Art�culo _Toc470160645 _Toc470160646 _Toc470160645 _Toc470160647 _Toc470160645 _Toc470160648 _Toc470160645 _Toc470160649 _Toc470160645 _Toc470160650 _Toc470160645 _Toc470160651 _Toc470160645 _Toc470160652 _Toc470160645 _Toc470160653 _Toc470160645 _Toc470160654 _Toc470160645 _Toc470160655 _Toc470160645 _Toc470160656 _Toc470160645 _Toc470160657 _Toc470160645 _Toc470160658 _Toc470160660 _Toc470160645 _Toc470160661 _Toc470160645 _Toc470160662 _Toc470160645 _Toc470160663 _Toc470160645 _Toc470160664 _Toc470160665 _Toc470160666 _Toc470160645 _Toc470160667 _Toc470160645 _Toc470160668 _Toc470160645 INFORME MOTIVADO 114718 de 2013 (mayo 25 de 2017) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Protección y Promoción de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 13-114718 Caso ?GENERAL MOTORS? 2017 EQUIPO RESPONSABLE: JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Delegado para la Protección de la Competencia FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Coordinador Grupo de Protección y Promoción de la Competencia Andrés Tamayo Rivera Economista Lucas Mejía Ríos Abogado Andrés Felipe Cifuentes Castro Abogado INFORME MOTIVADO Radicación: 13-114718 TABLA DE CONTENIDO 1.
IMPUTACIÓN.
2. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS.1. GENERAL MOTORS.2. PERSONAS NATURALES. TERCEROS INTERESADOS.1. LOS COCHES.2. CENTRO MOTORS. ETAPA PROBATORIA.
FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN.1. CALIMA y CENTRO MOTORS.2. Análisis de la imputación.2.1. El comportamiento de GENERAL MOTORS.2.2. El comportamiento de GENERAL MOTORS no ha impedido la entrada ni la expansión de sus competidores.2.3. Las conclusiones anotadas se replican a nivel regional.2.4. Las conclusiones anotadas también se replican en un análisis realizado por segmentos de vehículos.2.5.
Conclusión de lo expuesto hasta este punto.2.6. Los concesionarios sí tienen opciones.2.7. Las cláusulas de exclusividad de GENERAL MOTORS generan eficiencias.. 5.3. Valoración del caso a la luz del método de análisis propuesto en la página 32 de la resolución de apertura.3.1. El método de análisis propuesto en la resolución de apertura corrobora la tesis de este informe.3.2.
El método de análisis propuesto en la resolución de apertura carece de valor explicativo alguno. CONCLUSIÓN. PERSONAS NATURALES. RECOMENDACIÓN INFORME MOTIVADO Radicación: 13-114718 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conducta investigada: Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Investigados: Persona jurídica: - GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. ( GENERAL MOTORS ), identificada con NIT 860002304-3.
Personas naturales: - CAROLINA RAMÍREZ GARZÓN, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.697.687, Gerente de Desarrollo de Concesionarios de GENERAL MOTORS entre 2011 y 2013. - MARCO AURELIO PACHECO, identificado con cédula de ciudadanía de Brasil No. YB252436, Vicepresidente Posventa Andina de GENERAL MOTORS. - SANTIAGO CHAMORRO MICOLTA, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.418.496, Presidente de GENERAL MOTORS entre 2008 y 2012. - HUMBERTO LEONARDO GÓMEZ CAMPUSANO, identificado con cédula de ciudadanía Chilena No. 8.607.229-7, Vicepresidente Comercial de GENERAL MOTORS entre 2012 y 2013. - JORGE ALEJANDRO MEJÍA GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.413.633, Director Gerente de GENERAL MOTORS. - JAIME ARDILA GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.098.174, Presidente Regional para Suramérica de GENERAL MOTORS entre 2010 y 2015. 1.
IMPUTACIÓN En la Resolución No. 26129 del 25 de mayo de 2015 la Delegatura caracterizó el mercado relevante para este caso como el de la distribución y comercialización de vehículos automotores nuevos a nivel nacional ?esto es, como un solo conjunto que incluye todas las clases de vehículos? y afirmó que durante el período comprendido entre 2010 y 2015 GENERAL MOTORS, con su marca CHEVROLET, tuvo una posición de liderazgo en ese escenario en tanto que obtuvo una cuota de entre el 23% y el 34%, seguida por SOFASA S.A., ensambladora de vehículos de marca RENAULT, con una participación de entre el 14% y el 17%.
En ese contexto la Delegatura imputó a GENERAL MOTORS el comportamiento consistente en que, amparada por la posición de liderazgo que tenía, habría impuesto a sus concesionarios una obligación de exclusividad que no solo se limitaba a impedirles la comercialización de vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET en sus establecimientos dedicados a la venta de productos de esa marca ?estipulación esta que expresamente consideró legítima (pág. 34 de la Resolución)?, sino que además se extendió a prohibirles la realización de cualquier operación comercial o económica que pretendieran realizar con productos de marcas diferentes a las de GENERAL MOTORS, incluso si esas operaciones fueran a ser desarrolladas mediante sociedades o establecimientos diferentes.
En efecto, en relación con la imposición de la exclusividad que se comenta la Delegatura afirmó expresamente lo siguiente: ? (?) GENERAL MOTORS COLMOTORES exige a sus concesionarios la exclusividad en cuanto a la comercialización y distribución de la marca CHEVROLET, tanto en los establecimientos comerciales en los que se comercializa esta marca, como en cualquier otra operación económica.
Con ello, el concesionario que comercialice CHEVROLET, no solo tendría prohibido comercializar otras marcas de automóviles en los establecimientos de comercio CHEVROLET, sino que además no podría constituir otras sociedades separadas o establecimientos de comercio separados para comercializar vehículos de otras marcas ?. (?) ? Lo que encuentra reprochable la Delegatura es que la exclusividad exigida por GENERAL MOTORS COLMOTORES en los contratos de concesión abarque la proscripción para sus concesionarios de crear empresas, sociedades o establecimientos de comercio separados de aquellos en los que se comercializa CHEVROLET, para vender, distribuir o comercializar vehículos automotores nuevos de otras marcas diferentes a CHEVROLET ? (pág. 34 de la Resolución).
Sobre el particular, la Delegatura añadió que GENERAL MOTORS utilizó efectivamente la referida herramienta contractual para disuadir a los concesionarios de que comercializaran productos de marcas distintas de CHEVROLET. En la Resolución comentada literalmente se dijo lo siguiente: ? Como retaliación GENERAL MOTORS COLMOTORES habría amenazado a sus concesionarios con la finalización de las relaciones contractuales, en caso de que constituyeran sociedades y/o establecimientos de comercio nuevos para comercializar y distribuir marcas diferentes a CHEVROLET ? (Pág. 35 de la Resolución).
Una vez precisada la imputación en los términos que han sido anotados, la Delegatura, con el propósito de ejemplificar esa acusación, afirmó que el comportamiento de GENERAL MOTORS se habría materializado en relación con dos concesionarios: DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. ( LOS COCHES ) y CALIMA MOTOR S.A. ( CALIMA ). Sobre el particular se dijo expresamente lo siguiente: ? De hecho esta Delegatura pudo determinar que GENERAL MOTORS COLMOTORES terminó las relaciones contractuales mantenidas con dos concesionarios, por el hecho de iniciar negociaciones con marcas diferentes a CHEVROLET, aun cuando para la comercialización de otras marcas constituyeran establecimientos de comercio o sociedades autónomas e independientes, y se comprometieran a mantener los niveles de inversión y calidad exigidos por GENERAL MOTORS COLMOTORES ? (Pág. 35) (se resalta).
En relación con este punto es importante llamar la atención acerca de un aspecto relevante de la imputación: la amenaza que habría formulado GENERAL MOTORS a sus concesionarios constituiría una herramienta para impedir que estos últimos, directa o indirectamente, comercializaran vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET, de manera que la formulación de la amenaza en cuestión se habría realizado con posterioridad a ?y con ocasión de? la intención del concesionario de comercializar otras marcas.
Acorde con lo que se expuso en la comentada resolución de apertura de la investigación, la imputación fáctica que ha sido descrita constituyó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica ? ya que sus efectos generarían como resultado la limitación de la participación y expansión de otras marcas de vehículos automotores nuevos diferentes a CHEVROLET en el mercado colombiano ? (pág. 8 de la Resolución).
Es importante resaltar que para plantear la conclusión anotada la Delegatura, consciente de que con ese propósito debía establecer las condiciones en las que una cláusula de exclusividad podría resultar restrictiva de la competencia, desarrolló el método de análisis explicado en la página 32 de la Resolución No. 26129 de 2015. Ese método ?que según lo consignado en el acto administrativo referido está fundado en la ? Resolución No. 3143 de 7 de junio de 2011 ? y la sentencia de la Corte Constitucional C ? 535 de 1997? tendría tres pasos: En primer lugar, se debe determinar si la cláusula limita el acceso al mercado de entrantes potenciales y/o limita la posibilidad de crecimiento de un competidor ya presente.
En segundo lugar, es necesario analizar si la exclusividad genera alguna eficiencia para quien la establece, pues de no hacerlo la estipulación deberá considerarse restrictiva. Finalmente, corresponde revisar si la eficiencia que genera la exclusividad es suficiente para contrarrestar la limitación a la competencia. En caso afirmativo, la cláusula estará justificada y, en caso negativo, será considerada restrictiva.
Por último, la Delegatura presentó las razones por las cuales imputó a las personas naturales investigadas el haber incurrido en los comportamientos descritos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta restrictiva que habría ejecutado GENERAL MOTORS.
2. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este capítulo se presentarán los argumentos que los investigados formularon en relación con la imputación que elaboró la Delegatura, tanto los que fueron presentados en los descargos correspondientes, como aquellos referidos durante la audiencia de alegaciones realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
2.1. GENERAL MOTORS Tanto en su escrito de descargos, como en la audiencia de alegaciones que se llevó a cabo con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la persona jurídica investigada formuló los siguientes argumentos: a) La red de concesionarios de todos los participantes en el mercado de vehículos automotores nuevos en Colombia es extensa, tanto que tiene alcance nacional y se encuentra presente en todas las regiones.
En ese contexto GENERAL MOTORS cuenta con un número muy pequeño de puntos de venta, que apenas superan el 6% de los establecimientos existentes en el país. Por lo tanto, GENERAL MOTORS carece de la capacidad para impedir la entrada de competidores nuevos o el crecimiento de los ya existentes por la vía de las cláusulas de exclusividad que interesan en este caso. b) Incluso si se aplicara el método de análisis propuesto por la Delegatura tendría que concluirse que el comportamiento imputado a GENERAL MOTORS no fue restrictivo.
En primer lugar, porque a pesar de la existencia del esquema ?monomarca? que maneja la investigada ingresaron nuevas marcas de vehículos automotores nuevos al mercado colombiano, lo que evidencia que no se limitó el acceso a ese escenario. Dicho ingreso de nuevas marcas generó una menor concentración, la reducción de la cuota de participación de GENERAL MOTORS, la reducción de los precios de los productos y la disponibilidad de mayor variedad de modelos para los consumidores.
En segundo lugar, el esquema ?monomarca? de GENERAL MOTORS generó eficiencias. Entre ellas se encuentran la de impedir que las inversiones de la investigada en publicidad se aprovecharan por sus competidores, la de promover la distribución de más productos de su portafolio, la de reducir los costos de transacción asociados con la entrega de información a sus concesionarios ?puesto que puede compartir más información si son ?monomarca??, la de fortalecer a sus concesionarios con formación y capacitación, la de ofrecer mejores ventajas logísticas y, finalmente, la de otorgar al consumidor una mejor atención y un mejor servicio postventa. c) El comportamiento de GENERAL MOTORS no se adecúa al supuesto de hecho previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En primer lugar, se trata de un contrato ?no de una imposición? que, lejos de estar orientada a limitar la competencia económica, pretende la construcción de una red de concesionarios comprometidos con la marca que le permita a GENERAL MOTORS competir en el mercado. Así mismo, no se trata de un comportamiento idóneo para generar una restricción, pues es una estipulación de corto plazo que, además, no contiene una condición de no competencia exigible cuando se termine la relación contractual entre la investigada y su concesionario.
En segundo lugar, tampoco genera un efecto restrictivo, pues ha estado vigente durante décadas y no ha impedido el ingreso de nuevos competidores al mercado colombiano ni su crecimiento. Finalmente, prohibir el esquema ?monomarca? de GENERAL MOTORS favorecería el parasitismo competitivo, pues permitiría que los competidores de esa compañía se aprovecharan de su posicionamiento y sus inversiones. d) ? [E]l texto de la cláusula 4.6. de los contratos de concesión firmados entre GENERAL MOTORS y su red, no impide que socios o accionistas de los concesionarios puedan comercializar otras marcas ?.
Tan cierta es esta afirmación que los propietarios de los concesionarios CENTRO DIESEL, AUTOSUPERIOR, CASA RESTREPO y AYURÁ comercializan, a través de otras personas jurídicas, vehículos nuevos de marcas diferentes de CHEVROLET. Adicionalmente, dado que los concesionarios no están obligados a continuar sus relaciones con GENERAL MOTORS, siempre es posible que competidores de esta compañía les presenten mejores ofertas y, de esa forma, los recluten para sus propios canales de comercialización. De otra parte, se han presentado casos de concesionarios que voluntariamente han terminado sus relaciones con GENERAL MOTORS, entre los que se encuentran AUTOMOTORES LA FLORESTA, AUTOCAPITAL y ANDINAUTOS. e) La decisión de no renovar los contratos que GENERAL MOTORS había celebrado con LOS COCHES y CALIMA no correspondió a una práctica orientada a limitar la libre competencia económica.
Respecto de LOS COCHES la decisión de GENERAL MOTORS, adoptada en desarrollo de una facultad contractual y legal después de haber adelantado varias negociaciones encaminadas a continuar la relación comercial, estuvo fundada en el pobre desempeño del concesionario y en la consideración de que si esa compañía era incapaz de manejar adecuadamente una sola marca, seguramente tendría mayores problemas si se dedicara a manejar más. En lo que atañe a CALIMA, la decisión de no renovar ese contrato correspondió a una medida que estaba encaminada a mejorar la rentabilidad de la zona de Cali y que fue solicitada por los mismos concesionarios de esa área. f) La cláusula de exclusividad que se analiza en este caso fue avalada por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución No. 367 de 1997, con la que aprobó el ofrecimiento de garantías formulado por GENERAL MOTORS en el marco de la investigación que en ese entonces se estaba adelantando.
2.2. PERSONAS NATURALES Las personas naturales investigadas afirmaron que la actuación de GENERAL MOTORS no puede ser considerada como restrictiva de la libre competencia económica. Agregaron que su propio comportamiento se adecuó a las reglas legales y contractuales aplicables en este asunto y que, adicionalmente, la decisión adoptada por la persona jurídica investigada, consistente en no renovar los contratos que había celebrado con LOS COCHES y CALIMA, estuvo justificada en las razones objetivas referidas en los descargos de GENERAL MOTORS.
3. TERCEROS INTERESADOS LOS COCHES y CENTRO MOTORS fueron reconocidas como terceros interesados mediante la Resolución No. 79704 del 1º de octubre de 2015. La posición que esas sociedades formularon al solicitar su reconocimiento en la calidad referida y durante la audiencia de alegaciones realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se encuentra a continuación.
3.1. LOS COCHES Afirmó que entre 1978 y 2013 fue concesionaria de GENERAL MOTORS para la comercialización de vehículos de marca CHEVROLET con fundamento en sucesivos contratos en los que tradicionalmente se pactó un período de vigencia de 3 años. En relación con las condiciones de esa relación contractual, LOS COCHES resaltó que incluía una cláusula de exclusividad que, aunque le era exigible en su calidad de parte del contrato, no se extendía a sus accionistas.
Respecto del comportamiento de GENERAL MOTORS, adujo que aunque esa sociedad había anunciado que durante el año 2012 el contrato en cuestión se renovaría por el término de vigencia tradicional de 3 años, el lapso por el que concedió la concesión correspondiente fue solo de un año. Según LOS COCHES esa situación se presentó porque sus accionistas, mediante una sociedad absolutamente independiente ?denominada DISTRIBUIDORA LOS AUTOS DE COLOMBIA S.A.S. ?, iniciaron gestiones encaminadas a comercializar en el mercado colombiano vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
LOS COCHES añadió que durante el año de vigencia del contrato renovado en 2012 GENERAL MOTORS insistió en su posición consistente en extender los efectos de la exclusividad a los accionistas de LOS COCHES, de manera que, como esta sociedad no cedió a las presiones comentadas, durante el mes de agosto de ese año la investigada le comunicó su decisión de no renovar el contrato en cuestión y, por lo tanto, de terminar la relación comercial que existió durante 35 años.
En concepto de la tercera interesada el comportamiento de GENERAL MOTORS hace parte de una política tendiente a imponer entre sus concesionarios un modelo ?monomarca? o ?purasangre?, pues mediante estrategias similares también impidió que los propietarios de los concesionarios AYURÁ, COUNTRY MOTORS y COLTOLIMA comercializaran vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
LOS COCHES concluyó que la conducta de la persona jurídica investigada es restrictiva de la libre competencia económica porque, a través de mecanismos coercitivos y extrajurídicos, obliga a los concesionarios y a sus accionistas a desistir de cualquier intención de comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET, con lo que restringe la entrada de nuevos competidores y limita el ámbito de actividad de los concesionarios.
Sobre el particular, LOS COCHES resaltó que el comportamiento de GENERAL MOTORS es idóneo para lograr el efecto descrito porque es la líder del mercado y, además, porque en la medida en que sus concesionarios únicamente pueden comercializar vehículos de marca CHEVROLET la totalidad de sus ingresos deviene de ese producto, de manera que no están en capacidad de perder el contrato con GENERAL MOTORS para comercializar marcas con menor posicionamiento.
Finalmente, ya durante la audiencia que se desarrolló con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, LOS COCHES resaltó que la imputación fáctica contenida en la apertura de la investigación contra GENERAL MOTORS consistió en que esa compañía impuso una exclusividad a cargo de los accionistas de los concesionarios y empleó esa estipulación contractual a manera de retaliación para impedir que esas personas, incluso con sociedades independientes, comercializaran vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
A ello agregó que fue precisamente la realización de ese comportamiento lo que se demostró en el curso de este proceso, para lo cual refirió pruebas trasladadas desde el expediente que correspondió al proceso arbitral que LOS COCHES inició contra GENERAL MOTORS en las que, en concepto de la tercera interesada, se acreditó la ejecución del comportamiento en cuestión respecto de los concesionarios CONTINAUTOS, AYURÁ, COUNTRY MOTORS, CAMPESA, COLTOLIMA y LOS COCHES.
3.2. CENTRO MOTORS CENTRO MOTORS, que afirmó haber sido un concesionario de GENERAL MOTORS durante 25 años para la zona del Valle del Cauca, argumentó que el comportamiento restrictivo que ejecutó la sociedad investigada consistió en que terminó injustificadamente los contratos que tenía vigentes con algunos concesionarios de la zona del Valle del Cauca ?entre ellos el de la tercera interesada? con el fin de ? concentrar injustificadamente desde el punto de vista racional el mercado de Valle del Cauca en manos de pocos oferentes ? y, de esa manera, concentrar la oferta de vehículos para obtener una posición de dominio sostenida en el tiempo que le permitiera obstruir la entrada de fabricantes de productos de marcas diferentes de CHEVROLET.
4. ETAPA PROBATORIA Mediante Resolución No. 60418 de 2016 se decretaron las pruebas que se tendrían en cuenta para esta investigación. Una vez evacuada la etapa probatoria, con la Resolución No. 83023 de 2016 se cerró esa oportunidad procesal, previa práctica de las pruebas y de la adopción de decisiones sobre ellas mediante la Resolución 76472 de 2016. 5.
FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN En este capítulo se presentarán las razones por las cuales se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que archive esta investigación. El primer fundamento de esa recomendación consiste en que, como se explicará a continuación, las situaciones que se presentaron en relación con CALIMA y CENTRO MOTORS, aunque involucraron la terminación de sus contratos de concesión por parte de la persona jurídica investigada, no corresponden con la imputación fáctica contenida en la resolución de apertura de la investigación. El segundo fundamento se encuentra en que, si bien se demostró en el proceso que GENERAL MOTORS impide a los accionistas de sus concesionarios la comercialización de vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET, ese comportamiento no es sancionable en el contexto del mercado que interesa en este caso. 5.1.
CALIMA y CENTRO MOTORS Como se indicó en el numeral primero de este informe, la imputación fáctica que se formuló contra GENERAL MOTORS consistió en que, con fundamento en una cláusula de exclusividad que imponía en sus contratos, habría prohibido efectivamente a los accionistas de sus concesionarios la realización de cualquier operación comercial o económica que pretendieran llevar a cabo con productos de marcas diferentes de CHEVROLET.
Respecto de la acusación deben recordarse dos puntos: el primero, que la formulación de la amenaza orientada a prohibir que sus concesionarios comercializaran vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET se habría realizado por parte de la investigada con posterioridad a ?y con ocasión de? la intención del concesionario de comercializar otras marcas.
El segundo, que en la resolución de apertura de la investigación se consideró que la situación que se presentó entre GENERAL MOTORS y CALIMA correspondía con la imputación fáctica en cuestión ?esto es, que lo que sucedió entre esas sociedades constituye un ejemplo del comportamiento imputado?. En este aparte del informe se presentará, con fundamento en el material probatorio disponible en este proceso, en qué consistió la situación que se presentó entre las dos sociedades mencionadas.
El propósito de este ejercicio es demostrar que lo que aconteció entre GENERAL MOTORS y CALIMA no corresponde con la imputación fáctica formulada y que, en consecuencia, aunque se hubiera acreditado que la terminación del contrato de concesión de CALIMA podría ser reprochable por alguna razón distinta de aquella que fundó la apertura de la investigación, el principio de congruencia impide que se recomiende una sanción contra GENERAL MOTORS por un comportamiento enteramente diferente del que se le atribuyó al formularle el pliego de cargos.
La conclusión planteada se fundamenta en que, como pasa a explicarse a continuación, las pruebas disponibles en este proceso dan cuenta de que la terminación de las relaciones comerciales entre GENERAL MOTORS y CALIMA no se debió a una retaliación por parte de aquella compañía dirigida a que su concesionario se abstuviera de comercializar vehículos de marcas distintas de CHEVROLET, sino a una decisión interna que precedió cronológicamente a la intención de CALIMA de comercializar vehículos KIA y VOLKSWAGEN.
Las pruebas que se pasa a relacionar sustentan la afirmación anotada. El primer medio de prueba que se debe resaltar es la declaración de FRANCISCO JOSÉ GUERRERO OCHOA, gerente y representante legal de CALIMA (1) El declarante expresamente admitió que la decisión de terminación de las relaciones comerciales no fue una retaliación ocasionada porque CALIMA hubiera decidido comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
De hecho, admitió que la decisión de CALIMA consistente en comercializar otras marcas se debió a que GENERAL MOTORS, de manera previa y por razones diferentes, había decidido terminar sus relaciones contractuales con el concesionario. Literalmente dijo lo siguiente (min. 23:00): ? Delegatura: De acuerdo a su respuesta anterior, ¿no se puede afirmar que esta cancelación se debió a una retaliación por? digamos expandirse a la venta de otras?? Declarante: No, es que la retaliación, nosotros no lo tomamos como una retaliación, a nosotros nos cancelaron primero, nos cancelaron en marzo del año pasado, nos cancelaron verbalmente el contrato.
A raíz de esa cancelación nosotros empezamos a buscar alternativas para sufragar el daño patrimonial y comercial a esta sociedad. Encontramos dos marcas, les pedimos de alguna manera permiso a General Motors para operar a sufragar esta situación, ellos nos dejaron operar, sí, digamos que nos dijeron entre comillas dejaron que hiciéramos los cambios, los aceptaron, pero solo formalizaron la cancelación del contrato hace exactamente mes y medio.
Porque el contrato va hasta febrero de 2014 ?. El segundo medio de prueba que se debe traer a colación corresponde con la prueba documental aportada por CALIMA, que permite identificar las circunstancias que rodearon la terminación de las relaciones entre las compañías en lo que resulta relevante para esta decisión y que, como pasa a verse, corrobora la declaración ya referida.
Sobre este particular, debe resaltarse la comunicación de 29 de marzo de 2012 (2) que corresponde al asunto ? Propuesta de restructuración de los concesionarios de la Zona de Cali ? y fue remitida por el gerente y representante legal de CALIMA a SANTIAGO CHAMORRO MICOLTA, para entonces presidente de GENERAL MOTORS. Este documento da cuenta de las razones que llevaron a la terminación de las relaciones comerciales entre las compañías referidas.
En el mensaje se indicó: ?(?) En dicha reunión ustedes plantearon la imperiosa necesidad de reducir el número de concesionarios de la Zona de Cali de 6 a 4, como único mecanismo para el mejoramiento de la rentabilidad de las sociedades que actualmente son concesionarios en la Zona de Cali, ya fuera por vía de venta, de compra o de fusión. Igualmente, nos fue solicitado que en un plazo de 30 días les manifestáramos nuestras intenciones respecto de las tres opciones sugeridas ?.
En relación con este documento es relevante llamar la atención acerca de que la realización de la reunión allí referida, así como el propósito que se le atribuyó, se encuentran corroborados con las declaraciones de MATEO MEJÍA VICTORIA (gerente general del concesionario AUTOPACÍFICO ) (3) JOSÉ FERNANDO JARAMILLO ARANGO (gerente general del concesionario YANACONAS ) (4) e, incluso, la del representante legal de LOS COCHES (5) Otros documentos que fortalecen la conclusión que se presenta en este informe corresponden a las comunicaciones de 13, 17 y 23 de julio de 2012 (6) mediante las cuales CALIMA solicitó a GENERAL MOTORS que le confirmara la autorización que le había conferido para dar inicio de manera formal a acercamientos con otros fabricantes e importadores de vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
Ciertamente, en el mensaje que el 13 de julio de 2012 el gerente de CALIMA remitió a HUMBERTO GÓMEZ CAMPUSANO, vicepresidente comercial de GENERAL MOTORS, que corresponde al asunto denominado ? RV: REUNIÓN GM COLMOTORES ?, aquella sociedad afirmó: ?Entiendo que esta semana usted ha tenido una agenda muy cargada, pero le quería recordar la confirmación escrita de la conformidad de GM Colmotores y de su parte para que podamos iniciar conversaciones con representantes de otras marcas, como mecanismo de mitigación del impacto que ha tenido para Calima Motor la decisión unilateral de GM Colmotores de cerrar el concesionario, como consecuencia de la decisión comercial y estratégica de reducir los concesionarios de la Zona Pacífico de 6 a 4 ?. ? Tal como se lo manifestamos en nuestra reunión del pasado lunes 9 de julio, cuando le expusimos personalmente los planteamientos contenidos en nuestra comunicación del pasado 5 de julio, no queremos adelantar ningún acercamiento con terceros sin el beneplácito de ustedes.
Por eso mismo le solicitamos y entendimos que usted así lo había aceptado, confirmarnos por escrito el beneplácito verbal que nos dio para acometer ese proceso exploratorio con terceros. Por ello, le insistimos en la necesidad de esa confirmación por escrito, así sea en respuesta a este mismo correo ?. (Subrayado fuera del texto). Unos días más tarde, ante la falta de respuesta por parte de GENERAL MOTORS, el gerente de CALIMA indicó que consideraba ratificada la autorización que solicitó y, en consecuencia, que iniciaría negociaciones con fabricantes o importadores de dos marcas diferentes de CHEVROLET.
En la comunicación remitida el 17 de julio de 2012 manifestó: ? No hemos recibido aún la respuesta escrita que nos ofreció a nuestra comunicación del pasado 5 de julio, ni tampoco a nuestro correo de 13 de julio. Sin embargo, como el tiempo es apremiante y usted nos impartió su conformidad verbal, nos permitimos informarle que vamos a proceder a iniciar conversaciones con representantes de dos marcas distintas ?.
Unos días después, el 23 de julio de 2012, el gerente de CALIMA comunicó a HUMBERTO GÓMEZ CAMPUSANO, vicepresidente comercial de GENERAL MOTORS, y a CAROLINA RAMÍREZ GARZÓN, gerente de desarrollo de concesionarios de GENERAL MOTORS, que había concretado un acuerdo para comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET. Afirmó expresamente lo siguiente: ? En desarrollo de las conversaciones que hemos venido sosteniendo con ustedes como consecuencia de la decisión de General Motors Colmotores S.A. (en adelante ?GM Colmotores?) de reducir el número de concesionarios de la Zona Pacífico de 6 a 4, como único mecanismo para el mejoramiento de la rentabilidad de las sociedades que actualmente son concesionarias de GM Colmotores y de la marca Chevrolet, en particular, y que afectan de manera directa la organización del negocio de Calima Motor, nos permitimos informarle que, como primer paso dentro del proceso de mitigación, esta sociedad ha alcanzado, en principio un acuerdo con METROKIA S.A., representantes de la marca KIA para Colombia, con respecto del establecimiento de comercio de la ciudad de Buenaventura?.
Como se puede apreciar, la terminación del contrato de concesión que se viene comentando fue una decisión que adoptó GENERAL MOTORS antes de que CALIMA se interesara por comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET y por razones diferentes a este último comportamiento. De hecho, esta última decisión, adoptada por CALIMA, fue la consecuencia de la terminación que le anunció GENERAL MOTORS, y no al contrario.
Ya en lo que tiene que ver con el contenido de la imputación formulada en el acto de apertura de la investigación, debe hacerse notar que documentos como el que corresponde a la comunicación de 20 de marzo de 2013 (7) que remitió JORGE ALEJANDRO MEJÍA GONZÁLEZ, para entonces gerente de GENERAL MOTORS, al gerente de CALIMA con el asunto denominado ? Su comunicación del 21 de noviembre de 2012 ?, dan cuenta de que la persona jurídica investigada, lejos de oponerse a que CALIMA iniciara relaciones comerciales encaminadas a vender vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET, autorizó expresamente esa actividad debido a que ya había decidido la terminación del contrato correspondiente.
GENERAL MOTORS afirmó lo siguiente en la comunicación comentada: ?Estimados señores y amigos: (?) (?) en el entendimiento de GM Colmotores el desmonte gradual de los puntos de venta y de la concesión, empezando por los puntos de Buenaventura y Cali Sur, se adelantó de común acuerdo. Es claro que sin dicho acuerdo, con base en el cual Calima Motor decidió manejar esas operaciones con marcas diferentes a Chevrolet, esa apreciable firma estaría infringiendo lo estipulado en el numeral 4.6 de la cláusula cuarta del Contrato de Concesión vigente, suscrito por escritura pública No. 8459 del 23 de diciembre de 2010 otorgada en la Notaría 53 de Bogotá? (Subrayado fuera del texto).
En resumen, es claro que no existe una relación de identidad entre la imputación fáctica que se formuló contra GENERAL MOTORS y la situación fáctica que se presentó entre esa compañía y CALIMA. En el primer caso se afirmó que la investigada habría impuesto una exclusividad y habría utilizado esa herramienta para impedir que sus concesionarios, directa o indirectamente, comercializaran vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET, mientras que en el segundo se verificó que la terminación del contrato se adoptó por razones diferentes y que la decisión de CALIMA consistente en comercializar otras marcas fue solo una necesidad derivada de una terminación ya decidida.
La consecuencia de lo expuesto es evidente. Dado que la situación fáctica que se presentó entre GENERAL MOTORS y CALIMA no corresponde con la imputación fáctica formulada mediante la Resolución No. 26129 de 2015, aunque se hubiera acreditado que aquella situación se presentó y aunque se pudiera considerar reprochable por cualquier razón diferente, lo cierto es que el principio de congruencia impide recomendar una sanción contra GENERAL MOTORS por una circunstancia fáctica que ?si bien tiene al mismo protagonista, esto es, CALIMA ?, tiene un contenido absolutamente diferente de aquel que motivó la apertura de la investigación. Respecto de la conclusión anterior, es muy importante aclarar que este no es un caso en el que se formuló una imputación fáctica y jurídica y, después de instruida la investigación, se trata de analizar un hecho no referido en la apertura pero que se enmarca en la imputación fáctica y jurídica sí contenida en ese acto.
En esos casos, como lo tiene dicho la Superintendencia de Industria y Comercio con fundamento en la jurisprudencia, es legítimo que se ? recojan esos hechos adicionales en la decisión final ? (8) Por el contrario, en esta oportunidad se trata de una imputación precisa ?que, expresada sucintamente, consiste en la formulación de una amenaza de terminación de una relación contractual como consecuencia de la intención de comercializar otras marcas por parte de los inversionistas del concesionario? de cara a unos hechos que nada tiene que ver con ella ?terminar el contrato para favorecer la rentabilidad de una zona geográfica?.
Lo que se ha expuesto es especialmente relevante para analizar la acusación que CENTRO MOTORS formuló en su solicitud para ser reconocida como tercera interesada. En efecto, dado que las situaciones que se presentaron en relación con CALIMA y CENTRO MOTORS son análogas, las razones ya anotadas permiten concluir que no es factible recomendar una sanción contra GENERAL MOTORS con ocasión de la terminación de sus relaciones comerciales con CENTRO MOTORS.
El hecho de que la situación que se presentó entre GENERAL MOTORS y CENTRO MOTORS ?al igual que la que se presentó entre la investigada y CALIMA ? no tienen nada que ver con la imputación fáctica formulada con la resolución de apertura de la investigación se acredita, entre otros medios de prueba, con los siguientes: En primer lugar se encuentra la declaración de MATEO MEJÍA VICTORIA, gerente general de AUTOPACÍFICO (9) otro de los concesionarios que, junto con CALIMA y CENTRO MOTORS, también participó en la reunión de Cali en la que GENERAL MOTORS anunció que el número de concesionarios en esa zona debería pasar de 6 a 4.
El declarante, entre otros aspectos, refirió que la motivación de la decisión de GENERAL MOTORS, que a la postre resultaría en la terminación de las relaciones contractuales entre la investigada y los concesionarios CALIMA y CENTRO MOTORS, no estuvo fundada en que alguno de los concesionarios o sus accionistas tuvieran la intención de comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET, sino en una necesidad de mejorar la rentabilidad de los concesionarios en esa zona (10) Literalmente el declarante, al ser consultado sobre lo que en su conocimiento constituyó la motivación de la investigada, afirmó lo siguiente: ? No, la razón que nos dieron (?) era una visión estratégica de cómo desarrollar la red de concesionarios de cara al futuro.
En ningún momento se mencionó lo de concesionarios que tuvieran otras marcas porque la instrucción fue que cada uno buscara libremente la posibilidad de hacer alianzas, fusiones o adquisiciones (?) ? (11) En segundo lugar, debe resaltarse la declaración del representante legal de LOS COCHES, la otra tercera interesada en este caso, que corrobora lo expuesto en la declaración recién citada.
Ciertamente, cuando se le preguntó sobre la terminación de las relaciones comerciales entre la investigada y CENTRO MOTORS el declarante describió la situación que se presentó de la siguiente forma: ?(?) una reunión a la que cita el señor Chamorro (?) a los concesionarios de Cali, donde más o menos de alguna manera les dice quién tiene que vender y quién quedarse con cuál para terminar la concesión del concesionario de CENTRO MOTORS (?) (12) Más adelante, cuando fue consultado sobre la motivación de esa instrucción de GENERAL MOTORS el representante de LOS COCHES la precisó así: ? Lo que tengo entendido era que en su momento para el mercado de Cali, en criterio de COLMOTORES, había muchos concesionarios.
Pero esos concesionarios habían salido de las mismas decisiones previas de GENERAL MOTORS porque nadie puede montar un concesionario sin la autorización de ellos. Entonces, de alguna manera ellos mismos, COLMOTORES, autorizó que hubiera X número de concesionarios en el Valle. Ya después lo que entiendo es que dijo ´no es que hay muchos y es que hay que sacar unos´ ? (13) Finalmente, la conclusión planteada, consistente en que la situación que se presentó entre la investigada y CENTRO MOTORS no tiene nada que ver con la imputación fáctica que interesa en este proceso, se evidencia con el planteamiento del caso que la misma tercera interesada hizo.
Sobre el particular, cuando CENTRO MOTORS describió las razones por las que el comportamiento de GENERAL MOTORS resultaba restrictivo afirmó: ? La terminación de la representación de mi mandante de la marca en el territorio del Valle del Cauca, no constituyó más que otro instrumento del sistema o práctica tendiente a limitar la libre competencia. Bien sabía GENERAL MOTORS que al concentrar injustificadamente desde el punto de vista racional el mercado del Valle del Cauca en manos de pocos oferentes, iba a concentrar la oferta de sus vehículos y a gozar de una posición dominante sostenida en el tiempo que le permitiese obstruir la entrada de otros, como bien lo sustenta la SIC ? (14) Como se puede apreciar, incluso en la versión de CENTRO MOTORS el carácter restrictivo de la situación que se presentó con ella no estuvo motivado en que sus accionistas hubieran intentado comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET ?que es el fundamento fáctico de la imputación?, sino en que, por razones diferentes, GENERAL MOTORS habría decidido disminuir el número de sus concesionarios en la zona para concentrar la oferta de vehículos.
En conclusión, dado que los casos de CALIMA y CENTRO MOTORS son análogos y, según se ha explicado, ninguno de los dos está relacionado con la imputación fáctica que interesa en este proceso, aunque se pudiera acreditar que GENERAL MOTORS ejecutó el comportamiento que esas compañías le atribuyeron el principio de congruencia impide que en este caso se recomiende una sanción contra la investigada con ocasión de esas circunstancias. 5.2.
Análisis de la imputación En este capítulo se expondrán las razones por las que puede concluirse que, si bien se demostró en el proceso que GENERAL MOTORS impide a los accionistas de sus concesionarios la comercialización de vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET, ese comportamiento no puede ser considerado sancionable a la luz de las reglas de protección de la libre competencia económica en el contexto del mercado que interesa en este caso. 5.2.1.
El comportamiento de GENERAL MOTORS Para efectos de analizar la imputación que se formuló contra GENERAL MOTORS mediante la Resolución No. 26129 de 2015, debe partirse por referir las pruebas que acreditan que esa persona jurídica sí exigió a los accionistas de sus concesionarios que se abstuvieran de comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
Sobre este particular, se encuentran documentos que dan cuenta de que GENERAL MOTORS terminó la relación contractual que tiene con el concesionario COLTOLIMA LTDA. debido a que algunos accionistas de CANO SANZ Y CÍA S.C.A., persona jurídica que tiene el 50% del capital del referido concesionario, desarrollaron gestiones encaminadas a comercializar vehículos de marca FIAT.
Así mismo, las pruebas obrantes en el expediente acreditan que, después de que los accionistas del concesionario en cuestión desistieron de su propósito de comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET, GENERAL MOTORS reversó su decisión de dar por terminada la relación comercial correspondiente. En relación con este punto, debe tenerse en cuenta el acta No. 507, que da cuenta de la reunión de la junta directiva de GENERAL MOTORS que tuvo lugar el 10 de enero de 2012 (15) En ese documento se dejó constancia de lo siguiente: ? Tomó la palabra Alexander Peña Silva, encargado de la Vicepresidencia Comercial, e informó a la junta que se pudo confirmar la participación de algunos accionistas de Cano Sanz y Cía. S.C.A., dueña del 50% de la compañía Automotora del Tolima Coltolima Ltda., concesionaria de la ciudad de Ibagué, en una firma distribuidora de vehículos FIAT en la misma plaza ?.
(?) ? Luego de una breve exposición de la Vicepresidencia Jurídica sobre las alternativas disponibles a nivel contractual para enfrentar la situación planteada, en caso de que no sea resuelta por los accionistas de la concesionaria, la junta directiva por unanimidad respaldó al representante legal o quien haga sus veces para que comunique a Coltolima Ltda. la decisión de GM COLMOTORES de dar por terminado el contrato de concesión suscrito entre ambas partes (?) ?.
Adicionalmente, debe resaltarse la carta que el 11 de enero de 2012, un día después de la reunión de junta directiva a la que hace referencia el acta citada, el entonces presidente de GENERAL MOTORS remitió a la gerente general de COLTOLIMA LTDA., con el propósito de materializar la decisión de terminación adoptada en la reunión de junta directiva a la que se hizo referencia. En ese documento la investigada anunció lo siguiente: ? Con base en lo dispuesto en el numeral nueve (9), literal A del aparte 9.1. de la cláusula novena del contrato de concesión (?) nos permitimos informarle que hemos decidido dar por terminado el referido contrato con efectividad el 31 de julio del año en curso ? (16) Finalmente, no puede pasarse por alto el acta No. 511, que da cuenta de la reunión de la junta directiva de GENERAL MOTORS que tuvo lugar el 12 de marzo de 2012 (17) En ese documento se consignó lo siguiente: ? Tomó la palabra el señor Santiago Chamorro, Presidente ? Director Gerente, e informó a la junta que habiendo sostenido varias reuniones con las directivas de Coltolima Ltda. y, una vez reafirmados los compromisos de la familia Cano Sanz de desprenderse de toda participación en la firma Tusautos S.A.S., distribuidora de vehículos FIAT de la ciudad de Ibagué, propone que GM COLMOTORES revise la decisión de dar por terminado el contrato de concesión con Coltolima Ltda. tomada el pasado 10 de enero, tal y como se consagró en el acta 507 del 10 de enero del presente año. La junta directiva analizó la propuesta y por unanimidad acordó reversar la decisión de dar por terminado el contrato de concesión con Coltolima Ltda. autorizando al representante legal o a quien haga sus veces para comunicarlo así a este concesionario ?.
Es importante resaltar, con fundamento en el material probatorio recaudado, que el comportamiento descrito se replicó también en el caso del concesionario COUNTRY MOTORS S.A. (18) Ahora bien, en relación con LOS COCHES es posible concluir que, si bien existieron problemas de desempeño del concesionario que habrían podido justificar la decisión de no continuar las relaciones comerciales que interesan en este caso ?como se acredita con los documentos que contienen las evaluaciones correspondientes (19) y con las declaraciones de los funcionarios de la investigada que se encargaron de evaluar la gestión del concesionario en comento (20) ?, lo cierto es que un factor determinante para que la investigada hubiera decidido no renovar el contrato en cuestión consistió en que accionistas de LOS COCHES habían desarrollado gestiones encaminadas a comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
Son varias las pruebas que permiten llegar a la conclusión anotada: En primer lugar, los funcionarios de GENERAL MOTORS que dieron cuenta de la existencia de los problemas de desempeño de LOS COCHES también afirmaron que había otros concesionarios que también tenían esos inconvenientes, que varios de ellos tenían resultados peores que los de LOS COCHES y que normalmente ese tipo de situaciones, lejos de dar lugar a la terminación de las relaciones comerciales correspondientes, generaba un acompañamiento por parte de GENERAL MOTORS para lograr un mejoramiento de la gestión (21) Estos elementos de juicio sugieren que para la investigada los problemas de desempeño de sus concesionarios no constituían un motivo determinante para dar lugar a la terminación de sus relaciones comerciales.
En segundo lugar ?y en línea con lo recién expuesto? debe resaltarse la prueba documental que evidencia que, a pesar de la prolongada existencia de problemas de desempeño por parte de LOS COCHES, para el mes de febrero de 2011 GENERAL MOTORS tenía la intención de renovar el contrato correspondiente por el término de vigencia de tres años.
Se trata del correo electrónico que el 16 de febrero de 2012 remitió una funcionaria del área de desarrollo de concesionarios de GENERAL MOTORS a la asistente del gerente general de LOS COCHES con el propósito de enviar la minuta del contrato que, acorde con el documento adjunto al correo, se renovaría por el período de tres años, es decir, entre los meses de febrero de 2012 y febrero de 2015 (22) De esta prueba se concluye, entonces, que la existencia de prolongados problemas de desempeño no disuadió a GENERAL MOTORS de renovar por el término de tres años el contrato que tenía vigente con LOS COCHES y que, por tanto, la razón determinante para la terminación de las relaciones comerciales debía ser otra.
En tercer lugar, el investigado SANTIAGO CHAMORRO MICOLTA, Presidente de GENERAL MOTORS entre 2008 y 2012, aclaró que la razón por la que durante el año 2012 el contrato entre la investigada y LOS COCHES se renovó solamente por el término de un año ?a pesar de las comunicaciones relacionadas en el párrafo anterior? consistió en que ese lapso se emplearía para que las partes ? llegaran a una solución a la situación del modelo de negocios a seguir en el futuro ? (23) Esta circunstancia evidentemente se refiere a la discusión que estaba teniendo GENERAL MOTORS, enfocada en un esquema preponderantemente ?monomarca?, frente al enfoque ?multimarca? que estaba pretendiendo implementar la organización propietaria de LOS COCHES.
En cuarto lugar, la carta que el 10 de septiembre de 2012 remitió GENERAL MOTORS a LOS COCHES para comunicar su decisión de no renovar el contrato que para entonces estaba vigente entre esas compañías da cuenta de que la razón para la terminación de esa relación comercial consistió en que las partes tenían ? concepciones muy diferentes en cuanto al modelo de negocios ? (24) ?.
Sobre este particular, es obvio que la expresión transcrita está relacionada con la pretensión de GENERAL MOTORS consistente en que la organización propietaria de LOS COCHES continuara comercializando exclusivamente vehículos de marcas de la investigada, mientras que dicha organización tenía interés en ofrecer en el mercado colombiano productos de marcas diferentes.
De todo lo expuesto en este aparte se concluye que, como se anunció con antelación, está demostrado que GENERAL MOTORS sí desarrolló la práctica consistente en condicionar la continuación de las relaciones comerciales que tenía con sus concesionarios, a que los accionistas de estos últimos se abstuvieran de comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
No obstante, el hecho de que GENERAL MOTORS hubiera ejecutado ese comportamiento no implica, necesariamente, que se reunieron todos los elementos configurativos de la conducta sancionable imputada mediante la Resolución No. 26129 de 2015. Ciertamente, como se dejó explicado en la primera parte de este informe, la imputación no se limitaba al hecho de que la investigada desarrolló el comportamiento referido, pues el carácter sancionable de esa actuación está condicionado a que dicha práctica pudiera ser considerada restrictiva de la competencia en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, debido a que generaba una ? limitación de la participación y expansión de otras marcas de vehículos automotores nuevos diferentes a CHEVROLET en el mercado colombiano ?.
Así las cosas, en las líneas siguientes se presentarán las razones que permiten concluir que el comportamiento de GENERAL MOTORS, ya descrito, no reúne las condiciones para ser considerado restrictivo de la competencia en los términos de la norma referida. 5.2.2. El comportamiento de GENERAL MOTORS no ha impedido la entrada ni la expansión de sus competidores Ya sea que el análisis necesario para resolver este caso se lleve a cabo desde el momento en que se empezó a incluir una cláusula de exclusividad en los contratos que GENERAL MOTORS celebra con sus distribuidores ?que según las pruebas aportadas data de, al menos, el año 1989?, o que se inicie desde el momento en que, según la resolución de apertura de la investigación, comenzó el período referido como relevante para esta actuación, esto es, el año 2011, la conclusión a la que se podría llegar es la misma: el comportamiento de GENERAL MOTORS no impidió la entrada de nuevos competidores ni su expansión. Teniendo en cuenta la conclusión anotada, es pertinente resaltar, en relación con el momento a partir del cual GENERAL MOTORS y sus concesionarios empezaron a pactar una cláusula de exclusividad que impedía a estos últimos y a sus accionistas comercializar vehículos de marcas diferentes de las ofrecidas por la sociedad investigada, el documento obrante a folios 898 a 918 del cuaderno público No. 6 ?contentivo de un contrato celebrado el 10 de febrero de 1989 entre GENERAL MOTORS y CENTRO MOTORS ?, así como los elementos de prueba valorados por el Tribunal de Arbitramento que conoció del proceso iniciado por LOS COCHES contra GENERAL MOTORS ?visible a folio 1831 del cuaderno público No. 10?.
Estos documentos dan cuenta de que una disposición contractual de ese contenido ha venido siendo incluida en ese tipo de contratos al menos desde 1989. En efecto, en el literal g) de la cláusula décima sexta del contrato referido se dispuso lo siguiente: ? (?) LA FÁBRICA tendrá derecho a resolver este contrato por medio de aviso escrito con efecto inmediato, y sin lugar a indemnización de ninguna índole, en el caso de que se produzca alguna de las circunstancias mencionadas a continuación: (?) G) Si EL CONCESIONARIO o uno de sus socios, consejeros, directores, accionistas o empleados que en alguna forma participan en la gestión del negocio, se interesan directa o indirectamente en la venta y/o fabricación o montaje de vehículos de motor, de piezas, componentes, accesorios o repuestos para los mismos, o en un comercio o en una industria análoga que tenga una actividad competidora cualquiera con respecto a LA FÁBRICA, y en general, cualquier violación de las obligaciones estipuladas en la cláusula cuarta, literal D), de este contrato ?.
Adicionalmente, como consta en el contrato que se aprecia a folio 8 del cuaderno reservado LOS COCHES No. 1 (25) a partir del año 2000 la obligación de exclusividad a cargo del concesionario se pactó con el siguiente contenido: ? CUARTA. DERECHOS CONFERIDOS: (?) 4.6. Uso Exclusivo: (?) EL CONCESIONARIO conviene en obtener el consentimiento previo por escrito de LA FÁBRICA para realizar operaciones con productos y/o servicios no especificados en el presente Contrato o en sus Anexos?.
(?) NOVENA. TERMINACIÓN Y ASISTENCIA DE TERMINACIÓN: (?) 4. (?) Si se produce alguno de los eventos que a continuación se señalan, LA FÁBRICA podrá poner fin al presente contrato comunicando su decisión con una antelación no inferior a treinta (30) días calendario respecto a la fecha en que dicha terminación se haga efectiva: (?) c) Si el Gerente General, los Accionistas o Socios de EL CONCESIONARIO dejasen de observar los criterios acordados en el presente contrato ?.
Claro, como está, que al menos desde 1989 los contratos que GENERAL MOTORS celebra con sus concesionarios incluyen una obligación de exclusividad extensiva a los accionistas de estos últimos, debe resaltarse que todos los declarantes que por su experiencia profesional tienen conocimiento del mercado colombiano de vehículos automotores nuevos afirmaron que, desde la década de los noventa del siglo pasado hasta la actualidad, en el referido mercado se ha evidenciado un crecimiento exponencial en relación con los competidores que participan en ese escenario, la expansión de los participantes entrantes y de algunos de los incumbentes y, adicionalmente, la disminución de la participación de mercado de GENERAL MOTORS.
Así lo afirmaron los testigos EDUARDO ANTONIO VISBAL REY, vicepresidente de comercio exterior y vehículos de FENALCO desde 1998 (26) ANDRÉS EDUARDO DE LA CADENA ORTÍZ, Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (27) FELIPE LÓPEZ HOYOS, gerente general del concesionario CAMINOS (28) y JOSÉ FERNANDO JARAMILLO ARANGO, gerente general del concesionario YANACONAS (29) La conclusión anotada, incluso, también fue expuesta por el representante legal de LOS COCHES durante su declaración, quien afirmó que el mercado colombiano de vehículos automotores nuevos ha evolucionado desde una situación de concentración en manos de tres ensambladoras debido a la protección arancelaria, a un escenario en el que han entrado nuevas marcas y GENERAL MOTORS ha perdido participación. RICARDO SALAZAR ARIAS (30) el referido representante legal de LOS COCHES, manifestó expresamente lo siguiente: ? (?) Es una evolución natural y digamos una maduración del negocio automotriz.
Hace unos años en Colombia había unos ensambladores que tenían un nivel de proteccionismo alto porque Colombia no tenía acuerdos de libre comercio con aranceles muy altos y eso hacía que el ensamble local fuera competitivo, por eso hace unos años las marcas o sus participaciones de mercado como General Motors, Mazda y Renault que eran los ensambladores locales era muy alta.
A partir de las políticas de apertura, de la evolución de los tratados de libre comercio, el negocio automotriz empieza a cambiar rápidamente (?) esto hace que General Motors y Renault y Mazda empiecen a perder participación de mercado, porque la oferta de productos al público empieza a ser diferencial, más atractiva para el consumidor, empieza a tener más opciones (?) entonces empieza a haber un reacomodo de la industria automotriz, los ensambladores, especialmente General Motors, empiezan a perder mucha participación y de 36% que llegamos a tener en el 2008-2009 pues hoy apenas gozan con un 23% y bajando.
Renault es un caso distinto porque ha ganado participación con una estrategia diferente. Mazda, que fue un ensamblador y perdió participación del 12% al 3%, cerró su planta y se volvió importador y ahora en año y medio ha recuperado 6 puntos de su participación (?) empieza a haber un reacomodo en participaciones en el mercado ?. Las declaraciones referidas, que son contundentes en cuanto a que durante los últimos 26 años los comportamientos de GENERAL MOTORS que interesan en este caso no han impedido la entrada y expansión de competidores en el mercado colombiano de vehículos automotores nuevos, están plenamente corroboradas por el dictamen pericial elaborado por el experto RAÚL JOSÉ BUITRAGO ARIAS y por el análisis de la información económica disponible en el proceso.
Respecto de la información disponible en el proceso para llevar a cabo el análisis anunciado, se encuentra en primer lugar la originada por ECONOMETRÍA S.A. ( ECONOMETRÍA ) (31) correspondiente al período comprendido entre los años 2001 y 2012. En segundo lugar, está disponible la contenida en el Registro Único Nacional de Tránsito ( RUNT ) (32) que corresponde al lapso entre los años 2010 y 2015.
Esta información es confiable para los efectos del ejercicio que se desarrollará en este informe en la medida en que, como lo declararon varios de los testigos citados en este proceso, es la que la industria utiliza para medir y valorar el mercado de vehículos automotores nuevos. Así fue indicado por los declarantes EDUARDO ANTONIO VISBAL REY ( FENALCO ) (33) y RICARDO SALAZAR ARIAS ( LOS COCHES ) (34) así como por los funcionarios de GENERAL MOTORS CAMILO FRANCISCO RUÍZ UMAÑA (35) DIANA LORENA REYNOSO AVELLANEDA (36) y CARLOS FELIPE GÓMEZ RAMÍREZ (37) Es importante aclarar que la información de ECONOMETRÍA y del RUNT no coincide.
A manera de ejemplo, nótese que según aquella base de datos durante el año 2010 se ofrecieron en el mercado colombiano 63 marcas de vehículos automotores nuevos, mientras que acorde con la base del RUNT en ese mismo período se ofrecieron 139 marcas. Ahora bien, aunque en el proceso no se aclaró la causa de la falta de correspondencia entre las dos bases de datos, el problema en cuestión es irrelevante para los efectos de este informe, pues tanto en la base de ECONOMETRÍA como en la del RUNT se aprecia el aspecto fáctico que es indispensable resaltar para resolver el caso que acá interesa, esto es, que en el mercado colombiano de vehículos automotores nuevos se ha evidenciado una significativa tendencia creciente en el número de competidores y, así mismo, una expansión de aquellos participantes diferentes de GENERAL MOTORS.
Teniendo en cuenta lo anterior, se empleará para el período comprendido entre los años 2001 y 2009 la base de datos de ECONOMETRÍA, y para el período posterior, esto es, entre los años 2010 y 2015, aquella contenida en el RUNT. Esa información acredita que en el primero de los períodos mencionados el número de marcas presentes en el mercado colombiano aumentó de 33 en el 2001 a 59 en el 2009.
Así mismo, evidencia que para el período comprendido entre los años 2010 y 2015 el número de marcas aumentó de 139 a 141. Esta conclusión se aprecia en la siguiente gráfica: Gráfica No 1. Número de marcas de vehículos automotores nuevos registradas en Colombia entre 2001 y 2015 Fuente: Elaboración SIC con base en información de ECONOMETRÍA (2001 a 2009) y RUNT (2010 a 2015).
Folio 1278 del cuaderno público No. 7 y folio 2152 del cuaderno público No. 11. Los elementos de prueba resaltados hasta este punto permiten concluir que, a pesar de la existencia de la obligación de exclusividad que interesa en este caso, el mercado colombiano de vehículos automotores nuevos pasó de contar con 3 competidores en 1990, a 33 marcas en el año 2001 y 59 marcas en el año 2009.
Por lo tanto, es evidente que el comportamiento imputado a GENERAL MOTORS no impidió la entrada de nuevos competidores. Ahora bien, se podría argumentar que si bien la inclusión de la obligación de exclusividad no generó efecto restrictivo alguno, ese efecto sí se pudo haber generado debido a que, según la resolución de apertura de la investigación, a partir de 2011 GENERAL MOTORS empezó a terminar efectivamente relaciones comerciales con algunos de sus concesionarios debido a que sus accionistas realizaron gestiones para comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
Esa afirmación, sin embargo, no es admisible si se atiende al material probatorio disponible en este caso. En primer lugar, el número de nuevas marcas que entraron a participar en el mercado colombiano durante el período comprendido entre los años 2010 y 2015 presentó una tasa de crecimiento acumulado de 1.43%. En segundo lugar, en el proceso se acreditó que la reducción del número de marcas disponibles en el mercado colombiano de vehículos automotores nuevos que se presentó en los períodos correspondientes a los años 2011 y 2012 con referencia al año 2010 se generó por causas diferentes al comportamiento atribuido a GENERAL MOTORS.
Al respecto, MATEO MEJÍA VICTORIA, gerente general de AUTOPACÍFICO, afirmó que durante el año 2011 la industria tuvo los mejores resultados de ventas que hasta ese momento se habían presentado y, adicionalmente, que el ? 2012 fue un año de una disminución importante en la industria ? (38) Esa afirmación se encuentra corroborada con la información de ECONOMETRÍA y del RUNT visibles a folios 1278 del cuaderno público No. 7 y 2152 del cuaderno público No. 11 (39) Como se puede apreciar, existen elementos que desvirtúan que la disminución de marcas disponibles estuviera ocasionada por el comportamiento de GENERAL MOTORS y que, de hecho, sugieren que ese resultado se generó por una disminución en las ventas de toda la industria.
En tercer lugar, si de lo que se trata es de establecer si existe una relación de causalidad entre el comportamiento de GENERAL MOTORS y la disminución del número de marcas disponibles en el mercado, no puede perderse de vista que precisamente a partir del año 2012 ?que fue cuando, según las pruebas ya relacionadas en el numeral 5.2.1. de este informe, la investigada empezó a dar por terminados los contratos que la vinculaban con sus concesionarios por las actuaciones de los accionistas de estos últimos? el número de marcas disponibles en el mercado colombiano retomó su tradicional tendencia creciente.
Esta circunstancia, evidentemente, impide considerar la conducta de GENERAL MOTORS como causa del fenómeno en comento. La conclusión obvia, entonces, es que ninguno de los comportamientos de GENERAL MOTORS, esto es, ni la inclusión de la cláusula de exclusividad en los contratos ni la efectiva terminación de esas relaciones comerciales, resultó restrictiva de la competencia porque hubiera impedido la entrada de nuevos competidores.
Aclarado así que ni la inclusión de la cláusula en cuestión ni su ejecución impidieron la entrada de competidores, corresponde ahora resaltar que esos comportamientos tampoco impidieron la expansión de tales agentes en el mercado colombiano. Sobre el particular, un análisis del período comprendido entre los años 2010 y 2015 acredita que mientras la participación de GENERAL MOTORS disminuyó, la de sus competidores, tanto la de nuevos entrantes como la de otros ya existentes, aumentó. En efecto, la gráfica No. 2 evidencia que la participación de mercado de la marca CHEVROLET ha tenido una tendencia decreciente, pues pasó de contar con el 32,62% de cuota de mercado durante el año 2010 a tener solo el 23,85% durante el año 2015, lo que implicó una pérdida de mercado de aproximadamente 9 puntos porcentuales.
Adicionalmente, marcas diferentes de CHEVROLET, tales como RENAULT y KIA, han aumentado su participación de mercado. En el mismo sentido, se encontró que la participación del resto de marcas, denominadas en la gráfica como ?otros?, entre las que se encuentran JAC, CHERY, HINO, DFM, CHANA, LEXUS, MAHINDRA, CADILLAC, PONTIAC y LOTUS ?varias de ellas que corresponden a nuevos participantes en el mercado?, ha aumentado en tanto que pasó del 29,20% en el 2010 al 35,62% en el 2015, con un incremento aproximado de 6 puntos porcentuales.
Gráfica No 2. Participación por marcas de vehículos automotores nuevos en Colombia. 2010 a 2015 Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por el RUNT, obrante a folio 2152 del cuaderno público No. 11. Un elemento de prueba adicional que confirma que el comportamiento de GENERAL MOTORS no impidió la entrada o expansión de sus competidores se aprecia a través de un indicio construido mediante los elementos que se presentan a continuación. Primero, en este caso se demostró, mediante las declaraciones de EDUARDO ANTONIO VISBAL REY, vicepresidente de comercio exterior y vehículos de FENALCO desde 1998 (40) y de RICARDO SALAZAR ARIAS, representante legal de LOS COCHES (41) que por regla general es indispensable contar con una red de concesionarios para comercializar vehículos automotores nuevos en el mercado colombiano. Segundo, como ya se explicó con antelación teniendo como base los contratos celebrados por GENERAL MOTORS con sus concesionarios, está acreditado que la red de concesionarios de la investigada y los accionistas de esos comercializadores tenían obligaciones de exclusividad y, por tanto, que no podían hacer parte de la red de otras marcas.
Tercero, como también se encuentra explicado, en este proceso se demostró que no se ha impedido la entrada de nuevos competidores al mercado que acá interesa. El indicio construido por los elementos expuestos es el siguiente: ya que la participación en el mercado colombiano de vehículos automotores nuevos requiere una red de concesionarios, y dado que, de un lado, no se ha impedido la entrada de nuevos oferentes y, del otro, esos nuevos oferentes que han podido entrar y expandirse no han tenido que emplear la red de concesionarios de GENERAL MOTORS, la conclusión obvia es que esta red de la investigada no ha sido necesaria para la expansión del mercado y, por tanto, que el hecho de haberla reservado mediante obligaciones de exclusividad no pudo tener el efecto de cerrar el mercado.
Esta conclusión, evidente con base en las premisas expuestas, se corrobora si se tiene en cuenta que en el mercado colombiano ?contrario de lo que se afirmó en la apertura de la investigación? han entrado relevantes competidores para participar en la comercialización de vehículos automotores nuevos (42) sin que se trate de una actividad que únicamente pudieran realizar concesionarios ya presentes en el mercado colombiano. Las conclusiones que se han planteado hasta este punto encuentran una elocuente corroboración mediante un análisis de concentración y dominancia en el mercado colombiano de vehículos automotores nuevos, análisis que ?junto con todo lo expuesto, por supuesto? acredita que sencillamente los comportamientos imputados a GENERAL MOTORS no tienen la capacidad de impedir la entrada de competidores o su expansión. Tabla No. 1.
Índices de concentración y dominancia en el mercado de vehículos automotores nuevos. 2010 a 2015 TOTAL MERCADO NACIONAL AÑO/ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 1.558,41 0,494 0,035 0,458 0,326 0,132 2011 1.500,79 0,498 0,036 0,459 0,321 0,138 2012 1.243,81 0,411 0,023 0,471 0,276 0,195 2013 1.161,23 0,368 0,016 0,478 0,257 0,221 2014 1.141,56 0,358 0,015 0,480 0,251 0,229 2015 1.155,11 0,320 0,011 0,486 0,239 0,248 Fuente: Elaboración SIC con base en Información aportada por el RUNT obrante a folio 2152 del cuaderno público No. 11.
De acuerdo con la información que se muestra en la tabla No. 1, es pertinente denotar las siguientes características del mercado de distribución y comercialización de vehículos automotores nuevos en Colombia: En primer lugar, debe hacerse referencia al índice de Herfindahl Hirschman (IHH), que se emplea para medir la concentración del mercado con base en las participaciones de los competidores.
De conformidad con esa herramienta, si el resultado del índice es menor a 100 el mercado correspondiente se considera muy competitivo. Si el resultado está entre 100 y 1500 el mercado tendrá bajos niveles de concentración. Si el rango está entre 1500 y 2500 el mercado se considera moderadamente concentrado y, si el resultado es mayor a esta última cifra, el mercado será tenido como altamente concentrado.
En este caso, durante el período de análisis el mercado siempre ha tenido niveles bajos de concentración y, adicionalmente, ha presentado una estructura cada vez menos concentrada, pues el resultado del índice pasó de 1.558 en el año 2010 a 1.155 en el año 2015. En segundo lugar, es pertinente considerar el índice de Dominancia (ID), que mide la concentración del mercado analizando la contribución de cada firma en el resultado del índice IHH.
Este índice varía entre 0 y 1, según corresponda a un mercado atomizado o monopolizado. En este caso el ID refleja que la dominancia en el mercado analizado ha tenido una tendencia decreciente, pues ha pasado de algo más del 49% en 2010 al 32% en 2015. Este resultado puede interpretarse en el sentido de que los agentes líderes concentran en menor medida el mercado, lo que es consecuente con la mayor participación que han adquirido las marcas diferentes de CHEVROLET.
En tercer lugar, se debe analizar el índice de KWOKA, que se concentra en la estructura de las participaciones de mercado de las empresas. El resultado del índice en cuestión se eleva cuando la desigualdad entre el tamaño de las empresas aumenta y, por tanto, se incrementa también la dominancia. El índice varía entre 0 y 1, de tal forma que 1 se considera el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio.
En este caso, durante el período comprendido entre los años 2010 y 2015, dado que se presentó una estructura de mercado con bajos niveles de concentración, la diferencia entre las participaciones de las empresas se redujo con un índice que pasó de ubicarse en 0,035 en el 2010 a 0,011 en el 2015. Finalmente, es conveniente emplear el índice de dominancia de STENBACKA, que se utiliza para identificar cuándo una empresa podría tener posición dominante en un mercado determinado.
Para ello se considera la cuota de mercado de las dos empresas con mayor participación y se calcula un umbral de cuota de mercado después del cual la empresa líder posiblemente tendría posición de dominio. Cualquier cuota inferior a dicho umbral descartaría, en principio, una dominancia en el mercado. En este caso se tomaron en cuenta los dos principales agentes del mercado: GENERAL MOTORS con la marca CHEVROLET y SOFASA S.A. con su marca RENAULT.
Se encontró que la marca de la sociedad investigada presentó durante todo el periodo analizado participaciones por debajo del umbral de dominancia y, a su vez, que la diferencia entre el umbral y la participación de GENERAL MOTORS fue cada vez mayor durante el período. En resumen, a partir del análisis de los índices de concentración y dominancia se evidenció, en primer lugar, que la estructura del mercado de vehículos automotores nuevos a nivel nacional ha reflejado una estructura de baja concentración a lo largo del período de análisis y una tendencia a mayor competencia. En segundo lugar, que no existe evidencia de dominancia en el mercado.
Finalmente, para el caso puntual de GENERAL MOTORS se encontró que sus cuotas de participación de mercado durante el período comprendido entre los años 2010 y 2015 han sido decrecientes y que ha aumentado su diferencial respecto del umbral de dominancia de STENBACKA. 5.2.3. Las conclusiones anotadas se replican a nivel regional En este aparte se presentarán las razones que acreditan que las conclusiones que han sido expuestas hasta este punto son también predicables en el nivel regional.
Para ello, se identificaron las principales zonas que reúnen la mayor participación de mercado de vehículos automotores nuevos ?que se presentan en la tabla No. 2? y se analizó la participación de mercado de las principales marcas en cada una de esas zonas ?lo que se aprecia en la gráfica No. 3?. Tabla No 2. Participación de vehículos automotores nuevos por Zona. 2010 a 2015 Zona/Año 2010 2011 2012 2013 2014 2015 Bogotá D.C. 40,08% 37,89% 37,34% 38,49% 36,90% 33,24% Antioquia 14,81% 14,65% 13,63% 13,76% 13,55% 14,28% Valle del Cauca 9,85% 9,26% 9,08% 9,43% 10,18% 11,48% Santander 6,16% 5,72% 5,71% 5,27% 5,17% 4,69% Cundinamarca 5,90% 8,17% 9,25% 6,92% 7,27% 8,11% Atlántico 4,30% 4,50% 4,60% 4,92% 4,72% 5,01% Otros 18,90% 19,81% 20,39% 21,21% 22,21% 23,19% Total 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por el RUNT obrante a folio 2152 del cuaderno público No. 11.
La gráfica No. 3, que se presenta a continuación, refleja el comportamiento de las principales marcas identificadas por cada una de las zonas geográficas relacionadas en la tabla No. 2. A partir de lo anterior se observó que la participación de mercado de la marca CHEVROLET se redujo durante el período analizado en las seis zonas relevantes identificadas.
Es así que en Bogotá dicha marca pasó de contar con una cuota de mercado de 28% en el 2010 a una de 19% en el 2015. Lo mismo sucedió con Antioquia (del 32% al 23%), Valle del Cauca (del 38% al 25%), Santander (del 38% al 25%), Cundinamarca (del 34% al 29%) y Atlántico (del 33% al 26%). Gráfica No 3. Participación principales marcas de vehículos automotores nuevos por zona. 2010 a 2015 Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por el RUNT obrante a folio 2152 del cuaderno público No. 11.
El ejercicio realizado permite concluir, en relación con cada una de las zonas geográficas identificadas, lo que ya se había anunciado a nivel general. En efecto, incluso a ese nivel regional el comportamiento de GENERAL MOTORS no impidió la entrada de nuevos competidores ni la expansión de aquellos que participan en el mercado. En cambio, se aprecia claramente que la participación de la sociedad investigada ha presentado una tendencia decreciente también a nivel regional.
La conclusión expuesta se encuentra corroborada con la declaración de los gerentes de algunos concesionarios, que coincidieron en afirmar que en sus zonas de influencia han entrado nuevos competidores y GENERAL MOTORS ha perdido participación de mercado. Así lo afirmaron FELIPE LÓPEZ HOYOS, gerente general del concesionario CAMINOS (43) JOSÉ FERNANDO JARAMILLO ARANGO, gerente general del concesionario YANACONAS (44) y RICARDO SALAZAR ARIAS (45) representante legal de LOS COCHES.
Como si lo anterior fuera poco, se evidenció que un análisis de concentración y dominancia respecto de cada una de las zonas identificadas permite concluir ?al igual que lo que se anotó en el aparte anterior? que los comportamientos imputados a GENERAL MOTORS no tienen la capacidad de impedir la entrada de competidores o su expansión a nivel regional.
Ese análisis se presenta en la tabla No. 3, presentada a continuación. Tabla No 3. Índices de concentración y dominancia en el mercado de vehículos automotores nuevos por principales regiones. 2010-2015 BOGOTÁ D.C. AÑO/ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 1.342,86 0,409 0,022 0,474 0,284 0,190 2011 1.416,14 0,431 0,026 0,470 0,296 0,174 2012 1.170,46 0,327 0,014 0,483 0,246 0,237 2013 1.029,56 0,296 0,010 0,486 0,223 0,263 2014 1.009,27 0,273 0,009 0,491 0,210 0,280 2015 1.007,89 0,246 0,009 0,498 0,191 0,307 ANTIOQUIA AÑO/ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 1.673,27 0,440 0,027 0,466 0,322 0,144 2011 1.631,79 0,477 0,032 0,461 0,329 0,132 2012 1.278,90 0,346 0,015 0,482 0,259 0,223 2013 1.207,03 0,329 0,015 0,487 0,244 0,242 2014 1.216,46 0,346 0,015 0,484 0,252 0,231 2015 1.211,71 0,307 0,016 0,492 0,232 0,260 VALLE DEL CAUCA AÑO/ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 1.931,63 0,566 0,055 0,440 0,378 0,063 2011 1.894,06 0,551 0,052 0,443 0,371 0,072 2012 1.519,31 0,443 0,029 0,464 0,311 0,153 2013 1.396,69 0,351 0,015 0,478 0,274 0,204 2014 1.416,73 0,368 0,016 0,478 0,278 0,200 2015 1.346,62 0,310 0,012 0,485 0,251 0,234 SANTANDER AÑO/ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 1.832,81 0,614 0,066 0,437 0,377 0,060 2011 1.560,45 0,573 0,050 0,449 0,342 0,108 2012 1.224,29 0,456 0,031 0,466 0,285 0,181 2013 1.184,15 0,388 0,021 0,473 0,265 0,208 2014 1.160,19 0,384 0,019 0,475 0,261 0,214 2015 1.191,86 0,337 0,013 0,481 0,251 0,230 CUNDINAMARCA AÑO/ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 1.384,67 0,675 0,063 0,447 0,337 0,110 2011 1.129,79 0,509 0,042 0,463 0,282 0,181 2012 1.292,45 0,576 0,051 0,455 0,312 0,143 2013 1.241,20 0,630 0,052 0,455 0,313 0,142 2014 1.171,14 0,576 0,039 0,462 0,297 0,165 2015 1.246,22 0,504 0,028 0,468 0,292 0,176 ATLÁNTICO AÑO/ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 1.696,60 0,458 0,032 0,460 0,332 0,128 2011 1.655,31 0,492 0,043 0,453 0,337 0,116 2012 1.385,35 0,413 0,031 0,465 0,293 0,172 2013 1.326,62 0,350 0,024 0,471 0,272 0,199 2014 1.259,49 0,364 0,021 0,472 0,268 0,204 2015 1.291,52 0,313 0,015 0,477 0,257 0,221 Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por el RUNT obrante a folio 2152 del cuaderno público No. 11.
El ejercicio expuesto permite observar que, en relación con la evolución de los índices de concentración IHH de las seis zonas relevantes, ninguna de ellas registró una estructura de mercado concentrada y, adicionalmente, todas ellas al final del período presentaron bajos niveles de concentración. Acerca del ID, nótese que la totalidad de las zonas registró una tendencia decreciente.
Lo propio ocurrió con el índice KWOKA, que evidencia que la diferencia entre las participaciones de las empresas en cada zona se redujo. Por último, en lo que respecta a GENERAL MOTORS en relación con el umbral de dominancia de STENBACKA calculado para cada año, se evidenció que la marca no superó en ninguno de los casos el umbral y así mismo que su diferencia ha ido aumentando. 5.2.4.
Las conclusiones anotadas también se replican en un análisis realizado por segmentos de vehículos En este aparte se presentarán las razones por las que las conclusiones que se han expuesto son también predicables de un análisis realizado con referencia a los diversos segmentos de vehículos. Sobre el particular, lo primero por precisar es el método de clasificación que se empleará para el desarrollo de ese ejercicio, pues en el curso del proceso se identificaron varios ?entre ellos se encuentran los dos que emplea GENERAL MOTORS (por tamaño del vehículo o por su destinación), el que se utiliza para el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito y el que se usa para el RUNT ?.
En este caso se ha elegido el empleado para el RUNT en la medida en que la información consignada en ese registro, según se indicó, es la que emplea la industria para sus análisis. De conformidad con lo indicado, en la tabla No. 4 se señalan las participaciones de mercado de vehículos automotores nuevos por segmentos de conformidad con la clasificación adoptada por el RUNT.
Dentro de esa clasificación se encuentran las siguientes clases: automóvil, camioneta, campero, camión, bus, buseta, microbús, tractocamión y volqueta. A partir de ello se identificó que los segmentos de automóvil, camioneta y campero reúnen más del 85% del mercado durante el período analizado, de manera que son los más representativos. Tabla No 4.
Participación de vehículos automotores nuevos por segmento. 2010 a 2015 Seg./ año 2010 2011 2012 2013 2014 2015 Automóvil 64,83% 63,70% 57,47% 55,98% 55,43% 57,98% Camioneta 17,00% 18,71% 22,10% 28,08% 29,18% 29,13% Campero 11,27% 8,66% 9,25% 8,48% 7,96% 6,33% Camión 3,36% 3,73% 4,43% 3,27% 3,23% 3,45% Bus 1,10% 0,63% 0,89% 1,26% 1,46% 1,01% Microbús 1,27% 1,11% 1,35% 1,27% 1,12% 0,87% Volqueta 0,39% 1,05% 1,38% 0,77% 0,84% 0,53% Tractocamión 0,48% 2,19% 2,87% 0,66% 0,52% 0,48% Buseta 0,30% 0,22% 0,26% 0,23% 0,26% 0,22% Total 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por el RUNT obrante a folio 2152 del cuaderno público No. 11.
Sobre la base de la clasificación referida el análisis que permite corroborar la tesis expuesta se presentará en dos partes: en primer lugar, se analizarán aquellos segmentos en los que la conclusión que se ha presentado resulta evidente (automóvil, camioneta, campero, microbús, volqueta y tractocamión). En segundo lugar, se analizarán tres segmentos en los que, si bien se replica la conclusión en cuestión, es necesario hacer unos comentarios adicionales (camión, bus y buseta).
De conformidad con el orden planteado, en la gráfica No. 4 ?que se presenta a continuación? se aprecia que respecto de los segmentos de automóvil, camioneta, campero, microbús, volqueta y tractocamión, competidores de GENERAL MOTORS han podido expandir su participación de mercado y, más importante, que nuevos competidores han podido entrar a esos segmentos, lo que se evidencia por el considerable crecimiento de las marcas incluidas en la gráfica como ?otros?.
Es importante considerar un eventual contraargumento consistente en que en varios de los segmentos materia de análisis la participación de GENERAL MOTORS no ha decrecido. Sobre el particular, recuérdese que el carácter restrictivo del comportamiento de la investigada no estaba determinado porque hubiera mantenido o incrementado su participación, sino porque hubiera impedido la entrada o expansión de los competidores, lo que, por lo expuesto, está descartado.
Gráfica No. 4. Participación de principales marcas de vehículos automotores por segmentos Parte I. 2010 a 2015 Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por el RUNT obrante a folio 2152 del cuaderno público No. 11. Lo expuesto ?como ha acontecido con los análisis a nivel nacional y regional? está corroborado mediante un ejercicio de determinación de los índices de concentración y dominancia para los segmentos de automóvil, camioneta, campero, microbús, volqueta y tractocamión. Tabla No 5.
Índices de concentración y dominancia en el mercado de vehículos automotores nuevos por segmentos Parte I. 2010-2015 AUTOMÓVIL AÑO/ ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 2.276,51 0,506 0,043 0,447 0,393 0,054 2011 2.171,29 0,510 0,045 0,448 0,385 0,063 2012 1.871,63 0,462 0,037 0,455 0,349 0,105 2013 1.613,36 0,383 0,021 0,470 0,304 0,166 2014 1.600,40 0,370 0,019 0,473 0,298 0,175 2015 1.488,92 0,310 0,012 0,485 0,265 0,220 CAMIONETA AÑO/ ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 1.036,22 0,200 0,005 0,493 0,185 0,308 2011 1.063,80 0,255 0,007 0,490 0,212 0,278 2012 928,94 0,206 0,006 0,491 0,185 0,306 2013 1.014,99 0,316 0,013 0,482 0,230 0,252 2014 958,44 0,291 0,010 0,485 0,217 0,268 2015 972,12 0,283 0,008 0,488 0,213 0,274 CAMPERO AÑO/ ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 961,95 0,257 0,008 0,488 0,136 0,351 2011 1.071,36 0,294 0,011 0,487 0,160 0,328 2012 1.054,98 0,324 0,016 0,478 0,066 0,412 2013 1.299,98 0,398 0,020 0,481 0,027 0,454 2014 1.441,38 0,361 0,015 0,485 0,017 0,467 2015 1.333,92 0,274 0,009 0,495 0,015 0,480 MICROBÚS AÑO/ ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 1.259,05 0,173 0,007 0,500 0,165 0,335 2011 1.371,83 0,236 0,010 0,494 0,088 0,406 2012 1.227,59 0,194 0,005 0,497 0,108 0,388 2013 961,29 0,141 0,003 0,497 0,149 0,348 2014 930,27 0,141 0,003 0,496 0,151 0,345 2015 1.119,90 0,275 0,014 0,481 0,231 0,249 VOLQUETA AÑO/ ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 2.392,65 0,624 0,0741 0,421 0,050 0,371 2011 3.331,52 0,836 0,1896 0,355 0,033 0,322 2012 3.337,04 0,801 0,1628 0,362 0,050 0,313 2013 2.166,75 0,538 0,0473 0,444 0,110 0,334 2014 2.094,64 0,438 0,0317 0,466 0,112 0,354 2015 2.033,70 0,554 0,0615 0,436 0,112 0,324 TRACTOCAMIÓN AÑO/ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 4.812,40 0,825 0,272 0,294 n.r n.r. 2011 3.891,15 0,587 0,097 0,403 0,018 0,385 2012 4.294,29 0,643 0,128 0,378 0,007 0,372 2013 2.815,85 0,395 0,057 0,457 0,003 0,454 2014 3.216,48 0,607 0,091 0,401 0,006 0,396 2015 3.664,93 0,714 0,141 0,365 0,001 0,364 *n.r.: No registra.
Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por el RUNT obrante a folio 2152 del cuaderno público No. 11. El análisis reflejado en la tabla No. 5 evidencia que, en cuanto al nivel de concentración en los tres principales segmentos que reúnen más del 85% del mercado (automóvil, camioneta y campero), para el final del período la estructura de mercado de cada uno se configuró como de baja concentración. Así mismo, para el caso concreto de GENERAL MOTORS en esos tres segmentos se evidenció que su cuota de mercado no superó en ninguno de los casos el umbral de dominancia de STENBACKA.
En relación con los segmentos de volqueta y tractocamión, si bien se registró en algunos años índices de concentración superiores a 2500, lo que indicaría una estructura de mercado altamente concentrada, no puede perderse de vista que las marcas preponderantes en dichos segmentos son distintas de CHEVROLET, lo que conlleva a que GENERAL MOTORS tampoco hubiera podido superar el umbral de dominancia de STENBACKA en este caso.
Finalmente, en el caso del segmento de microbús se reflejó una estructura de mercado de baja concentración a lo largo del período y la cuota de la investigada no superó el umbral de dominancia que se viene analizando. Aclarados los segmentos en los que la tesis que se ha sostenido en este informe resulta evidente ?que corresponden aproximadamente al 95% del mercado de vehículos para el año 2015?, corresponde ahora analizar los segmentos de camión, bus y buseta.
Como se anunció, en relación con estos segmentos la conclusión sostenida es aplicable, aunque conviene hacer algunos comentarios adicionales. En la gráfica No. 5, que se encuentra a continuación, se presenta la participación de mercado dentro de los segmentos de camión, bus y buseta. Gráfica No. 5. Participación de principales marcas de vehículos automotores por segmentos Parte II. 2010 a 2015 En la tabla que se presenta a continuación se aprecian los resultados de un análisis de concentración y dominancia para los segmentos de camión, bus y buseta.
Tabla No 6. Índices de concentración y dominancia en el mercado de vehículos automotores nuevos por segmentos Parte II. 2010-2015 CAMIÓN AÑO/ ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 2.755,69 0,789 0,169 0,381 0,494 -0,113 2011 2.619,20 0,746 0,126 0,395 0,475 -0,080 2012 2.680,08 0,721 0,126 0,395 0,476 -0,081 2013 2.025,94 0,643 0,077 0,428 0,401 0,026 2014 1.961,47 0,580 0,062 0,437 0,384 0,054 2015 2.075,18 0,630 0,080 0,426 0,404 0,022 BUS AÑO/ ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 2.324,99 0,583 0,061 0,432 0,416 0,016 2011 2.242,47 0,516 0,049 0,453 0,388 0,064 2012 2.758,20 0,688 0,115 0,398 0,476 -0,078 2013 1.631,25 0,347 0,022 0,497 0,264 0,234 2014 2.011,87 0,512 0,053 0,442 0,375 0,067 2015 2.573,27 0,541 0,069 0,427 0,428 -0,001 BUSETA AÑO/ ÍNDICE IHH DOMINANCIA KWOKA UMBRAL STENBACKA (?=1) PARTICIPACIÓN GM DIFERENCIA UMBRAL Y GM 2010 3.062,75 0,701 0,127 0,386 0,505 -0,119 2011 2.058,65 0,351 0,026 0,491 0,306 0,185 2012 2.760,96 0,448 0,074 0,488 0,377 0,111 2013 2.237,59 0,414 0,033 0,465 0,243 0,222 2014 2.018,97 0,309 0,020 0,500 0,275 0,224 2015 2.712,07 0,665 0,107 0,402 0,468 -0,067 Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por el RUNT obrante a folio 2152 del cuaderno público No. 11.
Los datos expuestos en la gráfica No. 5 y la tabla No. 6, si bien dan cuenta de que para el final del período de análisis GENERAL MOTORS tenía cuotas de mercado superiores al 40% en cada uno de los segmentos que se comentan, esa circunstancia, por sí misma, no puede justificar una recomendación de sanción. En efecto, recuérdese ?como se ha tenido oportunidad de referir reiteradamente? que el carácter restrictivo del comportamiento de la investigada no está determinado porque tenga o no una importante participación de mercado, sino porque su conducta hubiera impedido la entrada o la expansión de competidores.
Entendida así la imputación, los datos presentados la desvirtúan. Ciertamente, esa información acredita que en cada uno de los segmentos que ahora se estudian han podido entrar nuevas marcas de vehículos y, adicionalmente, que los competidores de GENERAL MOTORS han podido expandir su participación de mercado. Nótese, sobre el particular, que en el segmento de camión las marcas FOTÓN, HINO y JAC no solo han podido ingresar, sino que han incrementado su cuota de mercado.
En el caso del segmento bus, además de que marcas como VOLVO e HINO han entrado al mercado y expandido su participación, no puede perderse de vista el comportamiento estable de las demás marcas incluidas en la gráfica como ?otros?. Finalmente, el caso del segmento de buseta sigue la misma línea. En ese segmento han logrado entrar y posicionarse marcas como HYUNDAI e HINO, y también se ha presentado un comportamiento estable en las marcas incluidas en la categoría denominada ?otros?.
Aunque lo dicho hasta este punto desvirtúa la imputación en relación con los segmentos de camión, bus y buseta, es pertinente resaltar otros elementos de juicio que confirman esta conclusión. El primero de ellos consiste en que ninguna persona, en ninguna de las etapas de esta investigación, ha siquiera sugerido que el comportamiento restrictivo de GENERAL MOTORS se extendiera a los segmentos que ahora se comentan, que apenas representan el 5% del mercado colombiano de vehículos automotores nuevos en términos de unidades.
Nunca nadie ha mencionado los segmentos de camión, bus y buseta como escenarios en los que la conducta de limitar el acceso y expansión de competidores hubiera tenido lugar y, adicionalmente, ninguna prueba se recaudó durante la investigación que pudiera soportar esa afirmación. Un aspecto adicional para considerar se encuentra en el hecho de que no existe ningún elemento de prueba que permita concluir que la considerable cuota de mercado que tiene GENERAL MOTORS en los segmentos que ahora se comentan haya sido obtenida o esté siendo mantenida como consecuencia de su política de garantizar que sus concesionarios o los accionistas de estos últimos no comercialicen vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
Ninguna prueba disponible en el proceso permite establecer un nexo de causalidad entre ese esquema y la participación de mercado de la investigada. De hecho, la considerable fluctuación que la cuota de esta compañía ha presentado en el segmento de buseta parecería desvirtuar una conclusión en otro sentido. Finalmente, en gracia de discusión, es pertinente considerar que la importante cuota de mercado de GENERAL MOTORS tampoco podría implicar, por sí sola, que su comportamiento pudiera ser idóneo para impedir la entrada y expansión de competidores.
Al respecto, esa afirmación carecería de sustento alguno en la medida en que, además de la ausencia de todo elemento de prueba que sirviera al propósito de corroborarla, no puede perderse de vista que el comportamiento real del mercado la desvirtúa pues, se insiste, incluso en los segmentos de camión, bus y buseta los competidores de GENERAL MOTORS efectivamente han entrado al mercado y han incrementado su cuota en ese escenario. 5.2.5.
Conclusión de lo expuesto hasta este punto Todas las pruebas, sin excepción, dan cuenta de que no existió ninguna limitación a la entrada o expansión de competidores a pesar de la existencia de una cláusula de exclusividad en los contratos que GENERAL MOTORS celebra con sus concesionarios o de la política consistente en impedir que accionistas de tales concesionarios comercializaran vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
En consecuencia, es obvio que el comportamiento de GENERAL MOTORS no tuvo un efecto restrictivo y, dada la estructura del mercado que acá interesa y el nivel de competencia allí existente, es también evidente que la conducta de la investigada tampoco resultó idónea para generar la consecuencia en comento. 5.2.6. Los concesionarios sí tienen opciones Aclarado lo que ya ha sido expuesto hasta este punto, es pertinente someter a examen otra de las afirmaciones que, si bien de manera tangencial, fue incluida en la formulación de la imputación. La afirmación consistió en que la estrategia imputada a GENERAL MOTORS era idónea para limitar la entrada o expansión de competidores debido a que los concesionarios no tenían opciones reales de terminar sus relaciones comerciales con la investigada para comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET (pág. 36 de la resolución de apertura).
La afirmación anotada se encuentra desvirtuada por el material probatorio recaudado. En efecto, durante el curso de la investigación se identificaron varios casos de concesionarios cuyas relaciones comerciales con GENERAL MOTORS terminaron definitivamente por decisión de esta compañía y, como pasa a explicarse, en todos los casos identificados se acreditó que los concesionarios en cuestión continuaron desarrollando la actividad de comercialización de vehículos porque oportunamente lograron constituir relaciones comerciales con fabricantes o importadores de marcas diferentes de CHEVROLET.
El primer caso que es pertinente referir es el de CALIMA. Las pruebas resaltadas en el numeral 5.1. de este informe, así como las copias de los contratos celebrados por el concesionario y la información que remitió respecto de sus compras y ventas de vehículos (46) acreditan que durante el lapso que transcurrió entre el momento en que GENERAL MOTORS anunció su decisión de terminar el contrato y aquel en que se hizo efectiva esa decisión el concesionario consolidó relaciones comerciales con competidores de la investigada para comercializar vehículos de marcas VOLKSWAGEN, KIA, VOLVO y JMC.
Así las cosas, a pesar de la terminación de la relación contractual que se viene comentando, CALIMA estuvo habilitada para continuar, sin solución de continuidad y en los mismos establecimientos que tenía disponibles, su participación en el mercado mediante la comercialización de vehículos automotores nuevos. El segundo caso relevante es el de LOS COCHES.
La declaración de su representante legal (47) y los documentos que el concesionario aportó, visibles a folio 2135 del cuaderno reservado LOS COCHES No. 1, dan cuenta de varios aspectos relevantes para este asunto. De un lado, esas pruebas acreditan que durante el lapso transcurrido entre el momento en que GENERAL MOTORS anunció que no renovaría el contrato correspondiente ?13 de septiembre de 2012? y aquel en el que esa decisión se hizo efectiva ?27 de febrero de 2013? LOS COCHES, tanto por iniciativa propia como por iniciativa de los competidores de la investigada, inició y consolidó tratativas para comercializar vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET.
De otro lado, las pruebas referidas también acreditan que durante el mes de marzo de 2013, es decir, al mes siguiente después de la terminación del contrato con GENERAL MOTORS, LOS COCHES ya estaba comercializando vehículos de marca VOLKSWAGEN. En mayo de ese mismo año ya estaba comercializando FORD y RENAULT, esta última la segunda marca en participación de mercado.
En noviembre del mismo 2013 había empezado a comercializar DODGE y, durante el primer semestre de 2014, LOS COCHES comenzó a ofrecer JEEP, NISSAN y MAXUS. Como se puede apreciar, en un lapso que puede ser considerado razonable el concesionario reestructuró su organización para mantenerse en el mercado en ejercicio de su actividad económica.
Finalmente, en lo que atañe al caso que se viene analizando, no puede perderse de vista que después de la terminación de su contrato con la investigada LOS COCHES no solo conservó los cinco establecimientos que tenía en vigencia de esa relación comercial, todos ubicados en Bogotá, sino que abrió nuevos establecimientos en Pereira, Armenia, Manizales, Medellín y Yopal.
Acerca del caso de LOS COCHES, en particular respecto de las inversiones que necesariamente suponen los aspectos que han sido destacados en los párrafos anteriores, es pertinente realizar un comentario adicional relacionado con que, de conformidad con lo que expresamente manifestó el representante legal del concesionario, esa compañía ? no invierte porque sí, invierte porque hay unos análisis, unos resultados, unos cambios (?) ? (48) El comentario consiste en que, aunque se admitiera que la situación del concesionario era mejor cuando estaba vigente su relación comercial con GENERAL MOTORS ?que es una afirmación difícil en tanto que supone comparar una serie de aspectos de contexto adicionales al resultado de las ventas, tales como el comportamiento de la industria, los factores que impactan el precio, reglas tributarias, etc.?, lo cierto es que el hecho de que LOS COCHES se hubiera mantenido en la misma actividad económica y, además, hubiera diversificado su oferta comercial y ampliado su área de influencia, son circunstancias que permiten concluir que esa compañía contaba con los elementos de juicio suficientes para considerar rentable esa actividad incluso por fuera de la red de la investigada pues, de lo contrario ?y según su misma política, narrada en este proceso por su representante? no habría realizado las inversiones que se han resaltado.
El último caso para resaltar en este aparte es el de CENTRO MOTORS. En el proceso se acreditó, mediante la información aportada por la investigada que se encuentra a folio 1899 del cuaderno reservado GENERAL MOTORS No. 1 (49) que la terminación del contrato que interesa en este caso ocurrió el 13 de noviembre de 2012 y, según lo declaró MATEO MEJÍA VICTORIA, gerente general del concesionario AUTOPACÍFICO (50) ?que al igual que CENTRO MOTORS es un concesionario que opera en Cali?, CENTRO MOTORS ya estaba comercializando vehículos de marca KIA para los meses de enero o febrero de 2013.
Puestas de este modo las cosas, la conclusión es evidente: no es cierto que el comportamiento de GENERAL MOTORS hubiera sido idóneo para limitar el acceso o expansión de los competidores debido a que los miembros de su red de concesionarios carecieran de opciones reales para iniciar relaciones comerciales con dichos competidores. En este punto vale la pena anticipar un eventual contraargumento.
Se podría afirmar que la rapidez con que los concesionarios analizados constituyeron relaciones comerciales con competidores de GENERAL MOTORS evidencia que estaban necesitando miembros de la red de la investigada para poder entrar al mercado colombiano. Esa afirmación, de plantearse, sería completamente desacertada. En efecto, además de que en la primera parte de este capítulo se demostró ?mediante pruebas que no pueden considerarse desvirtuadas por la situación que se ha descrito en este aparte? que no se ha impedido la entrada ni expansión de competidores en el mercado que interesa en este caso, no puede perderse de vista que las marcas que empezaron a comercializar los concesionarios que se han analizado ya se encontraban en el mercado colombiano y que, por tanto, no tendría sentido concluir que solo pudieron ingresar cuando GENERAL MOTORS liberó algunos comercializadores. 5.2.7.
La cláusula de exclusividad generó eficiencias En el numeral 11.2 de la Resolución 26129 de 2015 la Delegatura afirmó que una cláusula de exclusividad que limite la entrada o expansión de competidores podría estar justificada si genera ? alguna eficiencia de mercado para quien la realiza ? (página 32). Esa afirmación incorporada en la resolución de apertura de la investigación es ambigua, pues es susceptible de ser interpretada en dos sentidos diferentes.
El primero de los sentidos es que lo que justifica una cláusula de exclusividad que limita la entrada o expansión de competidores es que ese pacto genere verdaderas eficiencias, esto es, unas que favorezcan la dinámica de competencia en el mercado y que, adicionalmente, beneficien a los consumidores. El segundo de los sentidos es que al comportamiento en cuestión se le pueda atribuir un sentido económico diferente a la intención de restringir la competencia. Esta última interpretación de la resolución es válida porque, como se puede apreciar en las páginas 32 a 35, el ejercicio que se hizo en ese acto administrativo consistió en establecer si al comportamiento de GENERAL MOTORS podía atribuirse sentido económico si no tuviera como objetivo excluir del mercado a terceros.
Como se pasa a explicar, independientemente de la interpretación que se haga de la afirmación incorporada en la Resolución No. 26129 de 2015, el comportamiento de GENERAL MOTORS debería considerarse justificado. En primer lugar, el comportamiento de la investigada generó eficiencias en el mercado que pudieron transferirse a los consumidores.
Para efectos de plantearla debe hacerse referencia a que GENERAL MOTORS realiza gestiones y hace inversiones para mejorar el desempeño de sus concesionarios. Sobre el particular, las declaraciones de CARLOS FELIPE GÓMEZ RAMÍREZ (51) FELIPE LÓPEZ HOYOS (52) ERNESTO MARCUCCI PEREIRA (53) y CAMILO FRANCISCO RUÍZ UMAÑA (54) entre otros medios de prueba, acreditan dicho aspecto fáctico.
Entre las actividades referidas se encuentra la realización de programas de capacitación en materia de ventas, liderazgo, servicio al cliente y aspectos técnicos; la realización de inversiones en publicidad para promover la venta de sus productos en los establecimientos de los concesionarios; el desarrollo de indicadores que permiten evaluar adecuadamente la gestión en la actividad de comercialización y, de esa forma, identificar, calcular y resolver problemas que afecten esa labor; la entrega de estudios de mercado para determinar con mejores elementos de juicio la estrategia de comercialización y, adicionalmente, la vinculación de sus concesionarios a programas como GM Difference, que incluye una recopilación de buenas prácticas que GENERAL MOTORS ha consolidado basada en experiencias a nivel global.
La eficiencia en cuestión consiste en que la cláusula de exclusividad garantiza que los recursos que invierte GENERAL MOTORS en sus distribuidores sean efectivamente empleados por estos últimos para incrementar las ventas de vehículos de marca CHEVROLET y para mejorar la atención a los consumidores que adquieran productos de esa marca. La lógica de esa eficiencia se puede apreciar claramente con un ejemplo.
Piénsese en un concesionario de GENERAL MOTORS que, por haber sido liberado de su obligación de exclusividad, se dedicara a comercializar también vehículos de marca RENAULT. Piénsese adicionalmente que SOFASA S.A., fabricante de productos RENAULT, debido a que no realiza las inversiones que se han comentado y, en consecuencia, tiene la opción de vender a un precio menor, le ofreciera al concesionario en cuestión un mayor margen de utilidad por vehículo vendido que aquel que le estuviera ofreciendo GENERAL MOTORS ?que, como se vio, sí incurre en las inversiones referidas?.
En esas condiciones, el concesionario estaría en una situación en la que ganaría más por vender vehículos RENAULT que por vender vehículos CHEVROLET. Lo que implicaría la hipótesis planteada es que el concesionario tendría un incentivo para utilizar las inversiones de GENERAL MOTORS, que habían sido realizadas con el fin de favorecer la marca CHEVROLET, con un propósito diferente, esto es, el de favorecer la marca RENAULT.
El concesionario se comportaría de ese modo porque así obtendría mayores ganancias. Se trataría, entonces, de su comportamiento racional (55). Por lo tanto, dado que ese es el comportamiento racional del concesionario, el comportamiento racional de GENERAL MOTORS sería exigir la exclusividad como condición para realizar las inversiones. La lógica que ha sido expuesta, que claramente justifica la exclusividad exigible para el concesionario, es aplicable para justificar una exclusividad exigible al accionista del concesionario.
En efecto, si una misma persona ?natural o jurídica? es propietaria del capital de, por ejemplo, dos sociedades mercantiles que se dedican a comercializar vehículos de marcas diferentes ? CHEVROLET y RENAULT en el ejemplo propuesto?, la situación en la que se encuentra ese accionista es, para los efectos de la eficiencia que se viene comentando y en relación con todos los aspectos relevantes para este ejercicio, idéntica a la que se presentó para el concesionario del ejemplo anotado en el párrafo anterior.
Esto es así porque si el accionista en cuestión hubiera adquirido un know how que le permite mejorar las ventas de vehículos por cuenta de su relación con GENERAL MOTORS ?por ejemplo mediante la realización de programas de capacitación para la atención al cliente o el desarrollo de métodos de evaluación que permitan mejorar la actividad del concesionario?, sería absolutamente razonable que utilizara lo que aprendió para incrementar las ventas de la otra sociedad mercantil en la que tiene participación, con lo que emplearía las inversiones del fabricante de vehículos CHEVROLET para incrementar las ventas del fabricante de vehículos RENAULT.
La explicación anterior, lejos de estar fundada en un ejercicio absolutamente hipotético y alejado de la realidad, encuentra sustento fáctico en lo que, según las pruebas disponibles en el proceso, aconteció en este caso. Ciertamente, como lo admitió RICARDO SALAZAR ARIAS durante la declaración que rindió en el curso de la investigación, él fue simultáneamente representante legal de LOS COCHES ?fue en esa calidad en la que declaró? y de LOS AUTOS, esta última la sociedad que la Organización Ardila Lülle había constituido para importar y comercializar vehículos de marca MORRIS GARAGE (56) Adicionalmente, también de conformidad con lo que el mismo declarante reconoció, RICARDO SALAZAR ARIAS (57) era la persona a quien los miembros de la Organización Ardila Lülle formulaban inquietudes respecto del mercado de vehículos automotores porque, según lo dijo ante el Tribunal que conoció del proceso arbitral entre LOS COCHES y GENERAL MOTORS, ? soy el que estoy en el sector automotriz ? (58) La lógica de la eficiencia resaltada, que encuentra un soporte elocuente en el hecho de que las reglas de la experiencia sugieren que el descrito sería precisamente el comportamiento racional del concesionario y de su accionista, está sustentada en la literatura económica especializada (59) De otra parte, como se puede apreciar, la eficiencia que ha sido descrita está encaminada a impedir el parasitismo.
Así, es importante resaltar, con fundamento en la literatura especializada (60) que evitar ese tipo de comportamientos constituye una verdadera eficiencia de mercado que beneficia a los consumidores, pues habilita a los oferentes para realizar inversiones en servicios valorados por estos últimos ?tales como el mejoramiento de la atención, la disponibilidad de atención en postventa o el desarrollo de mecanismos para evaluar el rendimiento de los concesionarios? y, por tanto, los beneficia en la medida en que permite que accedan a ese tipo de mejoras.
En lo que concierne a las eficiencias generadas por cláusulas de exclusividad en contextos como el que interesa en este caso, es importante analizar la existencia de una que GENERAL MOTORS alegó en el curso del proceso, consistente en que el carácter ?monomarca? de sus concesionarios le permite confiarles mayor información que aquella que le entrega a los concesionarios ?multimarca?.
Sobre el particular, debe concluirse que la existencia de esa eficiencia es muy discutible con base en el material probatorio recaudado. En efecto, a pesar de que varios de los funcionarios de GENERAL MOTORS que rindieron declaración durante la investigación refirieron la eficiencia en cuestión, todos ellos, e incluso varios de los representantes legales de concesionarios que fueron escuchados en testimonio, admitieron que GENERAL MOTORS le da la misma información a todos sus concesionarios, independientemente de que los accionistas de esos comercializadores también se dediquen a realizar operaciones económicas con vehículos de marcas diferentes de CHEVROLET (61) En conclusión de lo expuesto, la cláusula de exclusividad incluida en los contratos que GENERAL MOTORS celebra con sus concesionarios efectivamente genera, al menos, la eficiencia de mercado que ha sido expuesta.
Ahora bien, si de lo que se tratara es de identificar si al comportamiento de GENERAL MOTORS es posible atribuir un sentido económico diferente al de exclusivamente impedir la entrada o expansión de competidores, la respuesta, al igual que en la interpretación anterior, debería ser afirmativa. En efecto, además de que dicha conducta podría explicarse en la intención de proteger las inversiones de GENERAL MOTORS y de garantizar concesionarios absolutamente dedicados al mejoramiento de la marca CHEVROLET, no puede perderse de vista lo absurdo que, en el contexto del mercado que interesa en este caso, resultaría atribuirle como único propósito el de impedir la entrada o expansión de competidores, pues durante más de 26 años esa finalidad no se realizó a pesar de la vigencia de la cláusula de exclusividad en comento. 5.3.
Valoración del caso a la luz del método de análisis propuesto en la página 32 de la resolución de apertura A lo largo del numeral 5.2. de este informe se ha analizado la imputación formulada contra GENERAL MOTORS y se han expuesto las razones que permiten concluir que, aunque esa compañía sí desarrolló el comportamiento referido en la resolución de apertura de la investigación, esa forma de actuar no resultó restrictiva de la competencia en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Lo expuesto, por lo tanto, es suficiente para sustentar la recomendación de archivo de la investigación que acá interesa. No obstante, es pertinente resaltar que la conclusión anotada sería la misma si el caso se analizara a la luz del método propuesto en la página 32 de la Resolución No. 26129 de 2015. 5.3.1. El método de análisis propuesto en la resolución de apertura corrobora la tesis de este informe El método en cuestión consiste en los siguientes tres pasos: En el primer paso se debe determinar si la cláusula limita el acceso al mercado de entrantes potenciales y/o limita la posibilidad de crecimiento de un competidor ya presente.
Si no genera limitación alguna, la cláusula no sería restrictiva. El segundo paso exige establecer si la exclusividad que genera una limitación a la entrada o expansión de competidores, produce también alguna eficiencia para quien la establece. Si no da lugar a eficiencia alguna, la cláusula deberá ser considerada restrictiva de la competencia. El último paso, que supone que la exclusividad que limita la entrada o expansión de competidores genera también alguna eficiencia, consiste en revisar si la eficiencia que genera la exclusividad es suficiente para contrarrestar la limitación a la competencia. En caso afirmativo, la cláusula estará justificada.
En caso negativo, será considerada restrictiva. Con base en todo lo expuesto en este informe, la aplicación del método en cuestión a este caso da como resultado que el comportamiento de GENERAL MOTORS no podría ser considerado restrictivo de la competencia. En efecto: En relación con el primer paso, todo lo que ha sido expuesto evidencia que la conducta de GENERAL MOTORS no resultó idónea para limitar la entrada o expansión de competidores y, de hecho, no produjo ese efecto en el mercado.
Con base en el método, el análisis debería terminar allí y dar lugar a la conclusión que se ha expuesto. Ahora bien, si para abundar en razones se quisiera abordar el segundo paso se tendría como resultado, con base en lo que se explicó en el aparte 5.2.7. de este informe, que debido a que el comportamiento de GENERAL MOTORS genera eficiencias y puede ser explicado con una finalidad distinta a la exclusiva limitación de la entrada o expansión de competidores, la conclusión obvia sería que no resulta restrictivo.
Finalmente, la realización del tercer paso del método en cuestión sería innecesaria, pues dado que no se genera limitación alguna y, en cambio, sí existen eficiencias que justifican el comportamiento de la investigada, no sería posible analizar si estas eficiencias superarían aquella hipotética limitación a la competencia. 5.3.2. El método de análisis propuesto en la resolución de apertura carece de valor explicativo alguno El método que se viene comentando, que fue expuesto en la página 32 de la Resolución No. 26129 de 2015, fue planteado con la pretensión de otorgar criterios suficientes para diferenciar los casos en los que una cláusula de exclusividad puede considerarse restrictiva de la competencia de aquellos en los que ese pacto no tiene ese carácter.
Sin embargo, como pasa a verse, el método en cuestión no ofrece elemento de juicio alguno que permita realizar la distinción que le servía de propósito. Las siguientes razones sustentan la afirmación anotada: Respecto del primer paso, es difícil distinguir una exclusividad restrictiva de la competencia de otra que no tiene ese carácter si para ello se propone revisar si el pacto en cuestión limita o no el acceso o expansión de los competidores.
La razón es obvia: como lo ha precisado la Corte Constitucional (62) y también lo tiene claro la doctrina especializada, toda cláusula de exclusividad genera algún tipo de limitación a la competencia, tanto las que pueden ser consideradas restrictivas a la luz del régimen de protección de la libre competencia económica, como las que no. Luego, el primer paso no aporta nada a la determinación de la distinción. El segundo paso comparte el mismo defecto.
Dado que, como lo ha precisado la doctrina especializada, la constitución de pactos de exclusividad es una práctica que por regla general está acompañada de alguna justificación basada en eficiencias (63) la propuesta que consiste en diferenciar las cláusulas restrictivas de la competencia de aquellas que no lo son sobre la base de la generación de eficiencias tampoco es útil.
En consecuencia, el segundo paso no aporta nada a la determinación de la distinción. Es el tercer paso, entonces, la oportunidad en la que se espera, según el método analizado, que se haga clara la distinción. La idea, como se explicó, es que se decida qué pesa más, si la limitación que toda exclusividad supone o las eficiencias que toda exclusividad supone.
El problema es que el método no ofrece criterio alguno para hacer esa labor de ponderación y, por lo tanto, lo único que logra es transportar la pregunta de fondo ?¿cómo diferenciar una cláusula restrictiva de una que no lo es?? al final del análisis sin otorgar elementos de juicio que sirvan al propósito de construir una respuesta. El resultado, por lo tanto, es que el tercer paso abandona a la consideración absolutamente subjetiva del evaluador cuándo una cláusula es restrictiva y cuándo no. Se concluye de lo expuesto, entonces, que el método de análisis propuesto en la Resolución 26129 de 2015 ?que constituye alguna variación de un método basado en la determinación del sentido económico del comportamiento investigado? carece de valor explicativo para distinguir una cláusula de exclusividad restrictiva de la libre competencia económica de otra que no lo sea.
Teniendo en cuenta lo que se ha precisado en este aparte, es conveniente precaver un eventual contraargumento. Para ello, debe llamarse la atención acerca de que la evaluación de la conducta imputada a GENERAL MOTORS mediante métodos de análisis con mayor poder explicativo que el que se propuso en la Resolución No. 26129 de 2015 arrojaría los mismos resultados.
La razón consiste en que si se atribuye a un agente la realización de un comportamiento restrictivo consistente en cerrar el mercado mediante una exclusividad, una necesidad lógica obvia es que ese agente tenga alguna capacidad para provocar ese cierre del mercado por ese comportamiento (64) Dado que, como se demostró en el numeral 5.2. de este informe, la política de exclusividad de GENERAL MOTORS carece de esa capacidad, es evidente que la tesis planteada en este informe, incluso después de la realización de ese hipotético análisis, se mantendría. 6.
CONCLUSIÓN Independientemente de la forma en que se quiera abordar el estudio de este caso ?ya sea analizando el mercado a nivel nacional, a nivel regional o por segmentos, o abordando el caso mediante un criterio de determinación del sentido económico del comportamiento investigado o incluso a través de un criterio de determinación de la capacidad de cierre del mercado por parte del agente investigado? la conclusión siempre es la misma: el comportamiento de GENERAL MOTORS no fue idóneo para generar una limitación a la entrada o expansión de competidores ni produjo ese efecto.
7. PERSONAS NATURALES Teniendo en cuenta que, con fundamento en todo lo que se ha expuesto, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio archivar la investigación iniciada contra GENERAL MOTORS debido a que su comportamiento no resultó restrictivo de la libre competencia económica, es evidente que la decisión debe amparar también a las personas naturales investigadas, pues aunque hubieran participado de manera activa u omisiva en el comportamiento de la persona jurídica, no podría afirmarse que participaron en un acto sancionable en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 8.
RECOMENDACIÓN Con fundamento en todo lo expuesto se recomienda ARCHIVAR LA INVESTIGACIÓN a favor de GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. y de CAROLINA RAMÍREZ GARZÓN, MARCO AURELIO PACHECO, SANTIAGO CHAMORRO MICOLTA, HUMBERTO LEONARDO GÓMEZ CAMPUSANO, JORGE ALEJANDRO MEJÍA GONZÁLEZ y JAIME ARDILA GÓMEZ. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia NOTAS AL FINAL: 1.
Folio 160 del Cuaderno CALIMA MOTOR S.A. Reservado No. 1 (Minutos 13:00 a 25:00). 2. Folio 199 del Cuaderno CALIMA MOTOR S.A. Reservado No. 1. 3. Folio 1660 del cuaderno reservado Audiencias No. 2. Minuto: 3:00. 4. Folio 1662 del cuaderno reservado Audiencias No. 2. Minuto: 3:00. 5. Folio 1916 del cuaderno reservado Audiencias No. 2. Minuto: 1:16:00. 6.
Folios 215, 217 y 219 del Cuaderno CALIMA MOTOR S.A. Reservado No. 1. 7. Folio 265 del Cuaderno CALIMA MOTOR S.A. Reservado No. 1. 8. Cfr. Resolución 103652 de 2015 (Azúcar). 9. Folio 1660 del cuaderno reservado Audiencias No. 2. Minuto: 3:00. 10. Minutos 3:00 a 10:00. 11. Minuto (8:15). 12. Minuto: 1:16:00. 13. Minuto: 1:17:00. 14. Folio 884 del cuaderno público No. 6. 15.
Folio 1912 del cuaderno reservado de Audiencias No. 2. 16. Folio 1910 del cuaderno reservado de Audiencias No. 2. 17. Folio 1909 del cuaderno reservado de Audiencias No. 2. 18. Folios 1907, 1914 y 1915 del cuaderno reservado de Audiencias No. 2. 19. Folio 1285 del cuaderno público No. 7. Carpeta denominada ?Club del Presidente?. 20. Declaración de ERNESTO MARCUCCI PEREIRA, gerente de zona de parte y accesorios para algunos concesionarios de la zona de Bogotá (folio 1648, cuaderno reservado Audiencias No. 1, minuto: 11:00) y declaración de MIGUEL EDUARDO ALARCÓN GUZMÁN, coordinador de procesos asignado a LOS COCHES entre 2010 y 2011 (folio 1650, cuaderno reservado Audiencias No. 1, minuto: 5:50). 21.
Declaración de ERNESTO MARCUCCI PEREIRA, gerente de zona de parte y accesorios para algunos concesionarios de la zona de Bogotá (folio 1648, cuaderno reservado Audiencias No. 1, minuto: 1:12:00), declaración de MIGUEL EDUARDO ALARCÓN GUZMÁN, coordinador de procesos asignado a LOS COCHES entre 2010 y 2011 (folio 1650, cuaderno reservado Audiencias No. 1, minuto: 40:00), y declaración de CARLOS FELIPE GÓMEZ RAMÍREZ, gerente de desarrollo de concesionarios (folio 1654, cuaderno reservado de Audiencias No. 1, minuto: 2:17:00). 22.
Folio 8 del cuaderno reservado LOS COCHES No. 1. Carpeta ?Renovación contratos GM 2012?. Archivo ?RE: RENOVACIÓN DE CONTRATO?. 23. Declaración de SANTIAGO CHAMORRO MICOLTA (Folio 1666 del cuaderno reservado de Audiencias No. 2. Minuto: 2:43:00). 24. Folio 8 del cuaderno reservado LOS COCHES No. 1. Carpeta ?Cartas GM ? Los Coches 2012 a 2013?.
Página 9 del documento. 25. Archivo ?Contrato GM - Los Coches -24-02-2009?. 26. Folio 1644 del cuaderno reservado audiencias No. 1. Minutos: 14:00, 25:00 y 31:00. 27. Folio 1656 del cuaderno reservado audiencias No. 1. Minutos: 12:00 y 38:00. 28. Folio 1658 del cuaderno reservado de audiencias No. 1. Minutos: 8:00, 1:24:00, 1:27:00, 2:34:00 y 2:37:00. 29.
Folio 1662 del cuaderno reservado audiencias No. 2. Minuto: 10:00. 30. Folio 1916 del cuaderno reservado audiencias No. 2. Minuto: 2.31:00. 31. Folio 1278 del cuaderno público No. 7. 32. Folio 2152 del cuaderno público No. 11. 33. Folio 1644 del cuaderno reservado de audiencias No. 1. Minuto: 32:37. 34. Folio 1654 del cuaderno reservado de audiencias No. 2.
Minuto: 1:25:00. 35. Folio 1642 del cuaderno reservado de audiencias No. 1. Minutos: 15:00, 43:44 y 55:36. 36. Folio 1640 del cuaderno reservado de audiencias No. 1. Minuto: 27:36. 37. Folio 1654 del cuaderno reservado de audiencias No. 1. Minuto: 29:27. 38. Folio 1660 del cuaderno reservado Audiencias No. 2. Minuto: 18:00. 39. Según la información referida, todos los competidores del mercado colombiano de vehículos automotores nuevos vendieron 326.459 unidades durante el año 2011, 311.857 unidades en el año 2012 y 295.837 durante 2013. 40.
Folio 1644 del cuaderno reservado audiencias No. 1. Minutos: 15:00. 41. Folio 1916 del cuaderno reservado audiencias No. 2. Minuto: 1:25:00.
42. EDUARDO ANTONIO VISBAL REY, vicepresidente de comercio exterior y vehículos de FENALCO desde 1998 (Folio 1644 del cuaderno reservado audiencias No. 1. Minuto: 14:10). 43. Folio 1658 del cuaderno reservado de audiencias No. 1. Minutos: 8:00, 1:24:00, 1:27:00, 2:34:00 y 2:37:00. 44. Folio 1662 del cuaderno reservado audiencias No. 2. Minuto: 10:00. 45.
Folio 1916 del cuaderno reservado audiencias No. 2. Minuto: 2.31:00. 46. Folio 1888 del cuaderno reservado CALIMA. ?Carpeta No. 1?. Archivo ?Concesionarios y puntos de ventas?. 47. Folio 1916 del cuaderno reservado audiencias No. 2. Minutos: a partir de 2:10:00. 48. Folio 1916 del cuaderno reservado audiencias No. 2. Minutos: 1:40:00. 49.
Carpeta ?2.2.1. Número de concesionarios a nivel nacional. Archivo ?1. FACT. WS. CONCS 2005-2015?. 50. Folio 1660 del cuaderno reservado Audiencias No. 2. Minuto: 36:00. 51. Gerente de desarrollo de concesionarios de GENERAL MOTORS (folio 1654, cuaderno reservado de Audiencias No. 1, minuto: 1:37:00). 52. Gerente general del concesionario CAMINOS. Folio 1658 del cuaderno reservado de audiencias No. 1.
Minutos: 45:44 y 48:00. 53. Gerente de zona de parte y accesorios para algunos concesionarios de la zona de Bogotá (folio 1648, cuaderno reservado Audiencias No. 1, minuto: 1:01:00) 54. Gerente de mercadeo de GENERAL MOTORS (1642 audiencias 1. Minuto: 1:21:00) 55. Es importante advertir que, con el propósito de plantear la tesis de este aparte con la mayor claridad posible, en el ejemplo expuesto la lógica que justifica la eficiencia que se comenta está presentada en su forma más simple.
La situación del ejemplo obviamente podría controvertirse afirmando que GENERAL MOTORS no continuaría invirtiendo en el concesionario si, en lugar de incrementar las ventas de CHEVROLET, las redujera por haber incrementado las de RENAULT. El comportamiento del concesionario ?que sería más complejo? consistiría en incrementar marginalmente las ventas de CHEVROLET con el fin de mantener las inversiones de GENERAL MOTORS que le permiten vender productos que le ofrecen mayor margen de utilidad (RENAULT en el ejemplo planteado).
El problema para GENERAL MOTORS es que su concesionario, que hubiera podido incrementar en mayor nivel las ventas de vehículos CHEVROLET si hubiera aplicado todo el esfuerzo que podría lograr con las inversiones del fabricante, destinó parte de su dedicación ?financiada por GENERAL MOTORS? para favorecer las ventas de un competidor, en este caso RENAULT.
Así, parte de los recursos que GENERAL MOTORS está invirtiendo para incrementar sus ventas se estarían destinando a favorecer a un competidor. 56. Folio 1916 del cuaderno reservado audiencias No. 2. Parte 2. Minuto: 58:00. Esa afirmación está corroborada con los documentos obrantes a folios 1162 a 1168 del cuaderno público No. 7. 57. Folio 1916 del cuaderno reservado audiencias No. 2.
Parte 2. Minuto: 34:00. 58. Folio 1631 del cuaderno público No. 9. Carpeta de pruebas No. 20. Folio 726 de la declaración de Ricardo Salazar Arias. 59. KLEIN, Benjamin. Exclusive Dealing as Competition for Distribution ?On the Merits?. George Mason Law Review. Vol. 12:1. 2004. KLEIN, Benjamin y LERNER, Andres V. Antitrust Law Journal. Vol. 74.
No. 2. 2007. MEESE, Alan J. Exclusive Dealing, the Theory of the Firm, and Raising Rivals´ Costs: Toward a New Synthesis. The Antitrust Bulletin. Vol. 50. No. 3. 2005. 60. KRATTENMAKER, Thomas G. y SALOP, Steven C. Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals´ Costs to Achieve Power over Price. The Yale Law Journal. Volume 96. Number 2. 1986.
LAFONTAINE, Francine y SLADE, Margaret. Exclusive Contracts and Vertical Restraints: Empirical. Evidence and Public Policy. En Handbook of Antitrust Economics (Editado por Paolo Buccirossi). The MIT Press. Cambridge. Págs. 353 a 390. WHISH, Richard y BAILEY, David. Competition Law. 7ª edición. Oxford University Press. Pág. 626. LAO, Marina.
Resale Price Maintenance: The Internet Phenomenon and Free Rider Issues. The Antitrust Bulletin. Volume 55. No. 2. 2010.
61. CARLOS FELIPE GÓMEZ RAMÍREZ (2:14:00), FELIPE LÓPEZ HOYOS (53:18), CAMILO FRANCISCO RUÍZ UMAÑA (1:21:00), DIANA LORENA REYNOSO AVELLANEDA (32:20). 62. Corte Constitucional. Sentencia C- 535 de 1997. 63. JACOBSON, Jonathan M. y SHER, Scott A. ?No Economic Sense? Makes No Sense for Exclusive Dealing. Antitrust Law Journal. Vol. 73. 2006. 64.
La existencia de esa necesidad lógica obvia como condición necesaria para que una exclusividad pueda ser considerada contraria a las reglas de protección de la libre competencia económica, puede inferirse de gran parte de la literatura especializada y de las decisiones que sobre el particular se han proferido en diversas jurisdicciones. KLEIN, Benjamin.
Exclusive Dealing as Competition for Distribution ?On the Merits?. George Mason Law Review. Vol. 12:1. 2004. KLEIN, Benjamin y LERNER, Andres V. Antitrust Law Journal. Vol. 74. No. 2. 2007. MEESE, Alan J. Exclusive Dealing, the Theory of the Firm, and Raising Rivals´ Costs: Toward a New Synthesis. The Antitrust Bulletin. Vol. 50. No. 3. 2005.
SPINKS, S.O. Exclusive Dealing, Discrimination, and Discounts under EC Competition Law. Antitrust Law Journal. Vol. 67. 641. 2000. JACOBSON, Jonathan M. y SHER, Scott A. ?No Economic Sense? Makes No Sense for Exclusive Dealing. Antitrust Law Journal. Vol. 73. 2006. OLIVER, Peter. The Concept of Abuse of a Dominant Position under Article 82 EC: Recent Developments in Relation to Princing.
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Antitrust Law Journal. Vol 7. No. 2 (2008), pp. 433-466. American Bar Association. Tribunal de Justicia Europeo: Hoffmann-La Roche v. Commission. Case 85/76, 1979; Michelin v. Commission. Case 322/81, 1983; Delimitis v. Henninger Bräu. Case C-234/89, 1991; Langnese-Iglo GmbH v. Commission. Case t-7/93, 1995; Tomra Systems and Others v. Commission.
Case T-155/06, 2010.