INFORME MOTIVADO No. 116378 DE 2022 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 21-116378 Caso “ AVINCO ” 2022 TABLA DE CONTENIDO DEL INFORME MOTIVADO 1. Síntesis de la imputación 2. Defensa de los investigados 2.1. Desconocimiento de la conducta anticompetitiva adelantada en los procesos de selección 2.2.
Conductas imputadas y su adecuación en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 3. Actuación procesal 3.1. Sobre el desconocimiento del principio de “non bis in ídem” 3.1.1. Consideraciones de la Delegatura 3.2. Sobre la supuesta violación al debido proceso por impedir el acceso al cuaderno reservado de DVG 3.2.1. Consideraciones de la Delegatura 3.3.
Sobre la presunta indebida imputación de la Delegatura 3.3.1. Consideraciones de la Delegatura 4. Fundamentos de la recomendación 4.1. Elementos de contexto
4.1.1. DANIEL VELASCO GONZÁLEZ
4.1.2. DVG INGENIERÍA S.A.S.
4.1.3. PROTECO INGENIERÍA S.A.S. 4.1.4. Control competitivo de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre PROTECO y DVG 4.1.5. AVINCO 4.2. Sobre el comportamiento coordinado de los consorcios que conformó AVINCO con sus competidores DVG y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) 4.2.1. Las reglas establecidas por la doctrina de la Superintendencia para determinar si al participante de una estructura plural también le es atribuible el comportamiento coordinado anticompetitivo del agente del mercado con el cual participó en esa figura asociativa 4.2.2.
La coordinación de AVINCO con sus competidores en los procesos de selección objeto de investigación 4.2.3. Participación “consciente” y “voluntaria” de AVINCO en la ejecución de la conducta anticompetitiva 4.3. Conducta imputada a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA 4.4. Idoneidad de la conducta para restringir la libre competencia económica 5.
Responsabilidad de los investigados 5.1. Responsabilidad de AVINCO 5.2. Responsabilidad de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES 5.3. Responsabilidad de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA 6. Recomendación 6.1. Sobre el agente del mercado 6.2. Sobre las personas vinculadas con el agente del mercado INFORME MOTIVADO AVINCO Radicación: 21-116378 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (la Delegatura) presenta el Informe Motivado en el curso de la actuación administrativa radicada con el No. 21-116378.
Con el propósito de presentar el informe motivado, este documento se ha dividido en 6 partes: El capítulo uno presenta una síntesis de la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos (resolución de apertura). El capítulo dos resume los argumentos de defensa de los investigados. El capítulo tres resume las actuaciones administrativas que se desarrollaron, desde la formulación del pliego de cargos -conforme esta investigación avanzó- y hasta antes de la suscripción de este Informe Motivado.
El capítulo cuatro presenta los fundamentos de la recomendación y las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa que plantearon los investigados. El capítulo cinco se refiere a la responsabilidad de los investigados. Finalmente, el capítulo seis contiene la exposición de la recomendación para el Superintendente de Industria y Comercio, que consiste en sancionar a todas las personas que tienen la calidad de investigados en esta actuación administrativa.
1. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN. Agentes del mercado investigados NOMBRE/ RAZÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN AVINCO NIT 800.210.894-0 Personas vinculadas con los agentes del mercado investigados NOMBRE/ RAZÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS C.C. 'XXXXXXXXX' LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES C.C. 'XXXXXXXX' DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA C.C. 'XXXXXXXX' Mediante la Resolución No. 67525 del 19 de octubre de 2021, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra AVINCO S.A.S. ( AVINCO ) para determinar si en el curso de los procesos de selección LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, SA-MC-DO-SMF-021-2017 y LP-DO-SMF-027-2018 adelantados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS –, así como en el proceso de selección FNTIA-043-2018 adelantado por el FONDO NACIONAL DEL TURISMO – FONTUR –, incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Así mismo, en la referida resolución se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, representante legal de AVINCO para el momento de los hechos objeto de investigación, y contra LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES, accionista de AVINCO, para determinar si en el curso de los procesos de selección mencionados en el párrafo anterior, colaboraron, facilitaron, autorizaron y/o ejecutaron la conducta anticompetitiva imputada al agente del mercado y, en consecuencia, si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Por último, en la resolución mencionada se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA, coordinadora de proyectos de AVINCO en el momento de los hechos, para determinar si en el curso de los procesos de selección LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, SA-MC-DO-SMF-021-2017 y LP-DO-SMF-027-2018 adelantados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS – colaboró, facilitó y/o toleró la conducta anticompetitiva imputada al agente del mercado y, en consecuencia, si incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Desde el punto de vista fáctico, con base en el material probatorio recaudado durante la etapa de averiguación preliminar de esta actuación, la Delegatura afirmó que AVINCO participó de manera coordinada con DVG INGENIERÍA S.A.S ( DVG ) (1) y PROTECO INGENIERÍA S.A.S. ( PROTECO ) con el objeto de ampliar su probabilidad de resultar adjudicatarios en los procesos de selección LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, LP-DO-SMF-027-2018 y SA-MC-DO-SMF-021-2017 adelantados por el INVÍAS, y FNTIA-043-2018 adelantado por FONTUR.
Para sustentar la imputación, en primer lugar la Delegatura expuso los elementos de contexto de la investigación, así: (i) DANIEL VELASCO GONZÁLEZ es un ingeniero con experiencia en obras fluviales, que ha participado en diferentes procesos de selección pública y adicionalmente es el accionista único de PROTECO. (ii) DVG es una sociedad dedicada a la construcción de carreteras y vías de ferrocarril, obras de ingeniería civil, construcción de edificios no residenciales, obras conexas y se presentaba a procesos de selección relacionados con proyectos fluviales e hidráulicos.
Fue constituida por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, con un 98% de participación, y el 2% restante lo tenían JANIO CARDONA AGUIRRE y EDER ZABALETA ROJAS. Sin embargo, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ y JANIO CARDONA AGUIRRE cedieron la totalidad de sus acciones a LEYDI YINED DÍAZ GARCÍA y a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) (2) (iii) PROTECO es una sociedad cuyo objeto social consiste en la “ construcción de carreteras y vías de ferrocarriles ” (3) y se presenta a procesos de selección relacionados con proyectos fluviales e hidráulicos.
Esta sociedad fue constituida por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ. (iv) DANIEL VELASCO GONZÁLEZ ejercía control competitivo sobre DVG y PROTECO, toda vez que, a pesar de haber realizado la cesión de sus acciones en DVG, era la persona que determinaba la forma en la que ambas empresas participaban en los procesos de selección y daba órdenes a los empleados de DVG.
(v) AVINCO es una sociedad que tiene por objeto principal la consultoría, interventoría, construcción y mantenimiento de obras civiles. Para el momento de los hechos investigados JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS era su representante legal. Adicionalmente, en razón de las pruebas obtenidas durante la averiguación preliminar, la Delegatura determinó que DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA era la encargada de coordinar administrativa y técnicamente los proyectos en los cuales participaba AVINCO.
En segundo lugar, la Delegatura se refirió a las reglas establecidas por la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio (Superintendencia) para atribuirle responsabilidad a todos los miembros de una estructura plural, en el escenario en el que uno de los integrantes es quien ejecuta el comportamiento anticompetitivo en beneficio del consorcio o la unión temporal.
Expuso tres reglas que permitieron determinar la responsabilidad de AVINCO: (i) cada uno de los integrantes de la estructura plural gestionó activamente la documentación requerida para el cumplimiento de los requisitos habilitantes de la figura asociativa (4) y su vinculación resultaba indispensable para que los agentes que materializaron directamente la conducta anticompetitiva pudieran participar en el proceso de selección en el que la coordinación tuvo lugar (5) (ii) el agente socio se ha vinculado reiteradamente a las empresas que desarrollan la conducta anticompetitiva en procesos de selección, sobre todo si esa vinculación se materializa a través del mismo esquema de asociación (6) y ( iii ) está acreditado que el agente tenía conocimiento del comportamiento contrario a la libre competencia en el que directamente estaba vinculado su socio en la estructura plural.
Una situación que permite concluir que esa circunstancia se generó, consiste en que en el curso del proceso de selección los demás proponentes hubieran formulado denuncias sobre la coordinación entre las empresas respecto de las cuales un agente del mercado se vinculó mediante consorcio o unión temporal (7) Sobre esa base, la Delegatura consideró que el comportamiento de AVINCO se enmarcaba en estas tres reglas, lo que permitió atribuirle la ejecución de la conducta violatoria del régimen de protección de la competencia. En tercer lugar, la Delegatura manifestó que AVINCO y PROTECO coordinaron su comportamiento con el de su competidor DVG para conformar los consorcios con los cuales presentaron propuesta en los procesos LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, SA-MC-DO-SMF-021-2017 y LP-DO-SMF-027-2018.
La estrecha amistad que manifestó tener EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) con JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) motivó la conformación de los diferentes consorcios para participar en los procesos de selección referidos, en los cuales DVG era su competidor directo. De igual forma, en el proceso FNTIA-043-2018 AVINCO y DVG coordinaron su comportamiento con su competidor DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), con el fin de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.
En cuarto lugar, la Delegatura argumentó que el comportamiento de los investigados fue idóneo para limitar la libre competencia en el marco de los procesos de selección analizados. Al respecto manifestó que el comportamiento colaborativo entre AVINCO y sus competidores DVG y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) habría eliminado por completo las presiones competitivas propias de los procesos de selección, por lo que se habría afectado la elección de la mejor oferta por parte de las entidades contratantes.
Así pues, el comportamiento descrito sería restrictivo de la competencia y de las finalidades que persigue el régimen de protección de la competencia en el contexto de la contratación estatal. Por último, la Delegatura sostuvo que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) colaboraron en la ejecución de la conducta anticompetitiva de AVINCO.
Resaltó que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES conocieron del comportamiento anticompetitivo de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), PROTECO y DVG por la estrecha relación con EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) y autorizaron la participación de AVINCO en los consorcios que EDER ZABALETA ROJAS les sugirió. Agregó la Delegatura que LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) gestionaron documentos necesarios para la conformación de los consorcios sugeridos por EDER ZABALETA ROJAS y para la elaboración de las propuestas presentadas a algunos de los procesos de selección objeto de esta investigación.
2. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS. En este capítulo se presentarán los argumentos de defensa que formularon los investigados, tanto los que propusieron en los descargos correspondientes (8) como aquellos referidos durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 (9)
2.1. DESCONOCIMIENTO DE LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA ADELANTADA EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN. AVINCO, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) no desconocieron la existencia del control que ejercía DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) sobre PROTECO y DVG.
Por su parte, los investigados manifestaron que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) y “ los demás socios, accionistas o representantes legales ” de PROTECO y DVG no tenían el “ control societario ” de AVINCO, así como tampoco los trabajadores de AVINCO se encontraban subordinados a ellos.
Por el contrario, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS eran los únicos encargados de “ la operación comercial, administrativa y contable ” (10) de AVINCO (11) En relación con el comportamiento coordinado imputado en los procesos de selección LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, LP-DO-SMF-027-2018 y SA-MC-DO-SMF-021-2017 adelantados por el INVÍAS, así como en el proceso FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR, los investigados no negaron que DVG y PROTECO coordinaron su comportamiento y aparentaron competencia. AVINCO, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) centraron su defensa en que desconocían las conductas anticompetitivas ocurridas en el desarrollo de los procesos de selección investigados.
Argumentaron que en las respectivas figuras plurales que AVINCO conformó con DVG y PROTECO, la participación de AVINCO se limitó a aportar los documentos requeridos para acreditar la experiencia e indicadores financieros necesarios para presentar la propuesta. A cambio de lo anterior, AVINCO ganaba la experiencia del contrato a ejecutar, junto con un pequeño porcentaje de las utilidades de forma proporcional a su participación. Adicionalmente, los investigados señalaron que EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) pagaba dichas utilidades en efectivo o en la cuenta de LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES, toda vez que las cuentas de AVINCO estaban embargadas al momento de los hechos.
Por lo anterior, los investigados concluyeron que AVINCO no participó conscientemente en la ejecución de una conducta contra la libre competencia y, en su concepto, la Delegatura no expuso ninguna prueba que diera cuenta de esta situación (12) Los investigados también afirmaron que LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y los trabajadores de AVINCO no conocieron ni se relacionaron con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), en la medida en que “ el intermediario de la relación consorcial era Eder Zabaleta ”, “ amigo íntimo ” (13) de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ).
Los investigados indicaron que la evidencia de ello estaba en el hecho de que “ no hay un solo correo cruzado entre algún funcionario de AVINCO y DANIEL VELASCO ” (14) Respecto de los consorcios que AVINCO conformó con PROTECO y DVG, los investigados manifestaron que: (i) por la relación de amistad que había entre EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), los socios de AVINCO – JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES – accedieron a ello;
(ii) EDER ZABALETA ROJAS y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS definían el porcentaje de participación de AVINCO en los consorcios (15) (iii) EDER ZABALETA ROJAS era el encargado de informar cuándo el consorcio que AVINCO conformaba con PROTECO resultaba adjudicatario en los procesos de selección; y, (iv) como se mencionó, EDER ZABALETA ROJAS pagaba el monto de las utilidades correspondiente a la participación de AVINCO en los consorcios.
De esta manera, los investigados advirtieron que la Delegatura se equivocó al inferir que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) “ tenía que conocer la situación de control que Daniel Vela [s] co ejercía en DVG ” por “ ser amigo cercano ” de EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ). Lo anterior, por cuanto EDER ZABALETA ROJAS “ jamás le mencionó ” a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS que “ la empresa en que laboraba pertenecía o era controlada ” por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) y “ por una relación de amistad ” él no podía “ inferir cuales son las particularidades societarias de la empresa en la que trabaja un amigo cercano ” (16) Además, manifestaron desconocer que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ “ había sido propietario de DVG ” y que EDER ZABALETA ROJAS “ estaba siendo direccionado por DANIEL VELASCO ” para que fungiera como intermediario en la conformación de los consorcios y “ presentara [a] DVG a los mismo [s] procesos, con el objetivo de aumentar las posibilidades de que el contrato resultara adjudicado a DVG o al consorcio de Proteco ” (17) En definitiva, los investigados manifestaron que no participaron en una práctica restrictiva de la libre competencia en la medida en que desconocían el control común que ejercía DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) sobre DVG y PROTECO, así como el comportamiento coordinado del cual hizo parte la estructura plural en la cual participó AVINCO en los 5 procesos de selección investigados.
2.2. CONDUCTAS IMPUTADAS Y SU ADECUACIÓN EN EL ARTÍCULO 26 DE LA LEY 1340 DE 2009. Como se verá en el numeral 4.2.4., LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ), JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) señalaron que no incurrieron en el comportamiento imputado, toda vez que para ello era necesario que la Delegatura probará dos aspectos establecidos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009: (i) que un “ agente económico ” vulneró una “ norma de competencia ” y (ii) que los “ colaboradores ” hayan adelantado un comportamiento que se adecué a los “ verbos rectores ” del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, elementos que en el marco de esta investigación la Delegatura no probó (18) Así pues, según los investigados señalados, no resulta anticompetitivo enviar documentos y “ participar en un consorcio ” (19) Por su parte, DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) manifestó que no participó en ninguna práctica anticompetitiva en la medida en que para la época de los hechos no se encontraba vinculada –bajo ningún tipo de relación laboral– a AVINCO.
En ese entendido, argumentó que realizó el envío de documentos como un “ favor ” y no porque hiciera parte de sus “ funciones laborales ” en AVINCO (20) 3. ACTUACIÓN PROCESAL. Mediante las Resoluciones No. 17340 del 31 de marzo 2022 (21) No. 19268 del 11 de abril de 2022 y No. 26643 del 6 de mayo 2022 (22) la Delegatura decidió lo relacionado con las pruebas que se tendrían en cuenta para resolver esta actuación administrativa.
Una vez practicadas, el 2 de junio de 2022 se realizó la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 (23)
3.1. SOBRE EL DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE “ NON BIS IN ÍDEM ”.
3.1.1. EL ARGUMENTO DE LOS INVESTIGADOS. Los investigados afirmaron que la Delegatura se equivocó al considerar que no se vulnera el principio del non bis in ídem debido a que “ las responsabilidades previstas en el artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009” son diferentes. A juicio de los investigados, la presente actuación administrativa y la que se decidió mediante la Resolución No. 73323 de 2020 coinciden en los siguientes aspectos: (i) ambas pretenden proteger el mismo bien jurídico tutelado, esto es, “ la protección al desarrollo de la libre competencia en licitaciones públicas ”;
(ii) se imputa a AVINCO por la “ presunta violación de la prohibición general ” mediante la coordinación de propuestas y, aunque en la presente actuación se investiga “ bajo la mirada de una persona jurídica ”, la imputación es “ exactamente la misma ” (24) En la audiencia de alegatos, los investigados sostuvieron que no es posible sancionar a alguien por “ violar el artículo 26 únicamente ” en la medida en que previamente debe existir el desconocimiento de una norma del régimen de protección de la competencia, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en el presente caso (25) Por último, (iii) en ambas investigaciones se reprocha “ la supuesta participación de AVINCO en una coordinación para presentar ofertas conjuntas con DVG y Proteco ” (26) con el fin de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en los mismos procesos de selección.
3.1.2. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA. En este caso no se desconoce el principio de non bis in ídem porque en la actuación administrativa identificada con el radicado No. 17-401804 no se realizó un pronunciamiento de fondo respecto de la responsabilidad de AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (27) Así mismo, el objeto de las actuaciones es diferente.
El de la presente investigación es reprochar la conducta de AVINCO por haber ejecutado un sistema, práctica o procedimiento tendiente a limitar la libre competencia en la modalidad de la responsabilidad descrita en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. El objeto de la actuación anterior fue determinar si AVINCO participó como colaborador o facilitador en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En consecuencia, el fundamento de la investigación de la conducta de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS también es diferente, esto es, la conducta anticompetitiva adelantada por AVINCO y no la conducta por la cual fueron sancionados DVG, PROTECO y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) (28) La conclusión expuesta está acreditada en precedentes de la Superintendencia, en los cuales se ha indicado que no se desconoce el principio del non bis in ídem cuando la actuación tiene origen en una indebida imputación en virtud de la cual el Superintendente de Industria y Comercio se abstiene de pronunciarse respecto de la conducta y la responsabilidad.
Al respecto, en la Resolución No. 69816 de 2021, mediante la cual impuso una sanción, esta Superintendencia indicó: “ [E]l fundamento legal de la decisión de remitir el expediente a la Delegatura nuevamente para estudiar el comportamiento de dichos investigados, fue el artículo 41 del CPACA, según el cual la Autoridad de competencia podía corregir las irregularidades que se hubieren presentado en el proceso en mención, con el fin de ajustarlas a derecho.
En este sentido, el inicio de la presente actuación y el análisis que se realizó respecto a la responsabilidad de JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ y ANA SOFÍA TOBÓN NOVA no corresponde a un nuevo juicio por hechos anteriormente analizados, sino que responde a la necesidad de corregir algunas irregularidades que se habían presentado en una actuación administrativa, en aras de garantizar el derecho de defensa de los administrados, situación que se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico nacional ” (29) (resaltado fuera de texto) Así pues, la Delegatura encuentra que esta actuación no desconoce el principio del non bis in ídem como consecuencia de lo decidido en la actuación administrativa identificada con el radicado No. 17-401804.
Por el contrario, atiende los “ lineamientos ” (30) jurisprudenciales que advirtieron los investigados en sus descargos. En efecto, AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), investigados en ambas actuaciones, no fueron juzgados ni sancionados en la actuación administrativa identificada con el radicado No. 17-401804.
Adicionalmente, las investigaciones identificadas con radicados No. 17-401804 y No. 21-116378 difieren en su causa, objeto, finalidad y fundamento jurídico debido a la modificación de la imputación en los términos ordenados por el Despacho frente a AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS. Por último, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) no tuvieron la calidad de investigados en la actuación administrativa identificada con el radicado No. 17-401804, por lo tanto, la investigación de su conducta en la presente actuación tampoco vulnera el principio del non bis in ídem.
3.2. SOBRE LA SUPUESTA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR IMPEDIR EL ACCESO AL CUADERNO RESERVADO DE DVG.
3.2.1. EL ARGUMENTO DE LOS INVESTIGADOS. En la audiencia de alegatos los investigados insistieron en que la Delegatura desconoció su derecho de defensa y debido proceso porque les impidió el acceso al cuaderno reservado de DVG. Nuevamente argumentaron que la reserva de ese cuaderno no les era oponible en la medida en que: (i) DVG no solicitó que la información allí contenida tuviera el tratamiento de información de carácter reservado en la presente actuación administrativa, y (ii) los documentos trasladados de otra investigación, en la que tenían el carácter de reservados, no pueden tener el mismo tratamiento “ respecto de nuevos investigados ” (31) puesto que vulnera el derecho de contradicción, más aún “ cuando esas pruebas van a motivar una decisión de fondo ” (32) Adicionalmente, los investigados señalaron que las anteriores razones encuentran sustento en el reciente pronunciamiento del Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá (33) en el cual se anuló una sanción por prácticas restrictivas de la competencia debido a que se encontró acreditada una violación al derecho de defensa de los investigados porque no se les permitió tener acceso a unas pruebas trasladadas de una investigación anterior que sirvieron para declarar su responsabilidad.
3.2.2. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA. Mediante la Resolución No. 17340 de 2022, la Delegatura resolvió la alegación de los investigados. En esa ocasión, con fundamento en el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la Delegatura acreditó que negarle a los investigados la consulta del cuaderno reservado DVG no violó su derecho de defensa y contradicción, pues el referido cuaderno no contiene ninguna prueba que hubiera sustentado la apertura de investigación y formulación de cargos.
Adicionalmente, las pruebas en las que se sustenta el presente informe motivado fueron puestas a disposición de los investigados en las carpetas públicas, la carpeta reservada común y la carpeta reservada de AVINCO para su conocimiento y debido ejercicio de su derecho de contradicción. Así pues, la Delegatura reitera lo expuesto en el numeral 6.2. de la Resolución No. 17340 de 2022 (34)
3.3. SOBRE LA PRESUNTA INDEBIDA IMPUTACIÓN DE LA DELEGATURA.
3.3.1. EL ARGUMENTO DE LOS INVESTIGADOS. En la audiencia de alegatos, los investigados llamaron la atención sobre el pronunciamiento de la Corte Constitucional acerca de la segunda conducta contemplada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 –la de práctica, procedimiento o sistema para limitar la libre competencia–. Al respecto, se señaló que no es una norma ambigua y resulta ser una prohibición concreta, que debe “entenderse como parte de un régimen general de protección a la competencia, que trae otras conductas específicas y otras normas que han de aplicarse (…) es una conducta independiente, que es concreta y que debe leerse de acuerdo con las otras normas ” (35) Así pues, para los investigados “ resulta jurídicamente equivocado que la Superintendencia quiera utilizar esa conducta – la de práctica, procedimiento o sistema para limitar la libre competencia – (…) como una conducta residual ” (36) De esta manera, los investigados señalaron que la Delegatura nunca definió si le reprochaba “ un acuerdo anticompetitivo, una colusión en licitaciones, luego una práctica, procedimiento o sistema ” (37) y que, al ver el significado simple de estas palabras en el diccionario, todas son diferentes.
Así pues, para AVINCO, al no definir en cuál de las tres conductas incurrió, la imputación jurídica resulta difícil de encajar en los elementos de la norma. La investigada consideró que la valoración expuesta se corrobora porque en la primera investigación –identificada con el radicado No. 17-401804– AVINCO fue imputada como colaborador y en esta actuación como “ partícipe ” (38) directo de la conducta anticompetitiva ejecutada en el marco de los procesos objeto de investigación. Por su parte, las personas naturales investigadas consideraron que es contrario al debido proceso imputar la ejecución de todos los verbos rectores contemplados en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 sin determinar de forma específica lo que hicieron respecto de cada uno de esos verbos (39)
3.3.2. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA. La Delegatura advierte que no existió una indebida imputación a los investigados y, en consecuencia, los argumentos no están llamados a prosperar. En relación con la ausencia de determinación de la conducta, respecto a si se refieren a una colusión, práctica, procedimiento o sistema, la Delegatura señala que desde la apertura de investigación y formulación del pliego de cargos dejó claro que la conducta investigada sería aquella incluida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Específicamente el numeral 6.4 de la Resolución No. 67525 de 2021 indicó: “ En definitiva, el comportamiento descrito correspondería a una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia ”. Como se observa, la Delegatura –a lo largo de esta investigación– ha sido clara respecto de la conducta investigada a tal punto que los mismos investigados presentaron sus descargos y dentro de la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, expusieron los argumentos de defensa frente al comportamiento imputado.
De igual forma, como lo señala la Corte Constitucional en la sentencia que los investigados refieren: “ no se estaba frente a un enunciado indeterminado y ambiguo, sino frente a una prohibición general, que forma parte del 'régimen general de la competencia', creado por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que es un subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico conformado por la Ley 155 de 1959, el Decreto ley 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009, el Decreto 3523 de 2009, el Decreto 1687 de 2010 y el Decreto 4886 de 2011, como normas básicas.
Dentro de esta comprensión, la interpretación de las expresiones 'y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia', debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece, como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, con lo cual se satisface el parámetro de control establecido por la Corte Constitucional para esa clase de enunciados ”.
(40) En ese orden ideas, la Superintendencia ha establecido que “ el propósito de las actuaciones administrativas que en esta materia adelanta la SUPERINTENDENCIA consiste en garantizar 'la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica' ” (41) Así pues, para que se configure la prohibición general, la conducta investigada debe ser idónea para vulnerar el régimen de protección de la libre competencia. Adicionalmente, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, no tiene dos elementos, como lo indican los investigados (42) La norma es clara y precisa sobre la conducta reprochable y esta no puede ser leída en dos partes diferentes.
De ser así, en el caso de presentarse una práctica, procedimiento o sistema de manera simple, esto es, sin que implique un límite a la libre competencia económica, no sería relevante para el derecho administrativo sancionador por afectación al régimen de competencia. Lo que determina la investigación de las prácticas, procedimientos o sistemas es su objeto de afectar la libre competencia. En el caso concreto, desde la apertura de investigación, la Delegatura expuso el material probatorio que le permitió concluir que la conducta desplegada por los investigados limitó la libre competencia, y en particular en el numeral 6.4. se expusieron las razones por las que la conducta resultaba idónea para limitar la libre competencia económica.
En adición a lo anterior, los mismos investigados presentaron en los diferentes momentos procesales, sus argumentos de defensa frente al comportamiento imputado. De esta manera queda claro que la imputación realizada por la Delegatura es correcta. Por otro lado, la imputación a las personas naturales con fundamento en la ejecución de todos los verbos rectores contemplados en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, no vulnera el debido proceso.
Esta Superintendencia ha señalado que la imputación de todos los verbos rectores del artículo citado a los investigados “ fija el marco normativo imputado. Por lo que una vez surtido el trámite administrativo, evaluadas las pruebas y las defensas, se determina la comisión de algunos o todos los supuestos contenidos en la norma ” (43) Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que: “ Este tipo de investigaciones aunque deba delimitarse el marco fáctico y jurídico al momento de la apertura e imputación de cargos, ello no significa que dicho acto constituya a su vez la decisión de fondo y definitiva de la investigación, pues la resolución de la actuación está sujeta a las resultas de la etapa probatoria y presentación de informe motivado al Superintendente a quien, una vez se agoten las etapas propias de la investigación administrativa, corresponde determinar que conductas anticompetitivas fueron cometidas por los investigados y, en tal sentido, si en efecto fueron autorizadas, ejecutadas o toleradas las conductas por parte del sujeto investigado ” (44) De esta manera queda claro que en el inicio de la investigación, esto es, con la resolución de apertura, aún no se ha tomado una decisión de fondo y no se han agotado todas las etapas de la actuación, motivo por el cual la Superintendencia no está en la obligación de establecer de manera individual los verbos rectores por los cuales responderán los investigados.
En todo caso, la Delegatura advierte que, como se observa en los numerales 8.2.1., 8.2.2. y 8.2.3. de la Resolución No. 67525 de 2021, se delimitó la imputación a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ), y se evidencia que para los tres fue diferente.
En definitiva, no existió una indebida imputación por parte de la Delegatura y tampoco una vulneración al debido proceso. 4.
FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN. En este capítulo la Delegatura presentará las consideraciones y el material probatorio que sustentan la recomendación de sancionar a los investigados. AVINCO, mediante los consorcios que conformó con PROTECO en los procesos de selección adelantados por el INVÍAS, y mediante el consorcio que conformó con DVG en el proceso adelantado por FONTUR, participó en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. Así mismo, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) colaboraron, facilitaron, autorizaron y/o ejecutaron la conducta anticompetitiva desplegada por AVINCO como agente del mercado.
Así entonces, en primer lugar ( 4.1. ) se presentarán los elementos de contexto que permitirán conocer a qué se dedican las empresas relacionadas con la presente investigación y la relación existente entre DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), DVG, PROTECO y AVINCO. En segundo lugar, ( 4.2. ) se presentará el comportamiento coordinado de los consorcios que conformó AVINCO con sus competidores DVG y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ).
Posteriormente, ( 4.3. ) la Delegatura se pronunciará acerca de las razones por las cuales la conducta objeto de investigación es idónea para limitar la libre competencia en el marco de los procesos de selección contractual en los que habría tenido lugar y por qué su investigación resulta significativa. En cuarto lugar, ( 4.4. ) se precisará la participación de las personas naturales investigadas en la conducta desplegada por AVINCO como agente del mercado.
Por último, la Delegatura presentará su recomendación.
4.1. ELEMENTOS DE CONTEXTO. A continuación la Delegatura expone los elementos de contexto que permitirán comprender el comportamiento anticompetitivo de AVINCO y las personas vinculadas con esta sociedad.
4.1.1. DANIEL VELASCO GONZÁLEZ. DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) es un ingeniero civil (45) – que tiene experiencia en obras fluviales y que participa en procesos de selección públicos directamente, como lo hizo, por ejemplo, en el proceso de selección FNTIA-043-2018.
4.1.2. DVG INGENIERÍA S.A.S. DVG es una sociedad dedicada a la construcción de carreteras y vías de ferrocarril, obras de ingeniería civil, construcción de edificios no residenciales, actividades de arquitectura e ingeniería y actividades conexas de consultoría técnica (46) y se ha presentado a procesos de selección relacionados con proyectos fluviales e hidráulicos.
DVG fue constituida por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) y JANIO CARDONA AGUIRRE, siendo el mayor accionista DANIEL VELASCO GONZÁLEZ con una participación del 98%. Los restantes accionistas tenían cada uno el 1% de participación accionaria (47) –. Posteriormente, el 23 de noviembre de 2016, mediante el acta No. 7 de la asamblea de accionistas, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ y JANIO CARDONA AGUIRRE cedieron la totalidad de sus acciones a LEYDI YINED DÍAZ GARCÍA y a EDER ZABALETA ROJAS, respectivamente.
Desde la constitución de DVG y hasta el 20 de noviembre de 2020, EDER ZABALETA ROJAS, además de ser uno de los socios fundadores, tuvo la calidad de representante legal suplente de esta empresa debido a los lazos de amistad que tiene con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (48). El 20 de noviembre de 2020, mediante el acta No. 16 de la asamblea de accionistas (49) se nombró a EDER ZABALETA ROJAS como representante legal principal de DVG y a MERLY ZANDRID ZABALETA MENCO como representante legal suplente.
Adicionalmente, el 30 de marzo de 2021 mediante el acta No. 19 de la asamblea de accionistas (50) la sociedad cambió su denominación social a ZETA INGENIERÍA S.A.S., conforme consta en el certificado de existencia y representación legal.
4.1.3. PROTECO INGENIERÍA S.A.S. PROTECO es una sociedad cuyo objeto social consiste en la “ construcción de carreteras y vías de ferrocarriles" (51) y se ha presentado a procesos de selección relacionados con proyectos fluviales e hidráulicos. Fue constituida exclusivamente por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) en septiembre de 2016.
4.1.4. CONTROL COMPETITIVO DE DANIEL VELASCO GONZÁLEZ SOBRE PROTECO Y DVG. PROTECO y DVG estaban sometidas al control competitivo de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ). Esta afirmación encuentra sustento en lo siguiente: a) DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) controla desde el punto de vista competitivo (52) a DVG.
DANIEL VELASCO GONZÁLEZ manifestó que por ser quien contaba con la experiencia para presentarse en los procesos de selección con diferentes entidades públicas, era el encargado de tomar las decisiones sobre el contenido de las propuestas (53) Incluso después del 23 de noviembre de 2016 –fecha en la cual cedió su participación en el capital social de la compañía–, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) mantuvo el control competitivo sobre DVG, pues era quien continuaba tomando las decisiones respecto de la participación de DVG en los procesos de selección y la estrategia que se debía adoptar en los mismos.
Lo anterior se fundamenta en las siguientes pruebas: En primer lugar, el correo electrónico que se expone a continuación confirma que incluso después de la cesión de la totalidad de sus acciones (el correo electrónico es de fecha 15 de agosto de 2018), DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) continuaba influyendo directamente en las decisiones relacionadas con la participación de DVG en los procesos de selección. Fuente: Rad. 21-116378-04 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1.
CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-40184 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / PILAS PUES [437177].msg Las expresiones “ pilas pues ”, “ vamos con tres propuestas ” y “ urgente por favor ”, incluidas en el correo, evidencian la influencia que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) tenía sobre DVG y EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) para determinar el comportamiento competitivo de la sociedad.
Adicionalmente, el correo expuesto revela la estrategia anticompetitiva que se iba a emplear, pues evidencia la coordinación entre varios competidores en un proceso de selección. En segundo lugar, EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) reconoció que le consultaba directamente a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) los valores de las propuestas económicas que presentaba en los procesos de selección. Esta declaración evidencia que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ mantuvo una fuerte influencia sobre la participación de DVG en el mercado, precisamente en procesos de selección públicos, y respecto de las variables que podían afectar su calificación en dichos procesos.
El representante de DVG manifestó: “ Delegatura: Cuando usted tiene dudas en precios de ítems o en el valor específico en la propuesta económica para participar, teniendo en cuenta la experiencia de [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ] y la cercanía que hay con DVG ¿Usted directamente consulta con él ese tipo de cosas? E.Z.R.: Claro que sí. Claro. Absolutamente.
Eso es, digamos dentro del marco de la confianza, es decirle hombre yo, él puede…yo le puedo preguntar incluso a él '¿venga, tú te vas a presentar?', me dijo 'Sí, yo no sé, déjame mirarlo', yo le digo 'no, yo todavía no lo he definido porque los precios no me están dando'. Eso sí…. Delegatura: O sea ¿usted sabe cuándo se va a presentar [ DANIEL VELASCO GONZÁLEZ ] ? E.Z.R.: Sí, claro.
Porque yo tengo que preguntarle. O sea, tengo que preguntarle en el sentido es que 'ven, hay este proceso ¿cumplimos? ¿tú cumples sólo?' me dice sí. O yo estoy cumpliendo sólo, o ninguno de los dos está cumpliendo, unámonos porque aquí no estamos cumpliendo, pero vamos ” (54) La anterior declaración da cuenta de la gran influencia que ejercía DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) en DVG, pues era consultado constantemente por EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) para tomar las decisiones acerca de: (i) los procesos de selección a los que se presentaría DVG, (ii) cuál estrategia se seguiría en el proceso de selección, (iii) la forma de presentación de la propuesta de DVG, si se presentaría de manera independiente o a través de estructuras plurales y, (iv) finalmente, el valor de la oferta a presentar.
En tercer lugar, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) decidía sobre el desempeño competitivo de DVG y PROTECO, pues los empleados de DVG le informaban de los procesos de contratación que serían de su interés y que se encontraban “ pendientes de apertura ”. En efecto, en el siguiente correo electrónico se detallan elementos necesarios para evaluar la posibilidad de presentarse o no a los procesos de selección relacionados en el cuadro adjunto.
Fuente: Rad. 21-116378-04 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1. CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-401804 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / PROCESOS PENDIENTES DE APERTURA [453311].msg Fuente Rad. 21-116378-04 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1. CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-401804 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / [PROCESOS PENDIENTES DE APERTURA [453311].msg] / PROCESOS PENDIENTES [453312].xlsx (recuadro rojo fuera de texto original).
Este documento demuestra que los funcionarios de DVG le remitían a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) información con la cual él podía decidir si DVG y PROTECO participarían en diferentes procesos de selección y la manera en que lo harían, en particular si aparentarían una relación de competencia aunque en realidad fueran a comportarse de manera coordinada.
Cabe destacar que el correo electrónico al cual le enviaban esta información a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ era de DVG. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que este correo electrónico fue remitido el 8 de agosto de 2017, fecha para la cual PROTECO y DVG ya habían actuado como competidores directos en los procesos de selección LP-DO-SMF-028-2017 y SA-MC-DO-SMF-021-2017.
Para la Delegatura, que DVG remitiera un listado de procesos pendientes de apertura a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, quien era el único accionista de PROTECO, su competidor directo en procesos de selección, revela que la estrategia de presentación de ofertas en procesos de selección públicos era una decisión tomada por una misma persona en DVG y PROTECO, esto es, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ.
En consecuencia, de la valoración conjunta de las pruebas expuestas en este literal la Delegatura concluyó que PROTECO y DVG eran empresas sometidas al control competitivo de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ). Esta circunstancia facilitó el comportamiento coordinado entre DVG y las estructuras plurales que PROTECO y AVINCO conformaron para distintos procesos de selección. b) PROTECO estaba sometida al control competitivo de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) por dos razones.
Primero porque era el titular del 100% de las acciones de la sociedad, situación que determina el control societario de la empresa. Segundo, y en línea con estas circunstancias, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ era la persona que determinaba en qué procesos de selección participaría PROTECO. Dicha situación fue descrita por LOURDES MARÍA SALCEDO JIMÉNEZ (representante legal suplente de PROTECO ) en su declaración: “ Delegatura: O sea, usted hoy viene hablando en nombre de PROTECO ¿O sea, PROTECO no sabe quiénes son sus competidores directos? L.M.S.J: Es que no le puedo decir porque yo no soy la encargada de las licitaciones como tal.
(…) Delegatura: ¿Entonces qué capacidad decisoria tiene usted en los temas de licitaciones públicas en los que se presenta PROTECO? L.M.S.J: Yo no soy la persona que toma las decisiones en cuanto las licitaciones, sino el socio, que es el Ingeniero Daniel Velasco. Delegatura: Bueno, y entonces ¿cuáles son las funciones de Daniel Velasco en PROTECO? Por favor detállemelas numeraditas.
L.M.S.J: Bueno, el Ingeniero Daniel es la persona que se encarga de buscar los procesos licitatorios, arma las licitaciones, bueno, todo lo que tiene que ver, las propuestas económicas en cuanto a las licitaciones. Y además es la persona encargada del área operativa para la ejecución de los contratos. Delegatura: ¿Cómo así el área operativa? L.M.S.J: El área operativa es la que se encarga como tal de la ejecución de las obras ya una vez que han sido asignadas por las entidades ” (55).
Por lo anterior, la Delegatura evidenció que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) ejercía un control competitivo común sobre DVG y PROTECO, así como las estrechas relaciones existentes entre estas sociedades, las cuales facilitaron la materialización de una conducta restrictiva de la competencia, como se verá más adelante. 4.1.5.
AVINCO. AVINCO tiene por objeto la consultoría, interventoría, construcción y mantenimiento de obras civiles. Esta sociedad se constituyó mediante escritura pública del 21 de octubre de 1993 inscrita el 27 de abril de 2004 en la Cámara de Comercio de Bogotá. JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) adquirieron parte de la composición accionaria de la sociedad, con un porcentaje de participación del 50% cada uno (56) Para el momento de los procesos de selección objeto de investigación, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS era el representante legal de AVINCO (57) AVINCO contaba con el apoyo de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) para el período en el cual se adelantaron los procesos de selección investigados del INVÍAS.
Ella se encargaba de las gestiones relacionadas con la ejecución de los proyectos, en caso de que AVINCO resultara adjudicataria (58) Como se evidenciará más adelante, también participó en la elaboración de las propuestas de AVINCO.
4.2. SOBRE EL COMPORTAMIENTO COORDINADO DE LOS CONSORCIOS QUE CONFORMÓ AVINCO CON SUS COMPETIDORES DVG Y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (ACCIONISTA ÚNICO DE PROTECO). En este acápite la Delegatura expondrá: ( 4.2.1. ) las reglas establecidas por la doctrina de la Superintendencia para determinar si al participante de una estructura plural también le es atribuible el comportamiento coordinado anticompetitivo del agente del mercado con el cual participó en esa figura asociativa;
( 4.2.2. ) las evidencias que dan cuenta de la coordinación de AVINCO con sus competidores en los procesos de selección objeto de esta investigación; y finalmente, ( 4.2.3 ) el rol de AVINCO en la coordinación de la propuesta, esto es, las evidencias que dan cuenta de que AVINCO sí participó de manera consciente y voluntaria en la ejecución de la conducta anticompetitiva.
4.2.1. LAS REGLAS ESTABLECIDAS POR LA DOCTRINA DE LA SUPERINTENDENCIA PARA DETERMINAR SI AL PARTICIPANTE DE UNA ESTRUCTURA PLURAL TAMBIÉN LE ES ATRIBUIBLE EL COMPORTAMIENTO COORDINADO ANTICOMPETITIVO DEL AGENTE DEL MERCADO CON EL CUAL PARTICIPÓ EN ESA FIGURA ASOCIATIVA. En varias ocasiones esta Superintendencia ha analizado casos en los que se discute la configuración de una coordinación anticompetitiva entre proponentes que participan mediante consorcios o uniones temporales.
En esas oportunidades la entidad ha evaluado la responsabilidad que podría atribuirse a agentes del mercado que se vincularon, mediante ese tipo de estructuras plurales, a empresas que desarrollaron una coordinación anticompetitiva con otros proponentes en los correspondientes procesos de selección. Como resultado de esas actuaciones, esta Superintendencia ha consolidado un precedente acerca de los factores que permiten acreditar que el agente de mercado que se vinculó, mediante una estructura plural, con otro agente que desarrolla directamente una coordinación anticompetitiva con otros proponentes, efectivamente participó en ese comportamiento ilegal (59) La Superintendencia concluyó que estaría demostrado que agentes vinculados al consorcio o unión temporal participaron en la conducta anticompetitiva desarrollada por sus socios en la estructura plural y habrían contribuido con esa dinámica, si se logra acreditar la existencia de alguno o algunos de los siguientes factores: (i) El agente gestionó activamente la documentación requerida de su parte para el cumplimiento de los requisitos habilitantes de la figura asociativa (60) y su vinculación resultaba indispensable para que los agentes que materializaron directamente la conducta anticompetitiva pudieran participar en el proceso de selección en el que la coordinación tuvo lugar (61) (ii) El agente ha conformado reiteradamente consorcios o uniones temporales con las empresas que desarrollan una coordinación anticompetitiva con otros competidores en procesos de selección, sobre todo si esa vinculación se materializa a través del mismo esquema de asociación (62) (iii) Está acreditado que el agente tenía conocimiento del comportamiento anticompetitivo en el que directamente estaba vinculado su socio en la estructura plural.
Una situación que permite concluir que esa circunstancia se generó, consiste en que en el curso del proceso de selección los demás proponentes hubieran formulado denuncias sobre la coordinación entre las empresas respecto de las cuales un agente del mercado se vinculó, mediante consorcio o unión temporal (63) La acreditación de alguno o algunos de estos elementos, según la doctrina descrita, permite a la Superintendencia determinar que el agente en cuestión participó en la conducta coordinada que directamente ejecutaron los otros miembros del consorcio o unión temporal.
En consecuencia, la participación en la figura plural implica que la conducta se adecúe con la responsabilidad atribuible a un agente del mercado (64)
4.2.2. LA COORDINACIÓN DE AVINCO CON SUS COMPETIDORES EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN OBJETO DE INVESTIGACIÓN. En este capítulo se presentarán las evidencias que acreditan que AVINCO, a través de los consorcios en los cuales participó, coordinó su comportamiento con el de sus competidores en los procesos de selección LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, SA-MC-DO-SMF-021-2017 y LP-DO-SMF-027-2018 adelantados por el INVÍAS, así como en el proceso de selección FNTIA-043-2018 adelantado por FONTUR.
Previo a exponer la forma en la cual se materializó la coordinación en cada uno de los procesos de selección sobre los cuales recae la investigación, la Delegatura pone de presente la situación común que tuvieron los cuatro procesos de selección adelantados por el INVÍAS. Esa situación demuestra que las propuestas de los consorcios en los que participó AVINCO estaban coordinadas desde el momento mismo de la presentación de la oferta.
Así, AVINCO se presentó a esos cuatro procesos de selección a través de estructuras plurales que conformó con PROTECO y su competidor siempre fue DVG (estas dos últimas controladas por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ ). A continuación se ilustra la situación común. ENTIDAD CONTRATANTE PROCESO DE SELECCIÓN INVESTIGADOS QUE PARTICIPARON APARENTANDO COMPETENCIA INVÍAS LP-DO-SMF-028- 2017 CONSORCIO FLUVIAL, integrado por: PROTECO (95%) y AVINCO (5%) DVG INVÍAS SA-MC-DO-SMF- 021-2017 CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE, integrado por: PROTECO (95%) y AVINCO (5%) DVG INVÍAS SA-MC-DO-SMF- 027-2017 CONSORCIO FLUVIAL LETICIA, integrado por: PROTECO (95%) y AVINCO (5%) DVG INVÍAS LP-DO-SMF-027- 2018 CONSORCIO FLUVIAL, integrado por: PROTECO (80%) y AVINCO (20%) DVG Fuente: Elaboración Superintendencia Industria y Comercio El cuadro anterior permite evidenciar que en los procesos de selección adelantados por el INVÍAS que son objeto de investigación, PROTECO y AVINCO presentaron propuesta a través de una figura plural, aparentando competir contra DVG.
El comportamiento anticompetitivo se facilitó por las siguientes razones: (i) La conformación de los consorcios entre PROTECO y AVINCO fue gestionada por EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), pese a que DVG sería rival directo de dichos consorcios. Esa situación encuentra sustento en las declaraciones de EDER ZABALETA ROJAS y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), así como en los documentos que dan cuenta de las gestiones de EDER ZABALETA ROJAS en relación con la conformación de los consorcios entre AVINCO y PROTECO.
Al respecto, EDER ZABALETA ROJAS señaló en su declaración que, en su calidad de accionista y representante legal suplente de DVG, le colaboraba a PROTECO a conseguir empresas con las cuales pudiera conformar consorcios en los supuestos en los cuales PROTECO no cumpliera individualmente con los requisitos habilitantes de los pliegos (65) ".
Tal como se explicó con anterioridad, PROTECO y DVG están sometidas a un control competitivo común, aspecto que facilitó la coordinación de las propuestas. (ii) EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) manifestó que AVINCO es una sociedad que pertenece a un “ gran amigo suyo ” (66) esto es, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ).
Según lo declarado por EDER ZABALETA ROJAS, la amistad motivó a que AVINCO y PROTECO conformaran los consorcios enunciados en la anterior tabla, y cuyo competidor era DVG. De igual forma, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS manifestó que AVINCO se asoció con PROTECO para presentar propuesta en los referidos procesos de selección porque así se lo solicitó EDER ZABALETA ROJAS.
(iii) JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS manifestó que la conformación de estas estructuras plurales tuvo como propósito “ completar la propuesta ”, “ la partecita mínima ” que requería PROTECO para poder participar en los procesos de selección dentro de los términos establecidos y resultar habilitados (67). Lo anterior evidencia que, sin la participación de AVINCO en la estructura plural, no habría sido posible materializar la conducta anticompetitiva porque PROTECO no hubiera cumplido los requisitos para presentarse a los procesos de selección sin la conformación de los consorcios.
En consecuencia, la conducta de AVINCO, consistente en participar en los procesos de selección a través de los consorcios, resultó indispensable para la ejecución de las prácticas anticompetitivas que habrían tenido lugar en esos procesos de selección (literal (i) del numeral 4.2.1. ). Para lo que interesa a esta investigación, AVINCO participó en los procesos de selección investigados con el objeto de hacer parte de una práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo.
Por otra parte, está acreditado que DVG, a través de su representante legal EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), colaboró en las gestiones necesarias para la conformación de los consorcios en los que participó PROTECO y AVINCO. Estas gestiones incluían la realización de los cálculos para determinar el cumplimiento de los requisitos habilitantes (como el cálculo de capacidad residual) y la recolección de los documentos necesarios para la presentación de la propuesta.
Las siguientes pruebas soportan esta afirmación. En primer lugar, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) explicó la dinámica general de participación de AVINCO en las estructuras plurales que conformó con PROTECO. Al respecto, señaló que EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) se contactaba con JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) para que este le remitiera al departamento de licitaciones de DVG (68) los documentos necesarios para presentar la propuesta del consorcio en el cual participarían AVINCO y PROTECO (69) En este sentido, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS manifestó que, una vez EDER ZABALETA ROJAS le informó que AVINCO tendría un beneficio por su participación (70), AVINCO entregó los “ documentos pertinentes ” para poder “ completar la propuesta ”.
Sin embargo, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS aclaró que, como “ no tenía contacto directo [y tampoco] conocía ” (71) a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) ni al personal de PROTECO, estos documentos eran remitidos a EDER ZABALETA ROJAS, su “ gran amigo ”. En segundo lugar, se encuentra un correo electrónico en el cual AVINCO, por intermedio de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ), remitió a EDER ZABALETA ROJAS el acta de la junta de socios de AVINCO por la cual se autorizó la conformación del CONSORCIO FLUVIAL, integrado por AVINCO y PROTECO, así como otros documentos necesarios para la presentación de la propuesta.
Cabe resaltar que este consorcio se presentó en el proceso LP-DO-SMF-028-2017 como rival directo de DVG, empresa representada legalmente por EDER ZABALETA ROJAS. Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 2 / ARCHIVOS / Fwd_DOCUMENTOS AVINCO [591713].msg (recuadro y subrayado rojo fuera de texto original).
Como lo ha reiterado esta autoridad, la decisión de conformar o no estructuras plurales para la presentación de una oferta en un proceso de selección –conocido como la estrategia que va a emplear un posible proponente– debe ser autónoma e independiente. Así, los interesados deberán evaluar las condiciones internas de cada empresa (tales como condiciones técnicas, financieras y de experiencia según el ejercicio de la libertad de empresa) con el propósito de determinar si la oferta debe presentarse de manera individual o mediante alguna figura asociativa que permita cumplir con los requisitos establecidos por la entidad contratante (72) Por lo tanto, influir en la decisión de conformar o no una estructura plural, y en la misma línea ayudar a un competidor a buscar otro agente del mercado para que pueda cumplir con los requisitos habilitantes, resulta ser una conducta idónea para vulnerar el régimen de protección de la libre competencia. Los mencionados comportamientos implican conocer la estrategia del rival y, en definitiva, gestionar la presencia de un “competidor” más, que simularía ser rival de la propuesta propia.
Lo que se espera de los proponentes en un proceso de selección público es que definan de manera independiente y autónoma su estrategia de competencia en el proceso, esto es, que no exista un comportamiento cooperativo entre ellos. La independencia y autonomía resultan indispensables para garantizar la selección objetiva y el principio de igualdad de cara a los demás potenciales competidores.
Entonces, lo hasta aquí expuesto revela que AVINCO, mediante los consorcios que conformó con PROTECO, aceptó coordinar su comportamiento con DVG desde las primeras etapas de los procesos de selección. De igual forma, la participación de AVINCO en las figuras asociativas resultó indispensable para que PROTECO participara en los procesos de selección y, en consecuencia, pudiera coordinar su comportamiento con DVG, empresa competidora directa de los consorcios que PROTECO y AVINCO conformaron.
En esa medida, la conducta de AVINCO también debe ser catalogada como una conducta coordinada con la de sus competidores y, en consecuencia, anticompetitiva (literal (i) del numeral 4.2.1. ). Hasta este punto se ha presentado el material probatorio que da cuenta de la coordinación de las propuestas de los consorcios en los que participó AVINCO con PROTECO, desde el momento mismo de la presentación de la oferta a los procesos de selección mencionados en este capítulo.
A continuación se presentarán las pruebas adicionales que evidencian el comportamiento coordinado de AVINCO con sus competidores en cada uno de los procesos de selección objeto de investigación. a. Licitación Pública LP-DO-SMF-028-2017 adelantado por el INVÍAS La licitación pública LP-DO-SMF-028-2017 adelantada por el INVÍAS tuvo como objeto el “ mantenimiento del Río Truandó. Cuenca del Río Atrato en el municipio de Riosucio departamento del Chocó ” y el presupuesto oficial era de $1.610.331.715 (73) AVINCO y PROTECO conformaron el CONSORCIO FLUVIAL, a través del cual presentaron propuesta al proceso de selección. DVG también presentó su propuesta de manera aparentemente independiente, convirtiéndose en un competidor directo del CONSORCIO FLUVIAL.
Las pruebas que se presentan a continuación evidencian la coordinación de las propuestas presentadas por AVINCO y PROTECO a través del CONSORCIO FLUVIAL y DVG, desde la estructuración de las propuestas, hasta después de la adjudicación del contrato correspondiente. Para el efecto, se debe destacar que entre el 7 de abril de 2017 y el 11 de mayo de 2017 se abrió la convocatoria del proceso y se estableció la oportunidad para recibir las ofertas. i) El 19 de abril de 2017, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO y representante legal del CONSORCIO FLUVIAL ) solicitó la póliza de seriedad de la oferta de su competidor DVG a través de la cuenta de correo institucional de esta sociedad.
Fuente Rad. 21-116378-4 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1. CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-401804 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / SOLICITUD DE POLIZA URGENTE LP-DO-SMF-028-2017[452097].msg (recuadro y subrayado rojo fuera de texto original). El documento expuesto evidencia los siguientes aspectos: (i) DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) tiene acceso a la cuenta de correo electrónico de la sociedad que es su competidora, es decir, de DVG.
(ii) DANIEL VELASCO GONZÁLEZ finaliza el correo electrónico a nombre de DVG, haciendo entender que existe un vínculo entre él y la sociedad DVG, que en principio es su competidor. (iii) DANIEL VELASCO GONZÁLEZ gestionó los documentos que garantizaban la habilitación de DVG en el proceso de selección. Conforme lo anterior es claro que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ intervino en la preparación de la propuesta de DVG.
Situación que facilitó la coordinación de las propuestas presentadas por DVG y el CONSORCIO FLUVIAL. ii) El 26 de abril de 2017, DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) remitió al correo electrónico de EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) –futuro competidor del consorcio que conformaría AVINCO – la información financiera de AVINCO.
En el mismo correo electrónico manifestó que, con posterioridad, remitiría el cálculo de la capacidad residual de AVINCO. Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 1 / ARCHIVOS / INFORMACIÓN FINANCIERA AVINCO [586592].msg iii) El trabajo conjunto entre las sociedades incluyó la obtención de los documentos para la conformación del CONSORCIO FLUVIAL y la presentación de la correspondiente propuesta.
El 27 de abril de 2017, DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) envió un correo electrónico a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) con los documentos necesarios para la elaboración de la propuesta, entre ellos el acta de la junta de socios que autorizó la conformación del CONSORCIO FLUVIAL. Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 2 / ARCHIVOS / Fwd_DOCUMENTOS AVINCO [591713].msg (recuadro y subrayado rojo fuera de texto original).
DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) envió los mencionados documentos a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) porque él era la persona con la cual JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) acordó la conformación del consorcio entre AVINCO y PROTECO. Esa situación resultó probada con los descargos presentados por todos los investigados (74) iv) El 9 de mayo de 2017, DVG, por intermedio de EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), solicitó a DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) y a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) el envío de “[ certificación de existencia y representación legal, registro único de proponentes, certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscales en Word según formato Invías, certificación de los estados financieros AVINCO Ltda., certificación mypime en Word según formato Invías ]”.
Esos documentos eran necesarios para la estructuración de la propuesta que presentaría el CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO – en el proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017 adelantado por el INVÍAS. Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 1 / ARCHIVOS / URGENTE[582400].msg Como respuesta al correo electrónico expuesto, DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) le remitió a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) parte de los documentos requeridos y le informó que LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) remitiría los documentos faltantes.
ESPACIO EN BLANCO Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 1 / ARCHIVOS / Re_URGENTE[582397].msg La Delegatura destaca que uno de los archivos adjuntos al correo electrónico correspondía a la certificación Mipyme. En el mencionado documento, como se expone a continuación, se indicaba que el asunto era: “ LICITACIÓN PÚBLICA LP-DO-SMF-028-2017 ”.
Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 1 / ARCHIVOS / Re_URGENTE[582397].msg v) DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) solicitó la elaboración de la póliza de seriedad de la oferta del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO –, al cual representaba. Para ello remitió un correo electrónico a la aseguradora el 10 de mayo de 2017.
ESPACIO EN BLANCO Fuente: Rad. 21-116378-4 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1. CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-40184 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / SOLICITUD DE GARANTÍA SERIEDAD OFERTA[539042].msg La Delegatura advierte que dicho correo electrónico fue enviado con copia a DVG –se envió también al correo electrónico 'XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX' perteneciente a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG )–.
En el cuerpo del correo el remitente indicó que la solicitud era presentada “ DE PARTE DEL DOCTOR EDER ZABALETA ”, representante legal suplente de DVG, agente del mercado que sería competidor directo del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO –. vi) La entrega de la propuesta presentada por el CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO – fue realizada por una persona vinculada a DVG.
ELIANA MARCELA HURTADO SÁNCHEZ (vinculada laboralmente a DVG para la época de los hechos (75) ) entregó la propuesta del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO –, como consta en el acta de entrega de las propuestas del proceso de selección. Fuente: Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-028-2017 / DA_PROCESO_17-1-171760_124002002_28790430 (recuadro rojo fuera de texto original). vii) El 20 de junio de 2017, el proponente CONSORCIO VÍAS RÍOSUCIO 028, competidor directo de DVG y del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO –, solicitó el rechazo de las propuestas de estos proponentes con fundamento en el numeral 3) del numeral 6.5 del pliego de condiciones (76) el cual prohibía la presentación de más de una oferta por proponente.
En sustento de esa solicitud, el CONSORCIO VÍAS RÍOSUCIO 028 manifestó que el representante legal del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO –, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, era el accionista mayoritario de DVG y el único accionista de PROTECO, lo cual se constataba con la información contenida en el registro mercantil de estas sociedades y en el acta No. 5 de 15 de febrero de 2015 (77) del libro de actas de DVG.
Al respecto, DVG y el CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO –, por intermedio de su representante legal, explicaron que, posterior a la fecha de convocatoria del proceso, el 19 de abril de 2017, se había inscrito en el registro mercantil el acta de asamblea extraordinaria de socios No. 7, mediante la cual se había cedido la participación de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ en DVG (78) La Delegatura destaca que, en un escenario de competencia, el comportamiento predicable de un proponente dentro de los procesos de contratación estatal implica: (i) mantener las propuestas en secreto hasta su presentación ante la entidad contratante; y (ii) el deber de “ vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso ” (79) Así pues, AVINCO guardó silencio cuando otro proponente denunció la falta de independencia que hubo en las propuestas de DVG y del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO –.
Este aspecto demuestra que AVINCO conoció las estrechas relaciones entre DVG y PROTECO y, en consecuencia, el comportamiento coordinado de las propuestas. Sin embargo, guardó silencio y continuó participando en el proceso de selección, lo que revela su anuencia y participación en el esquema de coordinación que puso en marcha DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), DVG y PROTECO (literal (iii) del numeral 4.2.1. ).
Además, la conducta desplegada por DVG y el CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO – surtió el efecto esperado por los agentes del mercado coordinados, pues el consorcio resultó adjudicatario de esta licitación pública. viii) El 14 de noviembre de 2017, con posterioridad a la adjudicación del contrato, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) reenvió a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) un mensaje de BANCOLOMBIA en el que se le exigía al CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO – el pago de la comisión fiduciaria para el desembolso del anticipo.
Este comportamiento evidencia la intervención de AVINCO en la gestión de diligencias propias de la ejecución del contrato. ESPACIO EN BLANCO Fuente: Rad. 21-116378-4 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1. CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-40184 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / Rv: 10218 - P.A. ANTICIPO CONSORCIO FLUVIAL-Procedimiento Pago de Comisión Fiduciaria Pendiente -7- 4.msg Efectivamente, la coordinación de DVG y el CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO – se extendió hasta la ejecución del contrato adjudicado al consorcio.
Esta afirmación encuentra sustento tanto en la declaración de LOURDES MARÍA SALCEDO JIMÉNEZ (representante legal suplente de PROTECO ) (80), como en la contabilidad de DVG. En efecto, la Delegatura evidenció préstamos entre el CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO – y DVG, empresa competidora durante el proceso de selección. Estos préstamos tuvieron lugar entre octubre de 2017 y septiembre de 2018, y fueron utilizados por el CONSORCIO FLUVIAL –conformado por PROTECO y AVINCO – para financiar costos directos de la ejecución del contrato, tales como pagos de nómina, dotación, viáticos, compra de tiquetes aéreos, pago de pólizas y caja menor, entre otros (81) Conforme con lo anterior, es claro que AVINCO, como miembro del CONSORCIO FLUVIAL adjudicatario del proceso referido, conoció, aceptó y puso en marcha una estrategia mediante la cual la ejecución del contrato se realizaría de manera mancomunada con su competidor DVG.
Adicionalmente, el hecho de que DVG financiara la ejecución del contrato adjudicado al CONSORCIO FLUVIAL resulta coherente con un escenario de propuestas coordinadas (82) ix) AVINCO no solo se comunicaba con su competidor DVG para gestionar las labores relacionadas con el consorcio que integró con PROTECO. En efecto, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) tuvo comunicación directa con PROTECO.
Dicha situación se evidencia en el correo electrónico de 27 de julio de 2018, en el cual, desde el correo electrónico de PROTECO, se le remitió a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS –al correo electrónico de AVINCO –, por instrucción de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), el acuerdo consorcial y el acta de entrega y recibo final de la obra de este proceso de selección. Fuente: Rad. 21-116378-128 del cuaderno reservado común. Ruta: [21-116378- IMAGEN FORENSE DERIVADA] / 2021-116378-AVINCO / ARCHIVOS / Rv_ CONSORCIO FLUVIAL[57575].msg Para la Delegatura es claro que si bien AVINCO coordinaba en la mayoría de las ocasiones con EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) el envío de los documentos para la conformación de los consorcios y el porcentaje de participación de AVINCO, lo cierto es que conforme con el correo expuesto se evidencia que también tenía comunicación directa con PROTECO.
Así entonces, la intervención de EDER ZABALETA ROJAS no era necesaria para el recaudo de los documentos requeridos para la conformación de las propuestas. Luego, esta situación resulta lógica únicamente bajo un escenario de coordinación En conclusión, al ser integrante del CONSORCIO FLUVIAL, AVINCO conoció y participó en el comportamiento coordinado con DVG en el proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017.
Que AVINCO remitiera la información para la conformación del consorcio a una sociedad diferente de aquella con la cual participó en esa figura asociativa –esto es DVG –, demuestra el conocimiento y la aceptación de su intervención en la práctica anticompetitiva en la cual estuvo inmersa la propuesta del consorcio. Así mismo, es claro el carácter indispensable de la participación de AVINCO para la materialización de la práctica restrictiva en este proceso de selección, pues sin su participación en el consorcio, PROTECO no podía presentarse al proceso por no cumplir con los requisitos habilitantes (literal (i) del numeral 4.2.1 ).
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que otros competidores denunciaron la falta de independencia de las propuestas y que, precisamente en la fase de ejecución del contrato adjudicado, el CONSORCIO FLUVIAL siguió remitiendo información y compartiendo la ejecución del contrato con quien fuera su competidor directo en el proceso de selección (literal (iii) del numeral 4.2.1 ).
Esto pese a que, como resultó probado, AVINCO tenía comunicación directa con PROTECO. Lo anterior permite afirmar que el comportamiento coordinado de AVINCO en el marco del proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017 se extendió a la ejecución del contrato. b. Selección abreviada SA-MC-DO-SMF-027-2017 adelantada por el INVÍAS La selección abreviada SA-MC-DO-SMF-027-2017 adelantada por el INVÍAS tuvo como objeto el “ mantenimiento, administración, organización y operación del muelle de Victoria Regia Leticia, Amazonas ”, y su presupuesto oficial correspondió a $328.570.957 (83) Nuevamente DVG y el CONSORCIO FLUVIAL LETICIA –conformado por AVINCO y PROTECO – participaron como rivales directos (literal (ii) del numeral 4.2.1. ).
La Delegatura expondrá las pruebas que dan cuenta de la coordinación de las propuestas presentadas por los oferentes mencionados con el fin de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios y repartirse los beneficios de la ejecución de la práctica restrictiva de la competencia. i) Durante el proceso SA-MC-DO-SMF-027-2017, el INVÍAS –en el informe de evaluación de las ofertas (84) solicitó al CONSORCIO FLUVIAL LETICIA –conformado por AVINCO y PROTECO – subsanar el documento en el que se autorizaba al representante legal de AVINCO para obligar a la compañía en el marco del proceso de selección. Sin embargo, al presentar el documento se advirtió que la persona que firmó la carta remisoria no fue el representante legal del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA ( DANIEL VELASCO GONZÁLEZ ), sino EDER ZABALETA ROJAS, representante legal de DVG, sociedad que era competencia directa en el proceso de selección. ESPACIO EN BLANCO Fuente: Rad. 21-116378-4 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1.
CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-401804 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / [pilas con esto[529074].msg] / 37.DA_PROCESO_17-11-7111268_124002002_35812909[529075].pdf (recuadro rojo fuera de texto original). El 20 de noviembre de 2017, después de que el INVÍAS publicara en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública ( SECOP ) las respuestas de las observaciones al informe de evaluación (85) DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO y representante legal del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA ) advirtió el error y envió un correo electrónico a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), competidor directo (86) Fuente: Rad. 21-116378-4 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1.
CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-401804 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / pilas con esto[529074].msg Como se puede observar en el correo electrónico, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO y representante legal del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA ) le expresó a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ): “ MIRA LA CAGADA QUE COMETIÓ ANTONIO ”.
Al respecto, es preciso resaltar los siguientes aspectos de interés para esta investigación: (i) El CONSORCIO FLUVIAL LETICIA –conformado por AVINCO y PROTECO – y DVG no eran proponentes independientes entre sí. (ii) Según la dinámica de participación explicada por LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), AVINCO remitió los documentos necesarios para la conformación del consorcio y la subsanación de la propuesta a su competidor DVG (87).
Frente al segundo aspecto, es preciso resaltar que fue HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) (88) quien se encargó de recopilar los documentos para subsanar la propuesta del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA –conformado por AVINCO y PROTECO – y elaborar el memorial con el cual se remitieron esos documentos a la entidad contratante.
Incluso, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS declaró que remitió los documentos para la conformación de los consorcios a EDER ZABALETA ROJAS porque no tenía “ contacto directo ” (89) con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) ni con algún funcionario de PROTECO, pese a que era su socio en los consorcios. Lo anteriormente expuesto es relevante para determinar el conocimiento y la participación que tuvo AVINCO respecto de la ejecución de la práctica anticompetitiva (literal (iii) del numeral 4.2.1. ).
Sobre el particular, en el proceso LP-DO-SMF-028-2017, en el cual AVINCO presentó propuesta con PROTECO mediante una figura asociativa, los competidores de DVG y del CONSORCIO FLUVIAL (90) manifestaron que esas propuestas estaban dirigidas a satisfacer el interés de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), por lo que su independencia fue cuestionada.
A pesar de ello, nuevamente AVINCO decidió enviar los documentos necesarios para la conformación del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) con el fin de presentar propuesta al proceso de contratación SA-MC-DO-SMF-027-2017 (literal (ii) del numeral 4.2.1. ). (iii) El tercer aspecto para resaltar es que, como lo revela el correo electrónico expuesto, los integrantes del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA – AVINCO y PROTECO – eran conscientes de que gestionar de forma conjunta la propuesta con la de su competidor – DVG –, era una conducta ilegal.
Como se evidenció en el texto del correo electrónico, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), representante legal del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA, propuso que entre los involucrados en la práctica restrictiva acordaran un remedio para esta situación irregular. Por lo anterior, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) le indicó a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) “[ piensa qué podemos hacer ]”.
(iv) Como consecuencia del error expuesto al inicio del presente capítulo, consistente en que la persona que firmó la solicitud de subsanación no fue DANIEL VELASCO GONZÁLEZ en calidad de representante legal del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA sino EDER ZABALETA ROJAS, representante legal de DVG, JAVIER ROA SALAZAR –otro proponente– solicitó el rechazo de las propuestas del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA –conformado por AVINCO y PROTECO – y DVG.
Para el efecto, afirmó que el comportamiento coordinado de estos proponentes se enmarcaba en el numeral 6.5 del pliego de condiciones (91) dado que “ están concursando simultánea y conjuntamente el Consorcio Fluvial Leticia (…) como proponente No. 2 y DVG Ingeniería SAS, como proponente No. 6, en la cual el representante legal de DVG Ingeniería SAS, está firmando por el Consorcio Fluvial Leticia ” (92) Al respecto, la Delegatura destaca que a pesar de ser la segunda oportunidad en la que los competidores de AVINCO y PROTECO proponían una queja de ese contenido, AVINCO continuó con su participación en el CONSORCIO FLUVIAL LETICIA sin pronunciarse respecto de las denuncias formuladas por sus competidores.
Por el contrario, AVINCO decidió mantener su participación en el proceso de selección y contribuir en el comportamiento coordinado de las propuestas del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA y DVG (literal (iii) del numeral 4.2.1. ). A juicio de la Delegatura, las conductas desplegadas en este proceso de selección son una evidencia clara de la coordinación entre el CONSORCIO FLUVIAL LETICIA –conformado por AVINCO y PROTECO – y DVG.
Además, la coordinación ejecutada en este proceso de selección resultó fundamental para que una de las propuestas, esto es, la del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA, no fuera rechazada y, por el contrario, lograra ser evaluada con las demás presentadas, con la finalidad última de preservar la estrategia de incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección mediante la presentación de propuestas coordinadas.
Este aspecto revela que el comportamiento de AVINCO, consistente en presentarse en consorcio con PROTECO y participar en la coordinación anticompetitiva, resultó indispensable para la materialización de la conducta (literales (i) y (ii) del numeral 4.2.1. ). En definitiva, la circunstancia descrita se aparta del comportamiento normal de sociedades competidoras en un proceso de contratación pública, pues las funciones que ejercen los representantes legales de sociedades competidoras no debe llevarse a cabo de manera conjunta y coordinada.
Con lo expuesto, queda demostrado que el CONSORCIO FLUVIAL LETICIA –conformado por AVINCO y PROTECO – coordinó su comportamiento con su competidor DVG en el proceso de selección SA-MC-DO- SMF-027-2017. c. Selección abreviada SA-MC-DO-SMF-021-2017 adelantada por el INVÍAS La selección abreviada SA-MC-DO-SMF-021-2017 adelantada por el INVÍAS tuvo como objeto el “ mantenimiento y rehabilitación de los muelles de carga y de pasajeros de San José del Guaviare, departamento de Guaviare ”, y su presupuesto oficial fue de $483.278.443 (93) El CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE, conformado por AVINCO y PROTECO, participó como aparente competidor de DVG.
Esta sería la tercera vez que las referidas empresas se presentaron mediante el esquema de conformación de figuras plurales con las mismas sociedades (literal (ii) del numeral 4.2.1. ). A continuación se presentan las evidencias que dan cuenta de la coordinación del CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE –conformado por AVINCO y PROTECO – y DVG en la presentación de sus propuestas.
Tres días después de la publicación del pliego de condiciones definitivo y antes de la fecha programada para la entrega de las propuestas, PROTECO, consorciado de AVINCO, remitió un correo electrónico a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ). En ese correo electrónico le indicó: (i) el nombre del consorcio; (ii) las características financieras con las que se conformaría el CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE, y (iii) los integrantes del consorcio, esto es, AVINCO y PROTECO.
Fuente: Rad. 21-116378-4 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1. CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-401804 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / SOLICITUD DE CALCULO DE CAPACIDAD RESIDUAL[541224].msg El correo electrónico expuesto tenía como asunto “ SOLICITUD DE CÁLCULO DE CAPACIDAD RESIDUAL ”. Esto permite inferir que dicha información fue compartida con el objetivo de que EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) verificara si AVINCO cumplía con los requisitos habilitantes indicados en el pliego de condiciones para la conformación del CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE con PROTECO.
El correo electrónico contenía como adjunto un documento en Excel con un ejercicio matemático para la verificación de los requisitos habilitantes exigidos dentro del pliego de condiciones: experiencia general y específica, capacidad financiera y capacidad residual para la contratación de obras. Este intercambio de información entre competidores, así como la colaboración para que DVG determinara si AVINCO cumplía con las condiciones necesarias para conformar el CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE con PROTECO, son comportamientos que solo se explican en un contexto de coordinación ilegítimo entre empresas que participan aparentando competencia en un mismo proceso de selección. Otro elemento que evidencia la coordinación de las propuestas presentadas por el CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE y DVG es la gestión de EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) para coordinar y lograr la conformación del consorcio por medio del cual AVINCO y PROTECO participaron en este proceso de selección, pese a que la empresa de la que es representante legal – DVG – también presentó oferta con el ánimo de resultar adjudicataria.
Los comportamientos descritos en este punto demuestran que la participación de AVINCO resultó indispensable en este proceso de selección y, en consecuencia, también le es atribuible el comportamiento coordinado para la materialización de la práctica restrictiva de la libre competencia económica (literal (i) y (ii) del numeral 4.2.1. ). d. Licitación pública LP-DO-SMF-027-2018 adelantada por el INVÍAS La licitación pública LP-DO-SMF-027-2018 adelantada por el INVÍAS tuvo como objeto la “ construcción del muelle de pie de Pató, municipio de Alto Baudó, Departamento del Chocó ” y su presupuesto oficial ascendió a $862.630.212.144 (94) Para presentarse a este proceso de selección de nuevo AVINCO y PROTECO conformaron el CONSORCIO FLUVIAL, mientras que DVG se presentó como un competidor aparentemente independiente.
Esta sería la cuarta vez que las referidas empresas se presentaron mediante este esquema (literal (ii) del numeral 4.2.1. ). A continuación se presentan las pruebas que dan cuenta de la coordinación entre DVG y el CONSORCIO FLUVIAL –conformado por AVINCO y PROTECO –. i) El mismo día del cierre del proceso de selección (95) a las 12:53 a.m., DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) envió a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) un correo electrónico en el que expresamente manifestó que “[ vamos con tres propuestas ]”.
Las propuestas que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ refirió que fueron las siguientes: (i) la del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por AVINCO y PROTECO –, (ii) la de DVG y (iii) la del CONSORCIO OBRAS HIDRÁULICAS. Fuente: Rad. 21-116378-04 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1. CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-401804 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / PILAS PUES[437177].msg Además, el mensaje expuesto incluía la expresión “[ tenemos hasta las 9 a.m. ]”, que evidencia una instrucción para EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) consistente en adelantar ciertas gestiones necesarias para promover la participación concurrente, coordinada y anticompetitiva de DVG y del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por AVINCO y PROTECO –.
Así pues, la coordinación de los investigados ocurrió durante toda la etapa precontractual, más exactamente en la elaboración de las propuestas. En efecto, la instrucción de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) se cumplió. Según el listado de recepción de ofertas, efectivamente DVG, el CONSORCIO FLUVIAL –integrado por PROTECO y AVINCO – y el CONSORCIO OBRAS HIDRÁULICAS se presentaron en el proceso de selección analizado en la forma en la que se le indicó a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) en el correo electrónico.
Fuente: Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17- 401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF- 027-2018 / image2018-08-21-085157 (1).pdf (recuadro rojo fuera de texto original). Fuente: Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17- 401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF- 027-2018 / image2018-08-21-085157 (1).pdf (recuadro rojo fuera de texto original). Como se observa, no solo se presentaron de la manera indicada por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ –accionista único de PROTECO y representante del CONSORCIO FLUVIAL –, además las propuestas fueron entregadas por personal vinculado a DVG con un minuto de diferencia. Así pues, la propuesta de DVG fue entregada a las 8:45 a.m., mientras que a las 8:46 a.m., LAURA NATALIA MORALES CÁRDENAS (asistente contable de DVG para la época de los hechos) entregó la propuesta del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por AVINCO y PROTECO – y, a las 8:47 a.m., MARYOLI LORENA SÁNCHEZ GARZÓN (secretaria administrativa de DVG para la época de los hechos) entregó la propuesta del CONSORCIO OBRAS HIDRÁULICAS. ii) De conformidad con las declaraciones rendidas por LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) en la actuación 17-401804 (las cuales fueron trasladadas a esta investigación), la participación de AVINCO en los procesos de selección se limitó a enviar documentos tales como el Registro Único de Proponentes (RUP) a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), puesto que, como se indicó en el presente informe, esta persona se encargaba de realizar todas las gestiones necesarias para la conformación de la estructura plural y la presentación de la oferta (96) Esta afirmación parece encaminada a restar importancia a la participación de AVINCO en la conducta coordinada y anticompetitiva.
Al respecto, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES señaló que con la sola entrega del RUP era suficiente para la elaboración de la propuesta y que en AVINCO no estaban atentos al proceso de selección, sino que al final se les informaba si la propuesta en la que había participado AVINCO había clasificado (97). Sin embargo, la Delegatura –con fundamento en las normas de contratación estatal y las máximas de la experiencia en relación con este tipo de procesos de selección– considera que existen documentos y formatos para acreditar el cumplimiento de requisitos habilitantes que no se pueden diligenciar exclusivamente con la información que obra en el RUP.
Por lo tanto, la contribución de AVINCO no se limitó simplemente a enviar ese documento, sino que, con sus actuaciones y omisiones, configuró los elementos requeridos por la doctrina de esta Superintendencia para concluir que participó en el comportamiento coordinado anticompetitivo. Ciertamente, la participación de AVINCO en la conformación de la propuesta del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por AVINCO y PROTECO – fue coordinada con la propuesta de DVG, y la participación de AVINCO cumplió con una condición indispensable para que la coordinación se materializara en este proceso de selección (literal (i) y (ii) del numeral 4.2.1. ).
Entre los documentos que envió AVINCO para materializar su participación se tienen, por ejemplo, los referidos a la conformación del consorcio y el formato de la capacidad residual. Estos documentos requirieron información específica o la realización de cálculos por parte de AVINCO en un período determinado. Por lo tanto, esa información no se habría podido obtener simplemente con lo que obra en el RUP.
Esta circunstancia demuestra el alcance de la conducta de AVINCO en la práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo. Es más, en el documento de conformación del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por AVINCO y PROTECO – se evidenció la firma manuscrita de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), tal y como se observa a continuación: Fuente: Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17- 401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-027-2018 / CO1.RPL.649456_20190531203811.zip /
02. DOCUMENTO DE CONFORMACIÓN En el mismo sentido, mediante acta de junta de socios 132 de 27 de julio de 2018 se autorizó la participación de AVINCO en el proceso LP-DO-SMF-027-2018 a través de “ los consorcios que se consideren ”. El acta fue firmada por LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) como presidente y secretario de la junta de socios, respectivamente.
Fuente: Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17- 401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-027-2018 / CO1.RPL.649456_20190531203811.zip /
25. ACTA SOCIOS AVINCO LTDA.pdf De igual forma, el CONSORCIO FLUVIAL –conformado por AVINCO y PROTECO – debía aportar los formatos de capacidad residual de sus miembros para que su propuesta resultara habilitada (98): ESPACIO EN BLANCO FORMATO CAPACIDAD RESIDUAL DE PROTECO FORMATO CAPACIDAD RESIDUAL DE AVINCO Fuente: Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17- 401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-027-2018 / CO1.RPL.649456_20190531203811.zip / 16. ANEXO 3 – SALDO DE CONTRATOS.pdf (recuadro rojo fuera de texto original). Como se pudo observar, el formato correspondiente a la capacidad residual de AVINCO contenía un error en la denominación del proceso al señalar “ LP-DO-SMF-207-2018 ”, mientras que en el formato de PROTECO aparece correctamente transcrito el número del proceso al referirlo como “ LP-DO-SMF-027-2018 ” y sus colores son distintos.
Estos elementos probatorios evidencian, como ya se subrayó, que AVINCO no se limitó a enviar el RUP para que se elaborara la propuesta. Por el contrario, su conducta estuvo dirigida a trabajar en la elaboración de los documentos necesarios para la conformación del consorcio, como el diligenciamiento de los formatos de acreditación de capacidad residual una vez realizado el análisis financiero para dar cumplimiento a lo acordado con EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), pues “ el aporte de AVINCO ” era esa “ partecita mínima ” (99) para presentar la propuesta de los consorcios conformados con PROTECO.
Así, AVINCO gestionó incluso la elaboración de los documentos que autorizaron su participación dentro del proceso de selección y el formato de la capacidad residual, con lo cual desplegó tareas determinantes para permitir la habilitación de la propuesta coordinada. Con su diligenciamiento y remisión a DVG, AVINCO garantizó la presentación del CONSORCIO FLUVIAL –conformado por AVINCO y PROTECO – (literal (i) y (ii) del numeral 4.2.1. ).
Así pues, el material probatorio expuesto da cuenta de que en el proceso de licitación pública LP-DO-SMF-027-2018 del INVÍAS, AVINCO, PROTECO y DVG materializaron una vez más su comportamiento coordinado con la misma estrategia, que resulta contraria a las normas de protección de la competencia. e. Proceso de selección FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR El proceso de selección FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR tuvo como objeto la “ construcción de un embarcadero turístico en el área de la salvajina, vereda San Martín, municipio de Morales, Departamento del Cauca ”, y el presupuesto oficial asignado era de $829.157.577 (100) A este proceso de selección se presentó DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) como persona natural y el CONSORCIO EMBARCADERO –conformado por AVINCO y DVG –.
Esta es la quinta vez que AVINCO se presenta en procesos de selección mediante un esquema de conformación de figuras plurales con las mismas sociedades, con el objeto de incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarios de los procesos de selección, a través de la coordinación de las propuestas. Esa conducta constituye una práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo (literal (i) y (ii) del numeral 4.2.1. ).
Así mismo, debe tenerse en cuenta que AVINCO continuó asociándose con las mismas sociedades, pese a que los competidores en procesos de selección anteriores ya habían puesto de presente lo que era un proceder reiterado y reprochable por parte de estos agentes del mercado (literal (iii) del numeral 4.2.1. ). A continuación se presentan los elementos probatorios que dan cuenta de la coordinación entre las propuestas presentadas por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ y el CONSORCIO EMBARCADERO –conformado por AVINCO y DVG –.
Fuente: Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17- 401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / FNTIA-043-2018 / DP_PROCESO_18-4-8435716_101101025_49272183.pdf (recuadro rojo fuera de texto original). El 24 de septiembre de 2018, dos días antes del cierre del proceso de selección analizado, HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) solicitó la póliza de seriedad del CONSORCIO EMBARCADERO –conformado por AVINCO y DVG –.
Fuente: Rad. 21-116378-4 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1. CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-401804 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / Re_ GARANTÍA DE SERIEDAD FN TIA-043-2018[460400].msg Llama la atención, la respuesta que HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) obtuvo de ANGÉLICA SANABRIA OVIEDO (asistente del intermediario de seguros), pues le preguntó sobre la participación de “ Daniel ” en ese proceso de selección. La funcionaria se refería a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), con lo cual queda en evidencia la relación de DVG –consorciada de AVINCO – y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, a tal punto que era de conocimiento incluso de terceros.
Es tan notoria la situación descrita que, en el correo que se expone a continuación, ANGÉLICA SANABRIA OVIEDO preguntó si el hecho que DVG presentara oferta significaba que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ ya no se presentaría como persona natural al proceso de selección. Esta afirmación evidencia, además, que la coordinación fue reiterada y que viene de tiempo atrás entre las empresas investigadas.
Fuente: Rad. 21-116378-4 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1. CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-401804 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / Re_ GARANTÍA DE SERIEDAD FN TIA-043-2018[460400].msg La respuesta de HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) a la pregunta fue: “el Ing.
Daniel Velasco se va a presentar también como persona natural ya le solicité lo que me pediste apenas lo tenga te lo envío, pero van las dos propuestas". Las dos propuestas que refiere el remitente son las del CONSORCIO EMBARCADERO –conformado por AVINCO y DVG –, y la de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) como persona natural que, como se evidenció líneas atrás, era directo competidor del consorcio.
Esta gestión conjunta de las pólizas de seriedad de las ofertas presentadas por el CONSORCIO EMBARCADERO –conformado por AVINCO y DVG – y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ evidencia la coordinación entre los dos agentes de mercado, así como la ejecución de una práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo por parte de todos estos agentes. Fuente: Rad. 21-116378-4 del cuaderno reservado común. Ruta: “ Anexo 1.
CD. Copia Carpeta Reservada General del expediente 17-401804 " / 17-401804 RESERVADOS GENERALES / RF-F424 / DATOS / Re_ GARANTÍA DE SERIEDAD FN TIA-043-2018[460400].msg La colaboración del funcionario de DVG, consorciada de AVINCO, para que su competidor DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) pudiera participar en el proceso de selección resulta coherente con la dinámica coordinada en la que actuaban las empresas investigadas y el carácter indispensable, para este proceso, de la participación de AVINCO en la estructura plural (literal (i) del numeral 4.2.1. ) como parte de un esquema que se repitió de manera similar a lo largo de 5 procesos de selección (literal (ii) del numeral 4.2.1. ).
Así pues, la gestión conjunta entre el CONSORCIO EMBARCADERO –conformado por AVINCO y DVG – y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) para el cumplimiento de los requisitos habilitantes exigidos por el pliego de condiciones del proceso de selección, así como la comunicación y coordinación entre ellos, son comportamientos que no se presentarían de haberse desplegado estos en un escenario genuino de competencia. Por el contrario, son muestra de una coordinación que se adecúa a una práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo, que tuvo la idoneidad de reducir las presiones competitivas de los agentes vinculados. 4.2.3.
PARTICIPACIÓN “ CONSCIENTE ” Y “ VOLUNTARIA ” DE AVINCO EN LA EJECUCIÓN DE LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA. En este acápite del informe la Delegatura demostrará que AVINCO conoció y ejecutó de forma “ voluntaria ” y “ consciente ” (101) la conducta anticompetitiva que se investiga. Al respecto, la defensa de AVINCO se centró en afirmar que la sociedad aceptó de buena fe integrar los consorcios con PROTECO para los procesos de contratación adelantados por el INVIAS, y con DVG para el proceso de selección adelantado por FONTUR.
Al respecto, argumentó que solo “ coordinó directamente ” con EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) como “ persona natural ” (102) el envío de los documentos necesarios para conformar las estructuras plurales. Por lo anterior, AVINCO alegó que conoció a DVG hasta las “ investigaciones administrativas ” (103) y que EDER ZABALETA ROJAS no le informó del control que ejercía DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) sobre DVG y PROTECO ni tampoco que estaba “ direccionado ” por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ para presentar a DVG en los “ mismos procesos ” (104) Frente al desconocimiento de la existencia de DVG, existen pruebas que dan cuenta de que AVINCO conoció a DVG antes de constituir los consorcios de los procesos de selección objeto de investigación, así como de que DVG intermediaba la recepción de los documentos desde el primer proceso en el que AVINCO y PROTECO presentaron propuesta como estructura plural.
LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) mencionaron que EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) tenía una empresa (105) y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS la identificó con el nombre de DVG (106). Así mismo, de las pruebas expuestas en el literal a) del numeral 4.2.2., en el marco del proceso de contratación LP-DO-SMF-028-2017 del INVIAS, se evidencia que EDER ZABALETA ROJAS reenvió a DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) y a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS un correo electrónico en el cual una persona de DVG solicitaba que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS enviará “ ESOS DOCUMENTOS RELACIONADOS ” que les faltaban, indicando en la parte final del correo que el remitente era “ DVG INGENIERIA S.A.S ”.
Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 1 / ARCHIVOS/ URGENTE[582400].msg (recuadro rojo fuera de texto original). De esta forma se demuestra que el primer argumento de la defensa carece de fundamento. AVINCO conoció a DVG antes del primer acuerdo entre JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) y EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) para el proceso de contratación LP-DO-SMF-028-2017.
Y de igual forma, conoció que DVG intermedió la recepción de los documentos necesarios para conformar el consorcio entre AVINCO y PROTECO. Ahora bien, en esta actuación se encuentran seis elementos de juicio que permiten inferir que AVINCO conoció la relación existente entre DVG y PROTECO, así como la estrategia anticompetitiva de coordinación de estas sociedades para presentar dos propuestas, aparentemente independientes, y aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en los procesos de selección objeto de investigación. Esos elementos de juicio se exponen a continuación: 1) Desde el primer consorcio que conformó con PROTECO para presentarse al proceso LP-DO-SMF-028-2017, AVINCO tuvo la posibilidad de conocer que DVG sería su competidor.
Esto por cuanto tuvo la oportunidad de consultar en el SECOP los documentos públicos que dan cuenta de quiénes presentaron oferta en los cinco procesos de selección investigados. El SECOP materializa los objetivos de la contratación estatal (107) especialmente los principios de publicidad y transparencia que fundamentan el deber de las entidades contratantes de publicar los documentos de los procesos de contratación en este sistema (108) En efecto, el INVIAS y FONTUR publicaron en el SECOP las actas de cierre, los informes de evaluación, la resolución de adjudicación y el contrato celebrado con el adjudicatario de cada uno de los procesos de contratación, documentos en los que AVINCO pudo conocer quiénes eran sus competidores y quién resultó adjudicatario de los procesos de contratación en los que fue proponente (109) Adicionalmente, EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) fue quien le solicitó a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) “ un apalancamiento en la parte financiera ” (110) por parte de AVINCO. 2) JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) conoció del comportamiento anticompetitivo de “ su amigo ” EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), quien le informaba si la propuesta en la que había participado AVINCO había clasificado (111) Sin embargo, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS decidió guardar silencio y, en lugar de denunciar esta conducta, continuó participando en otros cuatro procesos de selección, en tres de los cuales AVINCO se consorció con PROTECO y su directo competidor fue DVG.
Lo anterior evidencia que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS estaba dispuesto a brindar su ayuda con independencia de la empresa que apareciera en los documentos de conformación del consorcio. 3) Conforme se indicó en el ordinal vii) del literal a) y en el ordinal ii) del literal b) del numeral 4.2.2., en dos procesos de selección el INVIAS publicó en el SECOP las observaciones de otros proponentes que advertían que la propuesta del consorcio que integraba AVINCO estaba coordinada con la de DVG.
En primer lugar, en el proceso LP-DO-SMF-028-2017, el CONSORCIO VÍAS RÍOSUCIO 028 resaltó la relación existente entre DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), DVG y PROTECO. Así, con fundamento en ello, solicitó al INVIAS el rechazo de las propuestas de DVG y la del CONSORCIO FLUVIAL (integrada por AVINCO ) por considerar que se trataba de la presentación de dos propuestas por una misma persona natural o jurídica, circunstancia prohibida en el pliego de condiciones (112) En segundo lugar, se encuentra la solicitud de rechazo de las propuestas presentada por JAVIER ROA SALAZAR en el proceso SA-MC-DO-SMF-027-2017 que, como se desarrolló en el numeral anterior, evidenciaba que EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) había participado a través de DVG en este proceso de selección y había firmado un documento de su consorcio competidor conformado por AVINCO y PROTECO.
La Delegatura resalta que AVINCO tuvo la oportunidad de conocer estas observaciones toda vez que fueron publicadas por el INVIAS en el SECOP, sistema electrónico que como lo preciso la Corte Constitucional “ permite que los ciudadanos conozcan y observen las actuaciones de la administración y estén por ende capacitados para impugnarlas, a través de los recursos y acciones correspondientes, ubicándose de esta manera en el ámbito expansivo del principio democrático participativo ” (113) Lo anterior cobra mayor relevancia puesto que DVG resultó adjudicataria en este proceso de selección. A pesar de la observación, el INVIAS público en el SECOP la Resolución No. 09186 de 2017, en la cual indicó el orden de elegibilidad de los proponentes y resolvió adjudicar el contrato “ al PROPONENTE No. 6 DVG INGENIERÍA S.A.S (…) y como representante legal suplente el señor EDER ZABALETA ROJAS ”, como se evidencia en el siguiente documento: Fuente: Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / SA-MC-DO-SMF-027- 2017 / ADA_PROCESO_17-11-7111268_124002002_36354365.pdf (recuadro rojo fuera de texto original). Para la Delegatura es claro que AVINCO conoció que DVG y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) eran sus competidores, mediante los documentos públicos que obraron en el SECOP y la información que le notificaba EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) en la labor de intermediación para conformar las estructuras plurales en los cinco procesos de contratación. En este punto, llama la atención de la Delegatura que la posición que tuvo AVINCO en el proceso SA-MC-DO-SMF-027-2017 le permitió conocer también la estrategia anticompetitiva de coordinación entre DVG y PROTECO, pues incluso los otros proponentes y la entidad contratante advirtieron la relación entre DVG y EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) y el primero resultó adjudicatario. 4) JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) tenía comunicación directa con PROTECO.
La defensa de los investigados respecto del desconocimiento del comportamiento coordinado de DVG y PROTECO se fundamentó principalmente en que AVINCO nunca tuvo contacto directo ni con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) ni con su empresa PROTECO. Así fue referido en múltiples oportunidades en esta investigación (114) Sin embargo, líneas arriba la Delegatura expuso un correo electrónico que MARYOLI LORENA SÁNCHEZ GARZÓN (secretaria administrativa de DVG para la época de los hechos) envió a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, en cual señaló que remitiría el acuerdo consorcial y el acta de entrega y recibo final de obra “ de acuerdo a las instrucciones del Ing.
Daniel Velasco ”, así: Fuente: Rad. 21-116378-128 del cuaderno reservado común. Ruta: [21-116378- IMAGEN FORENSE DERIVADA] / 2021-116378-AVINCO / ARCHIVOS / Rv_ CONSORCIO FLUVIAL[57575].msg Esta prueba desvirtúa el argumento de los investigados y demuestra que desde el primer consorcio que AVINCO conformó con PROTECO existió una comunicación entre el personal de esta última empresa y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ).
Así pues, queda en evidencia que la continua comunicación entre AVINCO y EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) pudo evitarse, en la medida en que ya existía un contacto directo entre PROTECO y AVINCO, por lo que mantener el intercambio de documentos entre AVINCO y el representante legal de una empresa competidora en cuatro de los cinco procesos investigados, le permite a la Delegatura inferir que AVINCO conocía el comportamiento anticompetitivo del cual hacían parte DVG y PROTECO. 5) AVINCO participó en la obtención de los requisitos habilitantes de los consorcios que conformó para participar en los procesos de selección adelantados por INVÍAS y FONTUR, y los remitió al representante legal de su competidor DVG.
De acuerdo con la declaración de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) (115) y los descargos presentados por los investigados en este procedimiento administrativo, lo acordado con EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) era que AVINCO ayudara “ a Proteco a complementar la experiencia para los requisitos habilitantes ” (116) Por lo cual, como se expuso en el capítulo 4.2.2. del presente informe motivado, todos los documentos de conformación de los consorcios entre AVINCO y PROTECO eran enviados al representante legal de su competidor, EDER ZABALETA ROJAS.
Frente a esta participación de AVINCO, los investigados sólo manifestaron que se dio con ocasión de la relación de amistad entre JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS y EDER ZABALETA ROJAS (117) La Delegatura encuentra que la justificación alegada por los investigados no desvirtúa el planteamiento frente al conocimiento de AVINCO sobre la conducta anticompetitiva en los procesos de selección investigados.
Si bien una relación de amistad no es un indicio suficiente para demostrar el conocimiento de la ejecución de una práctica restrictiva de la competencia, en este caso esa circunstancia debe analizarse en conjunto con los siguientes aspectos: (i) el rol activo de AVINCO en la conformación de los cuatro consorcios con PROTECO y del consorcio con DVG, y (ii) que en cinco ocasiones se repitió la misma conducta.
Analizada la situación de esa manera, esto es, en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica, es claro que AVINCO conocía la necesidad de su participación en los consorcios para presentar más de una propuesta en los procesos de contratación, y con ello la conducta violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica desplegada por DVG, PROTECO, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) y EDER ZABALETA ROJAS en el marco de los procesos de selección objeto de investigación. 6) AVINCO tenía incentivos para adelantar la conducta restrictiva y era consciente de la ilegalidad de la misma.
Pese a que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) no tenía interés en participar en procesos de selección adelantados por el INVÍAS porque, como lo declaró, había tenido problemas en un proceso con esta misma entidad y le embargaron las cuentas (118) sumado a las observaciones de otros proponentes tendientes a advertir de la conducta anticompetitiva adelantada por DVG y los consorcios que conformó AVINCO, aun así esta última optó por guardar silencio y ejecutar la conducta restrictiva en cinco procesos de contratación. Además empezó a condicionar su participación en los consorcios, al punto de solicitar un aumento de 15 puntos en el porcentaje de participación en la estructura plural (119) El único escenario en el cual se justifica esta situación es aquel en el cual AVINCO conocía que DVG y PROTECO no podían estar en la misma estructura plural, dado que la estrategia era simular competencia con el fin de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios, conducta que le reportaba beneficios y por eso optó por repetirla en cinco ocasiones.
Finalmente, al analizar en conjunto los elementos probatorios expuestos hasta este punto y los elementos de juicio desarrollados en este título, para la Delegatura resulta evidente que AVINCO conoció que su comportamiento hacía parte de la práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo desplegado por DVG, PROTECO, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) y EDER ZABALETA ROJAS en el marco de los procesos de selección objeto de investigación.
4.3. CONDUCTA IMPUTADA A JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES Y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA. A continuación la Delegatura expondrá las razones por las cuales no están llamados a prosperar los argumentos de defensa que formularon los investigados frente a la responsabilidad imputada a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ). a) En audiencia de alegatos JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) manifestaron que no se configuraron los elementos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Alegaron que esta norma está “ compuesta ” por: (i) los verbos rectores de “ colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar (…) o tolerar ”, que debían ser determinados en cada una de las conductas. Sin embargo, ese requisito no se efectúo, toda vez que los investigados actuaron sin el “ pleno conocimiento de las conductas ”, pues no es anticompetitivo enviar documentos para conformar un consorcio.
Y, (ii) que dichos verbos rectores se adelanten respecto de la conducta anticompetitiva que otro ejecute, lo cual tampoco se demostró en la medida en que AVINCO (120) no “ buscó ” ni desarrolló “ un andamiaje, un esquema [o] una conspiración ” (121) pues la participación de AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS se limitó a la suscripción de los “ documentos necesarios para la constitución de los consorcios ” y para “iniciar con la ejecución del contrato” de los procesos en los que resultaron adjudicatarios, debido a que correspondió a PROTECO “ la gestión precontractual ” (122).
En este orden de ideas, la defensa concluyó que no se cumplían los elementos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. La Delegatura advierte que el argumento de la defensa, según el cual los investigados actuaron sin “ pleno conocimiento ”, quedó desvirtuado con lo expuesto en el numeral 4.2.3. Los elementos de juicio de este acápite dan cuenta de que AVINCO y, por ende, las personas naturales vinculadas a ella que participaron en el comportamiento, conocían la conducta anticompetitiva que adelantaron los consorcios que integró AVINCO en los procesos de selección objeto de investigación. Luego, las conductas mencionadas por los investigados fueron estudiadas de acuerdo con lo indicado por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, el cual contempla la facultad de la Superintendencia para sancionar a todo aquel que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere un comportamiento anticompetitivo.
En relación con lo anterior, vale la pena precisar que, de acuerdo con la doctrina de la Superintendencia, facilita una conducta anticompetitiva aquel que “ proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción ” (123) y tolera una conducta restrictiva aquel que incurre “ en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento ” (124) Ahora bien, la Superintendencia ha establecido que para determinar si la conducta ejecutada por una persona natural configura alguno o todos los verbos rectores previstos, deben evaluarse los siguientes criterios: “ (i) prueba sobre una conducta activa;
(ii) prueba sobre una conducta pasiva cuando existe evidencia directa del conocimiento de la infracción o (iii) prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conocía o, por lo menos, debió haber conocido la comisión de la conducta de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios, y a pesar de ello no adoptó medida alguna para evitar o cesar la conducta ” (125) Por consiguiente, la Delegatura encontró que las gestiones adelantadas por JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) atienden estos criterios plenamente.
En primer lugar, quedó demostrado que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) de forma activa colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó la conducta anticompetitiva en la que incurrió AVINCO. En efecto, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS fue la persona que EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) contactó para obtener la autorización para que AVINCO conformará los consorcios y apalancará financieramente a PROTECO (126) Así mismo, garantizó que el competidor directo recibiera los documentos necesarios para la conformación de la propuesta del consorcio en el que AVINCO participaba, para lo cual en algunas ocasiones le pidió el favor a DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) (127), como se verá en el literal e) del presente título, y en otras ocasiones lo remitía él mismo, como ocurrió con la información bancaria del CONSORCIO FLUVIAL que remitió a EDER ZABALETA ROJAS.
Cabe resaltar que en esta actividad de envío de documentos al competidor DVG, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) también participó como se expondrá en el literal b) del presente acápite. Sumado a lo anterior, la Delegatura encontró que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS también mantenía comunicación directa con PROTECO para el manejo de la información de los consorcios que conformaron, de acuerdo con lo expuesto en el numeral ix), literal a) del aparte 4.2.2.
En segundo lugar, las conductas de LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) adquieren mayor relevancia en atención a que, por sus funciones de representación legal de AVINCO y su condición de profesionales, era exigible que hubieran informado a las entidades contratantes de la irregularidad de la conducta una vez advirtieron que DVG, la sociedad que pidió apalancamiento y a quien remitieron documentos habilitantes del proponente que conformó, era su competidor.
Frente a las conductas omisivas la Superintendencia ha advertido que “ la responsabilidad puede atribuirse a quien habiendo conocido de la conducta infractora consienta su ejecución, como también, a aquella persona que, sin contar con la prueba directa que acredite que conocía la conducta anticompetitiva sancionada, por razón de las funciones que desempeñan en la organización, su posición en la misma y sus responsabilidades, por lo menos debió haber conocido la existencia de la práctica restrictiva de la competencia ” (128) En el caso concreto, es claro que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) conocían de la conducta coordinada que adelantaban los consorcios que integró AVINCO, no solo por las responsabilidades propias del cargo de representación legal sino por los elementos de juicio encontrados en esta investigación administrativa, tales como la estrecha relación de amistad de años entre JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS y EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), que incluso constituyó “ la garantía ” (129) para la conformación de los consocios entre AVINCO y PROTECO; que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES sabían que EDER ZABALETA ROJAS tenía una empresa e incluso que la había constituido con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) (130) el envío de documentos al departamento de licitaciones de DVG, es decir, al competidor directo en cuatro procesos de selección, así como que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS mantenía comunicación directa con EDER ZABALETA ROJAS y PROTECO frente a todo lo relacionado con la conformación de los consorcios.
Así las cosas, quedó demostrado que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES también toleraron y facilitaron por omisión la conducta anticompetitiva en la que incurrieron los consorcios que integró AVINCO, al no adoptar alguna medida para evitar que en cinco procesos de selección se siguiera adelantando la estrategia anticompetitiva descrita en este informe motivado, y con ello permitir que AVINCO ejecutara la conducta restrictiva.
Por lo tanto, hasta este punto es claro que la responsabilidad de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ), LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) y DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) se encuentra acreditada y satisface los criterios establecidos por la doctrina de la Superintendencia, esto es, en la presente investigación administrativa se recaudaron elementos probatorios que dan cuenta de la conducta adelantada por estos investigados y se encontraron elementos de juicio que permiten inferir que conocieron la conducta anticompetitiva en la que incurrieron los consorcios que conformó AVINCO en cinco procesos de selección. b) En la audiencia de alegatos LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) señaló que no se demostró su supuesta participación en alguna conducta anticompetitiva, incluso que no existe prueba de su relación con EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) debido a que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) fue quien mantuvo la “ comunicación directa ” con este último (131) Al respecto, la Delegatura advierte que este argumento no está llamado a prosperar por cuanto la responsabilidad de LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) no se fundamentó solamente en una relación con EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ).
El material probatorio que a continuación se expone evidencia que LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES colaboró, facilitó, autorizó y/o ejecutó la conducta anticompetitiva en la que incurrió AVINCO. LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) no sólo conocía a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), también sabía de la relación existente entre este y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ).
Al respecto, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES manifestó que desde “ hace unos diez años ” (132) conocía a EDER ZABALETA ROJAS, motivo por el cual era “ una persona de confianza ” (133) suya. En adición, declaró que “ EDER ZABALETA (…) es el socio gran amigo de DANIEL ” (134) También advirtió que EDER ZABALETA ROJAS “ montó como su empresa aparte y creo que se asoció con este señor DANIEL, montaron su empresa aparte y empezaron también a licitar ” (135) Luego, resulta evidente que LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES tenía conocimiento de la relación entre DVG, PROTECO, EDER ZABALETA ROJAS y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ.
Según se expuso en el literal d) del numeral 4.2.2. del presente informe motivado, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) gestionó algunos documentos necesarios para la conformación de los consorcios. Es el caso de las actas de junta de socios en las que se autorizó la participación de AVINCO y que fueron necesarias para que las propuestas de los consorcios resultaran habilitadas en el proceso de selección LP-DO-SMF-027-2018.
Así mismo, mediante el Acta de junta de socios No. 132 del 27 de abril de 2017, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES, en calidad de presidente de la junta de socios de AVINCO, autorizó la participación de la empresa en el proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017, como se observa a continuación: FUENTE: Rad. 21-116378-4 del cuaderno público digital.
“ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-028-2017 / DA_PROCESO_17-1-171760_124002002_32814275.pdf La gestión de los documentos para la conformación de los consorcios que realizaba LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) era tan evidente, que DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (coordinadora de proyectos de AVINCO ), mediante correo electrónico enviado a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), indicó que LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES era el encargado de remitirle “ La Cámara de Comercio, el RUP y la Certificación de los estados financieros ” de AVINCO, como se aprecia a continuación: Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 1 / ARCHIVOS / Re_URGENTE[582397].msg (recuadro rojo fuera de texto original).
En consecuencia, los elementos probatorios expuestos permiten concluir que la imputación de responsabilidad a LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) no sólo tuvo origen en la relación de confianza con EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ). Se demostró que LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES conocía el vínculo entre DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) y EDER ZABALETA ROJAS, gestionó directamente los documentos habilitantes de los consorcios en los que participó AVINCO, y realizó la remisión de estos al representante legal de su competidor directo en los procesos de selección investigados.
De esta forma, LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en tanto que habría colaborado, facilitado, autorizado y/o ejecutado la conducta anticompetitiva adelantada por AVINCO. Con lo cual quedan desvirtuados los argumentos planteados por el investigado. c) JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) señalaron que la Delegatura no puede tomar su posición de directivos en AVINCO como un indicio para determinar su responsabilidad en la ejecución de una conducta anticompetitiva.
Además, advirtieron que en las normas de protección a la libre competencia no existe una presunción contra los directivos de las sociedades que implique que deban demostrar que no actuaron con culpa, sino que es la administración la que debe demostrar que una persona ejecutó algún verbo rector contemplado en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 (136) Contrario a lo indicado por los investigados, la Delegatura no fundamentó la responsabilidad imputada a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) en su posición de directivos.
Se apoyó en los elementos probatorios que dan cuenta de su participación en la coordinación de las propuestas de los consorcios que integró AVINCO y la de sus competidores. Ahora bien, es preciso advertir que frente al elemento de la culpabilidad que, según los investigados la Superintendencia debe probar para imputarles la responsabilidad, esta entidad ha advertido que: “ no se requiere la intencionalidad en la conducta desplegada por los agentes económicos; basta simplemente demostrar la potencialidad de causar daño –objeto–, independientemente del aspecto volitivo, de carácter doloso o culposo que hubiese podido tener el sujeto.
Así bien, en la presente actuación administrativa no se ha señalado que la actuación de los investigados hubiese sido dolosa; no obstante, tal circunstancia no exime de responsabilidad frente al incumplimiento de las normas que comprenden el régimen de protección de la libre competencia.” (137) Y, específicamente respecto a la responsabilidad de las personas naturales ha establecido que: “ el hecho de que la sola pertenencia de una persona natural a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado y, por el contrario, tiene que existir algún elemento adicional que lo vincule específicamente con la infracción, sea por acción o por omisión ”.
(138) Así pues, de acuerdo con lo expuesto en los literales a) y b) del presente aparte, esta actuación administrativa cuenta con elementos probatorios adicionales que dan cuenta de la comisión de los verbos rectores imputados a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ), más allá de las funciones que desempeñaban en AVINCO.
Existen documentos que dan cuenta de la autorización de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES para que AVINCO conformara los consorcios, así como de la colaboración y ejecución de la conducta anticompetitiva mediante la gestión de los documentos indispensables de AVINCO para que el consorcio que conformaba pudiera participar de forma coordinada en los cinco procesos de selección objeto de investigación. Advierte la Delegatura que más allá de la intencionalidad de la conducta, está probado que AVINCO y sus representantes legales conocieron de la relación existente entre sus consorciados y sus competidores directos.
Además, como se verá más adelante, la conducta investigada resultó idónea para afectar la libre competencia económica. Luego, el argumento de la defensa según el cual la Delegatura tomó la posición de directivos de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES como indicio de su responsabilidad, desconoce el material probatorio recaudado en esta investigación que evidencia que estos investigados ejecutaron algunos verbos rectores con su participación en la conducta anticompetitiva adelantada por AVINCO.
De esta manera, quedan desvirtuados los argumentos de defensa planteados por los investigados sobre este aspecto. d) De manera conjunta, los investigados manifestaron que AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) habían actuado de “ buena fe en la integración de los consorcios con Proteco ”. Así pues, señalaron que “ los representantes legales de AVINCO jamás se enteraron de lo [acontecido] en esos procesos ”, ni que “ los proponentes presentaron quejas relacionadas con acuerdos colusorios ” (139) respecto de la falta de independencia de las propuestas presentadas por DVG y los consorcios conformados por AVINCO y PROTECO, toda vez que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) y EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) no le informaron dichas situaciones a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS.
Como se expuso en el numeral 4.2.3. del presente informe, la Delegatura demostró con suficiencia la forma en la cual AVINCO conoció lo ocurrido en los cinco procesos de selección objeto de investigación. En efecto, los documentos de los procesos adelantados por el INVIAS y el FONTUR fueron publicados en el SECOP por las entidades contratantes, de conformidad con su deber de atender los principios de publicidad y transparencia. Luego, AVINCO tuvo acceso ilimitado a los informes de evaluación, la resolución de adjudicación y el contrato celebrado con el adjudicatario de cada uno de los procesos de contratación, documentos en los que este agente del mercado pudo conocer quiénes eran sus competidores directos, la relación de DVG, PROTECO y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), así como que EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), a quien estaba remitiendo los documentos de AVINCO para la conformación de los consorcios competidores, estaba presentando también propuesta a nombre de DVG, todo con el fin de aumentar artificialmente las probabilidades de resultar adjudicatario.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que: (i) JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) manifestó que EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) le propuso “ presentémonos ” (140) (ii) LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) declaró que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS mantenía comunicación directa con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) para el manejo de los consorcios con el INVIAS (141) y (iii) los elementos probatorios que dan cuenta de que AVINCO remitía al departamento de licitaciones de DVG (142) los documentos necesarios para presentar la propuesta de la estructura plural en la cual participó con PROTECO.
En conclusión, está acreditado que AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) conocieron de lo ocurrido en los cinco procesos de selección objeto de investigación. e) Por su parte, DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) afirmó que no había participado en una “ práctica, procedimiento o sistema para direccionar contratos estatales ” (143) por tres razones: (i) para el proceso LP-DO-SMF-028-2017, DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA envío los documentos de AVINCO “ como un favor para LIBARDO MORA y JOSÉ ORLANDO POVEDA ” (144) sin recibir alguna “ contraprestación dineraria ” por esta labor.
Así pues, la investigada “ se limitó a seguir expresamente la indicación que hizo JOSÉ ORLANDO POVEDA ” y remitió la información “ directamente al correo personal de Eder Zabaleta ” sin tener conocimiento de “ las características del proceso y tampoco de con que empresa se iba a presentar AVINCO ” y mucho menos de “ quién era Daniel Velasco, ni (…) que DVG, la empresa de la cual Eder Zabaleta era representante legal era controlada por el señor Velasco ” (145) (ii) No “ ostentaba el cargo de coordinadora de proyectos al momento de los envíos de información de AVINCO a Eder Zabaleta ” (146) pues “ para ese momento ella ya laboraba a tiempo completo en la empresa [MJPR]” que es “ totalmente independiente de AVINCO ”.
Por último, (iii) DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA tenía “ información privilegiada ” de AVINCO como “ formatos de actas, de documentos financieros (…) certificado de aportes parafiscales y certificados MiPYME ” (147) debido a que “ había trabajado hacía unos meses ” (148) para uno de sus consorcios, el “ Consorcio “AZ” ”, y “ en abril de 2021 ” le había prestado el servicio de “ renovación del RUP ” a AVINCO “ de forma independiente y sin subordinación ” (149) Conforme lo anterior, la defensa concluyó que es imposible establecer la “ responsabilidad personal ” (150) de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA.
Contrario a lo indicado por la defensa, la responsabilidad de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) no está sustentada en el cargo que desempeñaba o el tipo de vinculación que tenía con AVINCO para la época de los hechos. Existen elementos probatorios que dan cuenta de que la participación de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA no se limitó al envío de los papeles de comercio de AVINCO, sino que se extendió a la obtención de diferentes documentos necesarios para la conformación del CONSORCIO FLUVIAL –integrado por PROTECO y AVINCO – y el intercambio de información con DVG, competidor directo del consorcio en el proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017.
Como se presentó en el literal a) del numeral 4.2.2., DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) efectuó el cálculo de la capacidad residual de obra de AVINCO y entregó esta información a DVG, junto con la información financiera, el aporte de seguridad social integral, el RUP y el dictamen de los estados financieros de esta misma sociedad.
Esa fue información relevante y necesaria para que el consorcio, conformado por PROTECO y AVINCO, pudiera participar en el proceso de selección investigado. Cabe resaltar que DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA también diligenció formatos de la propuesta dispuestos por el INVIAS para este proceso con la información de AVINCO y los remitió a EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) e indicó que “ el 10 ” enviaba los documentos restantes dado que “ la licitación se cierra el 11 ”.
De esta manera, queda demostrado que DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA tenía pleno conocimiento de las particularidades del proceso de selección. A continuación se expone el correo electrónico y uno de los formatos adjuntos: Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 2 / ARCHIVOS / Fwd_DOCUMENTOS AVINCO [591713].msg (recuadro rojo fuera de texto original).
Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 2 / ARCHIVOS / Fwd_DOCUMENTOS AVINCO [591713].msg / SALDO CONTRATOS EN EJECUCIÓN AVINCO[591722] (recuadro rojo fuera de texto original). De igual forma, DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) declaró que proyectó el acta de junta de socios a través de la cual se autorizó la participación de AVINCO (151) para “ hacer la presentación de dichas propuestas con los consorcios que así se consideren ” (152) con base en la información que le dio JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) del proceso LP-DO-SMF-028-2017.
De esta manera queda demostrado que la actividad de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA no solo consistió en la gestión del “ registro único de proponentes ” (153) de AVINCO, sino que también participó de manera activa en la obtención de requisitos habilitantes y tenía pleno conocimiento de que AVINCO presentaría propuesta en el proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017 mediante estructura plural.
Por último, DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) tenía pleno conocimiento de que la información necesaria para conformar el CONSORCIO FLUVIAL y la propuesta de este, se la estaba enviando a DVG. En correo electrónico del 9 de mayo de 2017, EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ) le reenvió a DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA la solicitud de DVG de enviar algunos documentos faltantes de la propuesta, como se puede evidenciar a continuación: Fuente: Rad. 21-116378-18 del cuaderno reservado común. Ruta: IMAGEN FORENSE DERIVADA 1 / ARCHIVOS / URGENTE[582400].msg (recuadro rojo fuera de texto original).
En conclusión, los elementos probatorios expuestos permiten concluir que DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) no estaba haciendo un simple “ favor ”. Estaba gestionando la consecución de los documentos habilitantes del CONSORCIO FLUVIAL para el proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017. De igual forma, la Delegatura concluye que DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA conocía las particularidades de este proceso de selección y era consciente de la calidad del destinatario de los correos electrónicos, esto es, EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ).
Por lo tanto, DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA sí colaboró, facilitó y/o toleró la práctica anticompetitiva en la que incurrió AVINCO en el proceso referido, de conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
4.4. IDONEIDAD DE LA CONDUCTA PARA RESTRINGIR LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA. Los investigados manifestaron que la conducta imputada por la Delegatura no es significativa y, en consecuencia, no es idónea para restringir la libre competencia por dos razones: ( i ) de los procesos investigados solo dos les fueron adjudicados y estos contratos fueron ejecutados en debida forma.
A la fecha se encuentran terminados y con actas de entrega final con recibido a satisfacción y sin ningún tipo de incumplimiento, por lo que no se vio afectado el patrimonio del Estado; y ( ii ) los procesos investigados contaron con una pluralidad de oferentes, motivo por el cual la entidad contratante pudo estudiar “ una variedad importante de propuestas ” y, de esta manera, “ escoger la propuesta más ajustada a los requisitos específicos y habilitantes escogidos ” (154) por la misma entidad.
El comportamiento investigado es idóneo para limitar la libre competencia y, por lo tanto, configura una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En efecto, a través de consorcios, AVINCO coordinó su comportamiento con el de uno de sus competidores con el fin de incrementar artificialmente la probabilidad de victoria en los procesos de selección investigados.
Según lo ha señalado esta Superintendencia, la idoneidad está determinada porque la conducta investigada tenga la potencialidad de lesionar la libre competencia económica. En ese sentido, es idónea para restringir ese derecho cualquier conducta o estrategia cooperativa de los agentes económicos que limite la igualdad de oportunidades entre los proponentes e impida materializar la legítima expectativa que tienen los oferentes de participar y competir en condiciones objetivas por la adjudicación del proceso de selección. Así mismo, el comportamiento es restrictivo de la competencia en la medida en que tiene la vocación de impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca las mejores condiciones para el Estado, pues conduce “ a una selección distorsionada que desvía la elección de las mejores ofertas al reducir sus probabilidades de ser seleccionadas ” (155) Teniendo en cuenta lo anterior, el comportamiento coordinado de AVINCO con el de sus competidores resultó idóneo para restringir la libre competencia, y, en consecuencia, afectó el bienestar del Estado como consumidor de bienes y servicios, en la medida en que la renuncia a la obligación de competir por la adjudicación, eliminó por completo las presiones competitivas propias del proceso de selección entre AVINCO y sus competidores DVG y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), que permitiría a la entidad contratante la elección del contratista que mejor satisfaga sus necesidades.
Por las razones expuestas, la Superintendencia de Industria y Comercio ha considerado reiteradamente que: “ Como ya lo ha manifestado esta Superintendencia en ocasiones anteriores, la participación de agentes en procesos de selección que se hacen pasar como competidores independientes y autónomos, sin serlo en realidad, tiene la potencialidad de generar efectos nocivos en cualquier tipo de proceso.
Lo anterior dado que dichas conductas pueden (i) afectar el buen y justo arbitrio de la entidad contratante, la cual parte de la premisa de que existió una sana y transparente rivalidad entre los proponentes y, así (ii) disminuir de manera ilegítima las probabilidades de que los demás participantes, realmente autónomos entre sí, resulten ganadores en un respectivo proceso de selección ” (156) (resaltado propio).
Las consideraciones anteriores permiten desvirtuar las defensas que, en relación con el carácter anticompetitivo del comportamiento analizado, formularon los investigados. Por otro lado, los investigados parten de una premisa equivocada al considerar que la idoneidad y la significatividad de la conducta están determinadas por la adjudicación y la ejecución de los contratos producto de los procesos de selección. Como ya se expuso, la conducta resulta idónea para limitar la libre competencia económica en la medida en que se afectó la igualdad de oportunidades de los demás competidores en los procesos y la posición del Estado como consumidor por la abstención de competencia de AVINCO con sus competidores DVG y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) en los procesos de selección investigados.
En relación con la significatividad de la conducta, la Superintendencia ha señalado que esta “ tiene relevancia solamente en el momento en el que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia toma la decisión de iniciar o no una investigación administrativa ” (157) Sin embargo, la valoración de la significatividad se realiza con base en “ la importancia del impacto potencial de la práctica en el funcionamiento de la competencia en el mercado relevante ” (158) Mercado que, en el caso concreto, es delimitado por los cinco procesos de selección investigados en los cuales resultó probada la conducta restrictiva de la competencia económica.
La Delegatura manifiesta que si bien dos de los cinco procesos investigados resultaron adjudicados al consorcio del cual AVINCO fue parte, lo cierto es que la conducta reprochable por esta Superintendencia radica en la vulneración al régimen de la libre competencia en el marco de los procesos de selección investigados, con independencia de si estos resultaron adjudicados o no, o si se ejecutó el contrato producto de este.
Esto por cuanto la legalidad de la adjudicación y la correcta ejecución del contrato no son competencia de esta entidad. Adicional a lo anterior, la pluralidad de proponentes en los procesos de selección no evita la ocurrencia de una conducta anticompetitiva. Al respecto, la Delegatura advierte que los investigados tiene razón al mencionar que las entidades contratantes evaluaron los requisitos habilitantes y puntuables de varios proponentes.
Sin embargo, la coordinación de AVINCO con sus competidores DVG y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) en la elaboración de sus propuestas le proporcionó ventajas frente a los demás proponentes que no estaban inmersos en una conducta anticompetitiva y aumentó sus probabilidades de resultar adjudicatarios. Justamente esto es lo que afecta la libre competencia y evita la selección objetiva por parte del Estado, principio que junto con el de la igualdad, encuentra sustento en la libre competencia económica, puesto que se apoyan en la libertad de acceso para los proponentes, en la transparencia en materia de requisitos y condiciones, y en la existencia de una sana rivalidad que conduzca a la selección de la mejor oferta para las entidades contratantes.
De esta manera la vulneración al régimen de la libre competencia económica afecta estos principios y, en consecuencia, encuentra sustento la facultad de investigar y sancionar de esta Superintendencia. Así pues, queda claro que los argumentos planteados por los investigados no están llamados a prosperar.
5. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS.
5.1. RESPONSABILIDAD DE AVINCO. Con fundamento en lo expuesto hasta este punto del informe motivado, la Delegatura concluye que mediante las estructuras plurales que integró AVINCO con PROTECO coordinaron su comportamiento con su competidor directo DVG, en el marco de los procesos de selección LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, LP-DO-SMF-027-2018 y SA-MC-DO-SMF-021-2017 adelantados por el INVÍAS.
Así mismo, la estructura plural que conformó AVINCO con DVG coordinó su comportamiento con el de su competidor directo DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) en el marco del proceso de selección FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR. De esta forma se ejecutó la estrategia anticompetitiva descrita en el presente documento, pues aparentaron autonomía e independencia aunque en realidad obedecían a un interés común con el fin de aumentar artificialmente las posibilidades de resultar adjudicatarios en los procesos anotados, sobre los demás competidores.
Así las cosas, el material probatorio expuesto en el presente documento apunta a que este agente del mercado incurrió en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en esos procesos de selección. En conclusión, AVINCO infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
5.2. RESPONSABILIDAD DE JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS Y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES. Con base en el material probatorio expuesto en el presente documento y su correspondiente valoración, se advierte que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ) colaboraron, facilitaron, autorizaron y/o ejecutaron, la conducta anticompetitiva de AVINCO en los procesos de selección LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, LP-DO-SMF-027-2018 y SA-MC-DO-SMF-021-2017 adelantados por el INVÍAS, en los que AVINCO conformó consorcio con PROTECO, y en el proceso de contratación FNTIA-043-2018 adelantado por FONTUR, en el que AVINCO integró estructura plural con DVG.
Téngase en cuenta que la conducta de estos investigados resultó determinante para que las estructuras plurales que conformó AVINCO se coordinaran con DVG en los procesos de selección adelantados por el INVIAS y con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) en el proceso de contratación adelantado por FONTUR, con el fin de aumentar artificialmente las probabilidades de resultar adjudicatarios.
Adicionalmente, llama la atención de la Delegatura que JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (exrepresentante legal de AVINCO ) y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES (socio de AVINCO ), conociendo de la relación entre DVG y su intermediario EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), además de adoptar una posición que les permitió conocer de la estrategia anticompetitiva de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ), DVG y PROTECO, decidieron abstenerse de adoptar alguna medida para impedir que los consorcios que conformó AVINCO simularan competencia con las propuestas de DVG y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) en los procesos de selección objeto de investigación. Por el contrario, en cinco ocasiones JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS y LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES siguieron aportando los documentos habilitantes de AVINCO que permitieron la participación aparentemente independiente de PROTECO y de DVG, con lo cual garantizaban que la estrategia anticompetitiva de aparentar competencia entre ambas propuestas se llevara a cabo.
5.3. RESPONSABILIDAD DE DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA. Con base en el material probatorio expuesto en el presente documento y su correspondiente valoración, la Delegatura advierte que DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) colaboró, facilitó y toleró la conducta anticompetitiva en la que incurrió AVINCO en el proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017 adelantado por el INVÍAS.
En este sentido, DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (excoordinadora de proyectos de AVINCO ) durante la etapa precontractual del proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017 gestionó los requisitos habilitantes del CONSORCIO FLUVIAL que integró AVINCO y posteriormente los remitió a DVG, competidor directo de AVINCO en el proceso de selección referido.
Con todo lo anterior y los elementos de juicio que dan cuenta de que DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA conoció de la relación existente entre PROTECO, DVG, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO ) y EDER ZABALETA ROJAS (representante legal de DVG ), así como de la conducta coordinada de AVINCO con sus competidores, la Delegatura concluye que DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA colaboró, facilitó y toleró la práctica restrictiva de la competencia descrita, de conformidad con lo previsto por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 6.
RECOMENDACIÓN. Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe la Delegatura procede a recomendar al señor Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente:
6.1. SOBRE EL AGENTE DEL MERCADO. Declarar responsable y sancionar a AVINCO porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
6.2. SOBRE LAS PERSONAS VINCULADAS CON EL AGENTE DEL MERCADO. Declarar responsable y sancionar a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Declarar responsable y sancionar a LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Declarar responsable y sancionar a DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA porque está demostrado que en el proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017 incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Archivar la actuación en relación con DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA frente a la conducta imputada en los procesos de selección SA-MC-DO-SMF-027-2017, SA-MC-DO-SMF-021-2017 y LP-DO-SMF-027-2018.
Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Delegado para la Protección de la Competencia <NOTA DE PIE DE PÁGINA> 1. Mediante acta No. 19 de 30 de marzo de 2021 de la asamblea de accionistas, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de abril de 2021, la sociedad cambio su razón social a ZETA INGENIERÍA S.A.S., conforme consta en el certificado de existencia y representación legal. 2.
Mediante acta No. 7 de 23 de noviembre de 2016 de la asamblea de accionistas. 3. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS” / Cuaderno 2 / 17-401804Cuaderno 2.pdf / Folio 336 4. Cfr. Res. 54338 /2019. SIC. “ En tal virtud, CONAR, siendo consciente de que ELENCO y ELECTRO funcionaban como una misma unidad económica decidió asociarse con ELENCO a través de una unión temporal que compitió en el proceso de licitación pública objeto de investigación contra ELECTRO que era la otra empresa que controlaba LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CARDÉNAS.
De esta forma aceptó ser parte de la dinámica anticompetitiva, aportando los documentos y cumpliendo los requerimientos de información sensible de la compañía que le hacía JAIRO GUSTAVO LOPEZ URREA desde el correo electrónico perteneciente al dominio de ELECTRO.” 5. Cfr. Res. 54338 /2019. SIC. “ la conducta desplegada por LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CARDÉNAS, ELECTRO, ELENCO, CONAR y OFFILINE se encuentra debidamente demostrada y se enmarca dentro de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
(…) De acuerdo con el material probatorio presentado, en la presente investigación se encuentra acreditado lo siguiente: (…) Sin la participación de CONAR y OFFILINE en las respectivas uniones temporales la conducta violatoria de la libre competencia no se hubiera materializado.” 6. Cfr. Res. 35120 /2017. SIC. “ el comportamiento desplegado por COOPNAL y CONGETER fue determinante para la configuración del acuerdo anticompetitivo objeto de sanción (…) la evidencia acredita que incluso, en algún momento, por COOPNAL y CONGETER fueron proponentes en varios procesos contractuales en compañía de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, de lo cual se infiere que estas empresas investigadas tenían un trato previo que facilitó la concertación para la celebración del acuerdo anticompetitivo investigado.” 7.
Cfr. Res. 54338 /2019. SIC. Por una parte, “ se probó que, a lo largo del proceso de selección, en el cual, aparentemente CONAR tenía interés de que la unión temporal que este integraba resultara adjudicataria del contrato, se presentaron observaciones relacionadas con el posible conflicto de interés existente entre ELENCO y ELECTRO, en la medida en que, distintos proponentes aseveraron que era el mismo agente económico.
Sin embargo, pese a que CONAR participó activamente dentro del proceso de selección -presentando observaciones- no realizó ninguna gestión tendiente a evitar que la conducta anticompetitiva que se estaba presentado cesara ”. Por la otra, “ OFFILINE recibió la póliza de seriedad que sería presentada por la unión temporal de la cual había sido parte de uno de los proponentes que sería su competidor en el proceso de selección. Una vez iniciado el proceso y en el transcurso del mismo, y al haber tenido la capacidad de conocer que ELENCO participaba en una unión temporal distinta, OFFILINE no realizó ninguna gestión tendiente a evitar que la conducta anticompetitiva se materializara y de esta forma, con su comportamiento participó activamente de la dinámica restrictiva de la competencia ”. 8.
Rad. 21-116378-74, 21-116378-76, 21-116378-78, 21-116378-81, 21-116378-82, 21-116378-83, 21-116378-84, 21-116378-85 y 21-116378-86 de los Cuadernos Públicos Digitales. 9. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. 10. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 6. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 5.
Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 5 y 6. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 5 y 6. 11. La Delegatura destaca que en la resolución de apertura no se hizo una imputación fáctica relacionada con un control competitivo de DVG o de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) sobre AVINCO. 12.
Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales. Rad. 21-116378-163 de los Cuadernos Públicos Digitales. 13. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 9.
Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 8. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 8. 14. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 5. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 5. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 5. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 5. 15.
Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 6 a 9. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 5 a 7. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 6 a 8. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 6 a 8. 16. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 10 y 11.
Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 9 y 10. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 10. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 10. 17. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 4 y 5. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 14. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 4.
Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 4. 18. Rad. 21-116378-161 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 17. Rad. 21-116378-162 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 17. Rad. 21-116378-163 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 18. 19. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión [Min. 1:22:54]. 20.
Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 14. Rad. 21-116378-163 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 17. 21. Rad. 21-116378-92 de los Cuadernos Públicos Digitales. En la Resolución No. 19268 del 11 de abril del 2022 se aceptó el desistimiento de las declaraciones de LIBARDO ELIÉCER MORA BENAVIDES, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ y EDER ZABALETA ROJAS, decretadas en la Resolución No. 17340 del 31 de marzo de 2022. 22.
Rad. 21-116378-130 de los Cuadernos Públicos Digitales. 23. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. 24. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 22 y 23. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs.16 y 17. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 19 y 20. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 19 y 20. 25.
Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión [Min. 1:13:56]. 26. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 22 y 23. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs.16 y 17. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 19 y 20.
Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 19 y 20. 27. Res. 73323 /2020, SIC, Pág.107. 28. Res. 73323 /2020, SIC, Pág. 3. 29. Res. 69816 /2021, SIC, Pág. 27. 30. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 21. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 16. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 19.
Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág.19. 31. Rad. 21-116378-80, 21-116378-81, 21-116378-82, 21-116378-83 y 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales. 32. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión [Min. 1:25:55]. 33.
J. 2°Advo. Bgtá. Exp. 11001-33-34-002-2018-00001-00, sep. 3/21. J. Gloria Dorys Álvarez García. 34. Rad. 21-116378-92 de los Cuadernos Públicos Digitales. 35. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión [Min. 0:56:59 y 0:57:55] 36. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión [Min 0:57:38] 37. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión [Min 0:58:11] 38. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión [Min 0:59:00] 39.
Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión [Min 1:22:20] 40. C. Const., Sent. C- 032, ene 25/2017. MP Alberto Rojas Ríos. 41. Res. 39055 /2019. SIC, Pág. 48. 42. Rad. 21-116378-161 de los Cuadernos Públicos Digitales. “ Esta modalidad de comportamiento restrictivo de la competencia tiene a su vez, dos elementos: (i) la estructuración de prácticas, procedimientos o sistemas; y (ii) que sean tendientes a limitar la libre competencia.” 43.
Res. 35069 /2022. SIC. 44. C.E., Sec. Quinta, Rad. 250002324000201 00033401, ago. 9/2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. 45. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 659 / 17-401804-051219P1 / 0 – 2019-12-05 09-15- 59- 000.asf / [Min 05:40] Declaración DANIEL VELASCO GONZÁLEZ. 46.
Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente17-401804 INVIAS” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / Cuaderno 2 / 17-401804 Cuaderno 2.pdf, folio 343 a 345. 47. Rad. 21-116378-4 del Cuaderno Reservado Común. Ruta: FOLIO 192/ PDF denominado “ DVG INGENIERIA S.A.S. ESTAT – ACTAS ”. 48.
Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2/ 17-401804 Cuaderno 2.pdf / Folio 515. Descargos presentados por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ en la actuación administrativa 17-401804, en la cual refirió el “ nexo de amistad existente ” entre él y EDER ZABALETA ROJAS.
Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 4 (HASTA EL CONSECUTIVO 136) / FOLIO 817 / 17-401804-21022020 / 1-2020-02-21 09-39-04-063.asf / [Min16:10] Así mismo, en la audiencia de alegatos finales de la actuación 17-401804, en la cual DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, a través de su apoderado judicial, refirió la estrecha relación de amistad con EDER ZABALETA ROJAS 49.
Acta No. 16 de Asamblea de Accionistas de DVG, del 20 de noviembre de 2020, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 29 de enero de 2021. 50. Acta No. 19 de Asamblea de Accionistas de DVG, del 30 de marzo de 2021, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de abril de 2021. 51. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / Cuaderno 2 / 17-401804 Cuaderno 2.pdf, folio 336. 52. Res. 39055 /2019, SIC. “(…) con fundamento en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, que por situación de control se entiende '[l]a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa'.
La SUPERINTENDENCIA ha precisado el concepto en cuestión en el sentido de que se tiene control sobre una empresa 'cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una 'influencia material' sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado'. Al respecto, la entidad resaltó que la capacidad de afectar la manera en que una empresa compite en el mercado corresponde a 'la posibilidad de influenciar la manera en que determina sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado'18.
Así mismo, la SUPERINTENDENCIA dejó claro que la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa debe analizarse caso por caso y que ese análisis debe estar enfocado a determinar la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellas, pues “el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como fácticas”.
Ahora bien, la influencia que constituye el control debe analizarse teniendo en cuenta el tipo de mercado en el que participan las personas respecto de las cuales se analiza la situación de control. En el caso de procesos de contratación pública, según lo ha dejado establecido la SUPERINTENDENCIA, la 'determinación por parte de un agente o cualquier sujeto sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso –es decir de la entrada o no al mercado–, relacionadas con la presentación de la oferta o la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso, son parte de la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa, y por tanto, darían cuenta de la existencia de un control común' ”. 53.
Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / Folio 659 / 17-401804-051219P1 / 0-2019-12-05 09-15-59-000.asf / [Min. 10:48]. “ Delegatura: Bueno, entonces ya constituyeron DVG, está usted con el 98%, [EDER ZABALETA ROJAS] con el 1 y JANIO con el 1.
Nos dice que JANIO era el socio capitalista y que no conocía de obras de ingeniería ¿es cierto esto? DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Correcto, sí señora. Delegatura: ¿y cuál es la función de [EDER ZABALETA ROJAS] en esta sociedad? DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Como les informé anteriormente, yo mantengo viajando, mantengo en la selva, entonces había asuntos que atender acá en la ciudad de Bogotá ¿sí? Y él era el encargado de atender esos asuntos.
Delegatura: Ingeniero Velasco puede indicarle por favor, de forma más puntual, ¿a qué asuntos hace referencia de los cuales estaba encargada [EDER ZABALETA ROJAS] mientras usted ejercía su labor en un sitio diferente a la ciudad capital? DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Sí señor, como no. Los asuntos era elaborar propuestas, presentarlas ¿sí? A veces por teléfono inclusive las armábamos, es decir, yo estaba en la selva o un sitio alejado, Putumayo, Chocó, eh, debido a mi experiencia casi todas las obras que he ejecutado han sido en las selvas de Colombia.
Caucana, Chocoana, Nariñense, Putumayo, Amazonas, Caquetá, Guaviare, Guainía. Como yo mantengo por allá por esos sitios todo el tiempo, aún todavía, entonces en esa época, en la época de DVG salió una licitación, entonces hablábamos por teléfono “no, hay que hacer así, presentarnos así” y él la presentaba, porque obviamente yo no podía venir.
Delegatura: Señor Velasco volviendo al punto anterior, vamos a ser un poco más puntual en las funciones del señor [EDER ZABALETA ROJAS]. Usted nos indica que él armaba propuestas. Puede indicarnos puntualmente ¿cuál era la labor de él a la hora de elaborar una propuesta para presentarse a un proceso de licitación pública? DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Es decir, elaborar los formatos que las entidades públicas presentan en los pliegos de condiciones.
Elaborábamos juntos, como te digo por teléfono, el presupuesto y se presentaba. Delegatura: Usted dice, 'elaborábamos juntos el presupuesto por teléfono' ¿Era usted el que daba las instrucciones respecto a cuál es el presupuesto que iba a presentar DVG en las propuestas? DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Como ustedes saben, [EDER ZABALETA ROJAS] no es ingeniero civil ¿sí? El ingeniero civil soy yo.
Entonces como les manifesté anteriormente, yo estaba en la selva, entonces por ejemplo me decía 've, hay que…este es el presupuesto', entonces lo mirábamos 'no, hay que bajarle a este precio, a este precio también hay que bajarle, a este no mucho'. Esa era la forma en que, en esa época, se elaboraban las propuestas de DVG. Delegatura: Señor Velasco, para tener mayor claridad respecto de la respuesta que usted acaba de dar y teniendo en cuenta que usted nos indica que el señor [EDER ZABALETA ROJAS] no es ingeniero, ¿la persona que daba las directrices de 'hay que bajarle a este ítem, hay que subirle o a estos costos', era directamente usted? DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Sí señor, le estoy diciendo, en la época de DVG, cuando se conformó, sí señor ”. 54.
Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 1 / CP1-F196 / 01-DEC_EDER-VELACO / GRABACION / 181030_1335.mp3 / [Min. 27:20] 55. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 674 / 17-401804-061219P1 / 1 – 2019 – 12 – 06 09 – 06 – 44 – 115.asf / [Min 4:00] 56.
Radicado 21-116378-4 del cuaderno público digital. “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341/ Inspección al SECOP/ LP-DO-SMF-027-2018/ CO1.RPL.649456_20190531203811/ 03. ERL CONSORCIADOS.pdf 57. Rad. 21-116378-14 de los Cuadernos Públicos Digitales. Como consta en el certificado de existencia y representación de AVINCO, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS fue designado como representante legal principal mediante Acta No. 95 del 15 de junio de 2016.
Por lo que LIBARDO ELIECER MORA BENAVIDES fungía como representante legal suplente de AVINCO. Sin embargo, mediante Acta No. 142 del 3 de mayo de 2019, LIBARDO ELIECER MORA BENAVIDES fue designado como representante legal principal de AVINCO. 58. Rad. 21-116378-10 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] Declaración juramentada Diana Guarnizo (2021-07-06 at 6 00 GMT-7).MP4 / [Min. 13:10 y ss.].
“ D.R.G.O: era coordinadora administrativa, entonces, y bueno técnica también en algunos, entonces por ejemplo como ya se lo dije, coordinaba el personal, organizaba las labores de obra, no era tanto como el residente porque había un residente pero sí hacia como organización de todo el personal. Sobre todo era como la relación con el cliente, entonces estaba pendiente de los cortes, de que se había que hacer algún acta, los documentos de inicio de los contratos, se organizaban hasta que se firmaba el acta de inicio, cómo se alimenta la programación, facturación, (…), todo el proceso administrativo; o sea, si había que firmar algún acta, (…) cuando se acaba todo el proceso de liquidación, eso era ”. 59.
Res. 35120 /2017, SIC. Res. 1728 /2019, SIC. Res. 54338 /2019, SIC. 60. Cfr. Res. 54338 /2019, SIC. “ En tal virtud, CONAR, siendo consciente de que ELENCO y ELECTRO funcionaban como una misma unidad económica decidió asociarse con ELENCO a través de una unión temporal que compitió en el proceso de licitación pública objeto de investigación contra ELECTRO que era la otra empresa que controlaba LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CARDÉNAS.
De esta forma aceptó ser parte de la dinámica anticompetitiva, aportando los documentos y cumpliendo los requerimientos de información sensible de la compañía que le hacía JAIRO GUSTAVO LOPEZ URREA desde el correo electrónico perteneciente al dominio de ELECTRO. ” 61. Cfr. Res. 54338 /2019, SIC. “ la conducta desplegada por LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CARDÉNAS, ELECTRO, ELENCO, CONAR y OFFILINE se encuentra debidamente demostrada y se enmarca dentro de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
(…) De acuerdo con el material probatorio presentado, en la presente investigación se encuentra acreditado lo siguiente: (…) Sin la participación de CONAR y OFFILINE en las respectivas uniones temporales la conducta violatoria de la libre competencia no se hubiera materializado ”. 62. Cfr. Res. 35120 /2017, SIC. “ el comportamiento desplegado por COOPNAL y CONGETER fue determinante para la configuración del acuerdo anticompetitivo objeto de sanción (…) la evidencia acredita que incluso, en algún momento, por COOPNAL y CONGETER fueron proponentes en varios procesos contractuales en compañía de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, de lo cual se infiere que estas empresas investigadas tenían un trato previo que facilitó la concertación para la celebración del acuerdo anticompetitivo investigado ”. 63.
Cfr. Res. 54338 /2019, SIC. Por una parte, “se probó que, a lo largo del proceso de selección, en el cual, aparentemente CONAR tenía interés de que la unión temporal que este integraba resultara adjudicataria del contrato, se presentaron observaciones relacionadas con el posible conflicto de interés existente entre ELENCO y ELECTRO, en la medida en que, distintos proponentes aseveraron que era el mismo agente económico.
Sin embargo, pese a que CONAR participó activamente dentro del proceso de selección -presentando observaciones- no realizó ninguna gestión tendiente a evitar que la conducta anticompetitiva que se estaba presentado cesara”. Por la otra, “OFFILINE recibió la póliza de seriedad que sería presentada por la unión temporal de la cual había sido parte de uno de los proponentes que sería su competidor en el proceso de selección. Una vez iniciado el proceso y en el transcurso del mismo, y al haber tenido la capacidad de conocer que ELENCO participaba en una unión temporal distinta, OFFILINE no realizó ninguna gestión tendiente a evitar que la conducta anticompetitiva se materializara y de esta forma, con su comportamiento participó activamente de la dinámica restrictiva de la competencia”. 64.
Cfr. Res. 1728 /2019. SIC. “ la estrecha relación existente entre NELSON ERNESTO PEÑA RODRÍGUEZ y MARTÍN ALEJANDRO RESTREPO ATUESTA que deriva en una violación al régimen de libre competencia, es evidente que estos últimos actuaron en diferentes ocasiones a través de figuras asociativas conformadas en conjunto con AJUSTEC y HERNANDO LANCHEROS IBAÑEZ.
Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que esto fue lo ocurrido efectivamente en el presente caso, para el Despacho, AJUSTEC y HERNANDO LANCHEROS IBAÑEZ deben ser considerados miembros del acuerdo colusorio que dio inició a la presente actuación, y por tanto sancionados como tal. ” 65. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 666 / 17-401804-051219P2 / 1 – 2019 – 12 – 05 11 – 02 – 46 – 002.asf / [Minuto 39:48 a 42:22]. “ Delegatura: Cuando ustedes se refieren, en el escrito de descargos, que la colaboración que ustedes se prestan entre DVG y PROTECO tiene como fin 'facilitar la participación de las sociedades DVG y PROTECO en procesos de contratación pública' ¿A qué hacen referencia a ese tema de facilitación? E.Z.R.: A ver, como podría decir…no, no, no te sabría explicar puntualmente, pero digamos facilitar la participación es que si yo eh…digamos, tengo…eh, cumplo solo, pues yo me voy como estoy.
Si de pronto él me dice 'venga yo no estoy cumpliendo' y le digo 'ven, yo tengo un amigo que tiene la experiencia' y le digo 'mire, por favor preséntate con él, o mira a ver, evalúa si sus indicadores te sirven para lo que tu estas buscando'. No sé. Delegatura: Bueno, acaba de decir 'ven, yo te presento a alguien que puede tener…'. Hablemos de AVINCO.
¿Quién es AVINCO? E.Z.R.: Bueno, AVINCO es la empresa, bueno para cuando yo los conocí, eh…es la empresa de eh…un gran amigo, o de bueno, de dos conocidos, dos amigos, y uno de ellos es ORLANDO POVEDA. Cuando…eh…yo lo conocí, hace como más de diez años, muchísimo más, y digamos lo conocí y para efectos de varios procesos en los cuales, digamos yo cumplo solo y no tengo, eh, no tengo ninguna necesidad de un tercero, pero de pronto dentro de eso, eh, en el caso PROTECO, puntualmente, me ha dicho [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ] me dice 'venga hermano, estoy buscando porque no cumplo solo y quiero participar' entonces uno de los casos eso fue AVINCO que es un amigo, cercano, en el cual yo le dije 'mire, hay una opción de…por favor…' y lo presenté con el Ingeniero [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ].
Eso ha sido uno de los, digamos, de las opciones que hemos manejado ”. 66. Ibídem. 67. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 676 / 17-401804-061219P2 / 1 – 2019 – 12 – 06 11 – 03 – 11 – 000.asf / [Min. 14:25, 18:20 y 19:43].
“ JOP: Eder [Zabaleta] que (…) había una empresa que necesitaba un apalancamiento financiero que Avinco lo tenía, pues nosotros estábamos en una situación ahí como crítica financiera en ese ins en ese momento, entonces pues él lo sabía y nos nos tuvo en cuenta para para presentarnos a esa licitación, que si podíamos colaborar en el porcentaje que ellos necesitaban de apalancamiento financiero para completar eh la propuesta si, entonces netamente era eso (…) Delegatura: bueno y en la elaboración de las propuestas en las que usted se presentó en consorcio con Proteco ¿qué hizo Avinco? ¿Cuál fue su participación en la elaboración de la propuesta? JOP: entregamos los documentos pertinentes para presentación de la propuesta, los que se requerían por la por los (…) términos y ya (…) JOP: uno cuando eh se presenta a un consorcio dice la persona por ejemplo si yo digo yo lo voy a presentar yo mismo hago mis análisis financieros o hago mi propuesta económica cada uno se encarga de presentar su propuesta dependiendo de cómo se acuerde con las personas si, pues allí tienen tenían toda la experiencia era una partecita mínima porque ellos armaron la propuesta, la partecita mínima que me refiero es la parte la parte que requerían ellos en ese instante para presentar la propuesta por parte de Avinco es el aporte de Avinco una parte mínima ”. 68.
El departamento de licitaciones de DVG era liderado por HERIBERTO ZABALETA MENCO. 69. Rad. 21-116378-6 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Min. 19:09 a 20:20] “ LEMB: nosotros tenemos departamento de licitaciones, él [José Orlando Poveda Rojas] tiene los documentos ahí. Entonces a él lo llama, por ejemplo, Orlando [José Orlando Poveda Rojas] lo llama Eder Zabaleta: marica, mándeme los documentos que voy a meterlo en una licitación (…), Andrés los envía, nosotros como él tiene su departamento (…).
Eder [Zabaleta] tiene su departamento de licitaciones, ellos montan su licitación allá, ese proceso estaba andando cuando salió la, el que ganó, o la, ya la última cosa que gana, [José] Orlando [Poveda Rojas] estaba fuera del país, y Orlando [José Orlando Poveda Rojas] ni sabía que estábamos participando en esos concursos, de igual pasa allá, uno les pide los documentos, uno los mete en esto, entonces: ¿qué se hace? uno asume pólizas, ellos firman los documentos de lo que toque firmar, hoy en día las licitaciones ya no exigen tantos documentos como antes, formularios y toda esa vaina.
Usted presenta el RUP, con el RUP pues usted ya prácticamente tiene montado toda la licitación. Entonces nosotros no le hacemos seguimiento a esas licitaciones. Lo mismo Orlando [José Orlando Poveda Rojas ], mi jefe no le hace seguimiento a esa licitaciones, él mándeme los documentos aquí, estamos jugando con esto, estamos jugando con esto, entonces no sabemos cómo si clasificamos o no, al final es que nos dicen, si clasificamos.
De acueducto si andamos muy pendientes, por eso le digo, acueducto si ando muy pendiente, (…) Orlando [José Orlando Poveda Rojas] le mandó los documentos a Eder [Zabaleta], cuando Eder [Zabaleta] me llamó que nos la ganamos, pero me estoy comunicando con Orlando [José Orlando Poveda Rojas], pero Orlando [José Orlando Poveda Rojas] estaba fuera del país, fue hace como veinte días, un mes, si necesitan certificación de la salida de Orlando del país ahí está ” 70.
Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 676 / 17-401804-061219P2 / 1 – 2019 – 12 – 06 11 – 03 – 11 – 000.asf / [Min. 23:26] 71. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4.
CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 676 / 17-401804-061219P2 / 1 – 2019 – 12 – 06 11 – 03 – 11 – 000.asf / [Min. 21:02 a 21:28] “ JOP: digamos que me enteré que estaban los dos porque estaba aquí en el proceso, pero lo que te digo yo no o sea no no lo vi, pues no lo veo en este instante anormal porque digamos que son dos empresas totalmente diferentes.
Delegatura: pero si son totalmente diferente ¿por qué le envía usted los documentos para conformar consorcio a Eder, si Eder no tiene relación con proteco? JOP: yo no tenía contacto directo en ese instante no conocía a Daniel en ese instante a la gente de Proteco no lo conocía ni el que la persona era ajeno a Proteco, entonces la persona que me … que nos pidió el favor fue que Eder nos interlazó con ellos, pero como yo estaba viajando, Dianita pues era la que manejaba digamos que no manejaba sino que enviaba los documentos normal como se hace normalmente ”. 72.
Res. 83037 / 2014, SIC. Res. 20639/ 2015, SIC. Res. 54338 /2019, SIC. Res. 42216 /2019, SIC. Res. 12156 /2019, SIC. 73. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-028-2017 / AA_PROCESO_17-1-171760_124002002_28364481.pdf 74.
Rad. 21-116378-80, 21-116378-81, 21-116378-82, 21-116378-83 y 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales. 75. Rad. 21-116378-04 del cuaderno reservado común. Archivo Excel denominado “ ExportExcel 2017 ”. 76. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-028-2017 / PCD_PROCESO_17-1-171760_124002002_28364483.
“6.5 RECHAZO DE LAS PROPUESTAS. ( ) Si se establece que la persona natural, o jurídica, o miembro de proponente plural presentaron más de una propuesta para el mismo módulo, cuando se presente esta situación todas las ofertas que incurran en esta situación serán rechazadas ”. 77. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4.
CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-028-2017/DA_PROCESO_17-1-171760_124002002_30137992. 78. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-028-2017 / DA_PROCESO_17-1-171760_124002002_30156020.
Y documento PDF denominado DA_PROCESO_17-1-171760_124002002_30160519. 79. C. Const, Sent. C- 415, sept. 22/1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 80. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 674 / 17-401804-061219P1 / 1 – 2019 – 12 – 06 09 – 06 – 44 – 115.asf / [Min. 17:15] “ Delegatura: Pero, exactamente ¿cuáles son las empresas o terceros de los que estamos hablando? L.M.S.J.: Eh bueno, puede ser DVG puede ser una de las empresas con las que hacemos apalancamiento financiero porque igual entre empresas se hacen préstamos, se hacen las devoluciones, eh sí, la verdad es que como la que tengo más presente, por decirlo así. Delegatura: ¿A qué se refiere cuando habla de apalancamiento financiero? L.M.S.J: Bueno, no es eh extraño que para el tema de la ejecución de las obras siempre a veces el tema de los anticipos no alcanza o las obras tienen necesidades extras, entonces lo que se pueden hacer es préstamos interbancarios eh entre las empresas, que luego se legalizan contablemente, o se hacen la devolución a las empresas que nos hagan los préstamos”. 81.
Rad. 21-116378-04 del cuaderno reservado común. Archivos en Excel ExportExcel2017.xlsx y ExportExcel2018.xlsx 82. Cfr. Res. 26666/2019, SIC. Sobre la ejecución conjunta del contrato como ejecución de la conducta anticompetitiva, esta entidad ha manifestado que: “ como en el marco de la colusión en procesos de selección solo un proponente puede resultar adjudicatario del contrato correspondiente, los beneficios derivados del comportamiento ilegal quedan asignados en un primer momento solo a ese proponente que resultó adjudicatario.
Solo él será el beneficiado con la celebración de un contrato en condiciones menos favorables para el Estado que aquellas que se habrían obtenido si hubiera existido competencia. Ahora bien, dado que -como es obvio- los colusores que no resultan adjudicatarios no habrán cometido este comportamiento costoso e ilegal -un delito en caso de que tenga lugar en el marco de la contratación estatal- solo para beneficiar a un supuesto competidor, es evidente que ellos pretenden algún tipo de beneficio que compense su actuación. Por lo tanto, la colusión normalmente incluye un compromiso para la realización de una serie de actividades, posteriores a la adjudicación y la celebración del contrato, encaminadas a repartir entre todos aquellos que no resultaron adjudicatarios los beneficios de la colusión (subcontratos, pagos compensatorios, etc.).
Así, es claro que esos pactos que versan sobre aspectos posteriores a la adjudicación y celebración del contrato también hacen parte de la colusión ”. 83. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / SA-MC-DO-SMF-027- 2017 / PCD_PROCESO_ 17-11-7111268_ 124002002_34271778 84.
Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341/ Inspección al SECOP / SA-MC-DO-SMF-027-2017 / DA_PROCESO_17-11-7111268_124002002_35192535.pdf. En relación con el CONSORCIO FLUVIAL LETICIA el Comité Evaluador señaló que “ verificada la propuesta se evidencia que el representante legal del consorciado AVINCO L.T.D.A., tiene restricciones para contraer obligaciones a nombre de la misma, requiriendo aprobación por parte de la junta de socios.
No obstante lo anterior se aprecia a folios 147 y 148 de la propuesta, autorización para participar en el proceso SA-MC-DO-SMF- 021-2017, no para el proceso de la referencia SA-MC-DO-SMF-027-2017 ”. 85. Según el SECOP, la publicación de las respuestas a las observaciones al informe de evaluación se hizo el 20 de noviembre de 2017 a las 7:58 pm. 86.
Como se puso de presente en literal (a) del numeral (I), numeral 4.2.2. de este informe motivado, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) tenía acceso a la cuenta institucional de DVG, razón por la cual este correo se atribuye a esta persona. 87. Rad. 21-116378-6 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Min. 19:09 a 20:20].
Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 676 / 17-401804-061219P2 / 1 – 2019 – 12 – 06 11 – 03 – 11 – 000.asf / [Min. 21:02 a 21:28] 88. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4.
CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / 17-401804 Cuaderno 3-1. pdf / Folio 31 89. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 676 / 17-401804-061219P2 / 1 – 2019 – 12 – 06 11 – 03 – 11 – 000.asf / [Min. 21:02 a 21:28] 90.
Conformado por AVINCO y PROTECO para el proceso de selección LP-DO-SMF-028-2017 adelantado por el INVÍAS. 91. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / SA-MC-DO-SMF-027-2017 / PCD_PROCESO_17-11-7111268_124002002_34271778.pdf “6.5.
RECHAZO DE LAS PROPUESTAS (…) 3) Si se establece que la persona natural, o jurídica, o miembro de proponente plural presentaron más de una propuesta para el mismo módulo, cuando se presente esta situación todas las ofertas que incurran en esta situación será rechazadas ”. 92. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4.
CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / SA-MC-DO-SMF-027- 2017 / DA_PROCESO_17-11-7111268_124002002_35812909.pdf, Pág. 1. 93. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / SA-MC-DO-SMF-021-2017 / AA_PROCESO_17-11-6797600_124002002_31243604.pdf 94.
Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-027-2018 / 20. Pliego de Condiciones definitivo.pdf 95. 15 de agosto de 2018 96. Rad. 21-116378-6 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Minuto 19:38 a 19:50]. Y Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales: Ruta: Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS/ 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS/ CUADERNO 3/ folio 676/ 17-401804-061219P2 /1 - 2019-12-06 11-03-11-000 [Minuto 0:18:13 a 0:18:56] 97.
Rad. 21-116378-6 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Minuto 19:38 a 19:50]. Sobre este aspecto, el referido declarante manifestó: “ con el RUP pues usted ya prácticamente tiene montado toda la licitación ” y “ al final es que nos dicen, si clasificamos ”. 98.
Según consta en el pliego de condiciones. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17- 401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-027-2018 / 20. Pliego de Condiciones definitivo.pdf 99. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 676 / 17-401804-061219P2 / 1 – 2019 – 12 – 06 11 – 03 – 11 – 000.asf / [Min. 19:43] 100. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / FNTIA-043-2018 / DP_PROCESO_18-4-8435716_101101025_47679467.pdf 101.
Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión. [Min. 39:58.] 102. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 6. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 4. 103. Rad. 21-116378-161 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 6.
Rad. 21-116378-162 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 6. Rad. 21-116378-163 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 6. Rad. 21-116378-164 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 6. 104. Rad. 21-116378-161 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 3. Rad. 21-116378-162 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 3. Rad. 21-116378-163 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 3.
Rad. 21-116378-164 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 3. 105. Rad. 21-116378-6 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Min. 24:51 al 28:31]. “ LEMB: Ahí si me puso a dudar si es PROTECO es la de DANIEL o DVG INGENIERIA, es la de… yo sé que allá hay dos empresas que es PROTECO, DVG y PAVIMENTACIONES MORALES, las otras yo no me acordaba, PAVIMENTACIONES MORALES que es la que les dije que maneja EDER ZABALETA que es la de los españoles.
Delegatura: y todo funciona en el mismo sitio?. LEMB: pues según, según aquí yo paso de chismoso, EDER ZABALETA tiene la dirección de los españoles es en la castellana, pero (…) el como que montó, Pues tiene ¡agh! Yo voy a contar esto porque igual estoy bajo gravedad de juramento, según lo que yo entiendo (…), él empezó a trabajar con los españoles, entonces él les licitaba, (…) y todo eso, pero después de un tiempo él, él montó como su empresa aparte y creo que se asoció con este señor DANIEL, montaron su empresa aparte y empezaron también a licitar (…) y ellos tienen la oficina en la esmeralda, ¿ya?, entonces le dice, creo que le dice a los españoles que él está allá es en la esmeralda, permanece más que todo en la esmeralda. ” 106.
Rad. 21-116378-107 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378 AVINCO] Declaración de JOSE ORLANDO POVEDA -20220407_110448- Grabación de la reunión / [Min. 15:45 al 16:37]. “ DTO: ¿En el 2017 – 2018 usted conocía a la empresa DVG? JOPR: (…) la verdad no… no me acuerdo muy bien, pero yo sabía que Eder tenía una empresa, pero no me acuerdo si en ese entonces, creo que si, creería que sí a este entonces no me acuerdo.
DTO: ¿Eh…conocía a la empresa PROTECO? JOPR: No, es que (…) es tanto tiempo que no, pero no PROTECO no, no, no… lo conocía. DVG, si me sonaba, me suena, me suena, pero PROTECO si no, PROTECO lo llegué a conocer de de con este tema. ” 107. L. 1150/2007, art. 3. 108. Circular Externa Única/2019, Colombia Compra Eficiente, Pág.12. 109. Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP 110. Rad. 21-116378-107 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378 AVINCO] Declaración de JOSE ORLANDO POVEDA -20220407_110448- Grabación de la reunión [Min. 16:37 a 19:34] “ D.T.O: ¿Qué cono… qué conoce usted sobre la participación de Avinco en el proceso eh… 028 de 2017… LP-DO-SMF-028 de 2017 adelanto por el INVIAS? Ese fue le, le, le pongo en contexto, tenía que ver con el mantenimiento de Río Truandó. J.O.P.R: Si, a ver inicialmente, mm los pongo en contexto, pues ya lo había dicho la vez pasada cuando, cuando la audiencia eh… a mí me llamo Eder Zabaleta y me pidió… y me dijo Orlando, presentémonos… a bueno le faltaba una parte financiera para presentar una licitación, el me llama a mí y me dice Orlando venga es que Avinco me puede apalancar un apalancamiento en la parte financiera de, de una licitación, yo le dije mire yo la verdad no me quería presentar, no quería saber nada del INVÍAS porque tuve un contrato con Eizenhower Zamora en Bahía Solano y nos fue muy mal porque él fue deshonesto conmigo, eh nos fue mal, perdimos mucha plata, en Bahía Solano ejecutamos el contrato allá yo tenía una retro.. la perdí, eh por culpa de este señor, mejor dicho nos fue mal allá terminamos el contrato aun así y pues terminamos con problemas porque se le debía a una personas y el INVIAS no nos había pagado una, una factura de 600 millones de pesos, entonces vuelvo y le dije a Eder, Eder, no me presento no, no, no me puedo presentar porque de pronto les hago es un mal, les llega un embargo y dañan el contrato porque el embargo llega a Avinco ¿sí? y dijo no venga presentémonos que, que, yo le dije venga, yo les colaboro textualmente se lo dije yo les colaboro me meto ahí pero con el 1% porque no, no quiero dañarles yo no quiero dañarles la.. de pronto que se ganan el contrato ¿Si? Y por culpa mía una… un embargo pues se les se les daña todo y después el responsable es uno, entonces me dijo, no venga Orlando dijo el 1% me metieron en el 5% y dije listo el 5% pero le aclaro, yo tengo con con… de pronto embargos en el INVIAS ¿Sí? Porque no … eso era… estábamos liquidando ese contrato y ahí fue que que pues iniciamos el proceso para para… pues les presté los papeles para que se presentaran, pero ningún momento digamos que no, no el objetivo no era que se lo ganaran o no ¿Si? Entonces esto es un, digamos que esto es una ruleta de suerte prácticamente de de las licitaciones hoy en día entonces, listo bueno presentémonos o ponga la empresa se se… para que se apalanque la parte financiera, entonces esa fue la situación. ” 111.
Rad. 21-116378-6 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Minuto 19:38 a 19:50]. Sobre este aspecto, el referido declarante manifestó: “ con el RUP pues usted ya prácticamente tiene montado toda la licitación ” y “ al final es que nos dicen, si clasificamos ”. 112.
Rad. 21-116378-4 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-028-2017 / PCD_PROCESO_17-1-171760_124002002_28364483.pdf “ 6.5 RECHAZO DE LAS PROPUESTAS. ( ) Si se establece que la persona natural, o jurídica, o miembro de proponente plural presentaron más de una propuesta para el mismo módulo, cuando se presente esta situación todas las ofertas que incurran en esta situación serán rechazadas ”. 113.
C. Const, Sent. C-259, mar. 11/2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 114. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 5. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 5. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 5. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág.5. 115. Rad. 21-116378-107 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: [21-116378 AVINCO] Declaración de JOSE ORLANDO POVEDA -20220407_110448- Grabación de la reunión (minuto 21:45 al 22:01) “ D.T.O: Gracias, ¿Cuándo menciona en la respuesta anterior se la envían a él, a quién se lo enviaron? JOPR: A Eder Zabaleta. Eder Zabaleta fue el que me pidió la documentación y yo se la envío a él, a él supuestamente para trabajar con la empresa de él. ” 116.
Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 11. Rad. 21-116378-82, Pág. 10. Rad. 21-116378-83, Pág. 11. Rad. 21-116378-84, Pág. 11. 117. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 9. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 8. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 8.
Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 8. 118. Rad. 21-116378-107 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378 AVINCO] Declaración de JOSE ORLANDO POVEDA -20220407_110448- Grabación de la reunión [Min. 17:01] 119. Lo anterior, se evidencia en los descargos presentados por los investigados, donde manifestaron que en el proceso de selección LP-DO-SMF-027-2018 adelantado por INVÍAS, EDER ZABALETA ROJAS le solicitó nuevamente a JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS el envío de los documentos para la conformación del consorcio, en este caso JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS accedió “ pero con la condición de que su cuota de participación aumentara al 20%, con eso la experiencia contractual que le significaría el contrato en caso de ser adjudicado sería representativa para presentarse a otros procesos de selección.”.
Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 8. Rad. 21-116378-82, Pág. 8. Rad. 21-116378-83, Pág. 7. Rad. 21-116378-84, Pág. 7. 120. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión [Min. 1:18:29.] 121. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión. [Min. 1:02:57.] 122. Rad. 21-116378-161 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: 21116378–0016100002.pdf, Pág. 3. Rad. 21-116378-162 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: 21116378–0016200002.pdf, Pág. 3. Rad. 21-116378-163 de los Cuadernos Públicos Digitales.
Ruta: 21116378–0016300002.pdf, Pág. 4. Rad. 21-116378-164 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: 21116378–0016400002.pdf, Pág. 5. 123. Res. 52762 /2015, SIC. 124. Ibídem. 125. Res. 26266 / 2019, SIC, Pág. 114. 126. Rad. 21-116378-107 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378 AVINCO] Declaración de JOSE ORLANDO POVEDA -20220407_110448- Grabación de la reunión [Min. 16:37 a 19:34] 127.
Rad. 21-116378-4 del cuaderno público digital. “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 676 / 17-401804-061219P2 / 1 – 2019 – 12 – 06 11 – 03 – 11.asf / [Minuto 18:12 a 19:00] “ Despacho: Bueno y en la elaboración de las propuestas en las que usted se presentó en consorcio con Proteco ¿qué hizo Avinco? ¿Cuál fue su participación en la elaboración de la propuesta? JOPR: Entregamos los documentos pertinentes para presentación de la propuesta, los que se requerían por la por los, los términos y ya.
Despacho: Y ¿a quién se los entregaba? JOPR: Es que en ese instante estaba viajando, entonces pues la persona que tiene, maneja la documentación se las envío a Eder que era la persona que conocía en ese entonces ¿sí? porque no teníamos vínculo directo con Daniel, ¿sí? era la primera vez que nosotros nos presentamos con él. Despacho: O sea ¿los papeles para conformar el consorcio con Proteco usted se los envío a Eder Zabaleta? JOPR: Pues mi asistente lo envío, porque no yo estaba en el país en ese entonces.
Despacho: ¿usted me puede recordar el nombre de su asistente? JOPR: Diana Rocío Guarnizo, la enuncian por ahí. ” 128. Res. 26266 / 2019, SIC, Pág. 114. 129. Rad. 21-116378-4 del cuaderno público digital. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 3 / folio 676 / 17-401804-061219P2 / 1 – 2019 – 12 – 06 11 – 03 – 11.asf / [Min. 44:25] 130.
Rad. 21-116378-6 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Min. 24:51 al 28:31] 131. Rad. 21-116378-160 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] AVINCO-Audiencia de alegatos 20220602_100114-Grabación de la reunión. [Min. 52:08.] 132. Rad. 21-116378-6 del cuaderno público digital / DECLARACIONES/ 01-DEC_LIBARDO-MORA/ GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Minuto 17:49 a 18:30] 133.
Rad. 21-116378-6 del cuaderno público digital / DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Minuto 17:49 a 18:30] 134. Rad. 21-116378-6 del cuaderno público digital / DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Minuto 15:35 y ss.] 135. Rad. 21-116378-6 del cuaderno público digital / DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Minuto 25:12 al 28:31] 136.
Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 16 -18. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 16 - 17. 137. Res. 40875 /2013, SIC. 138. Res. 26266 / 2019, SIC, Pág. 114. 139. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 9. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 8. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 8 y 9.
Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, Págs. 8 y 9. 140. Rad. 21-116378-107 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378 AVINCO] Declaración de JOSE ORLANDO POVEDA -20220407_110448- Grabación de la reunión [Min. 16:37 a 19:34] 141. Rad. 21-116378-6 de los Cuaderno Públicos Digitales. Ruta: DECLARACIONES / 01-DEC_LIBARDO-MORA / GRABACION / 01-DEC_LIBARDO-MORA.mp3 / [Min. 11:30 a 13:04] “ Despacho: tengo unas preguntas particulares que hacerle con los consorcios de INVIAS y es ¿usted conoce a Daniel Velasco González? L.E.M.B: Si señor.
Despacho: ¿de dónde lo conoce? L.E.M.B: no perdón, perdón, (…) no lo conozco, él es socio de un amigo (…) ingeniero, que se llama ed.., no sé si es ingeniero, Eder Zabaleta y Eder Zabaleta es re amigo re amigo re amigo de mi socio Orlando Poveda, Orlando con ellos si hace consorcios, se mueven allá ellos, ellos si hacen sus, sus licitaciones, ellos tengo entendido, que ellos lo llevaron en una licitación de un dragado pero lo llevaron en un 5%, entonces, pues esto que quede grabado, entonces yo le decía a Orlando, pero que es ese amigo que lo lleva a uno en un 5%, en una licitación de digamos, de quinientos millones, de mil millones (…), pero no es que ellos son amigos y esto, pero qué amigo es que le lleve a uno en un 5%, usted al final mira un 5%, (…) con una utilidad del diez por ciento, ¡bueno! Usted empieza a sacar, pues no es nada y como experiencia a usted un 5% de una vaina no, no eso no le deja mucha experiencia, o sea para este medio que usted (…) vaya a aportar, no es que tengo una experiencia del 5% en un consorcio, no es, entonces yo le decía a mi amigo (…), pues, pues esos no son pues no son amigos, yo le decía pues a él personalmente, (…) esos no son amigos, pero igual pues lo llevan a uno y esto, pero esa parte de con Daniel Velasco González la maneja es José Orlando Poveda Rojas, mi socio.” 142.
Rad. 21-116378-6 del cuaderno público digital. Ruta: DECLARACIONES/ 01-DEC_LIBARDO-MORA/ GRABACION. [Min. 19:09 a 20:31] 143. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 9. 144. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 12. 145. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 14. 146. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 12. 147.
Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 13. 148. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 12. 149. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 13. 150. Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, Pág. 20. 151. Rad. 21-116378-110 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] Declaración de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA- 20220407_100659–Grabación de la reunión. [Min. 33:51 a 34:42.] “ D.T.O: Usted le acaba de decir al Despacho que Orlando le pidió el favor enviarle esos correos a Eder Zabaleta ¿Le manifestó cuál era el propósito de (…) dicha información?.
D.R.G.O: (…) si, él me dijo tal vez que era para presentar a un proceso de, de licitación porque yo le envié dentro de los documentos un acta de junta de socios correspondiente a alguno de los procesos, al primer proceso, eh pero solamente es un acta de junta de socios de AVINCO, ahí, ahí… en realidad ni se sabe con quién se va a presentar, si se va a presentar solo o en consorcio, con quien ni nada, es simplemente un acta de junta de socio que debe llevar como el número del proceso, entonces Orlando me da el número del proceso para ponerlo en el formato y enviarlo, pero eso solamente se envió para, para… uno de los procesos, creo que fue solo para el 028 no más. ” 152.
Rad. 21-116378-4 del cuaderno público digital. Ruta: “ Anexo 4. CD Copia Carpetas Públicas del expediente 17-401804 INVIAS ” / 17-401804 CUADERNOS PUBLICOS / CUADERNO 2 / FOLIO 341 / Inspección al SECOP / LP-DO-SMF-028-2017 / DA_PROCESO_17-1-171760_124002002_32814275.pdf 153. Rad. 21-116378-10 de los Cuadernos Públicos Digitales. Ruta: [21-116378] Declaración juramentada Diana Guarnizo [Min. 21:42 a 22:23] 154.
Rad. 21-116378-81 de los Cuadernos Públicos Digitales, archivo 21116378–0008100002.pdf, Pág. 21. Rad. 21-116378-82 de los Cuadernos Públicos Digitales, archivo 21116378–0008200017.pdf, Pág. 15 y 16. Rad. 21-116378-83 de los Cuadernos Públicos Digitales, archivo 21116378–0008300002.pdf, Pág.19. Rad. 21-116378-84 de los Cuadernos Públicos Digitales, archivo 21116378–0008400002.pdf, Pág. 19. 155.
Res. 19890 /2017, SIC. Res. 41412/2018, SIC. Res. 12156 /2019, SIC. Res. 12992 /2019, SIC. Res. 26266 /2019, SIC. Res. 54338 / 2019, SIC. Res. 42543 /2020, SIC. Res. 73323 /2020, SIC. 156. Res. 54338 /2019, SIC. 157. Res. 41412/18. SIC. 158. Ibidem.