6.2% 3113 3209 96 8.3% 2.8% -5.5% Meta 4.4% 7264 6374 -890 7.0% 5.4% -1.6% Atlántico 4.1% 3341 3130 -211 6.0% 2.9% -3.1% Bolívar 3.9% 3119 3266 147 6.2% 4.5% -1.8% Boyacá 3.7% 4075 3443 -632 6.5% 3.1% -3.3% Tolima 3.5% 4503 3554 -949 5.4% 3.5% -1.8% Córdoba 3.3% 3479 3850 371 9.2% 3.9% -5.3% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [279] De la tabla se observa cómo los precios de los investigados, en este caso, de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, en el periodo analizado, se acercan ( D CV ) en todos los departamentos.

Llama la atención de esta Delegatura que, tras presentarse reducciones en el nivel de concentración del mercado ?en algunos segmentos geográficos de la muestra?, no se evidencien incrementos en la variabilidad en los precios. Es decir, tal desconcentración, medida por el índice de Herfindahl - Hirschman (HHI), [280] supondría un incremento en el nivel de competencia, el cual estaría relacionado con una mayor variabilidad en los precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, que al final se reflejaría en un mayor coeficiente de variabilidad entre las series de precios de los competidores, lo cual difiere o contrasta abiertamente de lo que se observa en la Tabla No. 6, esto es, que en casos de desconcentración del mercado se observa una disminución del coeficiente de variabilidad.

A modo de ejemplo, se resaltan los resultados arrojados en los departamentos de Cundinamarca, Meta, Boyacá y Tolima, entre otros, en los que se observa una reducción en el índice HHI y, al tiempo, una menor variabilidad de los precios. Lo anterior indica que del análisis de la información relacionada en la Tabla No. 6, se desprende un resultado contra-intuitivo, pues al seguir la lógica de un mercado en competencia, la entrada de nuevos jugadores que hacen que el HHI disminuya debería incrementar el grado de dispersión de los precios, lo cual conllevaría a un incremento en el grado de variabilidad de las series, lo que en este caso no ocurrió al menos para los departamentos de Cundinamarca, Meta, Atlántico, Boyacá y Tolima.

Así, se concluye que frente a choques exógenos, el movimiento coordinado y paralelo en las series de precios analizadas de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se mantiene. En suma, contrario de lo señalado por los investigados, esta Delegatura pudo constatar que el patrón de comportamiento de los precios promedio ponderado, esto es, el paralelismo de dichos precios se presenta a nivel nacional y además, se mantiene aun cuando el análisis se efectúe por segmentos o a nivel departamental. 7.5.2.4.

Análisis de los componentes cíclicos y de la tendencia del precio HOLCIM y CEMEX adujeron que el comportamiento paralelo que se evidenció en el periodo investigado podría ser explicado por las características propias de un mercado oligopólico en competencia, y no como consecuencia de una conducta anticompetitiva. Así, señalaron que cuando dos empresas en oligopolio compiten, su mejor respuesta a una reducción del precio del competidor será reducir el precio, y su mejor respuesta a un alza será subir el precio propio, situación que, según los investigados, explica la tendencia similar en los precios evidenciada en la resolución de apertura.

Con el objetivo de someter a examen el argumento anterior, se descompondrán las series de precios de los investigados. En primer lugar, es pertinente indicar que las series de precios están compuestas por una parte tendencial, una cíclica y una aleatoria. El componente tendencial es aquel que recoge la parte del precio vinculada principalmente con factores estructurales o de largo plazo y constituye el crecimiento o declinación de la serie por fuerzas básicas.

El componente cíclico corresponde con las oscilaciones que fluctúan alrededor de la tendencia, este recoge la variación de la serie que se debe a la interacción de los agentes económicos en cada momento del tiempo. Por último, el componente aleatorio resume aquellos factores o sucesos no predecibles ni periódicos. Estos componentes no son directamente observables, en consecuencia, resulta complejo distinguir con la simple representación gráfica de la serie el componente tendencial de los otros componentes, lo que hace necesario el uso de una metodología que permita descomponer la serie.

Para depurar las series de precios de los investigados, esta Delegatura procedió a aplicar el filtro de Hodrick - Prescott. [281] Así, una vez aplicado este filtro en el caso que nos ocupa, se aproximó el componente tendencial que representa la explicación de los investigados de un comportamiento similar y, por otro lado el componente cíclico, el cual será analizado para determinar si, en este caso, persiste o no el paralelismo en los precios promedio ponderados ex fábrica del cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS, CEMEX y HOLCIM.

En relación con el resultado obtenido respecto del componente tendencial de las series de precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, se encontró que estas siguen un comportamiento similar, en lo que parece describir un comportamiento convergente. Lo anterior se ilustra en la Gráfica No. 16. Gráfica No. 16. Componente tendencial de las series de precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [283] Con lo anterior, esta Delegatura puede conceder parcialmente el argumento según el cual el comportamiento de los precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se debe a la naturaleza de la estructura del mercado.

Esto por la complementariedad en las estrategias de precios de los competidores en un oligopolio, lo que ocurre cuando la mejor respuesta de cualquier jugador es directa en relación con las acciones de sus rivales. [284] No obstante lo anterior, la dinámica de la serie no necesariamente debería mantener dicho comportamiento, esto es, el componente cíclico no debería presentar un patrón en la trayectoria de conducta.

Más aún en un escenario de intensa competencia, como pretenden hacer ver los investigados que ocurre en este mercado. Pues bien, contrario de lo señalado por los investigados, una vez depurada la serie con el filtro ya referido, esta Delegatura encontró que, en lo que corresponde con el componente cíclico relativo de las series de los precios promedio ponderados ex fábrica del cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, se observa un comportamiento de sincronía en la evolución del componente aleatorio de la serie.

En otras palabras, tal y como se muestra en la gráfica que sigue, la Delegatura observó una especie de patrón en la trayectoria del precio, con una marginal diferencia en la magnitud en el periodo investigado ?aspecto sobre el cual se ahondará posteriormente?. Gráfica No. 17. Componente Cíclico Relativo de las series de precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente [285] Del examen anterior es innegable que, aun sin la tendencia, el componente aleatorio de las series describe una trayectoria similar ?patrón? en los precios de las empresas investigadas.

En este sentido, el argumento presentado por HOLCIM, según el cual las diferencias en las variaciones porcentuales del precio del cemento son prueba de la inexistencia del paralelismo por no tener un patrón común, carece de fundamento. 7.5.3. Conclusiones sobre el paralelismo de precios En este aparte se sometieron a examen las explicaciones que ofrecieron los investigados, a efectos de determinar la validez de los argumentos de defensa.

A través de diversas pruebas de carácter estadístico, se pudo concluir que las defensas y explicaciones sobre el paralelismo brindadas por los investigados no sustentan la conclusión sobre la inexistencia del paralelismo. Ahora bien, esta Delegatura con fundamento en el análisis hasta ahora expuesto, tiene elementos de juicio para descartar que las similitudes en los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 sean producto exclusivo de la estructura oligopólica del mercado.

En una sección posterior del presente informe se describirá la conducta y se mostrará evidencia que apunta a determinar si el comportamiento desplegado por los investigados está relacionado o no con las conductas anticompetitivas aquí investigadas. Finalmente, se concluye que el análisis y las pruebas estadísticas ejecutadas por esta Delegatura arrojan como resultado que, durante el periodo investigado, se presentó paralelismo en los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 de HOLCIM, CEMEX y ARGOS, lo que, según se pudo evidenciar, no se encuentra relacionado con el grado de agregación de las series.

7.6. SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON EL ELEMENTO CONSCIENTE DEL PARALELISMO Como se ha establecido en forma constante y uniforme por parte de la Delegatura, el elemento consciente del paralelismo no es otra cosa que la evidencia que le permite a la Superintendencia determinar que un comportamiento paralelo es producto de una serie de decisiones concertadas de los agentes de mercado.

En efecto, esta Delegatura ha establecido que " el elemento consciente se identifica a partir de diferentes elementos que reflejan el desarrollo de una conducta coordinada y armónica de agentes que participan en un mismo mercado, lo cual hace que se elimine la contienda propia de un escenario de competencia ". [286] En la resolución de apertura, esta Delegatura sostuvo la existencia del elemento consciente sobre la base de dos factores.

Respecto del primer factor, esta Superintendencia argumentó que el intercambio de información estratégica y las transacciones comerciales entre competidores eran un elemento de sospecha del que se podía inferir cierto grado de responsabilidad administrativa en el actuar de los investigados. Respecto del segundo factor, se estableció que el tracking de precios evidenciado por la Delegatura podría servir como mecanismo de monitoreo de un presunto acuerdo restrictivo de la libre competencia. Lo anterior fue objeto de controversia por parte de los investigados, quienes adujeron que dicho elemento era inexistente en la presente actuación administrativa.

Por tal motivo, corresponde a esta Delegatura someter a examen las críticas realizadas por los investigados y, de esa forma, concluir si las mismas tienen vocación de prosperar. 7.6.1. Sobre los correos electrónicos y las transacciones entre competidores como prueba del elemento consciente Sobre este particular, los investigados manifestaron que todos y cada uno de los correos electrónicos citados en la resolución de apertura tienen una explicación razonada de la que no puede derivarse responsabilidad administrativa de ningún tipo.

Sin entrar en los pormenores de las disquisiciones de cada elemento controvertido, debe establecerse que, con posterioridad al ejercicio de contradicción probatoria, la Delegatura puede concluir que las justificaciones de los investigados son totalmente impertinentes para los hechos que son objeto de investigación en la presente actuación. En verdad, esta Superintendencia en ningún momento, ni siquiera en el acto de apertura, ha sugerido siquiera que esté proscrita la realización de transacciones comerciales entre competidores, pues dicha actuación podría implicar un desconocimiento arbitrario del principio de racionalidad económica de los agentes de mercado.

Ciertamente, desde la resolución de apertura de la presente investigación, la Delegatura ha sido enfática en establecer que las transacciones entre los agentes competidores pueden llegar a ser objeto de reproche cuando " no resultan coherentes " [287] en un mercado competitivo como el sugerido por los investigados. En efecto, tal y como se explicará en un acápite siguiente, la Delegatura encontró que los agentes de mercado involucrados en el cartel empresarial que aquí se investiga, esto es, ARGOS, CEMEX y HOLCIM, tuvieron comportamientos cooperativos y solidarios entre ellos, en ocasiones incluso, contrarios de sus propios intereses, comportamiento que no presentaron en igual forma con los demás competidores en el mercado.

En ese entendido, el análisis que realiza esta Entidad respecto de las transacciones comerciales se hace en el marco de una investigación para determinar si existen o no explicaciones para comportamientos cooperativos que llegan a resultar incluso contrarios de los intereses de las compañías que participan de los mismos. Dicho de otro modo, el reproche de esta Autoridad no va a encaminado a proscribir o discutir la legalidad de las negociaciones con los competidores por sí mismas, sino a detectar si las mismas encuadran en la lógica de un acuerdo restrictivo de la competencia. De ese modo, la justificación ofrecida por los investigados no resulta coherente para controvertir la imputación realizada por la Delegatura, pues de ningún modo guarda relación con las causas que son objeto de crítica por parte de la Autoridad de Competencia. El mismo reproche se predica del argumento según el cual las transacciones entre agentes competidores se encuentran justificadas por formar parte del " giro ordinario " de los negocios.

Efectivamente, la Delegatura, en relación con este punto, no encuentra pertinente para decidir lo que le toca, adoptar una decisión sobre si las actividades realizadas por las empresas hacen o no parte del giro ordinario de su negocio. Así, las transacciones comerciales entre competidores únicamente resultan ser objeto de examen, en el contexto de la investigación, cuando carecen de coherencia o razonabilidad económica en un ambiente de competencia. Por esta razón, la defensa de los investigados resulta impertinente.

En suma, la Delegatura encuentra que la defensa de los investigados plantea consideraciones ajenas al reproche formulado, pues, por un lado, se concentran en justificar comportamientos en razones que no han sido objeto de crítica por parte de esta Entidad y, por otro, no tienen la aptitud para desestimar las consideraciones expuestas por la Delegatura en la resolución de apertura. 7.6.2.

Sobre la legalidad del tracking de precios Como se afirmó en la resolución de apertura, el tracking, monitoreo o chequeo de precios es una herramienta de marketing que le permite a los agentes de mercado " verificar los precios al público " del bien o servicio que sea de su interés. En la referida resolución, la Delegatura también manifestó que la práctica empresarial de monitorear el precio de venta del cemento gris Pórtland tipo 1 podría constituir el elemento consciente del paralelismo en las series de precios de los investigados por dos razones.

La primera, porque conocer los precios de venta al público del producto de los demás agentes podría reflejar un elemento de conciencia de no comportarse de forma competitiva. La segunda, porque el chequeo de precios podría ser usado como herramienta de monitoreo de un presunto acuerdo anticompetitivo. Respecto de lo anterior, la defensa de los investigados controvirtió las consideraciones de la Delegatura por considerar que el tracking de precios: (i) es una herramienta que no se encuentra proscrita en el ordenamiento jurídico colombiano;

(ii) brinda beneficios de carácter competitivo en la toma de decisiones estratégicas; (iii) constituye un indicio de un mercado competitivo; y (iv) es una evidencia impertinente para los cargos imputados por representar el valor del producto para el consumidor final. Con claridad sobre el marco de la imputación realizada por la resolución de apertura y los correspondientes argumentos de defensa, se procederá a desestimar las razones que invocaron los investigados.

En primer lugar, y respecto del argumento relacionado con la legalidad del tracking de precios, resulta incoherente que los investigados pretendan debatir la existencia de una práctica anticompetitiva a través de un argumento de legalidad intrínseca de una herramienta de mercadeo, cuando la Superintendencia reprocha su uso ilegítimo y no su ilegalidad per se.

En ese sentido, la Delegatura concede parcialmente el argumento formulado por los investigados, pues ciertamente el chequeo de precios en sí mismo no implica la realización de una conducta restrictiva de la libre competencia. No obstante, debe enfatizarse en que la legalidad de la herramienta tampoco conduce, como erradamente se propone, a la conclusión inmediata de que todo lo realizado en su uso se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico pues, como bien fue establecido, este podría constituir una herramienta de monitoreo en casos de acuerdos restrictivos de la competencia. En segundo lugar, las múltiples descripciones de los beneficios competitivos de los chequeos de precios resultan inocuas para la presente investigación. En verdad, la Delegatura no pretende desestimar los efectos benéficos que teóricamente se han reconocido cuando el sondeo de precios se ejecuta en un entorno competitivo, pues dicho proceder no corresponde con las finalidades de la presente actuación administrativa.

De este modo, para la Delegatura es innegable que el tracking de precios puede, en términos teóricos, representar beneficios para las variables de competencia en un mercado. Sin embargo, se resalta que esta situación tampoco tiene la entidad suficiente para descartar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia, pues, carecería de toda lógica establecer que el mercado es competitivo por la existencia de la herramienta -como lo pretenden los investigados- cuando lo que corresponde para ello es probar que el escenario en el que se ejecuta el tracking es competitivo.

En tercer lugar, la existencia del tracking de precios tampoco puede ser considerada ni si quiera como un indicio de un mercado en competencia. En efecto, las demostraciones empíricas realizadas por la Superintendencia prueban exactamente lo contrario, esto es, que las herramientas de monitoreo de precios pueden coexistir con un acuerdo de carácter restrictivo, aun en aquellos casos en los que los agentes de mercado le atribuyen un carácter competitivo a su ejecución. Ciertamente, la Resolución No. 43218 de 2016 reconoció con ingente claridad que la práctica empresarial del chequeo de precios es un mecanismo que " se constituye como una estrategia adicional para reforzar la estabilidad del cartel en cuanto a que sirve como control al cumplimiento del acuerdo de precios entre las empresas cartelistas, independientemente de que pueda ser una práctica común en el mercado que tenga otras finalidades ". [288] Así mismo, en la Resolución No. 54403 de 2016 se probó que existen casos en los que el sondeo de precios " no da cuenta de un comportamiento de mercadeo normal de seguimiento de una empresa a sus competidores�(tracking),�sino que, por el contrario, acredita la forma " en la que se " vigilaba la ejecución de los compromisos adquiridos en el marco del acuerdo ilegal ". [289] Por los motivos expuestos, carecería de lógica aceptar que la existencia de herramientas de monitoreo de precios constituye una evidencia que permita atribuirle un carácter competitivo a un escenario dinámico como lo son los mercados.

Por tal razón, el carácter competitivo o no competitivo de un mercado deberá ser el resultado de un análisis omnicomprensivo de las variables que lo componen y no el producto de afirmaciones que se proponen más como dogmas que como argumentos por los investigados. Efectivamente, los investigados manifestaron una serie de argumentos fundamentados en una supuesta impertinencia de las consideraciones realizadas sobre la existencia del tracking de precios en cuanto que dicho precio no es fijado directamente por ellos, sino por los distribuidores del producto.

En conclusión, ninguna de las críticas expuestas por los investigados tiene vocación de prosperidad para descartar la existencia del elemento consciente del paralelismo, pues, como ya explicó, la existencia y legalidad del tracking de precios en ninguna forma puede ser considerado elemento suficiente para concluir sobre la existencia de un mercado en competencia, lo cual constituye el propósito que en el fondo tenían las alegaciones de los investigados.

7.7. SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA INEXISTENCIA DE UN ACUERDO DE REPARTICIÓN DE MERCADO En esta sección la Delegatura mostrará cómo ?a pesar de lo afirmado por la defensa de ARGOS, CEMEX y HOLCIM -, por lo menos para el periodo de esta investigación, las cuotas de participación en el mercado de cemento gris Pórtland tipo1 se mantuvieron estables.

Para abordar lo anterior, esta sección se subdivide en dos partes, la primera tiene como fin establecer si de las cuotas de mercado a nivel nacional de las investigadas se puede predicar su estabilidad. En la segunda parte, con fundamento en dicho resultado, se buscará establecer si dicha estabilidad se sostiene a nivel departamental. 7.7.1.

Análisis de estabilidad de las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM a nivel nacional En esta primera parte, la Delegatura mostrará que las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM son estables a nivel nacional. Para tal fin, el análisis se desarrolló con base en la siguiente línea argumental: i) se realizó un análisis descriptivo de las cuotas de mercado, ii) se determinó si los cambios en las cuotas de participación fueron estacionarios, es decir, estables a lo largo del tiempo y iii) se calculó la volatilidad de las cuotas de mercado. 7.7.1.1.

Análisis descriptivo de las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM En este apartado se presentan los resultados del análisis descriptivo de las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM a nivel nacional. La Gráfica No. 18 muestra el comportamiento del tamaño total del mercado del cemento gris Pórtland tipo 1 (medido en toneladas) y las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, en la que se observa una relativa estabilidad en las cuotas de participación de mercado de estas empresas durante el periodo de investigación, frente al incremento que se presenta en el tamaño del mercado a partir del año 2011. [290] Gráfica No. 18.

Cuotas de mercado de las compañías investigadas y total de ventas en toneladas de cemento gris Pórtland tipo 1 - nivel Nacional (2010 ? 2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [291] Ahora bien, la Tabla No.16 muestra las estadísticas descriptivas básicas de las cuotas de mercado de las empresas investigadas.

En dicha tabla, los bajos valores que arrojan los coeficientes de variabilidad muestran una alta concentración de los datos alrededor de la media lo que, en resumen, es evidencia de la poca variación de las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en el periodo de investigación. Tabla No. 16. Estadísticas descriptivas de las cuotas de mercado de los investigados � ARGOS CEMEX HOLCIM Media 0.436034 0.368173 0.156769 Mediana 0.440397 0.362334 0.157773 Máximo 0.482794 0.431789 0.188107 Mínimo 0.359916 0.324774 0.117031 Desviación Estándar 0.026734 0.028912 0.01653 Coeficiente de Variabilidad 6% 8% 11% Observaciones 36 36 36 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [292] En este punto debe indicarse que, como bien resalta Bejger [293] no existe un límite claro para diferenciar la estabilidad de las participaciones en términos del coeficiente de variabilidad.

En otras palabras, no existe un umbral para el coeficiente de variabilidad a partir del cual se pueda concluir respecto de la estabilidad de una serie. En consecuencia, con el fin de incrementar el rigor de este análisis y determinar si las cuotas de mercado efectivamente fueron estables en el periodo de esta investigación, en el acápite siguiente se realizarán algunas pruebas de estacionariedad de las cuotas de participación. Con el fin de evaluar si los datos que representan las cuotas de participación de las empresas investigadas oscilan en torno de su media sin presentar sesgos, se estimaron las distribuciones de probabilidad no paramétricas [294] de las cuotas de mercado.

En otras palabras, se realizó un ejercicio estadístico para determinar cómo se distribuyen las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en torno de su media. Los resultados se presentan en la Gráfica No. 19. Gráfica No. 19. Distribuciones no paramétricas estimadas de las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [295] En las gráficas presentadas se ilustra la simetría de las distribuciones empíricas, lo que significa que las cuotas de participación se concentran en torno de su media.

Hasta este punto únicamente se ha mostrado la distribución de las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM y cómo estas se concentran en torno de su media. Ahora, esta Delegatura procederá a demostrar si la distribución presentada en las gráficas anteriores es "normal", es decir, a partir de un test estadístico se comprobará si, en efecto, los datos que representan las cuotas de participación de estas empresas se concentran en torno de la media.

En otras palabras, el ejercicio permitirá evaluar si las distribuciones no paramétricas presentadas cumplen las propiedades de una distribución teórica "normal". Para lo anterior, se plantea la hipótesis según la cual las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se distribuyen de forma "normal" y se prueba con los resultados del contraste de bondad de ajuste a la "distribución normal" efectuado con el estadístico de Shapiro Wilk. [296] Los resultados derivados de esta prueba se resumen en la Tabla No. 17.

En la misma se observa que la probabilidad del estadístico Shapiro-Wilk de las tres (3) empresas son superiores a 0.05 y, en consecuencia, no se rechaza la hipótesis de que las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se distribuyen de forma "normal". [297] Tabla No. 17. Pruebas de normalidad de la distribución de las cuotas de mercado � ARGOS CEMEX HOLCIM Asimetría () -0.697617 0.526932 -0.479373 Curtosis () 3.399769 2.698729 3.044873 Shapiro-Wilk 0,9645 0,9515 0,9725 p-value 0.2954 0.1169 0.4989 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [298] En conclusión, las estadísticas descriptivas revelan que los datos se distribuyen según una "distribución normal", es decir, los datos que representan las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se concentran en torno de la media.

Dado que, como se indicó, no existe un límite claro para diferenciar la estabilidad de las cuotas de participación en términos del coeficiente de variabilidad, se procederá a realizar una prueba de estacionariedad para determinar estadísticamente, si en el periodo de esta investigación, las cuotas de participación se han mantenido estables.

Estacionariedad de las cuotas de participación [299] De manera preliminar, es pertinente indicar que el análisis que aquí se realizará se enfocará en el comportamiento de los cambios en las proporciones de las cuotas de participación (i.e. primera diferencia de las cuotas de participación), más que en el nivel de las cuotas de mercado. Esto por cuanto, en el presente caso, las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM presentan niveles diferentes que hacen que en sí mismas no sean comparables.

En razón de lo anterior, se hace necesario obtener una variable que permita realizar análisis comparativos, lo que puede lograrse con las variaciones de las cuotas de participación. El sentido de esta sección está encaminado a establecer si existió estabilidad en las variaciones de las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM durante el periodo investigado ya que, si existe algún tipo de comportamiento cooperativo, es razonable que se mantenga cierta estabilidad en el tiempo en las trayectorias de las cuotas de participación. La Delegatura implementó un conjunto de pruebas para determinar si los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM fueron estables en el tiempo, es decir, si fueron estacionarios.

El panel de Gráficas No. 20 muestra que, en general, las variaciones en las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM fueron inferiores a una (1) desviación estándar, [300] es decir, que los datos, tal y como se observa en la gráfica, se mantuvieron en su mayoría entre las líneas punteadas. En otras palabras, en la gráfica se observa que los datos de los cambios en las cuotas de participación se mantuvieron relativamente cerca de la media, entre 2010 y 2012.

Gráfica No. 20. Comportamientos de las Primeras diferencias alrededor de la media de las cuotas de participación a nivel nacional de ARGOS, CEMEX y HOLCIM (2010 ? 2012) - las líneas punteadas representan una (1) desviación estándar- a. ARGOS b. CEMEX c. HOLCIM Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [301] Como quiera que las gráficas no revelan una cantidad representativa de datos por fuera de la desviación estándar, ni observaciones que se desvíen de manera atípica de la media, es válido hasta este punto considerar que no se habrían presentado cambios significativos en la media o en la tendencia de los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM.

Ahora, para determinar de manera concluyente la estabilidad de una serie en el tiempo es preciso evaluar si el proceso generador de datos de los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM es o no estacionario, esto es, si la serie oscila o no alrededor de una media o tendencia constante. Para tal fin, la literatura especializada propone la utilización de pruebas de raíz unitaria. [302] Para el presente caso se calculó la prueba de raíz unitaria de Phillip-Perron ?PP?contemplando cambios de media. [303] En este punto, se pretende evaluar estadísticamente si los cambios en las cuotas de participación son estacionarios.

Los resultados de las pruebas mencionadas se presentan en la tabla No. 18. A partir de estos, es posible rechazar la hipótesis nula de raíz unitaria y, en consecuencia, afirmar que las series de variaciones de las cuotas de participación son estacionarias. Lo anterior, confirma la estabilidad de las variaciones en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, por lo que, en efecto, la media de estas se habría mantenido estable en el periodo de investigación. Tabla No. 18.

Valor del estadístico para la hipótesis de raíz unitaria � PP p-value ARGOS -11.6493 0.0000 CEMEX -10.03718 0.0000 HOLCIM -21.41674 0.0000 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [304] Hasta aquí, la Delegatura ha mostrado cómo los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM han sido estables.

En este sentido, los datos se concentrarían alrededor de la media y el ejercicio estadístico recién presentado sería representativo del comportamiento de estas empresas. Aunque en este estado la Delegatura ha brindado evidencia sobre la estabilidad de las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM a nivel nacional, es pertinente, para seguir la línea argumental planteada al inicio de esta sección, realizar un análisis de la volatilidad de las cuotas de participación de cada una de estas empresas en el mercado.

Análisis de volatilidad de las cuotas de mercado Con el fin de reforzar la tesis planteada respecto de la estabilidad de las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, se presentará a continuación: i) el cálculo de la volatilidad de las cuotas de participación de cada una de estas empresas y, ii) la independencia de las cuotas de participación ante los aumentos en la demanda.

Cálculo de la volatilidad de las cuotas de mercado. A continuación, la Delegatura presentará un indicador que mide la varianza de la volatilidad de las cuotas de participación de las empresas que aquí se analizan, con el fin de complementar y robustecer los argumentos que hasta este punto se han presentado. En efecto, en líneas anteriores esta Delegatura expuso las razones por las que las que las variaciones o cambios de las cuotas de participación resultaron ser estacionarios y, con el presente análisis, se podrá advertir si además dichos cambios presentaron o no una alta volatilidad durante el periodo investigado.

El indicador de varianza de la volatilidad de las cuotas de participación permite identificar el grado de dispersión que se registró en las variaciones de las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM durante el periodo investigado, En otras palabras, este indicador permite observar qué tan desordenados o alejados están los datos de las empresas en relación con su media.

El indicador se define como: Al efectuar los cálculos, esta Delegatura encontró que la varianza de la volatilidad de las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM arrojó un resultado de 0,0224%, lo que resulta indicativo de una baja volatilidad o dispersión. Cabe resaltar que, en general, un valor del indicador de varianza de la volatilidad de las cuotas de participación inferior de 0,05% se considera incluso consistente con un escenario de colusión. [305] Es de resaltar que este mismo indicador fue utilizado en un análisis del cartel empresarial sancionado en el mercado del cemento gris Pórtland en Polonia. [306] En dicho análisis, el indicador arrojó una varianza de la volatilidad de los cambios en las cuotas de participación de las empresas investigadas de 0,0441%, es decir, cerca del doble del resultado que obtuvo esta Delegatura en este caso.

En el apartado siguiente, la Delegatura mostrará cómo los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, no se relacionan con los aumentos en la demanda a nivel nacional presentados en el periodo investigado. 7.7.1.5. Análisis de la independencia de las cuotas de participación ante los aumentos en la demanda Como ha argumentado esta Superintendencia [307] en otras ocasiones, la variabilidad en las cuotas de mercado no desdice de la existencia de un acuerdo pues, después de todo, dichas variaciones pueden hacer parte de un sistema dinámico de compensación que garantizaría la estabilidad de la conducta cooperativa, o simplemente obedecer a presiones externas que escapan del control de los cartelistas, entre otras posibles explicaciones, incluido el circunstancial incumplimiento de los compromisos de un cartel.

Ahora bien, ante aumentos en la demanda, en un mercado en libre competencia, se esperaría una mayor dinámica en el mercado que generase alteraciones en la estructura de las cuotas de participación. Para probar el anterior argumento, se ejecutó la prueba de independencia chi-cuadrado, [308] mediante la cual se pretende determinar para el caso presente si existe independencia entre los cambios en la demanda y los registrados en las cuotas de participación de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM.

Las estimaciones obtenidas del estadístico chi-cuadrado no permiten rechazar la hipótesis nula de independencia, por lo tanto, la evidencia indica que existe independencia entre los cambios en las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM y los cambios en la demanda. En la tabla No. 19, se muestran los resultados arrojados por dicha prueba: Tabla No. 19.

Estadístico chi-cuadrado para cambios en las cuotas de participación y cambios en la demanda Estadístico chi-cuadrado p-value Resultado ARGOS - DEMANDA 0.086 0.7693 Independiente CEMEX-DEMANDA 2.2575 0.133 Independiente HOLCIM-DEMANDA 0.5382 0.4632 Independiente Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [309] De los análisis presentados se concluye que existe independencia entre los cambios en la demanda y los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM (la probabilidad obtenida en cada caso es superior al 0,05, esto es, supera el 5%).

En este sentido, la ausencia de cambios en la estructura de cuotas de participación aún en eventos de aumento de la demanda, mostraría cómo la variabilidad existente en las cuotas podría ser compatible con algún tipo de mecanismo de compensación entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM en un esquema de repartición de mercado geográfico. Para ahondar en este particular, la siguiente sección mostrará cómo este patrón de comportamiento se repite en los diez departamentos con mayores ventas por volumen en el país, en el mercado de cemento Pórtland gris tipo 1.

Análisis de estabilidad de las cuotas a nivel departamental En la sección anterior esta Delegatura mostró cómo los cambios en las cuotas de participación a nivel nacional de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se han mantenido estables y con baja volatilidad en el periodo de esta investigación. Esta aseveración constituye un indicio de la existencia de una conducta de repartición de mercado.

Ahora, una vez desvirtuado el argumento de los investigados según el cual las cuotas de participación en el mercado del cemento gris Pórtland tipo 1 no fueron estables para el periodo de esta investigación, esta Delegatura procederá a desvirtuar la defensa en este mismo sentido incluso a nivel departamental, para lo cual realizará un análisis del comportamiento de los cambios en las cuotas de participación de estas empresas en los diez departamentos [310] con mayores ventas por volumen en el país -durante el periodo de investigación-.

En este orden, se presentan a continuación los resultados de: Cundinamarca (incluida Bogotá), Antioquia, Valle del Cauca, Santander, Meta, Atlántico, Bolívar, Tolima, Boyacá y Córdoba. En total esta muestra engloba cerca del 68% del total de ventas de cemento Pórtland gris tipo 1 por volumen. En este sentido, en esta sección la Delegatura mostrará cómo los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM fueron estacionarios en cada departamento (aun considerando la posibilidad de cambios en la media).

Esta última consideración, adquiere relevancia en cuanto la evidencia que se presentará posteriormente mostrará la existencia de un sistema de compensación en las cuotas de mercado. Así, la Tabla No. 20 muestra cómo los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en todos los departamentos estudiados fueron estacionarios.

Tabla No. 20. Pruebas de Estacionariedad para los cambios en las cuotas de participación Departamento Empresa Estadístico Phillip- Perron p-value Resultado Cundinamarca ARGOS -8.769 0.0000 Estacionaria CEMEX -14.129 0.0000 Estacionaria HOLCIM -37.324 0.0000 Estacionaria Antioquia ARGOS -22.740 0.0000 Estacionaria CEMEX -29.548 0.0000 Estacionaria HOLCIM -7.837 0.0000 Estacionaria Valle del Cauca ARGOS -8.228 0.0000 Estacionaria CEMEX -7.822 0.0000 Estacionaria HOLCIM -19.492 0.0000 Estacionaria Santander ARGOS -8.149 0.0000 Estacionaria CEMEX -9.026 0.0000 Estacionaria HOLCIM -11.565 0.0000 Estacionaria Meta ARGOS -25.154 0.0000 Estacionaria CEMEX -14.063 0.0000 Estacionaria HOLCIM -25.633 0.0000 Estacionaria Atlántico ARGOS -9.192 0.0000 Estacionaria CEMEX -17.679 0.0000 Estacionaria HOLCIM -8.453 0.0000 Estacionaria Bolívar ARGOS -9.967 0.0000 Estacionaria CEMEX -32.819 0.0000 Estacionaria HOLCIM -5.991 0.0001 Estacionaria Tolima ARGOS -8.235 0.0000 Estacionaria CEMEX -10.276 0.0000 Estacionaria HOLCIM -21.808 0.0000 Estacionaria Boyacá ARGOS -8.635 0.0000 Estacionaria CEMEX -14.838 0.0000 Estacionaria HOLCIM -14.538 0.0000 Estacionaria Córdoba ARGOS -8.881 0.0000 Estacionaria CEMEX -20.246 0.0000 Estacionaria HOLCIM -7.777 0.0000 Estacionaria Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [311] Ahora bien, en aras de determinar si existe dependencia entre los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en los departamentos referidos y las variaciones de la demanda en cada departamento, esta Delegatura presenta los resultados de la prueba de independencia de chi-cuadrado para ARGOS, CEMEX y HOLCIM en la Tabla No. 21.

Tabla No. 21. Resultados prueba de independencia chi-cuadrado de los cambios en las cuotas de participación frente a cambios en la demanda. Departamento Empresa Estadístico chi-cuadrado p-value Resultado Cundinamarca ARGOS 0.0514 0.8206 Independiente CEMEX 2.0306 0.1542 Independiente HOLCIM 9.3678 0.0022 Dependiente Antioquia ARGOS 0.3853 0.5348 Independiente CEMEX 1.0286 0.3105 Independiente HOLCIM 0.3853 0.5348 Independiente Valle del Cauca ARGOS 0.9047 0.3415 Independiente CEMEX 0.0892 0.7652 Independiente HOLCIM 0.1393 0.7090 Independiente Santander ARGOS 1.0031 0.3166 Independiente CEMEX 0.4227 0.5156 Independiente HOLCIM 0.5382 0.4632 Independiente Meta ARGOS 1.0286 0.3105 Independiente CEMEX 0.1115 0.7385 Independiente HOLCIM 0.0003 0.9852 Independiente Atlántico ARGOS 1.0923 0.2960 Independiente CEMEX 1.0923 0.2960 Independiente HOLCIM 1.0031 0.3166 Independiente Bolívar ARGOS 1.0031 0.3166 Independiente CEMEX 0.1115 0.7385 Independiente HOLCIM 0.1115 0.7385 Independiente Tolima ARGOS 0.2057 0.6501 Independiente CEMEX 0.0134 0.9080 Independiente HOLCIM 0.0032 0.9550 Independiente Boyacá ARGOS 1.8388 0.1751 Independiente CEMEX 0.1393 0.7090 Independiente HOLCIM 1.0031 0.3166 Independiente Córdoba ARGOS 0.5143 0.4733 Independiente CEMEX 4.5 0.0339 Dependiente HOLCIM 0.4654 0.4951 Independiente Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [312] De lo anterior, se puede concluir que los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en los departamentos estudiados son estacionarias y, por regla general, independientes (excepto HOLCIM en Cundinamarca y CEMEX en Córdoba) de las variaciones en la demanda.

En relación con la situación particular de CEMEX en Córdoba y HOLCIM en Cundinamarca, es de indicar que el resultado de dependencia de los cambios en las cuotas de participación con los cambios en la demanda, no anula el resultado de estacionariedad de esas mismas cuotas. Esto no quiere decir que el resultado que arrojase el ejercicio para establecer la dependencia o independencia tuviera un efecto indiferente en el análisis pues, cuando el resultado del mismo para los demás departamentos fue estacionariedad e independencia, la conclusión sobre la eventual repartición de mercado es tanto más robusta.

Adicionalmente, en el caso de CEMEX en Córdoba se observa que su cuota de participación se mantuvo en 11,36%, por lo que cabe afirmar que el dato resulta marginal de cara al análisis de su participación en el acuerdo de repartición de mercado. En conclusión de lo expuesto, la variabilidad que pudo existir en las cuotas de participación en el periodo investigado, la cual es alegada como argumento de defensa resulta claramente controvertida con los resultados de estacionariedad aquí presentados.

7.8. SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA PROHIBICIÓN GENERAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 7.8.1. Sobre la presunta vulneración del principio del " non bis in ídem " En primera instancia, la Delegatura procederá a desestimar el argumento de ARGOS según el cual, con la resolución de apertura, la Superintendencia vulneró el principio del non bis in ídem y la " especificidad ", por haberse imputado la violación de la prohibición general y de los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, con base en " las mismas conductas ". [313] Sobre el particular, se destaca que esta Superintendencia ha señalado de forma consistente que, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, prohíbe, de manera general: [314] (i) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, (ii) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y, (iii) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Ahora bien, esta norma se encuentra incluida dentro del régimen de protección de la competencia, en el cual también se han incorporado otras disposiciones que en conjunto con aquella pueden resultar ser complementarias. Al respecto, debe indicarse que, revisado el contenido de las diferentes normas que integran el régimen de protección de la competencia, se evidencia que el legislador también ha sido consistente en distinguir entre dos clases de textos normativos que, con un mismo propósito, cual es el de proteger el derecho constitucional de la libre competencia económica, coexisten y podrían llegar a complementarse.

Uno de ellos correspondiente con la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y, el otro, conformado por aquellas disposiciones específicas que son descriptivas de conductas contrarias del régimen de protección de la libre competencia económica. Sobre el punto, indicó la Corte Constitucional [315] al declarar de exequibilidad del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que el sistema jurídico colombiano está compuesto por diferentes subsistemas jurídicos particulares.

Tal es el caso del " régimen general de protección de la libre competencia económica ", el cual, como conjunto normativo, forma un subsistema compuesto por un gran grupo de disposiciones jurídicas, entre ellas, la Ley 155 de 1959 ? que contiene la prohibición general -, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las demás disposiciones que lo modifican o adicionan.

En la misma línea, se resalta que este conjunto normativo conforma un subsistema ?unidad- particular cimentado en la prohibición general, que las diferentes normas que conforman el régimen de libre competencia económica deben ser leídas, interpretadas y aplicadas en estricta relación con el subsistema al que pertenecen, que las conductas enunciadas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 no pueden ser entendidas como cláusulas exceptivas de otras conductas contrarias del régimen de libre competencia que merecieran reproche con fundamento en la prohibición general y, que la prohibición general tiene un carácter omnicomprensivo.

Y es que precisamente, en razón del carácter omnicomprensivo de la prohibición general, cuando se incurre en una práctica restrictiva de la competencia enunciada en una norma especial, se infringe también la prohibición general. No obstante, ello no significa que haya lugar a un número plural de sanciones, como tampoco un incremento de las mismas por esa causa específica y, mucho menos, una vulneración del principio de non bis in ídem, pues cuando esto ocurre se está frente a la violación de dos disposiciones con una misma conducta, más no frente a la comisión de dos infracciones.

Por lo que, de presentarse, no conllevaría a la imposición de dos sanciones sino de una sola. Para el caso en concreto, es de resaltar que esta Delegatura efectivamente imputó en la Resolución No. 49141 de 2013, cargos en contra de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, por presuntamente haber realizado las conductas establecidas en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así como por presuntamente haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Esto resulta apenas lógico si se tiene en cuenta que, como ya se mencionó, cuando se despliega una conducta en el mercado que infringe una norma específica del régimen de competencia, también se infringe con dicha conducta la prohibición general. No obstante, debe resaltarse que lo anterior no daría lugar, ni pretende esta Superintendencia que así sea, a que verificada esa circunstancia se impusiera más de una sanción por la afectación de la norma especial y la norma general, así como tampoco al incremento de multas por dicha causa, si estas procedieran.

Pues, como se ha dicho antes, el hecho de que se indique que con la misma conducta se han vulnerado dos normas jurídicas, no implica que se hayan cometido dos infracciones, sino que con una misma conducta se violan dos disposiciones, lo que en ningún caso conllevaría a la imposición de sanciones plurales, independientemente consideradas. Sobre el particular, indicó la Superintendencia: [316] " No comparte este Despacho las afirmaciones de los recurrentes sobre la vulneración del principio del non bis in ídem por haber establecido que su conducta se adecuó típicamente tanto en la prohibición contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, como en la del artículo 1 de la ley 155 de 1959.

Como se manifestó en la Resolución recurrida, el hecho de que se establezca que la conducta reprochada vulnera las dos normas jurídicas señaladas, no implica ´la comisión de dos (2) infracciones, sino que con una misma conducta se violan dos (2) disposiciones, lo cual es diferente, y además conlleva a la imposición de una sola sanción y no de dos (2) sanciones independientemente consideradas´ " Adicionalmente, es de resaltar que la resolución de apertura únicamente da lugar a iniciar una investigación formal, cuya finalidad es verificar la ocurrencia o no de las conductas imputadas.

En ese sentido, no podría afirmarse, como lo hacen los investigados, el desconocimiento del principio de non bis in ídem cuando aún ni siquiera ha ocurrido un juzgamiento en la presente investigación. Es solo hasta el momento en que se expida una decisión final respecto de la presente investigación que puede verificarse si este principio ha sido garantizado o no, pues ahí ocurre el juzgamiento respecto de las conductas que aquí se analizan. 7.8.2.

Sobre la supuesta contradicción de la Superintendencia entre la imputación realizada en la Resolución No. 358 de 2005 y la discutida en la presente investigación La Delegatura expondrá sus consideraciones respecto del argumento de ARGOS según el cual, la imputación de la prohibición general en la resolución de apertura en el presente proceso, por una ausencia de guerra de precios, riñe con la Resolución No. 358 de 2005, en la cual, por el contrario, abrió una investigación en contra de la misma compañía por haber provocado una guerra de precios.

Esta Delegatura recibe con extrañeza los argumentos del investigado en tanto presenta una comparación de las imputaciones jurídicas determinadas en dos resoluciones de apertura que, si bien se refieren a algunos de los agentes aquí investigados, atienden a circunstancias fácticas totalmente diferentes. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que en la Resolución No. 358 de 2005, se imputó la conducta de obstrucción a terceros para acceder al mercado, prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, mientras que, en la Resolución No. 49141 de 2013, se imputaron las conductas de acuerdos de fijación de precios y de repartición de mercados señaladas en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 respectivamente, así como la prohibición general.

Es de indicar que, en la Resolución No. 358 de 2005 fue imputada la conducta de obstrucción a terceros puesto que los investigados presuntamente habían implementado conjuntamente una guerra de precios como herramienta para evitar que un competidor pudiera entrar en el mercado, lo cual es por completo distinto de la presente actuación en la que, por medio de la Resolución No. 49141 de 2013, la Superintendencia imputó un presunto acuerdo de fijación de precios y de repartición de mercado entre los investigados.

Entonces, no le es posible a los investigados aducir que la Resolución No. 49141 de 2013 contraría la Resolución No. 359 de 2005, ya que ambas hacen parte de casos que, independientemente de que vinculen a las mismas compañías, analizan conductas anticompetitivas y presupuestos fácticos completamente diferentes. No pueden entender los investigados que el ejercicio de una guerra de precios sea considerado de forma idéntica, en cualquier caso, pues el análisis de la Delegatura debe darse conforme con las características especiales que se presentan en cada situación. 7.8.3.

Sobre la imputación relacionada con la presunta fijación de precios inequitativos ARGOS alegó la imposibilidad de iniciar una investigación administrativa por precios inequitativos, puesto que esta figura no tiene definido su alcance en la Ley. Sobre el particular, la Delegatura encuentra que este argumento carece de sentido, de suerte que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prevé que toda utilización de mecanismos tendientes a fijar precios inequitativos se encuentra prohibida por Ley, en los siguientes términos: " Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

" (Subraya y destacado fuera de texto) Como se observa, cualquier conducta relacionada con la fijación o mantenimiento de precios inequitativos se encuentra debidamente tipificada en la prohibición general, lo que satisface el principio de legalidad de forma efectiva. Adicionalmente, no puede dejarse de lado que, en otras ocasiones, la Superintendencia ha investigado a algunas compañías por incurrir en la conducta de precios inequitativos.

Tal es el caso, por ejemplo, de la Resolución No. 37790 de 2011, [317] en la que esta Superintendencia dispuso: " Estructuras de mercado donde los agentes en uso de su posición de dominio abusan a través de la fijación de precios en niveles artificiales y significativamente altos frente a la naturaleza misma del mercado, representan fallas que conducen a distorsiones que suelen ser interpretadas como explotativas.

Por esto, los precios inequitativos excesivos se han definido como una conducta explotativa en la que una empresa dominante toma ventaja de los consumidores mediante el uso desproporcionado de su poder de mercado para cobrar precios excesivos. (") (") este despacho considera que no es posible calificar a un precio como inequitativo o excesivo, sin entender las particularidades del mercado al que se hace referencia y sin determinar si efectivamente la conducta de una empresa constituye una práctica, procedimiento o sistema tendiente a fijar un precio artificialmente elevado.

Asimismo, se resalta la importancia de la presencia de altas barreras a la entrada en el mercado analizado para que se justifique la intervención de la autoridad de la competencia en una investigación por precios excesivos". Lo anterior demuestra que el argumento de los investigados no es suficiente puesto que la figura de precios inequitativos se encuentra prevista en la Ley y sobre ella ya se ha pronunciado esta Entidad en casos anteriores, más allá de que represente algunos desafíos en su aplicación. En este punto, al margen de determinar si el comportamiento de los investigados se adecua o no a esta figura, lo que queda claro es que esta figura debe ser interpretada conforme con el funcionamiento del mercado, la doctrina internacional y las demás disposiciones normativas del régimen jurídico de protección de la libre competencia económica, lo que desvirtúa lo alegado por los investigados sobre una supuesta indeterminación de la figura que impide su aplicación. Por otra parte, en cuanto al argumento de HOLCIM según el cual " no hay ningún hecho en la Resolución de Apertura que aclare cuál era la conducta que supuestamente había realizado alguna de las empresas " �, [318] se resalta que en la resolución de apertura se precisó que la Delegatura investigaría si los precios del cemento cobrados por las compañías investigadas fueron inequitativos y que, durante la investigación, podrían ejercer su derecho de defensa con los distintos medios que la Ley para ello prevé, conforme con lo que se fuese ventilando durante la actuación administrativa, de modo que, su derecho de defensa fue garantizado durante toda la actuación. Finalmente, esta Delegatura una vez instruida la investigación, no encontró elementos de juicio suficientes para concluir que se hubiese infringiendo por los investigados la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por la fijación de precios inequitativos.

En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio el archivo de la investigación en favor de los investigados por esta causa.

7.9. ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA "FIJACIÓN UNILATERAL Y AUTÓNOMA DE LOS PRECIOS" En este aparte se analizarán las afirmaciones de los investigados respecto de la formación de los precios del cemento gris Pórtland tipo 1, las condiciones de mercado que se relacionan con esta variable y los mecanismos de fijación que se enunciaron por los investigados como determinantes del precio. 7.9.1.

Sobre el argumento de ARGOS según el cual fijó de manera "unilateral y autónoma" el precio del cemento gris Pórtland tipo 1 para el periodo investigado ARGOS indicó en su defensa que el comportamiento de sus precios obedeció a decisiones unilaterales, las cuales se encuentran justificadas económicamente. Así, la investigada manifestó que su estrategia de fijación de precios era determinada por un Comité de Precios que decidía el valor del incremento y la motivación del mismo.

Adicionalmente, indicó que este Comité de Precios fue creado en razón de las garantías impuestas por esta Superintendencia mediante Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005. En la Tabla No. 22. se relacionan las actas del referido Comité de Precios para el periodo investigado, las cuales fueron aportadas por ARGOS como soporte de su defensa.

En la tabla se observa el número y fecha del acta, la situación que produjo el aumento en el precio, la decisión que se tomó y la motivación económica de esta decisión. TABLA No.

22. ACTAS DEL COMITÉ DE PRECIOS DE ARGOS PARA EL PERIODO 2010-2012 [319] No. DE ACTA FECHA DEL ACTA SITUACIÓN DECISIÓN MOTIVACIÓN 15 23/12/2009 Se presentó un incremento de 8% aproximadamente en los costos de producción del cemento y del 6 % en concreto. Se propone incrementar el precio del cemento a partir del 11 de enero de 2010 para los dos segmentos.

Incremento de 27% en los precios del carbón y 16% en la energía respecto del año 2008. Se estimó un incremento del IPC de 2,8% o 3%. Actualmente el precio es 5% superior al de la competencia directa. 17 14/12/2010 Se presentó un aumento en el costo de producción por: explotación (43%), materias primas (34%) y fletes (5%). Se propone realizar un incremento en los precios del cemento a partir del 3 de enero de 2011 para los dos segmentos.

Existen otros motivos para incrementar el precio como el aumento del salario mínimo legal. La inversión en diferenciación de marca permite tener cierta flexibilidad en el precio. 18 12/05/2011 Hubo un incremento en los fletes debido al estado de las vías por el efecto invernal. A su vez, se registró un crecimiento en la industria del cemento gris casi tres veces mayor al crecimiento esperado para la economía colombiana.

Se sugiere realizar un incremento del precio del cemento a partir del 16 de mayo de 2011 para el segmento masivo y desde el 1 de junio de 2011 para el segmento industrial. Las ventas acumuladas al primer trimestre de 2011 logran el volumen más alto alcanzado por un primer trimestre en los últimos 15 años. Aumento natural de la demanda. 19 13/12/2011 Continuó el incremento de los costos de los fletes, ocasionado por las olas invernales.

Se registró un aumento de este costo del 11%. Además, se presentará un incremento salarial de 5,8%. Efectuar un ajuste de precio del cemento al alza a partir del 26 de diciembre de 2011 para el negocio masivo. El dinamismo en la industria de la construcción ha incrementado la demanda. 20 05/06/2012 Impacto de combustibles en costo directo total.

El carbón presentó un incremento del 28% en relación con el 2011, lo cual representó un incremento en el costo del Clinker del 18,75% frente al 2011. Fijar los precios para el negocio masivo a partir del 15 de junio de 2012, y para el negocio industrial a partir de agosto de 2012 Efecto negativo del invierno, el orden público, la seguridad y otras contingencias en la operación de la compañía, lo cual refleja un impacto en el costo de transporte.

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente. [320] Ahora bien, esta Delegatura cuenta con evidencia suficiente para demostrar que la fijación de los precios de ARGOS no se realizó de manera rigurosa conforme con las estimaciones y razones declaradas por el Comité de Precios de esta compañía. Así, no tiene asidero el argumento según el cual la investigada tomó de forma autónoma e independiente sus decisiones de precios por medio de dicho Comité. Lo expresado se fundamenta en los argumentos que se desarrollan a continuación. ARGOS aportó al expediente las referidas actas del Comité de Precios acompañadas por sus anexos, en las cuales, según ARGOS, se puede apreciar la forma como esta compañía fijaba sus precios de forma unilateral y autónoma.

En dichos anexos, se encuentran las tablas de precios discriminadas por segmento (mayorista, detallista y constructor) y, por departamento que aplicarían para el periodo siguiente ?o aquel que fuera determinado por el Comité- y que eran aprobadas por dicho Comité. En el expediente reposan las actas No. 15, 17, 18, 19 y 20 del Comité de Precios que, en principio, según ARGOS, consignan todas las variaciones de precios realizadas por la compañía para el periodo investigado.

Según esto, a partir de las mismas deberían evidenciarse, en forma fidedigna, los cambios y la evolución del precio del cemento gris Pórtland tipo 1 entre enero de 2011 a diciembre de 2012. [321] Ahora, esta Delegatura realizó un ejercicio comparativo entre los precios incluidos en los anexos de las actas No. 17, 18, 19 y 20 del Comité de Precios, sin descuento del segmento respectivo (mayorista, detallista y constructor), sin IVA y sin flete por toneladas, es decir, entre los precios ex fábrica, tal y como se reportaron y consignaron en las referidas actas (precios estimados) y los precios ex fábrica efectivamente cobrados por ARGOS en el mercado del cemento gris Pórtland tipo I durante el periodo investigado [322] (precios efectivos), reportados por ellos mismos. [323] El ejercicio comparativo arrojó como resultado que los precios consignados en las actas No. 17, 18, 19 y 20 del Comité de Precios de ARGOS (precios estimados) y los precios que ellos mismos reportaron como efectivamente cobrados (precios efectivos) para el periodo comprendido entre enero de 2011 y diciembre de 2012, para los canales mayorista, detallista y constructor, son totalmente diferentes.

En las gráficas Nos. 21, 22 y 23 se ilustran la evolución de los cambios en los precios consignados en las actas referidas y los precios reportados como efectivamente cobrados en el mismo periodo por ARGOS. Gráfica No. 21. Comparación entre el precio estimado por ARGOS en las actas del Comité de Precios VS. El precio efectivamente cobrado por ARGOS - Canal Mayorista (masivo) -pesos/tonelada- (ene-2011 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [324] Gráfica No. 22.

Comparación entre el precio estimado por ARGOS en las actas del Comité de Precios VS. El precio efectivamente cobrado por ARGOS - Canal Detallista (masivo) -pesos/tonelada- (ene-2011 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [325] Gráfica No. 23. Comparación entre el precio estimado por ARGOS en las actas del Comité de Precios VS. El precio efectivamente cobrado por ARGOS - Constructor (industrial) -pesos/tonelada- (ene-2011 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [326] Las gráficas anteriores muestran que, si bien la investigada asegura que sus decisiones de precios están determinadas y se toman en la compañía de acuerdo con el procedimiento consignado en las actas del Comité de Precios, los precios que efectivamente se cobraron en el periodo de estudio no correspondieron con lo anunciado en dichas actas.

En otras palabras, los precios estimados en las actas del Comité de Precios que supuestamente debieron aplicarse por segmento y para un periodo determinado, no fueron los que efectivamente tuvieron lugar en el mercado para el mismo periodo. Esto demuestra que, contrario de lo que afirma ARGOS, sus decisiones respecto de las variaciones y fijación del precio del cemento gris Pórtland tipo 1, por lo menos para el periodo comprendido entre enero de 2011 y diciembre de 2012, no se realizó con base en lo señalado en el Comité de Precios, sino que atendió a variables y razones diferentes que no son explicadas ni justificadas por el investigado.

Observa la Delegatura que si en efecto las decisiones de cambios de precios se hubieren presentado en la forma como se anunciaron en las actas del Comité de Precios, el comportamiento efectivo de los mismos, esto es, el precio efectivamente cobrado, se reflejaría en la gráfica de forma escalonada entre periodos, dado que las decisiones consignadas en las actas eran anuales o por mucho (casos 2011 y 2012) se tomaban dos veces al año. Por otra parte, es evidente que independientemente del nivel en el que se encuentren los precios que fueron efectivamente cobrados por ARGOS para el periodo estudiado, es decir, si por arriba o por debajo de los precios estimados en las actas del Comité de Precios, lo cierto es que ambos se mueven de forma distinta la mayor parte del periodo.

Adicionalmente, debe resaltarse que la fijación de los precios enunciada por la investigada como argumento para corroborar su actuación unilateral, no permite comprobar dicha condición. Lo anterior se mantiene aún en el caso en que se consideraran los precios fijados en las actas como un estimado promedio para el periodo siguiente, puesto que lo evidente en este análisis es que, por lo menos, los precios que efectivamente fueron cobrados por ARGOS no oscilaron en torno de los valores de precios estimados en las actas del Comité de Precios.

Por el contrario, a partir de cierto punto (noviembre de 2012 para el canal mayorista, agosto de 2011 para el canal detallista y diciembre de 2011 para el canal constructor), los precios efectivamente cobrados por la investigada, presentaron un crecimiento de forma sistemática y monótona que los alejaron completamente de los precios estimados en las referidas actas.

Adicionalmente, se advierte que la herramienta que ARGOS dice es evidencia de su comportamiento autónomo y unilateral para fijar sus precios, no permite replicar a cabalidad el ejercicio por ella realizado para la determinación de los mismos. Esto por cuanto existe información relacionada con fletes, impuestos y descuentos que no está enlistada en las actas, así como tampoco se incluye en las mismas la metodología empleada por la compañía para llegar a estimar sus valores, cuestión que como se verá más adelante, resultó ser una estrategia procesal para impedir a esta Autoridad, en cuanto fuera posible, el tratamiento de la información con origen en esa empresa.

Además, las aproximaciones realizadas por esta Delegatura muestran, por lo menos de forma general, que los precios estimados en las actas del Comité de Precios no siguieron la misma trayectoria de los precios que efectivamente se cobraron por ARGOS en el periodo investigado. De lo expuesto se evidencia que ARGOS realizó modificaciones (incrementos) de precios del cemento gris Pórtland tipo 1 que no quedaron explicadas en las actas del Comités de Precios, por lo que es claro para esta Delegatura que dicho instrumento no contenía de manera completa y precisa las modificaciones de precios que la empresa investigada realizó durante el periodo investigado y, más importante aún, que lejos está de explicar las supuestas decisiones unilaterales que de los precios adoptó la empresa en el periodo investigado.

Aunado a lo anterior, la Delegatura encontró que la información aportada por ARGOS en dos momentos distintos de esta investigación, es inconsistente, situación que, se insiste, resulta reveladora también de la deliberada conducta de esta empresa orientada a impedir el tratamiento de su información para los efectos de la presente investigación. Así, sobre el particular, la Delegatura encontró que la información relacionada con los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 aportada por ARGOS en etapa de averiguación preliminar (Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1), no coincide con la información consignada en las actas del Comité de Precios, también aportadas por ARGOS, esta vez en la etapa de investigación y como defensa en sus descargos.

Para demostrar estas inconsistencias la Delegatura realizó un análisis comparativo en el que se examinaron estas dos fuentes de información, ambas aportadas por la misma investigada. Las inconsistencias se encontraron respecto de los tres segmentos o canales de comercialización de ARGOS (mayorista, detallista y constructor). Por un lado, se tomaron los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 allegados al expediente por parte de ARGOS, mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-17 del 22 de mayo de 2012 [327] (Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1).

Esta información se allegó en respuesta al requerimiento de información realizado por esta Delegatura durante la etapa de averiguación preliminar. Los precios allí consignados terminaron no correspondiendo con los precios reales cobrados en ese periodo por ARGOS y, paradójicamente, tampoco consistentes con los precios en las referidas actas.

Textualmente, ARGOS indicó en la referida respuesta, como se transcribe a continuación, que las variaciones o modificaciones en los precios se encontraban consignadas en las actas del Comité de Precios, las cuales adjuntó con la comunicación referida: "(") En el Anexo No. 1 se muestra la relación de las fechas de modificación de precios ex ? fábrica de Cemento Pórtland tipo 1 desde enero de 2008 a la fecha, discriminado por canal de distribución. Al respecto cabe efectuar las siguientes aclaraciones: (") En el Anexo No. 1 A se adjuntan las actas del Comité de Precios correspondientes a cada una de las modificaciones de precios, en las cuales para cada caso específico se indican los motivos que dieron lugar a la respectiva modificación. (")". [328] (Subraya y destacado fuera de texto).

Por otra parte, se tomaron los precios estimados y consignados en los anexos de las actas No. 17, 18 y 19 del Comité de Precios de ARGOS que aplicarían para el 2011 y el 2012. Esto por cuanto la investigada, tal y como se observa en la transcripción, manifestó que los precios enviados y las modificaciones observadas en los mismos, se reflejaban en dichas actas.

Una vez realizada dicha comparación, la Delegatura encontró que la información de los precios consignada en las actas del Comité de Precios de ARGOS, no concuerda con la información por ella misma remitida durante la etapa de averiguación preliminar (Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1). Así, no entiende esta Delegatura cómo, si la información proviene de la misma investigada, refleje tales y tan groseras inconsistencias, salvo por la probada conducta procesal que estuvo orientada a hacer difusa y de difícil tratamiento la información de la empresa, a fin de impedir su análisis por la autoridad, cuestión que se pondrá de presente particularmente al Superintendente de Industria y Comercio en la recomendación respectiva, para que lo incorpore en su análisis.

Los resultados de este ejercicio se observan en las siguientes gráficas. En las mismas se muestran las diferencias encontradas entre los precios estimados en las actas No. 24, 25 y 26 del Comité de Precios para el canal mayorista, por cada departamento, durante el año 2011 y el primer semestre del año 2012 y los precios reportados por ARGOS durante la averiguación preliminar (Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1), que supuestamente fueron calculados por esta compañía, con base en las referidas actas.

Gráfica No. 24. Diferencia entre el precio estimado por ARGOS en el acta No. 17 del Comité de Precios VS. precios reportados por ARGOS (Folio 88) - Canal mayorista - (ene-2011 a may-2011) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [329] Gráfica No. 25 Diferencia entre el precio estimado por ARGOS en el acta No. 18 del Comité de Precios VS. precios reportados por ARGOS (Folio 88) - Canal mayorista- (jun-2011 a dic-2011).

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [330] Gráfica No. 26. Diferencia entre el precio estimado por ARGOS el acta No. 19 del Comité de Precios VS. precios reportados por ARGOS (Folio 88) - Canal mayorista - (ene-2012 a may-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [331] Como se observa, para todos los departamentos, los precios reportados por ARGOS durante la averiguación preliminar (Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1), son menores de aquellos relacionados en el acta No. 17 del Comité de Precios.

Esto resulta realmente extraño para esta Delegatura, pues esta diferencia no debería ocurrir, dado que la fuente de estimación utilizada por ARGOS para los dos ejercicios fue la misma, es decir, las actas del Comité de Precios, tal y como ellos lo declararon. Lo único que se puede concluir de este comportamiento, es la existencia de una intención que directa y deliberadamente se encuentra encaminada a obstruir la labor investigativa de la Autoridad de Competencia, comportamiento que será explicado en detalle más adelante.

Como se anunció, las mismas inconsistencias fueron verificadas en los demás canales (detallista y constructor). Las gráficas No. 27, 28 y 29 muestran las diferencias evidenciadas a partir de la comparación realizada entre los precios fijados en las referidas actas del Comité de Precios, para cada departamento en el canal detallista (masivo) y los precios reportados por ARGOS durante la averiguación preliminar (Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1).

Lo propio se muestra en las gráficas No. 30 y 31 para el canal constructor (industrial). Gráfica No. 27. Diferencia entre el precio estimado por ARGOS en el acta No. 17 del Comité de Precios VS. precios reportados por ARGOS (Folio 88) ? Canal detallista - (ene-2011 a may-2011) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [332] Gráfica No. 28.

Diferencia entre el precio estimado por ARGOS en el acta No. 18 del Comité de Precios VS. precios reportados por ARGOS (Folio 88) ? Canal detallista - (jun-2011 a dic-2011) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [333] Gráfica No. 29. Diferencia entre el precio estimado por ARGOS en el acta No. 19 del Comité de Precios VS. precios reportados por ARGOS (Folio 88) ? Canal detallista - (ene-2012 a may-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [334] Gráfica No. 30.

Diferencia entre el precio estimado por ARGOS en el acta No. 17 del Comité de Precios VS. precios reportados por ARGOS (Folio 88) - Canal constructor- (ene-2011 a may-2011) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [335] Gráfica No. 31. Diferencia entre el precio estimado por ARGOS en el acta No. 18 del Comité de Precios VS. precios reportados por ARGOS (Folio 88) - Canal constructor- (jun-2011 a dic-2011) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [336] Las gráficas anteriores denotan que los precios reportados por la investigada, en respuesta del requerimiento de información realizado por esta Delegatura durante la averiguación preliminar, son al menos, de manera general, muy distintos de los que se estimaron en el Comité de Precios, en el que, según ARGOS, se fijaban los precios de la compañía de forma unilateral y autónoma.

En consecuencia, ni la información remitida por la misma compañía durante la averiguación preliminar (Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1), ni los precios efectivamente cobrados por ARGOS y aportados durante la instrucción de la investigación, concuerdan con los precios estimados y decisiones consignadas en las actas del Comité de Precios con las que, supuestamente, ARGOS pretendía demostrar la fijación autónoma y unilateral de sus precios.

Las justificaciones económicas consignadas en las actas del Comité de Precios que se estimaron como influyentes para determinar los incrementos de los precios, no se reflejan en la información reportada por la compañía en el marco de esta investigación. En primer lugar, se resalta que la investigada no reportó a la Delegatura su estructura de costos de manera tan detallada como en las actas del Comité de Precios.

Por ejemplo, en las actas de dicho Comité se indica que el costo del carbón incrementó el costo del Clinker, no obstante, de la información remitida por ARGOS a esta Delegatura sobre la estructura de costos, no es posible siquiera corroborar el nivel de carbón utilizado por cada planta para la producción de Clinker. En segundo lugar, debe indicarse que los incrementos que realmente tuvieron lugar en el mercado (incrementos efectivos) respecto de los costos que se evidencian en la información aportada por ARGOS durante la investigación, no corresponden con los incrementos que se expusieron en el marco de los Comités de Precios realizados entre 2009 y 2012. [337] Finalmente, y a modo de conclusión, esta Delegatura resalta que los argumentos de la investigada, según los cuales fija sus precios de conformidad con lo señalado en el Comité de Precios no es cierto.

Esta afirmación encuentra sustento en los resultados arrojados en los ejercicios anteriores, en los que se muestra que las variaciones de los precios señalados en las actas de dicho Comité no corresponden con las variaciones de los precios efectivamente cobrados por la investigada pero además, porque esta Delegatura pudo evidenciar que no todas las decisiones relacionadas con las variaciones de precios son aprobadas por este Comité. Tanto es cierto lo concluido por esta Delegatura, que el mismo ARGOS indicó y consignó en el acta No. 19 del 13 de diciembre de 2011 del Comité de Precios, en los términos que a continuación se presentan, que realizó durante el último semestre de 2011, modificaciones de los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 sin el análisis ni consentimiento previo del Comité de Precios, el cual según lo afirma el investigado y así lo entendía esta Superintendencia, era el organismo facultado para aprobar dichos cambios o variaciones: " El comité manifestó que es entendible que en algunos momentos se tenga que responder muy rápidamente al mercado para no desaprovechar movimientos de precios que favorecen a la Compañía. Anotó además que considerando que la carga laboral en el segundo semestre del presente año hizo complicado coordinar agendas para efectos de poder reunir al Comité es procedente ratificar los movimientos de precios realizados.

No obstante, el Comité indicó que este tipo de movimientos sin análisis previo por parte del Comité deben evitarse y por tanto sólo pueden presentarse de manera excepcional y por causas especiales como ocurrió en este semestre ". [338] (Subraya y destacado fuera de texto) Esta situación toma por sorpresa a esta Delegatura toda vez que, tal y como lo señaló ARGOS, esta Superintendencia mediante Resolución No. 34804 de 2005 [339] aceptó las garantías ofrecidas por esta compañía y estableció como obligación para la investigada: " 3.4.1.

Mantener a disposición de la SIC, la información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, por ende, deberán soportar, con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios. Para tal efecto, la presidencia u órgano competente dentro de la empresa para fijar el precio deberá hacer constar por escrito los criterios determinantes de la decisión ".

(Subraya y destacado fuera de texto) Además, la misma investigada tanto en sus descargos como en respuesta a uno de los requerimientos realizados por esta Delegatura, [340] indicó que el Comité de Precios de la compañía, con el cual supuestamente fijó de manera autónoma y unilateral los precios del cemento gris Pórtland tipo 1, fue creado en cumplimiento de las garantías aceptadas por la Superintendencia en la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005 y que, las variaciones en los precios serían determinados por dicho Comité. En otras palabras, ARGOS aseguró que el órgano competente para fijar el precio en la compañía sería el Comité de Precios, sin excepción alguna, lo cual no resultó cierto y, adicionalmente, cuando se examina la responsabilidad de las personas vinculadas con la empresa, todas lucen también ajenas a las decisiones sobre precios; de manera que para esta Delegatura bien cabe interrogarse qué tipo de ente, persona, instancia, comité o fuerza hace posible que los precios cambien en el periodo investigado, sin el consentimiento de las instancias creadas para ello e incluso sin la intervención de los administradores de la compañía. Lo que terminan probando las actas del Comité de Precios, es que la compañía desatendió el esquema de seguimiento de la garantía, toda vez que, además de que los periodos en los cuales se reunió el Comité de Precios no concuerdan con los momentos en que se modificó el precio del cemento producido por ARGOS, se evidenciaron modificaciones en los precios que no fueron aprobadas por el órgano para ello estipulados, esto es, por el Comité de Precios.

A modo de ilustración, se resalta que la cronología de las actas demuestra que el Comité de Precios se convocó anualmente -solo en el año 2011 se realizaron dos comités-, mientras que el análisis de la variación de precios realizada en este acápite, reflejó que estas variaciones ocurrieron de manera creciente en distintos momentos a lo largo del periodo investigado.

Así mismo, se resalta que no todas las variaciones y/o modificaciones en los precios fueron realizadas en el Comité de Precios, tal y como se indicó en el acta No. 19 de dicho Comité. Así, esta Delegatura reprocha que, para la presente actuación, la investigada pretenda justificar su comportamiento con fundamento en la ejecución inadecuada de una garantía impuesta por la Superintendencia. En este orden, y de conformidad con las anteriores consideraciones, la Delegatura concluye que los argumentos expuestos por ARGOS, relacionados con la existencia del Comité de Precios, no demuestran de manera consistente la fijación autónoma e independiente de los precios de la compañía para el periodo investigado. 7.9.2.

Sobre el argumento de CEMEX según el cual fijó de manera "unilateral y autónoma" el precio del cemento gris Pórtland tipo 1 para el periodo investigado En su escrito de descargos CEMEX justificó la racionalidad de su comportamiento en el mercado del cemento con base en la aplicación del Duopolio de Cournot y el Duopolio con productos diferenciados de Bertrand.

Por otro lado, CEMEX señaló que, desde el año 2012, cuenta con el apoyo de la consultora SIMON-KUCHER & PARTNERS (en adelante "la Consultora"), con el objetivo de establecer estrategias para la fijación de precios por medio de mecanismos transparentes y "con parámetros cuantificables". [341] Respecto del primer argumento de CEMEX, se indica que aun cuando los modelos de Cournot y Bertrand explican el comportamiento de los agentes en un mercado oligopólico, su aplicación se restringe a escenarios estáticos en los cuales no es posible observar la interacción estratégica entre competidores y los equilibrios que producen dichos juegos.

De esta manera, una teoría dinámica se adecúa de mejor forma a las variables propias y las condiciones reales del mercado del cemento, en el cual el análisis no es tan simple como lo describieron los investigados, lo cual se presentará con mayor detalle en un acápite posterior de este Informe. En relación con el segundo argumento de CEMEX, la Delegatura advierte que este es insuficiente para fundamentar el comportamiento autónomo e independiente de la compañía. A continuación, se muestran las evidencias que demuestran que el apoyo de la Consultora no rebate la participación de la investigada en un acuerdo anticompetitivo.

En primera medida, se debe resaltar que la defensa de CEMEX en este punto carece de soporte, puesto que la investigada no identificó de forma expresa los mecanismos de transparencia que hacen parte de la estrategia para la fijación autónoma de sus precios. Así, los descargos se limitan a identificar el apoyo de la Consultora como un factor determinante de su estrategia de precios, sin explicar o exponer los criterios, métodos o pautas que configuran dicha estrategia.

Por lo anterior, la ambigüedad argumentativa de CEMEX no le permite a esta Delegatura afirmar, con cierto grado de certeza, que las decisiones de modificación de los precios hayan correspondido con la asesoría o las recomendaciones de la Consultora. En particular, porque SIMON-KUCHER & PARTNERS posee un catálogo muy amplio de servicio, y la investigada no aportó información que permita determinar el alcance de la referida consultoría. En segunda medida, la investigada aseguró que el apoyo de la Consultora le permitió establecer parámetros cuantificables para la fijación de sus precios.

Sin embargo, la información aportada por CEMEX no contiene dichos parámetros ni el detalle suficiente que permita a esta Delegatura replicar el proceso utilizado por la investigada para determinar sus precios y, en especial, los cambios que en estos se presentaron durante el periodo investigado. Tras revisar la información suministrada por CEMEX en la comunicación radicada con el No. 11-116942-00788 del 8 de febrero de 2016, [342] se encontró que los costos de producción conformaron en promedio, durante el periodo investigado, el 52% de los precios ex fábrica promedio ponderado.

En esa medida, la compañía contó con un amplio margen -el otro 48%- para fijar de manera discrecional sus precios, mediante el uso de parámetros que esta Delegatura desconoce y que, por consiguiente, no puede cuantificar. En tercera medida, casos anteriores resueltos por esta Delegatura [343] han demostrado que la implementación de herramientas orientadas al cumplimiento de las políticas y normas de protección de la competencia económica, no descarta la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

De esta manera, dichos casos resultan ser claros ejemplos de que herramientas tales como los códigos de ética o programas de compliance, pueden subsistir de manera simultánea con prácticas restrictivas. De este modo, el argumento de los investigados no descarta la existencia de prácticas restrictivas de la competencia, pues, no tiene asidero el considerar que un comportamiento no es colusivo por el solo hecho de recurrir a una Consultora.

En este orden, acudir al concepto de una consultora especializada en estrategias de pricing, no significa, de manera cierta y definitiva, que la investigada fijó sus precios de forma autónoma o independiente. Además, no obran elementos de juicio en el expediente de los cuales pueda derivarse que la Consultora ejerció un papel determinante en la estrategia de fijación de precios de CEMEX o que, por lo menos, la compañía atendió en debida forma alguna sus recomendaciones.

Ahora, la Delegatura no pretende desestimar los beneficios y virtudes de la asesoría de una consultora experta en estrategias de mercado cuando estas se implementan en un escenario competitivo. Lo que esta Autoridad reprocha es que CEMEX justifique en dicha asesoría su comportamiento de fijación de precios sin brindar los elementos suficientes para evaluar la pertinencia y utilidad de esa herramienta, en ausencia de lo cual, lejos está de probar que sus decisiones fueron unilaterales y autónomas para la fijación de sus precios.

En cuarta y última medida, vale la pena resaltar que la investigada aseguró haber contado con el apoyo de la Consultora desde el año 2012, aun cuando el periodo investigado y el comportamiento que se reprocha, inició en el 2010. En ese entender, si el mecanismo por medio del cual los investigados pretendieron desvirtuar su comportamiento coordinado en la determinación de los precios fue implementado a partir del año 2012, ello significa que esta prueba carece de validez o pertinencia alguna para evidenciar su actuar autónomo e independiente durante el resto del periodo investigado. 7.9.3.

Sobre el argumento de HOLCIM según el cual fijó de manera "unilateral y autónoma" el precio del cemento gris Pórtland tipo 1 para el periodo investigado Dentro del término de los descargos HOLCIM aportó el denominado " Libro Azul ", en el cual, según este, se consignaron las modificaciones en los precios y los criterios y fundamentos de dichas variaciones.

En este apartado se analizará cuáles fueron los criterios que siguió HOLCIM para fijar sus precios y si estos permiten corroborar su argumento, según el cual fijó de manera unilateral y autónoma sus precios durante el periodo investigado. Es importante aclarar que los documentos aportados por la investigada constitutivos del denominado " Libro Azul ", no contienen la totalidad de los anexos que justifican las decisiones tomadas en algunos casos dentro del periodo investigado.

Un ejemplo de lo anterior es la comunicación del 8 de febrero de 2010, remitida por JAIME ANTONIO HILL TINOCO (DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM) y dirigida a MOISÉS PÉREZ YUNES (PRESIDENTE EJECUTIVO HOLCIM), con el asunto " Propuesta Disminución de Descuentos a Distribuidores y Ferreteros ". En esta comunicación se adjunta una tabla con los descuentos para el distribuidor que aplicaron hasta 1 de febrero de 2010, el descuento propuesto que aplicaría desde el 9 de febrero y el descuento propuesto desde del 1 de marzo del mismo año y, además, se indica que la justificación se encuentra en el documento anexo a la propuesta.

Sin embargo, observa esta Delegatura que, en ese caso específico, solo se enunciaron en las comunicaciones referidas en el " Libro Azul ", los criterios que justificaban la modificación planteada y se omitió anexar la documentación soporte del análisis con dichos criterios, como sí ocurrió para este tipo de decisiones en ocasiones previas y posteriores. [344] La Tabla No. 23 muestra la motivación de las modificaciones en el precio del cemento gris Pórtland tipo 1 relacionadas por la investigada en el " Libro Azul " para sustentar la decisión estratégica que se tomó en cada periodo referido. [345] Tabla No. 23.

Motivación de modificaciones de precios de HOLCIM (2010 a 2012) Fecha de cambio de precio Canal Motivo de Modificación 19/01/2009 Distribuidores, minoristas y otros Inflación anual, costos de producción y gastos de HOLCIM, oferta y demanda de productos y señales y expectativas del mercado.[346] 01/01/2011 Distribuidores, minoristas y otros Inflación anual, costos de producción y gastos de HOLCIM. 13/06/2011 Distribuidores, minoristas y otros Desempeño de la economía, costos de producción y gastos de HOLCIM, oferta y demanda de productos 04/08/2011 Distribuidores, minoristas y otros Desempeño de la economía, costos de producción, oferta y demanda de productos y expectativas del mercado. 18/01/2012 Distribuidores, minoristas y otros Inflación anual, desempeño de la economía, costos de producción y gastos de HOLCIM, oferta, demanda de productos y devaluación y revaluación de la moneda.

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [347] Según HOLCIM, las decisiones sobre la fijación de precios están determinadas por variables económicas externas e internas e incluso por las expectativas de mercado obtenidas directamente por la compañía o por medio terceros (" tracking de precios" ), las cuales son consignadas en el " Libro Azul " con sus respectivas motivaciones y justificaciones. [348] En línea con lo anterior, en la Tabla No. 24 se resumen los precios base CIF [349] históricos de HOLCIM para el cemento gris Pórtland tipo 1, así como las modificaciones que estos precios han presentado durante el periodo investigado.

La construcción de la tabla mencionada se realizó de manera exacta con la información contenida en el " Libro Azul ". TABLA No. 24. Precios base del cemento gris Pórtland tipo 1 de acuerdo con la información consignada en el " Libro Azul " de HOLCIM (2010 a 2012) PRECIO BASE POR "TONELADA (SACOS DE 50 KG)" Y POR REGIÓN REGIÓN 31/12/2009 31/12/2010 01/01/2011 31/07/2011 a diciembre 2012 [350] ANTIOQUIA 352.100 352.100 373.000 395.000 ATLÁNTICO 344.000 344.000 365.000 395.000 BOGOTÁ 352.100 352.100 373.000 395.000 BOLÍVAR 344.000 344.000 365.000 395.000 BOYACÁ 352.100 352.100 373.000 395.000 CALDAS 352.100 352.100 373.000 395.000 CAQUETÁ 352.100 352.100 373.000 395.000 CAUCA 352.100 352.100 373.000 395.000 CESAR 344.000 344.000 365.000 395.000 CÓRDOBA 344.000 344.000 365.000 395.000 CUNDINAMARCA 352.100 352.100 373.000 395.000 HUILA 362.100 362.100 373.000 395.000 GUAJIRA 344.000 344.000 365.000 395.000 MAGDALENA 344.000 344.000 365.000 395.000 META 352.100 352.100 373.000 395.000 NORTE SANTANDER 352.100 352.100 373.000 395.000 QUINDÍO 352.100 352.100 373.000 395.000 RISARALDA 352.100 352.100 373.000 395.000 SANTANDER 352.100 352.100 373.000 395.000 SUCRE 344.000 344.000 365.000 395.000 TOLIMA 352.100 352.100 373.000 395.000 VALLE 352.100 352.100 373.000 395.000 ARAUCA 355.000 355.000 373.000 395.000 CASANARE 352.100 352.100 373.000 395.000 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente. [351] Establecido lo anterior, es de indicar que esta Delegatura cuenta con evidencia suficiente para demostrar que HOLCIM no fijó sus precios de manera rigurosa conforme con los precios por ella estimados en el "Libro Azul".

En este entendido, carece de fundamento el argumento que pretende hacer valer esta compañía, según el cual fija los precios de forma unilateral y autónoma y que, el resultado de dicha fijación es consignado de forma fidedigna en el referido libro. Lo expresado se fundamenta en los argumentos que se desarrollan a continuación. La información consignada en el " Libro Azul " relacionada con los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 no concuerda con la información respecto de los precios ex fábrica efectivamente cobrados por HOLCIM a sus clientes.

Para soportar la anterior afirmación, esta Delegatura realizó un ejercicio comparativo entre, por una parte, la evolución de los cambios en los precios como se reportaban y consignaban en el " Libro Azul ", para lo cual se tomó como base la información contenida en la Tabla No. 24 y la información aportada por la investigada respecto de los precios ex fábrica [352] y los costos medios de transporte por departamento [353] y, por otro lado, el comportamiento presentado por los precios efectivamente cobrados por HOLCIM a sus clientes. [354] Los resultados de este ejercicio se muestran en la siguiente gráfica: Gráfica No. 32.

Comparación entre el promedio nacional de precios estimados por HOLCIM en el " Libro azul " VS. el precio promedio nacional efectivamente cobrado por HOLCIM (ene-2009 a oct-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en la información del Expediente. [355] La gráfica muestra que, si bien la investigada asegura que sus decisiones de precios están determinadas por el procedimiento consignado en el " Libro Azul ", los precios que efectivamente se cobraron por parte de esta compañía, en el periodo de estudio, no correspondieron con lo anunciado en dicho documento.

En especial, llama la atención de esta Delegatura el periodo comprendido entre enero de 2009 y diciembre de 2009, así como el periodo comprendido entre agosto de 2011 y octubre de 2012. En estos periodos se observa de manera categórica cómo los precios efectivamente cobrados por HOLCIM se comienzan a alejar de forma creciente, monótona [356] y acelerada de los precios proyectados en el " Libro Azul ".

Lo anterior, refleja de manera clara que hubo incrementos de precios del cemento gris Pórtland tipo 1 que efectivamente fueron cobrados por HOLCIM en el mercado y que no quedaron consignados en la documentación que compone el " Libro Azul ". Por lo que es evidente para esta Delegatura que dicha herramienta no contenía de manera completa y exacta las modificaciones de precios que la empresa investigada realizó durante el periodo de investigación. Esta Delegatura encontró que en el denominado " Libro Azul " no se plasmaron los criterios y fundamentos necesarios para argumentar las modificaciones y/o variaciones de los precios del cemento gris Pórtland tipo 1, realizadas por HOLCIM durante los años 2010 a 2012.

Una vez revisadas las comunicaciones del " Libro Azul ", esta Delegatura evidenció que en las mismas se hace alusión a las disminuciones en los descuentos de los precios de lista, pero no se especifica ni la base ni la metodología para aplicar dichos descuentos y, en todo caso, cabe interrogarse cómo ocurre que aplicados unos descuentos sobre el precio declarado en el "Libro Azul", el resultado es que el precio suele estar por encima del precio descontado, lo cual por supuesto no hace ninguna lógica en el " Libro Azul " ni de ningún otro color.

Para la Delegatura, esto resulta fundamental para el proceso de formación de los precios, pues podría constituir una manera indirecta de fijación de los mismos. En este sentido, la fijación de los precios enunciada por la investigada como argumento de su actuación unilateral, no permite corroborar dicha condición, ya que se basa en una herramienta que, como se demostró, carece de la rigurosidad de contenidos y metodología que permita explicar los cambios de precios efectivamente realizados por HOLCIM durante el periodo investigado.

Llama la atención de esta Delegatura que, conforme con la evidencia presentada en este acápite, los precios fijados por HOLCIM no concuerden con las decisiones consignadas en el " Libro Azul ", en especial porque la misma investigada manifestó en sus descargos, de forma reiterada que " la aprobación de cambios de precios se venía consignando en un expediente denominado ´Libro Azul´ ". [357] Además, HOLCIM aseguró que este procedimiento se implementó de conformidad con las garantías aprobadas por esta Superintendencia en las Resoluciones No. 34804 y 34805 de 2005. [358] Dado que el numeral 3.4.1 de la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005, estableció que las investigadas " deberán soportar, con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios ", [359] se esperaba que el " Libro Azul" (Subraya y destacado fuera de texto) reflejara todos y cada uno de los movimientos en los precios de la compañía. De esta manera, la Delegatura reprocha que la investigada pretenda demostrar su comportamiento autónomo e independiente en la fijación de los precios, con soporte en una herramienta " Libro Azul" que no atendió en debida forma las garantías aceptadas por esta Superintendencia y que, además, no concuerda con la realidad de los precios del mercado para el periodo investigado.

Otras consideraciones respecto de ARGOS y HOLCIM Finalmente, llama la atención de esta Delegatura la manera sistemática y uniforme en que los precios proyectados por ARGOS y HOLCIM, presentaron incrementos durante los tres años que componen el periodo de investigación (2010 a 2012), pues no se encontró consignada en ninguno de los documentos constitutivos del " Libro Azul " para el caso de HOLCIM, ni en las Actas de los Comités de Precios de ARGOS, una sola decisión que, de manera directa o indirecta, dictara una disminución en los precios del cemento gris Pórtland tipo 1.

Lo anterior, puede evidenciarse a partir de la siguiente gráfica, en las que se observa que todas las decisiones tomadas por ARGOS y HOLCIM respecto de los cambios en los precios que aplicarían para periodos subsiguientes, fueron consistentes en cuanto a incrementar los precios, al margen de las justificaciones que señalaban para ello. Gráfica No. 33.

Precios estimados Comité de Precios de ARGOS Vs. Precios estimados en el " Libro Azul " de HOLCIM (Ene-2011 a dic-2012) a. Precios estimados por HOLCIM b. Precios estimados por ARGOS Comité " Libro Azul " (ene-2009 a oct-2012) de Precios (ene-2011 a nov-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en la información del Expediente. [360] Se reitera, que estos solo fueron los precios estimados por ARGOS y HOLCIM, en el Comité de Precios y en el " Libro Azul ", respectivamente, más no fueron los precios que efectivamente fueron cobrados por estas compañías a sus clientes, tal y como fue demostrado en este capítulo.

7.10. SOBRE LOS ARGUMENTOS RELACIONADOS CON LOS PRESUNTOS INDICIOS DE UN MERCADO EN COMPETENCIA Como ya fue establecido en el presente Informe, la Delegatura considera de suma importancia realizar un análisis completo de las variables que se interrelacionan en un mercado, con el propósito de establecer si este escenario tiene las características propias de un mercado en libre competencia. Respecto de la anterior consideración, los investigados mencionaron múltiples circunstancias de las que, en su entender, se puede concluir la existencia de actitudes competitivas en el mercado del cemento gris Pórtland tipo 1.

En este sentido, corresponde a la Delegatura analizar si las circunstancias que se expusieron por los investigados tienen la entidad suficiente para concluir la existencia de un mercado en competencia, o si, por el contrario, las mismas resultan inocuas de cara con las conductas que investiga esta Autoridad. 7.10.1. De las inversiones tendientes a diferenciar el producto, crear valor sobre la marca y fidelizar clientes ARGOS y CEMEX sostuvieron haber realizado fuertes inversiones con el objeto de " diferenciar " sus productos de los de la competencia y, así mismo, lograr un mejor posicionamiento en el mercado.

En su entender, la coexistencia de esta clase de inversiones y de acuerdos anticompetitivos es ilógica, pues la ejecución de acuerdos restrictivos descarta la necesidad de fortalecer alguna de las variables competitivas de la compañía. Al respecto, esta Delegatura debe resaltar que el argumento expuesto por los investigados resulta abiertamente contrario de las máximas de la experiencia que ha logrado adquirir esta Superintendencia en ejercicio de las funciones propias de su rol como Autoridad Única Nacional para la Protección de la Competencia. Para esta Delegatura no es posible concluir que un mercado es competitivo por la presencia de inversiones de los agentes, máxime cuando las demostraciones empíricas evidencian que dichas inversiones, efectivamente, pueden concurrir en el escenario de un cartel.

Sobre este aspecto resulta esclarecedor el siguiente aparte de la Resolución No. 54403 de 2016, [361] en la que esta Superintendencia estableció: " Frente a esta observación, el Despacho reitera que la presente actuación administrativa ha sido adelantada con una valoración en conjunto de los distintos y variados medios de prueba obrantes en el expediente, incluyendo las pruebas a las que se refirió CARVAJAL como compañía investigada.

En ese sentido, la evidencia aportada por CARVAJAL en relación con las inversiones hechas por publicidad y espacios, únicamente, dan cuentan de unas inversiones realizadas por la investigada en ese rubro específicamente. Sin embargo, lo anterior no resulta suficiente para desvirtuar los correos electrónicos, declaraciones y manifestaciones anteriormente citadas, que vinculan directamente a CARVAJAL en la dinámica del acuerdo sobre la no compra de espacios adicionales de venta en cadenas y canales de comercialización ".

En el mismo sentido, debe establecerse que algunos de los investigados vinculados en el trámite administrativo radicado con el No. 10-57750 -Caso Azúcar- también sostuvieron infructuosamente la misma consideración que exponen ARGOS y CEMEX en la presente actuación, pues, como se estableció en su momento, aunque se haya logrado probar la existencia de inversiones en mercadeo, publicidad y fidelización de clientes, también se corroboró la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

Aunado a lo anterior, la doctrina especializada indica que existen ciertas ocasiones en las que en un mismo mercado pueden concurrir actitudes competitivas y anticompetitivas. Para el efecto, es de recordar que la existencia de un cartel no elimina de plano cualquier conducta competitiva por parte de sus integrantes, pues bien podrían enfrentar presiones competitivas de quienes no hacen parte de él o, tales inversiones en publicidad podrían tratarse de barreras artificiales que dificultarían el ingreso al mercado de nuevos competidores.

Así, según la taxonomía de la conducta de Fundenberg y Tirole [362] estas inversiones en publicidad se podrían considerar como parte de la estrategia de negocios óptima de una empresa que se comporta como un " perro dominante top dog ". Con base en estos antecedentes, la Delegatura considera que no existe ninguna suerte de principio o regla absoluta o relativa derivada de la existencia de inversiones tendientes a la creación de valor sobre la marca, pues, aunque indudablemente esta pueda ser usada y/o genere efectos competitivos en el mercado, lo cierto es que también puede coexistir con acuerdos restrictivos de la competencia. Finalmente, esta Delegatura advierte que las inversiones descritas por los investigados, no necesariamente conllevan a la creación de efectos benéficos para la competencia. Ciertamente, altas inversiones en temas relacionados con mercadeo, publicidad y fidelización también pueden responder a una intención de crear barreras artificiales para la entrada de nuevos competidores, situación que, en el largo plazo, no es más que un indicio que podría demostrar un comportamiento de carácter cooperativo entre los agentes de mercado. 7.10.2.

De la entrada de nuevos competidores como indicio de un mercado en competencia ARGOS y HOLCIM resaltaron que durante el periodo investigado el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 presentó una alta competencia derivada de la entrada de nuevos partícipes. Para el efecto, los investigados recalcaron que la entrada de ATLAS y SAN MARCOS es una evidencia irrefutable, que en sí misma prueba que el mercado presuntamente afectado con las conductas objeto de la presente investigación es competitivo.

Sobre este punto, la Delegatura advierte que el alegato expuesto por los investigados, nuevamente, resulta contrario de las máximas de la experiencia que ha adquirido la Autoridad en diversos procesos de investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia. Ciertamente, en casos analizados con anterioridad por la Delegatura se estableció que la entrada de nuevos agentes en un mercado no descarta la existencia de un acuerdo anticompetitivo, pues esta situación puede efectivamente presentarse en el escenario de un mercado afectado por prácticas restrictivas de la competencia. Esta consideración se indicó, por ejemplo, en el Informe Motivado del caso radicado con el No. 14-151027, en la que se logró establecer que " DRYPERS solo comenzó a participar en el mercado colombiano de papeles suaves hacia mediados del año 2008 " aun cuando otros agentes de mercado habían acordado los precios de venta desde hacía varios años.

Por tal motivo, la Delegatura debe advertir que el alegato esgrimido por los investigados adolece de la misma falencia argumentativa que se expuso en líneas anteriores, esto es, que la ocurrencia en sí misma de los supuestos que ARGOS y HOLCIM convenientemente expresan como indicio de un mercado en competencia no descarta la existencia de conductas restrictivas en un mercado.

Adicionalmente, debe establecerse que, del análisis del comportamiento desplegado por ARGOS, CEMEX y HOLCIM en respuesta a la entrada de ATLAS y SAN MARCOS, es posible inferir la existencia de un comportamiento cooperativo no competitivo entre los agentes mencionados. En verdad, si fuera cierto que el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 se caracteriza por su alto nivel de competencia ?aspecto afirmado por los investigados?, racionalmente se esperaría que la entrada de ATLAS y SAN MARCOS hubiese provocado cierta movilidad en las variables de competencia, situación que, como se detallará con posterioridad, no sucedió porque dichos entrantes no tenían la capacidad de competir al mismo nivel de ARGOS, CEMEX y HOLCIM.

En esta línea, para la Delegatura es claro que el comportamiento de los investigados depende de la capacidad efectiva de ejercer competencia por parte del potencial entrante al mercado. Así, mientras que ATLAS y SAN MARCOS actuaron como seguidores de los comportamientos de los agentes mencionados, la entrada de un agente de mercado con la potencialidad de competir al mismo nivel de ARGOS, CEMEX y HOLCIM ?i.e. ULTRACEM ? produce una estrategia de mercado que coincidentemente se asemeja con la aplicada por estas en el año 2005 con ocasión a la entrada de CEMENTOS ANDINO. Vale la pena aclarar que con lo expuesto la Delegatura no pretende establecer una regla de comportamiento que deban seguir los agentes de un mercado en competencia, pues, en el contexto en el que se analizan los hechos, es claro que lo que se censura no es el comportamiento en sí mismo considerado ?ser agresivo o pasivo ante la entrada de un nuevo competidor? sino la conveniente coordinación que muestra el comportamiento desplegado por ARGOS, CEMEX y HOLCIM ante la entrada de nuevos competidores, en momentos diferentes.

Para terminar, esta Delegatura debe establecer que, así como no puede considerarse que la entrada de un nuevo agente en un mercado implica que no existen prácticas restrictivas de la competencia en el mismo, el acaecimiento de las condiciones que describen los investigados puede precisamente ser explicado por un escenario de no competencia. En efecto, mercados con precios altos derivados de un acuerdo anticompetitivo constituyen un incentivo para la entrada de un nuevo competidor dadas las rentas supra competitivas del mercado, de modo tal que la existencia de nuevos partícipes puede darse, de igual forma, con ocasión de una práctica restrictiva. 7.10.3.

Del incremento de la capacidad instalada como elemento indicador de un mercado en competencia Particularmente, la defensa de HOLCIM [364] manifestó haber realizado inversiones con el propósito de incrementar la capacidad de producción de cemento gris Pórtland tipo 1. De esa forma, el investigado considera que el aumento de su capacidad instalada es muestra incontrovertible de un comportamiento competitivo en el mercado.

Al respecto, basta con establecer que las razones expuestas por HOLCIM resultan totalmente insuficientes para atribuirle características competitivas al mercado de cemento gris Pórtland tipo 1, pues la finalidad por la que se realiza la correspondiente inversión sobre la capacidad instalada depende directamente del fuero interno del sujeto que la realiza, de modo tal que esta puede incluso corresponder con un componente disuasorio de la llegada de nueva competencia en el mercado.

Lo anterior es tanto así, que incluso un monopolio puede enfrentar la necesidad de incrementar su capacidad instalada, pues sus costos se incrementan en la medida en que se genera congestión en sus procesos productivos. En este sentido, si ocurre así con un monopolio, nada de extraordinario otorga que en un cartel sus integrantes eludan la regla de costos marginales crecientes.

En suma, dado que de las inversiones sobre la capacidad instalada de la compañía no puede establecerse en forma concluyente la naturaleza competitiva o no competitiva del mercado, el argumento expuesto por CEMEX y HOLCIM resulta impertinente para la presente investigación. No obstante, debe precisarse que la valoración de este comportamiento se realizará en conjunto con los demás comportamientos que puedan predicarse del agente. 7.10.4.

Sobre el argumento de la salida de agremiaciones HOLCIM aseguró haberse comportado en forma competitiva en el mercado por cuenta de su salida de agremiaciones como el FICEM, ASOGRAVAS, ICPC y ASOCRETO. El argumento que expone HOLCIM como prueba de un supuesto comportamiento de carácter competitivo, debe ser desestimado pues resulta abiertamente absurdo considerar que la pertenencia a un ente de carácter gremial implica directamente la infracción del régimen de libre competencia económica.

Efectivamente, la doctrina administrativa fijada por esta Delegatura ha sido clara y precisa en indicar que la pertenencia o afiliación a una asociación de cualquier tipo no puede ser objeto de censura per se, aun cuando estas pueden ser sujetos infractores o facilitadores de conductas anticompetitivas por su función social de mercado. Sobre este particular, el Informe Motivado del caso radicado con el No. 10-57750 (AZÚCAR) estableció: " (") se ha reconocido que las asociaciones son entidades que, a pesar de que sus actividades en su gran mayoría pueden ser benéficas para un sector determinado de la economía, también tienen la potencialidad de convertirse en un centro idóneo para la realización de conductas anticompetitivas por parte de sus asociados (") ".

Así, la razón que sustenta el supuesto comportamiento competitivo de HOLCIM en este caso resulta ser inadecuada, impertinente e inocua, pues la característica competitiva o no competitiva del comportamiento de los investigados no puede concluirse, si quiera en forma sumaria, únicamente por la pertenencia a una entidad gremial. Adicionalmente, esta Delegatura destaca que el argumento de HOLCIM, además de resultar impertinente, es falso.

Ciertamente, el investigado aseguró haberse retirado de todos los gremios como un comportamiento que incentivaría la competencia por eliminar una fuente de contacto directo con agentes del mercado de cemento y otros relacionados. Para tales efectos, aportó 5 comunicaciones enviadas a ASOCRETO, [365] ICPC, [366] FICEM, [367] ASOGRAVAS [368] y al CONSEJO DE CONSTRUCCIÓN SOSTENIBLE, [369] en las que informaba de su " decisión irrevocable " de retirarse de las correspondientes asociaciones.

Sin embargo, lo cierto es que en la presente investigación administrativa se encontró que, para el periodo investigado, HOLCIM asistió, por lo menos, a un evento realizado por ASOCRETO. Esto pudo ser corroborado de la lectura del correo electrónico enviado el 14 de junio de 2012 [390] en el que SANDRA REINA GUERRA ( FUNCIONARIA DE HOLCIM ) envía a JAIME ANTONIO HILL TINOCO (DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM) y a otros funcionarios de la compañía, " la presentación de la capacitación de ayer referente a la ley de consumidor ".

Este mensaje de datos contiene un archivo adjunto denominado " Presentación Asocreto 13-06-12.pdf " que contiene una presentación relacionada con el tema que fue anunciado. Por consiguiente, para esta Delegatura es indudable que, aunque HOLCIM haya argumentado que el retiro de las asociaciones era una medida para mitigar el riesgo de creación de escenarios de concertación, lo cierto es que, según se explicó, la investigada de todos modos ha asistido, por lo menos, a un evento organizado por una asociación gremial de la que, supuestamente, ya no es parte.

Al final, no sobra advertir lo lamentable que resulta lo que revela el argumento de los investigados y, particularmente de HOLCIM. Lo anterior, en la medida en que las agremiaciones lejos están de ser fachadas legales de comportamientos contrarios del régimen de libre competencia económica, cual fue la forma como se utilizaron y concibieron en el pasado por los agentes económicos que participan del mercado de cemento, como adelante se verá; al tiempo que lejos están los infractores del régimen de libre competencia de acreditar su correcto proceder, con probar su no pertenencia a este tipo de organizaciones.

Por los motivos expuestos, se desestima la defensa propuesta por el investigado. 7.10.5. Conclusiones sobre los indicios de un mercado en competencia Del análisis expuesto por la Delegatura quedó suficientemente demostrado que ninguno de los argumentos presentados por ARGOS, CEMEX y/o HOLCIM: (i) prueban en forma definitiva la existencia de competencia en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1;

(ii) son suficientes para explicar el comportamiento paralelo de los precios y; (iii) desvirtúan la existencia de un acuerdo para la determinación cooperativa de los precios en un escenario dinámico. Por lo anterior, la Delegatura procederá a someter a examen otros argumentos de defensa presentados por los investigados.

7.11. SOBRE LOS OTROS ARGUMENTOS DE DEFENSA RELACIONADOS CON LA VARIACIÓN DE LOS PRECIOS En los escritos de descargos y durante las audiencias de sustentación verbal, los investigados alegaron que el aumento de los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 se debió principalmente al crecimiento de la demanda, el aumento en el costo de la energía y el aumento en el costo de los fletes.

A continuación, la Delegatura evaluará estos tres argumentos de defensa, no sin antes advertir que dichos alegatos de ninguna manera pretenden desvirtuar el comportamiento paralelo evidenciado por la Autoridad, sino que, paradójicamente, parten por reconocer el comportamiento paralelo de los precios al alza y centran su enfoque en justificar o explicar el aumento de los mismos. 7.11.1.

Sobre la expansión de la demanda como factor del incremento natural de los precios En esta sección se analizarán dos tópicos. En primer lugar, se analizará el argumento de los investigados relacionado con la causación entre los incrementos de la demanda y el incremento de los precios. En segundo lugar, se examinará la relación en el tiempo entre la dinámica de la demanda y la dinámica de los precios en un mercado oligopólico.

En relación con el primer punto, los investigados adujeron que la tendencia creciente de los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 es un fenómeno natural explicado por el importante crecimiento de la demanda para el periodo de investigación. Sin embargo, la Delegatura demostrará que dicho argumento no siempre es cierto, puesto que un incremento en la demanda no implica necesariamente un incremento en el precio, sobre todo en un escenario oligopólico.

El precio de un producto en el mercado tiene la característica de transmitir información respecto de los desequilibrios entre oferta y demanda, y de actuar como mecanismo de corrección para compensar los excesos de demanda con el objetivo de que el sistema llegue al equilibrio (i.e. con lo cual se cumple la ley de Walras) [371]. En este sentido, un incremento en la demanda no explica necesariamente el aumento de los precios, de suerte que, para que ello ocurra, se debe considerar la ausencia de capacidad instalada que podría derivar en escasez.

En otros términos, el aumento de la demanda no necesariamente genera un aumento de los precios, si existe capacidad de producción excedentaria en la industria. De conformidad con la anterior consideración, la Delegatura encuentra que el argumento de los investigados no resulta suficiente para desvirtuar la existencia de un acuerdo contrario del régimen de libre competencia, pues se observó que, para el periodo imputado, no se presentó escasez de cemento que justifique el aumento de los precios ante la expansión de la demanda.

Para explicar esta conclusión, la Gráfica No. 34 resume las principales variables del mercado para todos los tipos de cemento Pórtland [372] para el periodo de investigación. Gráfica No. 34. Despachos, producción y capacidad instalada de todos los tipos de cemento Pórtland (2010 ? 2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [373] En la gráfica anterior, se muestra la capacidad de producción teórica de las empresas participantes en el mercado del cemento Pórtland, para el periodo investigado, la cual, según se observa, fue utilizada en más de un 60%. [374] En ese sentido, podrían existir factores adicionales que actuaron en contra de los incrementos en el precio.

Téngase en cuenta que incluso en el nivel más alto de producción de cemento la capacidad teórica instalada fue muy superior, por lo cual, no habría razones suficientes para aceptar que los incrementos en la demanda causaron de forma directa incrementos en los precios del cemento. Aunado a lo anterior, se debe advertir que durante este periodo no se presentó ninguna circunstancia extraordinaria que implicase reducciones de la capacidad existente.

Además, durante este periodo se presentaron aumentos en los niveles de la oferta de cemento, así: (i) en el año 2008 ingresó al mercado TEQUENDAMA; (ii) en el año 2011 CEMENTOS ATLAS comenzó a comercializar cemento importado de República Dominicana; (iii) hacia finales de 2012 comenzó a operar la planta de SAN MARCOS; (iv) CEMEX y HOLCIM incrementaron su capacidad de producción para el periodo de esta investigación, según lo argumentado en sus escritos de descargos; [375] y (v) en los cálculos no está incluida la capacidad instalada de las plantas de Barranquilla y Betania de ARGOS (1.3 millones de toneladas, es decir, cerca de un 10% más de la capacidad teórica de la industria).

En este orden, la Delegatura concluye que no existieron restricciones de capacidad en la industria del cemento y, por consiguiente, los incrementos en la demanda no tendrían una relación causal directa con el aumento de los precios. 7.11.2. Sobre el aumento en el costo de la energía como factor del incremento de los precios HOLCIM y CEMEX argumentaron que los incrementos del precio durante el periodo de la investigación se pueden explicar por el incremento en el costo de la energía. De acuerdo con la información allegada por parte de las investigadas, se evidenció que para CEMEX y HOLCIM los costos de energía representaron en promedio 5,37% y 2,32% del precio, respectivamente. [376] La Gráfica No. 35, expone el comportamiento del costo de energía eléctrica de CEMEX y HOLCIM por kilogramo de cemento gris Pórtland tipo 1 I en el periodo de esta investigación. Para evidenciar la estabilidad de tales series, se aplicó la prueba de Zivot-Andrews, la cual con nivel de confianza del 99% evidencia la estacionariedad de estos costos en el tiempo. [377] Gráfica No. 35.

Costo de la energía eléctrica por kilogramo de cemento gris Pórtland tipo 1 CEMEX y HOLCIM Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [378] En este sentido, puesto que los precios promedio del cemento gris Pórtland tipo 1 producido por CEMEX y HOLCIM entre 2010 y 2012, incrementaron en un 31,93% y 27,54% respectivamente, los costos de energía, dado su porcentaje de aporte en la estructura del precio, debieron haberse incrementado cerca de 494% en el caso de CEMEX y 1087% en el caso de HOLCIM, para que de esa forma correspondieran con el incremento porcentual total en el precio.

Ahora, bien es cierto que los costos de energía se incrementaron durante este periodo y que los investigados indican que el incremento de sus precios se debió no solo al incremento de los costos de energía sino también a otros factores. No obstante, dado el peso que tienen los costos de energía (en promedio 5,37% para CEMEX y 2,32% para HOLCIM del precio) en la estructura de costos de estas investigadas, el incremento alegado no explica totalmente el incremento acelerado que se presentaron en los precios del cemento gris Pórtland tipo 1, para el periodo investigado.

En este orden, queda demostrado que la energía representa un porcentaje muy bajo en la estructura del precio y que, además, el aumento en dicho costo no se corresponde, de manera si quiera cercana, con el incremento de los precios. 7.11.3. Sobre la relación entre el costo de los fletes y los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 Los investigados sostuvieron que la Delegatura no tuvo en cuenta para los cálculos realizados en la resolución de apertura, los costos de los fletes y transporte del cemento gris Pórtland tipo 1.

Sobre el particular, se resalta que este argumento es impertinente puesto que excede el alcance del mercado afectado, esto en la medida en que, como ya se ha mencionado, los precios sobre los cuales parte el análisis de paralelismo de la Delegatura son los precios ex fábrica y no los precios establecidos para el consumidor final. No obstante lo anterior, si en gracia de discusión esta Delegatura acogiera el argumento de los investigados, debe recordarse que no es novedosa la modalidad de fijación de precios por punto base, [379] según la cual los precios se definen por la ubicación geográfica de la planta.

De esta manera el productor cargará un " flete fantasma " a los consumidores cercanos a la planta y un coste de absorción (precio menor de transporte) a los consumidores distantes. Por lo anterior, no podría esta Delegatura determinar cuál es el verdadero valor del flete, con base en la asignación de una ponderación de dicho costo. Lo anterior, por cuanto esta asignación debería tener en cuenta las distancias a las que se encuentra el consumidor o comprador del producto y no podrían calcularse con base en la definición de un costo generalizado de transporte para todos los puntos en los que se pretenda colocar el producto.

SOBRE LAS CONDUCTAS IMPUTADAS

8.1. CARTELIZACIÓN EN LA INDUSTRIA DEL CEMENTO A NIVEL MUNDIAL:

ANTECEDENTES INTERNACIONALES Y NACIONALES Se considera necesario referirse a una circunstancia particular de la industria del cemento a nivel mundial, con el fin de contextualizar las conductas que aquí se investigan. Esta Delegatura ha encontrado que durante el periodo comprendido entre 1983 y 2017, alrededor del mundo, han sido investigados y sancionados diferentes agentes del mercado de la industria del cemento y del concreto, en por lo menos treinta (30) casos relacionados con la fijación de precios y repartición de mercados.

En algunos de ellos, esos agentes del mercado coinciden con los investigados en el presente caso, sus matrices o filiales. Lo anterior sugiere, como lo ha señalado la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO (en adelante " OCDE "), una propensión de quienes participan de dicha industria a la cartelización empresarial. De otro lado, aunque este hecho, considerado aisladamente, en principio, no dice nada respecto de la responsabilidad administrativa de los investigados, lo cierto es que no puede perderse de vista que las conductas que aquí se reprochan coinciden con lo que parece ser un comportamiento habitual de los jugadores de la industria a nivel mundial; de hecho, en los casos que se especificarán, desarrollado por los agentes cuyo proceder se cuestiona en este trámite.

La OCDE, en el documento " SERIAL OFFENDERS: INDUSTRIES PRONE TO ENDEMIC COLLUSION ", [381] ha identificado a las industrias del cemento y el concreto, junto con las de químicos, alimentos y construcción de infraestructura, como las más propensas a la cartelización empresarial. En el documento, que resume la discusión sostenida en el Foro Global de Competencia de octubre de 2015, a partir de las experiencias de los diferentes países miembros, los expertos de la OCDE mencionan, por lo menos, veinticinco (25) carteles que han sido descubiertos en la industria del cemento y del concreto alrededor del mundo, durante los últimos treinta y cinco (35) años.

Esta Delegatura, además, pudo recolectar otras decisiones. [382] La siguiente tabla enlista los regímenes legales en los que, de acuerdo con el conocimiento de esta Delegatura, se han proferido sanciones relacionadas con carteles en esta industria. Se advierte que esta lista de países si bien es más completa que la incluida en el documento citado de la OCDE, en la medida en que se construyó con base en diferentes fuentes de información, no pretende ser una lista comprehensiva de todos los casos que han tenido lugar alrededor del mundo: Tabla No. 25.

Carteles en la industria del cemento descubiertos entre 1983 y 2017 [383] No. PAÍS Y PERIODO DEL CARTEL DECISIÓN CONDUCTAS 1 Canadá 1983 Acuerdo de fijación de precios 2 Japón 1991 Acuerdo de fijación de precios y repartición de mercados 3 Unión Europea (1983-1993) 1994 Repartición de mercados, repartición de clientes, intercambio de información y boicot colectivo. 4 Unión Europea (1982-1988) 1994 Repartición de mercados, repartición de clientes, intercambio de información y boicot colectivo. 5 Unión Europea (Alemania, Francia, Reino Unido, Unión de Benelux) 2002 Intercambio de información e incremento concertado de precios. 6 Filipinas 2002 Fijación de precios para el cemento exportado 7 Venezuela 2003 Fijación de precios 8 Alemania (1992-1998) 2003 Repartición de mercados. 9 Austria 2004 Acuerdo para la asignación de cuotas y fijación de precios 10 Turquía 2004 Paralelismo consciente en la fijación de precios 11 Italia 2004 Actividad cartelista. 12 Rumania (2000-2004) 2005 Fijación de precios. 13 Taiwán 2005 Fijación de precios 14 Brasil (2002-2006) 2006 Fijación de precios y repartición de mercados. 15 Francia 2007 Asignación de cuotas de producción 16 Egipto 2008 Fijación de precios 17 Pakistán 2008 Fijación de precios e intercambio de información sensible 18 Australia 2008 Prácticas discriminatorias. 19 Polonia 2009 Fijación de precios y repartición de mercados. 20 Honduras 2010 Fijación de precios y repartición de mercados. 21 Indonesia 2010 Fijación de precios 22 India (Varios episodios entre 1990 a 2006) 2012 Fijación de precios y fijación de cuotas de suministro. 23 Sudáfrica 2012 Acuerdo de fijación de precios y repartición de mercados 24 Argentina 2013 Fijación de precios, repartición de mercados e intercambio de información. 25 Bélgica 2013 Acciones concertadas. 26 Reino Unido 2014 Colusión y prácticas discriminatorias. 27 Hungría 2014 Acuerdo de fijación de precios y repartición de mercados 28 España 2016 Repartición de mercados e intercambio de información sensible 29 Corea del Sur 2016 Acuerdo de fijación de precios y repartición de mercados 30 Asturias 2017 Acuerdo de repartición de mercados e intercambio de información sensible Fuente: Elaborada con base en el documento SERIAL OFFENDERS: INDUSTRIES PRONE TO ENDEMIC COLLUSION de la OCDE (Contribución de Sudáfrica;

Ivaldi, Jenny, and Khimich 2015) y otros recursos. Ahora bien, la OCDE, en vista de los casos que recopiló en el documento señalado, consideró que este mercado presenta una serie de características estructurales que lo convierten en un escenario más propenso para la colusión que otros mercados. La OCDE advirtió que, gracias a las constantes investigaciones de las autoridades de competencia alrededor del mundo, relacionadas con comportamientos colusorios en la industria del cemento y del concreto, es posible explicar la frecuencia de carteles por medio de factores clave que permiten que en este mercado los acuerdos ilícitos sean rentables y estables. [384] Uno de estos factores es la poca cantidad de agentes en la industria.

Esto se debe a que el mercado del cemento y del concreto es altamente concentrado como consecuencia de las economías de escala y las barreras de entrada generadas por la necesidad de acceder a insumos clave -como la piedra caliza- y los costos de infraestructura del transporte. La poca cantidad de agentes, según la organización, permite contactos frecuentes entre estos por medio de transacciones comerciales y otras actividades legítimas como los " joint ventures " y las subcontrataciones, escenarios que facilitan la colusión en la industria. [385] De acuerdo con la OCDE, al analizar un caso de cartelización en la industria cementara sudafricana, la COMISIÓN DE COMPETENCIA DE SUDÁFRICA (2012) indicó que la concentración en el mercado de cementos facilitó el seguimiento del acuerdo anticompetitivo por parte de los agentes, basados en los datos agregados que eran compartidos por el gremio de la industria con sus asociados. [386] Por su parte, según la organización, la COMISIÓN DE COMPETENCIA DE LA INDIA (2012) señaló que algunas de las empresas cementeras investigadas en la industria de ese país tenían amplia presencia en todo el territorio y que, dado que algunos agentes controlaban la mayoría del mercado del cemento, la industria se convirtió en un oligopolio en el que la interdependencia es inevitable.

Otro de los factores identificados por la OCDE, que hacen de la industria del cemento tendiente a la cartelización, es la homogeneidad del producto. Esta circunstancia hace que la colusión sea una estrategia atractiva y frecuente entre los agentes de ese mercado, pues les permite coordinar un precio común y evitar reducciones en sus ganancias como consecuencia de una competencia efectiva. [388] Sobre el particular, la OCDE citó al REKABET KURUMU, la Autoridad de Competencia turca, que advirtió que el cemento es un producto homogéneo, en su caso, que no puede ser diferenciado por su color, olor ni por su empaque, como si ocurre con la mayoría de otros productos, de modo que el precio es la única herramienta para aumentar la competencia dentro del mercado. [389] Por otro lado, la organización internacional también identificó a la capacidad ociosa de los agentes de mercado como un factor que facilita la colusión. [390] Al respecto, la OCDE citó a la AUTORIDAD DE COMPETENCIA Y MERCADOS DEL REINO UNIDO (2013) que indicó, sobre la investigación adelantada en el mercado de cemento de ese país, que esperaban que los productores necesitaran tener alguna capacidad disponible para castigar a aquellos que se desviaran del cartel y así mantener la coordinación. [391] Finalmente, la OCDE también resaltó como factor clave los altos niveles de transparencia y de intercambio de información que se presenta en este mercado, con ocasión de los gremios y asociaciones. [392] Sobre este punto, la organización citó al REKABET KURUMU, que indicó que el mercado de cemento en Turquía se caracteriza por un alto nivel de transparencia, [393] que facilita la colusión. En primer lugar, por la existencia de distribuidores comunes y el pequeño número de productores, lo que permite que las empresas obtengan información de los precios de los competidores.

En segundo lugar, por las actividades de la Asociación de Fabricantes de Cementos de Turquía, que permite el intercambio de información y facilita los posibles acuerdos anticompetitivos. Estas características mencionadas, además de hacer de la industria del cemento una de las más propensas a la colusión, han llevado también a las autoridades de competencia mundiales a poner especial atención y vigilancia sobre este mercado.

Ello, a su vez, ha motivado múltiples investigaciones en contra de los agentes de este sector y la imposición de grandes multas a los mismos. Como resultado, según lo señala la OCDE, ha supuesto que estos agentes actúen " por debajo de los radares " en aquellos mercados en que se encuentran alrededor del mundo, de tal manera que cada vez es más difícil determinar los comportamientos colusorios en por parte de las autoridades de competencia. [394] Ejemplos citados por la OCDE son las investigaciones adelantadas en este mercado por parte de la COMISIÓN DE COMPETENCIA DE LA INDIA (2012), el REKABET KURUMU y la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA de Venezuela ( PROCOMPETENCIA ), la Autoridad de Competencia venezolana (2003), en las que las pruebas fundamentales para demostrar la existencia del cartel fueron indirectas.

Así, en estas decisiones el análisis realizado por las autoridades de competencia se basó, principalmente, en un análisis económico del comportamiento de estos agentes en el mercado, así como en la racionalidad de las explicaciones dadas por los agentes sobre sus conductas. Este análisis se acompañó, además, de la descripción de las características del mercado que, según dichas autoridades, generaron un escenario propicio para la colusión. Es de indicar que esta Superintendencia también ha podido evidenciar que la constante interacción de los agentes de mercado y la conciencia de ilegalidad de las conductas restrictivas de la competencia han llevado el desarrollo de la actividad cartelista hasta el punto en el que la construcción probatoria de la responsabilidad administrativa deba ser realizada a partir de medios distintos de la prueba directa.

Para el efecto, resulta ilustrativo el siguiente aparte de la Resolución No. 31739 de 2016, [395] en un caso en el que, como en el presente, pudo comprobarse la sofisticación de los mecanismos de ocultamiento de la conducta restrictiva por parte de los cartelistas: " (") el Despacho logró evidenciar la evolución del cartel en cuanto a su dinámica, con el pasar de los años, los co-cartelistas sofisticaron los mecanismos para comunicarse, creando desde 'alias' a nombres ficticios para sus competidores y productos, hasta cuentas fachadas para compartir información con el fin de facilitar la implementación de los acuerdos bajo el anonimato propio del marco ilegal de un cartel empresarial " (Subraya y destacado fuera de texto).

Por último, vale la pena llamar la atención sobre el hecho de que la industria nacional de cemento no es en absoluto ajena a los factores clave identificados por parte de la OCDE para señalar al mercado del cemento como uno de los más propensos a la cartelización, tal y como se verá en el aparte 7 de este Informe Motivado. De hecho, esta Superintendencia en los últimos veinte años ha adelantado sendas investigaciones en contra de los agentes de ese mercado, las cuales serán reseñadas en este informe.

A continuación, se hace referencia a los antecedentes internacionales más representativos para la presente investigación, así como a aquellos casos que la Delegatura ha podido conocer, en los que los investigados en el presente trámite fueron sancionados por autoridades de competencia de otros países. Por último, se realizarán algunas consideraciones sobre las investigaciones previas de la Superintendencia en el mercado del cemento. 8.1.1.

Algunos antecedentes internacionales de sanción de carteles en el mercado de cemento Precisada la propensión a la cartelización de esta industria en particular, con base en las opiniones de la OCDE y de las autoridades de competencia en el mundo, la Delegatura pasa a describir los detalles más relevantes de las investigaciones adelantadas por las autoridades de competencia de Turquía e India sobre el mercado de cemento, con el propósito de ilustrar las diferentes modalidades en las que los agentes de mercado han desconocido la competencia, pero, sobre todo, las herramientas económicas de carácter probatorio que han servido de fundamento para las diferentes decisiones.

Se advierte que la mayoría de dichas herramientas son utilizadas en el análisis y valoración de las conductas objeto de la presente investigación. TURQUÍA ? 2004 En el 2004, el REKABET KURUMU sancionó a tres cementeras: BATISÖKE, CIMENTAS y DENÝZLÝ. [396] Lo anterior, por cuanto encontró que estas compañías aumentaron de manera paralela los precios del cemento en la región del Egeo.

Sobre el particular, debe resaltarse que la norma con base en la cual se dio la sanción no requiere la existencia de un acuerdo explícito para ser aplicada. De hecho, el régimen turco de libre competencia establece que en los casos en que la existencia de un acuerdo no pueda ser demostrado por medio de prueba directa, la participación de las empresas en la práctica restrictiva se puede inferir de la evolución de los precios en el mercado, el equilibrio de la demanda y la oferta, o la similitud de las áreas operativas de las empresas en aquellos mercados en los que la competencia se ve impedida, falseada o restringida.

En el caso, la autoridad turca no encontró documentos o pruebas que demostraran de manera directa un acuerdo entre las empresas. No obstante, a partir de un análisis del comportamiento económico de los agentes en el mercado, logró evidenciar los siguientes hechos: En el 2002, entre abril y octubre en la ciudad de "zmir, la más grande de la región del Egeo, el aumento de precios de las empresas productoras de cemento fue del 100%, mientras que la tasa de inflación fue de 21% y el aumento de la tasa de cambio fue de 23%.

La estructura de costos de las empresas investigadas permaneció estable, para los años 2002 y 2003. En consecuencia, mediante un análisis de la relación entre el costo y el precio, se observó que los incrementos en este último se hicieron con independencia de los costos. En el 2003, hubo un aumento de los precios del cemento en aproximadamente un 50%, aunque no hubo cambios en los costos.

Esto, además, a pesar de que la tasa de inflación fue del 2% y que la tasa de cambio disminuyó en un 2%. El precio del cemento en la región del Egeo era hasta un 65% más alto en relación con otras regiones del Mediterráneo como, por ejemplo, en Ankara. Adicionalmente, la REKABET KURUMU utilizó dos documentos que permitieron inferir la coordinación entre los competidores, pese a no ser la evidencia principal en la que basó su decisión. En uno de los documentos, se constató que los investigados programaron una reunión para definir las condiciones del " negocio " y, así, definieron las reglas para evitar una guerra de precios entre ellos.

El otro confirmó que los productores de cemento celebraron reuniones en algunas ciudades con los productores de cemento que operaban en la respectiva zona. INDIA ? 2010 La COMISIÓN DE COMPETENCIA DE LA INDIA sancionó el 20 de junio de 2012 [397] a once fabricantes de cemento por dos acuerdos restrictivos de la competencia: uno sobre los precios, en la modalidad de paralelismo, y otro para limitar y restringir la producción de cemento en la India, con el fin de crear un precio artificial del producto.

La autoridad no contaba con prueba directa de los acuerdos, por lo que para determinar el elemento consciente de los mismos, se consideraron evidencias circunstanciales que incluyeron indicadores económicos y de comportamiento, tales como: Análisis de datos económicos que confirmó que el coeficiente de correlación de cambio en precios o de movimiento de precios de todas las empresas era positivo y cercanos el uno del otro (superiores al 60%), lo que es un fuerte indicador de paralelismo.

Este paralelismo se observó aun cuando los costos de producción y transporte variaron entre las empresas. El hecho de que la matriz de algunas de las empresas investigadas ? GRUPO HOLCIM, aquí también investigado? había sido sancionada por prácticas anticompetitivas en todo el mundo. La no reducción en el precio del cemento durante la crisis financiera del 2008, cuando se contrajeron los precios del carbón, petróleo y diésel.

Por el contrario, se presentó un incremento en el precio del cemento por bolsa, entre enero y junio de 2009 en todas las zonas. El aumento del precio del cemento un 8.55%, pese a que en 2009 se aumentó su producción en comparación con el 2008, y se redujeron los costos de su producción. El aumento de la capacidad de producción de cemento desde el 2005 hasta el 2011, al mismo tiempo que la reducción de la capacidad utilizada hasta llegar al 73%.

Al respecto, los investigados no pudieron dar respuesta sobre las razones de la sub-utilización de su capacidad, ni siquiera en el periodo en el que hubo alta demanda. Se resalta que los investigados alegaron la existencia de problemas de almacenamiento del cemento para explicar la disminución de la capacidad utilizada, sin embargo no los demostraron durante el proceso.

Disminución de la relación de capacidad utilizada, al mismo tiempo del aumento del precio. El hecho de que la industria cementera en India esté geográficamente dispersa, de modo que no hay posición dominante de ninguna empresa. Además, el hecho de que las cementeras hubieran dividido el mercado en cinco zonas y que cada una tuviera un líder, lo que facilitó la estrategia de coordinación para maximizar las ganancias.

Así, las cementeras incrementaban su precio con base en el precio del líder en el mercado de cada zona. Las cementeras usaban los medios de comunicación para anunciar a las otras firmas el incremento de los precios. Por ejemplo, en un reportaje de " Economic Time s" del 28 de noviembre de 2009, se anunció que todos los fabricantes de cemento subirían el precio en forma uniforme en diciembre de 2009.

El hecho de que el sistema de información de Cement Manufacturers Association (CMA) era un medio semanal de intercambio de precios de retail entre los miembros de la agremiación. El intercambio se realizaba con la información de 34 centros que reportaban un precio mínimo y máximo. De igual forma, se publicaba información sobre costos, capacidad, producción, despachos y exportaciones.

El precio era recolectado por las compañías telefónicamente y vía email. El hecho de que los miembros de la CMA se reunían constantemente en hoteles y de que luego de las reuniones se incrementara el precio del cemento. El hecho de que el reglamento del CMA respecto de la recolección y dispersión de la información estadística y técnica del cemento tuviera elementos anticompetitivos.

El hecho de que los investigados hubieran despachado toneladas de cemento de manera muy similar en el periodo de enero 2009 a diciembre de 2010. 8.1.2. Antecedentes sancionatorios internacionales sobre los agentes investigados en la presente actuación Como se advirtió, los casos internacionales de sanción han involucrado en muchos casos a algunos de los agentes de mercado vinculados con la presente investigación. En efecto, el comportamiento de los investigados ha sido objeto de sanción por parte de diferentes autoridades de competencia alrededor del mundo.

Así, de la información recolectada por esta Delegatura, se pudo identificar que, por lo menos entre los años de 1994 y 2016, se produjeron catorce (14) sanciones en diferentes jurisdicciones en contra de algunos o todos los investigados en el presente trámite. [398] Por ejemplo, se encontró que HOLCIM ha sido sancionada, por lo menos, en doce (12) países diferentes (India, Italia, Australia, Argentina, Bélgica, el Reino Unido, España, Alemania, Rumania, Brasil, entre otros), mientras que CEMEX, en por lo menos dos (2), y ARGOS, al menos en uno (1).

Ello puede sugerir un comportamiento habitual o reincidente, violatorio de la libre competencia por parte de quienes aquí se investigan. Así lo sostuvo la COMISIÓN DE COMPETENCIA DE LA INDIA, que señaló que el hecho de que HOLCIM hubiese sido sancionado por la comisión de irregularidades en diferentes jurisdicciones muestra que es un ofensor habitual de las provisiones de la ley de competencia. [399] A continuación, se presentarán los puntos más relevantes de las decisiones sancionatorias proferidas por las autoridades de Alemania, Brasil, España, Polonia y Venezuela.

En ellas se analizaron algunas características del comportamiento de los aquí investigados y, en algunos casos, el efecto o impacto que tuvo o pudo tener la conducta anticompetitiva en el mercado. Vale la pena mencionar que muchas de las herramientas usadas por las autoridades para determinar la responsabilidad también son usadas en el presente informe.

Por último, no se olvide que, en el caso ya estudiado de la India, también estuvieron involucradas empresas que hacen parte del grupo HOLCIM. VENEZUELA ? 2003 En el 2003, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA de Venezuela ( PROCOMPETENCIA ), sancionó a diferentes agentes del mercado de cemento, entre ellos, CEMEX DE VENEZUELA, y la CORPORACIÓN CEMENTOS ANDINO C. A., filial de ARGOS para la época de la investigación. [400] La Autoridad encontró que, para el periodo comprendido entre enero de 2002 y abril de 2003, las compañías investigadas incurrieron en un acuerdo para fijar directa o indirectamente los precios y condiciones de comercialización del cemento gris Pórtland tipo 1 en el mercado nacional venezolano. La decisión encontró sustento en los siguientes hechos: Las variaciones en el alza de los precios de ese tipo de cemento, las cuales se efectuaron en valores similares en tiempo y magnitudes.

Así mismo, se determinó que los precios de dichas compañías se encontraron altamente relacionados. Las empresas mantuvieron prácticamente inmutables sus cuotas de mercado en las ventas de cemento gris Pórtland tipo 1. Existió un intercambio de información entre los agentes competidores sobre sus actividades comerciales y se efectuaban reuniones entre los mismos, lo que también evidenció el elemento consciente del acuerdo.

En algunos correos electrónicos cuyo destinatario era CEMEX se mencionaban las reuniones realizadas en la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE CEMENTOS DE AMÉRICA Y EL CARIBE ( APCAC ). De igual forma, en una inspección realizada en CEMEX, se encontraron distintos documentos relacionados con las actividades comerciales e información sensible de la CORPORACIÓN CEMENTO ANDINO C. A. Ninguna de las defensas o justificaciones ofrecidas por los investigados explicó los comportamientos anómalos en el mercado de cemento.

Por ejemplo, las compañías adujeron que la existencia de un diferencial entre los precios del cemento en el mercado nacional y el mercado internacional era explicativa de su comportamiento. Sin embargo, la autoridad venezolana desestimó dichas alegaciones por considerar que constituían un hecho ajeno de las conductas objeto de investigación, las cuales se delimitaban al mercado nacional.

Finalmente, como efectos de las prácticas anticompetitivas sancionadas por la autoridad venezolana, se indicó que se distorsionó el normal desenvolvimiento de las condiciones del mercado del cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel nacional, pues las empresas contaban con una participación del 100%. En tal sentido, se generó una afectación directa en los precios de este producto y, de contera, del consumidor final.

POLONIA ? 2009 La URZ"D OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW (UOKIK), la Oficina para la Competencia y Protección al Consumidor de Polonia, mediante decisión DOK-7/09 del 8 de diciembre de 2009, [401] sancionó a las principales empresas de la industria del cemento gris en dicho país: LAFARGE CEMENTOS SA, GORAZDZE CEMENTO SA, OZARÓW GROUP SA, CEMEX POLAND, DYCKERHOFF POLAND, CEMENTERA WARTA SA y CEMENTERA ODRA SA, toda vez que encontró que las mismas habían acordado fijar los precios del cemento, repartirse el mercado de distribución y venta del mismo y compartirse información comercial sensible.

La investigación adelantada por la autoridad polaca reveló que las empresas cementeras se habían repartido el mercado de cementos y habían fijado el precio de este producto, por lo menos, desde 1998. Según la UOKIK, estas empresas tenían casi el 100% del mercado de producción y ventas de cemento gris en Polonia, razón por la cual se vieron afectados, además de los consumidores, las empresas para las cuales el cemento gris es un producto intermedio, en particular las constructoras.

Para demostrar la existencia del acuerdo se realizaron inspecciones en empresas integrantes del cartel como Lafarge Cementos SA y Odra SA, en las cuales se encontraron documentos que daban cuenta que los integrantes del cartel utilizaban seudónimos para ocultar el acuerdo haciéndose llamar el "CLUB" o "GRUPO 7". También se encontraron tablas con información sobre ventas y sobre el mercado de cemento gris, que eran compartidas entre las investigadas.

La fijación de precios fue demostrada con comunicaciones y evidencias que daban cuenta de la existencia de una reunión entre los cartelistas para evitar que existiera una guerra de precios entre ellos. En dicha reunión, según la evidencia encontrada, se establecieron precios mínimos y precios base para el producto. De igual forma, la Autoridad de Competencia encontró comunicaciones en las que se disponía el alza de precio del cemento -por encima de los precios oficiales- y tablas en las que se explicaba cómo debía ser el aumento.

En el curso de los procedimientos adelantados, dos cartelistas decidieron cooperar con la autoridad y se acogieron al Programa de Clemencia. En razón de esto, los cartelistas presentaron declaraciones que confirmaron la realización de las reuniones y de los acuerdos. Las dos empresas que colaboraron con la Autoridad fueron exoneradas de la multa.

Las otras cinco (5) investigadas fueron sancionadas con multas que ascienden a CUATROCIENTOS ONCE MILLONES QUINIENTOS DÓLARES ($ 411,000.500). En el 2013, el tribunal confirmó la decisión, no obstante, redujo el monto de las sanciones impuestas. ALEMANIA ? 2013 En el año 2002, [402] la BUNDESKARTELLAMT ?OFICINA FEDERAL DE COMPETENCIA DE ALEMANIA - inició investigación en contra de HOLCIM ( ALEMANIA ), DYCKERHOFF AG, HEIDELBERGCEMENT AG, LAFARGE ZEMENT GMBH, READYMIX AG (hoy CEMEX ALEMANIA ) y SCHWENK ZEMENT KG, quienes eran los mayores fabricantes de cemento en ese país, por un presunto acuerdo para la fijación de cuotas regionales de mercado.

Luego de la investigación, la BUNDESKARTELLAMT estableció que por más de 10 años (desde 1991 a 2002), las empresas líderes en la producción de cemento operaron en el mercado nacional de Alemania como un cartel en el que se repartieron las cuotas del mercado. Este cartel estuvo basado en un " pacto de no agresión " respecto del cual tenían plena conciencia de su ilegalidad.

Durante la investigación, la BUNDESKARTELLAMT resaltó que en 1989 descubrió y sancionó un cartel en la industria del cemento que operaba principalmente en el sur del país y por medio del cual se determinaban los volúmenes de ventas y cuotas de mercado para esa región. Dicha sanción desató preocupación entre las empresas investigadas, pues temían el inicio de una etapa de fuerte competencia que condujera a la caída sustancial de los precios.

Esta preocupación se debió a " la particular estructura del mercado del cemento, que se caracterizó por una homogeneidad relativa del producto (con una posibilidad relativamente baja de que los productores se distinguieran de las diferencias en la calidad de los competidores) y la relativa transparencia en la estrategia de mercado de los competidores ".

Dado este escenario, las grandes cementeras estaban interesadas en mantener condiciones de mercado estables a largo plazo. Por lo anterior, representantes de los principales productores de cemento, dentro de los cuales se encontraba HOLCIM ( ALEMANIA ), se reunieron el 13 de marzo de 1990 en la FEDERACIÓN DE LA INDUSTRIA DEL CEMENTO de Alemania, con el objetivo de determinar la manera de proceder dada la sanción impuesta por la Autoridad de Competencia y sus posibles consecuencias.

Como resultado de esta reunión y con el objetivo de evitar una competencia excesiva, las empresas se comprometieron a adoptar un modelo de " decisión autónoma ", conforme con el cual cada empresa debía limitarse a defender su cuota de mercado existente y abstenerse de competir de manera proactiva. Para hacer efectivo dicho acuerdo, a cada productor se le asignó el control de una región del país y se estableció que, en caso de presentarse una pérdida en su cuota de mercado, los competidores debían mantener una relación estrecha por medio de comunicaciones telefónicas que permitieran llegar a un entendimiento.

En razón de este acuerdo, HOLCIM ( ALEMANIA ) mantuvo el control de la región norte del país hasta finales de 2001. Por lo anterior, la BUNDESKARTELLAMT sancionó a las empresas investigadas. Las multas que fueron impuestas por la BUNDESKARTELLAMT fueron apeladas por los investigados. De este recurso conoció la DIVISIÓN DE COMPETENCIA del TRIBUNAL DE APELACIONES DE DÜSSELDORF, el cual en su decisión del 26 de junio de 2009 [403] confirmó la sanción impuesta y redujo las multas de 660 millones de euros a 278.7 millones de euros.

Esta decisión fue confirmada por la CORTE FEDERAL DE JUSTICIA de Alemania en su decisión del 26 de febrero de 2013, [404] quien redujo el importe de la multa en un 5% debido a la larga duración del proceso. En esta última decisión, la CORTE FEDERAL DE JUSTICIA de Alemania estimó los efectos del cartel. Sobre el particular, señaló que el cartel generó un aumento significativo de los ingresos de las empresas cartelizadas, pues, de no haber sido así, el acuerdo no se hubiese ejecutado durante tantos años con el alcance nacional que tuvo.

Además, asesorada por personal experto, la Corte concluyó que el cartel tenía un margen de seguridad del 25%, lo cual dio lugar a un aumento en los precios de poco más del 10%. En relación con este tema, el Presidente de la BUNDESKARTELLAMT de Alemania declaró: " Debido a los acuerdos entre los fabricantes de cemento alemanes que habían estado sucediendo por décadas, la competencia estaba casi totalmente excluida en este mercado.

Así, los precios podrían elevarse a un nivel que hubiera sido inalcanzable en condiciones competitivas. Los compradores de cemento y consumidores han sufrido daños masivos. Además, está el daño causado a la economía en su conjunto al mantener artificialmente estructuras de mercado obsoletas ". [405] BRASIL - 2014 El CONSEJO ADMINISTRATIVO DE DEFENSA ECONÓMICA - CADE - de Brasil [406] sancionó a diversas compañías productoras de cemento en Brasil, entre las que se encuentra HOLCIM, por haber acordado la fijación de los precios y haberse repartido el mercado del cemento a nivel nacional con otros productores de cemento, durante décadas, así como por intercambiar información sensible entre competidores.

La autoridad pudo corroborar que los agentes económicos fijaban de forma concertada los precios de sus productos, se asignaban clientes por regiones, impedían que entraran nuevos competidores en el mercado y tomaban acciones cuyo propósito consistía en obstaculizar la importación de cemento y Clinker. Durante la investigación, el CADE encontró que: La estructura del mercado del cemento incentiva la colusión, por lo que la conducta de las cementeras no corresponde a un comportamiento individual, sino que resulta ser una cultura generalizada que responde a un mismo comportamiento derivado de incentivos semejantes.

Esta afirmación fue sustentada en un análisis realizado sobre las condenas impuestas por varias jurisdicciones a nivel internacional contra empresas del sector cementero por prácticas cartelistas. El cartel operó desde 1987 con un sistema de monitoreo de cumplimiento del acuerdo con el que se buscaba " realinear " a las empresas que quisieran desviarse del acuerdo.

Los ajustes coordinados de precios y el monitoreo del comportamiento de los agentes involucrados se dio mediante comunicaciones electrónicas, fax y actas de asambleas. Hubo una distribución de cuotas de volúmenes de venta por región, así como algunas reglas de compensación para la salida y entrada de competidores en determinados mercados.

En algunos documentos se registraban, por una parte, datos de despacho de cemento detallados por fábrica, tipo de cemento, entre otros caracteres, y, por otra, sub-repartos de porcentajes de participación por región, compensaciones, e inclusive una política de no competencia. Existía un mecanismo tendiente a impedir la entrada de nuevos competidores en el mercado, a través de distintos estudios, presentaciones, comunicaciones electrónicas y anotaciones con análisis sobre el impacto de los rivales " no alineados ".

Entre tales mecanismos, se destacó que HOLCIM adquirió empresas que no participaban en el cartel, con la finalidad de impedir la entrada de nuevos competidores. Finalmente, determinada la existencia de prácticas restrictivas en el mercado del cemento en Brasil, la autoridad estimó que los daños financieros efectuados por las conductas de las compañías alcanzaron un monto superior a los R$ 28 billones en dos décadas (equivalentes a US$ 10 billones aproximadamente). [407] ESPAÑA ? 2016 La COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA ?CNMC de España, por medio de la decisión del 5 de septiembre de 2016, [408] sancionó a HOLCIM ESPAÑA S.A. y CEMEX ESPAÑA OPERACIONES S.L.U., entre otras compañías, por haber incurrido en conductas contrarias del régimen español de libre competencia económica, en los mercados de cemento y de concreto.

Respecto del mercado del cemento, la Autoridad logró determinar que para el 2012 y 2013, los agentes del mercado investigados incurrieron en un acuerdo de repartición de mercado, materializado mediante el intercambio de información comercial estratégica sensible. La evidencia recolectada evidenció que las compañías denominaban a su acuerdo como " club " o " mesa ".

Entre las pruebas usadas por la Comisión se encuentran: Comunicaciones electrónicas, mensajería instantánea Whatsapp, archivos, tablas de cálculo y notas manuscritas, en las que se evidenció una distribución de clientes por empresa. Diversas pruebas documentales que soportaban un mecanismo de intercambio de información sobre precios. La existencia de reuniones entre competidores en las que se convenía, entre otras prácticas, represalias contra competidores que desobedecieran el acuerdo.

En relación con el mercado del concreto, la CNMC determinó que CEMEX ESPAÑA OPERACIONES S.L.U. participó en un acuerdo de fijación de precios y de repartición de mercados en tres zonas geográficas del país, cada una en un periodo de tiempo distinto que osciló entre 1999 y 2014, mediante el intercambio de información comercial sensible sobre clientes, costos, obras, producción y precios.

Debe resaltarse que, además de las comunicaciones electrónicas y los archivos obtenidos, entre los elementos recolectados por la autoridad se halló un documento denominado " Acuerdo de Caballeros " en el que, de forma expresa y deliberada, las compañías investigadas fijaban los precios de sus productos y acordaban el respeto por los clientes asignados.

Finalmente, sobre los efectos de la conducta anticompetitiva sancionada, la CNMC encontró que los mercados afectados estaban integrados verticalmente con sus principales operadores, lo que hizo que la Comisión dijera sobre los acuerdos que " el debilitamiento añadido de la competencia que conlleva[ba]n [fuera] especialmente perjudicial ".

Así, se generó una zonificación de los precios y un mantenimiento de precios artificialmente elevados en un sector muy importante como lo es la construcción, lo que derivó en una afectación indirecta de los consumidores y de la economía en general. Como se observa de los casos estudiados, algunas de las empresas investigadas, desde hace unos años y en diversos países, han incurrido en conductas restrictivas de la competencia y optado por cartelizarse, ya sea para fijar los precios del cemento o para repartirse este mercado o ambas.

Para esta Delegatura, resulta particularmente llamativa la recurrencia de las conductas en el caso de algunas de dichas empresas, con lo cual pareciera ser que tales comportamientos son, por lo menos, frecuentes, en los países y lugares en los que han tenido presencia. Así mismo, llama la atención que en dichos casos, las autoridades hayan tenido en cuenta diversos aspectos que también son considerados en el presente informe, relativos a la estructura y funcionamiento propios del mercado de cemento. 8.1.3.

Antecedentes nacionales de los agentes de mercado vinculados en la presente actuación Por otra parte, resulta necesario hacer algunas consideraciones sobre las anteriores investigaciones y procedimientos conducidos por esta Superintendencia respecto del mercado nacional del cemento. Así, lo primero que hay que decir, es que las compañías productoras de cemento investigadas en el presente trámite administrativo, esto es, ARGOS, CEMEX y HOLCIM, no solo han sido investigadas y sancionadas a nivel internacional por haberse cartelizado en el mercado del cemento, como ya se refirió. También han sido sujeto de investigaciones por parte de esta Superintendencia en más de una ocasión, por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia. A continuación, se expondrán algunos aspectos de tales procedimientos, así como el resultado de los mismos, con el fin de mostrar la forma en que a lo largo de los últimos veinte (20) años los investigados han cumplido o no con el régimen colombiano de libre competencia económica.

INVESTIGACIÓN DEL AÑO 1997 La Superintendencia profirió la Resolución No. 318 del 6 de marzo de 1997, [409] por la cual abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE PRODUCTORES DE CEMENTO ? ICPC ?, el grupo empresarial DIAMANTE-SAMPER (actualmente CEMEX ), el grupo empresarial ARGOS, CEMENTOS BOYACÁ S.A. (actualmente HOLCIM ) y CEMENTOS PAZ DEL RÍO (actualmente ARGOS ).

Por un lado, esta entidad acusó al ICPC de actuar en contra del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por presuntamente haber distorsionado las condiciones de competencia en el mercado, pues, habría servido como escenario para el intercambio de información relacionada con precios y despachos por región entre los fabricantes de cemento. Por otro lado, acusó a los agentes de mercado de haber incurrido en la conducta prevista en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por presuntamente haber realizado un acuerdo de repartición de mercados de forma proporcional en diferentes regiones del país. El acuerdo habría significado un aumento injustificado de los precios.

Mediante Resolución No. 17464 del 30 de agosto de 1999, la Superintendencia cerró la investigación en contra de los investigados, debido a que se aceptó y aprobó el ofrecimiento de garantías presentada por estos. No obstante, es pertinente mencionar que estas garantías fueron aceptadas de manera posterior a la instrucción de la investigación realizada por la Superintendencia. Es así como, para el momento en que se decidió sobre las garantías ofrecidas por los investigados, la DIVISIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA ya había presentado el Informe Motivado al Superintendente de Industria y Comercio de la época con recomendación de sanción en contra de los en ese entonces investigados.

Según la Resolución que terminó anticipadamente el trámite, en ese informe se reportó la existencia de prácticas restrictivas de la competencia, consistentes en un intercambio de información y en una repartición de mercados, con base en razones como las siguientes: Se demostró que las circunstancias del mercado efectivamente variaron durante la misma época.

Así, desaparecieron simultáneamente varias marcas del mercado en determinadas ciudades del país y los distribuidores de cemento en ellas coincidieron en las explicaciones de esa desaparición. A través del ICPC, hubo intercambio de información entre las productoras de cemento, sobre despachos diarios y proyecciones de venta en distintas regiones del país. Además, con base en la información estadística, recopilada en la agremiación, se pudo evidenciar que, en la misma época, algunos productores aumentaron su participación al tiempo que otros la disminuyeron o se retiraron de las mismas regiones, observándose un paralelismo en el comportamiento de los distintos productores en los diferentes mercados regionales.

Contrario de lo alegado por los investigados, no se demostró que el costo del transporte hubiera sido la causa por la cual los distribuidores cambiaron su presencia en las regiones. Tampoco, pudieron demostrar que tal traslado hubiera sido motivado por atentados terroristas, como lo señalaron en su defensa. Mucho menos, se pudo comprobar que el repliegue simultáneo de los territorios por parte de las investigadas hubiera obedecido a alguna justificación económica como la crisis del sector de la construcción. El intercambio de información que se dio entre las investigadas no representaba ninguna eficiencia para el mercado, sino que propició la realización del acuerdo anticompetitivo de repartición de mercados.

Como estrategia de defensa ante las acusaciones realizadas, los investigados hicieron un ofrecimiento de garantías, el cual fue aceptado y aprobado a través de la Resolución No. 17464 del 30 de agosto de 1999. Los investigados ofrecieron como garantías: (i) por parte del ICPC, cumplir con las normas sobre libre competencia y abstenerse de remitir información sobre precios y cantidades a sus afiliados; y (ii) por parte de los agentes de mercado, cumplir con las normas sobre libre competencia, abstenerse de realizar acuerdos restrictivos y mantener a disposición de la Autoridad información relacionada con variables estratégicas de la compañía. INVESTIGACIÓN DEL AÑO 2004 La Superintendencia profirió la Resolución No. 15460 del 30 de junio de 2004, [410] mediante la cual abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de CEMENTOS PAZ DEL RÍO S. A. (actualmente ARGOS ) y HOLCIM, por presuntamente haber incurrido en las conductas previstas en los numerales 1 y 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La apertura se fundamentó en la información relacionada con las condiciones del mercado de cemento gris para los departamentos de Boyacá y Casanare. Dicha información develó que, presuntamente, se presentó una reducción coordinada del precio del cemento gris en dichas regiones, lo que podría ser el resultado de un acuerdo para fijar el precio y/o un acuerdo para impedir que sus competidores accedieran al mercado y a los canales de comercialización del cemento gris.

Una vez abierta la investigación, durante la oportunidad legal, los investigados formularon un ofrecimiento de garantías y, en consecuencia, solicitaron la clausura definitiva del proceso administrativo. El ofrecimiento de garantías fue aceptado por la Superintendencia mediante la Resolución No. 34805 del 23 de diciembre de 2005. Los investigados se comprometieron a determinar de forma unilateral sus precios; informarle a la Superintendencia los criterios con los que tomaría dicha determinación; abstenerse de reducir el precio por debajo del costo medio variable; abstenerse de realizar acuerdos horizontales de fijación de precios, repartición de mercados o de discriminación de terceros, y a constituir una póliza de seguro o garantía bancaria que amparara el riesgo de incumplimiento de los compromisos.

Finalmente, es de destacar que, en el marco del esquema de seguimiento de las garantías, la Autoridad realizó una visita administrativa en la sede de HOLCIM para verificar el efectivo cumplimiento de sus compromisos. Sin embargo, una vez revisada la información y los documentos presentados por el investigado para tal fin, la Superintendencia declaró el incumplimiento de algunos de los compromisos, mediante la Resolución No. 26362 del 11 de octubre de 2006.

En efecto, se evidenció que la compañía no tuvo a disposición de la Autoridad la información relacionada con los criterios de la fijación unilateral de precios. En consecuencia, se surtió el procedimiento para hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida en favor de la Superintendencia. INVESTIGACIÓN DEL AÑO 2005 Por medio de la Resolución No. 358 del 19 de enero de 2005, [411] la Superintendencia abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de CEMEX, HOLCIM, CEMENTOS PAZ DEL RÍO S.A. (actualmente ARGOS ), ARGOS, CEMENTOS DEL CARIBE S.A., CEMENTOS RIOCLARO S.A., COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CLINKER S.A., CEMENTOS DE CALDAS S.A. y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S.A., por presuntamente haber desconocido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así como por presuntamente haber incurrido en las conductas previstas en los numerales 1, 2 y 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

El fundamento para la imputación consistió en que los investigados habrían acordado una disminución coordinada de los precios del cemento, entre septiembre de 2003 y septiembre de 2004, exclusiva y precisamente en aquellas zonas donde participaba la empresa entrante al mercado, CEMENTOS ANDINO S. A. -en adelante ANDINO -. Para la Superintendencia, este comportamiento desplegado por los investigados habría tenido como fin excluir del mercado a un nuevo competidor.

Los investigados formularon conjuntamente un ofrecimiento de garantías con la finalidad de que fuera clausurada de manera definitiva la investigación que se encontraba en curso. Así, la Superintendencia aceptó el ofrecimiento de garantías en mención mediante la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005, en modo tal que los agentes de mercado se comprometieron, en forma abstracta, a respetar el régimen de protección de la libre competencia, establecer de forma unilateral sus precios e informarle a la Superintendencia los criterios con los que tomaría dicha determinación, compromisos que debían ser garantizados a través de la emisión de una póliza de seguro o garantía bancaria.

No obstante, en el marco del esquema de seguimiento de los compromisos adquiridos por los investigados, la Superintendencia determinó que tanto CEMEX como HOLCIM incumplieron los compromisos por no tener a disposición el soporte de los criterios usados para la variación de los precios. Por lo anterior, la Superintendencia profirió la Resolución No. 26360 del 11 de octubre de 2006 y la Resolución No. 26361 del 11 de octubre de 2006, por medio de las cuales declaró el incumplimiento de los compromisos a cargo de CEMEX y HOLCIM, se hizo efectiva la póliza expedida y se ordenó a los investigados cumplir con sus compromisos.

INVESTIGACIÓN DEL AÑO 2006 La Superintendencia profirió la Resolución No. 2496 del 7 de febrero de 2006, [412] por medio de la cual abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de ARGOS, HOLCIM, CEMEX y ANDINO, por presuntamente haber desconocido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y por haber incurrido en las conductas señaladas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Así mismo, la Autoridad abrió investigación en contra de algunas personas naturales, por presuntamente haber incurrido en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. La Superintendencia evidenció un presunto incremento coordinado en los precios del cemento para diciembre de 2005.

De igual forma, la Autoridad señaló que los investigados habrían realizado un acuerdo para la repartición de mercados y el establecimiento de cuotas de producción o suministro. Surtido el trámite procesal previsto en la Ley, la Superintendencia expidió la Resolución No. 51694 del 4 de diciembre de 2008, por medio de la cual archivó la investigación para el caso de ANDINO, por encontrar suficientes justificaciones para adoptar el comportamiento inicialmente reprochado, y sancionó a los demás investigados por las conductas imputadas, con excepción de la descrita en el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En relación con la conducta de ANDINO, la Superintendencia determinó que el comportamiento desplegado por dicho agente resultaba suficientemente explicado por el inminente proceso de venta de la totalidad de la compañía, lo que implicaría su desaparición del mercado de cemento gris. La conducta de los demás agentes de mercado fue sancionada dada la existencia de: (i) un paralelismo en las series de precio que no fue suficientemente explicado por las razones ofrecidas por los investigados;

(ii) inconsistencias en la información aportada; (iii) intercambio de información y definición de estrategias comerciales en un organismo de carácter gremial; (iv) relaciones comerciales entre competidores a nivel nacional e internacional; y (v) estabilidad en las participaciones de mercado a nivel regional. Es de indicar que esta decisión fue anulada por la SECCIÓN PRIMERA del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, [413] como consecuencia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por los investigados.

Al respecto, es necesario señalar que tal decisión de ninguna manera puso en duda la ocurrencia de las prácticas restrictivas de la competencia, que fueron evidenciadas y sancionadas por esta Superintendencia, pues el Tribunal se limitó a declarar la caducidad de la facultad sancionatoria de la Autoridad. Teniendo en cuenta lo anterior, para esta Delegatura es clara la permanencia en el tiempo de un comportamiento tendiente al incumplimiento del régimen de libre competencia, por parte de las empresas investigadas en el presente trámite.

Si bien solamente el trámite del año 2006 terminó con una sanción administrativa, en los términos recién explicados, lo cierto es que las anteriores investigaciones se dieron por terminadas de forma anticipada, mediante el recurso legal de ofrecimiento de garantías que, en algunos casos, dicho sea de paso, no se cumplieron debidamente por parte de los agentes del mercado.

Se pone de relieve, también, que en las investigaciones pasadas, la Superintendencia tuvo en cuenta aspectos particulares del mercado de cementos que aún están presentes y que, en los términos de la OCDE, son propicios para el surgimiento de conductas colusorias entre los competidores.

8.2. SOBRE EL ACUERDO ENTRE ARGOS, CEMEX Y HOLCIM PARA FIJAR LOS PRECIOS DEL CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 ENTRE 2010 Y 2012 8.2.1. De la hipótesis económica - sobre el análisis de variables de competencia en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia Esta sección mostrará cómo el comportamiento presentado por los investigados no permite soportar la hipótesis de comportamiento competitivo, por lo menos para el periodo relevante para esta investigación, esto es, el comprendido entre enero de 2010 y diciembre de 2012.

Para este fin, primero se enunciará la hipótesis de estructura del mercado, para mostrar la forma en que la industria de cemento gris sigue unos patrones característicos de los equilibrios de colusión. Seguido, se procederá a mostrar los patrones comportamentales que llevan a esta Delegatura a pensar que dicho equilibrio de colusión no es tácito sino concertado.

Así, esta sección se divide en las siguientes partes: i) sobre la hipótesis de la estructura de mercado, ii) sobre la causalidad de los precios en el sentido de Granger, iii) sobre la capacidad instalada de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, iv) sobre el comportamiento de los agentes de mercado y v) marcadores de colusión. 8.2.1.1. Sobre la hipótesis de la estructura de mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia Considerando la estructura oligopólica de la industria del cemento, en esta sección se describe la hipótesis de comportamiento de los agentes de mercado en un escenario dinámico.

En este sentido, para formar su conjunto de estrategias, los agentes económicos deben formular conjeturas creíbles que incorporen supuestos sobre el comportamiento en el tiempo de sus competidores. Ahora bien, las características propias del oligopolio y la interacción continuada entre los agentes económicos, permiten configurar un sistema de creencias en torno de las decisiones presentes y pasadas de los competidores.

Lo anterior, supone que las empresas aprenden y ajustan sus estrategias de forma continua en función del contraste entre sus observaciones y expectativas. Así, los agentes actúan de determinada forma según la manera en que creen que actuarán los demás. Es así como los agentes económicos en un oligopolio en un escenario dinámico pueden alcanzar beneficios más altos de los esperados en un escenario estático.

Formalmente, el equilibrio de Nash [414] en el escenario estático (Competencia a la Bertrand o a la Cournot) puede ser un resultado sub óptimo en el sentido de Pareto. Así, las empresas toman decisiones que les permiten maximizar su flujo descontado de beneficios a largo plazo. [416] De esta forma, si se cumplen ciertas condiciones, una industria específica podría alcanzar una trayectoria de equilibrio coincidente con un precio de colusión. Dicho precio, se forma como parte del equilibrio de las decisiones unilaterales, alcanzando así una solución de colusión no cooperativa o tácita.

En este sentido, para que sea posible alcanzar este equilibrio dinámico se necesita que el mercado en el cual se ubica dicho oligopolio cumpla con las siguientes características: [417] La interacción entre las empresas se despliega en un horizonte de tiempo indeterminado. Las empresas interactúan de forma repetitiva en el tiempo (i.e. corresponde con un superjuego).

El producto es homogéneo, para el caso que nos ocupa este punto se consideró en el acápite en el que se caracterizó el mercado. Existe información asimétrica en el mercado (i.e. las empresas desconocen la capacidad ociosa de su rival). En este expediente no existe evidencia de que las empresas conozcan de forma detallada y pormenorizada la capacidad ociosa de la competencia. Los agentes son pacientes, es decir, su tasa de descuento intertemporal es elevada.

Lo anterior implica que los agentes valoran de manera similar o incluso equivalente los beneficios futuros y los presentes. Para el caso de estudio, esto se evidencia en los costos hundidos (e.g. los cerca de USD $200 millones que ARGOS pagó por las plantas de ANDINO ). En función del aprendizaje, los agentes tienen una idea de la solución de la siguiente desigualdad: [418] Esto quiere decir que las empresas son conscientes de cuál es el castigo de desviarse de la trayectoria esperada.

Esta desviación se materializa habitualmente cuando se presentan guerras de precios, que entre más intensas pudieran ser, más incentivos generan para no desviarse de la trayectoria de colusión. Las empresas deben estar dispuestas a asumir los costos del castigo para que este sea creíble. De igual forma, el castigo de desviarse debe durar sólo un tiempo finito que sea suficiente para corregir las ganancias de la desviación. Las expectativas de los precios no están relacionadas con precios psicológicos.

De esta forma, si las variables estratégicas de una empresa son los precios, el precio de una empresa depende de los ajustes en las estrategias de sus agentes. Así, una trayectoria de precio se vuelve obsoleta cuando cambian las condiciones iniciales en un subjuego. La capacidad instalada de los agentes es una variable estratégica. Los agentes participan en diversos mercados.

De esta forma, los agentes de mercado le temerían a una guerra generalizada de precios (e.g. concreto, otros cementos). La recompensa debe ser viable y esta corresponde con una combinación convexa de los posibles pagos en cada etapa del juego. Esto es porque la recompensa en un juego repetido es sólo un promedio ponderado de pagos en los juegos básicos.

Si se cumplen estas condiciones, el equilibrio dinámico del oligopolio podría ser un equilibrio de Nash de colusión perfecto en sub juegos. De esta forma, ninguna empresa puede ganar desviándose. [419] Ahora bien, con los supuestos descritos, si alguna empresa se desvía de la trayectoria de equilibrio, sus pérdidas serían irrecuperables. Esto por cuanto la colusión permite alcanzar el máximo nivel de beneficios posibles.

Así, desviarse de la colusión no es un óptimo privado. Para que la colusión sea una solución factible, las empresas de forma unilateral recurren a estrategias de gatillo " trigger strategy ". Dichas estrategias, corresponden con un comportamiento según el cual, ante una desviación de las condiciones de mercado por parte de uno de los agentes, dicho comportamiento desencadena una reacción que llevaría la variable estratégica (precios o cantidades) a los niveles originales del equilibrio de Nash estático (i.e. Bertrand o Cournot).

Ahora bien, en relación con las diferencias en las estructuras de costos, la regla de racionamiento eficiente permite que las participaciones de mercado alcancen niveles óptimos. De tal forma que, ante costos asimétricos, las cantidades se distribuyen según los óptimos de producción, lo que no exime que exista un precio focal, al cual las empresas converjan en el marco del esquema de colusión. De esta manera, esta Delegatura considera que, dadas las condiciones estructurales de la industria del cemento gris, se hace evidente que los patrones de conducta obedecen a condiciones más allá de la mera perspectiva de corto plazo.

En este sentido, en las secciones subsiguientes se presentan los resultados que sustentan la dinámica de una colusión en el mercado, sin llegar a concluir aún si esta es tácita o concertada. Dicho análisis, se desarrolló evaluando la existencia de causalidad en el sentido de Granger entre los precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM y, a través de la determinación de sus niveles de capacidad instalada.

Así, esta Delegatura mostrará cómo el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 sigue un equilibrio dinámico de colusión. Por último, la Delegatura presentará las consideraciones comportamentales de ARGOS, CEMEX y HOLCIM para así mostrar cómo el equilibrio dinámico de colusión es concertado. 8.2.1.2. Sobre la causalidad de los precios en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 En esta sección se contextualizan las dinámicas implícitas en el proceso de formación de precios.

Así, la Gráfica No. 36 presenta el comportamiento a través del tiempo de los precios promedio ponderado ex fábrica [420] de cemento gris Pórtland tipo 1 y los costos variables medios de producción [421] de ARGOS, CEMEX y HOLCIM. Gráfica No. 36. Comportamiento de los precios promedios ponderados y costos promedio ponderados. Nacional. Enero de 2010 a diciembre de 2012 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [422] De las gráficas anteriores, se evidencia que, al menos, de manera descriptiva los precios promedios ponderados ex fábrica de cada empresa no siguen el comportamiento de sus propios costos. [423] En ausencia de esa relación, se entrará a determinar si el comportamiento en los precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM es dependiente entre sí, es decir, se va a comprobar si existe alguna causalidad entre los precios de estas empresas.

Para determinar la causalidad en series de tiempo se realizará la prueba de no causalidad de Granger. La hipótesis nula de esta prueba es que los precios de la empresa A no-causan los precios de la empresa B, en contra de la hipótesis alternativa de causalidad. [424] Para el análisis, se utilizarán las series mensuales de precios ponderados de ARGOS, CEMEX, y HOLCIM para el segmento masivo en el periodo comprendido entre enero de 2010 a diciembre de 2012. [425] Una vez realizado todo el procedimiento para analizar la no-causalidad, [426] la prueba de Granger arrojó los siguientes resultados (se presentan los valores-p de la prueba en cada caso): Tabla 26.

Prueba de no causalidad de Granger de los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en el segmento masivo (2010-2012) Variable Exógena Variable Endógena p-value Resultado Precios CEMEX y HOLCIM Precio de ARGOS 0.0016** CAUSALIDAD Precios ARGOS y HOLCIM Precio de CEMEX 0.0528* CAUSALIDAD Precios ARGOS y CEMEX Precio HOLCIM 0.0000** CAUSALIDAD Nota: ** Significatividad al 0.05 * Significatividad al 0.1 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [427] En el segmento masivo, la evidencia estadística sugiere que existe causalidad bi-direccional en todos los casos, esto es, que todos los precios se causan en conjunto en uno y otro sentido.

Lo anterior, va en línea con lo esperado por esta Delegatura en un escenario de colusión dinámica en un mercado oligopólico. 8.2.1.3. Capacidad de producción ?real y nominal- de ARGOS, HOLCIM y CEMEX para el periodo investigado En desarrollo de la hipótesis de colusión en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1, en este apartado se realizará un análisis sobre la oferta disponible y efectiva en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1, para lo cual se tomarán los datos de capacidad y nivel de producción de las empresas investigadas y se realizará una comparación respecto de sus ventas.

Para la primera parte, es pertinente mencionar que los datos de capacidad de producción que reportan la mayoría de las investigadas están clasificados como: (i) capacidad de producción nominal, que denota la capacidad teórica de diseño final de la planta, es decir, un marcador de cuánto puede ser la capacidad en función del diseño teórico del horno;

(ii) capacidad de producción real, que puede ser superior a la capacidad teórica nominal si se hacen mejoras en el proceso productivo y, (iii) producción histórica, que representa la capacidad utilizada efectivamente. Sobre este punto, cabe resaltar que ARGOS no reportó su capacidad de producción real. No obstante, en el trascurso de esta investigación, la Delegatura halló elementos de carácter metodológico en los archivos de la investigada que fueron extraídos en el marco de visitas administrativas, los cuales dan cuenta de la forma en que esta empresa realizaba el cálculo de su capacidad real y nominal.

Al finalizar el análisis de capacidad de producción, se compararán los resultados agregados de los tres (3) agentes investigados con su demanda de cemento gris Pórtland tipo 1 en el periodo investigado, con el fin de determinar si la capacidad de producción podía o no atender los incrementos de la demanda o si, por el contrario, existió un relativo efecto escasez del producto que pudo haber incrementado su precio.

En este sentido, las líneas posteriores, mostrarán la capacidad de producción de ARGOS, CEMEX y HOLCIM y la relación con su producción efectiva en el mercado. ARGOS La investigada reportó a esta Delegatura información sobre la capacidad de producción nominal para cada una de sus plantas y, la producción efectiva histórica, pero no relacionó los datos correspondientes con la capacidad real de cemento gris Pórtland tipo 1 [428] y tampoco de otros tipos de cemento. [429] En este sentido, dadas las múltiples incoherencias vislumbradas en el curso de esta investigación respecto de la información reportada por ARGOS a esta Delegatura, se procedió a buscar elementos informativos de la investigada en la información extraída en el marco de visitas administrativas, como documentos corporativos y correos electrónicos, que dieran cuenta de la metodología de cálculo de la capacidad instalada nominal y real de producción de las plantas de ARGOS.

En efecto, esta Delegatura halló en correos electrónicos de ARGOS [430] el método de cálculo de dichas variables en el documento denominado " Anexo B: Colombia Capacity Validation Opinion " que remite Andrés Jaramillo Soto a Juan Luis Múnera, Santiago Jaramillo Botero y María Claudia Uriza Pardo, funcionarios de ARGOS, el 10 de abril 2013 y elaborado por la firma de consultoría CW ADVISORY AND TEAM OVERVIEW de CW GROUP LLC.

Así las cosas, a continuación se presenta el cálculo y análisis de la capacidad de producción nominal y real realizado por esta Delegatura con base en la metodología que describe el documento. Cabe resaltar, que dicho estudio fue consignado por ARGOS y utilizado como Anexo No. 6 en sus argumentos de defensa en los descargos presentados a esta Delegatura, anexo en el cual tan sólo se presentaron los resultados, pero se omite la metodología utilizada [432] y además se limitó a señalar que la capacidad se mantiene constante en el periodo de esta investigación. Es pertinente indicar que la metodología utilizada por la firma consultora consideró las plantas de Cairo, Cartagena, Río Claro, Sogamoso, Sabanagrande, Toluviejo y Yumbo [433] y excluyó las plantas de San gil por destinarse a la producción de cemento petrolero, Puerto Nare que está destinada a la producción exclusiva de cemento blanco, Barranquilla y Betania -estas últimas sin justificación explícita-.

Los cálculos de la Delegatura para cemento gris Pórtland tipo 1 tienen la característica de ser indicativos, esto es, la capacidad real de producción la dicta una combinación de la capacidad nominal -de todo tipo de cemento- y las decisiones estratégicas concernientes con el portafolio comercial. Así, para hacerse una idea de la capacidad real de producción de cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS se debe considerar la producción de todos los tipos de cemento.

Entonces, para mostrar los resultados del análisis mencionado, primero se mostrarán los resultados de capacidad instalada nominal y real ? estas dos estimadas por esta Delegatura con base en la réplica de la metodología mencionada- y la producción efectiva ? tomada de las bases de datos históricas remitidas por la investigada a este proceso- a nivel nacional de ARGOS.

Segundo, se expondrán estos mismos resultados para cada una de las plantas de ARGOS consideradas en la citada metodología. Finalmente, se compararán los resultados con las cifras reportadas por la investigada respecto de la capacidad nominal. A) Análisis de las capacidades de producción ? nominal y real- de ARGOS a nivel nacional Para analizar el total del mercado, se sumaron los resultados de todas las plantas de ARGOS.

En la Gráfica No. 37 se exponen los resultados de capacidad de producción ?nominal y real- para todo tipo de cemento y en la gráfica No. 2 se muestran los resultados de capacidad de producción ?nominal y real- para cemento gris Pórtland tipo 1. Gráfica No. 37. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para todo tipo de cemento en toneladas.

Nivel nacional (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [434] Gráfica No. 38. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas. Nivel nacional (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [435] De acuerdo con las gráficas anteriores, para el periodo investigado (enero de 2010 a diciembre de 2012) la capacidad nominal de ARGOS estuvo por encima de la capacidad real y esta, a su vez, por encima de la producción efectiva, para todo tipo de cemento y para el cemento gris Pórtland tipo 1.

Las Tablas No. 27 y 28, muestran los resultados de capacidad de producción ?nominal y real- a nivel nacional de ARGOS durante el periodo investigado. Tabla No. 27. Promedios Capacidad de producción y Ociosa ?nominal y real- de todo tipo de cemento de ARGOS ? nivel nacional acumulado 2010-2012 CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN TODO TIPO DE CEMENTO (TONELADAS Y PORCENTAJES) (2010-2012) CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN NOMINAL CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN REAL PRODUCCIÓN EFECTIVA CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA REAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA REAL(%) 10.103.569 8.186.647 4.616.219 5.487.050 54,31% 3.570.428 43,61% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [436] Tabla No. 28.

Promedios de Capacidad de producción y Ociosa ?nominal y real- de cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS ? nivel nacional acumulado 2010-2012 CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (TONELADAS Y PORCENTAJES) (2010-2012) CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN NOMINAL CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN REAL PRODUCCIÓN EFECTIVA CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA REAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA REAL(%) 5.910.422 4.731.160 2.894.144 3.016.277 51,03% 1.837.016 38,83% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [437] Así, para todo el periodo investigado, los promedios de capacidad de producción de ARGOS evidenciaron que existió capacidad ociosa tanto nominal como real para todo tipo de cemento y para el cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel nacional para ARGOS.

B) Análisis de capacidades de producción ?nominal y real- por plantas de producción de ARGOS Para este caso, es necesario mencionar que las plantas de Cairo y Sabanagrande sólo produjeron cemento gris Pórtland tipo 1 durante el periodo investigado, razón por la cual, el análisis específico de estas plantas sólo considerará dicho tipo de cemento.

Por su parte, para las plantas de Cartagena, Río Claro, Sogamoso, Toluviejo y Yumbo se formará el análisis tanto de producción de cemento gris Pórtland tipo 1 como de todos los tipos de cementos. En este sentido, las Gráficas No. 39 y 40, muestran los resultados de capacidad de producción ?nominal y real- únicamente de cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS en las plantas de Cairo y Sabanagrande.

Gráfica No. 39. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas. Planta Cairo (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [438] Gráfica No. 40. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas.

Planta Sabanagrande (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [439] Por otra parte, las gráficas No. 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 y 50 muestran, por un lado, los resultados de capacidad de producción -?nominal y real- únicamente de cemento gris Pórtland tipo 1 y, por otro, las capacidades de producción de todos los tipos de cementos de ARGOS en las plantas de Cartagena, Rio Claro, Sogamoso, Toluviejo y Yumbo.

Gráfica No. 41. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para todo tipo de cemento en toneladas. Planta Cartagena (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [440] Gráfica No. 42. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas.

Planta Cartagena (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [441] Gráfica No. 43. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para todo tipo de cemento en toneladas. Planta Río Claro (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [442] Gráfica No. 44.

Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas. Planta Río Claro (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [443] Gráfica No. 45. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para todo tipo de cemento en toneladas.

Planta Sogamoso (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [444] Gráfica No. 46. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas. Planta Sogamoso (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [445] Gráfica No. 47.

Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para todo tipo de cemento en toneladas. Planta Toluviejo (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [446] Gráfica No. 48. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas.

Planta Toluviejo (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [447] Gráfica No. 49. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para todo tipo de cemento en toneladas. Planta Yumbo (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [448] Gráfica No. 50.

Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas. Planta Yumbo (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [449] Conforme con las gráficas anteriores, para el periodo investigado (enero de 2010 a diciembre de 2012), en todas las plantas de ARGOS consideradas en este análisis, la capacidad nominal estuvo por encima de la capacidad real y de la producción efectiva.

Así mismo, en las plantas de Cartagena, Sabanagrande y Toluviejo, la capacidad real estuvo por encima de la producción efectiva. No obstante, se destaca que en algunas plantas (Cairo, Río Claro, Sogamoso y Yumbo) hubo lapsos en los que la producción efectiva superó la capacidad instalada real, lo que indica que esta última no es representativa de un límite superior de producción y que la planta puede producir a mayores niveles que, en todo caso, no llegan a acercarse al nivel de la capacidad de producción nominal.

En línea con lo anterior, en las tablas siguientes, se presenta la suma de capacidad de producción nominal, capacidad de producción real y producción efectiva de todo el periodo investigado (2010-2012) y, a su vez, la capacidad ociosa tanto nominal como real en términos de volumen y en términos porcentuales para cada planta presentada en el análisis anterior únicamente para cemento gris Pórtland tipo 1 (Tabla No. 29) y de igual forma para todos los tipos de cemento (Tabla No. 30).

Tabla No. 29. Promedio Capacidad de producción y ociosa ?nominal y real- de cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS. 2010-2012 CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (TONELADAS Y PORCENTAJES) (2010-2012) PLANTA CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN NOMINAL CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN REAL PRODUCCIÓN EFECTIVA CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA REAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA REAL (%) PLANTA CAIRO 311.040 239.674 257.626 53.413 17% -17.952 -7% PLANTA SABANAGRANDE 475.200 389.054 233.786 241.414 51% 155.268 40% PLANTA CARTAGENA 1.387.849 1.160.084 216.874 1.170.974 84% 943.210 81% PLANTA RIO CLARO 1.125.893 907.362 707.432 418.461 37% 199.930 22% PLANTA SOGAMOSO 656.908 506.185 409.127 247.781 38% 97.057 19% PLANTA TOLUVIEJO 978.999 754.373 426.325 552.673 56% 328.048 43% PLANTA YUMBO 974.532 774.621 642.973 331.559 34% 131.454 17% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [450] Tabla No. 30.

Promedio Capacidad de producción y ociosa ?nominal y real- de todos los tipos de cemento de ARGOS. 2010-2012 CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN TODO TIPO DE CEMENTOS (TONELADAS Y PORCENTAJES) (2010-2012) PLANTA CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN NOMINAL CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN REAL PRODUCCIÓN EFECTIVA CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA REAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA REAL(%) PLANTA CARTAGENA 4.129.653 3.459.266 701.958 3.427.695 83% 2.757.309 80% PLANTA RIO CLARO 1.686.133 1.358.894 1.210.831 475.302 28% 148.063 11% PLANTA SOGAMOSO 1.095.815 844.387 782.673 313.142 29% 61.714 7% PLANTA TOLUVIEJO 1.049.014 808.324 465.986 583.028 56% 342.339 42% PLANTA YUMBO 1.356.713 1.087.047 963.359 393.354 29% 123.688 11% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [451] Finalmente, de los datos anteriores se infiere que, para todo el periodo investigado, y para cada una de sus plantas, ARGOS tanto para cemento gris Pórtland tipo 1 como para todo tipo de cemento, tuvo capacidad ociosa nominal y capacidad ociosa real.

Existe una excepción en la planta de Cairo la cual registró una producción efectiva mayor que la capacidad de producción real, pero que concuerda con la conclusión del análisis gráfico de este numeral en el que se indicó que la capacidad de producción real no determina un tope máximo de producción. Llama especial atención que las plantas de Cartagena, Toluviejo y Sabanagrande presentaron capacidades ociosas nominales y reales muy altas, lo que indica que existía, por lo menos para el periodo investigado, capacidad para incrementar la oferta de producto existente.

Más curioso aún, resulta que los estados financieros de 2011 de ARGOS enuncian en relación con la planta de Cartagena: "[n]uestra Planta Cartagena, clasificada dentro de esta regional ? i.e. Caribe-, continúa registrando en su nueva línea de producción excelentes resultados en cuanto eficiencia y productividad y opera hoy en día a su capacidad nominal de 1,8 millones de toneladas por año, abasteciendo de manera rentable tanto a los mercados del Caribe y Centroamérica, como al mercado colombiano." [452] C) Sobre las inconsistencias en la información de capacidad de producción reportadas por ARGOS Después de replicar el ejercicio realizado por la firma de consultoría CW ADVISORY AND TEAM OVERVIEW, de acuerdo con la información del documento hallado en correos electrónicos de la investigada, como ya se mencionó, ARGOS argumentó en su defensa que su capacidad instalada estaba determinada por dichos estudios y análisis.

Además, lo certificó de manera puntual y específica en el anexo del Folio 3387 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 3, en el que presentaron la información que se replica fielmente en la Tabla No. 31. Tabla No. 31. Capacidad de producción real de Clinker y de todo tipo de cemento certificada por ARGOS. Toneladas por año (2010-2012) 2010-2011-2012 Planta Capacidad Real Clinker (TPA) Capacidad de Producción Real de Cemento (TPA) Cartagena 2.611.548 3.305.756 Río Claro 1.113.487 1.364.782 Yumbo 885.837 1.105.080 Sogamoso 485.450 852.173 Toluviejo 454.936 669.024 Sabanagrande 300.943 389.054 Cairo 213.598 270.377 Total 6.065.798 7.956.246 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [453] En línea con lo anterior, esta Delegatura obtuvo los datos de capacidad instalada real, expuestos en la Tabla No. 32, al replicar el cálculo establecido en la metodología de la firma CW ADVISORY AND TEAM OVERVIEW y con los datos de producción efectiva aportada por ARGOS en la presente investigación. Tabla No. 32.

Capacidad de producción real de todo tipo de cemento. Ejercicio replicado por la Delegatura. Toneladas por año (2010-2012) AÑO/PLANTA 2010 2011 2012 Cairo 239.674 239.674 239.674 Cartagena 3.436.799 3.471.048 3.469.953 Rio claro 1.349.044 1.395.647 1.331.992 Sabanagrande 389.054 389.054 389.054 Sogamoso 850.421 847.445 835.294 Toluviejo 799.468 799.963 825.543 Yumbo 1.090.487 1.088.747 1.081.908 Total nacional 8.154.947 8.231.577 8.173.417 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [454] Lo que se observa de las Tablas No. 33 y 34, es que la información de capacidad real, reportada como argumento de defensa por parte de ARGOS, no concuerda con la capacidad real calculada por esta Delegatura que se obtuvo de replicar la metodología usada por la firma consultora que ARGOS contrató para el mismo análisis.

El único factor que difiere en ambos ejercicios al momento de replicar la metodología es la producción efectiva, es decir, lo que realmente se produjo por parte de ARGOS. Ante ello, es importante destacar que estos datos se obtuvieron, en el ejercicio realizado por esta Delegatura, de los reportes de producción histórica que ARGOS remitió en la presente investigación. De esta manera, en la Gráfica No. 51 se muestra la capacidad de producción real calculada por esta Delegatura mediante la réplica de la metodología utilizada por la firma CW ADVISORY AND TEAM OVERVIEW, comparada con la capacidad real que la investigada reportó en sus defensas.

Gráfica No. 51. Comparación de cifras de capacidad real. Cálculo de metodología replicada por la Delegatura vs. Cálculo de ARGOS consignado en los descargos. Todo tipo de cemento en millones de toneladas. Nivel nacional (2010-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [455] De la gráfica anterior, se advierte que la investigada reportó una capacidad de producción real en su defensa que permanece estable en el periodo de la presente investigación (2010-2012).

A su vez, se resalta que, aun utilizando la metodología que ARGOS denota como su fuente de análisis para el cálculo de la capacidad de producción y con los datos de producción efectiva aportados por esta misma, los resultados no concuerdan con lo enunciado por la investigada en sus descargos. De hecho, para todo el periodo investigado, existe una diferencia de 230.401 toneladas de capacidad real, entre lo reportado por ARGOS y lo que debió presentarse según la metodología antes mencionada y replicada por esta Delegatura con base en los datos de producción aportados por la misma investigada.

Cemex La investigada reportó a esta Delegatura información sobre la capacidad de producción nominal, la capacidad de producción real y la producción efectiva histórica, para cada una de sus plantas y por tipo de cemento. [456] En principio, se mostrarán los resultados de capacidad instalada nominal y real, y la producción efectiva ? todas estas cifras tomadas de las bases de datos históricas remitidas por la investigada a este proceso- a nivel nacional de CEMEX.

Posteriormente, se expondrán estos mismos resultados para cada planta de CEMEX. A) Análisis de las capacidades de producción ? nominal y real- de CEMEX a nivel nacional Con la finalidad de analizar la capacidad de producción CEMEX a nivel nacional, se agregaron los resultados de todas las plantas de CEMEX. En la Gráfica No. 52 se exponen los resultados de capacidad de producción para todo tipo de cemento y en la Gráfica No. 53 se representan los resultados de capacidad de producción para cemento gris Pórtland tipo 1.

Gráfica No. 52. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de CEMEX para todo tipo de cemento en toneladas. Nivel nacional (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [457] Gráfica No. 53 Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de CEMEX para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas.

Nivel nacional (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [458] De acuerdo con las gráficas anteriores, para el periodo investigado (enero de 2010 a diciembre de 2012), la capacidad nominal estuvo por encima de la capacidad real y esta a su vez por encima de la producción efectiva, para todo tipo de cemento y para el cemento gris Pórtland tipo 1.

Las Tablas No. 35 y 36, muestran los resultados de capacidad de producción de CEMEX a nivel nacional para el periodo investigado. En el año 2010 la composición del portafolio de CEMEX se diversificó para producir otros tipos de cementos. Tabla No. 35. Promedio Capacidad de producción y ociosa de todo tipo de cemento de CEMEX ? nivel nacional promedio 2010-2012 PROMEDIO DE CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (TONELADAS Y PORCENTAJES) (2010-2012) CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN NOMINAL CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN REAL PRODUCCIÓN EFECTIVA CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA REAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA REAL (%) 1.465.673 1.310.242 1.100.504 880.268 24,91% 499.835 16,01% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [459] Tabla No. 36.

Capacidad de producción y capacidad ociosa de cemento gris Pórtland tipo 1 de CEMEX ? nivel nacional acumulado 2010-2012 PROMEDIO CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN TODO TIPO DE CEMENTO (TONELADAS Y PORCENTAJES) (2010-2012) CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN NOMINAL CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN REAL PRODUCCIÓN EFECTIVA CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA REAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA REAL(%) 4.397.019 3.930.726 3.301.513 1.095.506 25,28% 629.213 16,12% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [460] En este sentido, las tablas anteriores demuestran que, para todo el periodo investigado, CEMEX tuvo capacidad ociosa tanto nominal como real para todo tipo de cemento y para el cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel nacional.

B) Análisis de las capacidades de producción ? nominal y real- de CEMEX por plantas de producción Las plantas de producción CEMEX durante el periodo investigado (2010-2012) fueron Caracolito, Cúcuta, Santa Rosa y Bucaramanga. Para realizar el análisis de capacidad de producción por plantas de la investigada se expondrán los resultados para todo tipo de cemento.

A continuación se presentan en las Gráficas No. 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 61 los resultados para cemento gris Pórtland tipo 1 y para todos los tipos de cemento. Gráfica No. 54. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de CEMEX para todo tipo de cemento en toneladas. Planta Caracolito (ene-2010 a dic-012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [461] Gráfica No. 55.

Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de CEMEX para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas. Planta Caracolito (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [462] Gráfica No. 56. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de CEMEX para todo tipo de cemento en toneladas.

Planta Cúcuta (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [463] Gráfica No. 57. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de CEMEX para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas. Planta Cúcuta (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [464] Gráfica No. 58.

Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de CEMEX para todo tipo de cemento en toneladas. Planta Santa Rosa (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [465] Gráfica No. 59. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de CEMEX para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas.

Planta Santa Rosa (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [466] Gráfica No. 60. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de CEMEX para todo tipo de cemento en toneladas. Planta Bucaramanga (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [467] Gráfica No. 61.

Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de CEMEX para cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas. Planta Bucaramanga (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [468] Conforme con las gráficas anteriores, para el periodo investigado (enero de 2010 a diciembre de 2012), en todas las plantas de CEMEX, la capacidad nominal estuvo por encima de la capacidad real y de la producción efectiva.

Así mismo, en las plantas de Caracolito y Santa Rosa, la capacidad real estuvo por encima de la producción efectiva. No obstante, se destaca que en las plantas de Cúcuta y Bucaramanga hubo lapsos en los que la producción efectiva superó la capacidad instalada real, lo que, como se mencionó para el caso de ARGOS, indica que la capacidad real de producción no representa un límite superior de producción y que la planta puede producir a niveles superiores.

Así mismo, las siguientes tablas muestran capacidad de producción nominal, capacidad de producción real y producción efectiva promedio de todo el periodo investigado (2010-2012) y a su vez, la capacidad ociosa tanto nominal como real en términos de volumen y en términos porcentuales para cada planta únicamente para cemento gris Pórtland tipo 1 (Tabla No. 37) y para todos los tipos de cemento (Tabla No. 38).

Tabla No. 37. Promedios de capacidad de producción y ociosa de cemento gris Pórtland tipo 1 de CEMEX. 2010-2012 PROMEDIO DE CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (TONELADAS Y PORCENTAJES) (2010-2012) PLANTA CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN NOMINAL CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN REAL PRODUCCIÓN EFECTIVA CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA REAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA REAL (%) PLANTA CARACOLITO 2.130.781 1.935.459 1.626.939 503.842 24% 308.519 16% PLANTA CÚCUTA 329.893 290.899 257.307 72.586 22% 33.593 12% PLANTA SANTA ROSA 732.672 657.911 521.950 210.722 28% 135.961 21% PLANTA BUCARAMANGA 288.573 217.217 195.455 93.118 32% 21.762 10% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [469] Tabla No. 38.

Promedio Capacidad de producción y ociosa de todos los tipos de cemento de CEMEX. 2010-2012 PROMEDIO DE CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN TODO TIPO DE CEMENTOS (TONELADAS Y PORCENTAJES) (2010-2012) PLANTA CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN NOMINAL CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN REAL PRODUCCIÓN EFECTIVA CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA REAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA REAL (%) PLANTA CARACOLITO 2.940.800 2.671.225 2.249.059 691.742 24% 422.166 16% PLANTA CÚCUTA 377.755 333.104 296.198 81.557 22% 36.907 11% PLANTA SANTA ROSA 789.120 708.600 560.203 228.917 29% 148.397 21% PLANTA BUCARAMANGA 289.344 217.797 196.054 93.290 32% 21.743 10% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [470] Finalmente, de los datos anteriores se deduce que, para todo el periodo investigado, y para cada una de sus plantas, CEMEX tanto para cemento gris Pórtland tipo 1 como para todo tipo de cemento, tuvo capacidad ociosa nominal y capacidad ociosa real.

A su vez, se destaca que la capacidad ociosa nominal estuvo por arriba del 20% y la capacidad ociosa real por arriba del 10%, lo que indica que existía, por lo menos para el periodo investigado, capacidad para incrementar la oferta de producto existente. Holcim La investigada reportó a esta Delegatura información sobre la capacidad de producción nominal, la capacidad de producción real y la producción efectiva histórica, para su única planta de cemento ubicada en Nobsa (Boyacá) y a su vez, indicó que la capacidad de producción reportada fue la misma para todo tipo de cemento. [471] En este sentido, el análisis de capacidad de producción de HOLCIM involucra su única planta con la cual cubre el mercado nacional.

Además, se mostrarán los resultados de capacidad instalada nominal y real y la producción efectiva ? todas estas cifras tomadas de las bases de datos históricas remitidas por la investigada a este proceso- para todos los tipos de cemento (incluido el cemento gris Pórtland tipo 1 ) toda vez que la investigada reportó dicho dato de forma agregada.

A) Análisis de las capacidades de producción ? nominal y real- de HOLCIM a nivel nacional La capacidad de producción de HOLCIM se mostrará a nivel agregado para todo tipo de cemento a partir del análisis de la planta de Nobsa, que es la única con la que cuenta en el país y desde la cual atiende el mercado nacional. Es importante indicar que según el reporte de ventas que la investigada allegó a esta Delegatura, se halló que del portafolio de ventas de HOLCIM para el periodo investigado (2010-2012), el cemento gris Pórtland tipo 1 representó el 97,31% del total de las ventas, siendo solo de 2,69% la proporción de ventas de otros tipos de cemento. [472] En este sentido, en la Gráfica No. 62 se muestran los resultados de capacidad de producción para todo tipo de cemento a nivel nacional.

Gráfica No. 62. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de HOLCIM para todo tipo de cemento en toneladas. Planta Nobsa ? Nivel nacional (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [473] Conforme con la gráfica anterior, se denota cómo a partir de octubre de 2010 la capacidad nominal se posicionó por encima de la capacidad real y de la producción efectiva y se mantuvo en ese nivel el resto del periodo.

Por otro lado, la capacidad real en ciertos lapsos fue superada por la producción efectiva, lo cual indica que la capacidad real no es representativa de un límite superior de producción de HOLCIM. En línea con lo anterior, se destaca que existe una diferencia en el comportamiento de las cifras de capacidad entre enero de 2010 y septiembre de 2010, periodo en el cual se evidencia que la capacidad de producción real estuvo por encima de la capacidad nominal, lo que evidencia que la producción puede alcanzar niveles más altos que los estimados.

Por otro lado, esta diferencia se presentó debido a que HOLCIM realizó proyectos encaminados a mejorar la eficiencia de la planta de producción. Por ejemplo, en los argumentos de defensa presentados por MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ (PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM), se menciona que lideró algunos proyectos para mejorar el rendimiento del horno de la planta de Nobsa, como cambio e instalación de un nuevo quemador y enfriador, lo que resultó en un aumento en la capacidad de producción del horno de Clinker, que a su vez se tradujo en un aumento de producción de 100.000 toneladas de cemento. [474] En dicho proyecto, entre otros, la capacidad de diseño final, es decir, la capacidad teórica informada, logró superar nuevamente los niveles de capacidad real. [475] Finalmente, teniendo en cuenta la capacidad de producción nominal, la capacidad de producción real y la producción efectiva promedio, la Tabla No. 39 demuestra que para el periodo investigado existió para HOLCIM capacidad ociosa.

Tabla No. 39. Promedios de Capacidad de producción y ociosa de todos los tipos de cemento de HOLCIM. 2010-2012 PROMEDIO DE CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN TODO TIPO DE CEMENTOS (TONELADAS Y PORCENTAJES) (2010-2012) PLANTA CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN NOMINAL CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN REAL PRODUCCIÓN EFECTIVA CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA REAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA REAL(%) PLANTA NOBSA 1.925.000 1.607.393 1.465.870 459.130 24% 141.523 9% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [476] Sobre la capacidad ociosa de ARGOS, CEMEX y HOLCIM y la demanda de cemento gris Pórtland tipo 1 Como se mencionó, ARGOS, CEMEX y HOLCIM tuvieron capacidad ociosa tanto real como nominal, a nivel general, para el periodo investigado.

Esto evidencia que los tres (3) agentes tuvieron capacidad para atender los incrementos de la demanda que se presentaron en el periodo investigado (2010-2012). La Gráfica No. 63 muestra la relación entre la capacidad nominal, la capacidad real y la producción efectiva de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, así como la demanda total atendida por la industria para el periodo investigado.

Gráfica No. 63. Capacidad de producción nominal vs. Capacidad de producción real vs. Producción efectiva de ARGOS, CEMEX y HOLCIM vs. Demanda total atendida por la industria de cemento gris Pórtland tipo 1 en toneladas. Nivel nacional (ene-2010 a dic-2012) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [477] De igual forma, la Tabla No. 40, muestra los resultados de capacidad de producción de los tres (3) agentes investigados, así como la demanda total del mercado, en promedio.

Tabla No. 40. Promedio de Capacidad de producción de ARGOS, CEMEX y HOLCIM vs. Demanda promedio de cemento gris Pórtland tipo 1 (2010-2012) PROMEDIO CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN VS. DEMANDA PROMEDIO CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 (TONELADAS Y PORCENTAJES) (2010-2012) DEMANDA CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN NOMINAL CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN REAL PRODUCCIÓN EFECTIVA CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA NOMINAL (%) CAPACIDAD OCIOSA REAL (VOLUMEN) CAPACIDAD OCIOSA REAL (%) 7.874.385 11.317.340 9.440.039 6.961.665 4.355.675 63% 2.478.374 36% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [478] De lo anterior se observa que además de existir capacidad ociosa nominal y real para los tres (3) agentes investigados, durante todo el periodo investigado, las capacidades nominales y reales estuvieron por encima de la producción de ARGOS, CEMEX y HOLCIM e incluso de la demanda total del mercado.

Si bien, en marzo de 2012 se ve una reducción en la brecha entre la demanda (755.696 toneladas) y la capacidad real (767.947 toneladas), la brecha vuelve a ampliarse el resto del periodo. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la brecha entre enero de 2010 y febrero de 2011 es bastante amplia y que la disponibilidad de inventarios pudo sopesar el efecto de cierre de brecha en marzo de 2012.

Finalmente, como se vio en los ejercicios realizados por esta Delegatura, por cada una de las plantas de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, la capacidad real en ocasiones se posicionó por debajo de la producción efectiva, pero la capacidad nominal se mantuvo por encima de estas dos variables. Lo anterior, indica que ante posibles aumentos de la demanda, los agentes investigados estuvieron en capacidad de incrementar su producción con el fin de atender dichos incrementos e incluso, para abarcar nuevos nichos de mercado que llegaran a surgir.

Es relevante añadir en este punto que, cuando existen asimetrías de costos y la capacidad instalada es alta, la colusión se mantiene en función de la capacidad de la empresa más grande (en este caso ARGOS ) y por la capacidad agregada de las empresas más pequeñas ( CEMEX y HOLCIM ). Esto se debe a que, la capacidad ociosa agregada de las empresas más pequeñas funge como variable estratégica que soporta la estabilidad del acuerdo, pues les permite reaccionar frente a una eventual desviación por parte de la empresa más grande.

En este sentido, se evidencia por qué para esta Delegatura los incrementos en capacidad instalada no necesariamente constituyen un indicio que desvirtúe la existencia de un acuerdo, pues como se indicó esto bien podría permitir una mayor estabilidad del acuerdo.� De otra parte, la Delegatura demostró que durante el periodo investigado ARGOS, CEMEX y HOLCIM tuvieron capacidad de producción suficiente para atender la demanda del mercado e incluso para atender los incrementos que se presentaron de la misma.

Lo anterior, es indicativo de que para el periodo investigado no existió una relativa escasez de cemento gris Pórtland tipo 1 en el mercado colombiano y, en consecuencia, la relación directa del incremento de los precios con el aumento en la demanda, alegado por los investigados, no está sustentado en un escenario de ausencia de escasez como el descrito.

Hasta aquí se ha mostrado la relación de las dos (2) variables estratégicas en el mercado (i.e. precios y cantidades), y de cómo las interdependencias y características del mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 se explican desde la lógica de un equilibrio dinámico de colusión. En la sección siguiente se presentan indicios comportamentales para evidenciar cómo este equilibrio dinámico de colusión no corresponde con la lógica de comportamiento unilateral coincidente con una colusión tácita y, en cambio, son consistentes con un escenario de cartelización empresarial. 8.2.1.4.

Análisis Comportamental de ARGOS, CEMEX y HOLCIM En esta sección, se analizará el comportamiento estratégico coordinado desplegado por ARGOS, CEMEX y HOLCIM en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia frente al fortalecimiento de un competidor. No obstante que algunas de las descripciones de hechos que se harán a continuación no corresponden con el periodo investigado, la Delegatura ha considerado pertinente incluirlas en la medida en que constituyen una información de contexto que sirve para la valoración de la conducta de los investigados, entre los años 2010 y 2012, cual es el periodo investigado.

Luego de dicho análisis se concluirá sobre el aspecto comportamental de las investigadas en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia y se mostrará un conjunto de marcadores de colusión que, por supuesto, respaldan la tesis de una conducta cartelista. A) Comportamiento coordinado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM - caso CEMENTOS ANDINO S.A. Entre 2004 y 2005 la compañía CEMENTOS ANDINO S.A. (en adelante ANDINO ) se enfrentó a una estrategia coordinada por parte de ARGOS, CEMEX y HOLCIM.

ANDINO participó en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 de 1998 a 2006. Esta Delegatura describirá el comportamiento de ARGOS, CEMEX y HOLCIM y su reacción ante el fortalecimiento de ANDINO como competidor en el mercado de cemento en Colombia. ANDINO fue una sociedad constituida el 13 de noviembre de 1998 [479] e inició operaciones con una planta ubicada en San Gil (Santander) con capacidad productiva de 150.000 toneladas/año, aproximadamente.

En el 2000, construyó la planta de Betania (Cundinamarca), con una capacidad instalada de cerca de 300.000 toneladas/año. Así, por la ubicación de estas plantas ANDINO pudo acceder principalmente a los mercados de Cundinamarca, Boyacá y los Santanderes. [480] Entre 2002 y 2005, cementos ANDINO logró colocar el 5% de la demanda nacional en promedio.

Ahora bien, en el año 2004, ANDINO decidió construir una planta en Sabanagrande (Atlántico), con capacidad productiva de alrededor de 600.000 toneladas de cemento durante el primer año y que proyectaba incrementarse en un millón de toneladas para el segundo año de funcionamiento. Esto implicaría un incremento en su capacidad instalada en más de 150%, lo que le hubiese permitido capturar 15 puntos porcentuales adicionales de la cuota del mercado nacional.

De hecho, con dicha proyección de crecimiento de la capacidad de producción en esta planta, ANDINO tenía prospectivas competitivas en términos de la oferta disponible de cemento en la zona de la Costa Atlántica e incluso tenía posibilidades de exportación hacia mercados como Estados Unidos, Centroamérica y el Caribe. [482] Ante este cambio en las condiciones del mercado, ARGOS, CEMEX y HOLCIM respondieron como la literatura especializada denomina un " perro dominante ". [483] Los cambios en las condiciones del mercado fueron tales que las tendencias de los precios cambiaron en el 2005, y la nueva fuente de presión competitiva desapareció con la adquisición de ANDINO por parte de ARGOS.

Tan agresiva fue la estrategia de las compañías que CEMEX expandió su capacidad instalada [484] a pesar de contar con capacidad ociosa superior al 50% en 2004. [485] En este sentido, se distinguen dos (2) momentos determinantes en el mercado que desencadenaron la desaparición de ANDINO. Primero, la guerra de precios en el mercado de cementos iniciada en noviembre de 2004 hasta el segundo semestre de 2005 y segundo, la integración por la adquisición de ANDINO por parte de ARGOS.

Primer momento: guerra de precios Respecto del primer momento, los grandes agentes del mercado de cemento en Colombia comenzaron una inusitada disminución en los precios del cemento, a tal punto que se registraron reducciones de más del 50% en los precios de este producto. Este comportamiento desencadenó lo que se denominó la " guerra de precios " que a la postre habría tenido como efecto la salida de ANDINO del mercado.

Así quedó registrado este hecho en la prensa nacional: "Pero la guerra más agresiva vendría después. El florero de Llorente, como lo reconocen algunos analistas de esta industria, fue la construcción de una nueva planta de Cementos Andino en Sabanagrande, Atlántico, que se inauguró en marzo de este año y en la que se invirtieron US$90 millones. ´Aparte de que Andino ya les había quitado el 6%, con la planta de la Costa Atlántica amenaza con quitarles más. Su presencia hace que un mercado que ha sido oligopólico hasta ahora tienda a ser de competencia perfecta.

Por eso, todos están dándose la pela con precios bajos para frenar su entrada y de todos los demás jugadores que también quieran hacerlo´, puntualizó un proveedor de esta industria.Entre noviembre de 2004 y julio del presente año, Andino ha tenido que bajar el precio de su cemento de $17.259 a $8.375 para poder seguir en el mercado, lo cual está afectando duramente sus finanzas y sus metas de retorno en las cuantiosas inversiones que ha hecho recientemente (")" [486] La ocurrencia de esta guerra de precios fue reconocida por los mismos investigados en las observaciones que presentaron al Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476.

En esta oportunidad ARGOS señaló: [487] "a. CEMEX enfrenta a ANDINO En 1998, ANDINO inicia su producción en Santander y empieza a ganar participación de mercado en esa región, el cual es uno de los principales mercados de CEMEX ya que posee la planta que adquirió de Cementos Diamante en 1996. Posteriormente, ANDINO adquiere la planta de Cajicá con lo cual se convierte en un agente del mercado de Bogotá el cual tradicionalmente ha estado liderado por CEMEX.

Finalmente, ANDINO anuncia la construcción de su nueva planta en Barranquilla para hace (sic) pública su intención de destinar la producción de dicha planta a la exportación para atender el mercado de Centro América y del Caribe el cual también es liderado por CEMEX. Ante esta situación, CEMEX decide enfrentar a ANDINO para lo cual inicia una baja de precios" b. CEMEX baja precios CEMEX comienza una guerra de precios en Santander en septiembre de 2004, departamento que para el momento representaba una de las zonas de mayor influencia de ANDINO. CEMEX baja los precios de su marca Diamante pasando de $240.923/tonelada en septiembre de 2004 a $170.719/tonelada en diciembre de 2004.

Esto implicó que el precio público de Diamante en ese mismo periodo pasara de $322.364 a $244.533 En respuesta, ANDINO reduce los precios de su marca Uno A en el mismo periodo, pasando de $244.000 a 174.671 pesos por tonelada, La tendencia descendente se mantiene llegando a su punto más bajo en septiembre de 2005, lo que representó una disminución del 57,5% en el precio de ANDINO - del 57% del precio de CEMEX en comparación con los niveles registrados en septiembre de 2004.

ARGOS por su parte sigue las variaciones, que lo llevan a reducir los precios de venta en porcentajes cercanos al 60% (")" De igual manera, la disminución inusitada de los precios en la industria quedó registrada en el Informe Motivado No. 130476 de 2005, en la siguiente gráfica: Gráfica No. 64. Análisis de Precios del cemento gris Pórtland tipo 1 Superintendencia (2005).

Pesos por tonelada (2000-2006) Fuente: Superintendencia. [488] Las conclusiones a las que arribó la Delegatura en dicho Informe, tras verificar que este comportamiento se replicó en otros trece (13) departamentos analizados, fueron las siguientes: [489] "1. En el período comprendido entre enero de 2002 y noviembre de 2004 las decisiones de precio de todas las empresas muestran niveles de precio similares con tendencia al alza. 2.

El período Diciembre de 2004 a mayo de 2005 se caracterizó por decisiones de precios de la totalidad de los productores, con tendencia permanente a la baja. 3. En el período junio de 2005 a diciembre de 2005, las decisiones de precios reflejan una tendencia de estabilidad de todos los productores hasta el mes de noviembre. A su vez, en el mes de diciembre de 2005 los precios aumentaron de manera similar.

Esa tendencia se mantuvo hasta mayo de 2006". Como se observa en la gráfica, a partir de noviembre-diciembre de 2004 los precios comenzaron a disminuir de manera abrupta, hasta alcanzar en mayo de 2005 reducciones superiores al 50%. Una vez en este nivel, los precios se mantuvieron constantes entre junio y noviembre de 2005. Finalmente, para diciembre de 2005, los precios nuevamente mostraron un movimiento drástico e inusitado, solo que esta vez aumentaron hasta alcanzar el nivel previo al inicio de la " guerra de precios".

Ahora bien, los hechos presentados en esta investigación evidencian cómo existía sincronía en el ritmo de cambio de los precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM. En este sentido, la Delegatura resalta que cuando esta Superintendencia investigó los hechos relacionados con los aumentos de precios de finales del año 2005.-luego de que ARGOS adquiriera a ANDINO -, la defensa de CEMEX y HOLCIM en esa oportunidad se soportó en un argumento idéntico, esto es, un supuesto daño en la máquina de premolienda denominada " roller press " en las dos (2) empresas. [490] Ahora bien, para mejor comprensión se resumen los hechos ocurridos con ANDINO: Primera Etapa: entre enero de 2002 y noviembre de 2004 el comportamiento de los precios fue constante al alza dado que para los agentes no se generó presión competitiva alguna.

Aunque la entrada de ANDINO fue en 1998, hasta el 2004 su participación se restringió a los departamentos de Cundinamarca, Boyacá y Santander, con una capacidad de producción total aproximada de 450.000 toneladas, aportada por las dos plantas que tenía para ese momento (Betania y San Gil). En esa medida, la participación de ANDINO en el mercado nacional apenas alcanzaba el 3,4%. [491] Segunda Etapa: ANDINO publicó su proyecto de construcción de la planta de Sabanagrande, la cual se preveía entraría en operación para el mes de marzo de 2005, con una capacidad de producción estimada de 600.000 toneladas para el primer año y 1.000.0000 de toneladas para su segundo año de actividad.

Así, andino ocasionó una respuesta estratégica por parte de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, quienes cambiaron la tendencia de sus precios de forma paralela y coordinada. A partir de octubre de 2004, todas las empresas iniciaron de manera sistematizada la reducción de sus precios -luego de 4 años de alzas permanentes-, hasta el punto de fijarlos a un nivel que sacrificaba una parte de la utilidad de los agentes económicos.

El comportamiento coordinado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM fue denunciado por ANDINO a esta Superintendencia el 18 de noviembre de 2004, como una estrategia implementada por dichas compañías para restringir su participación en el mercado. Sobre el particular, los denunciantes señalaron que, a partir de octubre de 2004: [492] "(") el precio del producto ha bajado a unos niveles sin antecedentes en Colombia, aunque solamente, como es obvio, en las zonas en que existe presencia de Cementos Andino (marca 'Uno A').

A continuación se muestra el comportamiento de los precios que aquí se denuncia, el cual ha venido ocurriendo desde la segunda quincena de octubre de 2004 (los precios se. indican por bulto, en miles de pesos, y corresponden al precio de venta del distribuidor): (") En la información anterior se puede ver claramente cómo los lugares en que los precios son más bajos, son aquellos mercados naturales de Cementos Andino S.A., por encontrarse más cerca de sus plantas de San Gil y Bogotá, es decir, Bogotá, Cundinamarca y Santander.

Los de Santander, lugar donde se encuentra la planta que permitió la entrada de Cementos Andino al mercado, se pueden ver los precios más bajos del país. ( ). Debemos hacer énfasis en el hecho de que, en muchos casos, las empresas de los grupos ARGOS, CEMEX y HOLCIM, no tienen plantas cerca de los lugares donde los precios aparecen más bajos, y, en cambio, venden a mayores precios en los lugares cercanos a sus plantas tales como Antioquia y el Valle, por ejemplo".

Aunque esta investigación finalizó con el ofrecimiento de garantías por parte de las empresas investigadas, las cuales fueron aceptadas por esta Superintendencia mediante la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005, [493] la Delegatura examinó la racionalidad del comportamiento de ARGOS, CEMEX y HOLCIM durante el periodo de duración de la " guerra de precios " en su Informe Motivado No. 130476 de 2005.

Al analizar la relación entre las decisiones de precios y los costos totales de producción de ARGOS durante el periodo 2002 a 2006, en dicho Informe la Delegatura presentó la siguiente gráfica: [494] Gráfica No. 65. Análisis de Precio, costo y utilidad en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en Bogotá. Superintendencia (2005). Pesos por tonelada (2000-2006) Fuente: Superintendencia. [495] La gráfica anterior muestra que, entre enero de 2002 y mayo de 2006, ARGOS mantuvo niveles constantes de costos totales de producción. En esa medida, desde enero de 2002 a noviembre de 2004, antes de iniciar la " guerra de precios ", la compañía fijó su precio por encima de sus costos totales, periodo en el cual no generó perdida alguna.

Posteriormente, una vez se inició la " guerra de precios " a finales de 2004, ARGOS redujo de manera drástica sus precios, de tal forma que, entre mayo y diciembre de 2005, adoptó precios inferiores de sus costos totales, lo cual le generó pérdidas brutas. La Delegatura en su momento consideró que el comportamiento adelantado por las empresas investigadas no respondió a la racionalidad económica de un agente de mercado que vela por sus propios intereses.

Para el caso particular de ARGOS se indicó lo siguiente: [496] " Con esos criterios corresponde indicar que las decisiones de precios de ARGOS entre mayo y diciembre de 2005 carecen de racionalidad económica puesto que los precios fueron inferiores a los costos totales de producción." Tercera Etapa: Como se observó en la Gráfica No. 65 de este acápite, entre junio y noviembre de 2005 los precios mantuvieron un comportamiento estable en el bajo nivel al cual llegaron a causa de la " guerra de precios ", de tal forma que, al menos para el caso de ARGOS, se encontraban por debajo de sus costos totales.

Finalmente, en el mes de diciembre de 2005 los precios del cemento se incrementaron de manera drástica y repentina, ubicándose nuevamente por encima de los costos totales y al mismo nivel en el que se encontraban para los meses finales de 2004, es decir, antes de iniciarse la " guerra de precios ". Este aumento inusitado y coordinado de los precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, que además fue sancionado por esta Superintendencia mediante Resolución 51694 del 4 de diciembre de 2008, ocurrió justo después de que ANDINO salió definitivamente del mercado, esto es, del motivo que desencadenó el escenario de la " guerra de precios ".

Así, el montaje de la planta de Sabanagrande por parte de ANDINO desencadenó una " estrategia de gatillo " por parte de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en el mercado del cemento. Segundo momento: Integración ARGOS-ANDINO Ahora bien, respecto del segundo momento, mediante escrito radicado con el número 05-128174 del 21 de diciembre de 2005, ARGOS, ANDINO y CONCRECEM S.A., informaron a esta Superintendencia su intención de llevar a cabo una operación de integración, conforme con la cual ARGOS absorbería a ANDINO. [497] La salida de ANDINO del mercado del cemento marcó un hecho relevante en la opinión pública. [498] En esta misma línea, llama la atención de la Delegatura que el aumento inesperado de los precios para noviembre-diciembre de 2005 coincida con la publicación de la compra de ANDINO por parte de ARGOS y, a su vez, es indicativo de que la " guerra de precios ", en la que incurrieron ARGOS, CEMEX y HOLCIM, tuvo como consecuencia la salida de un competidor del mercado.

Situación que fue aprovechada por ARGOS, que adquirió los activos de ANDINO. Como producto de esta operación, ARGOS incrementó su capacidad instalada nominal cerca de un 17% e incorporó entre sus activos una planta de producción en San gil (Santander) y en otra en Betania (Cundinamarca), en un escenario en el que no consta que CEMEX y HOLCIM hubieran presentado algún tipo de objeción no obstante que, las mencionadas plantas tenían impacto directo en las zonas de influencia de CEMEX y HOLCIM dada la ubicación de sus plantas.

Las nefastas consecuencias de la " guerra de precios " en la actividad económica de ANDINO fueron resaltadas por esta Superintendencia. Así, en la Resolución No. 13544 del 26 de mayo de 2006, por la cual se condicionó la operación de integración con ARGOS, se indicó que " los niveles de precios y de producción, como los que prevalecen en el mercado para ANDINO y CONCRECEM, implicarían para estas compañías que la operación de las plantas destruyera valor al no cubrirse los costos y gastos directos (margen operacional negativo), ocasionando, en consecuencia, el cierre inminente de las mismas " [499].

Para evidenciar el impacto que el periodo de " guerra de precios " ocasionó en la situación financiera de ANDINO, en el Informe Motivado No. 130476 de 2005 la Delegatura analizó el comportamiento de los precios de venta, los costos totales de producción y la utilidad bruta para Bogotá desde Betania -la zona de ventas y la planta más importante de ANDINO -.

Sobre el particular, en dicho Informe se presentó la siguiente gráfica: [500] Gráfica No. 66. Análisis de Precio, costo y utilidad en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en Bogotá. Superintendencia (2005). Pesos por tonelada (2000-2006) Fuente: Superintendencia. [501] Como se puede observar, durante el periodo de la " guerra de precios ", es decir, entre octubre de 2004 y noviembre de 2005, ANDINO acumuló una gran cantidad de pérdidas brutas, puesto que sus costos totales de producción fueron mayores al precio de venta, situación de la cual comenzó a recuperarse a finales del año 2006 con el aumento de los precios del cemento.

En este mismo Informe la Delegatura consideró que la práctica restrictiva de la competencia consistente en un acuerdo de precios en la modalidad de paralelismo consiente de la cual participaron ARGOS, CEMEX y HOLCIM, no se predicaba de ANDINO, toda vez que: [502] "El incremento de precios de ANDINO se efectuó después de soportar precios a la baja desde octubre de 2004, precios que desde ese mes fueron inferiores a sus costos totales de producción. ANDINO era un tomador de precios, puesto que su participación en el mercado de Cemento Pórtland Gris Tipo I era la menor (aproximadamente 4%) comparada con las otras tres cementeras investigadas.

La evidencia muestra, entonces, que las decisiones de precio de ANDINO resultaron económicamente racionales en el periodo de investigación. De hecho, entre junio y noviembre de 2005 se ajustó a una tendencia de precios bajos estables en el mercado. En Diciembre de ese año, incrementó los precios dada la tendencia en el mercado de precios al alza.

Con la participación histórica más baja del mercado, ANDINO no tenía capacidad para determinar los precios. Dada la situación financiera de ANDINO, esa empresa carecía de opciones diferentes a la de seguir la tendencia de un mercado en el cual sus tres competidores en conjunto históricamente han controlado más del 95% del mercado. En consecuencia, las decisiones de precio de ANDINO y las demás explicaciones sobre su conducta durante el periodo de investigación, se encuentran económicamente justificadas".

Dado el análisis anterior, la Delegatura concluye que, la forma en la que ARGOS, CEMEX y HOLCIM reaccionaron ante la estrategia de ANDINO en la industria del cemento, resultó coincidente con un precio a la baja cuando en realidad, a juicio de esta Delegatura, las reacciones posibles habrían podido ser disímiles. 8.2.1.5. Marcadores de Harrington Marcadores para identificar la colusión Una vez descrita la hipótesis económica de las conductas anticompetitivas que atañen a la presente investigación, en este numeral se resumen los resultados estadísticos en línea con los métodos de identificación de carteles planteados por Harrington. [503] Estos marcadores permiten identificar comportamientos anómalos o que no son consistentes en un ambiente de competencia. Así, se identifican una serie de hechos estilizados que se adscriben a las variables estratégicas del mercado, esto es, precios y cantidades.

Los marcadores relacionados con los precios son: (i) un incremento en las series de precio está asociado con una menor varianza de precios; (ii) una serie estable de incremento de los precios está precedida por un fuerte descenso en los precios; (iii) los precios aumentan y las importaciones se reducen; (iv) los precios de las firmas están fuertemente correlacionados de forma positiva;

(v) alto grado de uniformidad en los precios de las firmas y de servicios adicionales; y (vi) baja varianza del precio; (vii) el precio está sujeto a cambios de régimen (cambio estructural). Los marcadores relacionados con las cantidades son: (i) cuotas de mercado estables en el tiempo; (ii) existe un conjunto de firmas en el cual las cuotas de mercado de las firmas son estables en el tiempo; y (iii) correlación de las cuotas de mercado negativas en el tiempo.

A continuación, se presentan los resultados de los marcadores que se verificaron para el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en la presente investigación. A) Marcadores relacionados con los precios En este capítulo se presentan los resultados de los marcadores en precios para el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia. A1) Un incremento en las series de precio está asociado con una menor varianza de precios Al respecto, la Delegatura pudo evidenciar que el coeficiente de variabilidad de los precios para el periodo investigado sigue una tendencia decreciente al tiempo que los precios se incrementaron.

Por su parte, para el periodo posterior, esto es, de enero de 2013 a diciembre de 2014, el coeficiente de variabilidad de los precios se incrementó mientras los precios se estabilizaron. Lo anterior se evidencia en la Gráfica No. 67. Gráfica No. 67. Coeficiente de Variabilidad en el precio de ARGOS, CEMEX y HOLCIM. ene-2010 a dic-2012 vs. ene-2013 a dic-2014.

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en la información del Expediente. [504] A2) Los precios de las firmas están fuertemente correlacionados de forma positiva La Tabla No. 41, presenta los resultados para la correlación de Pearson. [505] A partir de dicho ejercicio se concluyó que la correlación entre las series de precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM presentó una correlación elevada y significativa tanto en las series de precios ponderados reales [506] y frente a los cambios de estos.

Esto quiere decir, que existe una relación lineal entre las series de precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, para el periodo investigado. Tabla No. 41. Matriz de correlación de los precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM (2010-2012) � [507] Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [508] A3) Alto grado de uniformidad en los precios de las firmas y de servicios adicionales Existe correlación entre las variaciones del precio del concreto y el precio del cemento de ARGOS, CEMEX y HOLCIM.

De igual forma, por los contactos multimercado este marcador se cumple y representa un importante elemento en el equilibrio de la colusión a largo plazo. Lo anterior, pues constituye parte de la amenaza de castigo frente a las desviaciones del cartel. A4) Baja varianza del precio Como se demostró en el primer marcador, dada la tendencia decreciente del coeficiente de variabilidad de las series de precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, es preciso afirmar que la varianza en el precio durante el periodo investigado (2010-2012) en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia fue baja.

A5) El precio está sujeto a cambios de régimen (cambio estructural) Respecto de este marcador, la Delegatura realizó una prueba para determinar los cambios en la serie de precios del mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 que dio cuenta de la existencia de un cambio en el nivel de la serie que a su vez revela un cambio estructural de la misma.

Para lo anterior, se tomó la serie de precios promedio ponderados de los agentes participantes del mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en el periodo comprendido entre enero de 2006 a diciembre de 2015. Dicho comportamiento se muestra en la Gráfica No. 68 y, los resultados de significatividad de la misma en la Tabla No. 42. Gráfica No. 68.

Comportamiento de los precios promedio ponderados de cemento gris Pórtland tipo 1 y cambios en la serie mediante la prueba de Zivot- Andrews (2006-2015) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [509] Tabla No. 42. Resultados de la prueba de Zibot-Andrews Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [510] Así, de la tabla y la gráfica presentada, se concluye que los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia presentaron, en mayo de 2011, un cambio en la media de la serie que reveló un cambio estructural, en octubre de 2011, un periodo de transición en el que los precios siempre subieron y se redujo la varianza de los mismos y, a partir de febrero de 2012, un cambio en la tendencia ?fase de estabilidad en las series de precios?.

B) Marcadores relacionados con las cantidades Según el autor, los marcadores relacionados con las cantidades permiten demostrar que la colusión puede determinar la estructura de las cuotas de participación de los agentes económicos. B1) Existe un conjunto de firmas en el cual las cuotas de mercado de las firmas son estables en el tiempo Como ya se presentó en apartes anteriores del presente Informe, existe estacionariedad en los cambios de las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM para el periodo investigado, a nivel nacional e incluso a nivel departamental.

B2) Correlación de las cuotas de mercado negativas en el tiempo En este sentido, la Delegatura probó dicha correlación de los cambios en las cuotas de participación de los agentes investigados mediante la prueba de Pearson [511] para el periodo 2010-2012. Tabla No. 43. Matriz correlación - cuotas de participación ARGOS, CEMEX y HOLCIM Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [512]

8.3. SOBRE EL ACUERDO ENTRE ARGOS, CEMEX Y HOLCIM PARA REPARTIRSE EL MERCADO DE CEMENTO GRIS Pórtland tipo 1 EN COLOMBIA ENTRE EL 2010 Y EL 2012 Mediante la resolución de apertura de esta investigación, la Delegatura imputó la conducta restrictiva de la competencia consistente en la repartición de mercados prevista en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En dicho acto administrativo, esta Autoridad consideró que las empresas investigadas acordaron la repartición del mercado nacional de cemento gris Pórtland tipo 1, dada la evidente estabilidad en sus participaciones durante el periodo comprendido entre enero de 2010 a diciembre de 2012. En dicho acto de apertura, la Delegatura recordó que por medio de este tipo de conductas los partícipes del acuerdo buscan determinar las " reglas para que dos o más competidores puedan compartir un mismo mercado nacional o regional", [513] con lo cual eliminan la incertidumbre respecto de las variables y estrategias competitivas de los agentes del mercado.

Ahora bien, en el capítulo 7.7. de este Informe Motivado, la Delegatura estudió los argumentos de defensa presentados por los investigados respecto de este cargo, de lo que concluyó que los mismos no son suficientes para explicar el comportamiento estable de sus participaciones de mercado ni para desvirtuar la ocurrencia de un acuerdo de repartición de mercados.

En este sentido, la Delegatura procede a exponer las conclusiones obtenidas de la valoración de las evidencias recolectadas durante la instrucción de esta investigación, que dan cuenta de la materialización de un acuerdo de repartición de mercados efectuado por ARGOS, CEMEX y HOLCIM y, conforme con las cuales se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio, sancionar a los investigados por incurrir en la conducta descrita en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Conforme con lo anterior, esta Autoridad pudo determinar que el acuerdo anticompetitivo referido consistió en la asignación de cuotas del mercado nacional que dieron lugar a la estabilidad en las participaciones de ARGOS, CEMEX y HOLCIM. En efecto, se pudo establecer la ejecución de la conducta así como la existencia de mecanismos de verificación y seguimiento del cumplimiento de las cuotas predeterminadas para cada una de las empresas cartelizadas.

Congruente con lo anterior, esta Delegatura pudo evidenciar que los cambios en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM para el periodo investigado fueron estacionarias. El hecho de que los cambios en las cuotas de participación de estas empresas fuesen estables para dicho periodo, apreciado en conjunto con las demás pruebas, llevan a esta Delegatura a la certeza sobre la existencia de un acuerdo restrictivo para repartirse el mercado entre estas empresas.

En efecto, una vez revisadas las pruebas obrantes en el expediente esta Delegatura encontró evidencias que soportan la teoría económica que hasta este punto se ha expuesto. En otras palabras, esta Delegatura pudo corroborar que ARGOS, CEMEX y HOLCIM se coludieron para repartirse el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en Colombia en el periodo comprendido entre 2010 y 2012.

Para soportar esta afirmación a continuación la Delegatura presentará las consideraciones correspondientes sobre algunos comportamientos adoptados por los investigados para, finalmente, analizar la evidencia que da cuenta de un sistema de verificación y seguimiento del acuerdo restrictivo de la competencia que fue implementado por los investigados.

De esta situación da cuenta la evidencia que a continuación se presenta: 8.3.1. De las etiquetas " independientes " o " terceros " para referirse a los agentes de mercado que no hacían parte del cartel y las etiquetas "A", "B" y "C" para identificar a los integrantes del mismo utilizadas en documentos En la visita administrativa practicada en las instalaciones de CEMEX el 2 de septiembre de 2014, se encontró en la imagen forense del equipo de cómputo de JUAN CARLOS CÁRDENAS REY ( VICEPRESIDENTE DE SOLUCIONES PARA EL CANAL DE DISTRIBUCIÓN E INDUSTRIALES de CEMEX ) el archivo en formato Excel denominado " BOOK1.xls " de 9 de enero de 2014.

En el referido archivo se observa lo siguiente: Imagen No. 1. Archivo en Excel denominado " BOOK1.xls " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " BOOK1.xls " que obra en el Expediente. [514] Como se observa en la imagen, en el archivo se incluyen cifras para los años 2011, 2012 y 2013 correspondientes con las letras A, B y C. Al respecto, es de indicar que esta Delegatura ha podido evidenciar que las letras A, B, y C, son utilizadas en algunos archivos de los funcionarios de CEMEX para identificar a los tres (3) agentes de mercado que aquí se investigan, esto es, las letras incluidas en el archivo en formato Excel identifican a ARGOS (con la letra "A"), CEMEX (con la letra "C") y HOLCIM (con la letra "B").

Así se desprende, por ejemplo, de lo consignado en el archivo en formato Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 " que fue compartido mediante correo electrónico de 2 de noviembre de 2012, [515] por LINA MARÍA ARIZA GONZÁLEZ ( EMPLEADA DE PLANEACIÓN ESTRATÉGICA DE CEMEX ) y dirigido a algunos empleados de esta misma compañía. En la parte final del referido archivo se observa que CEMEX incluye una fila denominada " Solo A, ByC (Volumen) " en la que se incluyen cifras correspondientes con volúmenes y, en las filas siguientes, se incluyen las participaciones de ARGOS, HOLCIM y CEMEX calculadas a partir de dichos volúmenes, así: Imagen No. 2.

Archivo en Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 " que obra en el Expediente. [516] El uso de las etiquetas "A", "B" y "C" para referirse a los agentes investigados, también puede evidenciarse a partir de otras pruebas obrantes en el expediente. [517] En estas condiciones la Delegatura observa que en el archivo en formato Excel denominado " BOOK1.xls ", exhibido en la primera parte de este acápite, el uso de las etiquetas "A", "B" y "C" identificaría a ARGOS, HOLCIM y CEMEX, respectivamente.

Adicionalmente, a partir de la información incluida en otro archivo en formato Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ?Julio de 2012 ", [518] la Delegatura corroboró que los datos correspondientes con los volúmenes de los mencionados agentes, coinciden con los consignados en el archivo en formato Excel denominado " BOOK1.xls " para las etiquetas "A", "B" y "C".

De la comparación referida de los archivos en formato Excel, se observa (i) que las cifras correspondientes con los volúmenes para cada compañía son las mismas, para el año 2011 y, (ii) mientras en el archivo " Reporte Oficial PDM Cemento ?Julio de 2012 " se identifica claramente el agente económico al que corresponden las cifras, en el otro, las cifras se atribuyen a las mencionadas etiquetas "A", "B" y "C".

Lo anterior, se puede observar en las siguientes imágenes: Imagen No. 3. Archivo en Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ?Julio de 2012 " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ?Julio de 2012 " que obra en el Expediente. [519] Es así como esta Delegatura concluye que la información contenida en el archivo en formato Excel denominado " BOOK1.xls " corresponde con los volúmenes de venta de cemento gris de ARGOS, CEMEX y HOLCIM para los años 2011, 2012 y 2013.

En este punto, llama especialmente la atención de la Delegatura que en el archivo referido, CEMEX utilice las etiquetas "A", "B" y "C" para referirse a sus competidores y a sí mismo, en lugar de utilizar las denominaciones propias. Lo anterior, podría ser sugerente de la intención de impedir que terceros lograran establecer que la información allí consignada y el ejercicio de verificación de cuotas de mercado que se observa, involucraban información correspondiente con volúmenes de venta de cemento gris de ARGOS, CEMEX y HOLCIM para los años 2011, 2012 y 2013.

Y es que, cualquier persona que observe por primera vez ese archivo no tendría forma alguna de establecer que, en efecto, las etiquetas que allí se incluyen, "A", "B" y "C" se refieren a algún particular agente de mercado y, mucho menos, que las cifras allí establecidas corresponden con las ventas de cemento gris de esos agentes. Todo ello en definitiva resulta indicativo de la intención de mantener anónima la información allí consignada.

Ahora bien, en el mismo archivo en formato Excel denominado " BOOK1.xls " aparece la etiqueta "terceros " la cual, según pudo verificar esta Delegatura, corresponde con los volúmenes de venta de los otros agentes de mercado que, a juzgar por la denominación con que se les identifica, son extraños ?terceros- al conjunto que integran ARGOS, HOLCIM y CEMEX, el cual corresponde, de acuerdo con todo lo que se expone en este Informe, con un cartel empresarial.

En efecto, las cifras incluidas en el año 2011 para los " terceros ", corresponden con aquellas contenidas en el archivo en formato Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ?Julio de 2012 " [520] para TEQUENDAMA y ORIENTE. Llama la atención de la Delegatura que, por una parte, el archivo agregue la información de terceros y, por la otra, presente aparte y de manera desagregada la de ARGOS, CEMEX y HOLCIM con una nomenclatura que además oculta su identidad.

Adicionalmente, esta Delegatura ha podido identificar otros elementos probatorios que dan cuenta de que ARGOS, CEMEX y HOLCIM se refieren a sus verdaderos competidores como " independientes ". A juzgar nuevamente por la denominación, se trata entonces de agentes económicos no dominados o subordinados ?independientes- de aquello que disciplina a ARGOS, HOLCIM y CEMEX, esto es, del cartel.

Así, por ejemplo, en el correo electrónico del 2 de noviembre de 2012 [521] remitido por LINA MARÍA ARIZA GONZÁLEZ ( EMPLEADA DE PLANEACIÓN ESTRATÉGICA de CEMEX ) y dirigido a algunos funcionarios de esta misma compañía, se adjuntó un archivo en formato Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 " en el que se puede evidenciar que esta compañía usa el apelativo " independientes " en el cálculo de las participaciones de aquellos agentes de mercado distintos de ARGOS, CEMEX o HOLCIM.

Del mismo modo, en el documento en formato Excel denominado " Hoja_de_c_lculo_de_Microsoft_Excel1 " obtenido de la imagen forense del equipo de cómputo de ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL de ARGOS ) se muestra el volumen de los despachos y las ventas a granel de la competencia y, una vez más, se corrobora que los otros agentes de mercado distintos de ARGOS, CEMEX o HOLCIM son agrupados con un mismo calificativo: " Independiente ".

La Delegatura encontró que la denominación de " independientes " es incluso anterior al periodo investigado. Así, obran en el expediente otras comunicaciones en las que se evidencia el uso de este calificativo para referirse a otros agentes de mercado distintos de ARGOS, CEMEX o HOLCIM. Ciertamente, de la imagen forense del correo institucional de JOSÉ MIGUEL PAZ VIVEROS ( DIRECTOR de ASOCRETO ) se obtuvo una serie de comunicaciones en las que se evidencia con claridad el uso de esta denominación para aquellas cementeras que no hacen parte del acuerdo anticompetitivo que acá se analiza.

Así, en el correo electrónico de asunto " RETIRO DE HOLCIM " [522] remitido por JOSÉ MIGUEL PAZ VIVEROS ( DIRECTOR de ASOCRETO ) del 23 de septiembre de 2009, y dirigido a ANGELA MARÍA ORTIZ ( FUNCIONARIA de CEMEX ), CAMILO GONZÁLEZ TÉLLEZ ( FUNCIONARIO de CEMEX ) y JUAN DAVID URIBE ( FUNCIONARIO de ARGOS ), se pone de presente la decisión de HOLCIM de retirarse formalmente del gremio.

Como respuesta a esta comunicación, JUAN DAVID URIBE ( FUNCIONARIO de ARGOS ) contestó como a continuación se muestra: " Buenas tardes. Dado este hecho. No creo q debemos tener ningún tipo de acercamiento con los " independientes" considero q debemos aclarar primero el futuro entre nosotros ". (Subraya y destacado fuera de texto). En la misma línea, el correo electrónico de asunto " INDEPENDIENTES " [523] remitido por JOSÉ MIGUEL PAZ VIVEROS ( DIRECTOR de ASOCRETO ) el 23 de septiembre de 2009, y dirigido a MANUEL LASCARRO ( FUNCIONARIO de ASOCRETO ), se evidencia el uso de la misma denominación como a continuación se muestra: " Argos solicita no tener acercamientos con los independientes hasta que no se aclare el futuro." (Subraya y destacado fuera de texto).

De este modo, esta Delegatura encuentra que la denominación de " independientes " y " terceros " en el lenguaje de las comunicaciones referidas, dan cuenta de (i) una suerte de unidad de propósito entre ARGOS, HOLCIM y CEMEX y, (ii) la insubordinación o independencia de otros agentes a dicha unidad de propósito. En otras palabras, junto con el análisis de todas las pruebas obrantes en el expediente, dan cuenta de la pertenencia de ARGOS, HOLCIM y CEMEX a un cartel empresarial del que no hacen parte agentes económicos diferentes.

Así mismo, las etiquetas "A", "B" y "C" consignadas en documentos para hacer tratamiento de información sensible y estratégica de ARGOS, HOLCIM y CEMEX son consistentes con la conducta de quien está interesado en ocultar la identidad y hacer difícil el rastro de esta información a ojos de terceros. 8.3.2. Sobre el autor " deleteme " de archivos contentivos de información estratégica, en los que se refieren a ARGOS, CEMEX y HOLCIM con una nomenclatura para ocultar su identidad Esta Delegatura encontró que uno de los agentes de mercado aquí investigado ? CEMEX - maneja en los sistemas de su empresa un usuario para la creación y modificación de archivos denominado " deleteme ", lo que en castellano traduce bórrame.

Esta situación llama particularmente la atención de la Delegatura por el hecho de que la compañía maneje un usuario especial para cierto tipo de documentos cuyo nombre es sugerente de que la información que allí se incluye tiene la instrucción de ser eliminada o borrada. Ahora bien, de una revisión del expediente esta Superintendencia encontró que existen varios archivos de CEMEX en los que el usuario que crea o modifica los mismos se denomina " deleteme ".

Curiosamente, los archivos en los que participa este usuario incluyen información estratégica de la compañía y sus competidores. Así, esta Delegatura pudo evidenciar que en varios de los archivos en los que participaba " deleteme " se incluía información relacionada con volúmenes de ventas de cemento gris por departamento, por mes y por competidor, participaciones de mercado, información sobre la capacidad instalada de los agentes de mercado, entre otras.

En este punto, debe advertirse que una cosa es que información estratégica de la empresa requiera de un protocolo especial en la compañía y otra, muy diferente, que algunos archivos de la organización sean trabajados por usuarios con la cautela o instrucción para que no dejen rastro sobre su tratamiento. Así, pues, este usuario " deleteme " participa particularmente en archivos que contienen información de ARGOS, HOLCIM y CEMEX, por ejemplo, sobre volúmenes, participaciones de mercado, capacidad ociosa de las plantas, que tiene tal nivel de detalle que su origen resulta incierto para esta Delegatura y, además, participa en archivos en los que se utilizan etiquetas para referirse a los agentes de mercado participantes del cartel de forma tal que su identidad permanezca oculta o por lo menos sea difícil de establecer por parte de terceros ajenos de esta situación. Precisado lo anterior, se resalta que el archivo en formato Excel denominado " BOOK1.xls ", que se viene comentando, también fue creado y modificado por el usuario " deleteme ", tal y como se observa en la siguiente imagen: Imagen No. 4.

Archivo en Excel denominado " BOOK1.xls " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " BOOK1.xls " que obra en el Expediente. [524] Hasta este punto, ya resulta muy extraño y sugerente que CEMEX tenga en su poder un archivo en el que se utilicen etiquetas o nomenclaturas para ocultar o desviar la atención de quien logre tener acceso a dicha información y que, además, el nombre del usuario que hace tratamiento de la información sea indicativo de una instrucción directa para su eliminación. Con el fin de estimar el alcance de estas evidencias, la Delegatura procedió a revisar el contenido de la información incluida en el archivo.

A continuación, se presentará el análisis respectivo. 8.3.3. Sobre la información contenida en el archivo en formato Excel denominado " BOOK1.xls " A continuación, se trae nuevamente la imagen del archivo en formato Excel en comento con el fin de explicar su contenido: Imagen No. 5. Archivo en Excel denominado " BOOK1.xls " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " BOOK1.xls " que obra en el Expediente. [525] Como se indicó, el archivo en mención contiene información sobre el volumen de ventas de la industria del cemento gris en Colombia (nacional e importado) para los años 2011, 2012 y 2013.

En particular, en dicho documento se presentan las cifras desagregadas para ARGOS ("A"), HOLCIM ("B") y CEMEX ("C"), y agregadas para los competidores ajenos al cartel, denominados como " terceros " e " importaciones ". Por último, se registran las compras de cemento gris realizadas por parte de CEMEX a ARGOS para los años 2011 a 2013. El total de ventas de la industria que se relaciona en el archivo " BOOK1.xls ", corresponde con las cifras publicadas por el DANE en el informe " Estadísticas de Cemento Gris ? ECG ", que contiene información mensual de producción y despachos nacionales de cemento gris por canal de distribución, por departamento, por tipo de empaque y el agregado nacional.

Las cifras definitivas de dicho reporte se publican con un rezago de dos (2) meses. Es importante señalar que los datos publicados por el DANE no contienen información detallada por agente de mercado, por el contrario, estos se presentan de manera agregada (total industria) para cada una de las categorías indicadas. Sobre la información hasta acá descrita, esta Delegatura encuentra necesario señalar que las ventas de cemento gris desagregadas para ARGOS, HOLCIM y CEMEX, no encuentran sustento en ninguna fuente de acceso público, pues los informes disponibles sobre dicha industria contienen cifras agregadas, lo cual resulta apenas lógico por tratarse de información sensible (por lo tanto, reservada) de los agentes del mercado.

En tal sentido, cabe cuestionar las razones por las cuales CEMEX tendría en su poder información estratégica y detallada de dos (2) de sus " competidores ". Hasta este punto, esta Delegatura ha señalado situaciones que a su juicio resultan cuestionables, por involucrar el manejo de información estratégica y detallada por parte de CEMEX de sus competidores.

De otra parte, a continuación se llamará la atención sobre el uso que se le habría dado a tal información sensible en el archivo en formato Excel en mención. En la fila 15 de la hoja " Sheet1 " del archivo " BOOK1.xls ", se presenta una serie de tres (3) números separados por el símbolo "/", cuya suma da un valor de 100 para cada año. Por el uso que se le da a dichos datos en las filas posteriores, es posible concluir que los mismos corresponden con participaciones de mercado de los agentes identificados como "A", "B" y "C".

Imagen No. 6. Archivo en Excel denominado " BOOK1.xls " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " BOOK1.xls " que obra en el Expediente. [526] Ahora bien, dada la identificación que realizó esta Delegatura para las etiquetas "A", "B" y "C", se encontró que los valores a los que se hizo referencia en el párrafo anterior, representan a su vez cuotas de participación asignadas para ARGOS, HOLCIM y CEMEX.

Sin embargo, las participaciones señaladas no corresponden con las cuotas de mercado observadas para cada uno de dichos " competidores ", pues cada serie de tres (3) valores suma 100. Esto implicaría que el mercado se cubre exclusivamente con las ventas de ARGOS, HOLCIM y CEMEX, cuando en realidad, como bien se reconoce en el archivo objeto de análisis, parte de la demanda es atendida por aquellos agentes denominados " terceros " y otros importadores.

Por otro lado, el uso que se le da a las cuotas asignadas para cada uno de los investigados, da cuenta de que las mismas representan valores predeterminados ?asignados-, que son sometidos a un proceso de verificación, como se explicará a continuación y, a riesgo de ser reiterativo, cabe insistir en que no son el reflejo del cálculo que se hiciere sobre cifras observadas en el mismo archivo.

De la inspección realizada por parte de esta Delegatura al archivo " BOOK1.xls ", se encontró que CEMEX desarrolló el siguiente ejercicio, con base en la información arriba descrita: (i) A partir del volumen de ventas de cemento gris observado para ARGOS, HOLCIM y CEMEX, se calculó el total de ventas realizadas por estos tres (3) " competidores " para los años 2011, 2012 y 2013, asumiendo que las mismas corresponden con el 100% del mercado de cemento gris a nivel nacional.

(ii) Sobre dicho " total " y con las series de participaciones predeterminadas para cada uno de los investigados, se estimó el volumen que deberían haber vendido de manera individual para " cumplir " con dichas cuotas. (iii) Para ARGOS y CEMEX, se ajustaron las ventas estimadas con las compras realizadas por este último al primero. Es decir, al volumen de cemento gris observado para ARGOS, se le descontaron las compras efectuadas por parte de CEMEX y, en concordancia, las mismas fueron adicionadas al volumen observado para esta última empresa.

(iv) El resultado estimado para ARGOS, HOLCIM y CEMEX fue contrastado con el volumen de ventas observado, con el fin de identificar las desviaciones que se hubieran presentado en dichas cifras, respecto de aquellas que se obtuvieron con las cuotas de mercado predeterminadas para cada agente. Este cálculo arrojó como resultado una diferencia negativa para ARGOS (203.742), negativa para CEMEX de (56.382) y positiva para HOLCIM de (260.124) para los años 2011a 2013.

(v) Dicho ejercicio se realizó para cada uno de los años 2011, 2012 y 2013. Ahora bien, respecto del ejercicio descrito esta Delegatura encuentra pertinente resaltar una serie de hallazgos que darían cuenta de que el objetivo del mismo habría sido el de realizar un seguimiento de las participaciones asignadas de manera predeterminada para ARGOS, HOLCIM y CEMEX, e identificar posibles desviaciones entre dichas cuotas y las observadas para cada uno de los investigados.

En primer lugar, resulta llamativo para esta Delegatura que el ejercicio descrito fuera realizado exclusivamente con las ventas de los investigados, sin considerar aquellas provenientes de los competidores denominados como " terceros " y de otros importadores. Esto resulta particularmente cuestionable si se considera que CEMEX contaba con las cifras correspondientes con dicha porción del mercado.

Así, no se entiende por qué, si el objetivo hubiera sido el de realizar un análisis de la cuota de mercado estimada de CEMEX, esta no involucró la totalidad de los agentes que le representan una fuente de competencia. En segundo lugar, en el archivo objeto de análisis se observa que la cuota fijada para HOLCIM en el año 2011 (14%), se incrementa en un punto porcentual (pp) para el año 2012, aumento que es compensado con la reducción en partes iguales (0,5 pp ? 0,5 pp) de las cuotas individuales de ARGOS y CEMEX en dicho periodo.

Nótese que CEMEX proyectó una reducción de su propia cuota de mercado, lo cual resulta de difícil explicación para esta Delegatura, en un contexto de expansión de la demanda, como si tal situación, en lugar de representar una oportunidad de crecimiento para CEMEX, hubiera constituido una amenaza para esta empresa. Lo anterior, unido al hecho de que no se considerara en el ejercicio la porción de mercado cubierta por los " terceros " y otros importadores, lleva a esta Delegatura a considerar que el mismo consistió en verificar el cumplimiento de las cuotas asignadas en cada año para cada uno de los cartelistas, así como la compensación que se habría establecido por parte ARGOS y CEMEX, hacia HOLCIM, a partir de 2012.

En tercer lugar, resulta incluso más llamativo para esta Delegatura que, en efecto, los datos observados para ARGOS, HOLCIM y CEMEX durante los años 2011, 2012 y 2013, reflejan el comportamiento proyectado para cada uno de ellos. Esto es, una reducción cercana a 0,5 pp en las participaciones individuales de ARGOS y CEMEX, y un incremento correspondiente en la participación de HOLCIM.

Con todo lo expuesto, esta Delegatura encuentra que la interpretación más razonable que se puede dar a las cifras consignadas en el archivo " BOOK1.xls ", es la de una repartición de mercado por cuotas entre ARGOS, HOLCIM y CEMEX. Acuerdo al cual se le habría hecho seguimiento mediante el ejercicio encontrado en los servidores de CEMEX, cuyo autor como ya se indicó se denomina " deleteme ".

Consideraciones todas estas que se suman a las expuestas en los acápites anteriores respecto de la estacionariedad de los cambios en las cuotas de participación de mercado de ARGOS, HOLCIM y CEMEX y su independencia respecto de las variaciones de la demanda, así como a las que se referirá más adelante el presente Informe como factores plus, las cuales en su conjunto respaldan ampliamente la recomendación que se hará al Superintendente de Industria y Comercio para que declare responsables administrativamente a los mencionados agentes y sancione ejemplarmente su conducta.

8.4. ELEMENTO CONSCIENTE 8.4.1. Los "factores plus " como evidencia de la existencia de una práctica restrictiva de la competencia De acuerdo con lo señalado por esta Superintendencia en casos anteriores, [527] la determinación del elemento consciente de las prácticas conscientemente paralelas resulta de la valoración conjunta de " elementos de prueba adicionales que permitan identificar la existencia de una concertación entre los investigados con el objeto de eludir la competencia en el mercado ".

Acorde con esta doctrina administrativa, en la resolución de apertura de esta investigación se estableció que " la identidad de precios debe ir acompañada de factores adicionales que permitan determinar que la similitud en el comportamiento de los competidores no es un simple resultado del mercado o una conducta que es económicamente explicable en un entorno oligopólico, sino el producto de unas características de mercado que acompañada de elementos de conducta artificial de los competidores resulta en la disminución o eliminación de la competencia " [528] (Subraya y destacado fuera de texto) Esta serie de elementos adicionales han sido denominados por la doctrina y las autoridades de competencia alrededor del mundo como " factores plus ", es decir, una serie de factores adicionales que evidencian que el comportamiento paralelo de los agentes investigados se adoptó de manera consciente y que, por consiguiente, no fue movido por determinaciones unilaterales y autónomas de las compañías sino por su comportamiento concertado. [529] Así, son los " factores plus" el criterio utilizado por las autoridades de competencia para determinar y detectar si un comportamiento paralelo fue el resultado de las condiciones propias de mercado o, por el contrario, de un comportamiento concertado entre los agentes de mercado.

Por ejemplo, en Estados Unidos, en los casos civiles las cortes han considerado que se requiere de la existencia de ciertos " factores plus " para demostrar que un acuerdo es resultado de una conducta paralela y no de una acción independiente. Sobre el particular, indicó una Corte de Estados Unidos: " Hemos requerido que los demandantes que basen su demanda en una colusión sobre inferencias de un comportamiento conscientemente paralelo demuestren que ciertos ´factores plus´ también existen.

La existencia de estos factores, tienden a asegurar que los tribunales castiguen ´la acción concertada´- un acuerdo actual- en vez de una ´conducta unilateral independiente de los competidores´. En otras palabras, los factores sirven como sustitutos de la evidencia directa de un acuerdo " [530] La OCDE, en el documento " Prosecuting Cartels Without Direct Evidence " [531] señaló que esta evidencia circunstancial para la determinación de los " factores plus" puede derivar de, por ejemplo: (i) evidencia de tipo económico, la cual puede clasificarse como " evidencia relacionada con la estructura del mercado ", " evidencia de prácticas facilitadoras " [532] y " evidencia comportamental "; y (ii) comunicaciones e intercambio de información entre competidores que reflejen una actitud cooperativa o que se encuentren encaminadas a eliminar la incertidumbre de la competencia. La evidencia económica relacionada con la estructura del mercado es aquella que sugiere que en esa industria es factible la colusión entre competidores.

Este tipo de evidencia incluye, entre otras, pruebas de factores como la alta concentración de mercado, la existencia de productos homogéneos y las elevadas barreras de entrada. [533] Para el caso de la industria del cemento, tal y como se explicó, la OCDE y las autoridades de competencia en el mundo, han reconocido que esta industria presenta características estructurales que la hacen propensa a la colusión o cartelización. En un acápite siguiente se hará énfasis sobre este particular, para el caso del mercado del cemento en Colombia.

En relación con la evidencia económica referida a las prácticas facilitadoras, indicó la OCDE que esta se refiere " a la conducta de las empresas, por lo general en un mercado oligopolístico, que no constituye un acuerdo explícito ´duro´ de cárteles y que ayuda a los competidores a eliminar la incertidumbre estratégica y a coordinar su conducta de manera más efectiva.

Los intercambios de información son la práctica de facilitación más común, pero las autoridades de la competencia también han investigado una amplia gama de otras prácticas ", [534] como la señalización de precios, esquemas de compensación de fletes y la fijación de estándares restrictivos para los productos, [535] las cuales permiten a los co-cartelistas establecer, sostener, monitorear y detectar las desviaciones del acuerdo.

Por su parte, respecto de la evidencia de tipo económico, específicamente la comportamental, la OCDE ha señalado que esta es la más importante, pues le permite a la autoridad identificar si, por ejemplo, los agentes del mercado actúan en contravía de sus propios intereses unilaterales e inferir, que existe un acuerdo entre dichos agentes.

Estas pruebas comportamentales incluyen, por ejemplo, el aumento simultáneo o paralelo de los precios, otras conductas paralelas como reducciones en la capacidad, adopción de estándares de venta, entre otros. Del mismo modo, el desempeño de la industria también puede ser considerado como una evidencia comportamental, cuando en esta se presentan beneficios anormalmente altos, cuotas de mercado estables o un historial de violaciones de la ley de competencia. [536] Uno de los métodos que permite realizar este tipo de análisis es el denominado " Action against self interest" ?acciones contra el interés propio-, conforme con el cual se debe considerar si la conducta evaluada se hubiese adelantado de forma unilateral y en favor del interés propio en caso de que los actores no hubiesen actuado de manera conjunta. [537] En otras palabras, " una acción contra el interés propio es aquella que estaría en contra del interés propio del actor en ausencia de acuerdo ", es decir, " la empresa no habría actuado como lo hizo si hubiera estado actuando unilateralmente ".

Este concepto ha sido empleado de manera reciente por la jurisprudencia de Estados Unidos en asuntos de competencia económica, en la cual se ha determinado que el modelo de " acciones contra el interés propio " es una de las pautas o circunstancias mínimas que debe ser acreditada para determinar la utilidad de los " factores plus" en casos de prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de paralelismo consciente. [539] A modo de ejemplo, el TRIBUNAL DE APELACIONES DE LOS ESTADOS UNIDOS, en el caso " Chocolate Confectionary Antitrust Litigation ", [540] indicó que la evidencia de " acciones contra el interés propio " se traduce en la existencia de un comportamiento inconsistente con un mercado competitivo.

En esta decisión dicha Autoridad, expresó: " En consecuencia, la evidencia del paralelismo consciente no puede por sí sola crear una inferencia razonable de una conspiración.�[Comida para bebés,�166 F.3d en 122.] Para mover la pelota por la línea de meta, un demandante también debe mostrar que ciertos factores plus están presentes.�[Vidrio plano,�385 F.3d en 360.] Los factores plus son ´proxies para evidencia directa´ porque ´tienden a asegurar que los tribunales castiguen una acción concertada -un acuerdo real- en lugar de la conducta unilateral e independiente de los competidores´.�[Carné de identidad.]�Aunque no hemos identificado una lista exhaustiva de factores plus, pueden incluir ´1) pruebas de que el acusado tenía un motivo para concertar una conspiración de fijación de precios, 2) pruebas de que el demandado actuó en contra de sus intereses y 3) «pruebas que implican una conspiración tradicional»´�[citando a�Petruzzi,�998 F.2d en 1244].

(") La evidencia de un motivo para conspirar significa que el mercado es propicio para la fijación de precios, y l a evidencia de acciones contra el interés propio significa que hay evidencia de comportamiento inconsistente con un mercado competitivo. (") (Subraya y destacado fuera de texto) En esa medida, la valoración de la evidencia circunstancial por medio del modelo de " acciones contra el interés propio" es fundamental para que la Autoridad corrobore la existencia de comportamientos coordinados en la modalidad de paralelismo consciente, toda vez que conductas de los agentes que en principio parecen ajustadas a un interés propio o unilateral o al giro ordinario de sus negocios, pueden ser considerados como factores plus cuando las mismas sean inconsistentes con la racionalidad económica de un mercado en competencia. Finalmente, respecto de la evidencia que muestra que han existido contactos entre los competidores, ha indicado la OCDE que este tipo de pruebas pueden demostrar que los miembros del cartel se reunieron o se comunicaron, pero no describe la sustancia de la comunicación. Esta evidencia incluye, por ejemplo, registros de conversaciones telefónicas (pero no su contenido), viajes a un destino común o participación en una reunión (por ejemplo, en una conferencia); y otras pruebas como, por ejemplo, notas o actas de una reunión que muestre que se discutieron precios, demanda, utilización de capacidad, documentos internos de la compañía que evidencien el conocimiento o comprensión de la estrategia del competidor, entre otros. [541] En cuanto a la valoración de la evidencia de tipo circunstancial, la OCDE señaló que esta debe realizarse de manera holística, es decir, por medio de la evaluación conjunta o acumulativa de todas las pruebas, en vez de considerar que cada evidencia de manera independiente soporta de manera inequívoca la hipótesis del acuerdo. [542] En particular, los carteles en la industria del cemento, dada las constantes investigaciones alrededor del mundo, han sofisticado las modalidades de comunicación e intercambio de información para facilitar la implementación de los acuerdos.

Por lo que, su detección acarrea mayores complejidades y retos para las autoridades en el análisis de la evidencia disponible. De esta forma, recurrir a evidencia indirecta o circunstancial se hace necesario para perseguir y sancionar prácticas restrictivas de la competencia en el escenario contemporáneo. De este escenario no se escapa la industria del cemento en Colombia, pues dado que esta Superintendencia ha adelantado distintas investigaciones desde el año 1997 con el objetivo de determinar la ocurrencia de prácticas contrarias del régimen de la libre competencia económica, actuaciones en las cuales ARGOS, CEMEX y HOLCIM también han sido investigados y, debido a las características estructurales que son particulares de este mercado, es que los agentes en el mismo se han sofisticado su actuar infractor.

Para el caso particular, este tipo de evidencia se requiere con el propósito de valorar el elemento consciente de la conducta imputada en la resolución de apertura, por lo que, para su análisis la Delegatura procederá de la siguiente manera: i) se analizarán las evidencias económicas encontradas en el caso en el siguiente orden: evidencias de la estructura del mercado ?de acuerdo con los " factores plus " propuestos por Richard A Posner (2001)- [543]; evidencias relacionadas con las prácticas facilitadoras, consistentes principalmente en el intercambio de información o uso de información sensible de la competencia y; evidencias comportamentales en las que se examinará: la existencia de acuerdos previos entre los competidores, transacciones comerciales realizadas entre los investigados que van en contra de sus propios intereses, el comportamiento procesal de los investigados y; otras evidencias de comportamientos inconsistentes en un mercado competitivo. ii) se analizarán las evidencias que dan cuenta de los contactos y comunicaciones realizados entre los competidores. 8.4.2.

De los " factores plus " evidenciados en la presente investigación 8.4.2.1. Evidencias Económicas 8.4.2.1.1. Evidencias relacionadas con la estructura del mercado Basándose en evidencias frecuentes y determinantes en los casos en que se ha comprobado la existencia de acuerdos colusorios, la doctrina jurídica y económica ha identificado una serie de condiciones adicionales que acreditan que un paralelismo se debe, en efecto, a la existencia de un cartel.

En este sentido, Richard Posner (2001) analiza 14 evidencias de tipo económico, relacionadas con la estructura y las características del mercado, que favorecen la implementación de un acuerdo colusorio, las cuales se detallan a continuación: Mercado concentrado por el lado de la oferta Cuotas de mercado relativamente fijas Ausencia de pequeñas firmas Las firmas principales venden en los mismos canales de distribución Elevada proporción de costos fijos dentro de los costos totales Estructura de costos y procesos de producción similares Elasticidad precio de la demanda Características del producto: homogeneidad y durabilidad La entrada de nuevas empresas lleva un tiempo considerablemente largo Evolución de la demanda Velocidad en los cambios de los precios Las variaciones de los costos no se relacionan con los precios La competencia por precios es más importante que otras formas de competencia Prácticas cooperativas Es pertinente aclarar, de manera previa, que la aplicación de las condiciones listadas por Posner (2001) varían de acuerdo con el mercado y el caso particular objeto de análisis, lo que ha sido asimilado de igual manera por otras autoridades de competencia. A modo de ejemplo, se trae a colación el reciente caso confirmado en la India, en el que la COMISIÓN DE COMPETENCIA DE LA INDIA en la detección del paralelismo consciente de precios en la industria del cemento, solo observó determinadas condiciones, de las señaladas por Posner (2001), que propiciaron el escenario colusorio en el que se detectó la conducta. [544] En este sentido, de acuerdo con la evidencia económica que ha sido expuesta a lo largo de este Informe Motivado, esta Delegatura encuentra sustento para afirmar el cumplimiento de algunas de las condiciones, de las señaladas por Posner (2001), que habrían propiciado un escenario colusorio en el mercado nacional de cemento gris Pórtland tipo I durante el periodo investigado.

Evidencia Económica 1. Un mercado concentrado por el lado de la oferta facilita la existencia de un acuerdo colusorio. Durante el periodo investigado, 2010 hasta 2012, la Razón de concentración ? CR3 ? de las tres (3) empresas más grandes (en razón al volumen de ventas) en el mercado nacional del cemento gris Pórtland tipo I, se ubicó en 96% en promedio.

De igual manera, el cálculo del índice de Herfindahl - Hirschman ? HHI ? para el mercado objeto de análisis durante el periodo investigado, arrojó un valor promedio anual superior a 3.500, lo cual, como fue expuesto en una sección anterior de este documento, es evidencia de un mercado altamente concentrado por el lado de la oferta. Evidencia Económica 2.

Cuotas de mercado relativamente fijas. La Delegatura constató que, por lo menos para el periodo de esta investigación, las cuotas de participación en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se mantuvieron estables. Esta conclusión, fue el resultado del análisis y pruebas económicas presentadas en secciones anteriores de este Informe Motivado, que se resumen a continuación: El análisis gráfico de las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM evidenció una relativa estabilidad.

Los coeficientes de variabilidad de las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se ubicaron en 6%, 8% y 11%, respectivamente. Estos bajos valores son muestra de una alta concentración de los datos alrededor de la media, lo que, en resumen, evidencia la poca variación de las cuotas de mercado en el periodo de investigación. Las pruebas de normalidad de la distribución de las cuotas de mercado (efectuadas con el estadístico Shapiro-Wilk) confirmaron, de una manera más robusta, que las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM se concentraron en torno de su media durante el periodo investigado.

Mediante un análisis gráfico, se constató que las variaciones en las cuotas de participación de las empresas investigadas fueron inferiores a una desviación estándar, lo que es indicativo de que se mantuvieron cerca a la media. La utilización de las pruebas de raíz unitaria de Dickey-Fuller aumentada y Phillip-Perron, evidenciaron que las variaciones de las cuotas de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM fueron estacionarias, lo que se traduce en que la media y tendencia de estas series se mantuvo estable durante el periodo de investigación. Evidencia Económica 3.

Ausencia de pequeñas firmas: en un mercado donde las mayores firmas poseen un alto porcentaje de cuota de participación, hay una diferencia si el porcentaje excedente lo tiene una sola firma a si lo tiene un alto grupo de pequeñas firmas, pues será más fácil en el primer caso coordinar una conducta que en el segundo. Durante el periodo investigado, el número máximo de participantes en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1, adicionales a las 3 mayores ( ARGOS, CEMEX y HOLCIM ), ascendió a 4 empresas ( TEQUENDAMA, SAN MARCOS, ORIENTE y ATLAS ), las cuales sumaron en conjunto una participación promedio anual del 4%.

Lo anterior, es evidencia de un mercado en el que se podría facilitar la coordinación para realizar una práctica concertada, pues son pocas las empresas adicionales a las mayores. Evidencia Económica 4. Si las firmas principales venden en los mismos canales de distribución, es posible entre ellos hacer seguimiento de las variables de competencia, de esta manera, será más fácil realizar monitoreo sobre el cumplimiento o desvío de la práctica concertada.

De la información obrante en el Expediente, esta Delegatura pudo confirmar que, de manera general, ARGOS, CEMEX y HOLCIM distribuyen su producto mediante dos grandes canales: masivo e industrial. En estos canales se agrupan los diferentes segmentos de demanda a los cuales estas tres (3) empresas venden el cemento gris Pórtland tipo 1. Estos son: concreteras, constructoras, mayoristas, minoristas, ferreterías, otros. [545] Lo anterior permite confirmar que, en el mercado colombiano del cemento gris Pórtland tipo 1, existe un escenario propicio para que las empresas puedan realizar seguimiento y monitoreo sobre el cumplimiento o desvío de un acuerdo anticompetitivo.

Evidencia Económica 5. Elevada proporción de los costos fijos dentro de los costos totales. Por definición, las empresas no pueden dejar de cubrir sus costos fijos ante variaciones en la demanda o modificaciones de los precios del mercado. Entonces, si en un mercado las firmas presentan una estructura de costos con una proporción muy alta de costos fijos, se presentan incentivos para realizar acuerdos colusorios que consistan en fijar precios más elevados y protegerse con ello de eventuales variaciones de la demanda.

La Delegatura confirmó durante el desarrollo de la presente investigación administrativa que, para ARGOS, CEMEX y HOLCIM, los costos fijos constituyeron una alta proporción de los costos totales. Así, durante el periodo comprendido entre los años 2010 hasta 2012, este cálculo mostró que los costos fijos representaron, en promedio, el 23% de los costos totales de estas tres empresas. [546] De igual manera, y como se planteó en la sección de la Caracterización del mercado de cemento de este Informe Motivado, ha sido altamente reconocido que los costos de la inversión inicial para una planta de cemento implican costos fijos difíciles de recuperar, lo cual se constituye en una de las principales barreras de entrada para nuevos competidores efectivos en este mercado.

Evidencia Económica 6. Si las empresas presentan procesos productivos y estructuras de costos similares es más fácil y atractivo llevar a cabo prácticas colusorias Se observa. La Delegatura constató, a lo largo de la presente investigación, que la cadena de producción de la industria de cementos es similar por las características de homogeneidad en el producto y el proceso de producción que se debe realizar para obtener la materia prima necesaria con el fin de producir cemento gris Pórtland tipo 1.

Así, y como se presentó en la Caracterización del mercado de cemento de este Informe Motivado, la fabricación del cemento gris Pórtland tipo 1 por parte de los investigados, sigue de manera general las siguientes etapas: extracción y homogenización de las materias primas (triturado y molienda), producción (cocción) y molienda de Clínker, embalaje y despacho del producto final.

En igual sentido, el horno seleccionado por ARGOS, CEMEX y HOLCIM en sus procesos productivos es el horno rotatorio, el cual por sus características técnicas presenta amplias ventajas respecto del horno de tipo vertical, el cual como se mostró, originó ineficiencia operacional a TEQUENDAMA durante el periodo investigado. Por otro lado, la Delegatura encontró que, en el caso de CEMEX, HOLCIM, SAN MARCOS, TEQUENDAMA y ORIENTE las estructuras de costos presentan los mismos componentes básicos agrupados como se presenta a continuación: Costos directos: compuestos por materias primas, que incluyen, de manera general, escoria, puzolana, yeso, caliza y Clínker; energía eléctrica y mano de obra.

Costos indirectos: que contienen, de manera general, mantenimientos y reparaciones, depreciación y amortización. Es pertinente aclarar que la revisión presentada no pudo realizarse para el caso de ARGOS debido a que no entregó su estructura de costos al nivel de detalle solicitado por esta Delegatura, como sí fue presentada por los demás agentes del mercado requeridos.

Esta situación se suma a todas las referidas en el presente Informe que dan cuenta de la conducta contumaz de ARGOS en el curso de la presente investigación. Evidencia Económica 7. Características del producto: homogeneidad (se considera un factor que puede facilitar la colusión pues si fueran bienes con un grado de heterogeneidad bastante alto, sería difícil para las firmas establecer un único precio para bienes con calidades y características distintas) y durabilidad (es más difícil coludir en mercados en los que se transan bienes durables).

Se observa. En el acápite 8.1. del presente documento, se identifica la homogeneidad del producto como uno de los factores que la OCDE considera incentivos para la formación de carteles en el mercado de cementos. Para el caso concreto, esta Delegatura encontró homogeneidad en el cemento gris Pórtland tipo 1 respecto de sus características fisicoquímicas y el uso que este tiene en los mercados.

Respecto de la durabilidad, tanto los investigados como esta Delegatura, han advertido durante esta investigación, que el cemento gris Pórtland tipo 1 presenta una baja durabilidad, lo que no permite acumular gran cantidad de inventarios. Lo anterior, ha sido confirmado en diversos estudios, como el denominado " La industria del cemento en Colombia " de FEDESARROLLO, en el que se indicó: " (") la fabricación de cemento presenta rendimientos crecientes a escala, en la medida en que el costo por unidad disminuye con la cantidad producida, se presentan altos costos de distribución y la posibilidad de acumular inventarios es baja (dada la corta vida del producto) " �. [547] Evidencia Económica 8.

Elasticidad precio de la demanda: una demanda inelástica será un atractivo para que las empresas que coluden incrementen el precio. Esto es así, porque a medida que dicho precio aumenta, las cantidades se reducen de forma menos que proporcional respecto del precio, generando un incremento en los ingresos totales y una reducción en los costos, debido precisamente a que se producen menos cantidades.

Se observa. En el presente Informe Motivado se ha expuesto que la demanda de cemento gris Pórtland tipo 1 es inelástica dado que este bien no tiene sustitutos y es un insumo necesario para las obras civiles y la construcción de edificaciones, afirmación que fue corroborada por ARGOS, CEMEX y HOLCIM. Así, en documento aportado por CEMEX denominado " Análisis económico del comportamiento de los precios del cemento en Colombia, 2008-2012 ", se indicó que la elasticidad precio de la demanda del cemento se ubicó entre 0.70 y 0.28 para el periodo 2009 hasta 2011, es decir, fue inelástica.

En igual sentido, la CEPAL indicó, respecto del cemento, que es un insumo que por sus características específicas es difícilmente sustituible, [548] lo que ha sido confirmado mediante estimaciones como en el caso de España, en el que, como se expuso en la Caracterización del mercado de cemento de este Informe Motivado, se encontró que la elasticidad precio de la demanda del cemento para el periodo 1941-1990 fue del -0.6.

Evidencia Económica 9. La entrada de nuevas empresas lleva un tiempo considerablemente largo: para Posner la entrada de nuevas firmas al mercado, incentivadas por altos precios, podría ser la consecuencia más de una fijación colusoria de precios que de un ambiente propiamente competitivo. Esto es así, debido a que posiblemente las empresas que tienen una estructura de costos más elevada ahora pueden participar en ese mercado a un precio alto, algo que con los precios competitivos podría no ser posible.

Se observa. En el presente Informe Motivado se han expuesto las barreras a la entrada que tiene el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 en la sección Barreras a la entrada, las cuales se dividieron en: Condiciones estructurales: costos hundidos, economías de escala, ventajas absolutas de costo y las ventajas en diferencia de producto. Condiciones institucionales: la demora de la asignación de licencias para la explotación de yacimientos de materia prima y los costos que esto ocasiona.

Condiciones comportamentales: el poder que tienen los agentes de mercado que participan en el mismo para disuadir la entrada de nuevos competidores. Lo anterior demuestra que el tiempo de entrada de nuevas empresas al mercado puede ser largo y es necesaria una alta inversión en capital. Adicionalmente, ha evidenciado esta Delegatura cómo el precio promedio del cemento gris Pórtland tipo 1 creció más del 30% durante el periodo investigado, lo cual hizo que este mercado se volviese atractivo para nuevas empresas que veían en este una oportunidad de negocio y generación de rentas, como fue el caso de ATLAS, SAN MARCOS y ULTRACEM.

Claro ejemplo de lo anterior se expuso en la Caracterización del mercado de cemento de este Informe Motivado cuando se indicó que, entre 2011 y 2014, ATLAS comercializó en el territorio nacional 325.470 toneladas de cemento gris Pórtland tipo 1 importado. Por su parte, las ventas de ATLAS cayeron un 93,1% en 2015 y 185% en 2016, efecto precedido por el incremento en la tasa de cambio que debió enfrentar para sus importaciones.

Lo anterior, evidencia de manera clara cómo a pesar de que en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 se dan altas barreras a la entrada de nuevos competidores, se presentaron nuevos agentes dispuestos a ingresar en este mercado incentivados por las, tal vez, rentas supra monopólicas que se presentaron en dicho mercado desde el 2010. Evidencia Económica 10.

Demanda estática o decreciente en el tiempo. No se observa. Encuentra esta Delegatura que, entre diciembre de 2009 y diciembre de 2012, el volumen total del mercado de cemento gris Pórtland tipo 1 se incrementó cerca de un 23%. Lo cual es indicativo de un aumento de la demanda durante el periodo investigado. Evidencia Económica 11. Los precios pueden cambiar rápidamente: el cambio rápido de los precios, implica que las firmas reaccionan de forma rápida ante las acciones del resto de los empresarios, lo que implica que quien llevó a cabo la acción de disminuir el precio, no podrá gozar de los beneficios generados por la misma.

Se observa. De acuerdo con la información obrante en el expediente, [550] esta Delegatura encontró que los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 efectivamente presentaron un incremento acelerado, en especial entre abril de 2011 y febrero de 2012, periodo en el que concretamente los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 de ARGOS, CEMEX y HOLCIM crecieron más del 20%.

Evidencia Económica 12. Las variaciones de los costos no se relacionan con los precios Se observa. En el capítulo 8.2. de este Informe esta Delegatura presentó un análisis comparativo entre el comportamiento de las series de precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, y sus costos medios de producción. A través de dicho análisis se evidenció que el comportamiento de los costos fue estable durante el periodo investigado, con pequeñas variaciones que no reflejaron de ninguna manera el incremento acelerado y sostenido presentado en los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel nacional.

Evidencia Económica 13. La competencia por precios es más importante que otras formas de competencia Se observa. La importancia de la competencia a través de precios en el mercado del cemento gris Pórtland tipo 1 radica, entre otros aspectos, en su característica intrínseca de bien homogéneo. Dada la homogeneidad en este tipo de mercados, la competencia entre los agentes debería dinamizarse a partir de los precios, sin embargo, durante el periodo investigado, los principales agentes competidores ? ARGOS, CEMEX y HOLCIM ? decidieron evitar este tipo de dinámicas soportados en un acuerdo de precios. 8.4.2.1.2.

Evidencias relacionadas con prácticas facilitadoras ?intercambios de información sensible- Es de claro entendimiento que en la dinámica propia de un mercado competitivo, los agentes económicos actúan de forma independiente y autónoma, siempre en búsqueda de enfrentarse a la competencia con estrategias propias. Sin embargo, las autoridades de competencia de todo el mundo han investigado y sancionado conductas anticompetitivas que se presentan en contra de esta dinámica y que se han caracterizado por la existencia de un intercambio de información sensible entre competidores, el cual es estudiado y valorado de forma distinta según las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso.

Por ejemplo, este tipo de intercambios de información ha sido analizado por esta Delegatura en casos anteriores. De ello se ha concluido que los mismos pueden ser reprochados como una práctica concertada tendiente a limitar la libre competencia en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, cuando " por sí mismos, también pueden generar riesgos para la competencia si, debido a las condiciones en que se realizan y el contexto en el que se enmarcan, son idóneos para promover la generación de efectos coordinados ilícitos ", [551] o, como un medio facilitador de una conducta anticompetitiva prevista en las demás normas del régimen de protección de la libre competencia, cuando sirven " como instrumento para materializar un acuerdo restrictivo o cualquier otra práctica anticompetitiva, caso en el cual dicho intercambio será considerado accesorio del comportamiento restrictivo que facilita ".

Sobre esta conducta, la OCDE [553] ha concluido que la preocupación de las autoridades de competencia más que atender a la finalidad del intercambio de información, está determinada en sí misma por la comunicación que existe entre los competidores mediante la cual les es posible tener conocimiento de datos especiales y reservados del mercado.

De esta forma, la consecuencia directa de este tipo de comportamientos no es otra distinta de la afectación del mercado por una ausencia de los caracteres propios de un ambiente competitivo, como el comportamiento independiente de los agentes económicos y, por consiguiente, la existencia de condiciones de competencia que permitan que el consumidor adquiera bienes a mejores precios, o la búsqueda constante de una mejor calidad de los productos que son ofrecidos, entre otros.

De igual forma, los efectos de estas prácticas pueden también identificarse con la creación de un contexto cooperativo y de colaboración entre competidores que facilite la comisión de conductas contrarias del régimen de libre competencia económica. En el presente caso, esta Autoridad, a partir del material probatorio recaudado, pudo evidenciar que las compañías cementeras solían usar información sensible de sus competidores, la cual, como se demostrará más adelante, era obtenida mediante comunicaciones entre los mismos.

De igual forma, esta Superintendencia encontró que el uso de este tipo de información, además de generar un ambiente propicio de colaboración, tenía la aptitud de influir en el comportamiento de las compañías en el mercado, de forma que el ambiente competitivo se desdibujaba por completo. En tal sentido, sea lo primero advertir que para la Delegatura, este intercambio de información representa evidencia circunstancial de la comisión del acuerdo de fijación de precios en la modalidad de paralelismo consciente.

Pues, además de dejar claro, por una parte, el ambiente colaborativo suscitado entre los competidores para comunicarse datos sensibles y, por otra, su calidad de medio facilitador para la materialización de la conducta, también demuestra la consciencia de las compañías investigadas en el mantenimiento paralelo y coordinado de sus precios.

Los anteriores argumentos encuentran fundamento en los siguientes hechos: La Delegatura encontró suficiente evidencia de que ARGOS y CEMEX usaron información de sus competidores que no pudo ser obtenida en fuentes públicas, lo que es una muestra indudable del intercambio de información sensible que ocurría entre estos agentes de mercado. A continuación, se presentarán de forma cronológica los documentos que permiten llegar a la anterior conclusión. Sobre el particular, del equipo de cómputo de ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS) se encontró un documento en Excel denominado " Hoja_de_c_lculo_de_Microsoft_Excel1 ", el cual contiene una tabla en que se discriminan de forma desagregada los despachos y las ventas a granel de sus competidores - CEMEX y HOLCIM - acumulado hasta el mes de mayo de 2011.

La tabla se muestra de la siguiente forma: Imagen No. 7. Archivo en Excel denominado " Hoja_de_c_lculo_de_Microsoft_Excel1 " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " Hoja_de_c_lculo_de_Microsoft_Excel1 " que obra en el Expediente. [554] De la información de la tabla, llama la atención de la Autoridad que ARGOS pudiera haber contado con información desagregada de CEMEX y HOLCIM, mientras que respecto de los demás competidores de la industria no contara con tal detalle.

Con todo, los datos consignados en la tabla para esta Delegatura tienen un origen incierto lo cual no obsta para llamar la atención del Superintendente en cuanto a que los datos agregados de los agentes competidores que no hicieron parte del cartel se presentaron en el documento en una sola fila con la denominación " independiente ", que como atrás se indicó resulta sugerente de la existencia de agentes económicos que en contraste de ARGOS, CEMEX y HOLCIM actuaban de manera autónoma en el mercado.

Sumado a lo anterior, se pone de presente el correo electrónico del 9 de noviembre de 2012, [555] remitido por JUANA MARÍA SERNA MEJÍA ( DIRECTORA COMERCIAL CENTRO Y CLIENTES INDUSTRIALES DE CEMEX) y dirigido a EFRAÍN JOSÉ HENRÍQUEZ BANDERA, JUAN CARLOS CÁRDENAS REY, JUAN MANUEL BECERRA MARTÍNEZ y OSWALDO MIGUEL PACHECO GARCÍA, todos empleados de la misma empresa.

En el contenido del mensaje se puede leer: " Efraín Te envío la información solicitada por Juan Carlos, de los 5 departamentos de la regional Centro. La información contiene: 1. La zonificación por mercados de cada departamento: Las zonas fueron agrupadas con criterios geográficos, de homogeneidad de mercados, límites importantes, cercanía con plantas propias o de la competencia, entre otros. 2.

El flete de Cemex a cada destino y los Km desde el origen (plantas de Cemex y competencia) hasta el destino. 3. El PCP actual de cada jugador en cada zona (con los recientes incrementos de Boyacá, Meta y Casanare) 4. La PDM y volúmenes de cada jugador en cada zona. (Volúmenes promedio, descontando el efecto del mes pasado de bajos volúmenes de Holcim).

Esta información es la base que hemos usado para los mapas tácticos por departamento. (") " (Subraya y destacado fuera de texto) Como adjunto del correo, se remitió un documento en Excel denominado " Mapas Tácticos Zona Centro ", contentivo de una tabla en la que se relacionan para Bogotá, Cundinamarca, Boyacá, Meta y Casanare, algunas cifras de ARGOS, CEMEX y HOLCIM correspondientes con la distancia de sus plantas, el flete de transporte, los volúmenes y la participación de mercado de cada una de las compañías, así como los precios de venta al público de las mismas.

Por ejemplo, para el departamento de Cundinamarca, los datos se relacionaron de la siguiente manera: Imagen No. 8. Archivo de Excel denominado " Mapas Tácticos Zona Centro " Fuente: Archivo en Excel denominado " Mapas Tácticos Zona Centro ". [556] Al respecto, la Delegatura presentará a continuación algunas consideraciones que llevan a afirmar sobre la existencia de indicios del intercambio de información sensible entre las tres (3) empresas investigadas como prueba del elemento consciente del acuerdo anticompetitivo que aquí se analiza: Sea lo primero advertir que el intercambio de información sensible representa una preocupación en mayor o menor medida para la Autoridad de Competencia, según las características de dichos datos.

Así, la información " pasada y agregada es menos susceptible de generar preocupaciones que la información presente, futura y desagregada ". [557] Para el caso, como se evidencia, la información usada por la compañía investigada se encuentra totalmente desagregada por región, por planta y por competidor, lo cual llama especialmente la atención de esta Autoridad, sobre todo porque se desconoce el origen de la misma y con certeza no es de conocimiento público, mucho menos con ese nivel de detalle.

En este sentido, como es bien sabido, las cifras de volúmenes y participación de mercado de un agente económico, con ese nivel de desagregación, no reposan en alguna fuente pública, por lo que se desconoce cómo CEMEX obtuvo esta información de ARGOS y HOLCIM de forma tan desagregada. Adicional a ello, llama también la atención de la Delegatura la eficiencia y prontitud con la que CEMEX tuvo a su disposición esa información. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el correo electrónico mediante el cual se envió la tabla reconoce que la misma contiene información de volúmenes de venta de HOLCIM del mes inmediatamente anterior, solo nueve (9) días después de haber finalizado el mes, momento incluso en el que ya le fue posible a CEMEX establecer el " efecto del mes pasado de bajos volúmenes de Holcim ".

(Subrayado y destacado fuera de texto) Ahora bien, si la razón que explica el tratamiento de esta información tiene que ver con la posibilidad de estimar volúmenes de los competidores con fundamento en bases de datos públicas, advierte la Delegatura que aquella del DANE en la que constan los despachos agregados de la industria circula con un rezago de dos (2) meses y, se insiste, sin ningún nivel de detalle siquiera comparable con el que aparece consignado en la tabla que se observa.

Ahora bien, una cosa es que información sensible de la empresa, como aquella correspondiente con las estimaciones que se hagan de las variables del mercado como estrategia para la fijación de precios, tenga un tratamiento particularmente cauteloso dentro de la organización y otra, muy diferente, que algunos archivos de la organización sean trabajados por usuarios con la cautela o instrucción para que no dejen rastro sobre su tratamiento.

La información estratégica de las empresas regularmente no tiene por destino su eliminación sino su conservación siguiendo estrictos protocolos de seguridad, en la medida en que requiere ser consultada con frecuencia. En estas circunstancias, llama la atención de la Delegatura que la información incluida en el archivo en Excel que aquí se analiza se encuentre contenida en un documento en cuyas propiedades se identifica como autor el usuario denominado " deleteme ", lo que en el lenguaje castellano se traduce en " bórrame ", precaución que aparentemente desatendieron: Imagen No. 9.

Archivo en Excel denominado " Mapas Tácticos Zona Centro " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " Mapas Tácticos Zona Centro " que obra en el Expediente. [558] En sana crítica, la conclusión que deriva del nombre del autor y usuario de este documento, no podría ser otra diferente de que la compañía investigada adoptó mecanismos para que, respecto de algunos archivos, los responsables de su tratamiento aseguraran su eliminación. La situación descrita, esto es, que CEMEX (i) contara con información tan desagregada de volúmenes y participaciones de mercado de sus competidores por planta y por departamento, (ii) tuviera con particular prontitud dicha información a su disposición al detalle de conocer el comportamiento de los volúmenes de por lo menos uno de sus competidores ( HOLCIM ), (iii) contara con la misma en oportunidad y grado de detalle que no tienen fuentes públicas de información que se maneja de la industria y, (iv) hiciera un tratamiento de dicha información con cautelas que sugieren instrucciones de eliminación, resulta sugerente de que CEMEX se encontraba utilizando información sensible de algunos de sus competidores y, en esa medida, representa una evidencia circunstancial de una conducta anticompetitiva, respecto de la cual tenía consciencia de ilicitud.

Por otro lado, entre otras de las pruebas encontradas en desarrollo de esta actuación administrativa y que ratifican la anterior conclusión, se resalta un correo electrónico enviado el 2 de noviembre de 2012, [559] por LINA MARÍA ARIZA GONZÁLEZ ( EMPLEADA DE PLANEACIÓN ESTRATÉGICA DE CEMEX ) y dirigido a algunos empleados de esta misma compañía, mediante el cual se comparte un documento en Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 " que contiene datos de volúmenes de distintas empresas del mercado, así como un consolidado final con la participación de mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM para los meses de enero a octubre de 2012.

En el contenido de la comunicación se informa: " Buenos días. Nos permitimos remitir anexo la información de PDM de Cemento al mes de Octubre de 2012. La información por competidores y departamentos, fue actualizada. Cordial saludo " En el documento en formato Excel adjunto, denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 ", se relacionan de manera desagregada las cifras de volúmenes de las regiones centro, norte y occidente del país para algunos de los agentes del mercado, entre los que se encuentran ARGOS, CEMEX y HOLCIM.

Por ejemplo, las cifras de ARGOS se presentan en la tabla de la siguiente manera: Imagen No. 10. Archivo en Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 " que obra en el Expediente. [560] De igual forma, en la última parte del documento se observa una tabla en la que se relaciona el total de las participaciones de mercado de ARGOS, CEMEX, HOLCIM e " Independientes " desde enero hasta octubre de 2012, así como el volumen de las tres (3) primeras compañías para este periodo.

Lo anterior, se presenta de la siguiente manera: Imagen No. 11. Archivo en Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 " que obra en el Expediente. [561] De lo anterior, la Delegatura puede obtener varias conclusiones consistentes con el escenario de un acuerdo restrictivo entre las compañías investigadas.

En primer lugar, se reitera que la Autoridad desconoce la fuente que utilizó CEMEX para obtener la información sobre volúmenes de cada uno de sus competidores en cada región del país, pues estas cifras, de forma discriminada, no son de conocimiento público y difícilmente puede ser estimada con tal grado de detalle (meses y departamentos).

Y es que, en el hipotético caso en el que se adujera que estos datos fueron fruto de una estimación matemática, el volumen y la participación de mercado son variables interdependientes, es decir, para el cálculo de cada una de ellas se requiere contar con la otra. Así, para este caso, tal como se observa en la última tabla, CEMEX tuvo que haber contado con los datos de los volúmenes o con los datos de participación para poder calcular los resultados de los porcentajes de participación de sus competidores.

En estas circunstancias, aun en el escenario de la estimación de los datos, persiste la incertidumbre sobre el origen de algunos de los datos que habrían permitido los cálculos respectivos. Adicionalmente, como se puede observar, en las tablas se incluyen todos los datos de volúmenes de ARGOS, CEMEX y HOLCIM para el mes de octubre de 2012, por mes y departamento, solo dos (2) días después de haber finalizado el mes, esto es, en correo circulado entre los funcionarios de CEMEX el 2 de noviembre del mismo año. Esta circunstancia llama la atención de la Delegatura por la forma particularmente eficiente en la que CEMEX tuvo a su disposición los datos o, por lo menos, las variables que le permitieron hacer los cálculos.

Por todo lo anterior, esta Delegatura no encuentra justificación razonable para que CEMEX cuente con las cifras de volumen de ARGOS y HOLCIM, y disponga de ella en forma detallada y desagregada en tan poco tiempo. En estas circunstancias la situación descrita resulta consistente con la hipótesis de intercambio de información sensible entre competidores en el marco de un acuerdo anticompetitivo.

Así mismo, no le es posible a esta Superintendencia ignorar el hecho de que en la segunda tabla del consolidado final se discrimine específicamente la participación y el volumen únicamente de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, que como bien se indicó se identifican con las etiquetas "A", "B" y "C", mientras que los demás competidores del mercado como CEMENTOS DEL ORIENTE, SAN MARCOS y TEQUENDAMA, son agrupados en una sola celda denominada " independientes ".

Por tal motivo, tal como también lo expuso esta Delegatura en el análisis de la evidencia obtenida de ARGOS, este es un indicio adicional de que ARGOS, CEMEX y HOLCIM hacían parte de un acuerdo anticompetitivo según el cual su comportamiento era coordinado, mientras que los demás competidores agrupados como " independientes ", actuaban de forma autónoma en el mercado, de ahí su denominación. Como refuerzo de lo anterior, cabe también resaltar que al final del cálculo de participación de mercado, es posible observar que se realizó una estimación precisa de los porcentajes de participación exclusivamente de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, y se dejó de lado la de los demás competidores del mercado.

Por último, como en el caso de la prueba anterior, de las propiedades del archivo en formato Excel puede observarse que el último usuario que lo modificó se denomina " deleteme ", el cual como ya se dijo, sugieren una instrucción directa para eliminar este tipo de documentos por los responsables de su tratamiento. Lo anterior, se evidencia de la siguiente manera: Imagen No. 12.

Archivo Excel " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 " Fuente: Información archivo en Excel " Reporte Oficial PDM Cemento ? Octubre 2012 ". [562] Para esta Delegatura la prueba descrita es indicativa de que los investigados tendrían conocimiento de la ilegalidad de su conducta, al tiempo que dejarían ver la intención que habrían tenido de entorpecer la búsqueda y recolección de material probatorio por parte de esta Autoridad, en el marco de esta investigación administrativa, lo cual es consecuente con el hecho de que se trata de agentes económicos que, a estas alturas de su actuar ilegal, están ya acostumbrados a actuar bajo el radar de la Autoridad, parafraseando el lenguaje de la OCDE para describir este fenómeno. Y es que, no le sería posible a los investigados aducir que este es una simple denominación para un usuario que maneja información de la compañía, puesto que, de la revisión de otros archivos de CEMEX que no contienen este tipo de información estratégica, no se encuentra que el usuario " deleteme " hubiese participado en la creación o modificación de los mismos.

Así, para la Delegatura que el usuario cuya denominación implica una instrucción para la eliminación del archivo, esté particularmente relacionado con documentos en los que se hace el tratamiento de información estratégica de los competidores y, en algunos casos, utilice etiquetas cuya nomenclatura está encaminada a ocultar la identidad de los mismos, termina por contribuir a la acreditación de la ejecución de una conducta cartelista.

En este sentido, también se tiene un correo electrónico enviado el 5 de noviembre de 2013, [563] por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) y dirigido a INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ), de asunto " INFORME REGIONAL NORTE -ARGOS ES MUNDIAL-CONSOLIDADO-OCT " y con la siguiente descripción: " Hola Te envío el informe que revisamos con Ricardo, según las indicaciones de el (sic) sobre lo que se le quiere hacer seguimiento Saludos ".

En esta comunicación, se adjunta un archivo en formato Excel con nombre " INFORME REGIONAL NORTE -ARGOS ES MUNDIAL-CONSOLIDADO-OCT " que llama especial atención de la Delegatura, pues además de indicar algunas cifras de la compañía, contiene tres (3) tablas denominadas " RESUMEN POR REGIONAL CAPACIDAD DE ALMACENAMIENTO E INVENTARIO DE CLIENTES" para clientes " directos ", " indirectos " y " más indirectos ", en las que se relacionan cifras y porcentajes de inventario de ARGOS, CEMEX y HOLCIM de forma desagregada para cada uno de los departamentos, al igual que un acumulado del " total de inventario de la competencia ".

Para los clientes directos, por ejemplo, la tabla se presenta de la siguiente manera: Imagen No. 13. Archivo en Excel denominado " INFORME REGIONAL NORTE -ARGOS ES MUNDIAL-CONSOLIDADO-OCT " Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " INFORME REGIONAL NORTE -ARGOS ES MUNDIAL-CONSOLIDADO-OCT " que obra en el Expediente. [564] Como se observa, es realmente desconcertante y sobre todo constitutivo de evidencia de la existencia del cartel que ARGOS cuente con la información exacta de los inventarios de sus competidores para los distintos clientes, en especial cuando estas cifras no pueden si quiera ser calculadas de forma tan precisa ni mucho menos son de conocimiento público.

Así mismo, del contenido del correo electrónico mediante el cual se comparte la tabla, es posible deducir que la compañía pretende realizar un seguimiento de la información aportada por sus competidores lo cual resulta, por decir lo menos, conveniente en la ejecución de un acuerdo anticompetitivo, pues ello le permite analizar de primera mano el funcionamiento exacto de las participaciones en el mercado.

En este punto, nuevamente se reitera que, conforme con pronunciamientos anteriores de esta Autoridad, cuando la información sensible compartida entre competidores y usada por las compañías se evidencia además con tal grado de detalle y desagregación, se está ante una contundente evidencia que dice sobre la ocurrencia de la conducta infractora e incluso sobre la gravedad de la misma.

Según se observa, de las pruebas evaluadas hasta este punto relacionadas con el tratamiento de información de competidores, se advierte que las empresas investigadas hicieron un eficiente seguimiento de variables como el precio, cantidades y capacidad instalada, con base en información desagregada y detallada y cuyo origen no está sustentado en bases de datos de público acceso o conocimiento.

Conducta que facilitaría los acuerdos restrictivos de la competencia que en el presente Informe se han acreditado. 8.4.2.1.3. Evidencias económicas comportamentales A) Las condiciones de coordinación se encuentran establecidas de forma histórica Como se evidenció, ARGOS, CEMEX y HOLCIM han desplegado un sinnúmero de comportamientos que han sido calificados como restrictivos de la libre competencia por diferentes Autoridades en el mundo, dentro de las que se incluye la Superintendencia. Específicamente, esta Autoridad ha analizado el comportamiento de estos tres agentes de mercado en los cuatro (4) trámites administrativos que se referenciaron y ha podido establecer que, por lo menos en tres (3) ellos, existe un elemento común que convenientemente ha propiciado la concertación de prácticas violatorias del régimen de competencia, esto es, la constante interacción de los competidores en las organizaciones gremiales como el ICPC (actualmente liquidado) y ASOCRETO.

Sobre el particular, debe insistirse que la existencia de escenarios asociativos destinados a reunir agentes competidores no es objeto de censura por parte de la Delegatura pues, desde el punto de vista estrictamente funcional, estos esquemas de agrupación de intereses son objeto de protección constitucional y se ocupan de temas que, por su naturaleza, escapan del interés de la Autoridad de Competencia. No obstante, y como se ha explicado en múltiples ocasiones por esta Superintendencia, las actividades gremiales pueden convertirse en escenario para la realización de prácticas anticompetitivas por representar una fuente de contacto constante entre agentes competidores que, en su racionalidad económica, conocen de los beneficios que ilegalmente podrían obtener por la cartelización. Así, el propósito del presente acápite es demostrar que las actividades desarrolladas en reiteradas ocasiones por el ICPC y ASOCRETO han desnaturalizado sus funciones estrictamente gremiales, hasta el punto de ser considerados auténticos escenarios dedicados en algunas ocasiones al estudio, desarrollo y ejecución de conductas anticompetitivas por parte de los agentes que participan en el mercado del cemento.

En esta línea, los elementos probatorios que se presentarán muestran que el comportamiento de los fabricantes de cemento en Colombia se enmarca en una lamentable cultura de cartelización empresarial que explica que su comportamiento haya sido objeto de investigación en reiteradas ocasiones por parte de la Autoridad. Caracterización del ICPC y ASOCRETO como entidades gremiales del mercado del cemento Previo al análisis de los elementos de prueba anunciados, esta Delegatura considera necesario explicar en forma sucinta algunas de las principales características del ICPC y ASOCRETO en su rol como asociaciones gremiales relacionadas con el mercado del cemento.

El ICPC era un organismo de carácter gremial fundado en 1973 que tenía como objetivo formal " fomentar la industria del cemento " mediante la asistencia técnica y la ejecución de actividades promocionales. Durante sus años de funcionamiento, el ICPC se encargó de la recopilación y difusión de información estadística sobre " producción y despachos de cemento gris de manera mensual teniendo en cuenta variables como: tipo de empaque; segmentos de consumo y despachos por departamentos; y desempeño de las exportaciones e importaciones de cemento gris en Colombia ". [565] Este gremio estuvo compuesto por diversos actores en el mercado del cemento entre los que se encontraban ARGOS, CEMEX y HOLCIM.

De otro lado, ASOCRETO es una entidad sin ánimo de lucro con personería jurídica fundada en 28 de noviembre de 1984, cuyo propósito estatutario es el de " actuar en nombre y representación del gremio de Productores de Concreto ", "e nseñar y promover el uso del concreto " y " promover el consumo, la investigación, aplicación y desarrollo tecnológico del Concreto ", entre otras finalidades. [566] De conformidad con la información relacionada en el sitio web de ASOCRETO, [567] ARGOS y CEMEX son socios de la agremiación con anterioridad al periodo investigado hasta la actualidad, mientras que HOLCIM, como ya se había mencionado, hizo parte de la agremiación hasta el primero de octubre del 2009, fecha en la que supuestamente hizo efectivo el retiro anunciado mediante comunicación del 26 de junio de 2009.

Sobre el retiro de esta asociación gremial por parte de HOLCIM, esta Delegatura debe insistir en que, además de ser un comportamiento que nada dice la inexistencia de acuerdos restrictivos de la competencia, no existe certeza fáctica de su acaecimiento pues, como se analizó, el correo electrónico enviado el 14 de junio de 2012 [569] por SANDRA REINA GUERRA ( FUNCIONARIA DE HOLCIM ) y dirigido a JAIME ANTONIO HILL TINOCO ( DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM ) y a otros funcionarios de la compañía, revela que para el periodo investigado los funcionarios de dicha compañía aún se reunían con agentes de la competencia en ese tipo de escenarios asociativos.

De cualquier modo, para esta Delegatura es indiscutible que, desde el punto de vista estrictamente formal, las finalidades por las que se fundaron ambos gremios se encontraban lejos de ser objeto de censura por parte de la Autoridad de Competencia. Pese a lo anterior, para la Autoridad es también indudable que estas funciones fueron desnaturalizadas al punto de quedar en evidencia que los agentes del mercado del cemento ejecutaron múltiples prácticas restrictivas de la competencia en el contexto de las mencionadas entidades gremiales.

Del rol del ICPC y ASOCRETO como entidades facilitadoras de conductas restrictivas de la competencia Durante la visita administrativa practicada a ASOCRETO el 14 de junio de 2013, [570] esta Delegatura recaudó varios elementos probatorios de los que se puede concluir que el ICPC y ASOCRETO conocieron, propiciaron y ejecutaron posibles prácticas restrictivas de la competencia en el mercado del cemento.

Estas evidencias fueron obtenidas de la imagen forense que se practicó sobre el equipo de cómputo y correo institucional de JOSÉ MIGUEL PAZ VIVEROS ( DIRECTOR DE ASOCRETO), quien tenía en su poder información relacionada con las actividades restrictivas ejecutadas por parte del ICPC y del mismo ASOCRETO. Estos comportamientos tienen origen incluso antes de la consolidación y/o entrada al mercado de los agentes que hoy por hoy tienen la porción mayoritaria del mercado - ARGOS, CEMEX y HOLCIM - e inclusive fueron ejecutados por estos cuando entraron a formar parte de dichas asociaciones.

La circunstancia en la que los agentes de mercado continuaron con la ejecución de prácticas restrictivas concertadas previamente, puede también ser explicada por la injerencia determinante de los gremios en la actividad comercial de los agentes que interesan en la presente actuación. Así, la primera actividad restrictiva de la competencia que resulta además reveladora del mal entendimiento que se ha tenido del ejercicio de las funciones gremiales y que pudo ser identificada en dicha imagen forense data de abril de 1996, en la que se encuentra una carta enviada por CARLOS MARIO CORREA SIERRA ( DIRECTOR DE PLANEACIÓN DE DICENTE LTDA ) y dirigida a JORGE VEGA URIBE ( GERENTE GENERAL DE DICENTE LTDA ).

En dicha comunicación se pone de presente lo siguiente: " (") Para su revisión, le hago entrega de la propuesta general sobre el Fondo Nacional de Pavimentos en Concreto. Este busca conquistar el mercado nacional de los pavimentos de concreto, abrir una puerta al consumo de cemento y crearle a la industria del cemento una nueva posibilidad de crecimiento para los próximos años.

Esta propuesta ha sido analizada con el Dr. Cipriano Londoño del departamento Técnico del ICPC. Sus aportes han contribuido a la presentación final de este documento. Me gustaría que me diera la oportunidad de poder sustentar este plan estratégico personalmente conjuntamente con el Dr. Cipriano Londoño. Gracias por su atención (")". (Subraya y destacado fuera de texto).

Adjunto a dicha comunicación se encuentra un documento titulado " FONDO NACIONAL DE PAVIMENTOS EN CONCRETO ", de abril de 2016, en el que se menciona la creación de un fondo que tendría como objetivo " colocar en el sector del mercado conocido como los pavimentos de concreto la sobreoferta que tendrá la industria del cemento para los próximos años ", para lo cual se propuso el " [d]esarrollo de un Fondo económico que permita crear mercado manteniéndose en la unidad de trabajo que adelanta la industria del cemento ".

Acto seguido, se describen las funciones específicas del fondo: " Esta unidad fija unas cuotas para cada cementera equivalente a los porcentajes de participación en el mercado total nacional, las cuales deberán transmitirse de igual forma al Fondo. Sin embargo, como el Fondo está orientado a manejar los excedentes de la Industria, estas cantidades no deben sumar como parte de las participaciones actuales.

Cada cementera tendrá un excedente que será coordinado por el Fondo. El Fondo controlará y controlará el lugar de origen y destino de los despachos de las cantidades de cementos necesarias para atender los pavimentos en todo el territorio nacional. También establecerá el mecanismo necesario para mantener una distribución equitativa que colme las expectativas de cada una de las compañías cementeras.

Además fijará los diferentes precios de venta para que este producto sea competitivo con los valores de los asfaltos y pueda ser introducido en el mercado. Estos precios se acordarán más como un factor de competitividad y no estará regido por la unidad de trabajo de la industria cementera (") ". (Subraya y destacado fuera de texto). Como se advierte, de una lectura simple de lo consignado en el documento, el " FONDO NACIONAL DE PAVIMENTOS EN CONCRETO " no era otra cosa distinta de la propuesta para la realización de un cartel empresarial por medio del cual, sin ningún tipo de pudor, los agentes participantes del mercado de cementos se asignarían las cuotas de producción, la participación geográfica y los precios de este para la fabricación de pavimentos.

Además, para esta Delegatura es claro que esta ocasión no constituye la primera infracción del régimen de competencia por parte de los agentes de mercado del cemento pues, como se pudo observar, la creación del " FONDO NACIONAL DE PAVIMENTOS EN CONCRETO " se enmarca dentro de una dinámica que el mismo documento denominó como la " unidad de trabajo de la industria cementera ", de la que puede concluirse que esta industria actuó en forma concertada, inclusive con anterioridad a la creación del fondo.

El manejo de las condiciones concertadas por el " FONDO NACIONAL DE PAVIMENTOS EN CONCRETO " estaría a cargo de un comité conformado por el ICPC y ASOCRETO -Comité de Pavimentos de Concreto-. No obstante, y como ya se había mencionado, el 6 de marzo de 1997 la Superintendencia formuló pliego de cargos en contra del grupo empresarial DIAMANTE-SAMPER (actualmente CEMEX ), el grupo empresarial ARGOS, CEMENTOS BOYACÁ S.A. (actualmente HOLCIM ) y CEMENTOS PAZ DEL RÍO (actualmente ARGOS ) por presuntamente haber acordado el reparto de los mercados y, adicionalmente, en contra del ICPC por presuntamente haber servido de escenario de intercambio de información sensible relacionado con precios y despachos de las compañías cementeras.

Esta situación explica que, para noviembre de 1997, el Comité de Pavimentos liderado por ASOCRETO y el para entonces cuestionado ICPC, hubieran decidido ocultar la verdadera vocación del fondo a través de la formulación de consignas mediante las cuales se manifestó que el Comité no debería tratar ningún tema comercial o de precios. Lo anterior fue evidenciado de la siguiente forma: Lo mismo ocurre en apartes posteriores del mismo documento en los que se establece: Los apartes del documento referido dan cuenta de la consciencia adquirida sobre la ilegalidad de las prácticas desarrolladas por parte del ICPC y ASOCRETO pues declaran la necesidad de no " tocar " temas comerciales, de precio o de participaciones.

Con todo, el desarrollo conjunto de actividades reprochables adelantadas por parte del ICPC y ASOCRETO se mantuvo con posterioridad a la creación del " FONDO NACIONAL DE PAVIMENTOS EN CONCRETO " y, de hecho, esta situación reveló una necesidad de evitar la duplicidad de funciones entre ambas asociaciones. Esta condición es corroborada por el Acta No. 2 de 2001 de ASOCRETO [571] en la que se manifestó lo siguiente: " (") Todos los representantes acuerdan enviar mensualmente la información de producción por ciudades.

El responsable de canalizar esta información es el ingeniero Manuel Lascarro. La Asamblea propone que el ICPC sea quien consolide toda la información y la reenvíe a Asocreto, con el fin de mantener informados a todos los asociados ". (Subraya y destacado fuera de texto). En esta ocasión, ASOCRETO destaca que trabajó con el ICPC en múltiples temas relacionados con el sector de la construcción y, a su vez, acordó aunar esfuerzos con este último para crear un sistema a través del cual los agentes de mercado de la industria compartieran su información para con ella "mantener informados a los asociados".

Posteriormente, en el año 2003 se hace patente la participación efectiva de ARGOS, CEMEX y HOLCIM en ASOCRETO y la continuación de una serie de actividades que habían sido trabajadas con el ICPC. Sobre el particular, en el acta de reunión del denominada " COMITÉ DE PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA DEL CEMENTO " No. 80 del 25 de julio de 2003 [572] se pone de presente la presencia de ASOCRETO y las investigadas en una reunión citada por el ICPC.

Los comportamientos restrictivos facilitados por el ICPC y ASOCRETO, continuaron para el 2006. Para el efecto, en el Acta No. 86 del 18 de abril de 2006 [573] del " COMITÉ DE PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA DEL CEMENTO " - " REUNIÓN DE LA INDUSTRIA COLOMBIANA DEL CEMENTO "- se pusieron de presente varias situaciones que interesan a la Autoridad.

La primera de ellas tiene que ver con la intervención de JUAN CARLOS CÁRDENAS REY ( CEMEX ), quien según el acta dejó consignado que: " El doctor Juan Carlos Cárdenas enfatizó sobre tres puntos que considera importantes para el ICPC: Entidad vocera Entidad técnica · Trabajar en barreras de entradas ante importaciones, nuevos productos, normas y especificaciones técnicas y 'normas empresariales'.

No se debe perder el norte técnico, ni llegar a implicaciones jurídicas ". (Subraya y destacado fuera de texto). Como se observa, una de las propuestas originadas en la reunión, que debería tener únicamente finalidades gremiales, fue la de generar limitaciones a la competencia a través de la obstrucción de importaciones y el desarrollo de nuevos productos.

Inclusive, los agentes de mercado hablaron de la implementación de ciertas " normas empresariales " que, en el contexto de una cartelización continuada, pueden también hacer referencia a la ejecución de comportamientos tendientes a limitar la libre competencia. Esta Delegatura observa que la preocupación derivada de la ya mencionada " duplicidad de esfuerzos " seguía vigente, al punto de que en dicha reunión se consideró la " fusión de las dos entidades ".

Con el paso del tiempo el ICPC fue finalmente liquidado a principios del 2010 y las funciones de " representación y promoción " de las empresas dedicadas a la fabricación de cemento fueron asumidas por ASOCRETO, quien, desde dicho momento hasta la actualidad, se encuentra compuesto formalmente por ARGOS y CEMEX, y de manera informal por HOLCIM quien, como ya se ha mencionado en múltiples ocasiones, asistió a por lo menos un evento organizado por la entidad gremial.

B) De las pruebas sobre " el principio de no meterse en las obras comenzadas " Como se ha señalado en el presente Informe, ARGOS, CEMEX y HOLCIM han desplegado una serie de comportamientos que resultan consistentes con un escenario de colusión. Así, debe establecerse que en la presente actuación administrativa esta Delegatura encontró ciertas manifestaciones de la existencia de un acuerdo previo entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM, las cuales, al ser analizadas de forma conjunta con los demás hallazgos que se presentarán en este Informe, llevan a concluir que para el periodo que interesa a esta actuación los agentes de mercado involucrados con el mercado del cemento gris Pórtland tipo 1 habrían acordado ciertas reglas con el objeto de gobernar sus relaciones comerciales, y, de esa forma, reducir las interacciones propias de un mercado en competencia. Sobre este asunto, esta Delegatura evidenció una cadena de correo con asunto " solicitud de cotización obra barrio la cumbre " iniciada el 28 de enero de 2013 [574] por SAMUEL ARMANDO ALMEYDA VELANDIA ( AUXILIAR DE COMPRAS de CONSTRUCTORA VALDERRAMA LTDA. ), dirigida a CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ), IVETTE ORTIZ LONDOÑO ( FUNCIONARIO de HOLCIM ), ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ), HORACIO BLANCO ( FUNCIONARIO de CEMEX ), NIDIA ROMERO ( nidiaromero197@hotmail.com ) y PREVESA ( amaduse@prevesa.co ), en la que se solicita una cotización para el suministro de 180 metros cúbicos de concreto para un proyecto denominado "BARRIO LA CUMBRE" en el municipio de Floridablanca (Santander).

Esta solicitud fue contestada el mismo día por ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ), quien envió los detalles de la oferta a todas las personas a quienes se les había solicitado la cotización, incluidos sus competidores HOLCIM y CEMEX. Frente a esto, CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ) contestó el 15 de febrero de la siguiente forma: " Hola, esto es para mi" Sdo ".

El 20 de febrero de 2013 ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ) le responde a CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ) como a continuación se muestra: " Upss no me di cuenta. Aprovecho Carlitos para saludarte y sugerirte que busquemos subir el precio, esta (sic) vendiendo con precios bajos del año pasado. Sorprendida con ustedes cuando siempre teníamos como principio no meternos en obras comenzadas y ya te metiste en 2 mías con precios mas bajos y el único que sale ganando en todo esto es el cliente.

Hablemos cuando puedes"" Saludos AM ". (Subrayas y destacado fuera de texto). La lectura de este mensaje muestra que ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ), en un lenguaje que puede ser calificado como cercano y amistoso, le propuso a CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ) que subieran el precio de venta pues, en su criterio, en el mercado se transaron operaciones a precios bajos.

Este lenguaje amistoso con el que la funcionaria de ARGOS le propone a " Carlitos " la realización de conductas ilegales constituye una prueba que indica que estos agentes competidores se conocen y se hablan en forma constante para, entre otras cosas, acordar los incrementos en los precios que sean de su interés o para reclamar el incumplimiento de sus ilegales compromisos; lo uno y lo otro es prueba de la ejecución de un acuerdo anticompetitivo.

Como si lo anterior no resultara suficiente para establecer que los funcionarios de ARGOS y HOLCIM habían acordado las condiciones de su actividad comercial, en líneas posteriores ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ) reprochó a CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ) el incumplimiento de un " principio " por medio del cual se habría pactado que los competidores no ejercieran presiones competitivas " en obras comenzadas ".

Para tales efectos, la funcionaria de ARGOS advierte que ya se había irrespetado dicho " principio " en dos ocasiones, y que el único resultado de ese actuar era un beneficio para el consumidor. Esto causó que CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ) decidiera poner en conocimiento de CLARA INÉS MARTÍNEZ ( GERENTE COMERCIAL ZCA Y PROYECTOS de HOLCIM ) la respuesta dada por la funcionaria de ARGOS en la forma como se presenta: " (") Copio este correo de acuerdo a nuestra política de libre competencia para ponerla al tanto de la situación. Ella es la jefe comercial de la Zona,,,, que opina al respecto,,,, desde luego lo que dice no es cierto, de hecho, la cotización que me copió por equivocación se la ganó porque para ese tipo de negocios cotizamos con Ebitda del 17% y ella lo hizo con el 12%. eran como 150 m3.

A ella se le olvida o se hace la "". con ciertos temas: Se le olvida que nos quitó hace un año a prestigio metiéndosele a la obra que ya habíamos iniciado nosotros ONIX Le extendió de igual forma el super descuento para la obra del dueño de prestigio en Ruitoque. Nosotros desde florida nunca llegamos con ese precio. Se le olvida también el tema de la obra de la esquina cerca a la planta Me quitó a mí la obra de centro abastos hace 1 año cuando ya había hecho la RIO y me habían dado orden de Compra.

Acaba de quitarle una obra a Mary, la del estadio de Florida con 7% en precios. Que opina" PD/ La vieja está loca y me cree bobo"" es de cuidado pues ella solo piensa en precio, no tiene más argumentos, yo la conozco negociando pues le compré concreto y sabía cómo manejarla ". (Subrayas y destacado fuera de texto). El contenido del correo escrito por CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ) resulta abiertamente ambivalente.

Nótese que, aparentemente, el funcionario de HOLCIM decide escalar este hecho a su superior funcional por tratarse de un tema que podría afectar la "política de libre competencia" de la compañía pero, contradictoriamente, el enfoque de su mensaje se centra en lo que parecieran ser una serie de incumplimientos del " principio " de " no meterse en obras comenzadas " que había mencionado ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ) en su comunicación del 20 de febrero de 2013.

Con todo, este mensaje solo puede ser interpretado en una forma: el " principio " de " no meterse en obras comenzadas " responde a un acuerdo anticompetitivo que había sido acordado entre ARGOS y HOLCIM como regla fundamental de sus relaciones comerciales. Y es que lo anterior, además, revela que entre ARGOS y HOLCIM existen intercambios de información sensible que únicamente pueden ser explicados en el escenario de un cartel empresarial.

Sobre el particular, esta Delegatura se cuestiona la fuente de información que le permite a CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ) afirmar con vehemencia que su homóloga en ARGOS le ofreció a CONSTRUCTORA VALDERRAMA LTDA. un precio equivalente a EBITDA de 12%, cuando la cotización enviada únicamente contenía el precio que se cobraría por los productos solicitados sin que se realizara mención alguna de esta información. De esta manera, para que el funcionario de HOLCIM pudiera asegurar categóricamente el valor del indicador financiero de ARGOS, necesariamente necesitaba conocer la información de los ingresos, costos y gastos de su competidor, pues, de lo contrario, este no podría ser calculado en forma alguna.

Posteriormente, el 9 de marzo de 2013 CLARA INÉS MARTÍNEZ ( GERENTE COMERCIAL ZCA Y PROYECTOS de HOLCIM ) envía copia de la cadena a SARA JIMÉNEZ ( GERENTE LEGAL de HOLCIM ) con el objeto de obtener un concepto de la forma en cómo debería ser contestado el mensaje de ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ). El 15 de marzo de 2013 SARA JIMÉNEZ sugiere que el mensaje sea contestado de la siguiente forma: " (") Estimada Alexandra, En primer lugar solicito revises cuidadosamente el nombre de los destinatarios a los que envías correos electrónicos, máxime cuando estás remitiendo cotizaciones a los clientes actuales o potenciales de la compañía para la cual trabajas.

Al respecto, me permito informar que Holcim no está interesada en conocer la información remitida. Sea la oportunidad para aclarar que Holcim establece autónomamente los precios en el mercado de acuerdo con nuestras propias proyecciones, planeación estratégica, condiciones de mercado, costos de producción, logística, transporte y demás criterios comerciales y económicos; por lo que Holcim de forma independiente, presenta ofertas y cotizaciones a los potenciales clientes que consideramos poder atender.

Finalmente reitero que Holcim tiene una política estrictica de cumplimiento a las normas de competencia. Espero esta clase de incidentes no se vuelvan a repetir ". El mismo día, CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ) envía una copia íntegra de la sugerencia a ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ) e informa de dicha situación a SARA JIMÉNEZ ( GERENTE LEGAL de HOLCIM ) con el propósito de que este documento sea archivado en la " carpeta de cumplimiento de VCCE ".

Para la Delegatura todo el episodio, antes que excusar el comportamiento de los investigados de cara al régimen de libre competencia económica, deja en evidencia una burda fachada para dar apariencia de sometimiento a la ley, a un caso en el que en realidad se estaba violando. Ciertamente, el mensaje con el que finalmente se le dio respuesta a ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ) se centra en reprochar la situación en la que HOLCIM obtiene copia de la cotización enviada a CONSTRUCTORA VALDERRAMA LTDA. -situación que por sí misma no implica la comisión de conductas ilegales- y deliberadamente pierde de vista que en este correo electrónico explícitamente se habla de un acuerdo previo para respetar las " obras ya comenzadas " -situación que desde todo punto de vista resulta en una afectación la competencia entre ARGOS y HOLCIM -.

Por otro lado, nótese que, aunque esta cadena inició por cuenta de una solicitud de cotización de concreto, lo cierto es que la propuesta de incremento de precios formulada por ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ), así como la exigencia de respeto por el " principio " de " no meterse en obras comenzadas " no establece el producto del que específicamente se predica el acuerdo anticompetitivo.

Sobre este punto, es necesario establecer que tanto la funcionaria de ARGOS como CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ) ejercían de manera simultánea funciones de carácter comercial en los mercados de cemento y concreto. Así, por ejemplo, el correo de asunto " LISTADO DE NEGOCIACIONES EN CONCRETO Y CEMENTO " enviado por ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ) a ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL de ARGOS ) y ALEXANDER PEDRAZA ( FUNCIONARIO de ARGOS ) revela en forma inequívoca la condición anunciada por la Delegatura: " (") Buenas tardes Adriana te agradezco me ayudes con un listado a la fecha de todas las negociaciones vigentes en Santander y Norte de Santander de cemento y concreto con el fin de entregar detalladamente los acuerdos comerciales al nuevo asesor como parte de mi proceso de entrega. � Gracias por tu colaboración ".

(Subrayas y destacado fuera de texto). De la misma forma, en el perfil público de CARLOS QUIROZ ( JEFE DE ZONA SANTANDER de HOLCIM ) en la red social LINKEDIN [575] se evidencia lo siguiente respecto de las funciones que desempeñó en la época: Así, esta Delegatura considera que, aunque en la cotización no se haya mencionado el producto que es objeto de la presente investigación, lo cierto es que la comunicación constante y amistosa entre funcionarios de ARGOS y HOLCIM con el propósito establecer condiciones restrictivas representan prueba evidencia también respecto del cemento gris Pórtland tipo 1.

Lo anterior no puede ser de otra manera pues, en su racionalidad económica, los agentes de mercado conocen que acordar precios en dos mercados complementarios es más rentable que hacerlo en uno solo. En adición, en el expediente obran una serie de comunicaciones emitidas por distribuidores de HOLCIM en la que manifiestan ciertas quejas relacionadas con las condiciones de mercado.

Específicamente, en la comunicación fechada del 13 de enero de 2013 [576] con referencia " precios Argos y Cemex ", el distribuidor VALTA S.A.S. formuló una queja dirigida a HOLCIM por un presunto incumplimiento de un acuerdo anticompetitivo: " (") Estamos preocupados pues el precio propuesto por ustedes no ha sido aceptado en el mercado ni cumplido por CEMEX y ARGOS; nosotros tenemos un precio de $24.000 00 a ferreterías, $25.000 00 precio público (") ".

(Subraya y destacado fuera de texto). Igual que en el caso presentado por cuenta de ALEXANDRA MONROY ( JEFE DE ZONA SANTANDER de ARGOS ), el 30 de enero de 2013 [577] HOLCIM contesta la queja presentada en términos que parecen parte de un libreto convenientemente construido para dejar rastro de un supuesto apego estricto a la ley que, como se ha visto, solo ha ocurrido en los protocolos: " Con relación al asunto de la referencia, nos permitimos informarle que Holcim (Colombia) S.A. establece autónomamente sus precios en el mercado de acuerdo con nuestras propias proyecciones, planeación estratégica, condiciones de mercado, costos de producción, logística y transporte; por lo cual no es posible modificar los precios para igualarlos o reducirlos de acuerdo a los establecidos por otras empresas del sector cementero ".

(Subraya y destacado fuera de texto). La Delegatura destaca una vez más que la respuesta de HOLCIM simplemente constituye un intento por darle una apariencia de eficacia a su política de libre competencia pues, ante las quejas de un distribuidor que afirma directamente que en esa ocasión el incremento no fue cumplido por CEMEX y ARGOS -como quien espera que algo debe ocurrir porque así sucedió en el pasado-, la respuesta simplemente contiene un mensaje sobre una política de fijación autónoma de precios que en nada controvierte lo afirmado por el distribuidor.

Respuestas similares a las anteriores pueden encontrarse en la cadena de correos de asunto " Propuesta respuesta a los Distribuidores " iniciada el 15 de enero de 2013 [578] por LINA RESTREPO ( ABOGADA de HOLCIM ) en la que se evidencia que la respuesta de HOLCIM ante las quejas formuladas por los distribuidores siempre es la misma, y, en algunos casos, tratan temas que no tienen que ver con las cuestiones que plantean los distribuidores.

De lo presentado esta Delegatura puede concluir que: (i) existe evidencia que de manera suficiente comprueba que entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM existen acuerdos anticompetitivos de diversa clase pues, como se observó, esta situación se hace explícita en comunicaciones inter-competidores e inclusive es del conocimiento de los distribuidores de las cementeras;

(ii) se evidencio que entre funcionarios de ARGOS y HOLCIM existe una relación de confianza con fundamento en la cual se acordaron ciertas condiciones de mercado para el desarrollo de la actividad económica de las compañías; (iii) se demostró que las condiciones de mercado pudieron haber sido acordadas con fundamento en un intercambio de información sobre datos financieros de los agentes competidores; y (iv) la política de cumplimiento de HOLCIM, más que tratarse de un efectivo programa para la promoción de condiciones competitivas en el mercado, es usado como una fachada para dotar de legitimidad a las actuaciones que este agente realiza en el mercado.

C) Conducta cooperativa entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM contraria de su propio interés en contraste de su conducta con otros agentes de mercado De conformidad con lo señalado por esta Delegatura en la resolución de apertura y en el acápite 6.6.1. de este Informe Motivado, las negociaciones comerciales entre competidores no constituyen por sí mismas una práctica restrictiva del régimen de protección de la competencia económica en Colombia.

Sobre el particular, esta Delegatura advirtió que las transacciones entre los agentes competidores investigados pueden ser objeto de reproche por esta Autoridad, cuando las mismas no resultan coherentes o son inconsistentes vistas en el escenario de un mercado en competencia. Dadas estas consideraciones, y de acuerdo con las categorías para valoración de las pruebas circunstanciales presentadas en el inicio de este capítulo, la Delegatura procede a valorar una serie de transacciones comerciales realizadas entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM, las cuales constituyen factores adicionales que evidencian una vez más el comportamiento cooperativo que no es propio de un mercado en competencia. El reproche que realiza esta Autoridad se fundamenta en que, por un lado, no hay duda de que estas negociaciones serían incompatibles con los intereses económicos unilaterales de los agentes en ausencia de un cartel y que, por consiguiente, no guardan coherencia con la racionalidad económica de un mercado en competencia. Por otro lado, estas transacciones permiten evidenciar un comportamiento solidario y colaborativo que se predica únicamente de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, el cual es compatible con un escenario de un acuerdo restrictivo de la competencia. Sobre el préstamo - a título gratuito- de ladrillo refractario básico de HOLCIM a CEMEX Mediante correo electrónico del 17 de agosto de 2012, identificado con el asunto " CARTA PRESTAMO LADRILLO REFRACTARIO BÁSICO ", [579] LUISA FERNANDA CASTIBLANCO LEAL (para entonces ASISTENTE DE DIRECCIÓN DE OPERACIONES DE CEMEX ) envió a ALFREDO ESTRADA (para entonces DIRECTOR DE OPERACIONES DE CEMENTO DE HOLCIM ) una carta en la cual solicita el préstamo de ladrillo refractario básico.

El documento adjunto denominado " CEMEX.pdf " [580] es el siguiente: Como se puede observar en la carta, MAURICIO MANTILLA ESPINOSA ( FUNCIONARIO DE CEMEX ) agradece a ALFREDO ESTRADA (para entonces DIRECTOR DE OPERACIONES DE CEMENTO DE HOLCIM ) su colaboración en el préstamo de ladrillo, el cual fue necesario para la " reparación de emergencia " de uno de los hornos de la planta de CEMEX ubicada en Caracolito ? Tolima.

El préstamo estaba previsto por un periodo de aproximadamente un mes y por el mismo no se estableció retribución económica alguna. Para esta Delegatura, el episodio descrito llama la atención por varias razones. En primer término, cabe interrogarse sobre la circunstancia que hace que un agente económico, expuesto a una desventaja competitiva con origen en una vicisitud en su infraestructura, no tenga ningún tipo de precaución de revelarla precisamente a su competidor directo y solicitar socorro de él. En un ambiente de vigorosa competencia una circunstancia tal tendría un tratamiento de especial cautela, pues expone a quien la padece al aprovechamiento de las desventajas que le representa.

Así, en este caso CEMEX, quien enfrentaba la necesidad de hacer reparaciones urgentes en uno de sus hornos, estaba por dicha cusa limitado en sus capacidades para competir y revelarlas lo exponía frente a HOLCIM y todos sus competidores a que mejor las aprovecharan. Contrario de esa expectativa, encuentra esta Delegatura con extrañeza que CEMEX no solo reveló cándidamente sus dificultades a HOLCIM, sino que además tuvo la expectativa de que esta empresa prestara su colaboración para la solución de su problema incluso a título gratuito.

Ahora bien, extraña también a la Delegatura que la respuesta de HOLCIM resultó justo acorde con la expectativa de CEMEX. En efecto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, lejos de advertir ventaja competitiva alguna en la información que le estaba siendo suministrada, y lejos también de aprovecharla de manera alguna, HOLCIM accedió amablemente y sin ningún tipo de contraprestación al préstamo de los ladrillos refractarios que permitirían a su directo competidor superar las desventajas que enfrentaba.

No deja de resultar atípico que CEMEX no se hubiese sentido expuesto a que, revelada la información sobre su dificultad, HOLCIM decidiera captar la demanda que no estaba en capacidad de atender por la falla en su horno y la consecuente disminución de su capacidad de producción. En esa medida, la revelación de la información sensible sobre las circunstancias que atravesaba CEMEX en sus hornos, sumada a la transacción a título gratuito que de ella se derivó, resulta atípica en un contexto de un mercado en competencia. Cabe resaltar también que HOLCIM habría accedido a cooperar incluso en condiciones más favorables de las que CEMEX le requirió oficialmente, pues había adelantado los procedimientos internos para prestar un número mayor de ladrillos del que finalmente le fue requerido.

En efecto, sobre el particular, se pone de presente el correo electrónico del 20 de agosto de 2012 enviado por ALFREDO ESTRADA (para entonces DIRECTOR DE OPERACIONES DE CEMENTO DE HOLCIM ) y dirigido a JOSÉ MONTAÑEZ ( FUNCIONARIO DE HOLCIM ), con el asunto " Fw: CARTA PRESTAMO LADRILLO REFRACTARIO BÁSICO " �, [581] en el que se puede leer lo siguiente: " La original de esta carta llegará en breve, pero por lo pronto podemos con este correo iniciar el trámite para entregar el material.

La idea es sacar el material del almacén con un vale provisional. La orden de salida del material por favor la firmas tu en mi ausencia puesto que yo estoy en Telerport desde mañana hasta el jueves. El asunto ya está comentado con Auditoría y legal para garantizar la transparencia y claridad del préstamo. Por favor que Mónica archive todos los documentos necesarios (incluyendo correos).

Notar que la cantidad de ladrillos que menciona la carta es menor a lo que Cemex había manifestado en su primer correo. Tener también en cuenta que Cemex es el responsable de mandar el transporte a planta Nobsa para recoger el material y que sería el mismo lugar donde deben entregar la reposición " (Subraya y destacado fuera de texto). Así, para esta Delegatura es claro que CEMEX actuó en contra de sus propios intereses, pues se expuso al aprovechamiento de sus circunstancias por parte de uno de sus más grandes "competidores" quien, contrario a las reglas de la experiencia, sin recibir nada a cambio, accedió a auxiliar y a cooperar suministrándole un elemento fundamental para el funcionamiento de sus hornos y desempeño en el mercado.

Sobre las condiciones favorables dadas por ARGOS a CEMEX en la realización de transacciones comerciales aun en contra de sus propios intereses Mediante correo electrónico del 16 de enero de 2013, identificado con el asunto " Precios cemento concretero - TIII Norte.xlsx ", [582] PAOLA SUSANA VALENCIA ( JEFE DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) envió el siguiente mensaje a ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ): " Adri te adjunto el comparativo de precio de Cemex por zona franca con los demás clientes, inicialmente lo compare (sic) solo con los clientes de Bolívar pero solo me salieron 3 clientes por lo que lo compare (sic) con los clientes de norte (23 Clientes), la extracción se hizo para clientes con compras en Diciembre de 2.012 de cemento gris granel tipo concretero o tipo III ".

Adjunto al correo se encuentra el archivo Excel denominado " Precios cemento concretero - TIII Norte.xlsx ". [583] En la pestaña de nombre "BOLIVAR" se relaciona la siguiente información: Imagen No. 14. Archivo en Excel denominado " Precios cemento concretero - TIII Norte.xlsx " Fuente: Archivo en formato Excel denominado " Precios cemento concretero - TIII Norte.xlsx ".

En el cuadro se realiza el comparativo de los precios cobrados por ARGOS a CEMEX para el producto cemento Pórtland tipo 3 en el departamento de Bolívar para el mes de diciembre de 2012, en comparación con los precios cobrados a sus demás clientes en este departamento. De acuerdo con la tabla, el precio al que ARGOS le vendió cemento a la concretera de CEMEX ( CEMEX COLOMBIA S.A. ? 81894 ) fue inferior al precio al que le vendió a su propia concretera ( CONCRETOS ARGOS S.A. ? 110 ).

Así, el precio por tonelada al que ARGOS vendió a CEMEX fue de $295.877, mientras que el precio por tonelada al cual ARGOS le vendió a su propia concretera fue de $315.435, es decir, una diferencia del 7%. De igual forma, se observa que la diferencia en los precios cobrados a CEMEX en comparación con la concretera BSV BETON S.A.S. es del 37%.

Este documento contiene una segunda pestaña denominada "ZONA NORTE", en la cual se realiza la comparación de los precios cobrados por ARGOS a CEMEX con todos los clientes ubicados en esta zona del país, para el mismo periodo y por el mismo producto. El cuadro es el siguiente: Imagen No. 15. Archivo en Excel denominado " Precios cemento concretero - TIII Norte.xlsx " Fuente: Archivo en Excel denominado " Precios cemento concretero - TIII Norte.xlsx ".

Como se observa, CEMEX tiene el precio más barato entre todos los clientes de ARGOS en la zona norte del país, incluso más barato que el precio al que ARGOS le vendió a su concretera filial. Así, la diferencia entre el precio cobrado a la concretera de CEMEX y el precio cobrado a la concretera filial de ARGOS es del 9%, mientras que con otros clientes en esta zona los precios alcanzaron diferencias hasta del 48%.

Ahora bien, aunque en el primer cuadro ?BOLIVAR- podría llegar a considerarse que el menor precio cobrado a CEMEX, en comparación con el precio cobrado a la filial de ARGOS, podría explicarse por la venta de un mayor número de toneladas y, en consecuencia, por la aplicación de un descuento superior en razón de las cantidades - ARGOS le vendió a CEMEX 7.108 toneladas, mientras que a su concretera filial 5.740 toneladas- lo cierto es que el volumen de toneladas vendidas nada tiene que ver con esta diferencia en los precios.

Esto por las siguientes razones: En primer lugar, como se puede observar en el segundo cuadro ?ZONA NORTE- pese a que la concretera la filial de ARGOS consumió más del doble de cemento concretero -19.552 toneladas- en comparación con CEMEX -7.108 toneladas- el precio real por tonelada cobrado a CEMEX sigue siendo menor. Además, dado que el número de toneladas vendidas a CEMEX coincide en ambos cuadros -7.108 toneladas- se concluye que el consumo de cemento de esta compañía en el departamento de Bolívar representó el consumo total de la zona norte, mientras que, por su parte, la concretera filial de ARGOS consumió una gran cantidad de cemento en otros departamentos de esta zona, y aun así su precio es más elevado.

En segundo lugar, la Delegatura cuenta con elementos probatorios que permiten constatar que, a nivel nacional, la concretera filial de ARGOS fue mucho mejor cliente que CEMEX durante este mismo periodo y respecto del mismo producto. Sobre el particular, se pone de presente el correo electrónico del 7 de agosto de 2013, con el asunto " Información Revisoría Fiscal ", [584] remitido por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) y dirigido a DIEGO SILVA ( diegosilvaz@DELOITTE.com ) con adjunto denominado " DELOITTE RANKING DE VENTAS POR CLIENTES ? 2050713.xlsx ". [585] En la primera pestaña de este adjunto, se puede observar el ranking de los clientes de ARGOS por ventas de cemento gris acumulado a diciembre de 2012, así: Imagen No. 16.

Archivo en Excel denominado " DELOITTE RANKING DE VENTAS POR CLIENTES ? 2050713.xlsx " Fuente: Archivo en Excel denominado " DELOITTE RANKING DE VENTAS POR CLIENTES ? 2050713.xlsx " Como se observa en la tabla, la concretera filial de ARGOS ( CONCRETOS ARGOS S.A. ? 110 ) consumió mucho más cemento que la concretera de CEMEX ( CEMEX COLOMBIA S.A. ? 81894 ), y por lo tanto era un mejor cliente para el periodo y el producto por el cual ARGOS le cobró un mayor precio.

En esa medida, no puede considerarse que la diferencia en estos precios se debió a la diferencia en la cantidad de toneladas vendidas, pues ARGOS le vendió a CEMEX una menor cantidad pero a un mejor precio que el de su propia concretera. Aunado a lo anterior, la Delegatura cuenta con evidencias de que CEMEX no fue un buen pagador de sus obligaciones durante la misma época en que se concedieron los precios más bajos.

Como fundamento de lo anterior, se tiene el correo electrónico del 8 de enero de 2013, con el asunto " RV: RV: FACTURAS CON VENCIMIENTOS A MAS DE 60 DIAS " [587] remitido por LUZ MARÍA BERNAL ( FUNCIONARIA DE ARGOS ) y dirigido a ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ), en el cual se adjunta el archivo denominado " CARTERA CEMEX A 8 ENERO 2013.xlsx ". [588] En este documento se incluye la siguiente tabla: Imagen No. 17.

Archivo en Excel denominado " CARTERA CEMEX A 8 ENERO 2013.xlsx " Fuente: Archivo en Excel denominado " CARTERA CEMEX A 8 ENERO 2013.xlsx " De conformidad con la información relacionada en este cuadro, se concluye que CEMEX no cumplía a tiempo las obligaciones contraídas con ARGOS, pues al 8 de enero de 2013, tenía facturas pendientes por pagar con más de un año de vencimiento.

Por consiguiente, no era posible considerar que su comportamiento correspondía con aquel que se le atribuiría a un cliente cumplido y que por lo tanto llegase a justificar el menor precio y las mejores condiciones ofrecidas por ARGOS. En razón del análisis expuesto, salta a la vista lo atípico de las transacciones realizadas entre CEMEX y ARGOS comentadas, y cómo resultan ser un claro ejemplo de un comportamiento incompatible con los propios intereses de este último, comportamiento que podría encontrar explicación en un escenario de colaboración y coordinación entre dichos agentes de mercado.

Transacciones relacionadas con materias primas La Delegatura cuenta con evidencia de un contrato celebrado el 20 de noviembre de 2013, entre ARGOS y CEMEX para el suministro de Clinker en la zona norte del país. [590] Dicho contrato fue enviado como archivo adjunto del correo electrónico del 28 de julio de 2014 remitido por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) y dirigido a PAOLA SUSANA VALENCIA ( ARGOS ) con el asunto " RV: Enviando por correo electrónico: Contrato " �.

El contrato en mención fue suscrito entre DIANA YAMILE RAMÍREZ ROCHA ( REPRESENTANTE LEGAL DE ZONA FRANCA DE ARGOS ) ? en calidad de vendedor- y CAMILO GONZÁLEZ TÉLLEZ ( REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX ) ?en calidad de comprador-. Conforme con la cláusula primera del contrato, ARGOS se comprometió a suministrar a CEMEX la cantidad de 250.000 toneladas anuales (27.000 toneladas mensuales) de Clinker, con la posibilidad de comprar hasta 70.000 toneladas anuales adicionales (sujetas a disponibilidad).

El precio fijado fue de 69 dólares por tonelada (precio TRM del día de la factura). Como se observa, el contrato estaba dispuesto para que ARGOS realizara el suministro de Clinker a CEMEX, insumo que " es materia prima indispensable para la producción de cemento ", tal y como se afirmó en el considerando No. 2 del contrato. Además, la importancia del Clinker en la cadena de producción de cemento fue reconocida por funcionarios de ambas compañías durante la práctica probatoria de la presente investigación. [592] Igualmente, resulta evidente que CEMEX no requería este insumo con otra finalidad distinta a la producción de cemento, en particular, cemento Pórtland tipo 1.

Efectivamente, la destinación de esta materia prima para la producción de cemento Pórtland tipo 1 se confirmó mediante la declaración de CARLOS JACKS CHAVARRÍA del 16 de junio de 2014: [593] " DELEGATURA: Dentro del periodo que usted lleva vinculado a CEMEX COLOMBIA ¿Ha negociado insumos básicos para la producción de cemento Pórtlad tipo 1 con sus competidores" CARLOS JACKS CHAVARRÍA: Para la producción de cemento Pórtlad tipo 1 si, Clinker con ARGOS en la Costa Caribe" Ahora, en el referido contrato, en el considerando número uno (1), se indicó que ARGOS es el único productor y proveedor de Clinker en la zona Norte de Colombia, así: Lo anterior, se traduce en que las partes reconocen que ARGOS es el único productor de Clinker en la zona norte de Colombia y que CEMEX no tiene la capacidad para producir Clinker en esta misma zona.

Así, pues, desde las tratativas del negocio era notorio que CEMEX tenía una desventaja estratégica en relación con ARGOS para acceder de manera competitiva al mercado del cemento en la zona norte del país. Por lo demás, se debe advertir que dicho contrato no estaba presupuestado para suplir una necesidad temporal originada en, por ejemplo, alguna contingencia de CEMEX.

Lo anterior, toda vez que el contrato se encontraba establecido a término indefinido, con un suministro mínimo de 250.000 toneladas de Clinker al año. De igual forma, la segunda parte de la cláusula primera del contrato ?OBJETO-, permite inferir que el mismo estaba previsto para ser ejecutado por varios años, pues en ella se estableció: " Este volumen de 250,000 toneladas anuales se entregará a razón de 27,000 toneladas mensuales.

Antes del 31 de julio de cada año de contrato EL COMPRADOR solicitará por escrito a EL VENDEDOR, su intención de comprar hasta 70,000 toneladas adicionales en el resto de cada año " (Subraya y destacado fuera de texto). En este punto debe destacarse que el comportamiento de colegaje y colaboración, hace contraste con el comportamiento asumido para con otros agentes económicos que hacen parte de los denominados "independientes".

En efecto, debe recordarse el caso de TEQUENDAMA, compañía que sufrió repetidas averías en sus hornos y que tuvo que parar la producción de Clinker e importar este insumo para continuar con la fabricación de cemento. En este caso, a partir de la declaración de FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE TEQUENDAMA ), se pudo evidenciar que, ante el escenario de necesidad de esta compañía, las empresas investigadas no se comportaron de la misma forma en la que HOLCIM se comportó cuando CEMEX requirió los ladrillos para la reparación de su horno, o en la que ARGOS se comportó cuando firmó el contrato de suministro de Clinker con CEMEX.

En dicha diligencia FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES afirmó: [594] " DELEGATURA: ¿Para la importación de Clinker CEMENTOS TEQUENDAMA realizó algún estudio que pudiera comparar el costo de importar con relación al costo de la compra nacional de ese producto" FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES: Pues es muy evidente que comprar Clinker en Colombia sería mucho más barato, lo que más cuesta en Colombia en el traslado de materias primas y en la distribución de cemento son los fletes terrestres, y le doy un ejemplo que creo que es muy gráfico (") en términos de costo sería mucho más económico comprárselo a un competidor en Colombia, pero la razón por la cual realmente nosotros la traemos es porque pues no hemos encontrado quién nos lo oferte aquí en Colombia.

Realmente lo compramos en el exterior a traders que nos lo suministran de forma constante y que nos dan condiciones de calidad." (Subraya y destacado de esta Superintendencia) En sus descargos TEQUENDAMA confirmó este escenario, así: " CEMENTOS TEQUENDAMA NO ha comprado cemento o caliza a ninguno de sus competidores. Por el contrario, lo que ha hecho CEMENTOS TEQUENDAMA es importar Clinker para producir el cemento, pues sus deficiencias de producción, ocasionadas por las fallas de sus hornos, lo han llevado a tener que importar esa materia prima.

Así las cosas, CEMENTOS TEQUENDAMA NO ha participado de una interdependencia o cooperación con sus competidores para facilitar la comercialización y venta de cemento gris y tampoco ha evitado la competencia directa, como lo evidencia el hecho de que ha importado Clinker para producir cemento y competir en el mercado " [595] (Subraya y destacado propio del texto) Igualmente, otros funcionarios de SAN MARCOS y TEQUENDAMA [596] afirmaron no haber realizado transacciones con ARGOS, CEMEX y HOLCIM para la compra-venta de cemento o de insumos básicos para su producción. Aunque en las respuestas a requerimientos se puede evidenciar que sí hubo ciertas operaciones de compra-venta entre alguna de las tres (3) grandes cementeras y SAN MARCOS y/o TEQUENDAMA, las mismas fueron, esas sí, esporádicas y en pequeñas cantidades, de manera tal que es razonable que los declarantes no las recordaran.

Distinto es el caso de los funcionarios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM [597] quienes en sus respectivas declaraciones reconocieron haber realizado entre ellos negociaciones para la compra-venta de cemento e insumos básicos para su fabricación, aunque afirmaron, contario de lo revelado por la prueba obrante en el expediente, [598] que se trataba de transacciones esporádicas.

Sobre la conducta procesal de ARGOS Es claro para esta Delegatura que ARGOS, durante toda la investigación que aquí se adelanta, tuvo un comportamiento procesal a todas luces reprochable, cuya finalidad no pudo ser explicada más que por la intención de obstaculizar el desempeño de esta Autoridad en las funciones que le corresponden, como lo es la de velar por la observancia del régimen de libre competencia económica.

En efecto, tal y como se explicará en detalle, ARGOS ocultó información necesaria para el desarrollo de la presente investigación que precisamente estaba relacionada con los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 y con la capacidad instalada de la compañía, presentó información totalmente inconsistente respecto de sus propios reportes e incluso respecto de reportes de Entidades Públicas y, además, realizó afirmaciones contrarias de la realidad.

Dichos comportamientos no solo contrarían el deber de colaboración que tienen las personas con todas las Autoridades del Estado, sino que además, dejan entrever la intención orientada oscurecer e impedirle a esta Entidad llegar al conocimiento de lo que realmente ocurrió en el mercado objeto de análisis para el periodo investigado. Para demostrar las anteriores afirmaciones, esta Delegatura procederá a analizar los comportamientos desplegados por ARGOS durante el presente procedimiento administrativo, de la forma como sigue: D1) Del ocultamiento y eliminación de información que debía ser entregada a la Superintendencia por parte de ARGOS relacionada con los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 Esta Delegatura constató que ARGOS, de manera deliberada y plena consciencia, decidió ocultar información a esta Superintendencia. En efecto, de la evidencia que obra en el expediente se comprobó que ARGOS pese a tener la información que había sido requerida por parte de esta Superintendencia decidió eliminarla y omitirla en las respuestas allegadas al expediente del presente proceso.

Lo anterior, encuentra sustento en los siguientes hechos: Esta Superintendencia, en la visita administrativa practicada en las instalaciones de ARGOS, ubicadas en Medellín, Antioquia, el 6 y 7 de diciembre de 2012, dejó requerida la información que a continuación se enlista, para que la misma fuera entregada a más tardar el lunes 10 de diciembre de 2012, en las instalaciones de la Superintendencia. El referido requerimiento de información quedó consignado en el acta de visita administrativa, [600] así: "Durante la diligencia se requiere la siguiente información: Informe de incremento de costos de producción para los años 2010 y 2012 Política de (sic) Comercial de ARGOS para el año 2009 a 2011.

Cuadro en formato Excel que contenga los precios según canales de distribución manejados por ARGOS por planta de producción diferenciando costos de transporte para los años 2009-2012. (en caso de no poseer la información solicitada explicar las razones por las cuales se presenta de una manera diferente. Lista de precios del cemento Portland gris tipo 1 por departamento (todos los departamentos del país, incluido San Andrés y Providencia), de manera mensual para los años 2009-2012, de acuerdo al formato entregado en la visita administrativa realizada los días 6 y 7 de diciembre para cemento portland Tipo I Granel y ensacado.

Dicha información, deber ser entregada el lunes 10 de diciembre de 2012 (")". (Subraya y destacado fuera de texto) El anterior requerimiento de información fue atendido por ARGOS mediante comunicación del 10 de diciembre de 2012, [601] en la que allegó la información solicitada por esta Superintendencia y en la que indicó: "En atención a la visita realizada el día 7 de diciembre en las instalaciones de mi representada CEMENTOS ARGOS S.A. en la calle 7D No. 43ª- 99 Piso 10 Medellín, a continuación relaciono la información que estamos entregando: (") 3.

Anexo No. 3: En este Anexo se muestran los precios por canal conforme a lo solicitado en la visita. Cabe resaltar que este precio corresponde a un precio promedio por canal respecto de la totalidad de los tipos de cemento que produce la compañía. Adicionalmente, es de anotar que, tal como lo hemos indicado en oportunidades anteriores, no manejamos costos de distribución por canal sino que para efectos del cálculo de precio de factura se utiliza un flete promedio por departamento por consiguiente no es posible diferenciar tales costos. 4.

Anexo No. 4. Se adjunta el cuadro de Excel entregado por la Superintendencia con los siguientes datos mensuales por departamento para el cemento empacado y cemento a granel desde enero de 2009 a junio de 2012: (") Para que exista un entendimiento integral de la información que se adjunta, es importante efectuar las siguientes precisiones: (") Cabe resaltar que en la Compañía no se maneja información de Precio Ex Fábrica por cuanto como ya se anotó el cemento es entregado al cliente en el lugar que él indique y por tanto el precio que se cobra incluye costos de flete.

No obstante en la medida en que por varios años en razón al condicionamiento impuesto por esa Superintendencia con ocasión de la adquisición de los activos que era propiedad de Cemento Andino fue necesario llevar ese registro exclusivamente para el Cemento Gris Tipo 1 Ensacado, la información que se incluye en el cuadro adjunto corresponde exclusivamente a ese tipo de cemento.

(")". (Subraya y destacado fuera de texto) La respuesta de ARGOS fue acompañada de un CD contentivo con los anexos anunciados en la misma, dentro de los que se incluyó el Anexo No. 3. Este anexo corresponde con un documento en formato Excel que contiene el precio promedio de venta de cemento gris por segmentos, departamentos y canales con periodicidad mensual, desde el 2009 hasta junio del 2012, así: Imagen No. 18.

Archivo de Excel denominado " ANEXO 3 PRECIOS POR CANAL " [602] que se entregó como respuesta al requerimiento de la Superintendencia formulado en visita administrativa de 6 y 7 de diciembre de 2012 Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado "ANEXO 3 PRECIOS POR CANAL" que obra en el Expediente. Como se observa, pese a que el requerimiento de la Superintendencia se realizó respecto de toda la información de precios de los años 2009 a 2012, ARGOS únicamente envío la información hasta junio de 2012.

Sobre este punto, ARGOS indicó, en diversas comunicaciones, [603] que ellos no llevaban esta información, no obstante, que en razón del condicionamiento impuesto por la Superintendencia, mediante Resolución No. 13544 de 26 de mayo de 2006, llevaron este registro desde la fecha de dicho condicionamiento hasta, por lo menos, junio de 2012 [604] y, es por eso, que pudieron allegar la información solicitada por la Delegatura hasta el primer semestre de 2012.

Pese a las afirmaciones realizadas por ARGOS, esta Superintendencia pudo evidenciar que la empresa sí contaba con los precios solicitados y que decidió sencillamente dejarlos de entregar, por considerar que tenían en el relato relacionado con las garantías una justificación para afirmar de manera creíble no tener a disposición la información. Así se desprende del correo electrónico de 8 de diciembre de 2012, [605] remitido por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS) y dirigido a INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS), con asunto denominado " información SIC " y adjunto " Precio Promedio por Segmento 2.009-2.012.xlsx; [606] Copia de Barranquilla ? entrega 081212.xlsx " aquella indicó: "Hola Ingrid, Te envío los archivos que hablamos para el requerimiento de la SIC para tu revisión. Me queda una duda sobre el periodo del (sic) de los precios promedio por segmentos, debería ser hasta junio" Lo dejamos hasta diciembre para que me confirmes y eliminarlas si lo consideras.

Quedo atenta a tus comentarios. Gracias". (Subraya y destacado fuera de texto) Como se observa, la Directora de Información Comercial de ARGOS preparó el cuadro con la información íntegra del requerimiento realizado por la Superintendencia, lo cual no solo indica que la tenía a disposición, sino que bien sabía que el requerimiento abarcaba los meses de junio a diciembre de 2012 y que consideró la posibilidad de "eliminarla[s]". solo a la espera de la evaluación que hiciera la destinataria del correo electrónico.

En efecto, como se puede apreciar, esta funcionaria envió la información a INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS), para que esta decidiera si debían eliminarse los precios incluidos con posterioridad a junio de 2012, si así lo consideraba. Ahora bien, lo que efectivamente ocurrió fue que ARGOS en su comunicación de 10 de diciembre de 2012, omitió la entrega de la información sobre los precios de junio a diciembre de 2012.

El episodio habla por sí solo, ARGOS contaba con la información completa, decidió eliminarla u omitirla en forma deliberada y, enterado del alcance del requerimiento de la Superintendencia, en respuesta lo atendió con información mutilada. Ahora, una vez revisado el archivo adjunto del correo cruzado entre las funcionarias de ARGOS, se pudo verificar que en el mismo se incluía la información solicitada por la Superintendencia, incluida la de los meses de junio hasta diciembre de 2012, es decir, el periodo completo que había sido solicitado por esta Entidad en la visita administrativa practicada en las instalaciones de ARGOS el 6 y 7 de diciembre de 2012.

Uno de los anexos del correo electrónico de 8 de diciembre de 2012 -cuando aún no se había allegado, por parte de ARGOS, la respuesta al requerimiento realizado por esta Superintendencia - corresponde con el siguiente Excel: Imagen No. 19. Archivo de Excel denominado " Precio Promedio por Segmento 2.009-2.012 (1) " [607] Fuente: Información tomada del archivo en Excel denominado " Precio Promedio por Segmento 2.009-2.012 (1) " que obra en el Expediente.

La anterior imagen, correspondiente con el documento adjunto al correo electrónico cruzado entre las funcionarias de ARGOS, muestra el cálculo de los precios promedio de venta de cemento gris por segmento y por departamento, incluida la información de los precios promedio en el periodo comprendido entre junio y diciembre de 2012. Información que luego se entregó mutilada a esta Superintendencia, con el falso argumento según el cual no tenía ni podía calcular esta información, sumado a la afirmación de que cuando y mientras lo hizo fue para cumplir con un condicionamiento impuesto por esta Entidad que ya había vencido.

En el curso del proceso y con el fin de esclarecer lo que venía ocurriendo con la entrega de la información, esta Delegatura en la práctica de las declaraciones de INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS) y ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS) indagó sobre el punto. Respecto de esta situación, INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS) señaló que ARGOS no entregó esta información porque no la tenían y porque, además, el área jurídica no le permitió enviar esta información. Adicionalmente, en su declaración INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS), afirmó: " No tenemos listas de precios ni hoy ni desde agosto de ese momento.

(") Eso no lo entregamos porque es una interpretación equivocada de la persona que me envío la información. (") La lógica que tiene nuestro sistema es unos precios a nivel de departamento y un precio asignado por segmento. (") Entregamos la información hasta el momento que estaba disponible ". (Subrayado y destacado fuera de texto) En relación con la declaración de ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS), esta Delegatura resalta que la declarante no pudo justificar las inconsistencias de tal requerimiento en dicha diligencia. En suma, para la Delegatura las declarantes redondearon con lo que parecen ser falsos testimonios, la conducta de obstrucción de la investigación. En efecto, las justificaciones brindadas por INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS) y ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS), no explican las razones que llevaron a la compañía a omitir y eliminar parte de la información solicitada por esta Delegatura y llevan a considerar que la única intención que tuvo ARGOS fue la de entorpecer la labor de esta Autoridad, con comportamientos que podrían ser constitutivos de conductas punibles, como el fraude procesal y falso testimonio, razón por la cual se recomendará al Superintendente dar traslado a la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, haciendo de lado el hecho acreditado hasta este punto, que apunta a que ARGOS mutiló la información que ya tenía preparada y estaba obligado a entregar en atención del requerimiento hecho por esta Delegatura, bien cabe hacer las consideraciones siguientes que explican cómo las falsas razones que se opusieron para omitir su entrega, tampoco justifican su conducta.

En primer término, no entiende esta Delegatura cómo el investigado propone como excusa para la no entrega de una información, el vencimiento de unos condicionamientos impuestos por esta misma Entidad. Esto por cuanto, vale decir, así no existieran los condicionamientos referidos, la Superintendencia se encuentra plenamente facultada para solicitar todo tipo de información o, como en este caso, la información relacionada con precios promedio del cemento gris Pórtland tipo 1 y si el agente de mercado de quien se solicita dicha información está en capacidad de entregarla, bien porque cuenta con ella o porque está en capacidad de calcularla, tiene el deber de entregarla a esta Entidad.

Ahora, en caso de que no se cuente con dicha información, por supuesto que así podría indicarse a la Superintendencia, pues nadie está obligado a lo imposible. Lo que si no puede ocurrir es que se señale que no es posible allegar una información cuando, como en este caso, no cabe duda cuentan no solo con los medios y las herramientas para prepararla, sino que de hecho la tenían a su disposición en los términos que le habían sido solicitados.

En efecto, para esta Delegatura es claro que para el condicionamiento impuesto por la Superintendencia, ARGOS debía llevar un registro del precio transado, descontando los costos de transporte e IVA, como en efecto lo hizo, únicamente durante la vigencia de dichos condicionamientos, razón por la cual, según esta compañía, no contaba con información preparada de precios ex fábrica en periodos posteriores.

No obstante, es de indicar que la información base de la que partió ARGOS para calcular estos precios promedio para la época en que así estaba obligado a hacerlo en razón de los mencionados condicionamientos, es la misma que sirve de base para calcular lo que en esta oportunidad solicitaba la Superintendencia, esto es, para calcular los precios ex fábrica del cemento gris Pórtland tipo 1, que no eran otra cosa que los precios transados sin incluir el IVA y el flete.

Además, es de indicar que la Delegatura no solicitó cálculos distintos de los que ya había realizado ARGOS en el periodo inmediatamente anterior y que, además, a juicio de esta Entidad, no requerían de un procedimiento de tales calidades y nivel de dificultad, ni de un conocimiento especializado o arte que hiciera imposible replicarlo para el periodo posterior al vencimiento de los condicionamientos.

Tanto es así, que la misma ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS) replicó el ejercicio partiendo de la misma información y calculó los datos solicitados por la Superintendencia hasta diciembre de 2012, solo que hecho el ejercicio le pareció mejor sugerir a INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS) no revelarlo a la autoridad o "eliminarlo".

Es de indicar en este punto, que la Delegatura no espera en modo alguno que ARGOS lleve de ordinario un tipo específico de registro. El reproche de esta Entidad va encaminado a que, aun con la información disponible, como lo es aquella relacionada con las variables base que se supone tendría cualquier compañía o que, por lo menos, podría calcular, ARGOS asumiera que no estaba obligado a atender el requerimiento, con el equivocado convencimiento de que vencidas las garantías que le imponían llevar la información como lo venía haciendo, tenía una razón creíble para mutilar la información que ya habían preparado.

Y es que para esta Delegatura resulta sorprendente que una compañía de la magnitud de ARGOS pretenda siquiera argumentar que no conoce cuál es el precio de su producto ?así sea de forma estimada- o, por lo menos, el costo de transporte -así sea promedio-. Pero aún de concederse tal falacia, si se parte del supuesto según el cual ARGOS no contaba ni siquiera con un precio estimado de lo que cuesta su producto, esto es, al margen de si en la empresa lo que se maneja es un precio CIF (incluidos fletes y seguros), se esperaría que, por lo menos, la compañía tenga la posibilidad de calcular el promedio de los costos de transporte y flete por departamento que debe asumir por la movilización de su producto.

Valor que una vez calculado, bien podría ser descontado del precio CIF para calcular la información que en esta oportunidad había solicitado la Superintendencia. Lo que si no puede admitir esta Delegatura es que una compañía, como excusa para omitir parte de una repuesta a un requerimiento realizado por esta Autoridad, arguya que no conoce ni lo uno ni lo otro, esto es, que se afirme que no cuenta con la información de los precios ex fábrica porque incluyen el valor del costo de transporte, pero tampoco conozcan cuál es el valor por el costo de transporte o del flete.

En este caso, si eso es así, no entiende esta Delegatura cómo esta compañía fija un precio sin siquiera conocer cómo se forma el mismo, así como tampoco entiende esta Delegatura cómo se envió la información de los periodos anteriores. En otras palabras, de acoger lo señalado por INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS), en cuanto a que esta información no fue enviada a la Superintendencia porque no la tenían, pues sus precios incluyen el valor del flete y porque, además, ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS) tenía una interpretación equivocada, implicaría considerar que i) ARGOS no tiene ni la más remota de idea de cómo se fija su precio (no conoce ni su precio estimado del producto ni el precio de los costos de transporte o de los fletes) o, ii) los cálculos realizados por ARGOS durante la vigencia de los condicionamientos así como la información enviada a esta Entidad en razón de dichos condicionamientos fue totalmente errada y únicamente se hizo para atender " las exigencias de la Superintendencia ".

En el primer caso, se estaría frente a un absurdo. Resulta ilógico que una compañía no tenga ni la más mínima idea de cómo se fijan los precios de los productos y/o servicios que presta. Considerar la segunda opción sería tanto como indicar que ARGOS desconoció los condicionamientos impuestos por esta Entidad y que además envío información errónea a la Delegatura, de manera consciente, pues no tenía forma de hacer estos cálculos.

Esta Delegatura evidenció que ARGOS sí cuenta con un registro de los fletes que son incluidos en los precios CIF de sus productos y que, además, dicha información se encuentra en su sistema interno. De lo anterior, da cuenta el correo electrónico de 25 de agosto de 2014, [608] remitido por el Administrador de Precios ( AdePrecios@argos.com.co ) y dirigido al CENTRO INTEGRADO DE FLETES, con asunto denominado " Consulta fletes CIF " en el que se pregunta lo siguiente: "Buenos días, Por favor me confirman la ruta por la que se consultan los fletes CIF.

Sogamoso a Bogotá cemento gris a granel Rioclaro Medellin cemento gris a granel Gracias,". (Subraya y destacado fuera de texto) En respuesta al mencionado correo electrónico, VÍCTOR HUGO ARANGO (FUNCIONARIO CENTRO INTEGRADO DE FLETES), el 25 de agosto de 2014, indicó: "Buenos días. El link es: \\Cocdmdcpfw6k01\Info_CIF " De este modo, es claro para esta Delegatura que ARGOS maneja precios CIF, lo que no obsta para que pueda realizar un cálculo del precio promedio y lo allegue de la forma como estos fueron solicitados por esta Superintendencia, esto es, descontando los valores correspondientes para calcular el precio ex fábrica de su cemento gris Pórtland tipo 1.

Además, bien pudo ARGOS allegar la información y aclararle a esta Entidad cómo realizó el cálculo correspondiente con todas las observaciones que dicho procedimiento le mereciera, si fuera el caso. Diferente es que ni siquiera entregue la información, basado en que no cuenta con la misma, cuando en realidad sí la tiene o, por lo menos, puede estimarla.

Finalmente, se resalta que esta Delegatura luego de varios intentos contó con la información requerida a ARGOS. En efecto, el 8 de febrero de 2016, ARGOS allegó la información requerida, con las observaciones respectivas que ello le mereció. Lo que pudo haberse realizado en el 2012 y en el 2013. En este punto, se pregunta la Delegatura cómo en esta oportunidad sí se pudo allegar la información completa, con las respectivas aclaraciones de la metodología y del precio manejado por ARGOS y para el 2012 y el 2013, eso no fue posible.

Otro episodio más se suma al mal comportamiento procesal que fue asumido por ARGOS respecto del requerimiento realizado por esta Delegatura mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-67 de 17 de junio de 2013 en el que se le solicitó a ARGOS " [A]ctualizar para los años 2012 y hasta junio de 2013, la información que se requiere a continuación, referente al producto cemento Pórtland tipo 1 o cemento gris, desagregando por tipo de empaco (empacado o granel) " dentro de la cual se solicitó la información relacionada con los precios ex fábrica del cemento gris Pórtland tipo 1 discriminado por canal de comercialización. En esta ocasión, ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS), el 17 de julio de 2013, solicitó a PAOLA SUSANA VALENCIA le enviara los archivos que, se resalta, ya estaban listos, para su respectiva revisión. Líneas más abajo, se observa que ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE cambia la orden y le indica a PAOLA SUSANA VALENCIA que ya no, que la respuesta que debe darse es que ARGOS: " no maneja información de precio Ex Fabrica por cuanto el cemento es entregado al cliente en el lugar que el indique y por tanto el precio que se cobra incluye costos de flete (")".

A continuación, se transcribe la referida conversación: [609] " HOLA RECUERDA PASARME LOS ARCHOIVOS (sic) QUE YA ESTAN (sic) LISTOS Paola Susana Valencia [02:28 p.m.]: yaa te pase (sic) los de clientes dales una miradita no te han llegado Adriana Maria Rodriguez [03:41 p.m.]: Llamame (sic) Paola Susana Valencia [03:41 p.m.]: estoy con sandra Adriana Maria Rodriguez [03:41 p.m.]: dile que ya no cambio de info Adriana Maria Rodriguez [03:45 p.m.]: La compañía no maneja información de precio Ex Fabrica (sic) por cuanto el cemento es entregado al cliente en el lugar que el (sic) indique y por tanto el precio que se cobra incluye costos de flete.

No obstante (sic) en la medida en que por varios años en razón al condicionamiento impuesto por esa Superintendencia con ocasión de la adquisición de los activos que eran propiedad de Cemento Andino fue necesario llevar ese registro exclusivamente para el Cemento Gris Tipo I Ensacado, El (sic) cual se presenta en el cuadro hasta el primer semestre de 2012.

Para el segundo semestre 2012 y año 2013 no contamos con dicha informacion (sic) toda vez que nuestra venta a los clientes el entregado al ciente (sic) en el lugar que el cliente indique" (Subraya y destacado fuera de texto) Luego de esto, el requerimiento realizado por esta Superintendencia fue contestado por ARGOS mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-100 de 24 de julio de 2013, en los términos señalados por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE (DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS) y, en tal sentido, nuevamente, ARGOS omitió enviar la información completa a la Superintendencia, una vez más cuando incluso ya la tenía lista.

La respuesta dada al requerimiento realizado por la Superintendencia, por parte de ARGOS fue la siguiente: " En atención a su solicitud radicada en nuestras oficinas el pasado 2 de julio y de acuerdo a la reunión sostenida en dicha Superintendencia el pasado lunes 15 de julio, estamos adjuntado un CD con la información requerida. A continuación hacemos una descripción de la información entregada: (") En relación con el cuarto punto, cabe anotar que el cuadro correspondiente al enunciado es el del punto tercero. En ese sentido, estamos entregando un archivo con la información solicitada para Cemento Gris Portland Tipo I. Es importante tener en cuenta que los precios ex fabrica solicitados en tres de las celdas solamente pueden entregarse hasta el primer semestre de 2012.

Lo anterior teniendo en cuenta que nosotros entregamos el producto en la dirección informada por el cliente y no tenemos la información desagregada. Hasta el primer semestre de 2012 estuvo vigente el condicionamiento ordenado por la Superintendencia de Industria y Comercio con motivo de la compra de las compañías Cementos Apolo y Cementos La Unión a las cuales se habían aportado activos que anteriormente eran propiedad de Cemento Andino y por esa razón podemos incluir la información desagregada hasta esa fecha, ya que debíamos llevar ese registro.

Con posterioridad al vencimiento del condicionamiento no se tiene dicha información por cuanto la misma no es relevante para la Compañía. En lo concerniente a los campos de ingreso operacional y utilidad neta, aclaramos que estos corresponden a datos totales de la compañía para los meses solicitados debido a que no contamos con la información discriminada por departamentos ".

(Subraya y destacado fuera de texto) De lo anterior, esta Delegatura concluye que ARGOS volvió a mutilar la información que ya tenía preparada y que había sido requerida por esta Autoridad. Comportamiento que no pudo ser explicado en el transcurso de la investigación. D2) Sobre las inconsistencias respecto de la información allegada por ARGOS, en distintas etapas de este proceso, sobre la capacidad de producción Esta Delegatura encontró que la información presentada por ARGOS respecto de la capacidad de producción de las plantas es inconsistente.

Lo anterior, en la medida en que ARGOS presentó unas cifras de capacidad de producción durante la etapa de averiguación preliminar (folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1) y otras cifras, totalmente distintas, durante la etapa de investigación del presente proceso. Al respecto, no entiende esta Delegatura cómo, si las cifras provienen de la misma compañía, y se refieren a los mismos periodos y plantas, estas son totalmente diferentes.

Para esta Superintendencia resulta ilógico que ARGOS pretenda que se descarte o archive la presente investigación, toda vez que, según esta compañía, no ha infringido el régimen de libre competencia económica, pero cuando se trata de enviar la información que esta Autoridad requiere para hacer los cálculos correspondientes, que finalmente son los que soportan o desvirtúan las afirmaciones de quienes pretenden defenderse, esta sea enviada de forma inconsistente.

Lo anterior, solo podría ser el resultado de una intención de hacer más difícil la labor de esta Entidad en la determinación y análisis de infracciones del régimen de libre competencia económica. No existe en el expediente una sola evidencia que permita a esta Delegatura arribar a una conclusión diferente. De hecho, lo que sí existe en el expediente es evidencia de que esta compañía en reiteradas ocasiones envió información disímil a la Delegatura para oscurecer y entorpecer el curso de la investigación. A tal punto que, debieron realizarse diversos requerimientos para poder aclarar las inconsistencias en la información presentadas por ARGOS.

Respecto de la información de capacidad de producción, como ya se ha mencionado, ARGOS no presentó información coherente en el transcurso de esta investigación. En efecto, mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-17 de 27 de abril de 2012, [610] esta Delegatura, durante la averiguación preliminar de este proceso, requirió a ARGOS para que indicara " la capacidad de producción por planta: capacidad instalada y capacidad utilizada, desde el año 2008 a la fecha ".

En respuesta a dicho requerimiento, ARGOS, mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-24 del 22 de mayo de 2012, allegó la respectiva información. Las cifras relacionadas con la capacidad de producción fueron incluidas en el Anexo No. 5. Sobre el particular, y a modo de ejemplo, se resaltan las cifras reportadas por ARGOS de enero de 2008 hasta diciembre de 2008, para Barranquilla, las cuales se observan en la siguiente imagen, así: Imagen No. 20.

Archivo en Excel ? Anexo No. 5. Respuesta a requerimiento ARGOS Fuente: Archivo en Excel ? Anexo No. 5. Respuesta a requerimiento ARGOS Ahora, la Delegatura, durante la etapa de investigación, solicitó nuevamente esta información a ARGOS para el periodo comprendido entre 2005 y 2015, respecto del mismo producto ? cemento gris Pórtland tipo 1 - y respecto de cada una de las plantas de la compañía. [611] Esto para actualizar la información que para ese momento tenía esta Superintendencia. Este requerimiento fue respondido por ARGOS mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-787 del 8 de febrero de 2016. [612] En el anexo denominado " Respuesta 1 2 1 Capacidades y producción ", específicamente en la pestaña " Bquilla " se incluyeron las cifras correspondientes con la capacidad de producción de dicha planta para el periodo solicitado.

Sobre el particular, se resalta, nuevamente a modo de ejemplo, la información enviada respecto del periodo comprendido entre enero de 2008 y diciembre de 2008. En la siguiente imagen se observan las cifras enviadas por ARGOS en esta oportunidad: Imagen No. 21. Archivo en Excel denominado " Respuesta 1 2 1 Capacidades y producción " Fuente: Archivo en Excel denominado " Respuesta 1 2 1 Capacidades y producción ".

Como se observa, en esta oportunidad las cifras enviadas por ARGOS difieren totalmente de las cifras enviadas en la etapa de averiguación preliminar. Esto llama especialmente la atención de la Delegatura pues no se entiende cómo es posible que varíen las cifras sobre información histórica, sin aparente razón alguna, de una etapa a otra, esto es, que las cifras sean unas cuando se trate de una averiguación preliminar y sean otras, disímiles, durante la etapa de investigación formal.

Lo mismo se predica respecto de la información relacionada con las cifras de producción de cementos por planta, así como de las cifras relacionadas con la capacidad de producción de cemento gris Pórtland tipo 1, también incluidas en los requerimientos referidos. La tabla No. 44 muestra los resultados de capacidad obtenidos para el total nacional en toneladas y con periodicidad anual de la información presentada en la primera respuesta radicada por ARGOS (Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1) y la información, también aportada por ARGOS, durante la etapa de investigación (Folios 6251,6270 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1) que contiene la respuesta a un requerimiento de información en etapa de investigación. Tabla No. 44.

Comparación información remitida por ARGOS en dos momentos procesales distintos. Folio 88 Fecha TOTAL Capacidades de Producción a Cemento (Toneladas) Capacidades utilizadas de Cemento (Toneladas) Capacidad producción toneladas de cemento tipo 1 2008 8.551.068 6.037.609 3.176.554 2009 8.551.068 5.184.083 3.033.549 2010 9.415.068 5.012.943 2.982.809 2011 11.126.068 5.807.877 3.556.018 2012* 3.708.689 1.859.958 1.150.441 Folios 6251, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5.

Fecha Capacidades de Producción a Cemento (Toneladas) Capacidades utilizadas de Cemento (Toneladas) Capacidad producción toneladas de cemento tipo 1 (Toneladas) 2008 6.580.378 5.890.513 3.450.265 2009 5.695.590 4.919.776 3.191.509 2010 5.487.340 4.840.460 3.204.428 2011 6.224.505 5.605.926 3.872.120 2012* 2.112.864 1.820.289 1.321.489 Diferencias en la información aportada por ARGOS Fecha TOTAL Capacidades de Producción a Cemento (Toneladas) Capacidades utilizadas de Cemento (Toneladas) Capacidad producción toneladas de cemento tipo 1 2008 -1.970.690 -147.097 273.711 2009 -2.855.478 -264.307 157.960 2010 -3.927.728 -172.483 221.619 2011 -4.901.563 -201.950 316.102 2012* -1.595.826 -39.670 171.048 *Para el año 2012 sólo se compararon los meses de enero a abril porque el folio 88 sólo contiene información hasta dicho periodo.

Como se observa en la tabla, las cifras reportadas por ARGOS en diferentes ocasiones en el presente trámite no concuerdan. Las diferencias en las cantidades reportadas tanto respecto de la capacidad de producción como de la producción real de cemento son representativas. Lo anterior, corrobora una vez más, la existencia de una conducta reprochable por parte de ARGOS en el presente trámite.

D3) Sobre las inconsistencias respecto de la información allegada por ARGOS, en distintas etapas de este proceso, sobre los precios del cemento gris Pórtland tipo 1 Tal y como quedó demostrado en el capítulo No. 7.9. de este Informe Motivado, la Delegatura corroboró que la información aportada por ARGOS respecto de la fijación de los precios del cemento gris Pórtland tipo 1, para el periodo investigado resultó ser difusa, inconsistente e incoherente.

En el análisis realizado por la Delegatura se concluyó lo siguiente: La información remitida por ARGOS respecto de los precios que efectivamente fueron cobrados en el mercado, en el periodo investigado, del cemento gris Pórtland tipo 1 no coincide con los precios que " supuestamente " iban a ser aplicados por esta compañía, de conformidad con el Comité de Precios, que era finalmente el encargado de fijar los precios que aplicarían para los periodos siguientes, por lo menos, entre el año 2010 y 2012.

La Delegatura también encontró que ARGOS no fijó sus precios de conformidad con lo establecido en el Comité de Precios, como lo afirmó reiteradamente, pues cuando se le requirió que enviara la relación de las fechas exactas de la modificación de sus precios y el motivo de dichas modificaciones, envío la información de la evolución de los precios de este producto (Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1) junto con las actas del Comité de Precios y sus anexos, información que no resultó ser coincidente con la información consignada en los anexos de las actas del Comité de Precios -cuando deberían ser iguales-, también aportadas por ARGOS, esta vez en la etapa de investigación y como defensa en sus descargos.

Las inconsistencias encontradas se predican de los tres segmentos o canales de comercialización de ARGOS ? mayorista, detallista y constructor-. D4) Sobre las inconsistencias respecto de la información allegada por ARGOS, en relación con las exportaciones del cemento gris Pórtland tipo 1 Esta Delegatura también encontró inconsistencias respecto de la información reportada por ARGOS en distintas etapas del presente proceso, así como respecto de la información entregada por la DIAN relacionada con las exportaciones e importaciones de cemento gris Pórtland tipo 1 realizadas con la razón social CEMENTOS ARGOS S.A. Mediante Resolución No. 92176 del 26 de noviembre de 2015, por medio de la cual se ordenó la práctica de unas pruebas en la presente investigación, la Delegatura requirió a varios de los agentes participantes del mercado objeto de esta investigación, entre ellos a ARGOS, para que remitiera, entre otras, la siguiente información: " 1.2.3.

Respecto del cemento Pórtland tipo 1 presentar, con periodicidad mensual entre los años 2005-2015, las (i) exportaciones en volumen (kg) y dólares de Estados Unidos de América FOB, así como las (ii ) importaciones en volumen (kg) y dólares de Estados Unidos de América CIF ". (Subraya y destacado fuera de texto) En cumplimiento de lo ordenado por la resolución en mención, esta Delegatura mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-730 del 27 de noviembre del 2016, requirió dicha información a ARGOS.

Así, mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-787 del 8 de febrero de 2016, [613] respecto de la información relacionada con las exportaciones e importaciones de cemento gris Pórtland tipo 1 realizadas con la razón social CEMENTOS ARGOS S.A., esta compañía señaló: " 1.2.3 Exportaciones e importaciones de Cemento Gris Portland TIPO I: CEMENTOS ARGOS S.A. no ha exportado ni importado a Colombia Cemento Gris Portland Tipo I, durante el periodo solicitado".

(Subraya y destacado del texto) Esta respuesta fue reiterada por ARGOS en la comunicación radicada con el No. 11-116942-793 del 31 de mayo de 2016. [614] Recibida esta información, la Delegatura contrastó la información allegada por ARGOS, con la información remitida por la DIAN. Realizado este ejercicio, la Delegatura encontró que la información aportada por ARGOS resultó ser difusa e inconsistente en relación con la información suministrada por la DIAN.

En razón de esto, mediante Resolución No. 29148 del 25 de mayo de 2017, por medio de la cual se ordenó de oficio la práctica de unas pruebas, la Delegatura resaltó esta situación puntual y ofició a ARGOS para que nuevamente indicara y remitiera a esta Delegatura la información relacionada con la exportación e importación de cemento gris Pórtland tipo 1 realizada por esta empresa para el periodo 2005 ? 2016.

Por lo anterior, mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-865 del 16 de junio de 2017, ARGOS remitió la información sobre las exportaciones e importaciones realizadas por esta compañía, en el periodo indicado, respecto de todos los tipos de cementos (gris y blanco). Sobre el particular, enfatizó que las diferencias encontradas por la Delegatura podrían deberse al hecho de que la sub-partida de la DIAN identifica varios tipos de cemento Pórtland, no solamente al cemento gris Pórtland tipo 1.

Pues bien, esta Delegatura revisó nuevamente la información aportada por la DIAN para determinar si en efecto la información de esta Entidad era consistente con la información remitida por la investigada, conforme con las precisiones establecidas por esta última. Al respecto, se resalta que, nuevamente, esta Delegatura encontró que ARGOS envió información difusa a esta Autoridad y se contradijo incluso con las respuestas por ella allegadas en oportunidades anteriores.

Para soportar la conclusión anterior, la Delegatura tomó la base de datos aportada por la DIAN en relación con lo reportado en sus bases de datos de exportación [615] y efectuó el siguiente procedimiento: i) se filtró la casilla " C11 Razón Social del exportador " con el criterio " CEMENTOS ARGOS S.A. " validando al tiempo la información de la casilla " C18 Número de Identificación " con el criterio " 890100251 ", ii) se filtró de la casilla " C99 subpartida " lo correspondiente con la sub-partida arancelaria " 25.23.29.00.00 Los demás cementos portland (gris) ", iii) se depuró la información de la casilla " C112 Descripción " para solo contabilizar la información correspondiente con la descripción cemento gris Pórtland tipo 1, iv) se tomó la información de la casilla " C4 número de Formulario " y se cotejó con la información de la casilla " C42 Número de formulario Anterior " [616] para evitar doble contabilización. Este ejercicio fue realizado únicamente respecto de los años 2010 a 2012, a modo de ejemplo.

La Tabla No. 45, resume los resultados de la búsqueda: Tabla No. 45. Exportaciones cemento gris Pórtland tipo 1 ARGOS (2010-2012) AÑO VOLUMEN (Kg) No. Declaraciones Part. Total País Sub-partida 2010 192,904,285 106 86.15% 2011 174,797,392 74 94.16% 2012 46,636,471 20 99.98% Fuente: Elaboración Superintendencia En este sentido, la Delegatura verificó que, de acuerdo con la información remitida por la DIAN, sí se efectuaron exportaciones de cemento gris Pórtland tipo 1 en el periodo de esta investigación por parte de ARGOS y que, además las exportaciones de esta representaron un porcentaje por encima del 85% en todos los años del total reportado en dicha subpartida arancelaria en Colombia.

La tabla No. 46 muestra los países de destino y el volumen de las exportaciones de cemento gris Pórtland tipo 1 realizadas por ARGOS, durante el mismo periodo: Tabla No. 46. Exportaciones cemento gris Pórtland tipo 1 ARGOS (2010-2012) Discriminado por país destino AÑO 2010 PAÍS Volumen (kg) ARUBA 7,307,800 ANGUILLA 787,188 ANTIGUA Y BARBUDA 600,000 ANTILLAS HOLANDESAS 12,030,715 GRANADA 1,704,463 GUADALUPE 1,998,750 GUYANA 26,360,287 PANAMÁ 17,136,000 PERÚ 33,895,246 SAN VICENTE Y LAS GRANADINAS 15,405,888 SANTA LUCIA 26,341,862 SURINAM 33,103,988 ISLAS TURCAS Y CAICOS 2,700,000 ISLAS VÍRGENES (BRITÁNICAS) 11,370,600 ISLAS VÍRGENES (NORTEAMERICANAS) 2,161,500 TOTAL EXPORTACIONES 192,904,285 AÑO 2011 PAÍS Volumen (kg) ARUBA 11,212,500 ANTILLAS HOLANDESAS 5,477,750 BRASIL 221 GRANADA 3,453,263 GUYANA 20,429,325 PANAMÁ 10,001,950 PERÚ 47,536,034 SAN VICENTE Y LAS GRANADINAS 22,601,725 SANTA LUCIA 27,084,625 SURINAM 27,000,000 TOTAL EXPORTACIONES 174,797,392 AÑO 2012 PAÍS Volumen (kg) ALEMANIA 2,388 ARUBA 3,100,500 ANTILLAS HOLANDESAS 901,138 FRANCIA 228 PERÚ 29,509,102 SAN VICENTE Y LAS GRANADINAS 4,589,905 SANTA LUCIA 5,531,910 ISLAS VÍRGENES (BRITÁNICAS) 3,001,300 TOTAL EXPORTACIONES 46,636,471 Fuente: Elaboración Superintendencia La Tabla No. 47 relaciona, una a una, cada declaración de exportación de cemento gris Pórtland tipo 1 declarada por ARGOS, para los periodos 2010 a 2012, así: Tabla No. 47.

Declaraciones de exportación de cemento gris Pórtland tipo 1 ARGOS (2010 a 2012) Fuente: Elaboración Superintendencia Año 2010 6007518573901, 6007516573168, 6007519423691, 6007514335700, 6007511091946, 6007520491214, 6007510730317, 6007512785928, 6007516141181, 6007515125462, 6007521102932, 6007521150645, 6007521767937, 6007520200660, 6007512115034, 6007519219001, 6007515927027, 6007518917804, 6007521510995, 6007520621977 6007512041340, 6007510692095, 6007511563071, 6007513446674, 6007513250904, 6007511653301, 6007516290291, 6007512325399, 6007521767921, 6007510884727, 6007513786427, 6007519646311, 6007516141128, 6007518938374, 6007511699228, 6007515751121, 6007510618921, 6007516952193, 6007515476454, 6007512115059 6007521102941, 6007516141199, 6007513699899, 6007513250896, 6007515125471, 6007516952226, 6007510855209, 6007514774274, 6007516604110, 6007514910707, 6007513952759, 6007511653291, 6007512482918, 6007510813583, 6007513430703, 6007512482885, 6007513699907, 6007513952711, 6007511028142, 6007510813576 6007512291435, 6007512041333, 6007517362380, 6007519646302, 6007515476461, 6007521102957, 6007515125455, 6007521150638, 6007512482900, 6007513699946, 6007512482932, 6007512482941, 6007511028181, 6007511028199, 6007511028207, 6007511028239, 6007517362413, 6007517362438, 6007517362420, 6007517362406 6007517362373, 6007517362588, 6007511028167, 6007517362398, 6007513952734, 6007516604103, 6007513952766, 6007513952806, 6007513952813, 6007513952798, 6007511028214, 6007511028174, 6007512482878, 6007515125494, 6007515125344, 6007515125487, 6007512482892, 6007513430710, 6007512291451, 6007516952219 6007511028221, 6007519646549, 6007512115066, 6007515125448, 6007512482925, 6007513699939.

Año 2011 6007533303035, 6007528501717, 6007525556483, 6007524120649, 6007522663812, 6007526122951, 6007530726261, 6007529733768, 6007527473627, 6007534763444, 6007522569564, 6007530726293, 6007526122983, 6007532986628, 6007528736566, 6007529543751, 6007524287829, 6007523162906, 6007526045099, 6007532487837 6007531363833, 6007527207916, 6007523555258, 6007524859494, 6007525853684, 6007528501731, 6007529727419, 6007527580581, 6007533303010, 6007530726279, 6007522663821, 6007522796282, 6007526122969, 6007531865034, 6007534131701, 6007524653429, 6007524068284, 6007529751936, 6007530726286, 6007522730981 6007529843948, 6007531054878, 6007528501724, 6007533303003, 6007527473611, 6007526616376, 6007525853677, 6007529843890, 6007527473634, 6007524653396, 6007531054860, 6007524120624, 6007526616914, 6007527580605, 6007524071077, 6007534131677, 6007522731023, 6007527684252, 6007522731009, 6007531054853 6007529843930, 6007527684238, 6007522731030, 6007524653404, 6007532986610, 6007530726301, 6007534131717, 6007524069741, 6007526122976, 6007527684245, 6007534131749, 6007522731055, 6007527580597, 6007529737491.

Año 2012 6007546252693, 6007537635617, 6007535498084, 6007544269110, 6007541036102, 6007544269095, 6007544076978, 6007546481995, 6007544269103, 6007545454546, 6007544269070, 6007546252701, 6007546198611, 6007535498091, 6007545454553, 6007545454560, 6007546198627, 6007548092845, 6007548132138, 6007547988331. En relación con las importaciones comerciales ?no incluye muestras-, se efectuó un procedimiento similar.

En este caso se encontró una importación declarada el 20 de octubre de 2011 con el formulario número 872011000217638 por un volumen de 11.000 toneladas. Por lo anterior, esta Delegatura encuentra que las explicaciones dadas por ARGOS resultan insuficientes para justificar la falta de coherencia de sus respuestas y lo que muestran, una vez más, es el comportamiento y posición reprochable, asumida por esta compañía frente al desarrollo de esta investigación. E) Sobre la conducta procesal de HOLCIM Finalmente, esta Delegatura también encontró inconsistencias en la información reportada por HOLCIM.

En efecto, tal y como quedó explicado en el acápite 7.9. de este Informe Motivado, esta Delegatura pudo constatar que la información allegada a este expediente por parte de esta compañía, en relación con los precios ex fábrica del cemento gris Pórtland tipo 1, es inconsistente. Del análisis realizado por esta Superintendencia pudo corroborarse que los precios ex fábrica cobrados por HOLCIM no concuerdan con la información relacionada en el " Libro Azul " en el que supuestamente se llevaba una relación de todas las modificaciones de los precios de este producto.

Así, en dicho acápite la Delegatura encontró que los precios que supuestamente serían aplicados por HOLCIM distan en proporciones importantes de los precios que efectivamente fueron cobrados en el mercado. Lo anterior resulta relevante para estos efectos puesto que HOLCIM afirmó, categóricamente, que sus precios, además de ser fijados de forma unilateral y autónoma, eran registrados e incluidos en las comunicaciones del " Libro Azul " en razón de las garantías aprobadas por esta Superintendencia en las Resoluciones No. 34804 y 34805 de 2005.

El comportamiento de HOLCIM, del mismo modo que el de ARGOS y CEMEX, resulta reprochable para esta Delegatura, puesto que denota la intención de estos tres agentes de mercado de hacer confusa y oscura la investigación que aquí se adelanta. F) Otros comportamientos F1) Participaciones estables en el mercado del cemento gris Pórtland tipo 1 Como se señaló en el acápite 12.1. del presente Informe, la OCDE considera que la estabilidad en las participaciones de mercado, cuando son analizadas en conjunto con otro tipo de evidencia circunstancial, constituye un elemento de juicio adicional que le permite a la Autoridad de Competencia concluir la existencia de restricciones en la libre competencia económica.

Sobre el particular, la OCDE señaló que: [617] " Las cuotas de mercado, por supuesto, son también un elemento de la estructura del mercado. Las cuotas de mercado estables se clasifican como conductas porque podrían ser el resultado de un acuerdo entre competidores para no competir ". Este punto ya fue analizado por esta Delegatura. Para el efecto, en el numeral 7.7. del presente Informe se demostró que las cuotas de participación en el mercado de ARGOS, CEMEX y HOLCIM pueden ser consideradas estadísticamente estables sin importar si las mismas son analizadas desde el punto de vista nacional o departamental.

De igual forma, esta Autoridad logró establecer que aun en escenarios dinámicos de aumentos de demanda, las cuotas siguen siendo estables para el periodo investigado. Por tal motivo, esta Delegatura puede concluir que la estabilidad en las cuotas de participación de ARGOS, CEMEX y HOLCIM constituyen una evidencia circunstancial adicional que demuestra la consciencia de los agentes sobre la realización de conductas restrictivas de la competencia. F2) Historial de violaciones sobre la libre competencia Como se analizó en un acápite anterior en el presente Informe, la OCDE ha considerado que las características estructurales en las que se suele desarrollar la actividad económica de fabricación y comercialización de cemento gris Pórtland tipo 1, hacen esta industria propensa a la cartelización empresarial.

De esa forma, tan solo en el periodo comprendido entre 1983 a 2017, pudieron rastrearse por lo menos 30 casos de realización de conductas restrictivas de la competencia en esta industria. Sobre el particular, ARGOS, CEMEX y HOLCIM, fueron igualmente objeto de investigación y sanción en por lo menos 14 jurisdicciones alrededor del mundo entre el periodo comprendido entre 1994 y 2016.

A nivel nacional, este grupo de empresas también llegó a ser sancionado mediante la Resolución No. 51694 del 4 de diciembre de 2008 expedida por esta Superintendencia, a través de la cual, se estableció que ARGOS, CEMEX y HOLCIM se repartieron el mercado y se asignaron las cuotas de producción. Estos antecedentes sancionatorios, desde el punto de vista de la OCDE constituyen una evidencia de tipo circunstancial que, al ser analizada en conjunto con otras evidencias, pueden llevar a concluir la realización de conductas restrictivas de la competencia. 8.4.2.2.

Evidencias de comunicación y/o contacto entre los investigados De conformidad con lo señalado en la parte introductoria del acápite 8.1 del presente Informe Motivado, en el cual se establecieron los criterios para la valoración del elemento consciente de la conducta investigada, la Delegatura estableció que un tipo de evidencia circunstancial que permite determinar la concurrencia de factores plus, son las comunicaciones entre competidores.

Sobre el particular, la Delegatura citó el documento " Prosecuting Cartels Without Direct Evidence ", en el cual la OCDE señaló: [618] "Existen diferentes tipos de evidencia circunstancial. Uno de ellos es la prueba de que los agentes que participan en el cártel se reunieron o comunicaron de uno u otro modo, pero no describen el contenido de sus comunicaciones.

Podría llamarse evidencia de "comunicación" para los propósitos de esta discusión. Esta Incluye: Registros de conversaciones telefónicas entre competidores (pero no su contenido), o de viajes a un destino común o la participación en una reunión, por ejemplo durante una conferencia comercial" (Subrayado y destacado fuera de texto) En este orden, la Delegatura advierte que los contactos o comunicaciones entre competidores, no se encuentran proscritos como tampoco constituyen, por sí mismos, la realización de una práctica que deba ser perseguida y sancionada por esta Autoridad.

Sin embargo, tal y como lo indicó la OCDE, estas comunicaciones pueden ser entendidas como factores plus de un acuerdo restrictivo en contextos específicos en los que se constatan otros elementos de prueba incluidos aquellos de naturaleza económica. En estas circunstancias, a continuación la Delegatura presenta el análisis de la información que da cuenta de contactos y/o comunicaciones entre funcionarios vinculados con ARGOS, CEMEX y HOLCIM.

Coincidencias de funcionarios vinculados con ARGOS, CEMEX y HOLCIM en viajes realizados fuera del país La Delegatura cuenta con una serie de elementos probatorios indicativos de que funcionarios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM pudieron haber coincidido en varias oportunidades por fuera del país. En esta medida, a continuación se presenta un cuadro consolidado que da cuenta de las veces en que por lo menos un funcionario de una compañía cartelista, coincidió el mismo día con un funcionario de otra, en un destino internacional.

Tabla No. 48. Consolidado anual de coincidencias migratorias de ARGOS, CEMEX y HOLCIM. � 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 TOTAL ARGOS - CEMEX 9 11 4 3 9 11 10 10 5 4 2 78 CEMEX - HOLCIM 2 3 1 � 1 3 2 3 1 � � 16 ARGOS - HOLCIM 3 1 2 5 6 4 3 2 5 5 � 36 ARGOS-CEMEX-HOLCIM � 1 � � 1 � 2 2 � � � 6 ARGOS - ASOCRETO 1 � 1 4 4 1 1 3 1 1 � 17 CEMEX - ASOCRETO 1 � � 1 1 1 1 1 2 � � 8 HOLCIM - ASOCRETO � � � � 1 � 2 � � � � 3 ARGOS-CEMEX-ASOCRETO 1 � 1 � � � � � 1 � � 3 TOTAL 17 16 9 13 23 20 21 21 15 10 2 167 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente. [619] Como se observa en este cuadro, entre el 2007 y 2017 se registraron un total de ciento sesenta y siete (167) coincidencias migratorias entre funcionarios de ARGOS, CEMEX, HOLCIM y miembros de ASOCRETO.

Es decir, se tiene constancia de que en ciento sesenta y siete (167) ocasiones personas con facultades de administración de estas compañías coincidieron en los viajes que realizaron fuera del país. En lo que respecta con el periodo de la presente investigación, se evidenció que en el año 2011, hubo una ocasión en que funcionarios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM viajaron en la misma fecha y al mismo lugar.

Dicho viaje tuvo lugar el 29 de octubre de 2011, trayecto Bogotá - Quito (Ecuador), en el cual coincidieron GABRIEL RESTREPO SANTAMARÍA ( FUNCIONARIO DE ARGOS ), JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS ), JUAN CARLOS CÁRDENAS REY ( VICEPRESIDENTE DE SOLUCIONES PARA EL CANAL DE DISTRIBUCIÓN E INDUSTRIALES DE CEMEX ) y MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ ( PRESIDENTE EJECUTIVO Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM ).

Igualmente, hubo otras ocasiones en las cuales funcionarios de las tres (3) compañías presentaron coincidencias migratorias. Estas fueron: Fecha: 26 de febrero de 2008. Trayecto: Bogotá ? Ciudad de Panamá. Funcionarios: GABRIEL RESTREPO SANTAMARÍA ( FUNCIONARIO DE ARGOS ), CESAR CONSTAIN VAN RECK ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX ) y JAIME ANTONIO HILL TINOCO ( DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM ).

Fecha: 21 de julio de 2013: Trayecto: Bogotá ? Miami. Funcionarios: ARNOLD ERNESTO GOMEZ MENDOZA ( FUNCIONARIO DE ARGOS ), EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ ( FUNCIONARIO DE CEMEX ) y JAIME ANTONIO HILL TINOCO ( DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM ). Fecha: 12 de diciembre de 2014: Trayecto: Trayecto: Bogotá ? Madrid. Funcionarios: JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS ), MARÍA ISABEL ECHEVERRI CARVAJAL ( FUNCIONARIA DE ARGOS ), CAMILO RESTREPO RESTREPO ( FUNCIONARIO DE ARGOS ), EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ ( FUNCIONARIO DE CEMEX ), ALEJANDRO HUGO CARBALLIDO ( FUNCIONARIO DE HOLCIM ) y JAIME ANTONIO HILL TINOCO ( DIRECTOR COMERCIAL Y MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE HOLCIM ).

El detalle de estas 167 coincidencias migratorias se presenta a continuación: Tabla No. 49. Información detallada de coincidencias migratorias (fecha, destino y empresas) de ARGOS, CEMEX y HOLCIM No. FECHA DESTINO ARGOS CEMEX HOLCIM ASOCRETO 1 29/01/2007 Washington X X 2 04/03/2007 Ciudad de México X X 3 09/04/2007 Washington X X 4 03/05/2007 Caracas X X 5 15/06/2007 Madrid X X 6 17/07/2007 Ciudad de México X X 7 18/07/2007 Ciudad de Panamá X X 8 05/08/2007 Caracas X X 9 14/08/2007 Ciudad de Panamá X X 10 15/08/2007 Washington X X 11 21/08/2007 Ciudad de Panamá X X X 12 22/08/2007 Ciudad de Panamá X X 13 28/09/2007 Ciudad de Panamá X X 14 09/10/2007 Ciudad de Panamá X X 15 29/10/2007 Washington X X 16 04/12/2007 Ciudad de Panamá X X 17 23/12/2007 Washington X X 18 07/01/2008 Washington X X 19 31/01/2008 Caracas X X 20 31/01/2008 Ciudad de Panamá X X 21 09/02/2008 Caracas X X 22 26/02/2008 Ciudad de Panamá X X X 23 28/04/2008 Ciudad de Panamá X X 24 30/04/2008 Lima X X 25 05/05/2008 Miami X X 26 06/05/2008 Caracas X X 27 17/05/2008 Berna X X 28 23/05/2008 Caracas X X 29 16/07/2008 Caracas X X 30 21/08/2008 Washington X X 31 04/09/2008 Ciudad de Panamá X X 32 05/09/2008 Ciudad de Panamá X X 33 01/12/2008 Ciudad de Panamá X X 34 19/02/2009 Ciudad de Panamá X X 35 03/04/2009 Ciudad de Panamá X X 36 10/07/2009 Washington X X 37 27/07/2009 Miami X X 38 24/08/2009 Lima X X 39 02/09/2009 Ciudad de Panamá X X X 40 07/09/2009 Ciudad de Panamá X X 41 19/11/2009 Ciudad de Panamá X X 42 23/12/2009 Washington X X 43 16/03/2010 Washington X X 44 17/03/2010 Ciudad de Panamá X X 45 16/04/2010 Ciudad de Panamá X X 46 21/04/2010 Ciudad de Panamá X X 47 11/05/2010 Washington X X 48 23/07/2010 Washington X X 49 26/08/2010 Ciudad de Panamá X X 50 27/08/2010 Ciudad de Panamá X X 51 05/11/2010 Buenos Aires X X 52 15/11/2010 Buenos Aires X X 53 29/11/2010 Ciudad de Panamá X X 54 30/11/2010 Ciudad de Panamá X X 55 10/12/2010 Ciudad de Panamá X X 56 28/01/2011 Ciudad de Panamá X X 57 04/05/2011 Washington X X 58 06/05/2011 Madrid X X 59 31/05/2011 San Salvador X X 60 02/06/2011 San Salvador X X 61 08/06/2011 Ciudad de Panamá X X 62 17/06/2011 Washington X X 63 30/06/2011 Madrid X X 64 15/07/2011 Washington X X 65 31/07/2011 Washington X X 66 12/08/2011 Washington X X 67 15/08/2011 Washington X X 68 25/08/2011 Washington X X 69 27/08/2011 Washington X X 70 16/09/2011 Washington X X 71 04/10/2011 Ciudad de Panamá X X 72 27/10/2011 Quito X X 73 29/10/2011 Quito X X X 74 30/10/2011 Washington X X 75 08/11/2011 Brasilia X X 76 16/11/2011 Ciudad de Panamá X X 77 13/12/2011 Ciudad de México X X 78 21/12/2011 Washington X X 79 13/01/2012 Ciudad de Panamá X X 80 25/01/2012 Washington X X 81 23/02/2012 Ciudad de Panamá X X 82 14/04/2012 Madrid X X 83 05/05/2012 Madrid X X 84 28/06/2012 Ciudad de Panamá X X 85 29/06/2012 Ciudad de Panamá X X 86 28/07/2012 Washington X X 87 07/08/2012 Washington X X 88 08/08/2012 Lima X X 89 24/08/2012 Lima X X 90 14/09/2012 Lima X X 91 28/09/2012 Washington X X 92 02/10/2012 Washington X X 93 03/10/2012 Washington X X 94 14/10/2012 Washington X X 95 27/10/2012 Washington X X 96 10/11/2012 Washington X X 97 13/11/2012 Ciudad de Panamá X X 98 10/12/2012 Lima X X 99 06/01/2013 Ciudad de Panamá X X 100 12/01/2013 Madrid X X 101 05/02/2013 Washington X X 102 08/03/2013 Ciudad de Panamá X X 103 23/03/2013 Oranjestad X X 104 15/04/2013 Miami X X 105 16/05/2013 Lima X X 106 20/05/2013 Washington X X 107 23/05/2013 Miami X X 108 26/05/2013 Ciudad de Panamá X X 109 31/05/2013 Miami X X 110 29/06/2013 Ciudad de México X X 111 05/07/2013 Ciudad de Panamá X X 112 12/07/2013 Miami X X 113 21/07/2013 Miami X X X 114 22/07/2013 Washington X X 115 26/08/2013 Ciudad de Panamá X X 116 14/10/2013 Ciudad de Panamá X X 117 18/11/2013 Madrid X X 118 07/12/2013 Ciudad de Panamá X X 119 13/12/2013 Ciudad de México X X 120 13/01/2014 Madrid X X 121 26/01/2014 Ciudad de México X X 122 31/01/2014 Santo Domingo X X 123 25/03/2014 Ciudad de Panamá X X 124 01/04/2014 Ciudad de Panamá X X 125 09/04/2014 Ciudad de Panamá X X 126 30/04/2014 Madrid X X 127 16/05/2014 Lima X X 128 12/06/2014 Ciudad de Panamá X X 129 14/06/2014 Washington X X 130 12/07/2014 Washington X X 131 17/07/2014 Ciudad de Panamá X X 132 20/07/2014 Miami Beach X X 133 05/09/2014 Ciudad de Panamá X X 134 25/09/2014 Ciudad de Panamá X X 135 22/10/2014 Ciudad de Panamá X X 136 02/11/2014 Miami X X 137 28/11/2014 Ciudad de Panamá X X X 138 04/12/2014 Buenos Aires X X 139 06/12/2014 Madrid X X 140 12/12/2014 Madrid X X X 141 06/01/2015 Ciudad de Panamá X X 142 25/01/2015 Ciudad de Panamá X X 143 29/01/2015 Ciudad de Panamá X X X 144 09/02/2015 Washington X X 145 13/02/2015 Ciudad de Panamá X X 146 18/02/2015 Miami Beach X X 147 05/04/2015 Madrid X X 148 27/05/2015 Miami X X 149 13/06/2015 Miami X X 150 25/09/2015 Quito X X 151 01/10/2015 Ciudad de México X X 152 02/10/2015 Londres X X 153 13/10/2015 Ciudad de México X X 154 24/10/2015 Madrid X X 155 22/12/2015 Madrid X X 156 10/03/2016 Lima X X 157 05/04/2016 Ciudad de Panamá X X 158 26/04/2016 Ciudad de Panamá X X 159 30/04/2016 Ciudad de México X X 160 04/07/2016 Lima X X 161 20/09/2016 Rio de Janeiro X X 162 07/12/2016 Miami X X 163 09/12/2016 Madrid X X 164 11/12/2016 Miami X X 165 17/12/2016 Madrid X X 166 11/05/2017 Quito X X 167 12/05/2017 Miami X X Dada esta información, la Delegatura no pretende de ninguna manera censurar los viajes realizados por fuera del país de personas relacionadas con las compañías investigadas, sobre todo porque pudieron haberse adelantado en el marco de una reunión relacionada con la industria (congreso, conferencia, etc.), o porque simplemente los mismos tuvieron un carácter personal, sin que con este comportamiento se haya incurrido en alguna de las conductas restrictivas investigadas por esta Autoridad.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que la Delegatura pretende mostrar en este acápite son las reiteradas comunicaciones y encuentros entre funcionarios vinculados con las empresas investigadas, los cuales, desde las consideraciones realizadas por la OCDE, son una evidencia circunstancial adicional que podría indicar la participación de estas personas en un cartel empresarial.

De esta manera, el ejercicio realizado es una evidencia adicional que debe ser valorada por esta Superintendencia, pues dada la cultura de cartelización y la sistematización de los mecanismos que permiten la realización de prácticas anticompetitivas en esta industria, resulta extraña la cantidad de situaciones en las cuales funcionarios de las compañías investigadas coincidieron en sus viajes fuera del país.

8.5. SOBRE LA PROHIBICIÓN GENERAL Esta Delegatura encontró que, para el caso, ARGOS, CEMEX y HOLCIM infringieron el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ? prohibición general - por haber incurrido en las conductas anticompetitivas previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Sobre el particular, sea lo primero reiterar que tanto el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, como las diferentes normas de carácter específico que regulan conductas anticompetitivas de manera especial, hacen parte de un mismo subsistema jurídico entendido como el "régimen de protección de la libre competencia económica".

De tal manera, es posible afirmar que todas las disposiciones de aquél conglomerado normativo se complementan formando una sola estructura jurídica. Ahora, además de lo anterior, es importante reiterar algunas de las consideraciones expuestas por esta Delegatura en capítulos anteriores de este Informe, así como aquellas presentadas en casos anteriores. [620] En consecuencia, se tiene que el carácter omnicomprensivo de la prohibición general y sus efectos naturales, llevan a entender que, cuando el investigado incurre en una práctica restrictiva de la competencia que se encuentra prevista en una norma específica, como por ejemplo, algunos tipos de acuerdos contrarios de la libre competencia señalados en los numerales del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la consecuencia será la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, pues esta última abarca todo tipo de conductas anticompetitivas de forma general.

Entonces, a partir de lo anterior, cuando se logra comprobar que una compañía incurrió en las conductas anticompetitivas previstas en una normativa específica, la conclusión de la Autoridad no puede ser distinta de que la empresa debe ser sancionada, no solo conforme con lo señalado por tal disposición normativa, sino por haber desconocido lo dispuesto en la prohibición general.

No obstante, eso no significa que se hubiesen presentado dos infracciones, sino que con una misma conducta se desconocieron dos disposiciones legales. Pues bien, lo anterior fue lo que sucedió en el presente caso, pues de la probada conducta anticompetitiva de ARGOS, CEMEX y HOLCIM de conformidad con los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, para la Delegatura es procedente endilgar la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ? prohibición general -, con la claridad necesaria de que no se está recomendando la imposición de dos sanciones distintas por los mismos hechos.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES A continuación, la Delegatura procederá a determinar la responsabilidad en la que incurrieron los representantes legales, miembros de junta directiva, funcionarios, ex funcionarios o personas vinculadas con ARGOS, CEMEX, HOLCIM, SAN MARCOS y TEQUENDAMA, agentes de mercado involucrados en las conductas anticompetitivas objeto de esta investigación.

9.1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE QUIENES FUNGEN COMO ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES LEGALES Algunos de los investigados argumentaron que su vinculación en la investigación se debió exclusivamente al cargo desempeñado dentro de la compañía a la que pertenecen lo cual, en su criterio, no constituye un hecho suficiente que permita iniciar una investigación administrativa en su contra, y tampoco que fundamente su responsabilidad y la imposición de una sanción por conductas que atenten contra la libre competencia económica.

Al respecto, resulta pertinente mencionar que de conformidad con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, es función de la Superintendencia: " Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

" (Subraya y destacado fuera de texto). En este sentido, ya se ha referido esta Superintendencia [621] sobre el alcance de su facultad sancionatoria en aplicación de la norma mencionada. Así, en otras ocasiones ha sido expuesto que establecer la responsabilidad de una persona natural por incurrir en conductas restrictivas de la competencia no deviene automáticamente del hecho de que aquella pertenezca o se encuentre vinculada con un agente económico del mercado frente del cual se haya demostrado la comisión de una práctica restrictiva de la competencia. Más allá, debe existir un hecho que lo involucre con la infracción, ya sea por acción u omisión, lo cual permitiría la determinación de su responsabilidad.

Así las cosas, la Superintendencia ha considerado que para vincular y sancionar a una persona natural por este tipo de comportamientos, se deben encontrar dentro de la actuación administrativa, pruebas que den cuenta de la conducta activa o pasiva de la persona vinculada al agente de mercado infractor. Ahora bien, tratándose de conductas pasivas o por omisión, esta Superintendencia ha precisado que la responsabilidad puede atribuirse a quien habiendo conocido de la conducta infractora consciente su ejecución e incluso, a quien, sin haberla conocido, por razón de las funciones que desempeña en la organización y sus responsabilidades, debía conocerla.

En relación con este punto, la doctrina de esta Superintendencia tuvo la oportunidad de explicar que la responsabilidad administrativa así entendida, se puede predicar cuando: " (") la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios.". [622] Esto hace sentido en los términos estrictos de la Ley, si se tiene en cuenta que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, incluye el verbo "tolerar" dentro de los verbos rectores que pueden ser desplegados por las personas vinculadas con un agente infractor del régimen de libre competencia económica.

Lo anterior fue ratificado por esta Autoridad mediante la Resolución No. 103652 del 30 de diciembre de 2015, [623] en la que se señaló: " De esta manera, al entender el modus operandi de la infracción sancionada, es dado señalar que la participación de las personas naturales involucradas en la concreción de la conducta no necesariamente corresponde a un comportamiento activo o directo en la ejecución o implementación del cartel, por lo que las únicas pruebas idóneas no son las orientadas a demostrar dicha circunstancia -intervención activa y directa-, sino también aquellas que dan cuenta de un comportamiento pasivo o incluso omisivo, pero que contribuyó efectivamente en el esquema anticompetitivo ".

Es importante señalar que en la valoración probatoria que realiza la Autoridad de Competencia, el cargo que tienen las personas naturales en la compañía a la cual pertenecen y las funciones propias del mismo, tienen una relevancia especial y constituyen un hecho determinante en la identificación de su responsabilidad, pues existen ciertos cargos que cuentan con deberes legales particulares en el funcionamiento del agente de mercado.

Por ejemplo, quienes obran como administradores tienen potestades y deberes fiduciarios, como lo establece el Código de Comercio [624] y la Ley 222 de 1995, [625] al tiempo que, quienes desempeñan responsabilidades comerciales dentro de la compañía, tienen a su cargo funciones que son determinantes del comportamiento del agente de mercado.

Por todo lo anterior, para la Delegatura es posible concluir que: En primer lugar, para atribuir responsabilidad administrativa a las personas naturales vinculadas con un agente infractor del régimen de libre competencia económica, la Ley autoriza que se reproche su participación activa o pasiva en la comisión de las prácticas restrictivas de la competencia. En segundo lugar, para realizar el análisis de responsabilidad, la Autoridad bien puede valorar circunstancias que den cuenta de los roles y responsabilidades que ejercen las personas vinculadas con el agente de mercado infractor, con el fin de establecer si cabe un reproche por su conducta omisiva.

Conforme con los anteriores lineamientos, esta Delegatura procederá a establecer la responsabilidad de las personas naturales de acuerdo con un análisis de las pruebas con las que cuenta, y que, de hecho, fueron evaluadas ya en otros apartes del presente Informe Motivado para establecer la responsabilidad de los agentes de mercado con quienes aquellas están vinculadas.

En lo relacionado con los presidentes, representantes legales y miembros de juntas directivas, debe señalarse que según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, se entenderán por administradores " el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones ".

(Subrayas y destacado fuera de texto). Para la presente actuación administrativa, respecto de la responsabilidad susceptible de endilgar a los administradores de una sociedad por la comisión de conductas anticompetitivas, resulta pertinente recordar que el Consejo de Estado ha sido claro al referenciar aquellas conductas que en forma general que pueden ocasionar dicha responsabilidad, en los siguientes términos: " (") la culpa en que pueden incurrir los administradores que ejercen funciones de gestión necesariamente debe estar en relación con los deberes jurídicos impuestos, pues en ultimas la culpa no es más que el incumplimiento de un deber jurídico.

Sin embargo, la mencionada responsabilidad se genera no sólo por las actuaciones sino además por las omisiones que se produzcan en el cumplimiento de sus gestiones." [626] (Subraya y destacado fuera de texto). En tal sentido, es la oportunidad para que la Delegatura reitere los deberes de los administradores expresamente señalados por la Ley, consistentes en que, por una parte, " [L]os administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios." [627] (Subraya y destacado fuera de texto), así como, por otra, deben velar por el cumplimiento de las disposiciones legales, cualquiera que sea la materia de las mismas.

Sobre esto último, valga resaltar que entre estas "disposiciones legales" enunciadas por la norma, se encuentran incluidas, por supuesto, las disposiciones del régimen de protección de la libre competencia económica. Así mismo, entre otras de las responsabilidades propias de un administrador, esta Delegatura bien ha expuesto que " quien asume el rol de ser administrador o de manera específica el de representante legal, asume también la carga de conocer las actividades que se realizan en la empresa que administra o representa, hasta donde sea ello razonable, y no puede, en principio, eximirse de dicha carga con la mera afirmación de no haber conocido o no estar a cargo de la situación que generó la actuación administrativa (") ". [628] (Subraya y destacado fuera de texto).

De lo dicho, un administrador que actúa con la diligencia de un buen hombre de negocios conoce el comportamiento de la empresa que representa, vela por que esta última respete las disposiciones legales para todas las materias en las que participe, entre ellas las del régimen de protección de la libre competencia económica y está incluso en capacidad de intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta. [629] En estas circunstancias, la escueta expresión según la cual el administrador dice desconocer una determinada situación que va en contra del régimen legal, no resulta suficiente para excusar su conducta.

Y es que se debe tener en cuenta que, las conductas de las empresas es el resultado de las conductas de las personas que ejercen responsabilidades en la misma, y toman las decisiones que le afectan. Por ello, cuando un agente de mercado actúa, lo hace siempre a través de una persona natural quien, en última medida, determina de forma directa la conducta de aquél. Es por esta razón que se puede afirmar que cuando una persona vinculada con un agente de mercado no interviene para evitar el comportamiento anticompetitivo de este, puede terminar tolerando una práctica anticompetitiva en el mercado y, en consecuencia, vulnera la Ley.

En conclusión, tal como ha sido expuesto por esta Autoridad [630] en anteriores ocasiones, si se está en capacidad de atribuir responsabilidad a un agente económico por la ejecución de una práctica restrictiva de la competencia, con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, es posible atribuir responsabilidad también a las personas vinculadas con aquél. 9.1.1.

De la responsabilidad de FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO, personas naturales vinculadas con SAN MARCOS Sobre el particular, la Delegatura ya expuso en líneas anteriores su recomendación de archivo de la investigación respecto de SAN MARCOS, ello conforme con una valoración económica y jurídica de los elementos probatorios recaudados en esta actuación administrativa.

Así las cosas, como quiera que según las pruebas que obran en el expediente, SAN MARCOS no participó en las conductas anticompetitivas investigadas en la presente actuación administrativa, los supuestos fácticos previstos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, no se materializan en el presente caso.

En consecuencia, no cabe atribuir responsabilidad a FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO, de manera que esta Delegatura recomendará el archivo de la actuación para estas personas. 9.1.2. De la responsabilidad de CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO y FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES, personas naturales vinculadas con TEQUENDAMA Luego de haber concluido el trámite de la investigación administrativa en este caso, y una vez revisadas todas las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura encontró que, para el periodo investigado, TEQUENDAMA presentó unas condiciones especiales que justificaron su comportamiento en el mercado, por lo cual no incurrió en conducta anticompetitiva alguna y, en consecuencia, en este Informe se recomienda el archivo de la investigación en favor de dicho agente de mercado.

De acuerdo con la situación expuesta, la Delegatura recomendará el archivo de la actuación en favor de CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO y FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES pues, como no se encontró evidencia que lleve a concluir la participación de la compañía en las conductas anticompetitivas investigadas, tampoco puede indicarse responsabilidad alguna de estas personas. 9.1.3.

Responsabilidad de las personas naturales vinculadas con ARGOS 9.1.3.1. Consideraciones sobre los argumentos comunes de las personas naturales vinculadas con ARGOS a) Respecto de las pruebas susceptibles de ser valoradas por la Autoridad Para los investigados, la resolución de apertura señaló una serie de pruebas fundamento de la imputación jurídica, las cuales, en su consideración, determinaron el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, por lo que si la Delegatura aducía hechos o pruebas distintas en el curso de la actuación administrativa, debía nuevamente conceder una oportunidad para solicitar y aportar pruebas a los investigados.

Pues bien, respecto de este argumento, la Delegatura circunscribe sus consideraciones a las expuestas en este acto administrativo, en el sentido de reafirmar que las pruebas que se relacionaron en la resolución de apertura no son las únicas que pueden ser objeto de juicios de valor por la Autoridad, pues deben consideradas todas aquellas que se hayan incorporado en el expediente durante la etapa de instrucción a efectos de determinar la responsabilidad de los investigados respecto de las conductas imputadas.

Por tal motivo, el argumento de las personas investigadas no tiene vocación de prosperidad y deberá ser desestimado. b) Respecto de la imputación jurídica de la Resolución de Apertura. Las personas naturales vinculadas en esta investigación aseveraron la falta de concreción de la resolución de apertura por no indicarse específicamente las razones o conductas por las cuales se les vinculó a la actuación, así como por no señalarse con cuál verbo rector del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo por el 26 de la ley 1340 de 2009, encuadra la conducta por la que se les relacionó. Respecto de lo anterior, sea lo primero advertir que la imputación jurídica realizada por esta Delegatura en la Resolución No. 49141 de 2013, atendió los parámetros legales previstos para la formulación de un pliego de cargos, tales como la indicación de los hechos y las pruebas que llevaron a realizar la apertura de la investigación administrativa, así como las conductas previstas en la Ley que son reprochadas por la Autoridad.

Dicho en otras palabras, la imputación fáctica y jurídica realizada en la resolución de apertura de la presente investigación fue clara, precisa y concreta, conforme con lo que para el momento había arrojado la averiguación preliminar adelantada por la Delegatura, lo que garantizó el debido ejercicio del derecho de defensa y contradicción de los investigados, tal como bien lo hicieron durante todo el desarrollo de esta actuación. No obstante, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el trámite legal previsto para el procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, para el momento en el que se realiza la imputación jurídica por la Autoridad, apenas se ha agotado la etapa de averiguación preliminar, en la cual como bien se expuso en capítulos anteriores de este escrito, se recauda material probatorio sumario que permite abrir una investigación con el objetivo de determinar la responsabilidad precisa y detallada, tanto de agentes de mercado como de personas vinculadas con estos, por la comisión de conductas contrarias del régimen de libre competencia económica.

De la responsabilidad de JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID ( PRESIDENTE DE ARGOS 2003 ? MAYO DE 2012 / PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE ARGOS NOMBRADO EN MAYO DE 2012 ) señaló que la Delegatura lo vinculó en la presente investigación administrativa exclusivamente por el cargo que desempeñaba en ARGOS para el periodo investigado.

Sobre el particular, afirmó que no tenía la facultad para definir el precio de comercialización del cemento, de forma que no pudo haber "colaborado, autorizado, facilitado, ejecutado o tolerado el presunto acuerdo restrictivo cuando no tiene facultades para tomar esas decisiones ". [631] Para entrar a determinar la responsabilidad del investigado, se debe poner de presente que ingresó como presidente de ARGOS el 11 de agosto de 2003, cargo en el que estuvo hasta mayo de 2012, fecha a partir de la cual fue nombrado como presidente de la junta directiva de la misma empresa.

Al respecto, JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID declaró [632] ante esta Autoridad que, por la naturaleza de su cargo, desempeñaba las funciones de diseño y estructuración estratégica de la compañía, supervisión del estricto cumplimiento de las políticas de precios adoptadas por la empresa y "estructuración de un manual de comportamiento de la compañía en la competencia", entre otras cuantas.

En este sentido, como presidente de ARGOS y miembro principal de su junta directiva, el investigado era titular de los deberes legales propios de un administrador que, por disposición legal, corresponden con una conducta enmarcada por la buena fe, la lealtad y la " diligencia de un buen hombre de negocios ", [633] así como tenía la obligación de " velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias". [634] Entonces, es absolutamente claro que dentro de las funciones a cargo de JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID, se encontraba la de evitar que la compañía incurriera en infracciones de la Ley, para el caso, de las disposiciones normativas de protección de la competencia. Por lo anterior, una vez acreditada por esta Delegatura la conducta anticompetitiva ejercida por ARGOS y caracterizada por la infracción de normas de protección de la competencia, es posible afirmar que JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID incumplió con los deberes atrás descritos.

Y es que, adicionalmente, no existe prueba que acredite el interés del investigado por evitar la ocurrencia de esta situación. De forma que, la Delegatura encuentra suficientemente probada la responsabilidad de JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID por haber tenido una conducta omisiva frente a las prácticas restrictivas efectuadas de la compañía, según los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por lo que se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio la sanción respectiva.

Por último, es importante que la Delegatura se pronuncie sobre argumento presentado por el investigado, según el cual, no tenía injerencia en la fijación de precios de la compañía, ni la facultad para hacerlo. Sea lo primero advertir que, como fue expuesto en líneas anteriores, JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID declaró ante esta Autoridad que dentro de sus funciones se encontraba velar por la política de precios de la compañía, de forma que conocía de la misma, sea cual fuera esta, y se involucraba directamente en su materialización. Entonces, para la Autoridad queda claro que el investigado resulta plenamente responsable por las conductas restrictivas ejercidas por la compañía que administraba. 9.1.3.1.2.

De la responsabilidad de JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS ), en ejercicio de su derecho de defensa adujo que su vinculación en la presente investigación administrativa se debió únicamente al cargo desempeñado en ARGOS, sin haberse indicado otro hecho distinto que los relacionara con la conducta imputada.

Por otro lado, indicó que no tiene la facultad para definir el precio del cemento en el país, así como tampoco para determinar el precio en el que este se comercializa y, por lo tanto, no podía haber incurrido en los verbos rectores previstos por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

De lo anterior, sea lo primero señalar que JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO fue nombrado presidente de ARGOS en mayo de 2012, tal como lo declaró [635] ante esta Autoridad, por lo que, para parte del periodo de investigación, ocupó la más alta responsabilidad como administrador de la compañía y asumió por ello las obligaciones que dicho cargo implica y las cargas legales, entre otras, las previstas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

En tal sentido y conforme con las consideraciones expuestas por esta Delegatura en acápites anteriores este escrito, nuevamente se pone de presente que la determinación de la responsabilidad del investigado no se encuentra delimitada por el simple hecho de encontrarse vinculado con ARGOS, sino que su involucramiento en la presente actuación administrativa se relaciona directamente, en primer lugar, con las funciones propias de su cargo de administrador para el periodo de investigación y, en segundo, con su conducta omisiva frente a las prácticas restrictivas de la competencia efectuadas por la compañía. En este punto es importante resaltar que, respecto de las funciones propias del cargo de presidente de ARGOS, JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO en su declaración [637] señaló que era encargado de la implementación y supervisión de la estrategia de la compañía, de velar por la transparencia y sostenibilidad de la misma, y de representar a la organización ante gobiernos, entidades cívicas y gremiales, entre otras funciones.

De las anteriores, es posible resaltar que el investigado cumplía con los deberes propios de Representación Legal de la sociedad, de forma que, a su vez, era titular de las obligaciones legales relacionadas en párrafos anteriores. Conforme con lo anterior, para el caso, de todas las pruebas recaudadas durante la actuación administrativa, esta Autoridad comprobó que ARGOS incurrió en conductas contrarias del régimen de protección de la libre competencia, específicamente por realizar un acuerdo de fijación de precios en la modalidad de paralelismo consciente con sus competidores, así como por acordar la repartición de mercados con los mismos.

En este sentido, conforme con los deberes legales referidos en apartes anteriores y dadas las funciones propias de su cargo, si JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO hubiese actuado de forma diligente como la Ley [638] bien lo exige, y hubiese velado por el cumplimento de las normas de protección de la libre competencia económica, la situación ocurrida con ARGOS eventualmente no se hubiese presentado.

Adicionalmente, no existe prueba alguna que le permita a la Autoridad afirmar que el investigado se interpuso frente a la comisión de este tipo de prácticas por la compañía, sino que, por el contrario, para la Delegatura esta persona toleró la conducta anticompetitiva. Finalmente, no le es posible a JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO alegar que, por la naturaleza de su cargo en la compañía, no contaba con la facultad de interferir en la definición de las políticas de precios de ARGOS ni conocía de las mismas, puesto que, como ya fue expuesto en un capítulo anterior en este documento, esta no es una excusa válida conforme con la naturaleza propia de su cargo.

Por eso, una vez demostrado todo lo anterior, esta Delegatura recomendará que JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO sea sancionado en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 9.1.3.1.3. De la responsabilidad de INGRID RESTREPO LIBREROS INGRID RESTREPO LIBREROS, quien para el periodo de investigación era la Gerente de Negocio Masivo de ARGOS, en su defensa se limitó a controvertir tres (3) correos electrónicos en los que se veía involucrada y que habían sido relacionados en la resolución de apertura.

De aquellos adujo que, por una parte, se referían a productos distintos del objeto de investigación y, por otra, demostraban situaciones comunes del giro ordinario de los negocios de la compañía, por lo que no constituían indicio alguno de una conducta anticompetitiva. Sin embargo, la Delegatura demostró en este Informe que, conforme con la valoración conjunta de todo el material probatorio recaudado durante la actuación administrativa, ARGOS ejecutó un acuerdo restrictivo de la competencia para la fijación de precios y repartición del mercado con sus competidores.

En esa medida, la Delegatura relacionó un conjunto de pruebas, con las cuales se determinó la consciencia en la ejecución de la práctica paralela desplegada por ARGOS, CEMEX y HOLCIM. Así, por el comportamiento desplegado por INGRID RESTREPO LIBREROS, esta Autoridad concluye que la investigada era consciente de la práctica restrictiva de la competencia realizada por ARGOS, tal como se procede a exponer.

Sea lo primero advertir por esta Delegatura que, según la declaración [639] rendida por INGRID RESTREPO LIBREROS ante esta Autoridad, por el ejercicio de su cargo era responsable del manejo de la información comercial de ARGOS, en el que " se administran las bases de datos, las informaciones de precios de todos los clientes creados en las bases de datos y la información comercial del equipo comercial.".

De igual manera, INGRID RESTREPO LIBREROS aceptó [640] su participación en el Comité de Precios de la compañía, en el cual, por la naturaleza del mismo, se puede afirmar que eran discutidos temas comerciales afines a los precios de la empresa en el mercado. Sobre este punto debe dejarse claridad en cuanto a que la Delegatura hizo un reproche sobre el rol que desempeñó el Comité de Precios de la compañía, y cómo dichas anomalías contribuyeron a la valoración de las infracciones imputadas.

De dicho Comité de Precios, resulta claro, participó INGRID RESTREPO LIBREROS cuyas funciones no se limitaban a la consolidación de información comercial ?por causa de la cual esta Delegatura formuló hallazgos incluso con alcance penal- sino que, adicionalmente, dentro de sus funciones debía asistir, presenciar y participar del Comité. Llama la atención de la Delegatura que, a pesar de las responsabilidades ciertas que tenía INGRID RESTREPO LIBREROS en el comportamiento estratégico de la compañía en lo relacionado con los precios, nunca declaró asumir responsabilidad individual ni en el contexto del Comité, sobre las decisiones que en esta materia adoptara la compañía. En otras palabras, INGRID RESTREPO LIBREROS nunca pudo acreditar que se tratara de una funcionaria ajena a las decisiones estratégicas de la compañía por cuya causa se le endilga responsabilidad a ARGOS y, en cambio, terminó revelando en su declaración, una conducta burdamente elusiva de su comportamiento.

Ahora bien, en estas condiciones, la Delegatura reitera la valoración realizada en un capítulo anterior en este documento respecto de las pruebas relacionadas con los factores plus, de los cuales se pudo evidenciar la consciencia en el paralelismo de precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM presentado para el periodo investigado. Pues bien, dadas las funciones que desempeñaba INGRID RESTREPO LIBREROS en la compañía, es posible afirmar que la investigada debió conocer de las conductas restrictivas adelantas por ARGOS y, dado que no obran en el expediente elementos probatorios que den cuenta de su inconformidad, oposición o actuar diligente para impedirlas o corregirlas, la Delegatura concluye que esta persona toleró y facilitó el comportamiento que aquí se reprocha.

Una de las evidencias que permite corroborar esta conclusión es la siguiente: Correo electrónico del 5 de noviembre de 2013, [641] remitido por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) y dirigido a INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ), de asunto " INFORME REGIONAL NORTE -ARGOS ES MUNDIAL-CONSOLIDADO-OCT " y con archivo adjunto en Excel [642] denominado de la misma forma, cuya valoración se realizó en este Informe.

La valoración de esta prueba realizada en otro aparte del presente Informe Motivado, acredita también la contribución de INGRID RESTREPO LIBREROS en la materialización de la conducta infractora. Ahora bien, en lo relativo con el comportamiento procesal de ARGOS en búsqueda de ocultar información a esta Autoridad y eliminar la que no consideraban conveniente de entregar frente de los requerimientos de información efectuados, se cuenta con evidencia de que INGRID RESTREPO LIBREROS participó en las decisiones sobre el consolidado de información que sería entregado a la Superintendencia. De lo anterior, se tiene: Correo electrónico del 8 de diciembre de 2012, [643] remitido por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) y dirigido a INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ), con asunto denominado " información SIC " y adjunto " Precio Promedio por Segmento 2.009-2.012.xlsx;

Copia de Barranquilla ? entrega 081212.xlsx " en el que la primera le consulta si para responder el requerimiento de la Superintendencia se envía la información completa o si se elimina, lo cual a la postre sucedió. Como bien se puede observar, INGRID RESTREPO LIBREROS, jefe de ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ), era la directa encargada de determinar si se entregaba la información completa o parte de ella.

Ahora, teniendo en cuenta que, para este caso, la Delegatura encontró que ARGOS contaba con la información completa solicitada y entregó solo una parte, es posible concluir que INGRID RESTREPO LIBREROS tuvo injerencia en la decisión de omitir la entrega completa de los datos a esta Autoridad. Entonces, es más que evidente que esta persona conocía del comportamiento de ARGOS, violatorio del régimen de libre competencia económica y, a su vez, lo toleraba y facilitaba el mantenerlo oculto.

Conforme con las consideraciones expuestas en líneas anteriores, la conclusión de esta Delegatura no puede ser distinta de que INGRID RESTREPO LIBREROS conocía del comportamiento anticompetitivo llevado a cabo por ARGOS, lo toleraba y lo facilitaba. En este sentido, la Delegatura considera que, en su caso, es aplicable la sanción prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado y facilitado las prácticas restrictivas de la competencia efectuadas por la empresa en la que laboraba, conociéndolas de primera mano. 9.1.3.1.4.

De la responsabilidad de ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE se vinculó con ARGOS desde el 2009 y, para el período de esta investigación, era la Directora de Información Comercial de dicha compañía. Luego de haber concluido el trámite de investigación administrativa en este caso y una vez revisadas todas las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura pudo determinar que ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, específicamente por haber tolerado la conducta anticompetitiva realizada por ARGOS.

Sobre el particular, la Delegatura encontró que ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE era consciente de la materialización de la conducta anticompetitiva llevada a cabo por la compañía y de su ilegalidad. Así, a pesar de que ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE no participó de forma activa en esta práctica, las pruebas recolectadas durante esta actuación demuestran que tenía pleno conocimiento de que esta situación se presentaba y que no actuó en contra de la misma, ni siquiera para evitar que continuara ocurriendo.

Como fundamento de lo anterior, se cuenta con distintos documentos internos y comunicaciones enviadas entre empleados de ARGOS, que a su vez sirvieron de sustento de algunos de los factores plus expuestos en este Informe Motivado, y en los que ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE se encuentra directamente involucrada. Estas pruebas permiten evidenciar la consciencia de la investigada en la práctica de las conductas restrictivas de la competencia en las que incurrió la empresa en la que trabajaba y que, por consiguiente, lleva a concluir su actuar pasivo frente a la misma.

Cabe resaltar que esta Autoridad se limita a reiterar la valoración probatoria realizada en cada uno de los acápites de este escrito para la exposición de los factores plus, por lo que, para este capítulo, se presentará una identificación sencilla de las distintas pruebas que llevan a concluir la responsabilidad de la persona investigada.

Conforme con lo anterior, en primer lugar, sobre la evidencia económica relacionada con las prácticas facilitadoras de los acuerdos anticompetitivos descritos, es importante resaltar que, según la declaración [644] rendida por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ante esta Autoridad, dentro de las funciones propias de su cargo como DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS, se encontraba específicamente el manejo del sistema de información de la compañía, así como el procesamiento de esta información, especialmente la de tipo comercial, para la elaboración de informes según las solicitudes de la Gerencia, por causa de la cual esta Delegatura formuló hallazgos incluso con alcance penal.

En tal sentido, por las características de sus funciones, esta persona manejaba la información relacionada con precios, participación de mercado, despachos de producto, entre otras cifras de carácter comercial de la compañía. Sin embargo, tal como ya fue expuesto, también contaba con este tipo de información comercial de algunos de los competidores de ARGOS en el mercado, de forma que dentro de los informes que remitía a sus superiores jerárquicos, hacía uso de la misma.

Como pruebas de las anteriores consideraciones, esta Autoridad identifica las siguientes: Documento de Excel denominado " Hoja_de_c_lculo_de_Microsoft_Excel1 ", [645] recaudado del backup del equipo de cómputo de ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE. Correo electrónico del 5 de noviembre de 2013, [646] remitido por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) y dirigido a INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ), de asunto " INFORME REGIONAL NORTE -ARGOS ES MUNDIAL-CONSOLIDADO-OCT " y con archivo adjunto en Excel [647] denominado de la misma forma.

Para esta Delegatura, la anterior evidencia resulta de especial interés para la determinación de responsabilidad de ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE, por ser ella directamente la remitente de la comunicación. Tal como manifestó en su declaración, [648] cuando su superior jerárquico le solicitaba un informe con determinada información, debía remitirlo una vez procesados los datos.

Y esto fue lo que ocurrió para el presente caso, pues la investigada remitió un consolidado que incluía cifras de competidores a su jefe, INGRID RESTREPO LIBREROS, las cuales no reposaban en bases de datos públicas. Entonces, no solamente se demuestra la consciencia de esta persona sobre la ocurrencia de la conducta anticompetitiva realizada por ARGOS, sino que se evidencia que su conducta contribuyó a la infracción imputada.

Ahora bien, en segundo lugar, sobre las transacciones comerciales realizadas entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM, las cuales se presentaron en el contexto de un cartel y fueron ajenas al comportamiento de agentes económicos en un escenario de competencia, esta Delegatura encontró que, en muchas de ellas, ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE se encontraba directamente involucrada, en especial en cuanto al envío y recibo de las comunicaciones relacionadas.

Entonces, del material probatorio que a continuación se relacionará, es posible concluir que ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE era consciente de las conductas irregulares que, para la época, ARGOS adelantó con sus competidores, CEMEX y HOLCIM, las cuales toleró por completo sin reproche alguno. De lo anterior, la Delegatura cuenta con: Correo electrónico del 8 de enero de 2013, [649] remitido por LUZ MARÍA BERNAL ( FUNCIONARIA DE ARGOS ) y dirigido a ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ), con asunto denominado " RV: RV: FACTURAS CON VENCIMIENTOS A MAS DE 60 DIAS " [650] y con adjunto " CARTERA CEMEX A 8 ENERO 2013.xlsx ", [651] en el que resultaba claro que CEMEX no cumplía a tiempo las obligaciones contraídas con ARGOS.

Correo electrónico del 16 de enero de 2013, [652] remitido por PAOLA SUSANA VALENCIA ( JEFE DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) ( JEFE DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) y dirigido a ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ), con asunto denominado " Precios cemento concretero - TIII Norte.xlsx " y adjunto [653] denominado de igual manera, mediante el cual se comunica una comparación entre los precios con los cuales ARGOS vendió cemento concretero a CEMEX Vs. los precios para la venta del mismo a otras empresas concretreras e, inclusive, a la propia concretera de ARGOS.

Correo electrónico del 28 de julio de 2014, [654] remitido por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) y dirigido a PAOLA SUSANA VALENCIA ( JEFE DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS DE ARGOS ), con asunto denominado " RV: Enviando por correo electrónico: Contrato " y adjunto " Contrato.pdf " �, [655] consistente en un contrato celebrado el 20 de noviembre de 2013, entre ARGOS y CEMEX para el suministro de Clinker en la zona norte del país. Finalmente, en tercer lugar y respecto de la evidencia económica comportamental, en especial la relacionada con el comportamiento procesal de ARGOS en el curso de la actuación administrativa de la referencia, esta Delegatura encontró que ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE participó en el ocultamiento y la eliminación de información de dicha compañía, la cual había sido requerida por esta Superintendencia. De lo anterior se recuerda que, en su declaración, [656] la investigada afirmó haber conocido los distintos requerimientos de información presentados por esta Autoridad, sin embargo, como se logró comprobar, toleró que los mismos no fuesen respondidos de forma completa, sino que, por el contrario, se mutilara parte de los datos solicitados.

Al respecto, la Delegatura encontró: Correo electrónico del 8 de diciembre de 2012, [657] remitido por ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE ( DIRECTORA DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS ) y dirigido a INGRID RESTREPO LIBREROS ( GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS ), con asunto denominado " información SIC " y adjunto " Precio Promedio por Segmento 2.009-2.012.xlsx;

Copia de Barranquilla ? entrega 081212.xlsx ". Conversación del 17 de julio de 2013 [658] entre ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE y PAOLA SUSANA VALENCIA ( JEFE DE INFORMACIÓN COMERCIAL DE ARGOS DE ARGOS ) en la que la investigada pide le sean enviados los datos que "están listos" y serán entregados a la Superintendencia, sin embargo, más adelante, se retracta e informa que la respuesta que se dará a la Autoridad será en otros términos, esto es, de forma incompleta.

De lo anterior, para esta Delegatura es posible concluir que ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE pretendió entorpecer la investigación administrativa al omitir entregar la información completa que era solicitada por esta Superintendencia, aun cuando contaba con la misma. De lo expuesto, para esta Delegatura no queda duda alguna sobre la responsabilidad de ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado la conducta anticompetitiva realizada por ARGOS para el periodo comprendido entre 2010 y 2012. 9.1.4.

Responsabilidad de las personas naturales vinculadas con CEMEX 9.1.4.1. De la responsabilidad de CESAR CONSTAIN VAN RECK En ejercicio de su derecho de defensa, el investigado se limitó a coadyuvar los argumentos de defensa presentados por CEMEX ante esta Autoridad para desvirtuar las conductas imputadas, por lo que, en lo correspondiente, la Delegatura se remitirá a las consideraciones expuestas en el capítulo 7 de este escrito y procederá a realizar el reproche de responsabilidad frente de esta persona investigada.

Para empezar, es necesario advertir que CESAR CONSTAIN VAN RECK ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX ) fue Presidente y Representante Legal de CEMEX entre marzo de 2005 y mayo de 2011, tal como lo manifestó en su declaración [659] rendida ante esta Autoridad, de manera que, durante una parte del periodo investigado, tuvo la calidad de administrador de la compañía, con las implicaciones legales que ello tiene.

A su vez, cabe resaltar que, según la declaración del investigado, por la naturaleza de su posición en la empresa, tenía a su cargo la responsabilidad y el manejo de esta en Colombia. De la anterior declaración de CESAR CONSTAIN VAN RECK también es posible concluir que conocía de la política de fijación de los precios de CEMEX en el mercado, pues, cuando se le preguntó por las variables que eran tenidas en cuenta para la fijación de los precios de la empresa, el investigado contestó: " se calcula el costo de producción, el costo de distribución y con base en esos cálculos se piensa en un precio "". [660] Entonces, por las obligaciones legales propias de su cargo, aunado con lo declarado por CESAR CONSTAIN VAN RECK, es posible concluir que entre sus funciones debía conocer, participar y supervisar el comportamiento de los precios de la empresa en el mercado colombiano, así como la participación de la misma y sus políticas estratégicas.

Ahora bien, conforme con las consideraciones presentadas por esta Autoridad en el acápite 9.1. de este escrito, una vez probada la infracción de las normas de protección de la competencia por CEMEX, y entendido el alcance de las obligaciones correspondientes a CESAR CONSTAIN VAN RECK, esta Autoridad concluye que, en su calidad de administrador, el investigado toleró las prácticas restrictivas de la competencia efectuadas por la empresa, por lo que su responsabilidad será susceptible de reproche en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

No obstante, esta Delegatura pone de presente que, teniendo en cuenta que CESAR CONSTAIN VAN RECK estuvo en la compañía hasta el mes de mayo de 2011, la Autoridad no recomendará que el investigado sea sancionado, por cuanto se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia. 9.1.4.2. De la responsabilidad de CARLOS JACKS CHAVARRÍA En lo referente a CARLOS JACKS CHAVARRÍA ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX ), su defensa se basó en coadyuvar todas las posiciones, argumentos y consideraciones realizadas por CEMEX en su escrito de descargos y durante las audiencias de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014 y 9 de agosto de 2017, tendientes a demostrar que la compañía no incurrió en las prácticas restrictivas de la competencia imputadas por esta Delegatura.

De lo anterior, es suficiente hacer una remisión de las consideraciones de esta Autoridad frente a los argumentos de defensa del investigado, expuestas en el capítulo 7 de este Informe Motivado. Ahora, con el fin de determinar la responsabilidad de CARLOS JACKS CHAVARRÍA, inicialmente se identifica que el investigado ejerció el cargo de Presidente y Representante Legal de CEMEX para el periodo comprendido entre julio de 2011 y septiembre de 2016.

De esta manera, para la Delegatura es claro que durante una parte el periodo investigado, esta persona tuvo la calidad de administrador de la compañía. Conforme con lo anterior, se reiteran las consideraciones que la Delegatura plasmó en el acápite 9.1. de este escrito, sobre las obligaciones legales de las que son titulares todas aquellas personas que tienen la calidad de administrador de una sociedad, entre ellas, el Presidente y Representante legal de la misma.

En tal sentido, es importante resaltar que conforme con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, un administrador en ejercicio de su cargo, debe actuar con buena fe, lealtad y la "diligencia de un buen hombre de negocios", al igual que debe velar por que la compañía a la que representa, cumpla con las disposiciones legales en ejercicio de su actividad.

Por los anteriores argumentos, para esta Autoridad es posible afirmar que CARLOS JACKS CHAVARRÍA, tuvo una conducta omisiva en relación con el comportamiento anticompetitivo de CEMEX, lo cual lo hace acreedor del reproche de su conducta y responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009. 9.1.5.

Responsabilidad de las personas naturales vinculadas con HOLCIM 9.1.5.1. Consideraciones sobre los argumentos comunes de las personas naturales vinculadas con HOLCIM a) Respecto de la imputación jurídica de la Resolución de Apertura Todas las personas naturales relacionadas con HOLCIM y vinculadas en la presente actuación administrativa, consideraron que la resolución de apertura adoleció de insuficiencia en su motivación por cuanto no especificó cuál de los verbos rectores del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, era aplicable para cada una de ellas.

Respecto de lo anterior, sea lo primero advertir que la imputación jurídica realizada por esta Delegatura en la Resolución No. 49141 de 2013, atendió los parámetros legales previstos para la formulación de un pliego de cargos, tales como la indicación de los hechos y las pruebas que llevaron a realizar la apertura de la investigación administrativa, así como las conductas previstas en la Ley que son reprochadas por la Autoridad.

Entonces, conforme con lo anterior, durante el desarrollo de la etapa de instrucción esta Delegatura practica las pruebas que considera necesarias con el fin de determinar la responsabilidad, en este caso, de las personas vinculadas con la investigación. Por ello, como fruto de la valoración probatoria que se hace en el Informe Motivado, se logra comprobar de forma certera la participación o no de las personas vinculadas en las conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. En efecto, para el caso, la Delegatura pudo establecer la responsabilidad administrativa de algunos de los agentes de mercado vinculados con la investigación en los términos en que les fueron imputados cargos en la resolución de apertura y, a partir de ello, la responsabilidad de las personas vinculadas con aquellos. b) Respecto de las comunicaciones de HOLCIM, relacionadas en el escrito de apertura, que fundamentaron el intercambio de información sensible entre competidores Es de mencionar que los investigados manifestaron que todos y cada uno de los correos electrónicos citados por la Autoridad en la resolución de apertura de investigación, tienen una explicación razonada de la que no puede derivarse responsabilidad administrativa de ningún tipo.

Sobre el particular, es importante dejar presente que la Delegatura, en el marco de una investigación administrativa, cuenta con la potestad de decretar y valorar las pruebas que considere necesarias para verificar la materialización de las conductas imputadas en la resolución de apertura. Por tal motivo, carecería de sentido que un Informe Motivado se fundamentara exclusivamente en la valoración probatoria de los elementos de la averiguación preliminar que llevaron a la apertura de una investigación administrativa, pues, si bien el Pliego de Cargos establece una serie de hechos y conductas que constituyen el marco general respecto del cual puede ejercerse el derecho de defensa y contradicción, de conformidad con el capítulo 7. de este acto administrativo, las pruebas que allí se relacionaron no son las únicas susceptibles de ser valoradas por la Autoridad.

En otras palabras, la Delegatura debe tener en cuenta todas las pruebas que se hayan incorporado en el expediente durante la etapa de instrucción, a efectos de determinar la responsabilidad de los investigados conforme con las conductas imputadas. Aunado a lo anterior, para el presente caso y durante el desarrollo de esta actuación administrativa, la Delegatura encontró pruebas que corroboraron la ejecución de las conductas imputadas a HOLCIM, adicionales a las relacionadas en la resolución de apertura, por lo que la valoración se realizó sobre todo el acervo probatorio.

Finalmente, respecto del argumento en el que se afirmó que las transacciones comerciales entre agentes del mismo mercado no se encuentran prohibidas, por lo cual por sí mismas no constituyen una conducta anticompetitiva, la Delegatura reitera lo indicado en el acápite 7 de este escrito, resaltando que la Autoridad no ha siquiera sugerido que este tipo de prácticas se encuentren proscritas, pues dicha actuación podría implicar un desconocimiento arbitrario del principio de racionalidad económica de los agentes de mercado. c) Respecto de los indicios de un comportamiento pro competitivo En el escrito de descargos, las personas naturales vinculadas con HOLCIM adujeron una serie de comportamientos que, supuestamente, reflejarían medidas tendientes a participar de manera competitiva en el mercado.

Sobre el particular, esta Delegatura en el capítulo 7, valoró cada uno de estos postulados y determinó que los mismos no tienen la aptitud de desvirtuar la ejecución de los acuerdos restrictos de la competencia que fueron probados en desarrollo de esta actuación administrativa. En ese orden, lo pertinente es hacer una remisión expresa a las consideraciones ya realizadas sobre esta materia. 9.1.5.2.

De la responsabilidad de MOISÉS PÉREZ YUNES Sea lo primero advertir que la definición de la responsabilidad del investigado, según los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, se realizará conforme con las consideraciones comunes a todos los Presidentes, Representantes Legales y miembros de Junta Directiva de las compañías investigadas, las cuales han sido plasmadas en el capítulo 9.1. de este escrito.

De lo dicho, debe ponerse de presente la calidad de MOISÉS PÉREZ YUNES en HOLCIM, para, conforme con ello, entrar a reprochar su conducta omisiva frente a las conductas anticompetitivas efectuadas por la compañía. Recuérdese que este reproche se encuentra direccionado por los deberes legales de los cuales es titular el investigado por haber sido administrador de aquella empresa.

Entonces, por una parte, se tiene que MOISÉS PÉREZ YUNES, para el periodo investigado, hasta febrero de 2011, era el Presidente y Representante Legal de HOLCIM, de acuerdo con su declaración [661] rendida ante esta Autoridad, así como miembro de la junta directiva de la misma compañía. De ahí que sea posible afirmar que el investigado tuvo la calidad de administrador de HOLCIM, conforme con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. [662] Por otra parte, durante su declaración, [663] el investigado afirmó que sus funciones se caracterizaban por influir y autorizar la fijación de los precios de HOLCIM en el mercado.

Así, una vez expuesto lo anterior, tal y como se ha argumentado en el presente acto administrativo, y en el entendido que existen elementos suficientes para encontrar probada la incursión de la compañía en las conductas previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, en consecuencia la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 19595, será esto suficiente para demostrar que MOISÉS PÉREZ YUNES, en su calidad de administrador, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo por el 26 de la Ley 1340 de 2009, en tanto toleró la conducta infractora de las normas sobre libre competencia. A pesar de lo anterior, se debe tener en cuenta que la vinculación del investigado con la compañía se presentó hasta febrero del 2011, por lo que, al respecto, la facultad sancionatoria de esta Autoridad caducó, de manera que se debe recomendar el archivo de la actuación sobre el particular. 9.1.5.3.

De la responsabilidad de MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ Para entrar a determinar la responsabilidad administrativa del investigado debe resaltarse que, de acuerdo con su declaración, [664] durante el periodo comprendido entre abril de 2011 a mayo de 2014, MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ ocupó el cargo de Presidente y Representante Legal de HOLCIM y, desde esta fecha fungió únicamente como Representante Legal de la compañía. En igual sentido, como consta en el Certificado Histórico de la Junta Directiva de esta empresa, el investigado fue nombrado miembro de la Junta Directiva para el periodo investigado.

De lo anterior y conforme con la declaración rendida por el MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ, durante el periodo investigado, entre sus funciones se encontraban las de realizar la fijación de los precios de HOLCIM en el mercado, diseñar y efectuar el esquema estratégico de la compañía para el ejercicio de su actividad comercial y, ejercer la representación legal de la misma, entre otras.

Ahora, según lo señalado en el capítulo 9.1. de este escrito, cabe mencionar que, para el caso de MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ, se cumplen los supuestos fácticos previstos para que esta Autoridad pueda endilgar su responsabilidad administrativa en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo por el 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior afirmación se realiza por parte de esta Autoridad con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, del cargo y las funciones ejercidas por MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ, es posible concluir que el mismo tenía la calidad de administrador de la compañía, por lo que era titular de las obligaciones legales previstas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Sobre este punto, es necesario resaltar que, entre aquellos deberes, se encontraba el de velar porque la compañía cumpliese con las disposiciones legales en el ejercicio de sus actividades comerciales, las cuales prevén también la normativa relativa con el régimen de protección de la libre competencia económica. Entonces, en segundo lugar y conforme con lo expuesto, dado que la Delegatura encontró probado que HOLCIM incurrió en las prácticas restrictivas de la competencia imputadas, es posible afirmar que MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ no actuó con la " diligencia de un buen hombre de negocios ", [665] pues toleró que dichas conductas fueran perpetradas por la compañía que administraba.

Y es que no le sería posible al investigado afirmar el desconocimiento de tal situación, pues como bien se evidenció de su declaración, se encontraba directamente involucrado y tenía injerencia suficiente en la toma de decisiones respecto de precios y participación de la compañía en el mercado colombiano, así como del actuar de la misma en su diario funcionamiento, aspectos principales que fueron objeto de estudio en la presente investigación administrativa.

Por todo lo anterior, para la Delegatura es claro que MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ toleró el comportamiento anticompetitivo de la compañía que administraba, más aún, cuando el investigado no demostró la toma de medidas o actividades tendientes a propender porque tales conductas anticompetitivas no se hubiesen presentado o, si quiera, que su materialización fuera interrumpida.

Como resultado de las consideraciones presentadas, y en el entendido que existen elementos suficientes que prueban la infracción de las normas de libre competencia por parte de HOLCIM, esto es suficiente para demostrar que MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ, en su calidad de Presidente y Representante Legal de la compañía para el periodo investigado, incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 9.1.5.4.

De la responsabilidad de JAIME ANTONIO HILL TINOCO JAIME ANTONIO HILL TINOCO, durante el periodo investigado por esta Autoridad, ocupó los cargos de Director Comercial (2008-2014) y miembro de la junta directiva de HOLCIM (nombrado en 2011), tal como consta en su declaración [666] rendida ante la Delegatura y en los certificados históricos de Junta Directiva de la compañía. En este sentido, en primer lugar, debe diferenciarse que por la naturaleza del cargo de Director Comercial de HOLCIM, el investigado tenía las funciones de " coordinar la ejecución de toda la estrategia comercial de la compañía, de los productos ofrecidos, teniendo en cuenta el posicionamiento de la marca, las metas de volúmenes de la compañía, la atención al cliente y la rentabilidad que espera la compañía tanto en cemento, concretos premezclados y agregados " [667] y, a su vez, participaba de forma directa en la definición de los precios de la compañía, tal como lo reconoció en su declaración [668] rendida ante esta Autoridad.

Sobre el particular, por la naturaleza de su cargo y las actividades propias del mismo dentro de la compañía, es claro que respecto de las conductas anticompetitivas efectuadas por HOLCIM y probadas por esta Autoridad, relacionadas con un acuerdo de fijación de precios en la modalidad de paralelismo consciente y con un acuerdo para la repartición de mercados, JAIME ANTONIO HILL TINOCO conoció que las mismas se presentaban y permitió que sucedieran de forma constante y permanente durante los tres años de investigación, sin ninguna oposición al respecto.

Lo anterior es prueba del comportamiento pasivo asumido por el investigado frente a la comisión de conductas contrarias del régimen de protección de libre competencia económica realizadas por HOLCIM. Ahora, no es posible considerar ninguna alegación que lleve a pensar algo distinto, pues, es ajeno de toda lógica que uno de los directivos de la compañía cuyas funciones se encontraban encaminadas directamente a la fijación de precios, no conociera de la ocurrencia de prácticas tendientes a coordinar los precios de la empresa con los de sus competidores, en especial, cuando bien se ha probado el contexto anticompetitivo en el cual se presentaban, además de los factores plus que corroboran la consciencia en su materialización. Por ejemplo, la Delegatura cuenta con evidencia de que efectivamente JAIME ANTONIO HILL TINOCO conoció de transacciones realizadas por HOLCIM con sus competidores, que, conforme con lo señalado en el capítulo 8 de este Informe, fueron valoradas como inconsistentes con un mercado en competencia. Dicha evidencia consiste en: Correo electrónico del 20 de agosto de 2012, [669] remitido por MIGUEL ÁNGEL RUVACALBA MÉNDEZ ( PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE HOLCIM ) y dirigido a JAIME ANTONIO HILL TINOCO ( DIRECTOR COMERCIAL DE HOLCIM ), con asunto " Fw: CARTA PRESTAMO LADRILLO REFRACTARIO BÁSICO " y archivo adjunto denominado " CEMEX.pdf ". [670] En segundo lugar, esta Delegatura encontró que, para una parte del periodo investigado, JAIME ANTONIO HILL TINOCO tuvo la calidad de administrador de HOLCIM por ser miembro principal de la junta directiva de la compañía, conforme con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. [671] Como consecuencia de ello, le son aplicables las consideraciones presentadas por esta Autoridad en el acápite 9.1. de este escrito, en lo relacionado con la responsabilidad de los administradores en la comisión de conductas restrictivas de la competencia por parte de la empresa que administran, en especial por su comportamiento omisivo frente la ocurrencia de estas últimas.

En tal sentido, es suficiente reiterar las conclusiones obtenidas por esta Delegatura, según las cuales, se encontró evidencia que demostró la comisión de las conductas anticompetitivas imputadas a HOLCIM, para que esta Autoridad realice el reproche pertinente sobre la responsabilidad administrativa de JAIME ANTONIO HILL TINOCO. Adicionalmente, por no encontrarse prueba alguna que permita afirmar que el investigado se opuso a dichas prácticas restrictivas de la competencia, conforme con sus deberes legales, esta Delegatura considera que el investigado toleró las conductas anticompetitivas enunciadas y, por tal, se recomendará se declare su responsabilidad administrativa en los términos del numeral 16 del artículo del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 9.1.5.5.

De la responsabilidad de GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO Luego de haber concluido el trámite de investigación administrativa en este caso y, una vez revisadas todas las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura logró determinar que GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO no participó en las conductas contrarias del régimen de libre competencia económica efectuadas por HOLCIM, por lo que su comportamiento no encuadra en lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Para la anterior conclusión, es importante poner de presente que GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO, para el periodo investigado, ocupaba el cargo de Gerente de Abastecimiento de HOLCIM y, conforme con lo expuesto en su declaración, [672] dentro de sus funciones se encontraban las de realizar las compras de abastecimientos o suministros para la compañía y preparar estrategias de abastecimientos, entre otras cuantas relacionadas.

Entonces, por la naturaleza propia del cargo que el investigado ocupaba en HOLCIM, así como por las funciones que tenía en aquella compañía, no es posible evidenciar que hubiera conocido, o hubiese podido hacerlo, de las conductas anticompetitivas de HOLCIM. Por una parte, pues la materia objeto de su trabajo era por completo distante del área comercial de la compañía y, por otra, porque no tenía injerencia en la fijación de precios de la empresa o en las decisiones sobre participación de la misma en distintas regiones del país. En tal sentido, esta Delegatura debe recomendar que la presente actuación administrativa sea archivada en favor de este investigado. 10.

RECOMENDACIÓN 10.1. Con base en todo lo que ha sido expuesto, la Delegatura encontró acreditado que CEMENTOS ARGOS S.A., CEMEX COLOMBIA S.A. y HOLCIM (COLOMBIA) S.A. incurrieron en los comportamientos descritos en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, en consecuencia, infringieron la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

De igual manera, la Delegatura encontró acreditado que personas naturales vinculadas con los agentes de mercado CEMENTOS ARGOS S.A., CEMEX COLOMBIA S.A. y HOLCIM (COLOMBIA) S.A., son responsables en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber participado de los comportamientos restrictivos realizados por los mencionados agentes de mercado.

En consecuencia se recomienda: Declarar administrativamente responsable y sancionar a: a) Agentes de mercado: " CEMENTOS ARGOS S.A. "CEMEX COLOMBIA S.A. HOLCIM (COLOMBIA) S.A. b) Personas Naturales: "Vinculadas con CEMENTOS ARGOS S.A. JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID, JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO, INGRID RESTREPO LIBREROS y ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE.

"Vinculadas con CEMEX COLOMBIA S.A. CARLOS JACKS CHAVARRÍA. "Vinculadas con HOLCIM (COLOMBIA) S.A.: MIGUEL ÁNGEL RUVACALBA MÉNDEZ y JAIME ANTONIO HILL TINOCO. 10.2. Por las razones expuestas en el cuerpo del presente Informe se recomienda archivar la presente actuación administrativa a las siguientes personas naturales: "Vinculadas con CEMEX COLOMBIA S.A. CÉSAR CONSTAIN VAN RECK "Vinculadas con HOLCIM (COLOMBIA) S.A.: MOISÉS PÉREZ YUNES y GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO 10.3.

Por otro lado, la Delegatura concluyó que los agentes de mercado CEMENTOS TEQUENDAMA S.A.S. y CEMENTOS SAN MARCOS S.A. no infringieron la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, ni incurrieron en las conductas descritas en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Como consecuencia, se encontró que las personas vinculadas con estos agentes de mercado no son responsables en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia se recomienda: a) Archivar la presente actuación administrativa, por las razones explicadas en el cuerpo del presente Informe a CEMENTOS TEQUENDAMA S.A.S. b) Archivar la presente actuación administrativa, por las razones explicadas en el cuerpo del presente Informe a CEMENTOS SAN MARCOS S.A. c) Archivar la presente actuación administrativa, por las razones explicadas en el cuerpo del presente Informe a las siguientes personas naturales: "Vinculadas con CEMENTOS TEQUENDAMA S.A.S.: FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES y CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO.

"Vinculadas con CEMENTOS SAN MARCOS S.A.: FERNANDO DE FRANCISCO REYES y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO. 10.4. Como recomendación complementaria y en los términos explicados en el cuerpo del presente Informe, recomendar al Superintendente de Industria y Comercio dar traslado a la Fiscalía General de la Nación a fin de que se indague sobre la posible comisión de conductas punibles por personas vinculadas con CEMENTOS ARGOS S.A. en particular, de INGRID RESTREPO LIBREROS y ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE.

Lo anterior, comoquiera que esta Delegatura pudo establecer comportamientos orientados a obstruir el curso de la presente investigación a través de: (i) el ocultamiento de información requerida por esta Autoridad en ejercicio de sus facultades legales, (ii) el suministro de información deliberadamente mutilada al expediente que pudo inducir a error a la Autoridad y, (iii) la entrega de declaraciones abiertamente inconsistentes sobre las anomalías descritas, que podrían llegar a constituir falsos testimonios.

Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ANEXOS TÉCNICOS [673] Anexo técnico 1: Cálculo precios promedios ponderados Para el cálculo de las series de precios que se utilizaron en el análisis, se recurrió a la siguiente ponderación: Donde es el precio promedio ponderado de la de la empresa en el periodo, es la cantidad total vendida por la empresa en el periodo, es la sumatoria de la multiplicación de los diferentes precios de la empresa por las cantidades vendidas asociadas en el periodo, y es el número total de precios que tiene la empresa en el periodo.

Para facilitar el cálculo, se debe recordar que la sumatoria de la multiplicación de los diferentes precios por sus respectivas cantidades es igual a los ingresos totales de la empresa, en otras palabras,, donde son los ingresos de la empresa en el periodo. Dado lo anterior, la fórmula se simplifica a: Es decir, los precios promedio ponderados, tal como se propusieron al principio, pueden ser calculados mediante el cociente entre los ingresos totales y las cantidades totales vendidas por la empresa para cada uno de los momentos en el tiempo considerados.

Anexo técnico 2: Gráficas del comportamiento de los precios a nivel departamental Gráfica No. A1. Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1. Departamento del Atlántico. Enero de 2010 a diciembre 2012 Gráfica No. A2. Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1.

Departamento de Bolívar. Enero de 2010 a diciembre 2012 Gráfica No. A3. Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1. Departamento de Córdoba. Enero de 2010 a diciembre 2012 Gráfica No. A4. Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1. Departamento de Boyacá. Enero de 2010 a diciembre 2012 Gráfica No. A5.

Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1. Departamento de Tolima. Enero de 2010 a diciembre 2012 Gráfica No. A6. Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1. Departamento de Antioquia. Enero de 2010 a diciembre 2012 Gráfica No. A7. Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1.

Departamento de Cundinamarca (incluido Bogotá). Enero de 2010 a diciembre 2012 Gráfica No. A8. Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1. Departamento de Valle. Enero de 2010 a diciembre 2012 Gráfica No. A9. Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1.

Departamento de Santander. Enero de 2010 a diciembre 2012 Gráfica No. A10. Precios promedio ponderados por kilogramo en el mercado de cemento gris Pórtland tipo 1. Departamento de Meta. Enero de 2010 a diciembre 2012 Anexo técnico 3: Prueba de Phillip-Perron para Estacionariedad de los Costos Operacionales Medios ponderados por planta. a. ARGOS Newey-West lags = 4 Statistic Test 1% Critical 5% Critical 10% Critical Z(rho) -55.055 -27.52 -20.772 -17.56 Z(t) -5.67 -4.034 -3.448 -3.148 b. Cemex Newey-West lags = 4 Statistic Test 1% Critical 5% Critical 10% Critical Z(rho) -97.016 -27.52 -20.772 -17.56 Z(t) -8.321 -4.034 -3.448 -3.148 c. Holcim Newey-West lags = 4 Statistic Test 1% Critical 5% Critical 10% Critical Z(rho) -107.653 -27.52 -20.772 -17.56 Z(t) -9.25 -4.034 -3.448 -3.148 Anexo técnico 4: Causalidad de Granger.

Método Toda y Yamamoto Normalmente, para realizar la prueba de no-causalidad de Granger, primero se debe estimar un modelo de Vectores Autorregresivos (VAR), para luego utilizar el test de Wald para probar restricciones lineales sobre los parámetros del VAR; sin embargo, si las series son no estacionarias (lo cual sucede en este caso, como expondrá más adelante) el test de Wald no seguirá la distribución asintótica chi-cuadrado usual bajo la hipótesis nula.

Para superar esta dificultad, una alternativa es utilizar la metodología propuesta por Toda y Yamamoto, [674] en la cual se propone estimar un VAR modificado, de tal forma que el test de Wald aplicado a ese modelo sea válido, aun cuando las series sean no estacionarias (y posiblemente cointegradas). El primer paso para utilizar el método de Toda y Yamamoto es probar que las series del modelo no son estacionarias y determinar su orden de integración, para lo cual se realizó la prueba de raíz unitaria de Dickey-Fuller Aumentada en las series de precios ponderados de ARGOS, CEMEX, y HOLCIM para el segmento masivo de la demanda; la prueba de Dickey-Fuller Aumentada se realizó en tres escenarios: i) sin intercepto ni tendencia, ii) con intercepto pero sin tendencia y iii) con intercepto y tendencia. De acuerdo a ese análisis, no se rechaza la hipótesis nula de raíz unitaria a niveles de significancia de 1%, 5% y 10% para las series de precios de ARGOS, CEMEX, HOLCIM en el segmento masivo.

Prueba Dickey-Fuller Aumentada. Series en niveles. Nada Intercepto Tendencia e Intercepto t-Stat P-Val t-Stat P-Val t-Stat P-Val PAM 1.353898 0.9554 PAM -1.828642 0.3651 PAM -2.791044 0.2036 PCM 1.677958 0.977 PCM -1.202321 0.6719 PCM -2.493992 0.3306 PHM 2.194524 0.9932 PHM -1.601231 0.4788 PHM -2.24597 0.4597 A continuación, se realizará el mismo ejercicio anterior para la primera diferencia de las series.

Se observa que, en su totalidad en las series de precios de ARGOS, CEMEX, HOLCIM se rechaza la hipótesis nula de raíz unitaria a un nivel de significancia del 1%, 5%, y 10%. Prueba Dickey-Fuller Aumentada. Series en primeras diferencias. Nada Intercepto Tendencia e Intercepto � t-Stat P-Val � t-Stat P-Val � t-Stat P-Val PAM -7.64242 0 PAM -7.89664 0 PAM -7.897443 0 PCM -6.524938 0 PCM -6.881049 0 PCM -6.854915 0 PHM -8.85795 0 PHM -9.240684 0 PHM -9.253702 0 En conclusión, la prueba de Dickey-Fuller Aumentada sugiere que la mayoría de las series de precios son integradas de orden.

Para evaluar que la estacionariedad se mantiene ante la presencia de cambios estructurales en las series, se aplicó el estadístico de Zivot- Andrews, los resultados se presentan como sigue: Prueba Zivot-Andrews con tendencia e intercepto (segmento masivo). Zivot-Andrews Unit Root Test Date: 07/19/17 Time: 05:07 Sample: 2006M01 2015M12 Included observations: 120 Null Hypothesis: PA has a unit root with a structural ��break in both the intercept and trend Chosen lag length: 1 (maximum lags: 4) Chosen break point: 2014M06 t-Statistic Prob. * Zivot-Andrews test statistic -3.963581 �8.83E-05 1% critical value:� -5.57 5% critical value:� -5.08 10% critical value:� -4.82 * Probability values are calculated from a standard t-distribution ��and do not take into account the breakpoint selection process Zivot-Andrews Unit Root Test Date: 07/19/17 Time: 05:07 Sample: 2006M01 2015M12 Included observations: 120 Null Hypothesis: PC has a unit root with a structural ��break in both the intercept and trend Chosen lag length: 1 (maximum lags: 4) Chosen break point: 2011M06 t-Statistic Prob. * Zivot-Andrews test statistic -3.184215 �0.010885 1% critical value:� -5.57 5% critical value:� -5.08 10% critical value:� -4.82 * Probability values are calculated from a standard t-distribution ��and do not take into account the breakpoint selection process Zivot-Andrews Unit Root Test Date: 07/19/17 Time: 05:07 Sample: 2006M01 2015M12 Included observations: 120 Null Hypothesis: PH has a unit root with a structural ��break in both the intercept and trend Chosen lag length: 1 (maximum lags: 4) Chosen break point: 2011M08 t-Statistic Prob. * Zivot-Andrews test statistic -3.616006 �0.003880 1% critical value:� -5.57 5% critical value:� -5.08 10% critical value:� -4.82 * Probability values are calculated from a standard t-distribution�and do not take into account the breakpoint selection process Una vez determinado el orden de integración de las series, el siguiente paso es hallar el número de rezagos óptimos del modelo VAR.

De acuerdo a la metodología de Toda y Yamamoto, el modelo VAR debe estimarse con las series en niveles, sin importar su orden de integración. Considerando lo anterior, se estimará un modelo correspondiente al segmento masivo; en este modelo se utilizarán como variables endógenas los precios promedio ponderados por kilogramo en niveles de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, y adicionalmente, se incluirán como variables exógenas las ventas en cantidades de cada una de estas empresas.

Con base en el cumplimiento de la no autocorrelación serial de los errores a un nivel de confianza de 95%, y de la estabilidad del modelo, los cuales se presentan a continuación, se determinó que los rezagos óptimos son un VAR(3). Prueba de no autocorrelación serial. VAR (3) VAR Residual Serial Correlation LM Tests Null Hypothesis: no serial correlation at lag order h Date: 07/19/17 Time: 06:03 Sample: 2006M01 2015M12 Included observations: 117 Lags LM-Stat Prob 1 �10.66378 �0.2995 2 �8.811036 �0.4549 3 �9.278015 �0.4120 4 �6.008975 �0.7390 5 �5.032664 �0.8315 6 �5.646681 �0.7747 7 �4.324715 �0.8888 8 �10.38480 �0.3202 9 �5.867788 �0.7531 10 �16.35905 �0.0598 11 �4.266690 �0.8930 12 �17.50370 �0.0414 Probs from chi-square with 9 df.

Estabilidad VAR (3) sin constante. ZONA ARGOS El siguiente paso es estimar un VAR en niveles de rezagos; donde es el número óptimo de rezagos del VAR, y es el máximo orden de integración que presenten las series. En este caso en particular, se concluyó que un (1) rezago es el número óptimo para estimar el VAR; igualmente, se concluyó que todas las series eran integradas de orden.

Por lo tanto, de acuerdo al criterio de Toda y Yamamoto, se procederá a estimar el modelo, para el segmento masivo, VAR (3+1). Una vez estimado el VAR modificado, se debe efectuar la prueba de Wald, pero únicamente para los rezagos, en otras palabras, se deben excluir los rezagos adicionales. Los resultados de la prueba de Granger se presentan a continuación Prueba de no-causalidad de Granger VAR (3+1) segmento masivo.

VAR Granger Causality/Block Exogeneity Wald Tests Date: 07/19/17 Time: 06:07 Sample: 2006M01 2015M12 Included observations: 116 Dependent variable: PA Excluded Chi-sq df Prob. PC �10.78884 4 �0.0290 PH �3.010957 4 �0.5560 All �24.85635 8 �0.0016 Dependent variable: PC Excluded Chi-sq df Prob. PA �11.02875 4 �0.0262 PH �6.587802 4 �0.1593 All �15.34213 8 �0.0528 Dependent variable: PH Excluded Chi-sq df Prob.

PA �2.577147 4 �0.6309 PC �48.45503 4 �0.0000 All �67.15430 8 �0.0000 NOTAS AL FINAL 1. Folio 64 del Cuaderno Público No. 1. 2. Folios 884 a 968 del Cuaderno Público No. 3. 3. Folios 6148 a 6156 del Cuaderno Público No. 23. 4. Folios 6062 a 6064 del Cuaderno Público No. 22. 5. Folio 6149 del Cuaderno Público No. 23. 6. Código de Procedimiento Civil.

Artículo 180. 7. Folio 6151 del Cuaderno Público No. 23. 8. Folio 6153 del Cuaderno Público No. 23. 9. Folio 6154 del Cuaderno Público No. 23. 10. Folio 6154 del Cuaderno Público No. 23. 11. Folio 6154 del Cuaderno Público No. 23. 12. Folios 6562 a 6572 del Cuaderno Público No. 25. 13. Folios 6329 a 6334 del Cuaderno Público No. 24. 14. Folios 6148 a 6156 del Cuaderno Público No. 23. 15.

Folio 6569 del Cuaderno Público No. 25. 16. Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. Minuto 02:24:25. 17. "

ARTÍCULO 289. PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia ". 18.

Folios 6148 a 6156 del Cuaderno Público No. 23. 19. Folios 6562 a 6572 del Cuaderno Público No. 25. 20. Folio 6272 a 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 21. Folios 6062 a 6064 del Cuaderno Público No. 22. 22. Folio 6272 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5 23. Folio 6272 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5 24. Folios 6403 a 6416 del Cuaderno Público No. 24. 25.

Folios 6329 a 6334 del Cuaderno Público No. 24. 26. Folio 6405 del Cuaderno Público No. 24. 27. Folio 6405 del Cuaderno Público No. 24. 28. Folio 6409 del Cuaderno Público No. 24. 29. Folio 6408 del Cuaderno Público No. 24. 30. Folio 6410 del Cuaderno Público No. 24. 31. Folio 6412 del Cuaderno Público No. 24. 32. Folio 6416 del Cuaderno Público No. 24. 33.

Folio 6575 a 6579 del Cuaderno Público No. 25. 34. Folios 6062 a 6064 del Cuaderno Público No. 22. 35. Folio 6272 a 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 36. Folios 6403 a 6416 del Cuaderno Público No. 24. 37. Folio 6576 del Cuaderno Público No. 25. 38. Folio 6576 del Cuaderno Público No. 25. 39. Folio 6577 del Cuaderno Público No. 25. 40.

Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25. Minuto 00:04:45. 41. Folios 6578 y 6579 del Cuaderno Público No. 25. 42. Folio 6594 a 6596 del Cuaderno Público No. 25. 43. Folio 6595 del Cuaderno Público No. 25. 44. Folio 6595 del Cuaderno Público No. 25. 45. Folio 6595 del Cuaderno Público No. 25. 46.

Folio 6595 del Cuaderno Público No. 25. 47. Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25. Minuto 00:16:35. 48. Folio 6596 del Cuaderno Público No. 25. 49. "

ARTÍCULO 21. VICIOS Y OTRAS IRREGULARIDADES DEL PROCESO. Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3o del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa. Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa." 50.

Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25. Minuto 1:18:45. 51. Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25. Minuto 1:22:35. 52. Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25.

Minuto 1:24:00. 53. Folios 6606 a 6612 del Cuaderno Público No. 25. 54. Folios 6606 a 6612 del Cuaderno Público No. 25. 55. Folio 6608 del Cuaderno Público No. 25. 56. Folios 6606 a 6612 del Cuaderno Público No. 25. 57. Folios 6606 a 6612 del Cuaderno Público No. 25. 58. Superintendencia. Resolución No. 20 del 6 de enero de 2015: " La reserva como característica de la etapa de averiguación preliminar está orientada a la efectividad de las actuaciones de la Superintendencia, la protección de la información que se aporta al expediente a través de cualquier medio de prueba (documental, testimonial, etc.), y a evitar la alteración o manipulación de los potenciales medios probatorios por personas que podrían resultar afectadas por la decisión adoptada por la autoridad una vez se abra formalmente la investigación ".

Superintendencia. Resolución No. 16138 del 10 de abril de 2015: " En efecto, en aras de explicar con claridad el procedimiento administrativo sancionatorio por la presunta trasgresión de las normas de competencia, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se tiene que el mismo está compuesto por tres etapas a saber: (.) ii) La etapa de investigación o instrucción, en la que se practican y se controvierten las pruebas que sean pertinentes, conducentes y útiles para determinar la existencia o no de la conducta presuntamente anticompetitiva, con base en la cual se inició la actuación, y que culmina con la expedición de un informe motivado dirigido al Superintendente de Industria y Comercio que contiene los resultados de la investigación (.).

" (Subraya y destacado fuera de texto). 59. Superintendencia. Concepto No. 00011523 del 29 de febrero del 2000: " La etapa de la investigación está también a cargo del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, e inicia con la resolución de apertura de investigación que se notifica personalmente al investigado. En el curso de ésta se practican las pruebas solicitadas y las que se consideren procedentes.

Esta etapa culmina una vez se halla instruido la investigación con un informe motivado emitido por el despacho investigador, del cual se correrá traslado a los investigados ". 60. Numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011: " (.) 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal ". 61.

ARTÍCULO

9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: (.) 4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia. 5.

Tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas por actos de competencia desleal. 6. "Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.". 62.

Superintendencia. Concepto No. 00011523 del 29 de febrero del 2000. 63. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 6 de septiembre de 2002. Ref: 2002-00351. 64. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2004. (Expediente No. 7127). pp. 7-8. 65. Corte Constitucional. Sentencia T-264 de 2009. 66. Folio 6407 del Cuaderno Público No. 24. 67.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Exp. 2006-00492. 68. Folio 6150 del Cuaderno Público No. 23. 69. " Artículo 361. Prohibición de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio " (Subraya y destacado fuera de texto). 70. Superintendencia. Resolución No. 68262 del 14 de noviembre de 2014, caso "ASOSUBASTAS", Rad. 12-61309, páginas 44 y 45. 71.

Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado de la actuación administrativa radicada con el No. 57750 de 2010, caso "AZÚCAR", páginas 340 a 342. 72. Corte Constitucional. Sentencia C-396 del 23 de mayo de 2007. 73. Corte Constitucional. Sentencia C-595 del 27 de julio de 2010. 74. Corte Constitucional. Sentencia C-248 del 24 de abril de 2013. 75.

Cfr. "

ARTÍCULO 180. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS DE OFICIO. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627 Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar.

Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso ". (Subraya y destacado fuera de texto) 76. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto No. 98075793-270. Disponible en: http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/publicaciones/Boletines/12mar2000.html# 6 77.

Folios 6062 a 6064 del Cuaderno Público No. 22. 78. Folios 6329 a 6334 del Cuaderno Público No. 24. 79. Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25. Minuto 1:24:00. 80. Folios 6329 a 6334 del Cuaderno Público No. 24. 81. Corte Constitucional. Sentencia C-830 del 8 de octubre de 2002. 82.

Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado de la actuación administrativa radicada con el No. 11-137432 de 2011. Caso "ARROZ". Numeral 11.3. 83. Folio 6412 del Cuaderno Público No. 24. 84. Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. 85. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 3 de octubre de 2001. Proceso No. 1503 86.

Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010. 87. Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010. 88. Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014; Corte Constitucional. Sentencia C-496 de 2015. 89. Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado de la actuación administrativa radicada con el No. 11-137432 de 2011. Caso "ARROZ".

Numeral 11.3. 90. Corte Constitucional. Sentencia C- 860 del 18 de octubre de 2006. 91. Cfr. Artículo 27 de la Ley 1755 de 2015: "Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.

Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo" 92. Cfr. Artículo 20 de la Ley 57 de 1985: "El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. "Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artículo". 93.

Superintendencia. " POLÍTICAS DE TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ". 2014. Disponible en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/documentos/Politicas_Habeas_Data_0.pdf. 94. Folios 6365 a 6367 del Cuaderno Público No. 24. 95. Superintendencia. "POLÍTICAS DE TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO". 2014.

Disponible en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/documentos/Politicas_Habeas_Data_0.pdf. 96. Acta de visita administrativa de ARGOS del 28 y 29 de agosto de 2014. Folios 5233 a 5337 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 4. 97. Acta de visita administrativa de ARGOS del 28 y 29 de agosto de 2014. Folio 5241 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 4. 98.

Acta de visita administrativa de CEMEX del 2 de septiembre de 2014. Folios 5352 a 5361 del Cuaderno Público No. 21. 99. Acta de visita administrativa de CEMEX del 2 de septiembre de 2014. Folio 5352 del Cuaderno Público No. 21. 100. Acta de visita administrativa de CEMEX del 2 de septiembre de 2014. Folio 5359 del Cuaderno Público No. 21. 101.

Acta de visita administrativa de CEMEX del 2 de septiembre de 2014. Folio 5359 del Cuaderno Público No. 21. 102. Folio 5397 del Cuaderno Público No. 21. 103. Folios 5343 del Cuaderno Público No. 21. 104. Folio 5381 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 105. Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22.

Minuto 02:24:25. 106. Folio 5757 del Cuaderno Público No. 21. 107. Folio 5761 del Cuaderno Público No. 21. 108. La última respuesta a los requerimientos de información realizados de conformidad con lo ordenado por la Resolución No. 29148 del 25 de mayo de 2017, fue enviado por ULTRACEM el 11 de julio de 2017, mediante comunicación radicada con el No. 11-116942-875 (Folios 6530 a 6536 del Cuaderno Reservado ULTRACEM No. 1). 109.

Superintendencia. Resolución No. 4191 del 10 de febrero de 2017; Superintendencia. Resolución No. 11190 del 9 de marzo de 2016; Superintendencia. Resolución No. 80847 del 7 de octubre de 2015. 110. Instituto Colombiano de Normas Técnicas (en adelante ICONTEC). NORMA TÉCNICA COLOMBIANA NTC-30. CEMENTO PÓRTLAND. CLASIFICACIÓN Y NOMENCLATURA. 1966. 111.

Superintendencia. Resolución No. 49141 del 21 de agosto de 2013. 112. Superintendencia. Resolución No. 13544 de 2006. 113. Rouge, Caillon y Rivet, Roger. Contribución de la industria del cemento a la gestión de residuos sólidos. 2001. Disponible: http://www.istas.ccoo.es/descargas/cemen7.pdf 114. La materia prima pre-homogenizada es transportada a hornos, donde es sometida a altas temperaturas obteniendo el Clinker. 115.

Departamento Nacional de Estadística (en adelante DANE). Cemento y sus aplicaciones. En: https://www.dnp.gov.co/Portals/0/archivos/documentos/DDE/cemento.pdf. Consultado el 18/04/2013 116. DNP. Cemento y sus aplicaciones. Ver: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Empresarial/cemento.pdfConsulta: 1 de agosto de 2017. 117. Rouge, Caillon y Rivet, Roger.

Contribución de la industria del cemento a la gestión de residuos sólidos. 2001. Disponible: http://www.istas.ccoo.es/descargas/cemen7.pdf 118. Superintendencia. Resolución No. 13544 de 2006. 119. NORMA TÉCNICA COLOMBIANA NTC-30. CEMENTO PÓRTLAND. CLASIFICACIÓN Y NOMENCLATURA. 1966. 120. Según la Real Academia de la Lengua Española (en adelante RAE), el hormigón hidráulico es un "[m]aterial que resulta de la mezcla de agua, arena, grava y cemento o cal, y que, al fraguar, adquiere más resistencia." VER: http://dle.rae.es/?id=KeqZ0FM Consulta: 19 de septiembre de 2017. 121.

Cálculos Superintendencia basados en información disponible en: Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2; Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 122.

Durante todo el periodo (2006 - 2016) participaron en el mercado ARGOS, CEMEX, HOLCIM y ORIENTE. En el mes de agosto de 2008 ingresó en el mercado TEQUENDAMA, en marzo de 2011 ingresó ATLAS, en mayo de 2012 ingresó SAN MARCOS y en el segundo semestre de 2013 ingresó ULTRACEM. 123. El valor de las ventas fue calculado a partir de la información aportada a este Expediente por parte de los agentes de mercado.

Se incluyeron los segmentos masivo e industrial en todos los casos. Se calcularon las cifras reales -es decir, aislando el efecto de la inflación- deflactando con el índice de precios al consumidor del DANE, la base es diciembre de 2016. Ver: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc Consulta: 18 de agosto de 2017. 124.

Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2; Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 125.

Incluye el cemento gris importado por comercializadores, cálculos Superintendencia basados en información disponible en: Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2;

Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 126. Los valores reales hacen referencia al valor de las ventas referenciadas en la Gráfica No. 1 que fueron deflactadas conforme con el índice de precios del DANE y con base de diciembre de 2016. 127. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2;

Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2; Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 128. Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1 del Expediente; Folio 108 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 1 del Expediente;

Folio 111 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1 del Expediente; Folio 85 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 1 del Expediente; Folio 374 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 1 del Expediente. 129. Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1 del Expediente; Folio 108 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 1 del Expediente; Folio 111 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1 del Expediente;

Folio 85 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 1 del Expediente. 130. Cfr. Superintendencia. Resolución No. 51694 de 2008. 131. En el año 2005, se constituyó Grupo Argos como sociedad que integró a las empresas Cementos Paz del Río S.A., Cementos del Nare S.A., Cementos Caribe S.A., Cementos del Valle S.A., Cementos el Cairo S.A., Cementos Rioclaro S.A., Cales y Cementos de Toluviejo S.A. y Compañía Colombiana de Clinker S.A. De igual manera, mediante Resolución No. 13544 de 26 de mayo de 2006 esta Superintendencia autorizó la integración de las empresas Cementos del Caribe S.A., Metroconcreto S.A., Concretos de Occidente S.A., Agrecón, Logitrans S.A. (Empresas integrantes del Grupo Argos) y Cementos Andino S.A. - Concrecem S.A. 132.

Esta planta produce principalmente cemento blanco. Sin embargo, según información aportada por los investigados, desde octubre de 2011 reporta producción de cemento gris Pórtland tipo 1. Ver: Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 133. Para el caso de San Gil, ARGOS reportó una capacidad de producción teórica de 61.924 toneladas entre 2010 y 2012, pero las mismas fueron destinadas a la producción de cemento gris especial clase G -Petrolero-.

Folio 6413 del Cuaderno reservado ARGOS No. 5. 134. Hoy en día, no existe producción de cemento gris Pórtland tipo 1 en Barranquilla y San Gil. Página web. Grupo Argos. Acerca de ARGOS. Consulta: 11 de julio de 2017. 135. Excluye las ventas a vinculados económicos e intraempresa. 136. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 137. Para este fin se construyeron índices utilizando el año 2009 como base. 138.

Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 139. Actualmente cuenta además con las plantas Maceo y Clemencia. CEMEX. Página web. Soluciones Constructor. Nuestros productos. Cemento. Ver: http://www.cemexcolombia.com/SolucionesConstructor/Cemento.aspx Consulta: 11 de julio de 2017. 140. Excluye las ventas a vinculados económicos e intra-empresa. 141.

Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 142. Para este fin se construyeron índices utilizando el año 2009 como base. 143. Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 144. http://www.globalcement.com/pdf/eGCJulAug2017ns.pdf 145. HOLCIM. Página web. Nuestra empresa. Perfil corporativo. Ver: http://www.holcim.com.co/nuestra-empresa/nuestra-empresa.html Consulta: 11 de julio de 2017. 146.

Excluye las ventas a vinculados económicos e intraempresa. 147. Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 148. Para este fin se construyeron índices utilizando el año 2009 como base. 149. Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 150. Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4. 151. Excluye las ventas a vinculados económicos e intra-empresa. 152.

Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4. 153. Para este fin se construyeron índices utilizando el año 2009 como base. 154. Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4. 155. Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1. 156. Excluye las ventas a vinculados económicos e intra-empresa. 157. Según los cálculos realizados por esta Delegatura, la producción de San Marcos para el año 2012, fue superior a la capacidad de producción nominal, es decir que, sobre copó su nivel de producción. Sobre esto se ahondará más adelante. 158.

Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1. 159. Para este fin se construyeron índices utilizando el año 2009 como base. 160. Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1. 161. Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1. 162. Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 163. Excluye las ventas a vinculados económicos e intra-empresa. 164.

Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 165. Folio 6420 del Cuaderno Reservado General No. 1. 166. Folio 6420 del Cuaderno Reservado General No. 1. 167. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4;

Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2; Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 168. Ibídem. 169. Cálculos Superintendencia basados en información disponible en: Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11;

Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2; Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 170. "En primer lugar, las barreras de entrada son altas, ya que la inversión inicial en plantas de producción es considerable. Adicionalmente, la fabricación de cemento presenta rendimientos crecientes a escala, en la medida en que el costo por unidad disminuye con la cantidad producida, se presentan altos costos de distribución y la posibilidad de acumular inventarios es baja (dada la corta vida del producto).

El resultado es un mercado en el que participa un número reducido de firmas que producen un bien poco diferenciado". CÁRDENAS Mauricio y otros. La industria del cemento en Colombia. Fedesarrollo, 2007. En: http://www.repository.fedesarrollo.org.co/handle/11445/999 Consulta: 1 de agosto de 2017. 171. Autoridad Catalana de la Competencia. Condiciones de mercado que facilitan la colusión entre empresas: el sector de la instalación y el mantenimiento de ascensores en Catalunya.

Pág. 6. En: http://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/estudi_ascensors_final_esp.pdf Consulta: 19 de septiembre de 2017. 172. Dicha clasificación se deriva de los trabajos de Bain (1956) y Stigler (1968). 173. Tirole (1980). 174. En esencia, la inversión en una planta de cemento constituye un costo hundido (más que uno fijo) en la medida en la que su enajenación es difícil por cuenta de la especialización de la maquinaria y su carácter de variable estratégica.

Tales cuestiones han sido reconocidas por esta Superintendencia en la Resolución No. 13544 de 2006, como sigue: "(.) [a]l ser equipo de capital especializados utilizados en la industria cementera, es preciso considerar la depreciación a la que se ven sometidos, su destino a industrias distintas para los cuales fueron destinadas y el tiempo para vender cada parte de manera separada, lo cual conllevaría, ineludiblemente a la disminución de su precio de venta.

(.)" 175. La Resolución No. 13544 de 2006 de esta Superintendencia, versión pública hoja No. 25, afirmó que: "(.) Según lo expresado por las partes, para establecer una planta que elabore 302.000 toneladas al año, correspondiente a cerca del 5% de la demanda nacional, se debe realizar una inversión entre US $25 millones y US $ 30 millones.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que se requieren niveles de inversión elevados para entrar al mercado (.)". 176. La Resolución No. 36075 de 2015 de esta Superintendencia versión pública hoja No. 28, afirmó que: "(.) En este sentido, las INTERVINIENTES indican que un competidor que desee ingresar al mercado de cemento, requiere de altas inversiones y economías de escala, donde una planta de producción con capacidad de 500 mil toneladas puede requerir una inversión cercana a los USD 70 millones (.)". 177.

Superintendencia. Resolución No. 24329 de 2016. 178. Como ejemplo, entre 2011 y 2014 ATLAS comercializó en el territorio nacional 325.470 toneladas de cemento gris Pórtland tipo 1 importado a una tasa representativa de mercado (en adelante TRM) promedio de $1.879,20. Por su parte, entre 2015 y 2016 con tasas de cambio promedio de $ 2.745,06 y $ 3.051,6 respectivamente, las ventas de ATLAS cayeron un 93,1% en 2015 y 185% en 2016. 179.

Folio 6267 del Cuaderno Reservado No. 1. 180. Cfr. con: Norman, G. Economies of Scale in the Cement Industry. The Journal of Industrial Economics, Vol. 27, No. 4 (Jun., 1979), pp. 317-337. Ver: http://www.jstor.org/stable/2097956?seq=1#page_scan_tab_contents McBride, Mark E. The Nature and Source of Economies of Scale in Cement Production.

Southern Economic Journal, Vol. 48, No. 1 (Jul., 1981), pp. 105-115. Ver: http://www.jstor.org/stable/1058601 Gupta, G. S. Economies of Scale in Cement Industry. Economic and Political Weekly, Vol. 10, No. 13 (Mar. 29, 1975), pp. 551+553-556. Ver: http://www.jstor.org/stable/4536991 181. En este sentido, la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (en adelante CNMC) ha señalado que: "(.) La industria del cemento presenta las condiciones ideales para realizar economías de escala: el método básico es simple, el producto final es homogéneo y la tecnología es accesible a todos.

Las economías de escala tienen una influencia importante sobre los costes fijos y sobre la mano de obra. Pueden influir también sobre el coste de la energía, en correspondencia con el método de fabricación (seco o húmedo), ya que un mayor consumo de energía en una unidad grande de producción desemboca en una disminución del precio unitario, como se expone más adelante.

Se han intentado cuantificar las economías de escala para definir las dimensiones óptimas de una fábrica de producción de cemento; si bien los economistas no están totalmente de acuerdo sobre el cálculo correspondiente a una fábrica de dimensión óptima en comparación con otra de otro tamaño -economías que pueden ir, según las opiniones, de 10 al 26 %, se admite que estas economías son de una gran importancia para la industria del cemento.

(.)" Fuente: CNMC. Subdirección general de estudios. Las barreras a la entrada en el sector del Cemento. Marzo 2006. 182. La distinción esencial entre costo hundido y fijo está relacionada con la irreversibilidad de los primeros frente a los segundos. 183. Tirole (1980). 184. Cárdenas, M.; García, F.; y Mejía, C. La industria del cemento en Colombia.

WORKING PAPERS SERIES - DOCUMENTOS DE TRABAJO. Enero de 2007 - No. 33. Disponible en: http://www.repository.fedesarrollo.org.co/handle/11445/807 185. Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4. 186. El proceso húmedo fue el primero utilizado para fabricar cemento, este permitía un manejo y una homogeneización más fácil de las materias primas.

Sin embargo, con los avances de la tecnología es posible preparar una mezcla homogénea de las materias primas usando la vía seca, es decir sin añadir agua para preparar una masa Disponible: http://www6.uniovi.es/usr/fblanco/Leccion8.CEMENTOS.FabricacionIntroduccion.pdf 187. "El costo de la energía para una planta productora de cemento representa aproximadamente entre el 20% y el 30% del costo total de producción. En la medida en que las distancias a las fuentes de energía sean mayores, el costo final de producción se elevará".

Fuente: Yanovich, D., Pérez, C. Corporación Financiera del Valle S.A. El sector cementero en Colombia. Investigaciones económicas. 11 de Junio de 1998. 18/. Superintendencia. Resolución No. 13544 de 2006. Hoja No. 28. 189. CNMC. Op. Cit. 190. Para el caso de España, se encontró que la elasticidad precio de la demanda de cemento era de -0,6 para el periodo 1941 - 1990.

Rosado, A. Modelo de organización industrial aplicado a la industria cementera española. ESIC MARKET. ENERO-ABRIL 2004. Disponible: http://www.esic.edu/documentos/revistas/esicmk/060130_163665_E.pdf 191. Folio 3216 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 192. Folio 3405 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 193. Folio 1031 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 194.

SCHATAN Claudia y AVALOS Marcos. Condiciones de competencia en el contexto internacional: cemento, azúcar y fertilizantes en Centroamérica. CEPAL. Septiembre, 2003. 195. Superintendencia. Resolución No. 13544 de 2006. Hoja No. 32. 196. Los valores reales hacen referencia al valor de las ventas referenciadas en la gráfica No. 1 que fueron deflactadas conforme con el índice de precios del DANE y con base de diciembre de 2016. 197.

Cfr. Decreto 2153 de 1992. " (.) Artículo 52. Procedimiento. ( ) Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

(.) ". 198. Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. 199. Folio 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25. 200. Folios 3042 a 3315 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2 y No. 3. 201. Folio 1082 a 2584 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2, No. 3, No. 4, No. 5, No. 6, No. 7, No. 8 y No. 9. 202. Folio 1084 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2. 203.

Folios 3042 a 3318 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2 y del Cuaderno Reservado ARGOS No. 3. 204. Folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 205. Folio 1031 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 206. Folio 1082 a 2584 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2, No. 3, No. 4, No. 5, No. 6, No. 7, No. 8 y No. 9. 207. Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014.

Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. Minuto 01:16:00. 208. Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. Minuto 02:25:52. 209. Folios 3388 a 3447 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 210. Folios 3388 a 3447 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 211. Folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 212.

Folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 213. Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. Minuto 00:29:20. 214. Folios 2595 a 2660 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 2. 215. Folios 2595 a 2660 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 2. 216. Folios 2595 a 2660 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 2. 217.

Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25. Minuto 00:52:20. 218. Folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 219. Folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 220. Folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 221. Folio 1082 a 2584 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2, No. 3, No. 4, No. 5, No. 6, No. 7, No. 8 y No. 9. 222.

Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. Minuto 00:26:00. 223. Folios 3388 a 3447 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 224. Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. Minuto 01:38:10. 225. Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014.

Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. Minuto 01:38:50. 226. Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25. Minuto 00:25:45. 227. Folios 3042 a 3318 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2 y 3. 228. Folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 229. Folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 230.

Folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 231. Folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 232. Folio 1082 a 2584 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2, No. 3, No. 4, No. 5, No. 6, No. 7, No. 8 y No. 9. 233. Folios 3388 a 3447 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 234. Folios 3388 a 3447 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 235.

Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. Minuto 01:51:40. 236. Folio 1082 a 2584 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2, No. 3, No. 4, No. 5, No. 6, No. 7, No. 8 y No. 9. 237. Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25.

Minuto 01:02:35. 238. Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25. Minuto 01:04:45. 239. Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado de la actuación administrativa radicada con el No. 57750 de 2010, caso "AZÚCAR", páginas 374 y 375. 240. Folio 1082 a 2584 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2, No. 3, No. 4, No. 5, No. 6, No. 7, No. 8 y No. 9. 241.

Folios 983 a 998 del Cuaderno Público No. 3. 242. Superintendencia. Resolución No. 49141 de 21 de agosto de 2013, página 24. 243. Folio 3392 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 244. Inicia en junio y termina en diciembre de 2012. 245. Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 246. Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 247.

Corresponde con la suma del costo directo e indirecto de fabricación. 248. Folio 374 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 1. 249. Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2. 250. Fudenberg, D. & Tirole, J. The American Economic Review, Vol. 74, No. 2, Papers and Proceedings of the Ninety-Sixth Annual Meeting of the American Economic Association (May, 1984), pp. 361-366.

VER: http://www.jstor.org/stable/1816385 251. Karstensen, Kåre Helge. Cement Production in Vertical Shaft Kilns in China - Status and Opportunities for Improvement. United Nations Industrial Development Organization UNIDO. Report Contract RB-308-D40-8213110-2005. 2006. 252. Cociente entre la Utilidad Bruta y las Ventas Netas. 253. Earnings before interest, tax, depreciation and amortization. 254.

Cociente entre la Utilidad Neta y las Ventas Netas. 255. Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4. 256. El EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) es un indicador que permite valorar la capacidad de generar beneficios de una empresa considerando solamente el resultado obtenido por la explotación directa del negocio.

Nos permite aproximar la solvencia de una empresa. Se calcula de esta forma: Ingresos Operacionales (-) Costo de fabricación = Margen Bruto (-) Gastos de Administración y Ventas = EBITDA 257. Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 2. 258. Folios 2603 a 2608 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 2. 259. "Sentencia C- 242 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo, consideración jurídica No. 3.1.3., usando como precedente la Sentencia C- 406 de 2004 y como intertextos las sentencias C-921 de 2001, C- 099 de 2003 y C-343 de 2006". 260.

Cfr. Numeral 8.2.10. de la Sentencia C- 032 de 2017. 261. Superintendencia. Resoluciones Nos. 51694 de 2008, 4946 de 2009 y 71794 de 2011. 262. Superintendencia. Resoluciones Nos. 51694 de 2008, 4946 de 2009 y 71794 de 2011. 263. Superintendencia. Resoluciones Nos. 51694 de 2008 y 4946 de 2009. 264. Folios 3042 a 3318 Cuaderno Reservado ARGOS No. 2 y 3. 265.

Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Minuto 00:20:27 a 00:21:50. Folio 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. 266. La fórmula para calcular el precio promedio ponderado de cada empresa asigna un peso proporcional a cada uno de los diferentes precios que maneja cada compañía de acuerdo con las cantidades vendidas relacionadas con cada precio.

En otras palabras, los precios asociados con mayores cantidades vendidas tendrán un mayor peso en el ponderado calculado. Para el cálculo de los precios promedio ponderados se excluyó la información asociada con las ventas internas de las empresas. Ver: Anexo técnico 1. 267. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 268.

El signo positivo (+) significa que entre el mes t y el mes t-1 se registró un incremento en el precio promedio ponderado nacional de la empresa analizada. En cambio, el signo negativo (-) indica que entre el mes t y el mes t-1 se presentó una disminución en el precio promedio ponderado nacional de la empresa analizada. 269. Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11 de, folio 6305 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5 y folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 270.

Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11, folio 6305 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5 y folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 271. La característica principal de estos precios es la disposición de la mercancía al comprador en puerta de la fábrica. En este sentido, no incluye costos de fletes, aseguramiento de mercancía, aduana, aranceles, entre otros.

Ver: http://www.areadepymes.com/?tit=exw-ex-works-en-fabrica-lugar-convenido-guia-de-incoterms-2010&name=Manuales&fid=em0bcab 272. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 273. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 274.

Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 275. Andrews, D., Zivot, E. 1992. Further evidence on the Great Crash, the oil price shock, and the unit-root hypothesis. Journal of Business and Economic Statistics 10, 251-70. 276. El término se deriva de una expresión latina " stationarius ", en economía es una forma de denominar a una serie de precios que se mantiene estable en torno de la media en un periodo de tiempo. 277.

Corresponde con un coeficiente entre la desviación estándar y la media. 278. El incremento del grado de concentración (medido con el HHI) puede calcularse independientemente de la concentración global del mercado duplicando el producto de las cuotas de mercado de las empresas que van a fusionarse. Por ejemplo, la fusión de dos empresas con cuotas de mercado del 30 % y el 15 %, respectivamente, aumentará el HHI en 900 puntos (30 × 15 × 2 = 900).

La explicación de esta técnica es la siguiente: "Antes de la concentración, la contribución de las cuotas de mercado de las empresas que van a fusionarse al HHI equivale a la suma de los cuadrados de sus respectivas cuotas: S i 2 + S j 2. Después de la concentración, su contribución es la suma de estas cuotas al cuadrado: (S i + S j ) 2, lo que equivale a S i 2 + S j 2 + 2S i S j. Por consiguiente, el incremento del HHI equivale a 2S i S j".

Cfr. COMISIÓN EUROPEA - DIRECCIÓN GENERAL DE COMPETENCIA. (2004/C 31/03). Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0205(02)&from=EN 279.

Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de monopolio de la industria. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Un mercado no será concentrado cuando el HHI es menor que 1000; será moderadamente concentrado, cuando el indicador se encuentre entre 1000 y 1800; y se habla de una industria altamente concentrada, cuando el HHI supere este último valor.

Ver: VISCUSI et al (1998), Economics of Regulation and Antitrust, MIT Press. FourthEdition, Pág. 215. 281. El filtro de Hodrick Prescott (filtro de HP), fue introducida por Hodrick y Prescott (1980), es un método flexible para capturar la tendencia y es ampliamente utilizado en investigaciones macroeconómicas empíricas. Si suponemos que la serie original es x t la cual está compuesta de un componente tendencial g t y un componente cíclico c t de tal manera que x t = g t + c t Entonces el filtro HP aísla el componente cíclico resolviendo el siguiente problema de minimización: El valor de lambda utilizado para los cálculos fue 14.400.

Debe tenerse en cuenta que mediante esta metodología no se puede separar el componente aleatorio, en este sentido dentro del componente cíclico estará incluido el aleatorio. Ver: http://www.web-reg.de/hp_addin.html Consulta: 20 de septiembre de 2017. 282. Cfr. Hodrick, R. y Prescott, E. (1997). Post-War U.S. Business Cycles: An Empirical Investigation.

Journal of Money, Credit and Banking. Vol. 29, No. 1, pp 1-16 283. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 284. No puede negarse que las derivadas cruzadas de las funciones de reacción, en términos de precio, deben en general ser positivas.

Recuérdese que en general. 285. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 286. Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado de la actuación administrativa radicada con el No. 10-83820. Caso "EDS POPAYAN". Página 74. 287.

Superintendencia. Resolución No. 49141 de 2013. Página 62. 288. Superintendencia. Resolución No. 43218 de 2016. Caso "PAÑALES". Página 138. 289. Superintendencia. Resolución No. 53403 de 2016. Caso "PAPELES SUAVES". Página 159. 290. Los volúmenes de venta de cemento gris Pórtland tipo 1 crecieron un 23% a nivel nacional de 2009 a 2012, esto representó un incremento de 1.45 millones de toneladas. 291.

Bejger, S. (2011). Polish cement industry cartel-preliminary examination of collusion existence. Business & Economic Horizons, 4(1). VER: https://www.ceeol.com/search/article-detail?id=244888 294. La distribución de probabilidad de una variable aleatoria es una función que asigna a cada suceso definido sobre la variable aleatoria la probabilidad de que dicho suceso ocurra.

Para el presente caso, se utiliza la densidad Kernel, como método no paramétrico de estimación de la función de densidad de probabilidad de las cuotas de mercado. Para estos cálculos se utilizó la función de epanechnikov, puesto que esta es óptima en el sentido de los errores de la media al cuadrado. Ahora bien, se utiliza un método no paramétrico ya que no se conoce la distribución a priori, pues son los datos observados los que la determinan (empíricas). 295.

Shapiro, S., & Wilk, M. (1965). An Analysis of Variance Test for Normality (Complete Samples). Biometrika, 52(3/4), 591-611. VER: http://www.jstor.org/stable/2333709 297. Esto es, se ajustan a la distribución normal de Gauss. En este caso, los p-value mayores al nivel de significancia (1%, 5% y 10%) indican que hay evidencia que permite no rechazar la hipótesis nula de que los datos de las cuotas de mercado de las empresas investigadas pertenecen a una distribución normal.

De comprobar la normalidad, se puede afirmar que el valor esperado de los datos es su media y que estos oscilan en torno a esta. 298. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2;

Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 299. Una serie es estacionaria cuando es estable a través del tiempo, es decir, cuando su media, la varianza y su proceso de correlación son constantes en el tiempo. Lo anterior, se evidencia gráficamente cuando los valores de la serie tienden a oscilar alrededor de una media constante, la variabilidad respecto de esa media también permanece constante en el tiempo y no se evidencian fluctuaciones estacionales. 300.

La desviación estándar es una medida de dispersión que indica cuánto se alejan los datos respecto de la media. 301. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2;

Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 302. La hipótesis nula en estas pruebas indica que el proceso generador de datos de las variaciones de las cuotas de participación presenta raíz unitaria, es decir, el proceso no es estacionario. En contraste, la hipótesis alternativa indica que el proceso generador de datos es estacionario, es decir, la media y varianza de las variaciones de las cuotas de participación son constantes en el tiempo, por lo que la serie será estable a lo largo del tiempo. 303.

Debido a que incorpora la posibilidad de que las estacionariedad se presente aun con cambios de media o tendencia, esto es, ante la presencia de cambios estructurales. 304. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4;

Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2; Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 305. Donde: [VMV]_k^jm= Varianza de la Volatilidad de las cuotas de Participación para la industria m del periodo k al j. [DMS]_i=Cambio en las cuotas de participación de i en un año en particular 306.

VER: Lorenz C., 2008. "Screening markets for cartel detection: Collusive markers in the CFD cartel-audit", European Journal of Law and Economics, 26(2), pp.213-32, http://dx.doi.org/10.1007/s10657-008-9054-x 307. VER: Bejger, Sylwester, (2011), Polish cement industry cartel - preliminary examination of collusion existence, Business and Economic Horizons (BEH), 4, issue 1, p. 88-107, https://EconPapers.repec.org/RePEc:pdc:jrnbeh:v:4:y:2011:i:1:p:88-107 308.

El contraste de independencia chi-cuadrado de Pearson se utiliza para determinar si hay una relación entre dos variables categóricas. La hace hipótesis plantea que las variables categóricas no están relacionadas, es decir, que las proporciones son las mismas y que, cualquier discrepancia observada se debe a la variación atribuible al azar.

Para contrastar esto, se utiliza el estadístico de chi-cuadrado. En este caso, los p-value mayores al nivel de significancia (1%, 5% y 10%) indican que las variables categóricas analizadas son independientes. 309. La prueba de independencia chi-cuadrado permite contrastar la hipótesis de que las variables son independientes frente a la hipótesis alternativa de no independencia. Es pertinente tener claridad respecto de lo que significa en este caso independencia: dos eventos son independientes si la probabilidad de un evento no se afecta por la ocurrencia de otro evento. 310.

Ibídem. 312. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2; Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 313.

Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. Minuto 01:38:50. 315. Superintendencia. Concepto No. 11-130722 de 2 de diciembre de 2011. Resolución 7897 de 27 de febrero de 2015. 316. Sentencia C- 032 del 25 de enero de 2017. 317. Superintendencia. Resolución No. 10412 de 7 de marzo de 2016 ("MELQUIADES"). 318.

Superintendencia. Resolución No. 37790 de 2011. 319. Audiencia de sustentación verbal del 9 de agosto de 2017. Folios 6597 a 6600 del Cuaderno Público No. 25. Minuto 00:25:45. 320. En el folio 3103 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2, reposa certificación de MARÍA URIZA PARDO, integrante de la comisión designada por el Comité de Precios de CEMENTOS ARGOS para la elaboración de las actas No. 15 y 17, en la cual se indica que, por un error involuntario en la numeración, se omitió el No. 16, por lo que se debe entender que el acta No. 17 fue antecedida por la No. 15.

Debido a esta precisión se considera pertinente incluir en el análisis el acta No. 15. 321. Folios 215 a 231 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1. y folios 3131 a 3187 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 322. Folios 3136, 3142, 3159, 3171, 3137, 3143, 3158, 3172, 3144, 3161, 3168 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 323. Folio 6251 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 324.

Para el ejercicio desarrollado es importante tener en cuenta las siguientes consideraciones sobre los datos utilizados: se graficó la evolución del precio a partir de enero de 2011 hasta diciembre de 2012, toda vez que este periodo fue el que reportó la investigada con las tablas de listas de precios, a excepción del canal constructor que se reportó con listas de precios sin descuentos, IVA y flete en el Acta No. 19, en la que se determinó el cambio de enero a agosto de 2012.

Los precios estimados al público sin descuentos, sin IVA y sin flete de las actas de Comité de Precios, son un promedio nacional de los precios reportados para el periodo determinado en cada acta. 325. Folios 3136, 3142, 3159 y 3171 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. Y Folio 6251 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 326. Folios 3137, 3143, 3158 y 3172 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2 y folio 6251 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 327.

Folios 3144, 3161 y 3168 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2 y folio 6251 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 328. Folio 88. Cuaderno Reservado ARGOS No. 1. 329. Folios 86 a 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1. 330. Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1 y Folio 3168 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 331. Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1 y folio 3159 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 332.

Folio 88 del Cuadernos Reservado ARGOS No. 1 y Folio 3142 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 333. Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1 y Folio 3172 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 334. Folio 88 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1 y folio 3158 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 335. Folio 88 del Cuadernos Reservado ARGOS No. 1 y Folio 3143 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 336.

Folio 88 del Cuadernos Reservado ARGOS No. 1 y Folio 3168 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 337. Folio 88 del Cuadernos Reservado ARGOS 1 y Folio 3161 del Cuaderno Reservado ARGOS 2. 338. Costo Medio Directo (promedio de todas las plantas): En 2009 fue de $73,5 y en 2010 de 76,82$, mostrando un incremento de 4,55%; en 2011 fue de $89,19, presentando un incremento de 16,11%; y en 2012 fue de $98,47, incrementando un 10,41%.

Folio 6251 del Cuaderno Reservado Argos 5. 339. Folio 3141 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. 340. Superintendencia. Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005. Página 7. 341. Folios 166 a 167 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1. 342. Folio 1036 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 343. Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 344.

Informe motivado del Expediente radicado con el No. 14-151027 - Caso " Papeles suaves ". 345. Folios 2322 y 2323 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 8. 346. Folios 2247 a 2343 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 8. 347. " Las expectativas del mercado se obtienen a través de fuentes oficiales y estudios 'tracking de precios' realizados por Holcim directamente o a través de terceros ".

Folio 111 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1. 348. Folio 111 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1. 349. Folios 2174 a 2246 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 7 y folios 2247 a 2343 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 8. 350. Incluido flete. 351. Los precios consignados en la tabla con fecha 31/07/2011 no presentaron modificaciones en las comunicaciones del 01 de enero y 28 de mayo de 2012, por lo que aplicaron como mínimo hasta diciembre de 2012, fecha en que según el " Libro Azul " se presentó la siguiente modificación de precios. 352.

Folio 2205 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 7, y folios 2262, 2278 y 2282 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 8. 353. Folio 6196 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 354. Folio 320 del Cuaderno reservado HOLCIM No. 1. 355. Es importante tener en cuenta las siguientes consideraciones de la información contenida en la Gráfica No. 32: i) ambas series de precios ilustran precios que incluyen flete; ii) las series de precios representan el promedio nacional, y iii) el periodo graficado es el comprendido entre enero de 2009 hasta octubre de 2012, toda vez que este periodo fue para el cual HOLCIM reportó el costo de transporte medio por departamento. 356.

Folios 2248, 2265, 2278, 2282, 2303, 2323, 2324, 2341 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 8. 357. La monotonía es una característica que aplica a las funciones si estás conservan el orden dado. Así, las funciones pueden ser entonces monótonamente crecientes o decrecientes según el signo de su primera derivada. En palabras castizas, la monotonía es la negación del cambio, por lo cual la función solo presenta discontinuidades de salto y no incluye máximos o mínimos relativos. 358.

Folios 1099, 1106 y 1112. Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2 359. Folio 1106. Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2 360. Superintendencia. Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005. Página 7. 361. Folios 1099, 1106 y 1112. Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2, folios 3136 a 3172 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 2. y folios 6251 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 362.

Superintendencia. Resolución No. 54403 de 2016. Caso "CUADERNOS". 363. Fudenberg, D., & Tirole, J. (1984). The Fat-Cat Effect, the Puppy-Dog Ploy, and the Lean and Hungry Look. The American Economic Review, 74(2), 361-366. VER: http://www.jstor.org/stable/1816385 364. Superintendencia. Resolución No. 51694 de 4 de diciembre de 2008. 365. En el escrito de defensa de MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA (Folio 1097-1098 Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2), se manifiesta, en general, que: i) en el año 2012 se efectuó un " upgrade " del horno incrementando la capacidad de producción de Clinker y ii) La utilización de escoria y otros aditivos redujo el factor Clinker en el periodo de investigación. En general estas medidas permitieron incrementar la producción en cerca de 191.000 toneladas/año, tal y como consta en certificación allegada en el Folio 1326 Cuaderno Reservado HOLCIM No. 3 366.

Folio 1280 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 3. 367. Folio 1282 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 3. 368. Folio 1284 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 3. 369. Folio 1286 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 3. 370. Folio 1288 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 3. 371. Folio 290 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1. 372. El equilibrio general del mercado se logra por medio de la compensación de los desequilibrios entre los mercados sustituibles.

En este sentido, dado que el cemento es un producto difícil de sustituir por su uso y características, el equilibrio necesariamente se debe alcanzar por un mecanismo de compensación Marshalliano, esto es, la escasez implica incremento en los precios. Es así como los consumidores cambian la configuración de su canasta para adquirir más del bien que tiene la característica de insustituible.

De tal forma que el exceso de demanda en el mercado de cemento se compensará con un exceso de oferta en el mercado de los bienes que se dejan de adquirir para poder mantener el consumo del bien inelástico (i.e. cemento). En concreto, el sistema económico retorna al equilibrio general Walrasiano. 373. En el análisis se incluyen todos los tipos de cemento Pórtland, ya que todos derivan del mismo horno. 374.

Folio 1082 a 2584 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2, No. 3, No. 4, No. 5, No. 6, No. 7, No. 8 y No. 9 y folios 1030 a 1053 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 377. Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 378. Para CEMEX el valor del estadístico t de student calculado (con un quiebre en media en noviembre de 2011) fue de menor que el valor critico al 99% de significancia que fue de.

Por su parte, en el caso de HOLCIM el valor del estadístico t de student calculado (con un quiebre en media en septiembre de 2011) fue de menor que el valor critico al 99% de significancia que fue de. 379. Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 380. Frederic M. Scherer, David R. Ross.

Industrial Market Structure and Economic Performance. Cap. 13. Houghton Mifflin Company, 1990. 381. Subdirección general de estudios. Las barreras a la entrada en el sector del cemento. Tribunal de Defensa de la Competencia. Marzo 2006. 382. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). SERIAL OFFENDERS: INDUSTRIES PRONE TO ENDEMIC COLLUSION.

Disponible en: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)4&docLanguage=En 383. En total se recopilaron treinta (30) decisiones. Veintiocho (28) de ellas relacionadas con el mercado de cemento y dos (2) relacionadas con el mercado de concreto. 384. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

SERIAL OFFENDERS: INDUSTRIES PRONE TO ENDEMIC COLLUSION. Disponible en: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)4&docLanguage=En OCDE, Foro Global de Competencia, Nota de Joseph E. Harrington, Jr. 2015. THOUGHTS ON WHY CERTAIN MARKETS ARE MORE SUSCEPTIBLE TO COLLUSION AND SOME POLICY SUGGESTIONS FOR DEALING WITH THEM.

Disponible en: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)8&docLanguage=En OCDE. SERIAL OFFENDERS: INDUSTRIES PRONE TO ENDEMIC COLLUSION, contribución de Sudáfrica. 2015. Disponible en: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF/WD(2015)23&docLanguage=En Marc IVALDI, TSE, Aleksandra KHIMICH, TSE y Frédéric JENNY, ESSEC.

Measuring the economic effects of cartels in developing countries. 2014. Disponible en: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ditcclpmisc2014d2_en.pdf. 385. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). SERIAL OFFENDERS: WHY SOME INDUSTRIES SEEM PRONE TO ENDEMIC COLLUSION. Disponible en: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)4&docLanguage=En Páginas 30, 31, 48-50. 386.

Ibídem. Páginas 48 y 49. 387. Ibídem. Página 49. 388. Ibídem. Páginas 49 y 50. 389. Ibídem. Páginas 30, 31 y 53. 390. OECD DAF/COMP (2008) 36, página. 99 391. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). SERIAL OFFENDERS: WHY SOME INDUSTRIES SEEM PRONE TO ENDEMIC COLLUSION. Disponible en: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)4&docLanguage=En Páginas 30, 31, 53 y 54. 392.

Ibídem. Páginas 53 y 54. 393. Ibídem. Páginas 30, 31, 54 y 55. 394. Ibídem. Página 55. 395. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). " SERIAL OFFENDERS: A DISCUSSION ON WHY SOME INDUSTRIES SEEM PRONE TO ENDEMIC COLLUSION ". 2015. Disponible en: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)4&docLanguage=En y en http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2015)13/FINAL&doclanguage=en 396.

Superintendencia. Resolución No. 31739 de 2016. Página 179. 397. REKABET KURUMU -Autoridad de Competencia de Turquía-. Decisión 04-77/1108-277 del 2 de diciembre de 20 398. COMISIÓN DE COMPETENCIA DE LA INDIA. Caso No. 29/2010. Decisión del 20 de junio de 2012. Disponible en: http://www.cci.gov.in/sites/default/files/292011_0.pdf?download=1 399.

Unión Europea (1994), Alemania (2003), Venezuela (2003), Rumania (2005), Taiwán (2005), Brasil (2006), Italia (2004), Australia (2008), Egipto (2008), Sudáfrica (2012), India (2012), Argentina (2013), Bélgica (2013), Reino Unido (2014), España (2016). 400. COMISIÓN DE COMPETENCIA DE LA INDIA. Caso No. 29/2010. Decisión del 20 de junio de 2012.

Disponible en: http://www.cci.gov.in/sites/default/files/292011_0.pdf?download=1 Páginas 4 y 5. 401. Ministerio de la Producción y el Comercio. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Resolución No. SPPLC/0033 del 14 de noviembre de 2003. 402. OFICINA PARA LA COMPETENCIA Y PROTECCION AL CONSUMIDOR DE POLONIA - URZ¥D OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW (UOKIK) - decisión DOK-7/09 del 8 de diciembre de 2009. 403.

Véase, Traducción libre. División de Competencia del Tribunal de Apelaciones de Düsseldorf. Sentencia del 26 de junio de 2009. VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi. Disponible en: https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/j2009/VI_2a_Kart_2___6_08_OWiurteil20090626.html Acápite 191. 404. División de Competencia del Tribunal de Apelaciones de Düsseldorf.

Sentencia del 26 de junio de 2009. VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi. Disponible en: https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/j2009/VI_2a_Kart_2___6_08_OWiurteil20090626.html 405. Corte Federal de Justicia de Alemania. Sentencia del 26 de febrero de 2013. Disponible en: https://www.jurion.de/document/fullview/1:5586166,0/ 406. Traducción libre. http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2003/14_04_2003_Bu%C3%9Fgeld_Zementkartell_eng.html?nn=3591568 407.

CONSEJO ADMINISTRATIVO DE DEFENSA ECONÓMICA. Procedimiento administrativo identificado con el No. 08012.011142/2006-79. Volumen 3. Disponible en: http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?09zd6ATKKkGAt1lEG8X-PVzJrKykKGGuKprvXttoyKY60NX9enxYIBnL7vuL62pcRqtNNh7kEf121m5UruhJlw 408. Tasa de cambio del 31 de diciembre de 2014 según el banco central de Brasil.

Tasa de conversión 6,65. 409. COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA de España. Sala de Competencia, D. José María Marín Quemada. Expediente S/DC/0525/14 CEMENTOS. Disponible en: https://www.cnmc.es/sites/default/files/960603_56.pdf 410. Superintendencia. Trámite administrativo radicado con el No. 92-309745. 411. Superintendencia. Trámite administrativo radicado con el No. 03-104506. 412.

Superintendencia. Trámite administrativo radicado con el No. 04-115964. 413. Superintendencia. Trámite administrativo radicado con el No. 05-130476. 414. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "C" en descongestión, Bogotá D.C., 10 de diciembre de 2012. 415. Corresponde con un equilibrio en el cual, ningún participante tiene incentivo a cambiar su comportamiento en función de sus estrategias y los resultados de la interacción. 416.

Ejemplos de estos son: i) el dilema del prisionero, en el cual delatar a los cómplices, implica más años de cárcel que la opción de no hacerlo, y la decisión de gastar en publicidad por parte de una empresa, pues esto representa un gasto sin una contraprestación material directa. 417. Formalmente dicho equilibrio se denomina equilibrio de Nash perfecto en subjuegos. 418.

Tirole, J. (1988). The theory of industrial organization. MIT press. Cap. 6 419. Donde: 420. Este resultado se alcanza, si y solo si, es Pareto eficiente. 421. La fórmula para calcular el precio ponderado de cada empresa asigna un peso proporcional a cada uno de los diferentes precios que maneja cada compañía, de acuerdo a las cantidades vendidas asociadas a cada precio; en otras palabras, los precios asociados a mayores cantidades vendidas tendrán un mayor peso en el ponderado calculado.

Para los cálculos se excluyó la información asociada a las ventas internas de las empresas. Anexo técnico 1. 422. Estos costos se calcularon como un promedio ponderado según el aporte de cada planta al total de producción de cada compañía. 423. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 424.

En el anexo técnico No. 3 se muestran los resultados de las pruebas de estacionariedad que demuestran la estabilidad de las series de costos variables medios de producción. 425. Por la mera observación gráfica se hace evidente que las series de precios presentan algún tipo de relación en el tiempo. El uso del método de Toda-Yamamoto permite aplicar la prueba de Granger a nivel aun con presencia de no estacionariedad en las series. 426.

Los precios del segmento masivo son representativos de la trayectoria de los precios nacionales. 427. Anexo técnico No. 4. 428. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 429. Folios 6251y 6270 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 430. Folio 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 431.

Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 432. La capacidad de producción calculada por la firma de consultoría se realizó con base en la siguiente fórmula: Capacidad anual= (Capacidad nominal/día) * (Eficiencia) * (Factor de Marcha) * 365 días Donde la capacidad nominal es la capacidad de diseño o bajo condiciones ideales de producción, la eficiencia refleja las condiciones reales bajo las que opera el equipo (entre 95% y 98%), y el factor de marcha es un parámetro de disponibilidad real del equipo en porcentaje de tiempo (para un horno de Clinker está entre 75% y 92%).

La metodología utilizada por la firma estableció la capacidad nominal/día con cifras de desempeño histórico de ARGOS. La eficiencia de los equipos con base en condiciones de operación, edad de los equipos, habilidad de los operadores y comparándolos con equipos similares de otras empresas. El factor de marcha esperado consideró paros programados por mantenimiento planeado, tiempo de reparación de fallas y tiempo dispuesto para solucionar problemas típicos del proceso.

Los eventos de carácter fortuito o impredecibles no se consideraron. La capacidad de fabricación de cemento incluyó la mezcla de los productos que se tenían para 2011 dado que la demanda de un tipo de cemento afecta la capacidad de producción de otro dada la proporción de Clinker que se utiliza como recurso de fabricación. De acuerdo con lo anterior, la capacidad de producción nominal y real calculado por la Delegatura tomó la capacidad de fabricación consignada en la metodología anterior para cada planta y lo replicó ponderando la capacidad (nominal y real) con la producción efectiva que reportó ARGOS en las bases de datos como respuesta a requerimientos de información. Así, se calculó un ponderador de producción para cemento gris Pórtland tipo 1 y un ponderador para todos los tipos de cemento y para cada molino disponible en las plantas de ARGOS en el periodo investigado. 433.

Folio 3387 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 3. 434. Según CW ADVISORY, las plantas de San Gil y Nare producían cementos especiales y podrían aportar cerca de 300.000 toneladas por año de cemento gris Pórtland tipo 1, pero esto implicaría que se dejara de producir cemento blanco y cemento petrolero. Así mismo, si se hubiera contado con excedentes de Clinker, la planta de Barranquilla pudo haber incrementado la producción de cemento gris Pórtland tipo 1 en 1'290.000 toneladas por año. 435.

Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 436. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 437. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 438. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5.

Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 439. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 440. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 441. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5.

Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 442. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 443. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 444. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5.

Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 445. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 446. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 447. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5.

Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 448. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 449. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 450. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5.

Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 451. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 452. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 453. Cfr: https://www.argos.co/ir/Media/Default/images/INFORME-Y-ESTADOS-FINANCIEROS-2011-ARGOS.pdf 454.

Folio 3387 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 3. 455. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 456. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folios 6251, 6270, 6278 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 457. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 458.

Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 459. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 460. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 461. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 462. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 463. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 464. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 465.

Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 466. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 467. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 468. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 469. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 470. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 471. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 472.

Respuesta Punto 1.1.i. Capacidad de Cemento. Folio 6502 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 473. Folio 6502 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 474. Folio 6502 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11 475. Folio 1097 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 2. 476. Folio 1326 del Cuaderno Reservado HOLCIM No 3. 477. Folio 6502 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11 478.

Folio 3387 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 3 y Folios 6251, 6270 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. Folio 6502 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 479. Folio 3387 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 3 y Folios 6251, 6270 y 6413 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. Folio 6413 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2.

Folio 6502 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 480. Superintendencia. Resolución de Integración No. 13544 del 26 de mayo de 2006. Disponible en: http://10.20.101.70/normograma/docs/r_siyc_13544_2006.htm 481. Información disponible en página web FORTACEM [ http://fortecem.net/historia/ ] 482. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2.

Hoja No. 21. Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476. Versión reservada. 483. El Tiempo. " CEMENTOS ANDINO ABRE NUEVA PLANTA EN BARRANQUILLA ". 1 de marzo de 2005. Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1674673 484. Fudenberg, D., & Tirole, J. (1984). The Fat-Cat Effect, the Puppy-Dog Ploy, and the Lean and Hungry Look.

The American Economic Review, 74(2), 361-366. VER: http://www.jstor.org/stable/1816385 485. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. Hoja No. 47. Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476. Versión reservada. 486. Hoja No. 17. Ibídem. 487. Revista Dinero. " Todos llevan del bulto ". 18 de agosto de 2005.

Disponible en: http://www.dinero.com/edicion-impresa/negocios/articulo/todos-llevan-del-bulto/29141 488. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución de Sanción No. 51694 del 4 de diciembre de 2008. Disponible en: http://10.20.101.70/normograma/docs/r_siyc_51694_2008.htm 489. Gráfica No. 2. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2.

Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476. Versión reservada. 490. Delegatura para la Protección de la Competencia. Superintendencia. Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476. Disponible en: http://10.20.101.70/normograma/docs/im_siyc_0130476_2005.htm 491. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2.

Hojas No. 47 y 57. Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476. Versión reservada. 492. Superintendencia. Páginas 13 y 14 del Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476. 493. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución de Apertura de Investigación No. 358 del 19 de enero de 2005.

Disponible en: http://10.20.101.70/normograma/docs/r_siyc_0358_2005.htm 494. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución de Garantías No. 34804 del 23 de diciembre de 2005. Disponible en: http://10.20.101.70/normograma/docs/r_siyc_34804_2005.htm 495. Gráfica No. 7. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476.

Versión reservada. 496. Gráfica No. 2. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476. Versión reservada. 497. Delegatura para la Protección de la Competencia. Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476.

Disponible en: http://10.20.101.70/normograma/docs/im_siyc_0130476_2005.htm 498. En la Resolución de Integración No. 13544 del 26 de mayo de 2006 se indicó que " las sociedades Cementos Andino S.A. y Concrecem S.A. se considerarán como si fueran un sólo agente económico. En consecuencia, cuando se haga referencia a "ANDINO", debe entenderse incluidas, bajo tal denominación, las empresas Cementos Andino S.A. y Concrecem S.A., a no ser que se indique lo contrario" 499. - Revista Dinero. 30 de octubre de 2005.

" Cementos Argos acuerda compra de Andino por US$192 millones ". Disponible en: http://www.dinero.com/actualidad/noticias/articulo/cementos-argos-acuerda-compra-andino-us192-millones/30830 Consulta: 1 de octubre de 2017. - El Tiempo. 5 de noviembre de 2005. " Andino a manos de Argos. La guerra de precios entre las cementeras parece estar llegando a su fin con el negocio que se concretó ayer ".

Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1817209 Consulta: 1 de octubre de 2017. - El Mundo.com. 5 de noviembre de 2005. " Argos compra a su rival, Andino ". Disponible en: http://www.elmundo.com/portal/pagina.general.impresion.php?idx=2082Consulta: 1 de octubre de 2017. - El Tiempo. 8 de noviembre de 2005. " Cementos Andino finalmente no resistió la guerra de precios.

La crisis de Cementos Andino comenzó con la guerra de precios que se presentó en el mercado desde finales del 2003 y empató con la millonaria inversión que realizaron en la nueva planta de Barranquilla, lo que profundizó las dificultades financieras de la cementera ". Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1819908 Consulta: 1 de octubre de 2017. 500.

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución de Integración No. 13544 del 26 de mayo de 2006. Disponible en: http://10.20.101.70/normograma/docs/r_siyc_13544_2006.htm 501. Gráfica No. 8. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476. Versión reservada. 502.

Superintendencia. Resolución de Integración No. 13544 del 26 de mayo de 2006. Disponible en: http://10.20.101.70/normograma/docs/r_siyc_13544_2006.htm 503. Delegatura para la Protección de la Competencia. Superintendencia. Informe Motivado No. 130476 de 2005 de la investigación con radicado No. 05-130476. Disponible en: http://10.20.101.70/normograma/docs/im_siyc_0130476_2005.htm 504.

Harrington Jr., Joseph E. Behavioral Screening and Detection of Cartels. European University Institute. Robert Schuman Centre for Advanced Studies. EU Competition Law and Policy Workshop/Proceeding. 2006. 505. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 506.

Con el fin de contar con un indicador que permita, por un lado, establecer la covariación conjunta de dos variables, y por otro, que tenga la universalidad suficiente para poder establecer comparaciones entre distintos casos, se utiliza el coeficiente de correlación lineal, de Pearson. 507. A precios de diciembre de 2016 508. El coeficiente de correlación entre dos variables puede definirse como la covarianza existente entre sus dos variables tipificadas y tiene por expresión de cálculo: 509.

Donde PA: Precios de ARGOS, PH: Precios HOLCIM y PC: Precios CEMEX y DPA: Cambios en los precios de ARGOS, DPH: Cambios en los precios de HOLCIM y DPC: Cambios en los precios de CEMEX. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2 y Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11. 510. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5;

Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2; Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 512. Con el fin de contar con un indicador que permita, por un lado, establecer la covariación conjunta de dos variables, y por otro, que tenga la universalidad suficiente para poder establecer comparaciones entre distintos casos, se utiliza el coeficiente de correlación lineal, de Pearson. 513.

Donde QA: Cuota de participación de ARGOS, QH: Cuotas de participación de HOLCIM y QC: Cuotas de participación de CEMEX y DQA: Cambios en la cuota de participación de ARGOS, DQH: Cambios en las cuotas de participación de HOLCIM y DQC: Cambios en las cuotas de participación de CEMEX. Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2;

Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2; Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado No. 1. 514. Superintendencia. Delegatura para la Protección de la Competencia. Resolución de Apertura No. 49141 del 21 de agosto de 2013.

Página 67. 515. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 516. Folio 4780 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 517. Folio 4780 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 518. Folios 4780 y 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 519. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. También encontrado en la visita administrativa practicada a CEMEX el 2 de septiembre de 2014, en la imagen forense del equipo de cómputo de JUAN CARLOS CÁRDENAS REY (VICEPRESIDENTE DE SOLUCIONES PARA EL CANAL DE DISTRIBUCIÓN E INDUSTRIALES de CEMEX). 520.

Folios 4780 y 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 521. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 522. Folio 4780 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 523. Folio 391 del Cuaderno Reservado No. 1. Sobre este punto, esta Delegatura debe aclarar que, si bien estas comunicaciones se enmarcan en el contexto del retiro de HOLCIM de la asociación gremial ASOCRETO, lo cierto es que del análisis del comportamiento de mercado de este agente y las otras evidencias circunstanciales que se describen en este Informe, es posible concluir que HOLCIM se retiró formalmente del gremio, pero dicho hecho no implicó su retiro del cartel empresarial que desde hace tiempo sostenía con ARGOS y CEMEX. 524.

Folio 391 del Cuaderno Reservado No. 1. 525. Folios 4780 y 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 526. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 527. Folio 5382 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 528. Superintendencia. Resolución No. 26726 de 10 de mayo de 2016 y Resolución No. 51694 del 4 de diciembre de 2008. 529. Superintendencia. Resolución No. 49141 del 21 de agosto de 2013.

Página 55. 530. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Prosecuting Cartels Without Direct Evidence. 2006. Página 18. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf 531. Flat Glass Antitrust Litigation, 385 F 3d 350, 359-60 (3d Cir. 2004). Traducción libre: " [W]e have required that plaintiffs basing a claim of collusion on inferences from consciously parallel behaviour show that certain ´plus factors´ also exist.

Existence of these plus factors tends to ensure that courts punish ´concerted action´ -an actual agreement- instead of the unilateral, independent conduct of competitors. In other words, the factors serve as proxies for direct evidence of an agreement " 532. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Prosecuting Cartels Without Direct Evidence. 2006.

Página 20. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf 533. Dentro de este tipo de evidencia se encuentran, entre otros, documentos internos que evidencian el conocimiento o la comprensión de la estrategia de precios de un competidor, como la conciencia de un futuro aumento de precios por parte de un rival.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Prosecuting Cartels Without Direct Evidence. 2006. Página 20. http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf 534. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Prosecuting Cartels Without Direct Evidence. 2006. Página 21.

Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf 535. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Facilitating Practices in Oligopolies. 2007. Página 10. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/41472165.pdf 536. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

Prosecuting Cartels Without Direct Evidence. 2006. Página 22. http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf 537. Ibídem. Página 21. 538. Ibídem. Página 18 539. Ibídem. Página 31 540. http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2014/07/Post_2%C2%B0_2014.pdf página 48 541. Chocolate Confectionary Antitrust Litigation, 801 F.3d 383, 398 (3d Cir.2015) - Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos, tercer circuito (Argumentado el 30 de abril de 2015, Archivado: 15 de septiembre de 2015.

Disponible en: https://www.leagle.com/decision/infco20150915124 542. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Prosecuting Cartels Without Direct Evidence. 2006. Página 20. http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf 543. Ibídem. Página 18. 544. Richard A. Posner (2001), Antitrust Law, second edition, Chicago: University of Chicago Press. 545.

Hariprasad C G, Economic Evidences to Detect Conscious Price Parallelism in the Indian Cement Industry, 7 TH Annual Conference on Competition Law, Economics & Policy, 5 th & 6 th September 2013, WITS University, South Africa. 546. Aunque entre las empresas investigadas pueden existir diferentes denominaciones para los canales y segmentos de demanda, de manera general se evidenció que es representativo de todas la clasificación planteada.

Lo anterior se confirma en el hecho de que estas empresas respondieron sin inconvenientes los requerimientos de información solicitados por esta Delegatura con dichas clasificaciones. 547. Cálculo elaborado por la Superintendencia con base en información del Expediente obrante en: folio 6251 (radicado 775) del Cuaderno Reservado No. 11 de Holcim, folio 6278 (radicado 787) del Cuaderno Reservado No. 5 de Argos y folio 6280 (radicado 788) del Cuaderno Reservado No. 2 de Cemex. 548.

CÁRDENAS Mauricio y otros. La industria del cemento en Colombia. FEDESARROLLO, 2007. En: http://www.repository.fedesarrollo.org.co/handle/11445/999 Consulta: 1 de agosto de 2017. 549. SCHATAN Claudia y AVALOS Marcos. Condiciones de competencia en el contexto internacional: cemento, azúcar y fertilizantes en Centroamérica. CEPAL. Septiembre, 2003. 550.

Rosado, A. Modelo de organización industrial aplicado a la industria cementera española. ESIC MARKET. ENERO-ABRIL 2004. Disponible: http://www.esic.edu/documentos/revistas/esicmk/060130_163665_E.pdf 551. Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11 de, folio 6305 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5 y folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 552.

Superintendencia. Resolución No. 54403 de 2016. Caso "CUADERNOS". 553. Superintendencia. Resolución No. 54403 de 2016. Caso "CUADERNOS". 554. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Prosecuting Cartels Without Direct Evidence. 2006. Página 20. http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf 555.

Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 556. Folio 4780 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 557. Folio 4780 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 558. Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado de la actuación administrativa radicada con el No. 57750 de 2010, caso "AZÚCAR". Página 216. 559. Folio 4780 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 560.

Folio 4780 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 561. Folio 4780 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 562. Folio 4780 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 563. Folio 4780 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2. 564. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 565. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 566. DANE Dirección de Metodología y Producción Estadística - DIMPE.

Ficha Metodológica Estadísticas de Cemento Gris - ECG. Julio 2016. Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/fichas/construccion/ficha_metodologica_ECG-01_V2.pdf 567. Folio 391 del Cuaderno Reservado No. 1. 568. Véase: http://www.asocreto.org.co/Sitio2/index1.php?sec=3&subsec=4 569. Folio 1282 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 3. 570.

Folio 290 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1. 571. Folios 388 a 486 del Cuaderno Reservado No. 1. 572. Folio 391 del Cuaderno Reservado No. 1. 573. Folio 391 del Cuaderno Reservado No. 1. 574. Folio 391 del Cuaderno Reservado No. 1. 575. Folios 2500 a 2511 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 9. 576. https://www.linkedin.com/in/carlos-quiroz-510b22122/ Fecha de consulta: 9 de octubre de 2017. 577.

Folio 2498 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 9. 578. Folio 2497 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 9. 579. Folios 2474 a 2475 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 9. 580. Folio 290 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1. 581. Folio 290 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1. 582. Folio 290 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1. 583. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 584.

Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 585. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 586. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 587. Para efectos ilustrativos, en este Informe solo se presenta la primera parte del cuadro, pues en el mismo se relacionan alrededor de 8.500 clientes. 588. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 589.

Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 590. Por efectos ilustrativos, solo se presenta la parte del cuadro que incluye los datos a diciembre de 2012. Para realizar el cálculo de los días de vencimiento se ajustó la fórmula al día de creación del registro (8 de enero de 2013). 591. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 592.

Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 593. INGRID RESTREPO LIBREROS (GERENTE DE NEGOCIO MASIVO DE ARGOS). Minuto 00:58:20. Interrogatorio del 19 de mayo de 2014. Folios 4049 a 4050. Cuaderno Público No.

13. JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS). Minuto 00:45:00. Declaración del 17 de junio de 2014. Folios 4700 a 4700. Cuaderno Público No.

17. CARLOS JACKS CHAVARRÍA (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX). Minuto 00:18:05. Interrogatorio del 16 de junio de 2014. Folio 4635 a 4637. Cuaderno Público No. 16. 594. Minuto 00:16:20. Interrogatorio del 16 de junio de 2014. Folio 4635 a 4637. Cuaderno Público No. 16. 595. Minuto 00:24:00. Declaración del 16 de mayo de 2014. Folios 4047 a 4048.

Cuaderno Público No. 13. 596. Folios 2636 y 2637. Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 2. 597. FERNANDO DE FRANCISCO REYES (GERENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE SAN MARCOS). Minuto 00:14:00: Declaración del 14 de mayo de 2014. Folios 4035 a 4036. Cuaderno Público No.

13. MAURICIO VILLALOBOS JULIAO (DIRECTOR COMERCIAL DE SAN MARCOS). Minuto 00:13:45. Declaración del 23 de mayo de 2014. Folio 4170 a 4171. Cuaderno Público No. 13. 598. JUAN GONZALO URIBE URIBE (GERENTE DE NEGOCIOS INDUSTRIAL DE ARGOS). Minuto 00:20:40. Testimonio del 2 de mayo de 2014. Folio 3897 y 3912. Cuaderno Público No.

12. CARLOS JACKS CHAVARRÍA (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX). Minuto 00:18:05. Interrogatorio del 16 de junio de 2014. Folio 4635 a 4637. Cuaderno Público No.

16. GABRIEL GUTIÉRREZ RUBIO (GERENTE DE ABASTECIMIENTO DE HOLCIM). Minuto 00:09:45. Interrogatorio de 22 de mayo de 2014. Folio 4131 y 4155. Cuaderno Público No. 13. 599. En total se encontraron 8 evidencias de transacciones entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. y Folio 290 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1. 600.

CESAR CONSTAIN VAN RECK (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX). Minuto 00:21:18. Interrogatorio del 20 de mayo de 2014. Folios 4142 a 4125. Cuaderno Público No.

13. CARLOS JACKS CHAVARRÍA (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE CEMEX). Minuto 00:16:25. Interrogatorio del 16 de junio de 2014. Folio 4635 a 4637. Cuaderno Público No.

16. JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO (PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE ARGOS). Minuto 00:44:55. Declaración del 17 de junio de 2014. Folios 4700 a 4700. Cuaderno Público No. 17. 601. Folios 180 a 181 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1. 602. Folios 183 a 185 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1. 603. Folios 254 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1. 604.

Folios 183 a 185 y folios 626 a 628 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 1. 605. Mediante Resolución No. 13544 de 26 de mayo de 2006, la Superintendencia aceptó una operación de integración, en la que ARGOS era uno de los intervinientes, con condicionamientos. Los condicionamientos impuestos por la Superintendencia, entre otros, consistieron en que las intervinientes se obligaron a " establecer la misma política de precios y condiciones comerciales en los departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, Guajira, Magdalena y Sucre, para el cemento Pórtland gris Tipo 1, de tal forma que el precio aplicado a sus diferentes canales de venta en cada uno de esos departamentos sea equivalente o no supere, en ningún caso, al precio más bajo aplicado en otro departamento del territorio nacional en donde se encuentre ARGOS ".

Para la verificación del cumplimiento de este condicionamiento, señaló la Superintendencia que debía tenerse en cuenta el " precio transado, descontando los costos de transporte e IVA ". 606. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 607. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 608. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 609.

Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 610. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 611. Folios 65 y 66 del Cuaderno Público No. 1. 612. Folios 6296 a 6300 del Cuaderno Público No. 3. 613. Folios 6272 a 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 614. Folios 6272 a 6277 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 615. Folios 6301 a 6304 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 616.

Esta información se deriva de lo auto declarado por el exportador en el formulario 600. Para información de este formulario consultar: http://www.dian.gov.co/descargas/salidamercancias/Formatos/Declaracion_de_Exportacion_600_7_2.pdf 617. Esta depuración se llevó a cabo para evitar el riesgo de sobrevalorar los resultados puesto que el formulario se puede utilizar: "[p]ara presentar una Declaración de Corrección o una Declaración de modificación o cuando dad la modalidad de exportación existiere una declaración anterior o en cualquier otro caso".

VER: http://www.dian.gov.co/descargas/Formularios/EXPO2006.pdf 618. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Prosecuting Cartels Without Direct Evidence. 2006. Página 21. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf 619. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

Prosecuting Cartels Without Direct Evidence. 2006. Página 20. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf 620. Folios 6417 a 6419. Cuaderno Reservado No. 1. 621. Superintendencia. Resolución No. 10412 de 7 de marzo de 2016 ("MELQUIADES") 622. Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado del 30 de diciembre de 2015 de la actuación administrativa radicada con el No. 57750 de 2010, caso "AZÚCAR", páginas 340 a 342. 623.

Ibídem. Página 148. 624. Superintendencia. Resolución que resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución Sanción No. 80847 del 7 de octubre de 2015. Actuación administrativa radicada con el No. 57750 de 2010, caso "AZÚCAR", página 151. 625. El Artículo 196 del Código de Comercio señala que: " La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

" 626. El artículo 22 de la Ley 222 de 1995 prevé que: " Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. " 627. Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Primera en sentencia del día 28 de enero de 2010, Magistrado Ponente: María Claudia Rojas Lasso.

Demandante: ANDEVIP. 628. Artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 629. Superintendencia. Resolución No. 68967 del 25 de noviembre de 2013. 630. Cfr Superintendencia. Resolución No. 46111 de 2011. 631. Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado de la actuación administrativa radicada con el No. 11-137432 de 2011. Caso "ARROZ".

Numeral 11.3. 632. Audiencia de sustentación verbal del 18 de diciembre de 2014. Folios 5978 a 5981 del Cuaderno Público No. 22. Minuto 01:51:40. 633. Declaración de JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID. Folio 4730 del Cuaderno Público No. 17, Minuto 12:40 a 17:50 y 20:17. 634. Artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 635. Artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 636.

Declaración de JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO. Folio 4691 del Cuaderno Público No. 17, Minuto 11:35. 637. El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 dispone que: " Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (.) 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. (.)" (Subraya y destacado fuera de texto). 638. Declaración de JORGE MARIO VELÁZQUEZ JARAMILLO. Folio 4691 del Cuaderno Público No. 17, Minuto 12:35 a 15:00. 639. Artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 640.

Folio 4049 y 4050 del Cuaderno Público No. 13, Minuto 9:33. 641. Folio 4049 y 4050 del Cuaderno Público No. 13, Minuto 10:05. 642. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 643. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 644. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 645. Folios 4638 y 4639 del Cuaderno Público No. 16, Minutos 18:54 y 19:38. 646.

Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 647. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 648. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 649. Folios 4638 y 4639 del Cuaderno Público No. 16, Minutos 19:38 y 22:15. 650. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 651. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 652. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 653.

Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 654. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 655. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 656. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 657. Declaración de ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE. Folios 4638 y 4639 del Cuaderno Público No. 16, Minuto 12:05. 658. Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 659.

Folio 5336 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5. 660. Declaración de CESAR CONSTAIN VAN RECK. Folio 4125 del Cuaderno Público No. 13, Minuto 06:46. 661. Declaración de CESAR CONSTAIN VAN RECK. 4125 del Cuaderno Público No. 13, Minuto 8:20. 662. Declaración de MOISÉS PÉREZ YUNES. Folio 4128 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente, Minuto 11:32. 663.

Esta norma dispone que: " Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. " (Subraya y destacado fuera de texto). 664. Declaración de MOISÉS PÉREZ YUNES. Folio 4128 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente, Minuto 13:19. 665.

Declaración de MIGUEL ÁNGEL RUBALCAVA MÉNDEZ. Folio 50610 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. Minuto 10:54 666. Artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 667 Folios 4641 del Cuaderno Público No. 17, Minuto 8:57. 668. Folios 4641 del Cuaderno Público No. 17, Minuto 9:15. 669 Folios 4641 del Cuaderno Público No. 17, Minuto 11:27. 670. Folio 290 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1. 671.

Folio 290 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 1. 972. Esta norma dispone que: " Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. " (Subrayado y destacado fuera de texto). 673. Folio 41551 del Cuaderno Público No. 13, Minuto 07:04. 674.

Los cálculos que se presentan en esta sección fueron realizados por esta Superintendencia de acuerdo a información obrante en: Folio 6278 del Cuaderno Reservado ARGOS No. 5; Folio 6280 del Cuaderno Reservado CEMEX No. 2; Folio 6251 del Cuaderno Reservado HOLCIM No. 11; Folio 3041 del Cuaderno Reservado TEQUENDAMA No. 4; Folio 6147 del Cuaderno Reservado SAN MARCOS No. 2;

Folio 6522 del Cuaderno Reservado Oriente No. 1 y Folio 6420 del Cuaderno Reservado General No. 1. 675. Hiro Toda y Taku Yamamoto. " Statistical inference in vector autoregressions with possible integrated processes ". Journal of Econometrics 66. Pag. 225-250. 1995

Informe motivado N° 116942 de 2017

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