Informe motivado N° 10828 de 2024

Art�culo NF118 NF119 INFORME MOTIVADO CASO “PROSAN” RADICADO No. 19-10828 VERSIÓN PÚBLICA DELGATURA DE COMPETENCIA Grupo de Trabajo para la Protección y Promoción de la Competencia Bogotá D.C., 28 de junio de 2024 TABLA DE CONTENIDO 1. INTRODUCCIÓN

2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS

3. DEFENSAS DE LOS INVESTIGADOS XXXXXXXXXXXX CHARRY TRADING S.A.S. y XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX AGROPECUARIA SAN FERNANDO S.A.S. – AGROSAN S.A.S., XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX 3.1. Argumentos presentados por PROSAN 3.1.1. En la resolución de apertura de investigación y formulación de cargos no se definió de forma correcta el mercado relevante 3.1.2.

PROSAN no implementó un sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de subproductos 3.1.3. PROSAN no celebró acuerdos con competidores para excluirlos del mercado de subproductos 3.1.4. La compra de acciones de FRIGOCENTRO no la realizó PROSAN, no generó control indirecto y tampoco forma parte de un sistema para monopolizar el mercado de subproductos 3.1.5.

CERCALDAS no fue constituida para sustituir a PROSAN en el mercado de adquisición de subproductos 3.2. Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXX 3.3. Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 3.4. Argumentos presentados por SURTIPIEL 3.4.1. Respecto a la conducta imputada 3.4.2. Sobre la celebración de los contratos de abstención de concurrencia entre SURTIPIEL y PROSAN 3.5.

Argumentos presentados en común por SURTIPIEL, XXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXX 3.5.1. Respecto de la atipicidad de la conducta imputada a SURTIPIEL, XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX 3.5.2. Sobre la caducidad del proceso administrativo sancionatorio 3.6. Argumentos presentados en común por CHARRY TRADING y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 3.7.

Argumentos presentados por FRIGOCENTRO 3.7.1. Sobre la imputación realizada a FRIGOCENTRO 3.7.2. FRIGOCENTRO no participó en la ejecución de las conductas anticompetitivas investigadas por medio del control indirecto ejercido por parte de PROSAN 3.7.4. FRIGOCENTRO no tiene ningún incentivo para desarrollar un sistema anticompetitivo 3.8. Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXX 3.9.

Argumentos presentados por CERCALDAS 3.9.1. Imposibilidad de CERCALDAS de participar en el presunto sistema anticompetitivo 3.9.2. CERCALDAS no se constituyó para sustituir societariamente a PROSAN 3.9.3. La Delegatura omitió el principio de responsabilidad personal en materia sancionatoria por imputar responsabilidad a CERCALDAS con base en las actuaciones de PROSAN 3.10.

Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXXX 3.11. Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 3.11.1. Sobre el contrato de abstención de concurrencia 3.11.2. Imprecisiones de la Delegatura sobre los efectos explotativos y exclusorios 3.12. Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

4. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS

5. ACTUACIONES PROCESALES 5.1. Solicitudes procesales resueltas por la Delegatura en la actuación administrativa 5.2. Solicitudes procesales resueltas por medio del presente informe motivado procesales presentadas por algunos investigados que se encuentran pendientes por resolver 5.2.1. Nulidad de la declaración tomada a XXXXXXXXXXXXXXX en el desarrollo del trámite de PBC 5.2.2.

Sobre la no vinculación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXX a la presente actuación administrativa 5.2.3. Sobre la solicitud de tacha del testimonio de XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX 5.3. Sobre algunas circunstancias presentadas en el marco del programa de beneficios por colaboración (PBC) 5.3.1. El PBC en el caso concreto 5.3.2. Sobre el cumplimiento de las condiciones de acceso de los solicitantes al PBC 5.3.3.

Sobre el posible incumplimiento de los requisitos de acceso y permanencia en el PBC por parte de AGROSAN 5.3.4. Conclusión

6. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 6.1. Descripción del sistema tendiente a limitar la libre competencia económica desarrollado por los investigados en el mercado de producción, distribución y comercialización de subproductos y pieles en los municipios de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu 6.1.1. Sobre los argumentos de defensa de los investigados en relación con el mercado afectado por el sistema anticompetitivo 6.1.2.

Contratos y acuerdos verbales desarrollados entre PROSAN, SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN orientados a infringir el régimen de protección de la competencia 6.1.2. El control indirecto ejercido por parte de PROSAN y sus accionistas en FRIGOCENTRO 6.1.3. La sustitución societaria de PROSAN en CERCALDAS 6.1.3. Otros argumentos de defensa presentados por los investigados

7. ADECUACIÓN JURÍDICA 7.1. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de las personas jurídicas 7.1.2. Contratos de abstención de concurrencia suscritos entre PROSAN y SURTIPIEL 7.1.3. Acuerdo de abstención de concurrencia realizado entre PROSAN y CHARRY TRADING 7.1.4. Acuerdo verbal realizado entre PROSAN y AGROSAN 7.1.5. La participación de FRIGOCENTRO en las conductas anticompetitivas 153 7.1.6.

La continuación de la operación comercial y, con ello, los acuerdos restrictivos de la competencia celebrados por PROSAN a través de CERCALDAS 7.2. Adecuación jurídica respecto de las conductas investigadas en contra de las personas naturales 7.2.2. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 7.2.3.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 7.2.4. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 7.2.5. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 7.2.6. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 7.2.7.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 7.2.8. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 7.2.9. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 7.2.10. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

8. RECOMENDACIÓN INFORME MOTIVADO Radicación: 19-10828 Referencia: Investigación por prácticas restrictivas de la libre competencia económica. Conductas investigadas: Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Agentes de mercado investigados Los siguientes agentes de mercado fueron investigados por haber incurrido, presuntamente, en un acuerdo anticompetitivo de conformidad con los términos descritos en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así quedó señalado en el ARTÍCULO PRIMERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 57277 del 6 de septiembre de 2021, mediante la cual se formuló pliego de cargos y se abrió investigación en contra de: Tabla No. 1. Personas jurídicas investigadas en el trámite administrativo con radicado No. 19-10828 NOMBRE IDENTIFICACIÓN COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL Y PROCESADORA DE SUBPRODUCTOS PARA ANIMALES – PROSAN S.A. – EN LIQUIDACIOíN (en adelante PROSAN NIT. 900.064.037-1 CERCALDAS S.A.S. (en adelante CERCALDAS) NIT. 900.064.037-1 CENTRAL DE SACRIFICIO MANIZALES S.A. – FRIGOCENTRO S.A. (en adelante FRIGOCENTRO) NIT. 890.806.225-1 SALVADOR GIRALDO LOíPEZ Y SUCESORES S.A.S. – SURTIPIEL S.A.S (en adelante SURTIPIEL) NIT. 800.152.144-6 AGROPECUARIA SAN FERNANDO S.A.S. – AGROSAN S.A.S. (en adelante AGROSAN) NIT. 890.936.071-1 CHARRY TRADING S.A.S. (en adelante CHARRY TRADING) NIT. 900.403.334-1 Fuente: Elaborado por la Delegatura Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado De igual forma, tal y como se señaló en el ARTÍCULO SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución No. 57277 del 6 de septiembre de 2021, corregida por la Resolución No. 58884 del 13 de septiembre de 2021, se abrió investigación en contra de las personas naturales relacionadas en la siguiente tabla.

Estas habrían incurrido, presuntamente, en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009– por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las actuaciones constitutivas de las infracciones que son objeto de esta investigación. Tabla No. 2. Personas naturales vinculadas con las personas jurídicas investigadas NOMBRE IDENTIFICACIÓN CARGO XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Representante legal principal de PROSAN para la época de los hechos, representante legal principal y accionista de CERCALDAS; representante legal de FRIGOCENTRO XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Representante legal suplente de PROSAN para la época de los hechos; representante legal suplente y accionista de CERCALDAS; representante legal de FRIGOCENTRO XXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Asesor comercial de PROSAN para la época de los hechos XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Representante legal y accionista de SURTIPIEL XXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Gerente de SURTIPIEL XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Representante legal y accionista de CHARRY TRADING XXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Gerente de abastecimiento de AGROSAN XXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Miembro de junta directiva de AGROSAN XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Accionista de AGROSAN para la época de los hechos XXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Accionista de AGROSAN para la época de los hechos XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Gerente general de FRIGOCENTRO y contratista de PROSAN para la época de los hechos XXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX Abogado asesor de PROSAN Fuente: Elaborado por la Delegatura.

Este documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante Superintendente Delegado) respecto de la investigación administrativa que inició con la Resolución No. 57277 del 06 de septiembre de 2021.

Con este documento se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que sancione a PROSAN, SURTIPIEL, FRIGOCENTRO, CHARRY TRADING, AGROSAN, CERCALDAS y a las personas naturales vinculadas a esta investigación por infringir el régimen de protección de la competencia. 1. INTRODUCCIÓN En este informe motivado la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la Delegatura) expondrá los argumentos con fundamento en los cuales recomendará a la Superintendente de Industria y Comercio que sancione a los investigados por infringir el régimen de protección de la libre competencia económica.

Una vez analizadas las pruebas recaudadas, la Delegatura confirmó la hipótesis descrita en la Resolución de Apertura y desvirtuó las defensas formuladas por los investigados. La Delegatura encontró que PROSAN infringió la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 al implementar una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. La conducta del investigado generó restricciones indebidas en el mercado de producción, distribución y comercialización de subproductos [1] en los municipios de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu.

Este sistema anticompetitivo estuvo compuesto por un conjunto de estrategias restrictivas planeadas y ejecutadas por PROSAN con otros cinco agentes del mercado: SURTIPIEL, AGROSAN, FRIGOCENTRO, CHARRY TRADING y CERCALDAS. Además, ordenó abrir investigación contra doce (12) personas naturales vinculadas a estas empresas, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas que son objeto de investigación, según lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por al artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Durante la actuación, los investigados presentaron diferentes argumentos para justificar su conducta. No obstante, una vez la Delegatura analizó las pruebas recaudadas, determinó que ninguno de los argumentos presentados por estos constituyó una justificación válida y suficiente para desvirtuar la existencia de una conducta restrictiva de la competencia. Con el fin de exponer las conclusiones de la investigación, el informe estará dividido en cinco partes.

Primero se expondrá un resumen de las consideraciones realizadas en la apertura de investigación y formulación de pliego de cargos. Segundo, se señalarán los argumentos de defensa presentados por los investigados. Tercero, se presentarán los argumentos que desvirtúan las observaciones presentadas por los investigados contra el mercado objeto de análisis.

Cuarto, se analizará la conducta investigada, y su adecuación fáctica y jurídica a partir del análisis del material probatorio y de los argumentos presentados por los investigados. Finalmente, se presentará la recomendación en la que se sugiere sancionar a los investigados.

2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS De acuerdo con las pruebas recaudadas en la etapa preliminar, la Delegatura encontró elementos materiales probatorios que daban cuenta de una conducta contraria al régimen de libre competencia económica. Debido a esto, la Delegatura abrió una investigación formal y formuló pliego de cargos en la Resolución No. 57277 del 6 de septiembre de 2021 [2], corregida por la Resolución No. 58884 del 19 de septiembre de 2021 [3].

La investigación se surtió contra las personas naturales y jurídicas relacionadas en las tablas No. 1 y 2. El sistema anticompetitivo que dio lugar a la apertura de esta investigación estuvo compuesto por varios comportamientos como (i) la suscripción de contratos de abstención de concurrencia en el mercado de adquisición de subproductos y pieles derivados del sacrificio animal en Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu, (ii) la realización de acuerdos verbales de abstención de concurrencia en el segmento de adquisición de subproductos y pieles derivados del sacrificio animal en Manizales y algunos municipios de Caldas, (iii) el control competitivo oculto en FRIGOCENTRO por parte de los accionista de PROSAN, y (iv) la sustitución societaria de PROSAN en CERCALDAS.

Una vez iniciada la etapa de investigación, AGROSAN, XXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX solicitaron acceso al Programa de Beneficios por Colaboración (en adelante PBC ). En el marco del PBC, estas personas reconocieron su participación en la comisión de las prácticas restrictivas de la competencia enunciadas en la Resolución de Apertura.

Para esto, aportaron información y elementos probatorios. La Delegatura, una vez suscrito el convenio suscrito en el marco del PBC [4], trasladó al expediente con radicado No. 19-10828 [5] la información y material probatorio que se consideró conducente útil y pertinente para el desarrollo de la presente investigación. Finalmente, en razón a su participación en el PBC, AGROSAN, DIOMER ALBERTO VALENCIA GIRALDO, JOSÉ JULIÁN BETANCUR MONTOYA, RUBÉN DARÍO MONTOYA OCHOA y FRANCISCO ÁLVARO MONTOYA OCHOA no presentaron argumentos de defensa, ni solicitaron o aportaron pruebas respecto de las imputaciones formuladas en la Resolución No. 57277 de 6 de septiembre de 2021, corregida por la Resolución No. 58884 del 13 de septiembre de 2021.

3. DEFENSAS DE LOS INVESTIGADOS La Delegatura presentará los argumentos de defensa formulados por los investigados. Estos argumentos fueron expuestos en sus escritos de descargos y durante la audiencia prevista en el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [6] (en adelante audiencia de sustentación verbal).

Tabla No. 3. Presentación de descargos y solicitud de pruebas por parte de los investigados Investigados No. Radicado Fecha de recepción Ubicación en el expediente COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL Y PROCESADORA DE SUBPRODUCTOS PARA ANIMALES – PROSAN S. A. – EN LIQUIDACIÓN, XXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX 19-10828-441 25/10/2021 Ruta: 19-10828 PROSAN/ EXPEDIENTE PÚBLICO DIGITAL (desde consecutivo 28) / 19-10828-441 SALVADOR GIRALDO LOíPEZ y SUCESORES S. A. S. – SURTIPIEL S. A. S. 19-10828-427 13/10/2021 Ruta: 19-10828 PROSAN/ EXPEDIENTE PÚBLICO DIGITAL (desde consecutivo 28) / 19-10828-427 XXXXXXXXXXXXXXXX 19-10828-426 12/10/2023 Ruta: 19-10828 PROSAN/ EXPEDIENTE PÚBLICO DIGITAL (desde consecutivo 28) / 19-10828-426 XXXXXXXXXXXXXXXX 19-10828-423 12/10/2023 Ruta: 19-10828 PROSAN/ EXPEDIENTE PÚBLICO DIGITAL (desde consecutivo 28) / 19-10828-423 CHARRY TRADING S. A. S. y ADOLFO CHARRY MARTÍNEZ 19-10828-435 15/10/2021 Ruta: 19-10828 PROSAN/ EXPEDIENTE PÚBLICO DIGITAL (desde consecutivo 28) / 19-10828-435 CENTRAL DE SACRIFICIO MANIZALES S. A. – FRIGOCENTRO S. A. y XXXXXXXXXXXXXXXX 19-10828-445 25/10/2021 Ruta: 19-10828 PROSAN/ EXPEDIENTE PÚBLICO DIGITAL (desde consecutivo 28) / 19-10828-445 CERCALDAS S. A. S. y XXXXXXXXXXXXXXXX 19-10828-442 25/10/2021 Ruta: 19-10828 PROSAN/ EXPEDIENTE PÚBLICO DIGITAL (desde consecutivo 28) / 19-10828-442 XXXXXXXXXXXXXXXX 19-10828-443 25/10/2021 Ruta: 19-10828 PROSAN/ EXPEDIENTE PÚBLICO DIGITAL (desde consecutivo 28) / 19-10828-443 AGROPECUARIA SAN FERNANDO S. A. S. – XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX No presentaron descargos (La persona jurídica y las personas naturales vinculadas a ella se acogieron al PBC ) Fuente: Eelaborado por la Delegatura A continuación se hará referencia a los argumentos de cada investigado: 3.1.

Argumentos presentados por PROSAN PROSAN expuso varios argumentos de defensa dentro de los descargos presentados a la Delegatura. A continuación se describirán cada uno de ellos: 3.1.1. En la resolución de apertura de investigación y formulación de cargos no se definió de forma correcta el mercado relevante En relación con la determinación del mercado producto, PROSAN indicó que la Delegatura dio relevancia a un mercado que no era la actividad económica principal de la compañía. De esta forma, terminó fijando como mercado relevante el de producción, recolección y comercialización de subproductos y pieles.

Y dejó de lado actividades como la de sacrificio, cría de animales, venta de carne o producción de harina. Además, afirmó que la Delegatura incurrió en varios errores en la delimitación del mercado producto. Primero, en la tabla No. 1. [7] de la Resolución de Apertura, se señalaron las características, usos y porcentaje de rendimiento bovino y de cerdos.

Sin embargo, el rendimiento de un animal no se mide por el peso sino por el valor económico que genera su aprovechamiento. Bajo este entendido, aunque el porcentaje de subproducto que genera un animal sacrificado sea alto [8], el valor económico que representa no supera más del X [9] del total del valor del animal. Segundo, que dentro del mercado definido en la Resolución de Apertura no se realizó un análisis de sustituibilidad.

Sobre el particular, PROSAN afirmó que la Delegatura desconoció que frente al segmento de subproductos, las plumas y los subproductos del pollo son sustitutos empleados por los fabricantes de harina. Esto significa que cumplen con la misma finalidad que los subproductos de bovinos y porcinos. Del mismo modo, en el segmento de pieles, las pieles sintéticas han remplazado a las de origen animal.

Tercero, PROSAN indicó que la delimitación geográfica del mercado de la Resolución de Apertura desconoció la realidad del mercado, pues se enfocó en los municipios de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu. La Delegatura pasó por alto que la competencia en el mercado era nacional y no regional. Por tanto, PROSAN no tenía la posibilidad de monopolizarlo.

Esta delimitación geográfica del mercado se dio en razón a que en estos municipios que se celebraron los acuerdos de abstención de concurrencia con algunos agentes. Sin embargo, dentro de la formulación de cargos no se estableció ninguna acusación por la celebración de dichos acuerdos. Adicionalmente, la Delegatura desconoció factores como la localización de compradores, la ubicación de plantas de acopio y los lugares donde los clientes adquieren los subproductos.

Esto es relevante pues PROSAN fue caracterizado como un intermediario y sus competidores serían todos aquellos que tengan la capacidad de ofrecer esos subproductos a los clientes de PROSAN. Por tanto, la Delegatura falló en la determinación del mercado relevante afectado. 3.1.2. PROSAN no implementó un sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de subproductos Cada una de las conductas que fueron atribuidas a PROSAN tuvieron un carácter lícito, no limitaron la libre competencia y, por tanto, no constituyeron un sistema, de conformidad con lo descrito en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Cada conducta fue desarrollada de forma independiente, sin que existiera una finalidad común. Además, las evidencias que hacen parte del trámite administrativo demuestran que los acuerdos celebrados con SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN fueron pro competitivos, generaron eficiencias y recuperaron los anticipos entregados a los proveedores.

Por lo anterior, estos acuerdos no buscaron ni consiguieron monopolizar el mercado de subproductos. Respecto de la compra de acciones de FRIGOCENTRO, PROSAN indicó que fue una oportunidad de negocio a un precio muy bajo. La compra de dichas acciones no tuvo como motivación monopolizar el mercado de subproductos, puesto que dicho segmento solo representaba el XX% de ingresos de FRIGOCENTRO.

Buscaron una oportunidad de participar de forma importante en el XXX% restante de los ingresos de la sociedad. En consecuencia, la compra de acciones en FRIGOCENTRO no formó parte del sistema anticompetitivo descrito en la Resolución de Apertura. PROSAN afirmó que la constitución de CERCALDAS se realizó meses antes de la liquidación de PROSAN y su objeto social era la cría de cerdos y venta de productos agropecuarios.

Además, CERCALDAS inició la venta de subproductos a partir de febrero de 2021, la cual solo representó el XX% de sus ingresos. Finalmente, el investigado aseguró que la constitución de CERCALDAS no tuvo por objeto sustituir a PROSAN en sus actividades para continuar con un sistema anticompetitivo, sino criar cerdos, que es la actividad que le reporta el grueso de sus ingresos. 3.1.3.

PROSAN no celebró acuerdos con competidores para excluirlos del mercado de subproductos En lo que al segmento de mercado de pieles se refiere, PROSAN no implementó un sistema para excluir del mercado a SURTIPIEL o a CHARRY TRADING. Estos agentes decidieron salir del mercado de pieles porque el negocio no era rentable. En esa medida, SURTIPIEL y CHARRY TRADING le vendieron a PROSAN las pieles que ya habían pagado a sus proveedores con anticipos.

Respecto al segmento de mercado de subproductos, PROSAN alegó que la Delegatura omitió varias declaraciones practicadas en la etapa preliminar de la actuación, en las que los declarantes afirmaron que AGROSAN y SURTIPIEL eran productores de harina y les resultaba más eficiente comprarle a PROSAN, en su calidad de intermediario, que hacer la recolección punto a punto y arriesgar los anticipos.

Adicionalmente, PROSAN argumentó que cuando decidió dejar de producir harinas, se dedicó a conseguir sus propios clientes. Así las cosas, SURTIPIEL y AGROSAN se convirtieron en clientes de PROSAN por la facilidad que representaba tener grandes cantidades de producto concentradas en un solo agente. Por último, PROSAN resaltó que ellos no eran el único proveedor de SURTIPIEL y AGROSAN.

El primero de ellos adquiere la mayoría de material en Bogotá mientras que el segundo adquiere sus materias primas de varios municipios y a innumerables proveedores. En razón de lo anterior, existe un error en la determinación del mercado geográfico. 3.1.4. La compra de acciones de FRIGOCENTRO no la realizó PROSAN, no generó control indirecto y tampoco forma parte de un sistema para monopolizar el mercado de subproductos PROSAN argumenta que las afirmaciones realizadas en la Resolución de Apertura, en torno a la compra de acciones de FRIGOCENTRO, son contrarias a la realidad y desconocieron la racionalidad empresarial y los principios societarios.

En primer lugar, PROSAN no controló indirectamente a FRIGOCENTRO, pues, de conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio, PROSAN forma una persona distinta de sus accionistas. Es así como los actos de los accionistas no comprometen la responsabilidad de PROSAN. En segundo lugar, la adquisición de acciones de FRIGOCENTRO no fue para configurar un sistema anticompetitivo que buscó monopolizar el mercado de subproductos.

El objetivo fue hacer un buen negocio en una sociedad en la que el XXX% de los ingresos provenían de actividades diferentes a la venta de subproductos. 3.1.5. CERCALDAS no fue constituida para sustituir a PROSAN en el mercado de adquisición de subproductos. Los investigados manifestaron que CERCALDAS se constituyó en septiembre de 2020, esto es, meses antes de que se decretara la disolución de PROSAN.

Además, CERCALDAS no fue creada como sucesora del negocio de PROSAN, pues el porcentaje que representan las ventas de subproductos en esta empresa es de máximo el XX% de sus ingresos. 3.2. Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXXX El investigado indicó que todas las acciones realizadas por él, en calidad de representante legal de PROSAN y como accionista de otras compañías, fueron desarrolladas con objetivos independientes.

En su calidad de representante legal de PROSAN actuó para la búsqueda de clientes para la compañía. En su calidad como accionista de otras empresas, o como persona natural, buscó realizar inversiones rentables que no estaban relacionadas con PROSAN. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX afirmó que ni él ni PROSAN articularon el sistema anticompetitivo utilizado para excluir a CHARRY TRADING y a SURTIPIEL del mercado de comercialización de pieles.

El investigado indicó que las compañías decidieron salirse del mercado de comercialización de pieles porque ya no era un negocio rentable. Por lo anterior, CHARRY TRADING y SURTIPIEL decidieron venderle a PROSAN las pieles que ya habían adquirido con anticipos. Adicionalmente, la tarea de XXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su calidad de representante legal de PROSAN, fue entregar el valor de los anticipos a cambio de los subproductos.

Así mismo, XXXXXXXXXXXXXXXXX alegó que en la Resolución de Apertura se omitieron las declaraciones practicadas en la etapa de averiguación preliminar en las que los declarantes afirmaron que para AGROSAN y SURTIPIEL era más eficiente y rentable adquirir los subproductos de un intermediario que los negociara, recolectara, arriesgara los anticipos, los acopiara y les entregara grandes cantidades de material.

Esto en comparación con hacer individualmente la recolección punto a punto. Así las cosas, XXXXXXXXXXXXXXXXXX consideró que estas dos compañías eran clientes importantes de PROSAN debido a las grandes cantidades de subproductos que requerían para la producción de harinas. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX afirmó que nunca dio instrucciones a funcionarios de FRIGOCENTRO, ni aprovechó el control indirecto que ostentó su familia en dicha compañía para limitar el acceso a nuevos agentes al mercado de adquisición de subproductos.

Así mismo, XXXXXXXXXXXXXXXX indicó que su relación comercial con FRIGOCENTRO inició antes de que PROSAN tuviera participación accionaria en ella. Finalmente, XXXXXXXXXXXXXXXXX aseguró que no promovió ninguna sustitución societaria y mucho menos el incumplimiento de deberes legales. Lo anterior, teniendo en cuenta que CERCALDAS se constituyó con el objeto de criar cerdos y comercializar productos agropecuarios. 3.3.

Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXXX El investigado aseguró que no participó en ninguna negociación con un tercero, ni conoció de ellas. Su labor se enmarcó en conocer el mercado y los carniceros, así como indicarle a PROSAN a cuáles de sus proveedores podían ser entregados los anticipos. En la misma línea, XXXXXXXXXXXXXXXX indicó que no participó en FRIGOCENTRO y, por lo tanto, no tuvo la capacidad para influir o determinar decisiones en esa empresa. 3.4.

Argumentos presentados por SURTIPIEL SURTIPIEL presentó argumentos relacionados con la conducta imputada, el mercado relevante, atipicidad del comportamiento y la caducidad de la facultad sancionatoria. A continuación, se expondrán cada uno de ellos: 3.4.1. Respecto a la conducta imputada SURTIPIEL señaló que la sociedad ha recogido materia prima a nivel nacional y en los Municipios de Chinchiná, Palestina, entre otros.

De esta labor, PROSAN tuvo conocimiento y nunca manifestó inconformidad alguna. Así mismo, SURTIPIEL indicó que la comercialización de sebo, harinas de carne y hueso fue una actividad económica que desarrolló la compañía desde el 2011 y no desde el 2016, como puede evidenciarse en la licencia expedida por el Instituto Colombiano Agropecuario.

Adicionalmente, la investigada afirmó que la compra de pieles por parte de la sociedad se realizó de manera temporal, teniendo en cuenta que no es su actividad principal y que la rentabilidad económica que produce es baja. 3.4.2. Sobre la celebración de los contratos de abstención de concurrencia entre SURTIPIEL y PROSAN SURTIPIEL presentó tres argumentos en relación con el contrato de abstención de concurrencia al mercado de pieles celebrado con PROSAN el 20 de marzo de 2014.

En primer lugar, SURTIPIEL indicó que la empresa no tenía la capacidad económica para seguir entregando anticipos a los proveedores, por lo que decidió ceder esos créditos a PROSAN. Además, la suscripción del contrato en mención no conllevó a la no concurrencia en el mercado por parte de SURTIPIEL, sino a la celebración de una forma de suministro mayorista.

Sobre todo si se evidencia que la compañía continuó adquiriendo pieles de distintos proveedores en menores cantidades para mejorar el contenido proteico de las harinas que comercializaba. En segundo lugar, SURTIPIEL advirtió que, si bien es cierto de la redacción del parágrafo tercero de la cláusula primera del contrato se desprende una obligación para la compañía de adelantar las gestiones necesarias para poner fin a los contratos de suministro que tuvieran cláusulas de exclusividad, también es cierto que esta obligación era meramente eventual, y su ejecución dependería de la existencia de dichos contratos.

Posteriormente, la investigada afirmó que no era cierto que SURTIPIEL hubiera recibido una contraprestación por parte de PROSAN para salirse del mercado. SURTIPIEL indicó que el monto convenido en el contrato correspondió a la cartera pendiente de los proveedores de SURTIPIEL por concepto de anticipos, y que fue reembolsada por PROSAN de acuerdo con lo establecido en el contrato.

En tercer lugar, sobre la entrega de los listados de los proveedores por parte de SURTIPIEL a PROSAN, el investigado manifestó que era necesario informarle al nuevo acreedor de los créditos – PROSAN - quiénes eran los deudores –proveedores que recibieron anticipos de SURTIPIEL -. Respecto al acta de entrega del vehículo SURTIPIEL afirmó que las partes tenían la autonomía para acordar la forma de pago que encontraran más acorde a sus intereses.

Ahora, en relación con el contrato suscrito entre PROSAN y SURTIPIEL el 1 de mayo de 2016, relacionado con el mercado de recolección y comercialización de subproductos, SURTIPIEL realizó dos afirmaciones. Por un lado, que la sociedad no se dedicó a la recolección y comercialización de subproductos sino a la producción y comercialización de harinas de carne y hueso.

Por otro lado, que el acuerdo al que llegaron las sociedades fue una modalidad de suministro mayorista respecto a la sangre, decomiso, hueso y sebo. Esto con el fin de generar una eficiencia que se trasladó a sus clientes finales. Además, SURTIPIEL siguió adquiriendo los subproductos a proveedores distintos de PROSAN en las áreas geográficas señaladas por la Delegatura.

En general, según indicó SURTIPIEL, con la celebración de este contrato no solo se pretendió mejorar la eficiencia del mercado al reducir esfuerzos asociados al tiempo, carga logística, costos del parque automotor y personal de recolección. A su vez, se buscó trasladar un mejor costo al consumidor final de las harinas de carne y hueso elaborados por SURTIPIEL.

En lo que corresponde a los efectos explotativos y exclusorios en el mercado, SURTIPIEL señaló que en el análisis que realizó la Delegatura para definirlos no utilizó toda la información necesaria. Reprochó que la Delegatura únicamente realizó una comparación de las cantidades de compra de cada uno de los investigados, desconociendo los demás datos que debieron tenerse en cuenta.

Por ejemplo, no analizó la variación de los precios de los mismos subproductos en otras regiones del país. Además, SURTIPIEL siguió adquiriendo subproductos de distintos proveedores en diversas zonas geográficas, obedeciendo a criterios técnicos y estratégicos propios del desarrollo de su actividad comercial. Finalmente, SURTIPIEL señaló que el hecho de que la compañía hubiera dejado de comprar material a los proveedores minoristas para adquirir directamente los subproductos de distribuidores mayoristas no constituía un efecto exclusorio por sí mismo. 3.5.

Argumentos presentados en común por SURTIPIEL, XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXX 3.5.1. Respecto de la atipicidad de la conducta imputada a SURTIPIEL, XXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX Los investigados afirmaron que la Delegatura incurrió en múltiples errores de apreciación e interpretación de la conducta. Lo anterior puesto que SURTIPIEL, XXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX no suscribieron contratos restrictivos de la competencia, sino que celebraron unos acuerdos de cesión de créditos que tenía la compañía con sus proveedores de materia prima.

Adicionalmente, los investigados encontraron una nueva forma de suministro mayorista de subproductos. Así mismo, XXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX afirmaron que, en ejercicio de la calidad de administradores de la sociedad, actuaron con observancia de los deberes de diligencia y lealtad, propias de un buen hombre de negocios. Por tanto, XXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX revisaron de forma cuidadosa los términos de los contratos al punto que decidieron suscribirlos bajo convencimiento de que su actuar no implicaba una vulneración al régimen de la libre competencia económica, sino por el contrario, generarían beneficios económicos para la sociedad y eficiencias económicas que se trasladarían a sus consumidores.

En razón a lo anterior, la Delegatura debió analizar los efectos que tuvieron tras la celebración del contrato, que no fueron distintos de trasladar las eficiencias en la recolección de materias primas a su proceso productivo, no solo respecto de la calidad de las harinas de carne y hueso, sino también en los costos de venta a sus clientes finales.

En adición a lo anterior, los investigados señalaron que es un desacierto por parte de la Delegatura realizar imputación de cargos en contra de ellos, puesto que parte de una tipicidad subjetiva. Esto es, la Delegatura presupone la existencia del dominio funcional del hecho en la comisión de conductas cometidas por PROSAN cuando debería estudiar la participación dentro del marco fáctico y probatorio de SURTIPIEL para investigar y decidir lo atinente a su responsabilidad.

Además, las supuestas afectaciones explotativas y exclusorias en el mercado de subproductos, como consecuencia de la suscripción del acuerdo, carecen de sustento teórico y probatorio por cuanto no se analizaron todos los factores que influían en la determinación de los precios de un producto, por lo que habría incurrido en una falacia de causalidad por simplificación excesiva.

Finalmente, XXXXXXXXXXXXXXXXXX señaló que la información entregada por SURTIPIEL a PROSAN, relacionada con los proveedores de materia prima, había obedecido al listado de los anticipos pendientes de recuperación, de tal manera que PROSAN pudiera hacerlos efectivos como nuevo acreedor. 3.5.2. Sobre la caducidad del proceso administrativo sancionatorio Los investigados indicaron que la conducta reprochada por la Delegatura consistió en la celebración del acuerdo con PROSAN, la cual se materializó en dos contratos.

El primero, celebrado el 20 de marzo de 2014 –firmado por XXXXXXXXXXXXXXX en su calidad de administradora para esa fecha-. El segundo, suscrito el 1 de mayo de 2016 – firmado por XXXXXXXXXXXXXXX -. Dada esta circunstancia, debe tenerse en cuenta que los acuerdos de abstención de concurrencia fueron ejecutados en el mismo momento de su suscripción, por lo que la conducta desplegada por SURTIPIEL, XXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXX debió ser catalogada como una “conducta de ejecución instantánea”.

Así las cosas, para el caso de XXXXXXXXXXXXXXX la facultad sancionatoria de la Superintendencia habría caducado el 30 de abril de 2021 [10], para XXXXXXXXXXXXXXX la caducidad operaría desde el 1 de abril de 2019 y para SURTIPIEL desde el 1 de junio de 2021 y para SURTIPIEL la facultad sancionatoria de la Superintendencia caducó el 1 de abril en relación con el contrato de abstención de concurrencia al mercado de adquisición de pieles [11] y el 1 de junio de 2021, considerando que SURTIPIEL compartió la lista de proveedores el 1 de junio de 2016, siendo esta la última actuación ejecutada en cumplimiento del acuerdo. 3.6.

Argumentos presentados en común por XXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXX Los investigados indicaron que no incurrieron en la violación de la norma de competencia, pues su objetivo nunca fue eliminar a un competidor, ni causar perjuicios a los agentes que sostenían relaciones comerciales con CHARRY TRADING. En el mismo sentido, los investigados afirmaron que la salida del mercado de pieles de CHARRY TRADING obedeció a una crisis estructural que azotó a la empresa.

Dichas dificultades surgieron como consecuencia de que a finales del 2013 los precios de las pieles aumentaron y, por tanto, la entrega de los valores por concepto de anticipos también. Dicho aumento en los precios de las pieles conllevó a que los consumidores optaran por el uso de pieles sintéticas, lo que a su vez generó que los precios de venta las pieles de animal se desplomaran.

Por todo lo anterior, los investigados afirmaron que la recuperación de los valores de los anticipos entregados a los proveedores de pieles iba a ser prácticamente imposible. Incluso, en palabras de los investigados, la crisis de los precios de las pieles fue tan prolongada que para el 2020 las pieles tuvieron como valor de venta cero X, situación que llevó a que CHARRY TRADING tuviera perdidas relevantes y, por lo tanto, decidió no renovar la entrega de anticipos a los proveedores.

Sobre la relación de CHARRY TRADING con FRIGOCENTRO, los investigados afirmaron que el traslado de pequeñas cantidades de pieles de Manizales a su bodega de salado, ubicada en Armenia, generó costos muy elevados. Por esta razón, CHARRY TRADING solicitó a la central de sacrificio de Manizales que: (i) le prestara el servicio de salado de las pieles y (ii) le permitiera que se acumulara un buen volumen de pieles saladas en sus instalaciones, con el objetivo de disminuir los costos de transporte de las mismas.

Así mismo, CHARRY TRADING indicó que, con el objetivo de retirarse de la actividad de recolección de pieles en Manizales y Chinchiná, negoció con PROSAN el valor de los anticipos que ya había entregado a sus proveedores de pieles de la zona. De esta forma, CHARRY TRADING detuvo las pérdidas de la operación, recuperó inversiones y pudo retirarse del mercado de pieles en Manizales y Chinchiná de inmediato.

Sobre el particular, los investigados afirmaron que el dinero que recibieron de PROSAN correspondió al reembolso de los anticipos que CHARRY TRADING había entregado a sus proveedores de pieles y que cedió a PROSAN. Respecto a la imputación realizada por la Delegatura, los investigados alegaron que esta Delegatura faltó al principio de legalidad y del debido proceso pues no precisó las conductas que se le reprocharon a los investigados y, por tanto, no pudieron ejercer correctamente su defensa.

Así mismo, los investigados manifestaron que no planearon, diseñaron, ni ejecutaron conductas contrarias a la Ley. 3.7. Argumentos presentados por FRIGOCENTRO 3.7.1. Sobre la imputación realizada a FRIGOCENTRO FRIGOCENTRO alegó que se le imputaron conductas que eran atribuibles a otro sujeto, en este caso a PROSAN. Bajo este entendido, una persona no puede responder por actos atribuibles a terceros, sobre todo teniendo en cuenta que en materia administrativa sancionatoria la responsabilidad únicamente puede establecerse a partir de juicios de reproche personalísimos.

En ese sentido, afirmó que el poder de sanción no se transmite por los vínculos que existan con el autor de la infracción, o con el objeto con el cual se cometió la misma, porque esto implicaría un reproche a la relación o a la situación jurídica. Además, según lo señalado en el pliego de cargos, FRIGOCENTRO no era el sujeto activo del supuesto sistema anticompetitivo que reprochó la Delegatura.

Adicionalmente, la investigada indicó que no existe prueba que dé cuenta de que FRIGOCENTRO hubiera participado en alguna modalidad de acuerdo. Aunado a lo anterior, FRIGOCENTRO aseguró que la Delegatura no determinó cuál era el reproche que se hizo a la compañía, y no se evidenció una acción concreta que vincule a esta sociedad con el supuesto sistema anticompetitivo que se investigó. La Delegatura sólo realizó menciones o referencias abstractas de la supuesta participación de FRIGOCENTRO y, contrario a lo expresado en la apertura de investigación, las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta histórica de la autonomía de esta sociedad en la toma de decisiones para el desarrollo de su actividad y supervivencia económicas.

Adicionalmente, FRIGOCENTRO indicó que la formulación de cargos violó el artículo 47 del de la Ley 1437 de 2011 [12], pues no señalaron con precisión y claridad los hechos que la vincularon en la investigación. Así mismo, las conductas reprochadas en la Resolución de apertura se refirieron directamente a PROSAN y no a FRIGOCENTRO; esto no le permitió a FRIGOCENTRO conocer los hechos o comportamientos que realmente se le imputaron.

En conclusión, para FRIGOCENTRO no existe un solo hecho que lo vincule a la presente investigación. 3.7.2. FRIGOCENTRO no participó en la ejecución de las conductas anticompetitivas investigadas por medio del control indirecto ejercido por parte de PROSAN La investigada afirmó que PROSAN no tiene control en FRIGOCENTRO. Solo tiene el 0,0005% de participación en la empresa, es decir, no tiene ninguna injerencia determinante en la sociedad.

Además, los actos de FRIGOCENTRO se han ejecutado según los lineamientos y decisiones de sus cuerpos colegiados, y no por la instrucción de un socio particular, en este caso, PROSAN. Para FRIGOCENTRO no es posible haber incurrido en la conducta del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 pues esta solo aplica para el sujeto activo del comportamiento anticompetitivo, no a los contribuyentes o mediadores del mismo.

De esta forma, y teniendo en cuenta que la Delegatura refirió que la investigada fue un agente que contribuyó a la realización de las conductas que se investigaron, FRIGOCENTRO no podía vincularse a la investigación. Así mismo, FRIGOCENTRO alegó que la junta directiva de la compañía fue quien dispuso la forma como actuó la empresa, no PROSAN.

De acuerdo con los estatutos sociales, el gerente y representante legal no pueden actuar por fuera de los lineamientos corporativos emanados de la propia junta directiva. Es decir, FRIGOCENTRO no puede actuar según el querer de un socio, sino de lo dispuesto por la junta directiva. Además, la junta directiva de FRIGOCENTRO estuvo compuesta por tres (3) miembros que representan al municipio de Manizales y tres (3) de los socios particulares, por lo que ni los particulares ni mucho menos PROSAN podían ejercer la mayoría decisoria para tomar las decisiones que interesan a la sociedad.

De ello dan cuenta las actas de junta directiva que se encuentran en el expediente y que demuestran que todas las decisiones se han tomado por unanimidad y no por la imposición, injerencia, control o malicia de PROSAN. FRIGOCENTRO también indicó que la participación accionaria de cada socio en la compañía no podía ser la base para sugerir la prevalencia de uno u otro socio en las determinaciones de FRIGOCENTRO.

Como se indicó, las atribuciones de la Junta Directiva exigían que las decisiones administrativas, estratégicas y comerciales se tomaran al interior de esta, conservando el municipio tres (3) de los seis (6) votos de la Junta Directiva. Por otro lado, la investigada señaló que PROSAN no ostentó el XXXX% de participación en FRIGOCENTRO, pues solo tuvo el XXXX% de participación. Además, no es ilegal que las personas jurídicas que eran accionistas estén conformadas por socios que coinciden en la composición de otros accionistas que son personas jurídicas.

El régimen societario y la constitución política no limitan esta forma de asociación. Además, tampoco existe evidencia que, dentro de las decisiones tomadas en junta directiva, estos accionistas hubieran impartido alguna orden relacionada con la actividad comercial de FRIGOCENTRO. A lo anterior se suma que la sociedad nunca recibió órdenes de no entregar productos a algún agente y no estuvo en situación de acatar o de abstenerse de acatar órdenes que no existieron.

Sobre la transferencia de acciones y el modo como PROSAN se convirtió en accionista de FRIGOCENTRO, la investigada indicó que se hizo de acuerdo con el artículo 13 de los estatutos sociales. Sin embargo, FRIGOCENTRO señaló que la Superintendencia no tendría competencia en estos asuntos por tratarse de asuntos societarios. Así mismo, desde que FRIGOCENTRO se convirtió en una sociedad anónima con capital público –mucho antes de que PROSAN y los actuales accionistas privados existieran–, el municipio ha mantenido los votos necesarios para tomar o bloquear decisiones en la junta directiva, incluyendo las decisiones comerciales de venta de productos.

Por todo lo anterior, en palabras de la investigada, no puede inferirse la creación de un sistema anticompetitivo por parte de FRIGOCENTRO a partir de suposiciones de control y que además no se evidencian en ninguna de las actas de junta directiva, ni en los informes de gestión de FRIGOCENTRO. Incluso, en las evidencias que se encuentran en el expediente se muestra la independencia de cada socio en la forma de votar y decidir. 3.7.3.

Sobre la relación comercial entre FRIGOCENTRO y PROSAN FRIGOCENTRO señaló que PROSAN era cliente para la compra de subproductos desde antes de ser socio de la empresa. Esta relación comercial inició aproximadamente en el 2012. Al respecto manifestaron que, si la situación de control de PROSAN en FRIGOCENTRO fuera cierta, su participación en la compra de subproductos debería haber aumentado.

Sin embargo, FRIGOCENTRO indicó que para el periodo comprendido entre 2012 y 2020 la compra de subproductos disminuyó [13]. Adicionalmente, FRIGOCENTRO afirmó que no es cierto que el XXX de los subproductos que se generaron en la central de sacrificio de Manizales fueron vendidos a PROSAN ni que PROSAN era su principal comprador en este segmento.

Como muestra de lo anterior, FRIGOCENTRO allegó información que evidencia que los subproductos fueron vendidos a diversos compradores. Así mismo, FRIGOCENTRO aclaró que la venta de los subproductos se realizó en respuesta a la necesidad de la operación de la planta, la cual está sometida al control del INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (en adelante INVIMA ) y de autoridades ambientales.

Por lo mismo, debía hacerse una adecuada disposición de los residuos que resultan del sacrificio de bovinos y porcinos, más si se tenía en cuenta la rápida descomposición de los subproductos. Esta situación hizo que para FRIGOCENTRO fuera indispensable contar con una empresa formalizada que recogiera dichos subproductos en forma organizada, segura y permanente.

En razón a todo lo anterior, FRIGOCENTRO aseguró que fue equivocada la apreciación de la Delegatura cuando indicó que el valor del subproducto generó rendimientos del XXX. 3.7.4. FRIGOCENTRO no tiene ningún incentivo para desarrollar un sistema anticompetitivo La investigada indicó que la actividad principal de FRIGOCENTRO era el beneficio de ganado bovino y porcino, y no la venta de subproductos.

Por esto FRIGOCENTRO solamente concentró sus intereses y actividades en el sacrificio de animales, el cual representó más del 90% de sus ingresos. Por lo tanto, FRIGOCENTRO no tuvo interés en alentar un sistema anticompetitivo que no tenía que ver con sus actividades y que, además, no le generaba beneficios, contrario a lo afirmado en la Resolución de Apertura.

Como sustento de lo anterior, la investigada indicó que, de acuerdo con un estado de resultados allegado al presente trámite administrativo, se evidencia que los ingresos brutos anuales por venta total de subproductos representan menos del 8% de los ingresos anuales de la compañía. 3.8. Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXX La investigada argumentó que la imputación realizada en su contra omitió imputar o señalar en forma personal las violaciones al régimen de protección de la competencia. Además, afirmó que tampoco existió prueba de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que comprometían su responsabilidad.

Sobre el particular, la investigada presentó cinco (5) argumentos. En primer lugar, la investigada indicó que no era cierto que por el hecho de prestar servicios profesionales en dos lugares ( FRIGOCENTRO y PROSAN ) necesariamente debía concluirse que ella participó en la estructuración de un “sistema” anticompetitivo”. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX indicó que la Delegatura no señaló los hechos que dieron cuenta de su participación en la estructuración de un sistema anticompetitivo creado por PROSAN por el hecho de trabajar en ambas sociedades.

En segundo lugar, su rol como gerente de FRIGOCENTRO y como contratista en PROSAN no permitía inferir que tuviera pleno conocimiento y participación en las conductas investigadas. Afirmó que nunca tuvo conocimiento de algún propósito anticompetitivo, no conoció los clientes ni los proveedores de PROSAN mencionados por la Delegatura en la Resolución de Apertura, nunca tuvo trato con estos, no conoció la relación comercial que PROSAN tuvo con ellos ni lo volúmenes de compra y venta de subproductos de PROSAN.

La investigada aclaró que la labor que desempeñó en PROSAN se circunscribió al pago de trabajadores, clientes y proveedores. En tercer lugar, la investigada aseguró que no ejecutó ninguna orden dentro de FRIGOCENTRO. Indicó que las únicas órdenes ejecutadas fueron las directrices de la junta directiva y la atención del día a día de FRIGOCENTRO.

Además, no existe una prueba que demuestre que la investigada atendió una orden y la ejecutó. Por otro lado, si bien la investigada afirmó que fue incluida en un chat, era claro que nunca contestó los referidos mensajes. Por lo mismo, el cruce de palabras entre dos individuos, dentro de los que no se encuentra la investigada, no significa el conocimiento de la “existencia de un sistema anticompetitivo” ni la responsabilidad respecto de esto.

En cuarto lugar, la imputación sustentada en la posibilidad de tomar decisiones era una conjetura insuficiente e inadecuada para vincular a la investigada en el trámite administrativo. En este sentido, manifestó que las decisiones de FRIGOCENTRO eran tomadas por la junta directiva, y fueron ejecutadas por la investigada. Además, el papel de XXXXXXXXXXXXXXXXXX en su calidad de gerente de FRIGOCENTRO fue dirigir los asuntos operativos cotidianos del giro ordinario del negocio, y no los temas comerciales ni logísticos.

Por lo tanto, la investigada no tuvo a su cargo tomar decisiones en beneficio de un socio en particular. Por último, la investigada afirmó que la Delegatura interpretó erróneamente la afirmación que realizó XXXXXXXXXXXXX en el sentido que “( ) le habría ordenado a XXXXXXXXXXXXXXXXX (gerente general de FRIGOCENTRO ) que las pieles fueran entregadas solo a PROSAN y a CHARRY TRADING.

Además se evidencia la estrategia de retaliación para desalentar el ingreso al mercado de nuevos competidores ”. Lo anterior en razón a que las pieles son de quien hace el sacrificio, por lo que FRIGOCENTRO podía recibir órdenes de entrega de pieles a quien el dueño decidiera, siendo este un hecho normal en este tipo de negocios. 3.9. Argumentos presentados por CERCALDAS CERCALDAS argumentó que no participó en un sistema restrictivo de la competencia y, por tanto, no es responsable de infringir la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 3.9.1.

Imposibilidad de CERCALDAS de participar en el presunto sistema anticompetitivo La investigada informó que fue constituida en septiembre de 2020, por lo que sólo a partir de dicha fecha adquirió responsabilidad sobre los actos que ejecutó en el mercado. En ese sentido, no es responsable del presunto sistema anticompetitivo teniendo en cuenta que estos hechos habrían sucedido antes de su constitución. Además, CERCALDAS no recibió en cesión ningún tipo de derecho contractual de PROSAN, situación que es respaldada por la declaración del liquidador de PROSAN.

Adicionalmente, tampoco existe prueba que permita inferir que CERCALDAS era un sujeto activo de un comportamiento anticompetitivo. CERCALDAS afirmó no conocer la existencia de los acuerdos realizados entre PROSAN y SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN. Del mismo modo, indicó que no realizó ninguna intervención en los presuntos acuerdos de abstención de concurrencia, ni participó en los negocios realizados para la adquisición y comercialización de subproductos con las compañías mencionadas.

Por último, CERCALDAS aseguró no tener ningún vínculo contractual con CHARRY TRADING. 3.9.2. CERCALDAS no se constituyó para sustituir societariamente a PROSAN CERCALDAS nació como consecuencia de la adquisición de activos productivos vinculados a la cría y engorde de cerdos por parte de las sociedades COMERCIALIZADORA MERCALDAS S. A. y TM S. A. Su actividad comercial es la cría, ceba, comercialización, sacrificio, venta y explotación del cerdo mediante la utilización de sistemas de producción tecnificados.

Además, el XXX de los ingresos operacionales de la compañía obedecen a las ventas relacionadas con la actividad porcícola. Para febrero de 2021 CERCALDAS decidió realizar actividades complementarias relacionadas con la compra, venta, transformación, comercialización de subproductos del sacrificio de animales vivos y la comercialización de pieles bovinas.

Debido a lo anterior, la investigada afirmó que no era cierto que CERCALDAS haya sido constituida para sustituir a PROSAN y beneficiarse de un sistema anticompetitivo, pues no existe incentivo para privilegiar una actividad que no determina los ingresos de la sociedad. Aunado a esto, CERCALDAS afirmó que no adquirió activos, ni recibió cesión de derechos contractuales de PROSAN.

Además, la investigada aseguró que los proveedores y clientes de la compañía se consiguieron de forma legítima a través de esfuerzo empresarial, así como de la experiencia del equipo de trabajo en los mercados de comercialización de subproductos y pieles. CERCALDAS alegó que la dinámica del mercado permite que los proveedores de subproductos sean fácilmente identificables para los compradores e, incluso, en muchas ocasiones son los proveedores quienes se acercan a los compradores para ofrecer los subproductos.

Así mismo, CERCALDAS indicó que es un mercado nacional atomizado en el que concurren múltiples proveedores y clientes de diferentes tamaños. Los primeros para suplir la necesidad de recogida diaria de subproductos; los segundos para suplir la necesidad de materia prima en sus plantas de transformación. Finalmente, manifestó que el hecho de que la junta directiva de CERCALDAS esté constituida por los mismos miembros de la junta directiva de PROSAN, y que tenga el mismo representante legal, no es un hecho suspicaz e ilegal.

El régimen societario establece la posibilidad de determinar libremente la estructura orgánica de la sociedad, por lo que no puede calificarse solo por este hecho que CERCALDAS hubiera participado en una conducta anticompetitiva. La constitución de su junta directiva y representación legal no permite deducir que CERCALDAS fue constituida con el objetivo específico de sustituir a PROSAN en sus actividades comerciales como parte del engranaje de un sistema anticompetitivo. 3.9.3.

La Delegatura omitió el principio de responsabilidad personal en materia sancionatoria por imputar responsabilidad a CERCALDAS con base en las actuaciones de PROSAN La Delegatura no identificó en la Resolución de Apertura de qué forma CERCALDAS realizó o continuó algún tipo de acuerdo anticompetitivo con AGROSAN, CHARRY TRADING o SURTIPIEL.

CERCALDAS era una empresa inexistente al momento de la presunta comisión de la conducta anticompetitiva, por lo que no puede ser responsable por dicha actuación o sus efectos. Aún más si se tiene en cuenta que la Autoridad no demostró cómo, con su actuar individualmente considerado, realizó actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. 3.10.

Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXX alegó que la Delegatura vulneró lo dispuesto en el artículo 47 del de la Ley 1437 de 2011 [14] como quiera que la imputación en su contra fue efectuada de manera imprecisa, generalizada y abstracta. Esto en la medida en que no se concretaron ni individualizaron los comportamientos, omisiones y hechos realizados por el investigado.

Además, XXXXXXXXXXXXXXXX alegó que no hay evidencia que acredite que generó una estrategia para celebrar contratos y acuerdos de no concurrencia en el mercado de comercialización de subproductos con SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN. Aunque es cierto que realizó un negocio con CHARRY TRADING, también es cierto que no existe evidencia de los términos de esta supuesta negociación. En ese sentido, el investigado afirmó que CHARRY TRADING decidió dejar de comercializar pieles porque ese negocio ya no le generaba rentabilidad.

En relación con FRIGOCENTRO, XXXXXXXXXXXXX indicó que la Delegatura omitió precisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que el investigado apoyó las supuestas estrategias anticompetitivas desarrolladas en esta compañía. Por último, sobre la constitución de CERCALDAS, alegó que la Delegatura no señaló cuáles eran los comportamientos anticompetitivos que adelantó CERCALDAS ni la participación del investigado como representante legal de dicha sociedad. 3.11.

Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXXX 3.11.1. Sobre el contrato de abstención de concurrencia La investigada señaló que su participación se limitó única y exclusivamente a la suscripción del contrato de abstención de concurrencia celebrado el 20 de marzo de 2014, así como a la remisión del listado de proveedores que requirió PROSAN.

De esta manera la investigada argumentó que la Delegatura no contaba con evidencia que demostrara su participación activa y directa en la suscripción del contrato celebrado entre PROSAN y SURTIPIEL en abril de 2016. A su vez, manifestó que la negociación fue liderada por el propietario de SURTIPIEL y el representante legal de PROSAN, quienes determinaron los términos y condiciones del contrato.

Por otro lado, la celebración del contrato del 2014 fue interpretado indebidamente por la Delegatura. Lo anterior, teniendo en cuenta que los efectos directos de la negociación no eran la salida de SURTIPIEL del mercado de comercialización de pieles derivadas del sacrificio de bovinos y porcinos, sino la cesión a PROSAN de los créditos relacionados con los anticipos que los proveedores adeudaban a SURTIPIEL.

De hecho, la investigada afirmó que SURTIPIEL continuó realizando compras a proveedores distintos de PROSAN por considerar que la materia prima que esta última les suministraba no era suficiente para completar la capacidad de la planta de producción de harinas. Así mismo, indicó que la abstención de concurrencia implicó una nueva forma de suministro mayorista, sin que ello llevara a que la sociedad no pudiera adquirir pieles de otros proveedores.

De hecho, SURTIPIEL realizó compras de pieles en otras cantidades y en distintas zonas del país. Lo anterior, para aumentar la calidad proteica de la harina que procesaba la sociedad. En la misma línea, la investigada afirmó que la actividad económica principal de SURTIPIEL nunca fue la compra de pieles, y su participación en ese mercado fue de manera transitoria, al punto que se retiró debido a que el negocio generaba muy poca rentabilidad económica.

Esta decisión de SURTIPIEL tuvo como fin generar eficiencia pues la reventa de los cueros no generaba un ingreso significativo para la compañía. Incluso, antes de la suscripción del contrato de abstención de concurrencia con PROSAN, SURTIPIEL estaba reduciendo la compra de pieles a una actividad accesoria dentro de su actividad comercial, por lo que pasó de adquirir XXXXXXX pieles a comprar menos de XXXXXXXX.

Adicionalmente, la investigada indicó que, para la fecha de celebración del contrato, SURTIPIEL no tenía la capacidad económica para continuar con la entrega de anticipos a proveedores, debido a la carga logística y operacional que se generaban para realizar el pesaje y transporte de la materia prima. Todo lo anterior elevaba los costos de producción y, por tanto, el precio de venta a los clientes finales aumentaba.

Por otro lado, manifestó que no existió una contraprestación de PROSAN a SURTIPIEL para que saliera del mercado. XXXXXXXXXXXXXXXX manifestó que la suma establecida en el contrato de abstención de concurrencia correspondía a la cartera que debían los proveedores de subproductos por concepto de anticipos a SURTIPIEL. Finalmente, sobre el correo electrónico que daría cuenta de la aplicación y vigencia del contrato de abstención de concurrencia ANA GRACIELA GIRALDO JIMÉNEZ señaló que: (i) hizo referencia a la finalización de un contrato de compra de subproductos que no influía en el objeto de la investigación, (ii) se evidenció que no existía interés por parte de la sociedad respecto de la adquisición de pieles en Manizales, (iii) se evidenció el interés de la sociedad en continuar adquiriendo subproductos a través de proveedores mayoristas en la región de Caldas y a nivel nacional, y (iv) no era posible que la Delegatura condenara a una empresa por abandonar un segmento del mercado a causa de la poca rentabilidad que genera su explotación. 3.11.2.

Imprecisiones de la Delegatura sobre los efectos explotativos y exclusorios En lo que se refiere a los efectos explotativos y exclusorios causados en el mercado por el actuar de SURTIPIEL, la investigada señaló, por un lado, que la reducción de los precios en el segmento de pieles se debió a factores relacionados al desarrollo de pieles sintéticas y las importaciones a bajos costos.

Por otro lado, SURTIPIEL no dejó de adquirir totalmente las pieles por cuanto fueron utilizadas para mejorar la cantidad de las proteínas de las harinas. 3.12. Argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXXXXX El investigado alegó que las comunicaciones producto de su relación con sus clientes están protegidas por el secreto profesional. Lo anterior implicaría que todo correo electrónico entre el investigado y su cliente era una comunicación reservada y confidencial que no podía ser revelada ni siquiera por orden de autoridad.

En la misma línea, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX argumentó que la Delegatura registró y recaudó información que está amparada por el secreto profesional, a pesar de que en el desarrollo de la visita administrativa el representante legal del PROSAN solicitó la reserva de las comunicaciones con sus abogados. Adicionalmente, el investigado manifestó que la Delegatura también incorporó dicha información reservada en la formulación de cargos del presente trámite administrativo y la usó para endilgarle responsabilidad por la supuesta participación en la conducta investigada.

Además, con la imputación, la Delegatura varió la tesis que ha venido manejando sobre el reconocimiento del secreto profesional frente a comunicaciones enmarcadas en asesorías jurídicas, sobre todo si se tiene en cuenta que él actuó como abogado externo que dio una asesoría jurídica a PROSAN. Por lo anterior, el investigado afirmó que no diseñó, motivó, toleró, ejecutó, ni emitió órdenes para que se ejecutara algún comportamiento anticompetitivo por PROSAN.

En ese sentido, afirmó que su participación se limitó a la redacción de un contrato que reflejaba lo que las partes celebrantes habían convenido previamente, y que de ninguna manera él propuso los términos y condiciones del negocio, el objeto o la finalidad del mismo. Por otro lado, el investigado indicó que no existe un hecho que lo vincule con la supuesta infracción. Lo anterior implica que la Delegatura estaría imputándole cargos a XXXXXXXXXXXXXXXX por el comportamiento de otros, lo cual desconocería la responsabilidad personalísima que debe contemplarse para realizar la imputación de las personas que realicen la conducta anticompetitiva.

En cuanto al recaudo de información por parte de la Delegatura en el desarrollo de las visitas administrativas practicadas en febrero de 2020, el investigado argumentó que algunas pruebas fueron obtenidas con violación del debido proceso. En este sentido, carecen de valor probatorio y deben ser excluidas del análisis al momento de decidir sobre su responsabilidad.

Por último, XXXXXXXXXXXXXXXXXX afirmó que la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio caducó. Esto por cuanto el correo electrónico utilizado como evidencia para la imputación en su contra es del 27 de marzo del 2014, lo que significa que la caducidad habría operado desde el 27 de marzo de 2019.

4. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS Dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012–, para presentar descargos y aportar o solicitar la práctica de pruebas, los siguientes investigados presentaron unos ofrecimientos de garantías, con fundamento en el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 –adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009–.

Esto con el fin de que el Superintendente de Industria y Comercio diera por terminada de manera anticipada la investigación en su contra: Tabla No. 4. Presentación de garantías y consecutivos por medio de los cuales se rechazan EMPRESA RADICADO PRESENTACIÓN DE GARANTÍAS RADICADO COMUNICACIÓN QUE RECHAZA GARANTÍAS FRIGOCENTRO y XXXXXXXXXXXXXXX 19-10828-00446 del 25/10/2021 [15] 19-10828–00453 del 1/12/2021 [16] CERCALDAS y XXXXXXXXXXXXXX 19-10828–00447 del 25/10/2021 [17] 19-10828–00452 del 1/12/2021 [18] SURTIPIEL, XXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 19-10828–00425 del 12/10/2021 [19] 19-10828–00455 1/12/2021 [20] Fuente: Elaborado por la Delegatura Todas las garantías presentadas por algunos de los investigados fueron rechazadas, de acuerdo con los argumentos presentados en las comunicaciones citadas en la tabla anterior.

5. ACTUACIONES PROCESALES 5.1. Solicitudes procesales resueltas por la Delegatura en la actuación administrativa En la siguiente tabla la Delegatura presenta la información sobre algunas de las solicitudes procesales presentadas por los investigados en el marco de la presente actuación administrativa, las cuales fueron resueltas en diferentes actos administrativos: Tabla No. 5.

Solicitudes procesales resueltas en el desarrollo de la actuación administrativa y Resoluciones en las que la Delegatura se pronuncia sobre ellas No. NULIDAD PRESENTADA INVESTIGADOS CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA ACTO ADMINISTRATIVO DONDE SE CONSIGNARON 1 Violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción de los investigados por no tener acceso a la totalidad de las evidencias obrantes en los cuadernos reservados PROSAN, XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX, FRIGOCENTRO, XXXXXXXXXXXXX, CERCALDAS y XXXXXXXXXXXXX Las carpetas reservadas a las que no tuvieron acceso los investigados no contienen información o material probatorio utilizado como soporte de la imputación y, por el contrario, tienen información de otros investigados o terceros reservados.

Resolución No. 12730 de 2023, numeral 9.1.1 2 Declaraciones practicadas en visita administrativa durante la etapa de averiguación preliminar PROSAN, JXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX, FRIGOCENTRO, XXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX, CERCALDAS y XXXXXXXXXXXXXXXX Las declaraciones practicadas durante la averiguación preliminar se realizaron de conformidad con las condiciones previstas en la ley y la jurisprudencia Resolución No. 12730 de 2023, numeral 9.1.2 3 El acceso a la totalidad del expediente de la investigación formal y el acceso a la totalidad de la información recaudada en el PBC PROSAN, XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXX, FRIGOCENTRO, XXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXX, CERCALDAS y XXXXXXXXXXX Los investigados no están facultados para acceder al expediente en el que se adelanta un PBC porque la información allí contenida tiene carácter reservado con fundamento en los artículos 2.2.2.29.4.4 del Decreto 253 de 2022 y 15 de la Ley 1340 de 2009.

Aunque los investigados no tienen acceso a la totalidad de la información del expediente, sí han podido acceder y controvertir todas las evidencias que sirvieron de fundamento para la formulación del pliego de cargos. Resolución No. 12730 de 2023, numeral 9.1.1 y 9.1.3 4 Solicitud de excluir del acervo probatorio las comunicaciones y documentos amparados por el secreto profesional XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX El secreto profesional no es una garantía de carácter absoluto, para lo cual se revisará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia.

No se puede afirmar que todas las comunicaciones en las que participó XXXXXXXXXXXXX estén amparadas por el secreto profesional por ser abogado de PROSAN. Resolución No. 12730 de 2023, numeral 9.2.1 5 Nulidad de las declaraciones practicadas en el marco del PBC y sus ratificaciones. PROSAN, CERCALDAS, FRIGOCENTRO, SURTIPIEL, XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXX Las declaraciones practicadas en el marco del PBC se realizaron conforme a las formalidades previstas en la ley y con respeto al debido proceso Resolución No. 12730 de 2023, numeral 9.3.1 6 Solicitud de exclusión de documentos impertinentes Aunque se admitiera que los documentos cuya exclusión se pretende no demuestran directamente o por sí solos la comisión de una práctica restrictiva de la competencia, sí permiten obtener un contexto y comprender las características y funcionamiento general del mercado.

Resolución No. 1273 de 2023, numeral 9.3.2.1 7 Solicitud de exclusión de documentos que ya obran en el expediente La solicitud de exclusión presentada no tiene fundamento válido y, por tanto, no se excluirán esos documentos. Resolución No. 12730 de 2023, numeral 9.3.2.2 8 Desconocimiento de algunos documentos recaudados durante el PBC Existe certeza de la autoría de los documentos enunciados Resolución No. 12730 de 2023, numeral 9.3.2.3 Fuente: Elaborado por la Delegatura 5.2.

Solicitudes procesales resueltas por medio del presente informe motivado A continuación la Delegatura se pronunciará sobre algunas solicitudes procesales presentadas por algunos investigados que se encuentran pendientes por resolver. 5.2.1. Nulidad de la declaración tomada a DAVID BETANCUR SIERRA en el desarrollo del trámite de PBC. a. Fundamentos de los investigados En el desarrollo de la declaración de XXXXXXXXXXXXXX [21] llevada a cabo en la etapa probatoria del presente trámite administrativo, PROSAN, FRIGOCENTRO, CERCALDAS, SURTIPIEL, XXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX manifestaron que el informe presentado en la declaración rendida por DAVID BETANCUR SIERRA en el desarrollo del PBC, sobre el cual se basó su intervención no fue trasladado al expediente de la investigación. Por lo anterior, los investigados afirman que no tuvieron la posibilidad de conocer dicho informe así y poder ejercer su derecho de contradicción. Adicionalmente, los investigados solicitantes afirmaron que la declaración de XXXXXXXXXXXXXXX fue practicada cuando ya habían sido presentados sus descargos, por lo que no tuvieron la oportunidad para controvertirlo. b. Consideraciones de la Delegatura En lo que respecta al informe base de la declaración de XXXXXXXXXXXXXXX, para la Delegatura es necesario aclarar cuatro situaciones.

En primer lugar, la declaración practicada a XXXXXXXXXXXXXXXXX fue trasladada al expediente de la investigación formal, con el objetivo de que fuera conocida por los investigados y, así, pudieran ejercer su derecho de contradicción sobre la misma, tal como se realizó con las demás diligencias practicadas en el marco del PBC. Aunque es cierto que la declaración se basa en el informe presentado por los delatores ante la Delegatura, la información que contiene dicho documento es reservada y por tanto, no es susceptible de ser conocida por los demás investigados.

Con base en dicha información los delatores hicieron un ejercicio simulado en el que se utilizó información real tal como sus precios, márgenes de utilidad, cantidades de materia prima utilizada en sus procesos de producción de harinas y en general, información que corresponde al giro ordinario de sus negocios. Dicho ejercicio fue implementado por los delatores con el objetivo de que la Delegatura entendiera el funcionamiento real de la compañía y su dinámica dentro del mercado objeto de estudio.

Esto quiere decir que, si se concediera el acceso al detalle de esa información, la Delegatura estaría vulnerando de manera injustificada el carácter reservado que la ampara. Adicionalmente, la omisión de reserva de la información entregada por los delatores a la Delegatura podría generar una distorsión de las dinámicas de competencia en el mercado.

En segundo lugar, la declaración de XXXXXXXXXXXXXXXXX objeto de la solicitud de nulidad fue practicada en el desarrollo del PBC y por tal razón, se llevó a cabo de manera independiente respecto de la investigación principal. Sin embargo, una vez suscrito el convenio de beneficios por colaboración [22] entre la Delegatura y los delatores, la declaración de XXXXXXXXXXXXXXX fue trasladada al expediente de la investigación principal, con el objetivo de que los investigados pudieran conocerla y así ejercieran en debida forma sus derechos de defensa y contradicción, de tal manera que la Delegatura garantizó su debido proceso.

En tercer lugar, trasladado el material probatorio que a juicio de la Delegatura resultó relevante y útil para la investigación y una vez dicha información fue conocida por los investigados, los mismos presentaron ante la Delegatura sus observaciones sobre las evidencias trasladadas [23]. Incluso, los investigados solicitaron la ratificación de la declaración de XXXXXXXXXXXXXXXX.

Sin embargo, en las observaciones presentadas frente a la información obtenida en el marco del PBC, los investigados no aludieron a la falta de conocimiento del informe expuesto por el declarante para poder edificar su defensa y llevar a cabo la ratificación de la declaración objeto de estudio. Finalmente, los solicitantes deben tener en cuenta que la información que contiene el informe rendido por los delatores no fue tenida en cuenta para la formulación del pliego de cargos, ni lo será para el eventual reproche sobre la responsabilidad de los investigados.

Así las cosas, si bien es cierto que los investigados no tuvieron acceso al informe presentado por XXXXXXXXXXXXXXX en la declaración obtenida en el marco del PBC, si conocen y tienen acceso a todas las pruebas que la Delegatura si tuvo en cuenta para formular el pliego de cargos en el presente trámite administrativo, sobre las cuales deben ejercer sus derechos de defensa y contradicción, tal como lo ha expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 23 de febrero de 2015: “ (…) Conforme a los argumentos de la demanda, manifiesta la parte actora que se trunca su derecho de contradicción cuando se le niega el acceso a la totalidad de los expedientes de delación que sirvieron de base para la expedición de la Resolución No. 47965 de 2014, sin embargo, a juicio de esta Sala, no hay lugar a tal vulneración, por cuanto, los descargos que se presentaron contra el acto por el cual se formuló pliego de cargos, debían dirigirse exclusivamente, contra las pruebas y motivaciones que sirvieron de base para la expedición del acto en mención, de allí que no deba referirse a temas y pruebas no contemplados en la Resolución, puesto que no puede pretender ejercer defensa sobre actuaciones o imputaciones que no se han formulado, o pruebas sobre las cuales no se han basado las acusaciones" [24].

(Negrita y subrayado por la Delegatura) De acuerdo con lo anterior, el informe creado por los delatores y explicado por XXXXXXXXXXXXXXXX en la declaración rendida en el marco del PBC no es una prueba frente a la cual los investigados deban ejercer su derecho de defensa, puesto que no fue una evidencia utilizada para realizar la imputación en su contra.

Entonces, la falta de conocimiento de los investigados respecto del informe al que se ha venido haciendo referencia no generó impedimento alguno frente a la defensa de los investigados. Por lo anteriormente expuesto, la Delegatura rechaza la solicitud de nulidad solicitada. 5.2.2. Sobre la no vinculación de XXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX a la presente actuación administrativa a. Fundamentos de los investigados En el desarrollo de las declaraciones de XXXXXXXXXXXXXXXX [25] y XXXXXXXXXXXXXX [26] llevadas a cabo en la etapa probatoria del presente trámite administrativo, PROSAN, CERCALDAS, FRIGOCENTRO, XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX manifestaron que quedó demostrado que XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX participaron activamente dentro de las conductas anticompetitivas investigadas por la Delegatura y, por tanto, deberían estar vinculadas a la presente investigación. Según los solicitantes, la vinculación de las personas mencionadas debería realizarse por medio de una modificación a la resolución de apertura de investigación o mediante un nuevo acto administrativo. b. Consideraciones de la Delegatura En el caso en particular, de acuerdo con el material probatorio válidamente obtenido en el desarrollo de la etapa preliminar del presente trámite administrativo, la Delegatura formuló pliego de cargos en contra de los agentes que probablemente estarían ejecutando conductas contrarias al régimen de libre competencia económica.

Sin embargo, para el momento en que se inició la investigación en el presente caso no existían evidencias que demostraran la participación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXX en las conductas anticompetitivas reprochadas. Es verdad que todos aquellos que incurran en una infracción al régimen de libre competencia deberían ser investigados y sancionados.

Sin embargo, la Autoridad deberá iniciar la investigación en contra de aquellas personas naturales y jurídicas sobre las que se tienen pruebas de su posible participación dentro de las conductas restrictivas de la competencia. Al respecto, la Delegatura en la Resolución No. 65421 del 22 de septiembre del 2022 expuso lo siguiente: “ La Delegatura, con fundamento en los principios de la función administrativa y consideraciones de significatividad, vinculó a las personas jurídicas y naturales de las que se tenía, para el momento de la expedición del acto administrativo objeto de estudio, elementos probatorios suficientes, razonables y proporcionales que dieran cuenta de su posible participación en los comportamientos presuntamente anticompetitivos objeto de reproche.

En adición, tuvo en cuenta que la sola calidad de administrador o la vinculación de una persona a una determinada organización no resulta ser elemento probatorio suficiente para la vinculación de esa persona a la etapa de investigación formal." [27] (Negrita y subrayado por la Delegatura) Lo anterior implica que la Delegatura no formulará pliego de cargos contra una persona por el simple hecho de tener algún tipo de vinculación con determinada compañía, sino, por las evidencias que puedan existir en su contra.

Sobre el particular, el Consejo de Estado expresó lo siguiente: “Para que se configure la responsabilidad de los administradores prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podría entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores.

Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que, habiéndose demostrado la participación de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realización, tal como lo corroboró la propia Superintendencia y lo reitera en el escrito de contestación de la demanda.

La responsabilidad de las personas naturales no puede presumirse, debe probarse. [28] ” En la misma línea, la Superintendencia de Industria y Comercio indicó: “Finalmente, sobre los argumentos planteados con relación a la responsabilidad de las personas naturales, se ha mencionado en anteriores oportunidades que el hecho de que la sola pertenencia de una persona natural a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado y, por el contrario, tiene que existir algún elemento adicional que lo vincule específicamente con la infracción, sea por acción o por omisión" [29].

De acuerdo con todo lo anterior, la imputación de cargos en contra de una persona deberá realizarse con base en las pruebas que demuestren su posible participación en la comisión de conductas restrictivas de la competencia. En el caso particular, como ya se ha indicado, la Delegatura no contaba con evidencias que vincularan a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX en los reproches realizados en contra de los investigados en el presente trámite administrativo.

En este punto resulta relevante aclarar que el hecho de que todas las personas que participaron en los comportamientos restrictivos no ostenten la calidad de investigados en un determinado trámite administrativo, no implica que dicho proceso esté viciado. Para el caso objeto de estudio, el hecho de que XXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX no estén vinculadas a la investigación no afecta en absoluto las imputaciones realizadas ni los avances alcanzados en la actuación, puesto que cada una de las partes están siendo individualmente analizadas y, por tanto, las actuaciones de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXX no perjudican ni benefician a los investigados ni al trámite en sí mismo.

Sin embargo, la Delegatura aclara que el hecho de que no se investigue en este trámite administrativo a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no implica que posteriormente no se puedan llevar a cabo actuaciones distintas en contra de ellas por las conductas anticompetitivas desarrolladas en este trámite. De acuerdo con todo lo expuesto, la Delegatura no accede a la solicitud de vinculación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXX a la presente investigación administrativa. 5.2.3.

Sobre la solicitud de tacha del testimonio de XXXXXXXXXXXXXXXX [30] Los investigados PROSAN, CERCALDAS, FRIGOCENTRO, XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX solicitaron la tacha del testimonio de XXXXXXXXXXXXXXXXX [31]. Esta solicitud se fundamentó en que la declarante tiene una relación estrecha con XXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, investigados en la presente actuación administrativa, que compromete la imparcialidad de los testimonios rendidos por ella ante la Delegatura.

Consideraciones de la Delegatura De conformidad con lo establecido en el artículo 211 del CGP, la tacha de testimonio es un medio orientado a cuestionar la imparcialidad o credibilidad de un testigo. Este tipo de tacha sucede en razón a las calidades personales del testigo que demuestren que la declaración podría verse afectada por elementos ajenos a la simple percepción de los hechos por parte del testigo.

Las situaciones personales que podrían afectar la imparcialidad del testigo podrían estar relacionadas con: (i) vínculos familiares o afectivos; (ii) interés en relación con las partes o sus apoderados; (iii) la inconsonancia entre las calidades del testigo y su lenguaje; (iv) la incongruencia entre los hechos narrados; entre otras causas [32].

Al respecto, el artículo 211 del CGP dispone: “ ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad: en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia ha indicado en decisión del 31 de julio del 2014 [33] que, en caso de que el testigo sea sospechoso, la declaración de este no puede ser descalificada prima facie.

En estos casos, la Autoridad deberá evaluar los hechos narrados por el testigo, teniendo en cuenta las circunstancias particulares y sopesando, con mayor rigurosidad, los motivos que llevan a desconfiar del testigo. En esta ocasión la Corte manifestó lo siguiente: “(…) la Corte ha sostenido que no puede considerarse que un testigo, ligado por vínculos de consanguinidad con una de las partes, va a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a su pariente.

Esa declaración si bien debe ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana crítica, puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relata están respaldados con otras pruebas o al menos con indicios que la hacen verosímil; que si las personas allegadas a un litigante pueden tener interés en favorecerlo con sus dichos, no puede olvidarse que 'suelen presentarse a menudo conflictos judiciales en los que sus hechos determinantes apenas si son conocidos por las personas vinculadas con los querellantes y por eso son solamente ellos los que naturalmente se encuentran en capacidad de trasmitirlos a los administradores de justicia (…)”.

(Destacado y negrita por la Delegatura). En la misma línea, el Consejo de Estado señaló que: “ Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal" [34] De acuerdo con lo expuesto, la consecuencia de la tacha de un testigo no es la exclusión de su declaración del acervo probatorio, sino la apreciación y valoración de la prueba testimonial con mayor rigurosidad.

Esto implica que la valoración del testimonio se realice de acuerdo con ciertos factores que permitan determinar la credibilidad del declarante. Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido los siguientes factores de valoración, los cuales han sido previamente aplicados por la Superintendencia de Industria y Comercio [35]: “ El primer factor consiste en la determinación de lo que la ley denomina la “ ciencia del dicho del declarante ”.

De acuerdo con este factor, una declaración adquiere mayor credibilidad cuando el testigo explica las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan ocurrido los hechos y la forma como llegaron a su conocimiento. El segundo factor consiste en que la declaración sometida a examen sea: i) responsiva, es decir, que la narración sea presentada de manera espontánea; ii) exacta, esto es, que la respuesta sea cabal y no deje lugar a incertidumbre, y; iii) completa, de tal forma que en la declaración no se omitan circunstancias que podrían ser relevantes para la apreciación de la prueba.

El tercer factor se refiere a la constancia y la sólida coherencia interna de la declaración. De acuerdo con este criterio, se exige del declarante la congruencia de la narración en todas sus circunstancias fundamentales, de manera que dé cuenta del “rumbo verosímil de los acontecimientos con rigurosa exactitud”. Este factor no resta credibilidad al testigo cuando se presentan contradicciones o inexactitudes en aspectos accesorios de la declaración, pues aquellas desviaciones menores podrían explicarse por condiciones como el transcurso de lapsos prolongados entre la ocurrencia de los hechos y la oportunidad de la declaración. El cuarto factor tiene que ver con la concordancia que tiene la declaración con los resultados que arrojan otros medios de prueba disponibles en el proceso.

Al momento de valorar la declaración del testigo con fundamento en este factor, resulta necesario tener en cuenta la regla de libertad probatoria prevista en el artículo 165 del CGP. De esta forma, es posible emplear cualquier medio de prueba para corroborar la declaración del testigo sospechoso, incluyendo por supuesto un conjunto de declaraciones que, según la regla en comento, deberán ser coincidentes en sus aspectos fundamentales.

Finalmente, la probidad del declarante es un criterio adicional para la valoración de las declaraciones. Este factor está referido a la honestidad de las costumbres del testigo y al valor de sus cualidades subjetivas" [36] (Subrayado fuera del texto) Con fundamento en los factores antes enunciados, la Delegatura considera que el testimonio de XXXXXXXXXXXXXXX puede obrar en el caudal probatorio y ser valorado con la debida rigurosidad, pues aportó información relevante para esta investigación por las siguientes circunstancias.

Primero, la declarante indicó con precisión las condiciones de tiempo, modo y lugar en que tuvo conocimiento de los hechos expresados. Segundo, declaró de manera espontánea y sin omitir circunstancias relevantes para la valoración de su dicho. Tercero, declaración tiene una sólida coherencia interna en la enunciación de los hechos que son materia de interés en esta investigación. Sobre el particular, cabe señalar que la declaración rendida por XXXXXXXXXXXXXXXXXXX brinda información pertinente y útil sobre las tratativas del acuerdo que fue identificado como posiblemente anticompetitivo, el periodo en el que se inició el desarrollo de la conducta, la zona geográfica afectada, los agentes involucrados y el nivel de participación de AGROSAN en el acuerdo en mención. Cuarto, la información entregada por XXXXXXXXXXXXXXXXXX a través de sus testimonios –rendidos en el desarrollo del PBC y durante la etapa probatoria de la presente actuación administrativa– se encuentra corroborada en otros medios de prueba solicitados, decretados y practicados en el marco de la investigación. Finalmente, no existió dentro del ejercicio de contradicción al que se sometieron los investigados una prueba que diera fe de que lo expresado por la testigo XXXXXXXXXXXXXXXXXX fuera inexacto o alejado de la realidad.

Por las razones antes expuestas, la Delegatura rechazará la solicitud de tacha del testimonio de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en el marco de la presente actuación administrativa. 5.3. Sobre algunas circunstancias presentadas en el marco del programa de beneficios por colaboración (PBC) El programa de beneficios por colaboración ( PBC ) es una herramienta que permite a la Superintendencia de Industria y Comercio desarrollar de manera más efectiva las actividades orientadas al desmantelamiento de conductas anticompetitivas y ahorrar los recursos en las labores investigativas que adelanta la autoridad para la detección de estos comportamientos.

Específicamente, el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 establece que esta Superintendencia podrá “conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieran participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información” sobre este tipo de comportamientos.

Así las cosas, para que un agente o persona natural logre acceder al programa de delación, debe suministrar a la Autoridad de Competencia material probatorio o información que demuestre la existencia de comportamientos anticompetitivos, su modalidad, la duración en la ejecución de estos, los participantes y los efectos generados por las conductas desplegadas, entre otros.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que la exoneración o reducción de las multas que decida conceder la Superintendencia de Industria y Comercio al delator siempre deberá contar con una revisión rigurosa y cuidadosa del cumplimiento de los requisitos establecidos expresamente en el Decreto 1523 de 2015. 5.3.1. El PBC en el caso concreto A continuación, se presentará una línea de tiempo que evidencia el inicio de la etapa de investigación formal, el momento en que se presentó la solicitud de acceso al PBC, el cumplimiento de los requisitos de acceso al PBC y, en consecuencia, la celebración del Convenio de Beneficios por Colaboración. De igual forma se evidenciará el traslado de las pruebas obtenidas en el PBC al expediente de la investigación principal y la etapa probatoria de la investigación formal: Figura No. 1.

Línea de tiempo de la investigación con radicado No. 19-10828 y el PBC con radicado No. 21-372631 Fuente: Elaborado por la Delegatura con base a la información obrante en el expediente. De acuerdo con la figura anterior, AGROSAN solicitó unirse al programa cuando ya se encontraba en curso la investigación formal por parte de la Delegatura.

Sin perjuicio del momento en que se presentó la solicitud, en el marco del PBC se recaudó información nueva e importante para el trámite administrativo. En razón a lo anterior, la Delegatura celebró el Convenio de Beneficios por Colaboración con AGROSAN y las personas naturales vinculadas a ella. Así mismo, como se muestra en la gráfica, la investigación y el PBC son trámites independientes que solo tienen contacto en el momento en que se realiza el traslado de las pruebas recaudadas en el marco del PBC al expediente de la investigación formal.

Antes de esto, las dos actuaciones surtieron etapas diferentes, expedientes separados y recaudo de información distinto al de la investigación formal. Una vez expuesto el funcionamiento del PBC en la presente actuación administrativa, la Delegatura analizará el cumplimiento de los requisitos de acceso y permanencia por parte de AGROSAN, XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX. 5.3.2.

Sobre el cumplimiento de las condiciones de acceso de los solicitantes al PBC - Los delatores acreditaron los requisitos para marcar el momento de entrada al PBC La Delegatura impulsó el trámite de PBC con el propósito de determinar si los solicitantes AGROSAN, XXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXX acreditaban los requisitos establecidos en la normatividad vigente para obtener los beneficios de este programa.

Para respaldar tal solicitud, los investigados solicitantes reconocieron su participación en el acuerdo celebrado con PROSAN que consistió en la abstención de concurrencia al mercado de adquisición de subproductos en Manizales. De la misma manera, los solicitantes aportaron evidencias que sirvieron de apoyo para probar la sustitución societaria de PROSAN en CERCALDAS.

Como evidencia de lo anterior, en el acta de la reunión en la que se solicitó la entrada al PBC por parte de AGROSAN [37], la compañía reconoció su participación en el acuerdo restrictivo de la libre competencia. Así las cosas, el 23 de septiembre de 2021 [38], el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia informó a los delatores que cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 2.2.2.29.2.3. del Decreto 1523 de 2015 y, como consecuencia, les otorgó la primera posición en el PBC. - Los delatores acreditaron los requisitos para suscribir el convenio de PBC La Delegatura también desarrolló las labores orientadas a la verificación de los requisitos para suscribir el convenio de PBC contenidos en el artículo 2.2.2.29.2.6 del Decreto 1523 de 2015.

Estos requisitos hacen referencia a los siguientes aspectos: (i) el reconocimiento de su calidad de partícipe en el acuerdo restrictivo de la libre competencia, (ii) el suministro de información y pruebas útiles sobre la existencia del acuerdo y su forma de operación, incluyendo aspectos como objetivos, principales actividades, funcionamiento, nombre de los partícipes, grado de participación, domicilio, producto o servicio, área geográfica afectada y duración estimada del acuerdo restrictivo de la libre competencia, (iii) la oportuna atención de los requerimientos e instrucciones impartidas por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia y (iv) la terminación de la participación en el acuerdo anticompetitivo.

A continuación se presenta la forma en que los investigados acreditaron estos requisitos. (i) El reconocimiento del acuerdo AGROSAN y las personas naturales vinculadas a la compañía solicitaron a la Delegatura el acceso al PBC. Como constancia de la solicitud en mención, la Delegatura celebró un acta [39], a través de la cual los solicitantes manifestaron que: (i) AGROSAN participó en la conducta investigada por la Superintendencia de Industria y Comercio en la actuación identificada con el número de radicado 19-10828;

(ii) AGROSAN contaba con información adicional que demostraba las conductas investigadas y aún no hacía parte del expediente de la investigación y; (iii) AGROSAN haría entrega de la información adicional con la que contaba y aquella que la Superintendencia e Industria y Comercio considerara pertinente. De la misma manera, en el desarrollo de las diligencias realizadas en el marco del PBC, XXXXXXXXXXXXXXXX (gerente de abastecimiento de AGROSAN ) [40] indicó al Despacho el funcionamiento del acuerdo, en los siguientes términos: “ DELEGATURA: Listo bien.

Con respecto a esas primeras comunicaciones que usted tuvo entre 2016 y 2017 ¿nos podría contar cuáles eran las condiciones de esa concurrencia que les ponía PROSAN para que ustedes ingresaran o no ingresaran al mercado de Manizales? ¿nos podría explicar esas condiciones? XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Sí. Inicialmente él no quería que ingresáramos, o sea, él decía no me vaya a la plaza, esta plaza es nuestra, mire que Albino ya se salió, yo hice el convenio con Albino el acuerdo con Albino, no se meta.

Venga que más bien si necesita yo les vendo carga pero ya estábamos adentro, pues pero la condición era que me saliera, que AGROSAN se debería salir y en algunos chats que de pronto se comparten también ahí está la condición de la de sus hermanos y su gerente y su comercial de que nosotros… que me presionaran, que nos presionaran para que saliéramos de Manizales, que deberíamos salir de Manizales, que esa plaza era de ellos a lo cual pues nosotros nunca accedimos a salir ni a abandonar ningún proveedor de la zona.

Finalmente él aceptó, él accedió que nos quedamos con los proveedores, pero si la condición era entonces no me toque los míos, no vaya y no les ofrezca más a los míos, no le ofrezca precio a los míos, bájele a los suyos para que lo mío no sientan que es que usted les paga mejor, que AGROSAN les paga mejor (…) [41]. (…) “ DELEGATURA: Yo tengo otra pregunta para complementar eso y es ¿existe alguna instrucción de parte suya respecto de los comerciales que están en esa región para no ir a ciertos proveedores a ofrecerles precio actualmente? XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Sí, de parte de la compañía cuando hicimos el acuerdo, si el comercial dentro de su función al principio pues el comercial no sabía absolutamente nada, pero cuando ya empezó el comercial a seguir haciendo su trabajo y que ya teníamos ese ese acuerdo con PROSAN sí nos tocó decirle venga quédese quieto vamos a hacerle mantenimiento a los que ya tenemos, cumplamos con los que ya tenemos y no haga más más ofertas a otros proveedores de la zona (…)" [42] “(…) XXXXXXXXXXXXXXXXXX: (…) siempre la invitación de PROSAN de los hermanos Toro Mejía era que teníamos que salir de Manizales y esa era la situación de ellos que saliéramos de Manizales que ellos cogían el mercado y nos vendían a nosotros lo que nosotros quisiéramos respetándole el convenio o el acuerdo que tenía con SURTIPIEL, lo que yo le cumplo a SURTIPIEL y lo que quede se los vendo a ustedes, pero sálganse de aquí (…)" [43] (…) DESPACHO: según las evidencias que tenemos, pues que recogimos durante la etapa de averiguación preliminar se tiene evidencias no directamente suyas pero que existió una reunión con directivos de AGROSAN y directivos de PROSAN, aproximadamente el 26 de julio del 2017.

En esta reunión habrían asistido XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXX. Quisiera que nos indicará ¿que recuerda de esta reunión? ¿que se habló en esta reunión y que se acordó? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: correcto. Yo de la reunión, o sea, que estuviéramos bien metidos con el tema éramos doña XXXXXXXXX y XXXXXXXX.

Digamos que no recuerdo en esa reunión, no recuerdo sí estuvo don XXXXXXXXXX y estuvo XXXXXXXXXXXXXXX, pero si ahí lo menciona, fue así. De esa reunión pues no quedo nada por escrito, creo que en chat tampoco hay nada al respecto. La idea era con esa reunión era que ellos fueran a Medellín y poder mirar la forma de cómo íbamos a trabajar, de cómo seguíamos trabajando porque nuestra intención era seguir creciendo.

Siempre la invitación de PROSAN, de los hermanos XXXXXXXXXXXXX era que teníamos que salir de Manizales y esa era la situación de ellos que saliéramos de Manizales que ellos cogían el mercado y nos vendían a nosotros lo que nosotros quisiéramos, respetándole el convenio o el acuerdo que tenía con SURTIPIEL, lo que yo le cumplo a SURTIPIEL y lo que quede se los vendo a ustedes, pero sálganse de aquí (…) [44].

(Negrita y subrayado por la Delegatura) En el mismo sentido, XXXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe comercial regional de AGROSAN ) en su declaración llevada a cabo en el marco del PBC [45] confirmó que AGROSAN participó en el acuerdo verbal de abstención de concurrencia al mercado de adquisición de subproductos derivados del sacrificio de bovinos y cerdos con PROSAN, en los siguientes términos: “ XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: (…) desde 2015, como les comentaba, empezamos pues como a hacer como esa búsqueda de proveedores fue creciendo a lo largo de 2016 y aproximadamente del mes de febrero de 2017, como jefe pues de la zona recibimos la instrucción de mi jefe, el gerente de abastecimiento, donde nos indicaban que debíamos, digamos que bajar un poco, pues como el ritmo de consecución de proveedores, debido a una negociación que se había hecho con la empresa PROSAN." [46] “(…) DELEGATURA: ¿hablamos de que de XXXXXX que es su jefe, le informo en febrero del 2017 que tenía que suspender la labor de conseguir proveedores en Manizales porque había un acuerdo con PROSAN.? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Correcto, sí. Nos indicaron “no podemos continuar con la misma actividad” ¿cierto? con la que estábamos consiguiendo proveedores por una negociación que se hizo con PROSAN, correcto.

" [47] Como se evidencia en las apartes de las declaraciones expuestas por la Delegatura, dos de los funcionarios encargados del área comercial de AGROSAN aceptaron conocer la existencia y condiciones del acuerdo anticompetitivo y su participación en el mismo. Resulta importante resaltar que los aportes realizados por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX fueron vitales para la investigación, puesto que el hecho de que el acuerdo de abstención de concurrencia al mercado de adquisición de subproductos derivados del sacrificio animal fuera verbal, representaba dificultades para la Delegatura respecto de la confirmación de la existencia del acuerdo y la identificación de las condiciones de este.

Dichas dificultades fueron superadas gracias a la información brindada por los delatores. Adicionalmente, AGROSAN reiteró su participación en el acuerdo anticompetitivo a través de un escrito aportado al expediente del PBC [48], en el cual indica lo siguiente: Imagen No. 1. Extracto consecutivo No. 21-372631–00008 Fuente: Información obrante en el expediente 21-372631.

De esta manera, los delatores confirmaron su participación en el acuerdo anticompetitivo celebrado con PROSAN. (ii) El suministro de información y pruebas útiles para la investigación Durante el desarrollo del trámite del PBC la Delegatura realizó varias declaraciones, las cuales fueron ofrecidas por los delatores en ejecución de su deber de colaboración. Las declaraciones practicadas fueron las siguientes: Tabla No. 6.

Declaraciones practicadas en el desarrollo del PBC DECLARANTE CARGO FECHA EXTRACCIÓN XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Gerente de abastecimiento de AGROSAN 17/09/2021 Dispositivo celular XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Gerente de AGROSAN para la época de los hechos 21/09/2021 XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Accionista y miembro de la junta directiva de AGROSAN 21/09/2021 XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Accionista y miembro de la junta directiva de AGROSAN 7/10/2021 XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Accionista y miembro de la junta directiva de AGROSAN 7/10/2021 XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Jefe comercial de AGROSAN en el Eje Cafetero y Valle 8/10/2021 Dispositivo celular y correo electrónico XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Accionista y miembro de la junta directiva de AGROSAN 1/12/2021 XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Accionista y miembro de la junta directiva de AGROSAN 1/12/2021 XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Accionista y miembro de la junta directiva de AGROSAN 2/12/2021 XXXXXXXXXXXXXXXX Vicepresidente financiero y administrativo de AGROSAN [49] 2/12/2021 Fuente: Eelaborado por la Delegatura con base en información del expediente.

Aunado a lo anterior, AGROSAN allegó información útil para la investigación administrativa. En esta información se evidenció la existencia y las condiciones reales del acuerdo verbal ejecutado con PROSAN y la sustitución societaria de PROSAN en CERCALDAS. La información suministrada por los delatores fue la siguiente: - Cadenas de correos electrónicos entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (gerente de FRIGOCENTRO ), XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (representante legal principal de PROSAN para la época de los hechos, representante legal principal y accionista de CERCALDAS y representante legal de FRIGOCENTRO ) y XXXXXXXXXXXXXXXXX.

En estas comunicaciones se evidencian los precios de compra de subproductos ofertados por AGROSAN a la central de sacrificio de Manizales para la compra de subproductos [50]. - El manual de negociación con proveedores de materia prima de AGROSAN [51]. - Los correos electrónicos que evidencian las ofertas de AGROSAN para compra de subproductos a FRIGOCENTRO [52]. - Las capturas de pantalla (imágenes) tomadas a conversaciones de WhatsApp con información de ofertas realizadas por AGROSAN a FRIGOCENTRO, reclamos de FRIGOCENTRO a AGROSAN por los precios que ofrecen a otros proveedores y quejas de AGROSAN hacia FRIGOCENTRO por la cantidad de subproductos entregados [53]. - El listado de proveedores de AGROSAN junto con el histórico de precios en Manizales [54]. - Bases de datos de los proveedores de AGROSAN ubicados en Caldas [55]. - La estructura de costos de AGROSAN [56]. - Un ejercicio hipotético de P&G realizado por XXXXXXXXXXXXXXXXX (vicepresidente financiero y administrativo de AGROSAN) [57]. - Una memoria explicativa acerca de la informalidad del mercado de adquisición y comercialización de subproductos. - Copia de la comunicación enviada por CERCALDAS a AGROSAN, en la que se informó el cambio de razón social de PROSAN [58]. - Copia del ' brochure' 2015 y 2017 de AGROSAN [59]. - XXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX aportaron una comunicación informando que se habían reunido con directivos de PROSAN.

Adicionalmente, aportaron: (i) copia de la citación en ´ GOOGLE CALENDAR´ a una reunión con directivos de PROSAN el 26 de julio de 2017, (ii) copia de la reserva de un vuelo de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX a Barranquilla el 26 de julio de 2017 y (iii) copia de un informe presentado por XXXXXXXXXXXXXXXX a la junta directiva en agosto de 2017, en el que se evidencia que este tipo de presentaciones a la junta directiva de la compañía no contenían información que hiciera referencia al acuerdo celebrado entre AGROSAN y PROSAN [60].

Los elementos probatorios fueron fundamentales para que la Delegatura obtuviera una comprensión y conocimiento suficientes respecto de los siguientes puntos: (i) el funcionamiento del acuerdo anticompetitivo verbal en el segmento de adquisición de subproductos ejecutado entre PROSAN y AGROSAN; (ii) los participantes de la negociación y ejecución del acuerdo verbal celebrado entre PROSAN y AGROSAN;

(iii) los beneficios generados por la celebración del acuerdo; y (iv) la certeza de que el acuerdo anticompetitivo realizado entre PROSAN y AGROSAN sigue vigente, aunque actualmente quien lo ejecuta es CERCALDAS, quien desarrolla actividades en calidad de sucesor de PROSAN. (iii) Atención a los requerimientos e instrucciones impartidas por la Superintendencia en el curso de la negociación del convenio de PBC Los delatores aportaron toda la información solicitada por la Delegatura en el marco del PBC [61].

En razón a la colaboración recibida por parte de los delatores, la Delegatura emitió un oficio, a través del cual se informó a los delatores que ocupaban la primera posición en el Programa de Beneficios por Colaboración [62]. Así mismo, todas las declaraciones [63] requeridas en el desarrollo del PBC fueron atendidas y gestionadas por los delatores, de tal manera que todos los citados asistieron a las mismas y entregaron la información que cada uno de ellos tenía respecto de la conducta anticompetitiva.

Incluso, algunos de los declarantes hicieron entrega de la información que reposaba en sus dispositivos celulares y correos electrónicos corporativos [64] por petición del Despacho en el desarrollo de sus declaraciones. (iv) Terminación de la participación en el acuerdo anticompetitivo Finalmente, en el escrito de solicitud de acceso al PBC, el delator propuso que: “AGROSAN procederá a cesar todas las relaciones comerciales con PROSAN, CERCALDAS y cualquier compañía relacionada con el señor XXXXXXXX.

Esto tendrá como efecto el cese total de las comunicaciones y la necesidad no solo de AGROSAN sino de PROSAN/CERCALDAS de competir por el mercado y beneficiar a los proveedores" [65]. De acuerdo con lo anterior, además de tener el deber de respetar el mandato legal que establece la obligación de terminación inmediata de la conducta restrictiva de la libre competencia, también se comprometió de manera voluntaria a dicha situación. En línea con lo antes expuesto, AGROSAN, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXX acreditaron los requisitos para acceder al PBC.

En ese orden, los delatores suministraron información sobre la existencia, modalidad, participantes y productos involucrados en los comportamientos anticompetitivos. Además, se hicieron presentes en las oportunidades en que fueron llamados a rendir su declaración, prestaron colaboración continua en el desarrollo del PBC y suministraron elementos de juicio nuevos para esta investigación administrativa.

Estos elementos de juicio están ligados al funcionamiento del acuerdo verbal realizado entre PROSAN y AGROSAN, así como sus participantes y la relación entre FRIGOCENTRO y PROSAN. La pertinencia y utilidad de la información generó que la Delegatura aprobara la suscripción del convenio el 20 de diciembre de 2021 [66]. 5.3.3. Sobre el posible incumplimiento de los requisitos de acceso y permanencia en el PBC por parte de AGROSAN Aunque los delatores acreditaron los requisitos necesarios para la celebración del PBC en el contexto de esta investigación, la Delegatura identificará en este apartado ciertos elementos fácticos y probatorios que sugieren que AGROSAN pudo haber incumplido con uno de los requisitos de acceso y permanencia del PBC de conformidad con lo señalado en la normativa aplicable.

Dicho incumplimiento estaría asociado al compromiso de AGROSAN de finalizar su involucramiento en la conducta investigada. Específicamente, la Delegatura ha encontrado evidencias que demuestran que AGROSAN, aun cuando el PBC se encontraba vigente, posiblemente continuó participando en las prácticas anticompetitivas sujetas a investigación. Para sustentar esta alegación de incumplimiento, la Delegatura presentará diversas pruebas recabadas durante el PBC y la etapa probatoria de esta actuación. Cabe destacar que –en el contexto del PBC – AGROSAN se habría comprometido a desistir de seguir adelante con los acuerdos anticompetitivos objeto de estudio en esta investigación. Basándose en este compromiso, AGROSAN se habría obligado a cesar la ejecución de pactos de no competencia establecidos con PROSAN para la adquisición de subproductos de otros proveedores en la zona geográfica afectada.

En ese sentido, la terminación de la participación de AGROSAN en dichos acuerdos dependería de la terminación de sus operaciones comerciales, en calidad de comprador, con los investigados que funcionaban como los principales intermediarios en la comercialización de subproductos de origen animal en Manizales y otros municipios cercanos. Estos intermediarios de la cadena de distribución fueron PROSAN, entre diciembre de 2016 [67] y diciembre de 2020 [68], y CERCALDAS, entre septiembre de 2020 [69] y al menos hasta marzo de 2023 [70].

No obstante, como se evidenciará a continuación, AGROSAN mantuvo su participación en los acuerdos restrictivos de la competencia por tres motivos principales. Primero, AGROSAN siguió adquiriendo subproductos de sacrificio de bovinos y porcinos del intermediario investigado vigente en la zona geográfica afectada. Segundo, al momento de firmar el convenio de colaboración, AGROSAN mantenía relaciones comerciales con CERCALDAS, quien fungía como el vehículo empresarial utilizado por PROSAN para continuar con las prácticas anticompetitivas.

Finalmente, AGROSAN no aplicó ninguna presión competitiva sobre CERCALDAS en la adquisición de dichos subproductos. (i) Evidencias que demuestran que AGROSAN fue informada sobre la continuación de las actividades de PROSAN por medio CERCALDAS - Los delatores allegaron a la Delegatura un correo electrónico del 12 de febrero del 2021 con asunto “Cambio Razón (sic) Social Prosan SA” enviado por XXXXXXXXXXXXXX (asistente administrativa de CERCALDAS ) a XXXXXXXXXXXXXXXXX (jefe comercial de AGROSAN en el Eje Cafetero y Valle).

Por medio de este correo electrónico se informó el cambio de razón social de PROSAN a CERCALDAS en los siguientes términos: Correo No. 1: “Cambio Razon (sic) social Prosan SA” [71] Según lo indicado en esta comunicación, las transacciones realizadas con PROSAN, para las que se emitían facturas, se facturarían con el nombre de CERCALDAS. Así, PROSAN manifestó a AGROSAN su intención de continuar con el desarrollo de sus actividades económicas mediante CERCALDAS.

Por tanto, se desprende que la investigada AGROSAN estaba informada de la conexión entre CERCALDAS y PROSAN. - XXXXXXXXXXXXXXXXX (directora comercial de AGROSAN ) señaló en su declaración rendida el 24 de abril de 2023 que PROSAN continuó prestando sus servicios a AGROSAN por medio de la nueva razón social CERCALDAS: “ DELEGATURA: (…) ¿actualmente PROSAN le suministra a AGROSAN ? XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: actualmente entiendo que continúan siendo proveedores, no como la razón social de PROSAN, sino con la razón social de CERCALDAS, que yo, pues en el momento en el que estaba todavía, pues como a cargo en la zona se llegó la información de… pues me llegó la información de la persona encargada, pues como del tema de hacer el cambio de razón social, entonces sí, sí continúan con la relación comercial" [72] (Subrayado y negrita por la Delegatura).

Aunado a lo anterior, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX manifestó que una empleada del área administrativa de PROSAN le había informado que las facturas enviadas por la compañía en razón a la venta de subproductos empezarían a ser emitidas por CERCALDAS, en los siguientes términos: “ DELEGATURA: ¿y cómo le comunicaron a usted directamente que ahora PROSAN, les iba a suministrar, pero a través de otra sociedad? XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Que la persona encargada de la empresa, no sé si era, pues como la Secretaria, pues algo así, la verdad, no recuerdo el cargo, me envió la documentación. Pues, le dijo a la chica de facturación que a partir de tal fecha las facturas iban a llegar por este, pues con esa nueva razón social.

De ahí entonces yo entré a solicitarle los documentos para poder hacer el procedimiento de la compañía requerido para la creación de proveedores, entonces ahí ya ella me envió todos los documentos necesarios y se pasó todo esto a través, pues como del conducto, pues necesario para la creación" [73]. De acuerdo con lo anterior, es evidente que AGROSAN conoció que, si bien PROSAN había dejado de existir, todos sus negocios serían atendidos por CERCALDAS.

Esto incluyó su lista de proveedores, de acuerdo con las evidencias expuestas anteriormente, es decir, que la relación con PROSAN iba a continuar de manera implícita por medio de la relación comercial establecida con CERCALDAS. (ii) Evidencias sobre la continuación de los acuerdos anticompetitivos entre AGROSAN y PROSAN por medio de CERCALDAS.

Siguiendo con este razonamiento, la Delegatura también pudo identificar que las condiciones del acuerdo restrictivo realizado entre AGROSAN y PROSAN se habrían mantenido con CERCALDAS. Al respecto, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX manifestó que: “ DELEGATURA: y quisiera que nos comentara, si ¿Usted sabe si existió alguna variación en la negociación de los subproductos que le suministraba PROSAN y que ahora le suministra CERCALDAS ? XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: no hubo ninguna variación en la negociación. Realmente era solo, pues como ese tema de cambio de razón social, pues como por temas entiendo como administrativos, pero se continuó pues como en la misma operación tanto de recolección de digamos como de seguimiento de entregas de volúmenes de material.

O sea, siguió igual (…) DELEGATURA: y la instrucción que, a ustedes, como, digamos, a usted como jefe comercial regional, le dieron de bajar, digamos, la actividad de conseguir nuevos clientes ¿siguió? ¿ Continuó con CERCALDAS ? CLAUDIA PATRICIA CONTRERAS RAYO: sí, no hubo ningún cambio para esa instrucción, no se dio, pues, como nada adicional, ningún cambio" [74].

De acuerdo con lo que expresó la declarante, AGROSAN continuó manteniendo las relaciones comerciales con PROSAN a través de CERCALDAS, sin ninguna variación sobre las condiciones del negocio. Desde febrero de 2021 (fecha en que se informó a AGROSAN sobre el cambio de razón social de PROSAN a CERCALDAS ), CERCALDAS se convirtió en proveedor de AGROSAN, manteniendo las condiciones establecidas con PROSAN previamente a través del acuerdo anticompetitivo celebrado entre ellos. - XXXXXXXXXXXXXXX (representante legal de AGROSAN ) señaló en su declaración del 27 de abril de 2023 que AGROSAN y PROSAN mantienen una relación comercial actualmente por medio de la nueva razón social CERCALDAS: “ DELEGATURA: ¿Usted reconoce a la empresa PROSAN como uno de sus proveedores? XXXXXXXXXXXXXXXXXX: sí, recogimos productos a PROSAN en el pasado, luego es CERCALDAS DELEGATURA: quisiera que ahondara un poco más en esa relación y me contara, si tiene conocimiento claramente ¿desde cuándo empiezan a recoger subproductos en PROSAN ? y ¿cómo es ese cambio de PROSAN a CERCALDAS ? XXXXXXXXXXXXXXXXXX: alrededor del 2017 se comienza a recoger en PROSAN y alrededor del 2020 PROSAN cierra operación y se convierte en CERCALDAS y es quien nos sigue entregando el producto" [75]. - Por medio de la declaración de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (director comercial de AGROSAN ) rendida el 28 de abril de 2023 la Delegatura también pudo evidenciar que AGROSAN no solo habría mantenido la relación con PROSAN por medio de CERCALDAS, sino que habría adquirido una cantidad mayor de subproductos de CERCALDAS.

“ DELEGATURA: perfecto ¿las cantidades que le suministra CERCALDAS a AGROSAN son iguales, menores o superiores a las que eran entregadas por PROSAN ? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: no, CERCALDAS nos entrega un volumen superior ya con la adquisición que hizo AGROSAN de los activos de SURTIPIEL. Pues digamos que ya ese volumen de material, confían en que la mejor disposición que pueden hacer es nosotros y hoy tenemos una negociación, pues donde tenemos un volumen mayor de lo que teníamos antes, ya con la cerrada de la planta de SURTIPIEL, pues ya nosotros tenemos un volumen mayor de subproductos de Manizales" [76].

Como muestra de lo expuesto, la siguiente gráfica muestra las cantidades vendidas de CERCALDAS a AGROSAN, por tipo de subproducto entre febrero de 2021 y marzo de 2023. Gráfica No. 1. Cantidades vendidas de CERCALDAS a AGROSAN (feb/2021-mar/2023) [77] * Fuente: elaborado por la Delegatura con base en información del expediente. *Las cantidades de los subproductos están expresadas en kilogramos a excepción de la sangre que está expresada en litros.

La gráfica evidencia que AGROSAN continuó comprando varios tipos de subproductos derivados del sacrificio de bovinos y porcinos a CERCALDAS. Incluso, las primeras compras realizadas en marzo de 2021 fueron las más altas del periodo en algunos subproductos. Entre mayo de 2021 y octubre de 2022 las compras se redujeron, pero se mantuvieron estables.

Desde noviembre de 2022 volvieron a crecer las compras considerablemente. Adicionalmente, estas compras de AGROSAN representaron, en promedio entre marzo de 2021 y marzo de 2023, más de XXXXXXXXXX y un total en el periodo de XXXXXXXXXXX de pesos aproximadamente. Sobre el particular, la siguiente gráfica muestra la cantidad de facturas de venta emitidas por CERCALDAS a AGROSAN entre diciembre de 2021 y enero de 2022.

Gráfica No. 2. Cantidades vendidas de CERCALDAS a AGROSAN (feb/2021-mar/2023) [78] Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información del expediente. La información anterior evidenció que, entre diciembre de 2021 y enero de 2022, periodo durante e inmediatamente posterior a la suscripción del convenio de beneficios por colaboración entre AGROSAN y la Delegatura, CERCALDAS emitió XX facturas de venta a AGROSAN.

Además, estas facturas representaron ingresos por ventas a CERCALDAS de XXXXXXXXXXX. Esto implica que AGROSAN compró varios tipos de subproductos a CERCALDAS en el momento y en el mes inmediatamente posterior a su compromiso de terminar su participación en la conducta. Adicionalmente, la siguiente gráfica muestra a los tres principales proveedores de AGROSAN en el departamento de Caldas entre 2016 y 2023.

Gráfica No. 3. Tres principales proveedores de AGROSAN en el departamento de Caldas (2016-2023*) [79] Fuente: elaborado por la Delegatura con base en información del expediente. *Los datos de 2023 corresponden solo al primer bimestre del año. Finalmente, la gráfica anterior muestra que desde el momento en que se empezó a ejecutar el acuerdo entre PROSAN y AGROSAN –diciembre de 2016– PROSAN ha estado entre los tres principales proveedores ubicados en el departamento de Caldas.

Lo mismo sucedió entre enero de 2021 y febrero de 2023 para CERCALDAS. Además, existen proveedores como FRIGORÍFICOS GANADEROS DE COLOMBIA S. A. (en adelante FRIOGAN [80] ) que no originan el subproducto en municipios de la zona geográfica afectada, o como PROTEICOL S. A. S. (en adelante PROTEICOL [81] ) que es vinculado económico de AGROSAN.

Por lo anterior, los intermediarios PROSAN y CERCALDAS resultaron ser los principales proveedores de subproductos de AGROSAN entre enero de 2017 y febrero de 2023 en los municipios de la zona geográfica afectada. 5.3.4. Conclusión Los investigados AGROSAN, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXX promovieron que la Delegatura considerara reunidos los requisitos de acceso al PBC establecidos en la normativa.

Esto en razón a que los delatores reconocieron su participación en la conducta anticompetitiva y suministraron información sobre la existencia, modalidad, participantes y productos involucrados. En esa misma línea, atendieron los requerimientos de información que le fueron realizados por la Delegatura, se hicieron presentes en las oportunidades en que fueron llamados a rendir su declaración, prestaron colaboración continua en el desarrollo del PBC y suministraron elementos de juicio nuevos para esta investigación administrativa.

Sin embargo, a pesar del compromiso realizado por AGROSAN en el marco del PBC respecto de la terminación de su participación en la conducta investigada, el delator habría mantenido las relaciones comerciales sostenidas con CERCALDAS. En suma, AGROSAN no volvió a buscar nuevos proveedores en Manizales, a pesar de que PROSAN –su proveedor de la zona– salió del mercado.

Aunque el delator se comprometió con la Delegatura a competir en el mercado de adquisición de subproductos en Manizales, decidió seguir absteniéndose de participar en él. Esto con el fin de adquirir el material por medio de CERCALDAS. Así mismo, la Delegatura encontró que AGROSAN realiza actualmente la adquisición de subproductos provenientes de Manizales por medio de CERCALDAS, compras que respetan las mismas condiciones que fueron establecidas en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica celebrado con PROSAN.

Como resultado del análisis antes expuesto, la Delegatura recomendará a la Superintendente de Industria y Comercio no otorgar la totalidad de los beneficios previstos en el Convenio de Beneficios por Colaboración ( PBC ) a los delatores. Además, propondrá declarar la responsabilidad administrativa de cada uno de los investigados que participaron en el programa de colaboración, conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 2.2.2.29.3.1 del Decreto 1523 de 2015.

6. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN En este capítulo la Delegatura presentará los argumentos por los cuales considera que PROSAN, SURTIPIEL, CHARRY TRADING, AGROSAN, FRIGOCENTRO, CERCALDAS y las personas naturales investigadas vinculadas a ellas vulneraron el régimen de protección de la libre competencia económica. En el caso de las personas jurídicas, la Delegatura corroboró que infringieron la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Por su parte, las personas naturales investigadas infringieron lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado los comportamientos que dieron lugar a la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Una vez estudiadas las pruebas que obran en el expediente, la Delegatura concluye que PROSAN, SURTIPIEL, CHARRY TRADING, AGROSAN, FRIGOCENTRO, CERCALDAS y las personas naturales vinculadas a cada una de ellas desarrollaron un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el mercado de producción, distribución y comercialización de subproductos y pieles en los municipios de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aránzazu.

Este sistema anticompetitivo está compuesto por un conjunto de conductas articuladas entre sí, tales como (i) la suscripción de contratos de abstención de concurrencia en el mercado de adquisición de subproductos del sacrificio animal en Manizales y otros municipios de Caldas, (ii) la realización de acuerdos verbales de abstención de concurrencia en el segmento de mercado de adquisición de subproductos de sacrificio animal en Manizales, (iii) el control indirecto por parte de PROSAN y sus accionistas de la central de sacrificio de FRIGOCENTRO, y (iv) la sustitución societaria de PROSAN a CERCALDAS.

Con el fin de presentar los resultados de la investigación, la Delegatura expondrá sus argumentos, presentando una descripción general del sistema anticompetitivo implementado por los investigados, respondiendo los argumentos de defensa presentados por los investigados y dando una conclusión sobre cada una de las conductas. 6.1. Descripción del sistema tendiente a limitar la libre competencia económica desarrollado por los investigados en el mercado de producción, distribución y comercialización de subproductos y pieles en los municipios de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu.

En este acápite la Delegatura realizará una descripción del sistema anticompetitivo desarrollado por PROSAN, SURTIPIEL, CHARRY TRADING, AGROSAN, CERCALDAS y FRIGOCENTRO. Para ello, hay que considerar que la mayoría de las pruebas expuestas en la etapa de investigación no fueron desvirtuadas por los investigados. Además, la Delegatura pudo evidenciar en las declaraciones y ratificaciones practicadas en la etapa probatoria de esta actuación que efectivamente se implementó y ejecutó el sistema anticompetitivo investigado.

Esto mismo se pudo constatar mediante la información aportada por AGROSAN en el trámite del PBC. El sistema anticompetitivo al que la Delegatura hace referencia en esta investigación está conformado por una serie de conductas restrictivas de la libre competencia económica, las cuales fueron implementadas por medio de (i) la suscripción de contratos de abstención de concurrencia en el mercado de adquisición de subproductos del sacrificio animal en Manizales y otros municipios de Caldas, (ii) la realización de acuerdos verbales de abstención de concurrencia en el segmento de mercado de adquisición de subproductos de sacrificio animal en Manizales, (iii) el control indirecto por parte de PROSAN y sus accionistas en la central de sacrificio FRIGOCENTRO, y (iv) la sustitución societaria de PROSAN en CERCALDAS, con la que PROSAN continuó ejecutando la conducta anticompetitiva.

Antes de describir cada conducta del sistema anticompetitivo, cabe señalar que, según el material probatorio del expediente, PROSAN indujo activamente a SURTIPIEL, CHARRY TRADING, AGROSAN, FRIGOCENTRO y CERCALDAS a participar en las conductas restrictivas de la libre competencia económica. Igualmente, es claro para la Delegatura que estas sociedades accedieron y ejecutaron libremente los acuerdos y conductas anticompetitivas propuestas por PROSAN.

En el sistema anticompetitivo objeto de estudio, PROSAN buscó monopolizar el mercado de adquisición y comercialización de subproductos y pieles en varios municipios de Caldas. Con el fin de exponer el funcionamiento del sistema anticompetitivo desplegado por los agentes investigados, la Delegatura presenta la siguiente gráfica: Figura No. 2.

Descripción gráfica del sistema anticompetitivo implementado y ejecutado por los investigados Fuente: Elaborado por la Delegatura con base a las pruebas obrantes en el expediente. Como se observa en la gráfica anterior, el sistema anticompetitivo se compone de conductas articuladas entre sí. Por un lado, se encuentran los contratos de abstención de concurrencia suscritos entre PROSAN y SURTIPIEL en 2014 y 2016, y entre PROSAN y CHARRY TRADING en 2017, en el mercado de adquisición de subproductos y pieles derivados del sacrificio animal en algunos municipios del departamento de Caldas.

Así mismo, está el acuerdo verbal de abstención de concurrencia en el segmento de compra de subproductos en Manizales realizado entre PROSAN y AGROSAN en 2017. Por otro lado, se evidencian las estrategias relacionadas con el control indirecto que ejerce PROSAN a través de los miembros de junta directiva en FRIGOCENTRO, además de la sustitución societaria de PROSAN a CERCALDAS. 6.1.1.

Sobre los argumentos de defensa de los investigados en relación con el mercado afectado por el sistema anticompetitivo El mercado afectado por el sistema anticompetitivo desarrollado por PROSAN, FRIGOCENTRO, SURTIPIEL, AGROSAN, CHARRY TRADING y CERCALDAS es el de la producción, distribución y comercialización de subproductos derivados del sacrificio de bovinos y porcinos en los municipios de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aránzazu, del departamento de Caldas.

En este acápite se ratificará la caracterización del mercado afectado que se realizó en la Resolución No. 57277 del 2021. Para lo anterior, la Delegatura responderá a cada uno de los argumentos de defensa de los investigados que están relacionados con el mercado afectado y los aspectos económicos desarrollados en el acto de apertura de investigación y formulación de cargos. 6.1.1.1.

La resolución de apertura de investigación y formulación de cargos se equivocó en la determinación del mercado relevante PROSAN indicó en sus descargos que la determinación del mercado relevante señalada en la imputación fue equivocada, tanto en la delimitación de producto como en la dimensión geográfica [82]. Al respecto, cabe reiterar lo que ha dicho esta Superintendencia sobre la definición de mercado en casos de acuerdos anticompetitivos, ya que la defensa confundió los términos de definición de un “mercado relevante” con la caracterización de un “mercado afectado”.

Esta Superintendencia ya ha manifestado que el concepto técnico de “mercado relevante” resulta necesario para el análisis de las conductas de abuso de posición de dominio o para la evaluación previa de integraciones empresariales, entre otras. Pero para el caso de cartelización o acuerdos empresariales, no es necesario definir un mercado relevante.

Sobre el particular, la Resolución No. 10220 de 2021 de esta Superintendencia señaló: “Esta Superintendencia tiene como práctica decisoria decantada que en los casos de cartelización empresarial no es necesario definir el denominado “mercado relevante”. Lo anterior, toda vez que es el alcance de la conducta investigada el que determina el mercado presuntamente afectado.

Es decir, el cartel empresarial es el que determina el mercado o productos afectados o involucrados, lo que en realidad poco o nada tiene que ver con el concepto técnico de “mercado relevante”, necesario en el análisis de conductas como las de abuso de posición de dominio o en la evaluación previa de integraciones empresariales, entre otras.

Por esta razón, tratándose de carteles empresariales, la Superintendencia de Industria y Comercio, más que de “mercado relevante” ha establecido es la noción de mercado afectado " [83] (Subrayado y negrita por la Delegatura). Por tanto, para esta investigación la Delegatura solo caracteriza el mercado afectado en el que participan los agentes investigados y en el que se ha desarrollado la presunta conducta anticompetitiva.

Sobre este concepto la Superintendencia ha establecido lo siguiente: “En casos anteriores la Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la definición de mercados relevantes en los casos de acuerdos entre competidores o cartelización empresarial. Al respecto, ha indicado que en dichos casos no es necesario avanzar en tal definición, aunque resulta pertinente hacer al menos una referencia sobre el mercado presuntamente afectado, el cual se determina por el alcance mismo de la conducta anticompetitiva.

Así, para la Superintendencia de Industria y Comercio resulta suficiente para los efectos de la actuación administrativa sancionatoria identificar los bienes y/o servicios sobre los cuales los investigados realizaron el acuerdo, y el territorio en el cual desarrollaban su actividad económica durante el periodo investigado" [84] (Subrayado y negrita por la Delegatura).

En este sentido, el mercado afectado está determinado por los bienes o servicios y el territorio en el que los investigados realizaron el acuerdo durante el periodo investigado [85]. Entonces el mercado afectado está determinado por el alcance del sistema anticompetitivo desarrollado por PROSAN, SURTIPIEL, CHARRY TRADING, AGROSAN, FRIGOCENTRO Y CERCALDAS.

Este alcance se fundamentó en los acuerdos y estrategias de abstención de concurrencia de varios tipos de subproductos derivados del sacrificio bovino y porcino en unos determinados municipios del departamento de Caldas. 6.1.1.2. Sobre la defensa que cuestiona las características, usos y rendimiento de subproductos derivados del sacrificio bovino y porcino PROSAN indicó en su escrito de descargos que en el mercado definido por la Delegatura se sobrevaloró la adquisición de subproductos frente a otras actividades que tienen más importancia económica [86].

Sobre este punto, es importante reiterar que en la presente investigación la Delegatura no definió un mercado producto. El ejercicio técnico de la imputación se concentró en caracterizar los productos afectados por las conductas. A su vez, es importante aclarar que la Resolución No. 57277 de 2021 no comparó en ningún momento el valor económico de los mercados de sacrificio, cría de animales, venta de carne ni labores industriales de producción de harina.

Por el contrario, el mercado afectado se enfocó en los productos cárnicos que no son aptos para el consumo humano y que, además, son materia prima que se pueden transformar en otros procesos productivos [87]. Al respecto XXXXXXXXX (ex gerente general de AGROSAN) indicó: “ DELEGATURA: ¿Y cuáles son los productos exactos que utiliza AGROSAN como materia prima para elaborar esos productos? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Los productos que… o las materias primas que procesa AGROSAN o que recolecta y procesa son aquellos subproductos no aptos para el consumo humano que se originan en las plantas de sacrificio, tales como: huesos, cebos, decomisos desperdicios, sangre.

En el sector de pollos está las vísceras y las plumas de pollo, o sea, todo lo que sobra del procesamiento de aves, bovino, porcino y equino. Son recolectados en plantas de sacrificio y en punto a punto donde se generan estas materias primas para la planta de producción, realizar el proceso productivo transformándolos en harinas de sangre, harinas de carne, harinas de carne y hueso, harinas de vísceras de pollo, harinas de plumas, cebos y aceites que son una materia prima para la industria de alimentos balanceados para animales, para la fabricación de diferentes productos para mascotas, para caballos, para porcicultura, etcétera" [88] (Negrita y subrayado por la Delegatura).

En consecuencia, el uso y destino de los subproductos objeto de estudio no se apartan en ningún momento de la realidad del mercado, al margen de que existan otras actividades económicas relacionadas con mayor o menor lucro. Lo anterior tampoco implica que la Delegatura deba dejar de investigar restricciones a la competencia cuando son realizadas sobre una actividad económica que no es la principal de un agente económico.

Esta defensa carece de sustento sobre todo teniendo en cuenta que los subproductos caracterizados son materias primas y, por lo tanto, esenciales en las otras actividades económicas a las que la defensa enuncia como “principales”. Sobre este punto XXXXXXXXXXXXXXXXXX (gerente de abastecimiento de AGROSAN ) indicó: “Entonces esa comunicación entre XXXXXXXXXXXX y mi persona, pues era, pues era frecuente, constante.

Ella me informaba, XXXXXX, está tal cliente me dice que tiene que bajar el precio de la harina que no entra en nuestro volumen. ¿Usted qué va a hacer? Vamos a tener que bajar los precios de compra. O si ella me decía, venga de no hay harina, me están pidiendo mucho más producto, entonces hay que salir a comprar más subproductos, porque pues sí tenemos una demanda importante de producto, de sebos o de harina.

Entonces pues había una situación de mercado que había que ir por más realmente para cubrir el mercado" [89] (Subrayado por la Delegatura). Por lo tanto, el hecho de que una actividad económica no sea la principal en una empresa no implica que no constituya una parte esencial de los procesos productivos de la misma, e incluso de otros mercados.

En esta misma la línea, el argumento de la defensa sobre el supuesto “sobredimensionamiento” de las características, usos y porcentajes de rendimiento por subproducto también es el resultado de una confusión técnica en la interpretación de la defensa. Esta argumentó que la tabla No. 1 de la página 4 de la Resolución 57277 de 2021 se estima el porcentaje que representa cada subproducto en un animal.

Además, la defensa explicó que el rendimiento de un animal no se estima con base en el peso que tiene cada una de sus partes sin por el valor económico que reporta el aprovechamiento del animal [90]. Sobre el argumento anterior es importante aclarar que la Delegatura no realizó ningún tipo de estimación del porcentaje de representación de cada subproducto sobre el animal.

Los datos expresados en la referida tabla expresan los rendimientos promedio por cabeza de bovino o porcino. Estos rendimientos promedio fueron calculados por entidades especializadas en los mercados agropecuarios, como las CORPORACIONAES AUTÓNOMAS REGIONALES. La referencia utilizada por la Delegatura, de las corporaciones de Antioquia y Cundinamarca [91], son definiciones debidamente sustentadas por estas entidades en documentos oficiales, y no una pretensión injustificada de la Delegatura.

Adicionalmente, cabe resaltar que los documentos técnicos referidos utilizan promedios de rendimiento para cabezas de res y porcinos de cierto peso en kilogramos. Incluso la Delegatura advirtió en el acto de apertura de investigación que el nivel de aprovechamiento de los subproductos puede variar, como es el caso de los productos de decomiso, que cambian por las condiciones sanitarias del ganado que esté dispuesto para el sacrificio [92].

Finalmente, es importante aclarar que el rendimiento al que hace mención la Delegatura en la apertura no se refiere al valor sino al porcentaje del peso total de la res. Tanto es así que los mismos documentos técnicos referidos mencionan explícitamente que los porcentajes de rendimiento se refieren al manejo y aprovechamiento de los subproductos que se pueden obtener del sacrificio de un animal [93].

Así mismo, estos documentos técnicos indican que precisamente los rendimientos dependen de las salidas del proceso de sacrificio que son reutilizables, y que para que se genere mayor valor económico es importante mantener rendimientos aceptables resultantes del proceso dependiendo del tipo de subproducto. Así, la información técnica se refiere a rendimientos productivos en cuanto a aprovechar las cantidades en kilogramos, unidades o litros de los desperdicios producto del sacrificio.

Por lo tanto, no se hace referencia a rendimientos de utilidad, puesto que el valor económico depende del manejo de la estructura costos de esos rendimientos productivos. En consecuencia, en ningún sentido la Delegatura indicó que los porcentajes de los rendimientos productivos sean transferibles a porcentajes del valor ni de la utilidad monetaria. 6.1.1.3.

Sobre la defensa que cuestiona la segmentación de los subproductos y la ausencia de un análisis de sustituibilidad PROSAN indicó en sus descargos que en el acto de apertura de investigación la Delegatura no consideró sustitutos de los subproductos. Además, afirmó que existen subproductos como plumas y otros derivados del pollo con los mismos usos de los derivados del sacrificio bovino y porcino. En el mismo sentido, PROSAN hizo referencia a la sustituibilidad de las pieles de origen animal con las pieles sintéticas.

Sobre este punto es importante reiterar que la segmentación de los subproductos derivados del sacrificio de bovinos y porcinos descrita en la apertura se basó en fuentes confiables como la RED DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN DEL SECTOR AGROPECUARIO COLOMBIANO (en adelante AGRONET [94] y la CAR [95]. Adicionalmente, es importante recalcar que, como se ha anunciado desde el inicio de este acápite, la Delegatura no debe definir un mercado relevante.

Por esta razón tampoco se debe definir un mercado producto que implique el análisis de sustituibilidad. Por lo tanto, el análisis de mercado afectado, que está determinado por el alcance de la conducta, resulta suficiente en los términos de la imputación realizada por la Delegatura. En todo caso, el portafolio de productos que comercializa PROSAN determinó los siguientes subproductos: hueso, sebo, decomiso, sangre y pieles [96].

Lo anterior implica que el análisis de un acuerdo para la compra de subproductos que comercializa PROSAN, no tendría sentido si se incluyen productos que no hacen parte de ninguna de las actividades económicas del agente que propicia el acuerdo. Así las cosas, ni los subproductos derivados del sacrificio avícola ni las pieles sintéticas fueron objeto de los acuerdos entre los agentes de mercado imputados.

Por lo tanto, no se requiere ningún tipo de análisis sobre esos productos. 6.1.1.4. Sobre la defensa que cuestiona la zona geográfica afectada Prosan indicó que “la delimitación geográfica que realizó la resolución desconoce la realidad del mercado y las zonas donde las condiciones de competencia son similares" [97]. Sobre este argumento, es relevante reiterar que los investigados confunden los términos de mercado relevante con el mercado afectado.

Por un lado, el mercado relevante debe definir un mercado geográfico, mientras que la caracterización de mercado afectado –que fue la realizada por la Delegatura– definió una zona geográfica afectada. Esta zona, evidentemente, es la que incluye los municipios en donde se determinaron los distintos acuerdos de abstención de concurrencia y otras estrategias para ejecutar el sistema anticompetitivo objeto de estudio.

Por esta razón, el apartado 12.2. de la Resolución No. 57277 de 2021 describió y caracterizó las condiciones competitivas de la zona geográfica que resultó afectada por las conductas anticompetitivas de los investigados [98]. Además, la Delegatura consideró que el factor principal para esta descripción de la zona geográfica es la ubicación de las plantas de sacrificio.

Este factor destaca, debido a que el sacrificio de bovinos y porcinos es la principal fuente de abastecimiento de subproductos derivados de esa actividad. En todo caso, en el acto de imputación, la Delegatura evaluó este factor con análisis soportados con información técnica del INVIMA. Al respecto, se evidenció que, en las condiciones geográficas más favorables, el casco urbano correspondiente al municipio de Manizales cuenta con dos plantas abiertas, regionales y con capital mixto, una para bovinos y otra para porcinos [99].

Particularmente estas dos plantas ubicadas específicamente en Manizales hacen referencia a la CENTRAL DE SACRIFICIO DE MANIZALES operada por FRIGOCENTRO. Así mismo, la Resolución de Apertura tuvo en cuenta otros factores relevantes de la cadena de suministro como las cabezas de ganado sacrificado y la participación del departamento de Caldas con base en datos del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (en adelante DANE ) [100].

También se presentó la producción estimada de subproductos de la planta principal de Manizales con base en información aportada por FRIGOCENTRO. Estas cifras de FRIGOCENTRO evidenciaron un incremento sostenido en la producción de subproductos, tanto en sacrificio bovino como en porcino entre 2013 y 2020 [101] originada en el municipio de Manizales.

Por esta razón, no es cierto el argumento que indica que la Delegatura desconoció las realidades del mercado, pues usó fuentes confiables de autoridades técnicas e incluso información aportada por los mismos investigados. 6.1.1.5. Sobre la defensa planteada por SURTIPIEL relacionada con la continuación en la adquisición de subproductos de otros proveedores distintos de PROSAN Según lo indicado por SURTIPIEL en sus descargos, no se materializó la práctica restrictiva objeto de estudio en la presente investigación, porque la compañía siguió realizando compras a otros proveedores distintos a PROSAN.

Además, SURTIPIEL indicó que el documento de abstención de concurrencia celebrado en marzo de 2014 no debía entenderse como una obligación de abandonar el mercado, puesto que, contrario a lo demostrado por la Delegatura, la empresa realizó compras a diversos proveedores en distintas partes del país [102]. Sobre este punto, es importante recalcar que en la apertura de investigación la Delegatura dejó claro que la zona geográfica afectada por las conductas anticompetitivas fue Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aránzazu, del departamento de Caldas.

Sobre el resto del argumento de defensa, la Delegatura verificó la información aportada por el investigado durante la etapa preliminar y la etapa probatoria del presente trámite administrativo. Los resultados del análisis de dicha información se sintetizan en la siguiente tabla: Tabla No. 7. Número de proveedores de subproductos de SURTIPIEL, participación y posición de PROSAN y CERCALDAS en las compras en la zona geográfica afectada (2012-2022) [103] Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información del expediente.

Como se evidencia, en la zona geográfica afectada entre 2012 y 2022, el número de proveedores de SURTIPIEL se redujo radicalmente. Esto se reflejó especialmente en periodos posteriores a los acuerdos de abstención de concurrencia, especialmente desde 2017. Así mismo, desde 2013 a 2020, y a excepción de 2017, PROSAN ocupó la posición uno como proveedor de SURTIPIEL durante siete periodos.

Cabe mencionar que en periodos como 2018 y 2020 PROSAN fue el único proveedor de SURTIPIEL. Así mismo, la participación de PROSAN se incrementó hasta el punto de tener entre el XXX y el XXXX como proveedor de SURTIPIEL. En 2021 y 2022 esa posición predominante la obtuvo CERCALDAS, como la compañía que sirvió de vehículo societario para la continuación de las conductas anticompetitivas celebradas por PROSAN.

De acuerdo con lo anterior, si bien claramente SURTIPIEL tuvo otros proveedores en la zona geográfica afectada, estos se redujeron sustancialmente. Tanto así que desde 2017 existieron dos proveedores, distintos a PROSAN y CERCALDAS, pero perdieron participación hasta llegar a valores cercanos al X%. Por lo tanto, el argumento de la defensa sobre la supuesta libertad para comprar con otros proveedores de la zona geográfica afectada no se presentó. Resulta evidente, en efecto, que tanto PROSAN como CERCALDAS fueron prácticamente los únicos proveedores de SURTIPIEL. 6.1.1.6.

Sobre la defensa de SURTIPIEL y algunas personas naturales investigadas acerca del objetivo de generar eficiencias en el mercado Los investigados indicaron que les resulta desconcertante la simpleza del análisis del mercado que realiza esta Entidad para concluir sobre la existencia de efectos explotativos. Esto lo mencionan porque supuestamente se consideró como factor que altera el valor de los subproductos el agente que compra.

Sobre esta defensa es importante recordar que el análisis económico de la imputación no estuvo determinado solo por el acápite de los efectos. La caracterización del mercado afectado tuvo múltiples argumentos descriptivos sobre el funcionamiento del mercado, con distintas fuentes de información veraz y confiable de entidades técnicas especializadas en el sector y de la información aportada por los mismos investigados.

Por esta razón no existió ningún tipo de simpleza en la caracterización del mercado afectado. Por el contrario, los argumentos de la defensa se reducen a la simpleza de indicar que se debió analizar variables de orden local, nacional e internacional que tienen incidencia en el precio. Este tipo de análisis se refiere a variables exógenas del mercado.

Es un error técnico de la defensa confundir la tipología de las variables que pueden o no dar cuenta de una conducta restrictiva. Si bien las variables exógenas que menciona la defensa son técnicas y aportan al contexto, no aportan en nada a la estimación de un efecto perjudicial en el mercado por cuenta de conductas que no respetan las normas de protección a la competencia. Adicionalmente, la Delegatura indagó sobre las variables endógenas que podían dar cuenta del comportamiento restrictivo del investigado como los precios, las cantidades y la estructura de costos.

El análisis de la Delegatura no incluyó la estructura de costos porque el investigado no aportó de forma correcta esta información, a pesar de ser requerida. En la etapa preliminar SURTIPIEL respondió al requerimiento con el valor del estado de los costos, no los costos asociados a la recolección de cada subproducto. La siguiente imagen muestra la respuesta del investigado: Imagen No. 2.

Respuesta de SURTIPIEL en etapa preliminar sobre la estructura detallada de los costos [104] Fuente: Información obrante en el expediente. Como se observa, la respuesta de SURTIPIEL fue un valor de forma agregada y simple a final de cada año. Informó un estado de los costos y no una estructura de costos en los que incurre para la recolección de subproductos.

Adicionalmente, en la etapa probatoria respondió al requerimiento de forma aún más simple, sin la información de la variable endógena a su proceso productivo que cumpla el deber de colaboración con la entidad. La siguiente imagen muestra la respuesta del investigado. Imagen. No. 3. Respuesta de SURTIPIEL en etapa preliminar sobre la estructura detallada de los costos [105] Fuente: Información obrante en el expediente.

La respuesta SURTIPIEL no cumplió con la solicitud realizada por la Delegatura. Además, indicó que los costos están determinados por la compra de bienes y servicios asociados a la actividad. En este sentido, el análisis de la Delegatura sobre los precios y las cantidades compradas cumple a cabalidad con los criterios de reporte de la información que la misma compañía investigada realiza.

En este mismo sentido, la defensa sobre la variación de los precios de algunos subproductos que tienen distintas clases no es aceptable [106], pues el mismo investigado envió información de costos de forma agregada y simple. Además, la información reportada por el investigado no distingue las clases de cada subproducto, como lo que indicó la defensa en relación con la existencia de varios tipos de hueso [107].

SURTIPIEL dio un argumento sobre los efectos en el mercado, en el que indicó que siguió comprando directamente a distribuidores mayoristas. Esta defensa indica que renunciar a la recolección de subproductos para comprarlos directamente a un mayorista como PROSAN no se debió a los acuerdos, sino simplemente a un aumento en la eficiencia. Vale la pena resaltar que el investigado indicó que tuvo argumentos con sustento técnico para reducir costos logísticos y maximizar la eficiencia en la cadena de producción [108], pero no entregó ningún dato o evidencia que dé cuenta de la supuesta eficiencia. Al respecto, la Delegatura considera que las conclusiones de los descargos de SURTIPIEL no se sustentaron con pruebas, datos o hechos específicos de la zona afectada.

Ahora, la Delegatura presentará el desarrollo de cada conducta mencionada junto con la respuesta a los argumentos de defensa de los investigados, con el objetivo de presentar las evidencias que sustentan los cargos imputados a los investigados. 6.1.2. Contratos y acuerdos verbales desarrollados entre PROSAN, SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN orientados a infringir el régimen de protección de la competencia Una vez surtidas las etapas procesales correspondientes, la Delegatura pudo constatar que, en efecto, PROSAN promovió unos acuerdos para que las sociedades SURTIPIEL y CHARRY TRADING se abstuvieran de concurrir en el mercado de recolección y comercialización de subproductos derivados del sacrificio animal en Manizales y municipios aledaños.

Estos acuerdos consistieron en que los competidores de PROSAN renunciaran a la búsqueda de nuevos proveedores directos (expendios de carne) de subproductos derivados del sacrificio animal en las zonas mencionadas. Las empresas competidoras debían trasladar sus proveedores fijos a PROSAN. Para ello, mientras PROSAN les ofrecía el suministro de grandes volúmenes de subproductos y/o pieles que recolectaba, además de los que eran generados en FRIGOCENTRO, los competidores recibían una remuneración económica por abstenerse de participar en el segmento de adquisición. De esta manera, PROSAN aseguró que fuera la única sociedad que adquiría directamente los subproductos derivados del sacrificio animal de los expendios de carne de la zona de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aránzazu, restringiendo así a sus competidores en el mercado.

Ahora, durante la actuación administrativa, los investigados afirmaron que los acuerdos verbales y contratos de abstención de concurrencia al mercado de adquisición y comercialización de subproductos y pieles eran legítimos, teniendo en cuenta que las cláusulas inhibitorias o restricciones accesorias pactadas perseguían propósitos procompetitivos.

Al respecto, la Delegatura presentará la posición norteamericana, europea y colombiana sobre el tema, de tal manera que pueda determinarse si, los pactos realizados entre los investigados cumplen con los requisitos exigidos para que las cláusulas de no competencia incluidas en los contratos y acuerdos verbales fueron legítimas. Así mismo, la Delegatura explicará los acuerdos de abstención de concurrencia que fueron suscritos entre PROSAN y SURTIPIEL, de una parte, PROSAN y CHARRY TRADING de otra y el acuerdo verbal realizado entre PROSAN y AGROSAN y expondrá las consideraciones por las cuales desestimará las defensas presentadas por los investigados.

Estas valoraciones serán expuestas a continuación, teniendo en cuenta el material probatorio expuesto en el acto de apertura [109] y aquellos elementos que fueron recaudados durante la etapa probatoria del presente trámite administrativo. 6.1.2.1. Doctrina sobre los acuerdos de no competencia Las cláusulas de no competencia han sido definidas como aquellos acuerdos accesorios a una obligación principal, a través de los cuales una empresa se abstiene de competir directa y/o indirectamente con otra en la actividad económica que desarrolla, durante un tiempo y espacio geográfico determinado.

Si bien, en principio una cláusula de no competencia podría considerarse como violatoria de los sistemas de promoción y protección de la competencia, la doctrina y el derecho comparado han sustentado su validez. Lo anterior, únicamente, si las cláusulas referidas cumplen con determinadas características, tales como: (i) accesoriedad; (ii) temporalidad;

(iv) espacio geográfico delimitado y; (iii) que no sea restrictiva de la competencia. Para el derecho norteamericano, las cláusulas inhibitorias tienen la siguiente definición: “ Las restricciones accesorias o parciales al comercio son legales cuando resultan razonablemente necesarias para el propósito principal del contrato, o cuando la restricción resulta razonable comparada con el beneficio que obtiene el público general.

Naturalmente esta doctrina solamente se puede aplicar a las restricciones realmente accesorias, ya que las restricciones principales o de carácter general al comercio, deberán ser declaradas ilegales “Perse”. [110] En la doctrina norteamericana las restricciones accesorias son legales cuando resultan ser razonables y necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato principal o cuando la limitación es razonable respecto del beneficio que obtienen los consumidores en general.

Por otro lado, las cláusulas de no competencia son ilegales cuando la restricción es principal o general. Desde la decisión de Standard Oil Co. v. United States [111], Estados Unidos identificó algunas prácticas a las que se les aplica la regla de la razón o la regla Per se para analizar la legalidad de una cláusula de no competencia. Por un lado, las prácticas a las que se les aplica la regla de la razón son: (i) la restricción debe ser accesoria.

(ii) tiene por objeto regular la competencia [112]; (iii) no es suficientemente conocida [113]; (iv) promueve nuevos productos [114]; (v) la cláusula es esencial para la existencia del producto [115] y; (vi) la cláusula está relacionada con el ejercicio de una profesión liberal [116]. Por otro lado, las prácticas a las que se les aplica la regla Per se son: (i) fijación de precios [117];

(ii) repartición de mercados [118]; (iii) acuerdos para no contratar con competidores [119]. Ahora, en la Unión Europea (en adelante UE ) las cláusulas de no competencia son denominadas como “restricciones accesorias”. El origen de dichas restricciones accesorias proviene de tres casos estudiados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJEU ), que son: (i) REMIA vs NUTRICIA [20];

PRONUPTIA DE PARÍS GMBH vs PRONUPTIA DE PARIS IRMGARD SCHILLGALLIS [121] y; GOTTRUP-KLIM [122]. Por su parte, la COMISIÓN EUROPEA (en adelante ' CE ') se ha manifestado respecto de las restricciones accesorias a través de las comunicaciones 101/08 [123] y 56/03 [124] y son definidas en los siguientes términos: “ En Derecho de competencia comunitario el concepto de restricciones accesorias comprende cualquier supuesta restricción de la competencia que esté directamente relacionada con la realización de una operación principal no restrictiva y sea necesaria y proporcionada a la misma.

Cuando un acuerdo, por ejemplo, de distribución o de empresa en participación, atendiendo a sus aspectos fundamentales, no tiene por objeto o por efecto restringir el juego de la competencia, tampoco se aplica el apartado 1 del artículo 81 a las restricciones directamente relacionadas con la realización de la operación y necesarias para la misma.

Este tipo de restricciones se denominan accesorias. Una restricción está directamente relacionada con la operación principal cuando está subordinada a su realización e indisolublemente ligada a la misma. El criterio de necesidad implica que la restricción debe ser objetivamente necesaria para la realización de la operación principal y proporcionada a la misma." [125] Así mismo, la Comunicación 101/08 indica los factores que se tendrán en cuenta para evaluar las restricciones accesorias, así: “La evaluación de las restricciones accesorias se limita a determinar si, en el contexto específico de la principal operación o actividad no restrictiva, una determinada restricción es necesaria y proporcionada para la realización de dicha operación o actividad.

Si, a partir de factores objetivos, puede concluirse que, en ausencia de la restricción, la principal operación no restrictiva resultaría de difícil o imposible realización, la restricción podría considerarse objetivamente necesaria para su realización y proporcionada a la misma.” Entonces, las restricciones accesorias requieren que exista una operación principal, que dicha operación no sea restrictiva de la competencia y que la misma sea necesaria y proporcional.

Sobre la duración de la restricción, esta solo será justificada por máximo tres años. Respecto del ámbito geográfico, la Comunicación 56/03 indica: “Debe limitarse a la zona en la que el vendedor ofrecía los productos o servicios (…) no es necesario proteger al comprador de la competencia del vendedor en territorios en los que no estaba presente" [126] La misma comunicación contempla sobre el contenido: “han de limitarse a los productos y servicios que constituyan la actividad económica de la empresa traspasada" [127] Cabe aclarar que, de acuerdo con lo establecido en la Comunicación 56/03, las cláusulas de no competencia no cumplen con el criterio de necesidad en los eventos en que la compra recaiga únicamente sobre activos materiales o derechos de propiedad industrial.

En conclusión, en la doctrina europea la validez de las cláusulas de no competencia está relacionada con: (i) que el pacto contenga una operación principal; (ii) que sean necesarias y proporcionales para asegurar su realización; (iii) que tengan una duración de máximo tres años; (iv) que sean delimitadas geográficamente y; (v) que el contenido de la cláusula está limitado a la actividad económica desarrollada por la compañía. - Cláusulas de no competencia en Colombia La cláusula de no competencia en el caso colombiano está relacionada con el ejercicio pleno de la autonomía de la voluntad y la libertad económica [128].

A través de la Resolución No. 46325 del 2010 la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC ) definió las cláusulas de no competencia en los siguientes términos: “Las cláusulas accesorias de no competencia son aquellas que establecen dos empresas con el objetivo de no disputar la clientela en un mercado determinado durante un cierto tiempo o indefinidamente.

Este tipo de acuerdo se precisa en una cláusula de un contrato principal, del cual es accesorio y persigue frecuentemente asegurar el cumplimiento de las estipulaciones contenidas en aquel.” (Negrita y subrayado por la Delegatura) Partiendo de dicha definición, la Autoridad de competencia también indicó que para el análisis que debe realizarse sobre las cláusulas que imponen algún tipo de restricción, será necesario evaluar los aspectos del mercado en el cual se aplicaría. Lo anterior, si se tiene en cuenta que dichas cláusulas materializan la autonomía de las partes.

Para el estudio que debe realizarse respecto de las cláusulas de no competencia, los factores para tener en cuenta son tres. El primero, es el tamaño del mercado relevante. El segundo, es el número de oferentes en dicho mercado. Por último, debe estudiarse la participación de las partes en el mercado, con el fin de verificar que las cláusulas no vulneren el interés económico general.

Adicionalmente, la SIC indicó que, aunque las cláusulas de no competencia que tengan carácter permanente y general son ilegales, existen escenarios en los que dichas cláusulas no lo son. Sobre el particular, esta Superintendencia afirmó: “No obstante lo anterior, el alcance de las mencionadas clausulas no podrán considerarse prima facie restrictivo de la competencia, pues para llegar a tal conclusión se deberá partir de un análisis del contexto que rodea las mismas, el cual resultará ser tan importante como su contenido a la hora de evaluar el efecto anticompetitivo que puedan tener en el mercado.” De acuerdo con lo anterior, las cláusulas que no tengan la posibilidad de impedir a otros competidores la entrada a un mercado, son licitas.

Por el contrario, una cláusula inhibitoria que limite a un agente a competir en el mercado podría considerarse como restrictiva de la competencia. Entonces, debe tenerse en cuenta que las cláusulas de no competencia licitas se justifican con el fin de que pueda llevarse a cabo una operación comercial, siempre y cuando sean pactadas basándose en criterios de razonabilidad en cuanto a su duración, ámbito geográfico de aplicación y sujetos obligados a su cumplimiento.

En la misma línea, el Concepto de la Oficina Asesora Jurídica No. 15-191960 del 5 de octubre del 2015, indicó que los criterios que debe cumplir una cláusula de no competencia son tres. El primero, es que la cláusula debe ser accesoria, esto es, lo pactado no deberá ser el objetivo principal entre las partes, debe ser secundario. El segundo, es la búsqueda de la realización y ejecución de otra obligación, el cual no implica restringir la competencia sino por el contrario, ir en línea con la normativa.

Este criterio está directamente vinculado con el primero. El tercer requisito es no impedir el acceso de terceros al mercado, evaluando los efectos restrictivos de lo estipulado en las cláusulas y analizando si es posible generar anulación de las ventajas procompetitivas y la licitud de esta. En conclusión, en cada caso deberá analizarse si la cláusula de no competencia es razonable y necesaria para lograr el cumplimiento del objetivo principal del contrato, es accesoria y si no impide a los demás agentes el acceso al mercado, con el fin de determinar si vulnera o no el régimen de protección de la libre competencia económica.

Así las cosas, a continuación la Delegatura presentará las evidencias con las que cuenta para demostrar la ejecución de los acuerdos verbales y contratos de abstención de concurrencia celebrados entre PROSAN, SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN. 6.1.2.2. Los contratos de abstención de concurrencia suscritos entre PROSAN y SURTIPIEL Considerando las pruebas que obran en el expediente, la Delegatura pudo constatar que entre PROSAN y SUTRIPIEL se suscribieron y ejecutaron dos contratos de abstención de concurrencia. El objetivo de las negociaciones entre estas dos sociedades fue que PROSAN fuera la única que recolectara y comercializara los subproductos derivados del sacrificio animal en Manizales, Palestina, Neira, Chinchiná y Aránzazu.

Para ello, mientras SURTIPIEL le remitió a PROSAN información y cedió sus proveedores directos (expendios de carne) de subproductos y pieles derivados del sacrificio de bovinos y porcinos, PROSAN le pagó una contraprestación económica a SURTIPIEL y le suministró numerosas cantidades de subproductos. Conforme a lo anterior, la Delegatura procederá a exponer las condiciones de cada uno de los acuerdos suscritos entre PROSAN y SURTIPIEL: Tabla No. 8.

Cláusulas restrictivas en los contratos de abstención de concurrencia suscritos entre PROSAN y SURTIPIEL Fuente: Elaborado por la Delegatura de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente [131]. Según lo señalado en las cláusulas expuestas en la tabla anterior, y como se expuso en la Resolución de Apertura, los contratos de abstención de concurrencia tenían como finalidad la restricción de los competidores de PROSAN en el mercado de adquisición y comercialización de subproductos en varios municipios de Caldas.

A través de dichos compromisos, PROSAN tenía la posibilidad de: (i) asegurar su posicionamiento como único agente en el segmento de adquisición de subproductos en la zona afectada y (ii) lograr que sus competidores obtuvieran un beneficio económico mediante la consolidación de las actividades de recolección y logística en un solo agente en el mercado.

Esto como quiera que por medio de un solo agente lograron obtener volúmenes importantes de material, obviando temas de recolección y logísticos. Debe aclararse que el reproche que realizó la Delegatura respecto de estos acuerdos se relacionó con la obligación pactada en los contratos relativa a la abstención de concurrencia al mercado por parte de los competidores de PROSAN.

Bien pudieron haber celebrado contratos de suministro de subproductos y pieles entre PROSAN y sus competidores sin que mediara la obligación de retirarse del mercado, ni una contraprestación económica en razón a dicho retiro. Sin embargo, en el escenario investigado se pactaron condiciones que distorsionaron artificialmente la dinámica del mercado objeto de estudio, puesto que llevaron a que el mismo se concentrara en cabeza de un solo agente.

Sobre este punto, la Delegatura pudo evidenciar en la etapa de averiguación preliminar de la presente actuación que el contrato de abstención de concurrencia, en el mercado de pieles, fue suscrito el 20 de marzo de 2014 [132] por XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXX. En el mismo sentido, se constató que XXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX fueron quienes celebraron el contrato de abstención de concurrencia en el mercado de subproductos del 1 de mayo de 2016 [133].

Sobre el particular, XXXXXXXXXXXXX declaró el 26 de febrero de 2020 que había celebrado y ejecutado un contrato de abstención de concurrencia entre PROSAN y SURTIPIEL, en los siguientes términos: “ XXXXXXXXXXXXXX: Pues nosotros sí, sí firmamos un contrato, pero fue más de buena fe, fue más de buena fe, ellos incluso nos dieron una plata por eso, siempre se ha tenido ahí. Pero que el contrato, el contrato que yo tengo escrito no fue tan tan, cómo se manejó, lo manejaron más entre los dos dueños de las dos empresas, entre el dueño de PROSAN y el dueño, XXXXX y hasta ahora se ha respetado, ha sido más obrado como de buena fe (…)" [134] (Negrita y subrayado por la Delegatura) En el mismo sentido, XXXXXXXXX confirmó la celebración de los acuerdos de abstención de concurrencia entre PROSAN y SURTIPIEL en su declaración rendida ante la Delegatura el 26 de abril de 2023.

En dicha declaración JORGE XXXXXXXXXXXXX afirmó que PROSAN suscribió contratos con SURTIPIEL, para recuperar el dinero entregado por SURTIPIEL a sus proveedores por anticipos. El declarante expresó lo siguiente: “ DELEGATURA: Usted nos hablaba ahorita de unos contratos, que hizo con SURTIPIEL acerca de un arrendamiento de la planta para el procesamiento de la sangre.

Además de esos contratos de arrendamiento ¿qué otros contratos suscribieron PROSAN con SURTIPIEL ? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: El contrato del negocio que hicimos con los anticipos que te conté anteriormente. DELEGATURA: ¿Nos puede explicar un poco más a qué hacemos referencia con esos contratos o con ese contrato? ¿Las condiciones más o menos que se pactaron ahí? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Fue un contrato de una compra de unos anticipos que tenía SURTIPIEL puestos.

Ellos querían retirarse… ellos nos buscaron, querían retirarse del negocio y nosotros les dimos una plata y con un listado de las personas que tenían esos anticipos. Entonces nosotros teníamos que recuperar esa plata, necesitábamos seguir recogiendo esas pieles, esos subproductos, esos clientes para cruzar contra esos anticipos" [135]. (Negrita y subrayado por la Delegatura) De igual manera, XXXXXXXXXXXXXX en su declaración del 19 de abril de 2023 señaló que SURTIPIEL y PROSAN realizaron dos negociaciones.

La primera, relacionada con pieles y, la segunda, sobre subproductos: “ DELEGATURA: Este otro negocio con PROSAN ¿en qué año se realizó? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: creo que fue en el 2014 o 2015. Es que no sé exactamente las fechas, pero primero se hizo el de las pieles y después el de los subproductos" [136]. (Negrita y subrayado por la Delegatura) Las anteriores afirmaciones de los representantes legales de PROSAN y SURTIPIEL reflejan el conocimiento, el consentimiento y la voluntad de las partes para celebrar y ejecutar las condiciones pactadas en los acuerdos de abstención de concurrencia en el mercado investigado.

En todo caso, la Delegatura probó lo relativo a la celebración de estos contratos de acuerdo con las evidencias expuestas en el numeral 13.1.1. de la Resolución de Apertura. En esta resolución se expusieron y analizaron los contratos suscritos entre PROSAN y SURTIPIEL y las condiciones restrictivas que en ellos se pactaron. Posteriormente, en la etapa probatoria de esta actuación administrativa, los investigados no desvirtuaron la validez, la ejecución, ni la existencia de dichos acuerdos.

Por tanto, la ejecución de esta primera conducta que hace parte del sistema anticompetitivo investigado queda probada. 6.1.2.3. El contrato de abstención de concurrencia suscrito entre PROSAN y CHARRY TRADING Según las pruebas obrantes en el expediente, PROSAN y CHARRY TRADING celebraron un acuerdo anticompetitivo en junio de 2017. La finalidad del acuerdo fue excluir a CHARRY TRADING del mercado de adquisición y comercialización de pieles en Manizales y Chinchiná. Como en la negociación con SURTIPIEL, CHARRY TRADING debía ceder su participación en el mercado de adquisición de pieles a PROSAN, a cambio de que esta última entregara una contraprestación económica a SURTIPIEL.

Sobre el particular, el 15 de junio de 2017, en una conversación por WhatsApp sostenida entre XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXX (empleado de GRUPO CONSULTOR ALIANZA S. A.) se evidenciaron los compromisos que se iban a implementar entre PROSAN y CHARRY TRADING en razón al acuerdo anticompetitivo: “[15 jun. 2017 10:15:51] XXXXXXXXXXXXXXXX: Julián, Hay posibilidad de comprarle a Charry el 18 % de las pieles de manizales.

El valor razonable es XXXXXXX. Él pide XXXX En cuanto subiría el valor de prosan? Cada piel aumenta la utilidad de prosan 15000:mes Serían 500 mensuales aprox. [15 jun. 2017 10:31:15] XXXXXXXXXXXX: Jorge Hernán: Por favor me confirmas, ¿cuál es el número de pieles promedio mes que se estarían comprando con este negocio de Charry? ¿ Esto significa que este competidor vende el 100 % de su cubrimiento de mercado en esta plaza de Manizales ? [15 jun. 2017 10:55:04] XXXXXXXXXXXXXXXXX: 500 pieles mensuales. [15 jun. 2017 10:56:02] XXXXXXXXXXXXXXXX: Nosotros tenemos el XXX, Quedaríamos con el XXXX de las pieles del ganado que se sacrifica en frigocentro. [15 jun. 2017 12:44:46] XXXXXXXXXXXXXXX: Recibí un mensaje, Charry aceptaría los XXXXXXX.

El tiene XXXXXXXXX. Como ya tenemos los costos fijos. Cada piel de Charry nos deja XXXXXXXXXXXX se recupera la inversión (Negrita y subrayado por la Delegatura) Para la Delegatura es claro, conforme los extractos presentados sobre esta conversación, que PROSAN pretendió quedarse con el XXXX de la participación en el mercado de adquisición y comercialización de pieles en Manizales.

Después, el 29 de junio de 2017, XXXXXXXXXXXXX le envió un mensaje de WhatsApp a XXXXXXXXXXXXXXXX informándole sobre las condiciones de CHARRY TRADING para abandonar la plaza y ceder su mercado. Al respecto, XXXXXXXXXXXXXXXXX indicó las ventajas que tenían sobre sus competidores al tener una participación accionaria mayoritaria en FRIGOCENTRO, en los siguientes términos: “[29 jun. 2017 14:36:43] XXXXXXXXXXXXXXX: Dice que XXXXXXXXXXX y XXXXXXXX. [29 jun. 2017 14:41:57] XXXXXXXXXXXXXXXX: El cura dijo que había bajado a XXXXX. [29 jun. 2017 14:42:04] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: No entiendo a qué vino entonces. [29 jun. 2017 14:42:24] XXXXXXXXXXXXXXXX: Después se las quitamos todas sin darle un peso.

Se lo juro. [29 jun. 2017 14:42:33] XXXXXXXXXXXX: Ok. [29 jun. 2017 14:43:27] XXXXXXXXXXXXXXX: A Ibagué nos metemos el día que los de la gana el tiene XXXXXX para perder Nosotros XXXXX. [29 jun. 2017 14:45:56] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Tenemos frigorífico él no. [29 jun. 2017 14:46:09] XXXXXXXXXXXXXXXX: Cliente que nos quiera quitar simple. No le sacrificamos. [29 jun. 2017 14:52:15] XXXXXXXXXXXXXXXX: Con la fusión de las dos empresas veo muy fácil sacar a Charry.

Dígale que la oferta ya es de XXX. [29 jun. 2017 14:52:40] XXXXXXXXXXXXX: No entiendo. [29 jun. 2017 14:52:52] XXXXXXXXXXXX: ¿XXXXX? [29 jun. 2017 14:53:10] XXXXXXXXXXXXXXXX: De XXXXXXXX. [29 jun. 2017 14:53:12] XXXXXXXXXX: Si. [29 jun. 2017 14:53:42] XXXXXXXXXXXXXX: A Charry lo sacamos fácil. Si quiere guerra, nos metemos a Ibagué. [29 jun. 2017 14:53:54] XXXXXXXXXXXXXXX Él tiene XXXXXXXXXXX en Ibagué. [29 jun. 2017 14:54:31] XXXXXXXXXXXXXXX: Dígale que le sostiene la oferta hasta mañana. [29 jun. 2017 14:55:10] XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: XXXX hasta mañana que ya después la oferta sería mucho más bajita. [29 jun. 2017 14:55:45] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: ¿XXX más anticipos? [29 jun. 2017 14:56:27] XXXXXXXXXXXXXXXX: Si pero los anticipos SANOS. [29 jun. 2017 14:56:51] XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: PREVIA REVISIÓN y que sigue poniendo la cara.

No le rinda mucha pleitesía”. (Negrita y subrayado por la Delegatura) Lo anterior no solo evidencia la dinámica anticompetitiva de PROSAN con la celebración del acuerdo con CHARRY TRADING, sino también indica que: (i) la intención de PROSAN estaba encaminada a eliminar a CHARRY TRADING del mercado de pieles con un contrato de abstención de concurrencia como el celebrado con SURTIPIEL el 20 de marzo de 2014, y (ii) en caso de que CHARRY TRADING no aceptara la propuesta realizada por PROSAN, este ejecutaría medidas coercitivas en su contra.

Ejemplo de esto último, es la conversación entre XXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXX del 2 y 8 de agosto de 2017, en la que se evidencia que PROSAN ofreció un precio de compra de pieles mayor al que ofrecía CHARRY TRADING, con el fin de ganar de inmediato la mayor cantidad de proveedores y mostrando mejores condiciones. Al respecto señalaron: “[2 ago. 2017 16:16:23] XXXXXXXXXXXXXXXXX: XXXXXXXXXXX me autorizó para recogerles Sebo hueso y pieles. [2 ago. 2017 16:16:37] XXXXXXXXXXXX: Era de charry. [2 ago. 2017 16:16:47] XXXXXXXXXXXXXXXX: Ok [2 ago. 2017 16:17:20] XXXXXXXXXXXXXX: Le dije q a XXX pero si autoriza XXXX. [2 ago. 2017 16:36:06] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Q dice x fa. [2 ago. 2017 16:41:17] XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Sebo? XXX? [2 ago. 2017 16:51:33] XXXXXXXXXXXXXXXXX: No e escrito Sebo a XXX. [2 ago. 2017 16:55:51] XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Esta claro. [2 ago. 2017 16:56:00] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: XXX está bien. [2 ago. 2017 16:56:04] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Gracias. [2 ago. 2017 16:56:29] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Ok señor. [2 ago. 2017 16:57:38] XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Todo el que se pase de Charry XXX pesos más para que quedemos con la imagen de que somos mejores. [2 ago. 2017 16:57:52] XXXXXXXXXXXXXXX: Y Charry que diga XXX. [2 ago. 2017 16:58:02] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Y se pasan todos y quedamos como reyes.

(…) [8 ago. 2017 15:18:53] XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Buenas tardes se pasó otro cliente de Charry con prosan. Sólo pieles x el momento precio XXX pesos Sebo y hueso con agrosan. [8 ago. 2017 15:19:28] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Ya lo convencí todo con prosan" [138] (Negrita y subrayado por la Delegatura) Esta presión ejercida por PROSAN en contra de CHARRY TRADING en la zona geográfica afectada surtió el efecto esperado, puesto que se llevaron a cabo las negociaciones para ejecutar un acuerdo de abstención de concurrencia al mercado de adquisición de pieles entre estos dos agentes.

Sobre el particular, la Delegatura cuenta con un borrador del contrato de abstención de concurrencia [139] que presuntamente fue celebrado entre PROSAN y CHARRY TRADING con el objeto de que CHARRY TRADING cediera a PROSAN el segmento de mercado de adquisición de pieles en Manizales y Chinchiná. Allí se observa que CHARRY TRADING debía abstenerse de participar en el mercado descrito por un término mínimo de veinte (20) años.

Al hacerlo, CHARRY TRADING recibía de PROSAN una contraprestación económica correspondiente a trescientos millones de pesos ($300.000.000), pagaderos por medio de transferencia bancaria, dos vehículos y unos anticipos. Si bien en el borrador del contrato de abstención de concurrencia no se evidencia la firma de PROSAN y CHARRY TRADING, la Delegatura cuenta con material probatorio suficiente que muestra la ejecución del acuerdo realizado entre XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXX, tal como se expone en el presente documento.

En la misma línea, en la declaración rendida por XXXXXXXXXXXXXXXXXXX el 26 de febrero de 2020, el investigado afirmó que PROSAN había realizado un acuerdo con CHARRY TRADING muy similar al que habían efectuado con SURTIPIEL en el segmento de mercado de adquisición de pieles en Manizales, en los siguientes términos: “ DELEGATURA: ¿Existen otro tipo de, digamos, de contratos, de negociaciones parecidas a las que hizo con SURTIPIEL, con otras empresas? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: No. Que yo sepa no. De pronto con, no, tal vez sí, venga yo hago memoria.

Con CHARRY, con CHARRY el de las pieles. Ese negocio lo hizo mi hermano XXXXXXX, no sé si hizo contrato, eso yo no me entendí con él porque ese señor a mí no me quería. Ese contrato lo hizo XXXXXXX mi hermano con él, porque cuando CHARRY se quebró, con la bajada, la bajada de las pieles, mi hermano me dijo venga CHARRY me dice que él ya no va a ir a Manizales, él se va pero que le dé una platica.

Y le dije XXXXXXX no hay necesidad, está quebrado, no hay necesidad. Él dijo ay hombre pero es mejor y le dije bueno, haga lo que quiera, haga lo que quiera. CHARRY se fue y a él si se le dio una plata, no sé cuánto. DELEGATURA: ¿Pero fue más o menos lo mismo? Una abstención de, o lo que conozca, lo que tenga conocimiento de cómo fue el negocio con CHARRY, ¿qué pasó? XXXXXXXXXXXXXXXX: Voy a preguntar por ese contrato si está, no sé si hay contrato por escrito o no. Eso lo cuadró XXXXX mi hermano" [140].(Negrita y subrayado por la Delegatura) Es extraño para la Delegatura que XXXXXXXXXXXXXXXX afirme que no participó en la negociación realizada con CHARRY TRADING, cuando en las evidencias resalta que era él quien le dio las indicaciones a XXXXXXXXXXXXXXX respecto de las condiciones a pactar en el acuerdo de abstención de concurrencia. Incluso, en la misma declaración XXXXXXXXXXXXXXXXXX indicó que efectivamente CHARRY TRADING le había cedido algunos proveedores, así: “(…) DELEGATURA: ¿Y sabe si ellos también le cedieron proveedores? XXXXXXXXXXXXXXXX: Sí. CHARRY nos entregó unos poquitos, fue un negocio mucho más sencillo.

CHARRY sí, CHARRY tenía unos clientes grandes. DELEGATURA: ¿Ese si era solo pieles, con CHARRY? XXXXXXXXXXXXXXX: Solo pieles" [141]. (Negrita y subrayado por la Delegatura) En el mismo sentido, XXXXXXXXXXXXXXX indicó en la declaración rendida el 25 de abril de 2023 que en razón a la negociación realizada con CHARRY TRADING había entregado dos vehículos a PROSAN para que este los entregara como parte del pago pactado, así: “ DELEGATURA: Señor XXXXXXXXXXXX dentro de su función como subgerente ¿Usted conoció de las negociaciones que tuvo PROSAN con CHARRY TRADING XXXXXXXXXXXXXXXX: A CHARRY es un señor del Tolima, también lo vi una vez, una sola vez lo he visto en mi vida y ese señor también quería entregar un tema de pieles y le pagamos unos anticipos.

DELEGATURA: ¿Y recuerda el valor de los anticipos que se le pagó a CHARRY TRADING ? XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Recuerdo que el pago de CHARRY … yo entregué dos carritos chinos que tenía en el negocito, un negocito que yo manejo CASAUTOS. Yo tenía dos carros chinos y le entregué a PROSAN, digamos, para que PROSAN le entregara a CHARRY esos dos carritos chinos que llevaban más de 1 año en el inventario como parte de pago para que PROSAN pagara ese tema de las pieles " [142].

(Negrita y subrayado por la Delegatura) En este punto, la Delegatura reitera que XXXXXXXXXXXXXXXXXX indicó que fue ajeno a la negociación realizada con CHARRY TRADING. Sin embargo, XXXXXXXXXXXXXX afirmó que entregó dos vehículos de CASAUTOS a PROSAN para que fueran entregados a CHARRY TRADING por concepto de parte de pago de la prima pactada en el contrato de abstención de concurrencia como contraprestación económica.

Lo anterior implica que, XXXXXXXXXXXXXXX si conoció las condiciones del negocio. Por otro lado, la Delegatura evidenció un documento elaborado por el GRUPO CONSULTOR ALIANZA S. A. [143] en el que realizó un análisis de una propuesta estratégica de aporte de capital del negocio de adquisición y comercialización de subproductos de PROSAN a FRIGOCENTRO.

Además de señalar como propuesta la posible adquisición de otros frigoríficos para eliminar la competencia y generar beneficios para PROSAN y FRIGOCENTRO, se informó sobre la celebración de los acuerdos entre PROSAN y sus competidores, entre ellos CHARRY TRADING, con el objetivo de monopolizar el mercado: [144] (Subrayado por la Delegatura).

Como se observa, es clara la finalidad de monopolizar el mercado de producción, adquisición y comercialización de subproductos por parte de PROSAN a través de los acuerdos de abstención de concurrencia al mercado celebrados con sus competidores. Además, es evidente la integración y coadyuvancia entre PROSAN y FRIGOCENTRO para alcanzar los fines anticompetitivos buscados por PROSAN.

Por todo lo anterior, para la Delegatura XXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX conocían perfectamente las condiciones del acuerdo celebrado con CHARRY TRADING y la finalidad que PROSAN perseguía con su celebración. En el mismo sentido, CHARRY TRADING conocía las condiciones de la negociación realizada con PROSAN y decidió ejecutarla hasta la actualidad. 6.1.2.4.

Los acuerdos verbales de abstención de concurrencia en el segmento de mercado de adquisición de subproductos de sacrificio animal en Manizales realizado entre AGROSAN y PROSAN. Teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, y la información recaudada mediante el PBC, la Delegatura logró evidenciar las condiciones del acuerdo restrictivo de la competencia, que en la actualidad continúa ejecutándose, entre AGROSAN y CERCALDAS (antes PROSAN ).

A continuación, esta Autoridad de Competencia ilustrará el proceso de negociación y ejecución del acuerdo verbal: Figura No. 3. Acuerdo verbal anticompetitivo celebrado entre PROSAN/CERCALDAS y AGROSAN Fuente: Elaborado por la Delegatura con base a las pruebas obrantes en el expediente. Como se observa en la gráfica, AGROSAN es una empresa que se dedica a la compra y transformación de subproductos derivados del sacrificio animal.

Para la época de los hechos, XXXXXXXXXXXXXXXXX actuó como gerente de AGROSAN, mientras que XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX fueron las personas encargadas del área comercial de la compañía en el Eje Cafetero. Para el 2017, AGROSAN inició operaciones en Manizales mediante la captación de proveedores punto a punto por parte de los agentes comerciales designados.

Esta consecución de proveedores se realizaba ofreciendo los precios para la compra de subproductos a los vendedores punto a punto. Una vez XXXXXXXXXXXXXXXXXX fue informado de la entrada de AGROSAN al mercado de adquisición y recolección de subproductos derivados del sacrificio animal en Manizales, realizó acercamientos con AGROSAN por medio de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX para llevar a cabo un acuerdo anticompetitivo análogo a los efectuados con SURTIPIEL y CHARRY TRADING.

Deber aclararse que este acuerdo es distinto a los demás, puesto que esta negociación se realizó de forma verbal [145]. De esta manera, XXXXXXXXXXXXXXXX le propuso a XXXXXXXXXXXXXXXX que AGROSAN se abstuviera de seguir buscando nuevos proveedores punto a punto y, a cambio, le suministraría un volumen importante de subproductos provenientes de PROSAN y FRIGOCENTRO.

Ante la propuesta presentada, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX señaló que debía consultarlo con la gerente general de la compañía y las personas respectivas para obtener la debida autorización. [146] Seguidamente, XXXXXXXXXXXXXXXX invitó a los miembros del comité técnico de AGROSAN a Manizales para que inspeccionaran una maquinaria que tenía a la venta.

Debe aclararse que algunos de los miembros del comité técnico al que se hace referencia eran XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX. [147] En la visita, XXXXXXXXXXXXXXXXX, en compañía de su hermano XXXXXXXXXXXXXXXXX, le comentó a XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX la propuesta anticompetitiva que le habían presentado con anterioridad a XXXXXXXXXXXXXXX.

Los miembros del comité manifestaron que esas peticiones debían consultarse con la gerente general de la compañía, pues esta persona era la encargada de tomar las decisiones en la empresa, y no estaba en sus funciones entrometerse en estos asuntos. Ante las insistencias de XXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXX le comunicó la propuesta a XXXXXXXXXXXXXXXXX, quien decidió finalmente acceder al acuerdo [148].

La propuesta inicial de PROSAN se orientó a limitar completamente el acceso a AGROSAN al mercado de adquisición de subproductos en Manizales. Sin embargo, esta propuesta varió un poco, puesto que AGROSAN inició la ejecución de la conducta pactada con PROSAN manteniendo las relaciones comerciales con los proveedores que había conseguido hasta ese momento en la zona geográfica pactada, y comprometiéndose a no continuar en la búsqueda de nuevos vendedores, ni ofrecer servicios a los proveedores de PROSAN.

Así mismo, PROSAN debía suministrar a AGROSAN un volumen importante de subproductos provenientes de PROSAN o FRIGOCENTRO y, a su vez, debía abstenerse de ofrecer sus servicios a los proveedores directos que ya tuvieran una relación comercial con AGROSAN. Sobre el particular, las evidencias que demuestran la dinámica anticompetitiva acordada entre PROSAN y AGROSAN, así como su ejecución, fueron relacionadas en el numeral 13.1.3.2.de la Resolución de Apertura de investigación y formulación de cargos.

Adicionalmente, en la actualidad, el acuerdo restrictivo de la competencia celebrado entre PROSAN y AGROSAN sigue en ejecución a través de CERCALDAS –sociedad sustituta de PROSAN –. Las evidencias que sustentan este argumento se encuentran relacionadas en el acápite 6.1.3. del presente informe motivado. En este acápite se exponen los elementos materiales probatorios y evidencia física entregados por AGROSAN que corroboraron las hipótesis planteadas por la Delegatura respecto al acuerdo anticompetitivo celebrado y las condiciones contractuales pactadas.

De la misma manera, AGROSAN confirmó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se llevó a cabo la conducta anticompetitiva, las cuales también fueron convalidadas en las ratificaciones de testimonios [149] solicitadas por los investigados en la etapa probatoria del presente trámite administrativo. 6.1.2.5. Respuesta a los argumentos de defensa de los investigados 6.1.2.5.1.

Sobre la naturaleza de los contratos Los investigados afirmaron que los acuerdos suscritos entre SURTIPIEL y PROSAN no conllevaron la no concurrencia en el mercado de producción, adquisición y comercialización de subproductos por parte de SURTIPIEL, sino a la celebración de un contrato de suministro y otro de cesión de créditos. Por lo anterior, la conducta realizada por SURTIPIEL sería atípica, puesto que no encaja en ninguno de los comportamientos restrictivos de la competencia contemplados en la normativa que regula el tema.

Contrario a lo afirmado por los investigados, y de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, para la Delegatura la suscripción de los acuerdos de abstención de concurrencia del 20 de marzo de 2014 y del 1 de mayo de 2016 generaron el retiro de SURTIPIEL del mercado investigado. De esta forma, SURTIPIEL dejó de recolectar de los proveedores punto a punto de la zona para adquirir todo el material de PROSAN o de FRIGOCENTRO, con lo que cumplió lo estipulado en la cláusula de abstención de concurrencia establecida en los dos contratos celebrados entre PROSAN y SURTIPIEL.

Además, no existió una cesión de créditos de SURTIPIEL a PROSAN sino un traslado de los proveedores del uno al otro, para que éste último fuera el único comprador de subproductos en Manizales y municipios aledaños. A continuación, se presentarán los elementos materiales probatorios que respaldan estas afirmaciones. - Respecto al contrato de abstención de concurrencia suscrito el 14 de marzo de 2014 El contrato celebrado el 20 de marzo de 2014 contiene un anexo en el que se relaciona un listado de los proveedores de pieles de SURTIPIEL [150], que fue entregado por SURTIPIEL a PROSAN como parte del acuerdo celebrado.

Los investigados afirmaron que la entrega de dicho documento se realizó con el fin de que PROSAN conociera quienes eran los proveedores de SURTIPIEL, a quienes se les habían entregado anticipos y que estaban pendientes de ejecución. Al respecto, como se evidencia en el expediente, SXXXXXXXXXXXXXXX (directora administrativa y financiera de PROSAN para la época de los hechos) solicitó el 1 de abril de 2014 a XXXXXXXXXXXX (representante legal de SURTIPIEL para la época de los hechos) la entrega de la información contable de los proveedores [151] de pieles, con el fin de completar el anexo No. 1 del contrato de abstención de concurrencia. Así mismo, en la ratificación de la declaración rendida el 26 de febrero de 2020, XXXXXXXXXXXXXXXX (representante legal de PROSAN ) indicó que SURTIPIEL había entregado dicha información con el objeto de que PROSAN pudiera identificar los proveedores que tenían anticipo y hacer el cobro de estos.

En particular indicó lo siguiente: “ DELEGATURA: cuando llevaron a cabo esa negociación ¿qué tipo de información compartió SURTIPIEL con PROSAN ? XXXXXXXXXXXXXX: el listado de los clientes y el valor que se le tenía prestado a cada uno de ellos. DELEGATURA: es decir, que SURTIPIEL le compartió una lista de proveedores a PROSAN ¿es correcto? XXXXXXXXXXXXXXX: de préstamos de proveedores, sí (Subrayado fuera del texto).

Contrario a lo afirmado por XXXXXXXXXXXXXXXXX, en el anexo No. 1 del contrato mencionado no se relacionan valores de anticipos entregados por SURTIPIEL a sus proveedores. En este documento únicamente se enuncia la información general de los respectivos proveedores como nombre, cédula de ciudadanía y/o NIT, dirección, teléfono, extensión y una casilla con el nombre 'piel'.

Si el objetivo de esta lista era demostrar los valores pendientes de ejecución por parte de los proveedores, debería contener la información relacionada con el objetivo que perseguían los agentes integrantes del acuerdo. Lo que la Delegatura concluye es que realmente se entregó la lista de los proveedores de pieles para que PROSAN tuviera acceso a ellos, teniendo en cuenta que, en razón al acuerdo celebrado, SURTIPIEL ya no podría concurrir al mercado para adquirir pieles de dichos agentes.

Con este comportamiento, PROSAN aseguró que su porcentaje de participación en el mercado aumentara. Al respecto, en el acta No. 15 de la asamblea de accionistas de PROSAN [153] se expuso el estado de cuenta pendiente con SURTIPIEL por la obligación derivada del contrato de abstención de concurrencia, además del porcentaje de participación de PROSAN en el mercado de pieles después de haberse ejecutado la negociación. Imagen No. 3.

Informe de gestión presentado en el Acta No. 15 de la Asamblea general ordinaria de accionistas de PROSAN [154]. Fuente: Información obrante en el expediente Esto evidencia que el fin de los investigados no estaba dirigido a ceder los anticipos pendientes de SURTIPIEL a PROSAN, sino entregar la participación de SURTIPIEL en el mercado de adquisición de pieles a PROSAN.

De igual forma, el contenido del acta mencionada expone que la naturaleza del contrato celebrado entre PROSAN y SURTIPIEL no corresponde a la de un contrato de suministro, ni a uno de cesión de créditos. Ninguno de los contratos mencionados anteriormente tiene como requisito la implementación de estrategias restrictivas en el mercado en el que se desarrollan.

Por tanto, el contrato celebrado por PROSAN y SURTIPIEL corresponde al escogido por las mismas partes para nombrarlo, esto es, de abstención de concurrencia al mercado. En ese sentido, JORGE HERNÁN TORO MEJÍA indicó en su declaración rendida en la etapa preliminar de esta actuación que lo que había negociado con el representante legal de SURTIPIEL era el cliente de quien adquiría las pieles, así: “XXXXXXXXXXXXXXX: Yo a XXXXXXX no le compré nada, lo que le compré fue el cliente que le compraba las pieles a él, porque yo luchaba y le vendía por ahí a XX chiquiticos del Cerrito Valle (…)" [155].

Lo expresado en esta declaración confirma que lo que PROSAN buscaba era comprar la participación en el mercado de SURTIPIEL, y no una cesión de créditos ni un contrato de suministro. Al respecto, ANA GRACIELA GIRALDO JIMÉNEZ manifestó en su declaración del 26 de febrero de 2020 que el acuerdo de abstención de concurrencia celebrado entre PROSAN y SURTIPIEL había generado para esta última la restricción en la adquisición de pieles en la zona geográfica afectada.

Al respecto indicó: “ XXXXXXXXXXXXXXXXX: Pues más fue como un acuerdo, un acuerdo que nosotros no comprábamos más pieles, ya ellos seguían con eso y nosotros seguíamos con el cuento del sebo y el hueso, pero ya bien, bien en forma ya la miran con el dueño, que él debe atenderlos más tarde" [156] Lo anterior, demuestra que en definitiva la finalidad del acuerdo consistía en que SURTIPIEL entregara el mercado de pieles a PROSAN, y no la recuperación de montos entregados en calidad de anticipos a los proveedores.

Además de lo expuesto, es de señalar que, si bien en la cláusula cuarta del acuerdo de abstención de concurrencia se estableció un convenio para la recolección y suministro de hueso y sebo por parte de PROSAN a SURTIPIEL, este era independiente del objeto principal del acuerdo de abstención de concurrencia. De hecho, en la cláusula séptima del mismo documento se estipuló que si el contrato de suministro finalizaba, cesaba automáticamente el acuerdo de abstención de concurrencia respecto a los proveedores de hueso y sebo, pero no de los proveedores de pieles teniendo en cuenta el carácter permanente e indefinido de la abstención: Imagen No. 4.

Contrato de abstención de concurrencia al mercado de pieles entre PROSAN y SURTIPIEL [157] Fuente: Información obrante en el expediente Esto demuestra que el objetivo de este contrato era limitar el acceso al mercado de adquisición de pieles a SURTIPIEL. Otro de los argumentos expuestos en el desarrollo de la actuación administrativa fue que el negocio realizado entre PROSAN y SURTIPIEL correspondía a una cesión de actividades comerciales.

Sobre el particular, XXXXXXXXXXXXXXXX en la declaración rendida el 26 de febrero de 2020 refirió lo siguiente: “ DELEGATURA: Nos estaba contando un poco de ese contrato, de este tipo de acuerdo, como de todas estas negociaciones que se hicieron con el Dr. XXXXXXX de SURTIPIEL ¿sí? Y pues quisiéramos saber finalmente a qué tipo de acuerdo, cuál fue ya concretamente al acuerdo al que se llegó, firmaron algún contrato.

¿Qué paso finalmente en esa relación y cuando se hizo, si nos puede indicar? XXXXXXXXXXXXXXXXXX Sí, eso fue hace 4 o 5 años, no recuerdo. Sí, le compré la empresa prácticamente, toda la parte comercial, le compramos la empresa. DELEGATURA: ¿Y cómo fue esta compra? ¿qué se comprometió él a dar? ¿cómo fueron las condiciones de esta? XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Nos cedió, nos cedió lo que le quedaba de la parte comercial, era por ahí el XXX ¿sí? Nosotros con eso nos subíamos por ahí a un XX o un XX.

Estaba CHARRY, y entonces le compramos la actividad comercial en la compra de hueso, sebo y pieles de lo poquito que le quedaba. Él ya estaba a punto de desaparecer. Si yo no le compro igual lo hubiéramos acabado. (…) Era mejor un acuerdo" [158]. (Subrayado fuera del texto) Si bien el declarante manifestó que lo que se había acordado era una cesión de actividades comerciales por parte de SURTIPIEL a PROSAN, los únicos fines que tenía el contrato era que SURTIPIEL dejara de comprar pieles en Caldas y que PROSAN tuviera mayor participación en el mercado de adquisición de pieles.

Ahora, si fuera cierto que la finalidad de estos acuerdos restrictivos era recuperar los anticipos entregados por SURTIPIEL a sus proveedores, no es claro por qué las partes decidieron celebrar un acuerdo de abstención de concurrencia al mercado y no un contrato de cesión de créditos. Para el objetivo perseguido por SURTIPIEL no era necesario fijar una cláusula de abstención de concurrencia al mercado de adquisición de subproductos.

Para lograr tal fin, hubiese bastado con vender su cartera, ceder sus créditos, iniciar procesos ejecutivos o utilizar cualquier otro medio que no lo obligara a retirarse del mercado y que funcionara para recuperar los montos adeudados por los proveedores. Conforme a las pruebas obrantes en el expediente, la Delegatura concluye lo siguiente: (i) no se trató de un contrato de suministro ni de uno de cesión de créditos, sino de un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica que tenía como objetivo excluir a SURTIPIEL del mercado investigado, (ii) la negociación entre SURTIPIEL y PROSAN no conllevó a la cesión de las actividades comerciales, sino a la cesión de la totalidad de la participación que tenía SURTIPIEL en el mercado de adquisición de pieles derivadas del sacrificio animal, de acuerdo con el clausulado del contrato, (iii) la no concurrencia en este segmento del mercado se planteó con carácter indefinido en el tiempo con independencia de la vigencia del contrato de recolección y suministro de hueso y sebo, con la finalidad de que PROSAN pudiera convertirse en el único agente que adquiriera pieles de los proveedores directos. - Respecto al contrato de abstención de concurrencia suscrito el 1 de mayo de 2016 Como en el mercado de las pieles, con el contrato de abstención de concurrencia celebrado el 1 de mayo de 2016, SURTIPIEL se comprometió a no competir con PROSAN en el mercado de adquisición y comercialización de subproductos derivados del sacrificio animal en Manizales y municipios aledaños.

Esta abstención de concurrencia se pactó permanentemente sobre los proveedores que en ese momento le suministraban los subproductos a SURTIPIEL y los demás proveedores de subproductos ubicados en Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aránzazu. Así lo dispuso la cláusula primera del contrato de abstención [159]. Como objetivo del contrato, al igual que en el contrato celebrado en el 2014, los investigados afirmaron que PROSAN debía recuperar anticipos entregados por SURTIPIEL a sus proveedores.

En la declaración de XXXXXXXXXXXXXXXXX, el 26 de febrero de 2020, este manifestó la forma en que se había dado el acuerdo con SURTIPIEL para abstenerse respecto de los mismos proveedores de pieles y subproductos. En particular señaló: “ DELEGATURA: Nos estaba contando un poco de ese contrato, de este tipo de acuerdo, como de todas estas negociaciones que se hicieron con el Dr. XXXXXXXXXX de SURTIPIEL ¿sí? Y pues quisiéramos saber finalmente a qué tipo de acuerdo, cuál fue ya concretamente al acuerdo al que se llegó, firmaron algún contrato.

¿Qué paso finalmente en esa relación y cuando se hizo, si nos puede indicar? XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Sí, eso fue hace 4 o 5 años, no recuerdo. Sí, le compré la empresa prácticamente, toda la parte comercial, le compramos la empresa. DELEGATURA: ¿Y cómo fue esta compra? ¿qué se comprometió él a dar? ¿cómo fueron las condiciones de esta? XXXXXXXXXXXXXXXX: Nos cedió, nos cedió lo que le quedaba de la parte comercial, era por ahí el XXX ¿sí? Nosotros con eso nos subíamos por ahí a un XX o un XX.

Estaba CHARRY, y entonces le compramos la actividad comercial en la compra de hueso, sebo y pieles de lo poquito que le quedaba. Él ya estaba a punto de desaparecer. Si yo no le compro igual lo hubiéramos acabado. (…) Era mejor un acuerdo" [160]. (Subrayado fuera del texto). Según lo declarado, cabe resaltar que la finalidad del acuerdo celebrado entre SURTIPIEL y PROSAN no resulta clara para los contratantes.

Los investigados tienden a presentar distintas versiones sobre este punto para distorsionar la naturaleza verdadera del acuerdo celebrado entre las partes. Por un lado, enuncian que los contratos se habían dado como una especie de suministro y, por el otro, señalan que SURTIPIEL iba a cerrar y, por tanto, prefirieron ceder sus actividades comerciales a PROSAN.

Además, manifestaron que los acuerdos se celebraron con el objetivo de cubrir los anticipos que los proveedores debían a SURTIPIEL. Estas afirmaciones son contradictorias, si se tiene en cuenta que: (i) si los contratos se suscribieron por la presunta disolución de SURTIPIEL hubiera sido más fácil para PROSAN que SURTIPIEL llevara a cabo su proceso de liquidación que haber celebrado un contrato de abstención de concurrencia con grandes sumas de dinero como concepto de contraprestación, (ii) el objeto principal de los acuerdos fue la abstención de concurrencia de SURTIPIEL en el mercado de adquisición de subproductos derivados del sacrificio animal, y no el suministro.

Por el contrario, el suministro de subproductos por parte de PROSAN a SURTIPIEL fue el efecto natural de la abstención al considerar que SURTIPIEL no podía comprar subproductos a los proveedores de Manizales, Chinchiná, Neira, Palestina y Aránzazu. De esta manera, solo podía adquirir subproductos directamente de PROSAN. Y (iii) el pago de los anticipos afirmado por los investigados es falso, por cuanto no se especificó esto en el listado de los proveedores que remitió SURTIPIEL a PROSAN, además de que los cien millones de pesos ($100.000.000) establecidos como contraprestación fueron abonados a la cartera pendiente que SURTIPIEL tenía con PROSAN por la compra de los subproductos.

Este cruce de cuentas resulta contradictorio con el argumento relacionado con la “salvación” de SURTIPIEL, pues la prima pactada no fue recibida por ellos y, por lo tanto, la liquidez que podía generarse en favor de SURTIPIEL no se dio. Para la Delegatura, el material probatorio expuesto permite constatar que el contrato de abstención de concurrencia se elaboró con una finalidad análoga a la que se planteó entre PROSAN y SURTIPIEL en el segmento de mercado de recolección y comercialización de pieles del 2014.

Contrario a lo afirmado por los investigados, la esencia del contrato siempre estuvo encaminada a que PROSAN monopolizara las actividades de recolección y comercialización de subproductos derivados del sacrificio animal en Manizales y municipios aledaños. Así las cosas, para la Delegatura es evidente la verdadera naturaleza del contrato y la voluntad de los contratantes.

Con la suscripción de dichos acuerdos, PROSAN eliminó del mercado a su competidor, convirtiéndose en el único intermediario con proveedores directos, y logró que SURTIPIEL solo pudiera adquirir subproductos directamente de PROSAN. De esta manera, SURTIPIEL pasó de ser un competidor de PROSAN a convertirse en uno de sus clientes. 6.1.1.5.2.

Sobre la baja capacidad económica que tenía SURTIPIEL para seguir entregando anticipos a sus proveedores Los investigados señalaron que los acuerdos anticompetitivos suscritos entre PROSAN y SURTIPIEL se realizaron por la baja capacidad económica que tenía SURTIPIEL para seguir entregando anticipos a sus proveedores. Sin embargo, la Delegatura pudo corroborar que la celebración de los acuerdos entre SURTIPIEL y PROSAN tuvo motivaciones tales como la entrada de CHARRY TRADING y AGROSAN al mercado de producción, adquisición y comercialización de subproductos en Manizales y municipios aledaños.

Sobre el particular, en la declaración del 19 de abril de 2023, el investigado XXXXXXXXXXXXXXXXXXX indicó los inconvenientes que había tenido PROSAN y SURTIPIEL con la entrada de CHARRY TRADING al mercado de adquisición de pieles derivadas del sacrificio animal. Al respecto subrayó: “ DELEGATURA: ¿Quién se acerca a quién para proponer este acuerdo? XXXXXXXXXXXXXXXXX: En un inicio fue XXXXXXXXXXXXXX, que me propuso que ellos podían hacer eso.

Pero el inicio de todo esto no se debe ni a XXXXXXXXXXX sino simplemente que 1 año antes llegó Don XXXXXXXXXXXXXX de Ibagué y se agarró a prestar plata en Manizales para que le vendieran las pieles, entonces nos dejó a PROSAN y a SURTIPIEL nos dejó jodidos. Cuando él entró y una vez se llevó el XXX del mercado y lo peor de todo fue que se fueron casi todos los carniceros que me debían plata a mí y le debían plata a XXXXXXXXXX, a PROSAN.

Entonces eso perjudicó el mercado. Y una vez que él vino e hizo eso salió y se fue nuevamente y nos dejó con los líos más grandes de este mundo. No fue solamente que yo hice un acuerdo con…, sino que las cosas nos llevaron a eso, nos llevaron a que tomáramos decisiones drásticas. XXXXXXXXXXXXXXX tenía una planta de procesamiento de sur en el Guamo donde era ineficiente para él procesar, sobre todo por cuestiones ambientales, que ha sido la piedra en el zapato de toda esta industria.

Entonces, a él le cerraron allá, él acudió a mí para que yo cogiera todo el material que él estaba procesando y las cosas se fueron dando, y lo de las pieles fue CHARRY el que primero que todo se metió a Manizales a comprar pieles con todo su derecho, no estábamos diciendo absolutamente nada y ocasionó una, o sea, que todos los carniceros se fueron y ya no nos querían vender a nosotros.

Sí, con la cosa que yo estaba perdiendo mucho dinero, porque me debía mucho dinero a mí y a JORGE HERNAN me imagino que también. Yo exactamente no sé, no sé a PROSAN, pues no, no sé qué le debían a él, pero él también se quejó en su tiempo. Llamamos a XXXXXXXXXXXXXXXX, yo tuve una reunión con él y él dijo no y con razón no aquí el que manda es la plata, si ustedes pueden comprar a ese precio, compren a ese precio y si ustedes pueden prestar lo que puedan prestarles a los carniceros pues prestárselo, que no hay ningún problema, yo no seguí comprando las pieles que me tocaban a mí. Y ya después yo cansado del negocio porque es un negocio a pérdidas y nadie trabaja para pérdidas, entonces yo hice eso" [161].

(negrita y subrayado por la Delegatura) De acuerdo con lo afirmado por XXXXXXXXXXXXXXXXXX, la situación compleja que vivía SURTIPIEL en el mercado de pieles por la entrada de CHARRY TRADING lo motivó a celebrar los acuerdos de abstención de concurrencia con PROSAN. En palabras de los investigados, los anticipos entregados a los carniceros antes de la entrada de CHARRY TRADING al mercado de Manizales se estaban perdiendo, pues las pieles se las estaban entregando a CHARRY TRADING y no a SURTIPIEL.

El riesgo de los anticipos perdidos, y la falta de fondos para entregar nuevos anticipos con el fin de recuperar a sus proveedores, generó que SURTIPIEL viera las negociaciones con PROSAN como su mejor opción. Por su parte, XXXXXXXXXXXXXXXXXX manifestó en su declaración del 26 de abril de 2023 que SURTIPIEL tomó la iniciativa de celebrar el acuerdo de abstención de concurrencia con PROSAN.

Al respecto señaló: “ DELEGATURA: ¿Nos podría indicar por qué se genera como este cambio de enfoque en la compañía? XXXXXXXXXXXXXXXXXX: A nosotros nos buscó SURTIPIEL. Ellos querían salirse del negocio de la compra de pieles. Ellos querían un mayorista que les vendiera subproductos el mayor volumen. Entonces, tenían unos anticipos puestos a una cantidad de clientes en la ciudad de Manizales, querían recuperar esa plata y nosotros les pagamos esos anticipos y en ese momento celebramos un contrato de arrendamiento con la planta donde procesábamos la sangre, que era una planta muy eficiente en sangre y SURTIPIEL nos arrendó esa planta y ellos continuaron el procesamiento de sangre y nosotros nos convertimos en mayorista de ellos". [162] A su vez, en la declaración rendida el 26 de febrero de 2020 XXXXXXXXXXXXXX señaló que se había reunido con XXXXXXXXXXXXXXX (representante legal y accionista de SURTIPIEL ) para acordar todo lo relacionado con el contrato de abstención de concurrencia al mercado.

Posteriormente, el declarante indicó que la finalidad de dicho contrato habría sido la necesidad de afrontar de manera conjunta entre PROSAN y SURTIPIEL la competencia ejercida por AGROSAN y CHARRY TRADING: “ XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Entonces le dije XXXXXXXXXXX venga nos tenemos que… aquí nos van a comer entre CHARRY y AGROSAN. Unámonos. Trabajemos juntos o vamos a desaparecer, esto es de sobrevivencia. Entonces él dijo ¿Y cómo es el negocio? Entonces yo le dije, no tranquilo, yo cierro la planta, creo que se la alquilé un tiempo, 3 o 4 millones mensuales, pagó arriendo 1, 2, 3 años, yo me acuerdo.

Procese usted ahí unas materias primas y otras allá, porque yo tenía unas fortalezas, él tenía otras ¿cierto? Hasta que él se organizó, ya pudo cerrar la mía y me devolvió la planta, la del cuadrito. Entonces le dije a CHARRY, entonces le dije, listo entonces bueno yo le entrego los clientes, pero deme la plata. Entonces llamamos a XXXXXXXXXXXXXXXXX.

(…) Le dijimos XXXXXXXXXXX, nos vamos a unir, yo tengo estas fortalezas, él estas otras, nos vamos a defender de CHARRY y de AGROSAN, vamos a cerrar esta planta, vamos a montar la de allá, un negocio común y corriente ¿cierto? Yo le sigo recogiendo las pieles a él, bueno, por el principio de la eficiencia y de la economía y de la disminución de costos yo tenía 3 camiones recogiendo hueso y sebo y él otros 3.

(…) Entonces le dije organicémonos, yo recojo, yo recojo, él procesa, él procesa listo. ¿Las pieles? Yo compro esas pieles ¿cierto? Y esa empresa vale plata, una empresa no la regalan, una empresa genera caja, genera utilidad, una plata a cambio. No se cuánta plata fue, XXX millones de pesos, XXX ¿cierto? Firmamos un contrato. Inclusive XXXXXXXXXXX para defendernos del negocio dijo venga, pero no sea que nosotros le compremos y usted mañana va con esos XXX millones de pesos a entregárselos en anticipos para comprar pieles.

Entonces le pusimos una cláusula de no concurrencia ¿cierto? Que eso es normal en todos los negocios, lo he visto en todas las empresas, cláusulas de no concurrencia, súper normal. Yo le puedo comprar a usted un mercado para ir mañana a montarle competencia ¿cierto? Por eso han matado gente, tiene que haber un respeto por un mercado, jamás una práctica monopólica, jamás, porque monopolio hubo hasta que PROSAN nació en el año 2000" [163] (Subrayado y negrita por la Delegatura) De lo anterior se concluye que, si bien SURTIPIEL tenía razones para preocuparse por las condiciones del mercado de pieles, la finalidad de la suscripción del contrato de abstención de concurrencia al mercado era unirse con PROSAN para contrarrestar la fuerza con la que los nuevos agentes competidores entraron al mercado de Manizales.

Esta actuación per se no es un comportamiento anticompetitivo. Sin embargo, restringir el mercado –a través de una cláusula de abstención de concurrencia– a cambio de un reconocimiento económico, sí lo es. Si un agente del mercado encuentra que su negocio no es rentable, seguramente decidirá salir de este, lo que se enmarca en un comportamiento racional.

En el presente caso, la salida del mercado de SURTIPIEL se convierte en una conducta anticompetitiva desde que el agente decide ceder su mercado y dejar de participar en él a cambio de una contraprestación económica, puesto que no se ejercen presiones competitivas a sus competidores y esto conlleva a que el mercado se concentre en cabeza de un solo agente, que para el caso particular es PROSAN. 6.1.1.5.3.

Sobre la contraprestación recibida por SURTIPIEL de PROSAN - Respecto al contrato de abstención del 20 de marzo de 2014 SURTIPIEL intentó controvertir los argumentos de la Delegatura sobre la contraprestación recibida de PROSAN basándose en dos explicaciones Primero, que no recibió contraprestaciones de PROSAN para salirse del mercado, pues la prima pactada en el contrato corresponde al valor de los anticipos entregados por SURTIPIEL a sus proveedores, que PROSAN recuperaría por su cuenta.

Segundo, que la entrega de la lista de proveedores a PROSAN tenía como finalidad que este último tuviera conocimiento de quiénes eran sus deudores y el monto de las obligaciones pendientes. Sobre la primera explicación, una vez analizado el clausulado del contrato, la Delegatura encontró que dentro del parágrafo primero de la cláusula primera se estableció que SURTIPIEL debía encontrarse a paz y salvo por todo concepto respecto del suministro de pieles con los proveedores que fueran cedidos a PROSAN, en razón al acuerdo de abstención de concurrencia al mercado de adquisición de pieles [164].

Esto evidencia que SURTIPIEL debió haber pagado las pieles que le habían entregado sus proveedores y estos debían estar al día en la entrega de pieles que se habían pagado a través de los anticipos. Por lo que resulta extraño que los investigados afirmen que la contraprestación pactada en el contrato se trató de la recuperación de los valores entregados por SURTIPIEL por concepto de anticipos a sus proveedores, puesto que, si existían anticipos pendientes de ejecución, no debía haberse celebrado el contrato.

Respecto de la segunda manifestación, la Delegatura evidenció que la entrega de la lista de proveedores de pieles por parte de SURTIPIEL a PROSAN no tuvo como fin brindar información sobre los anticipos entregados. De acuerdo con la cláusula primera del contrato, SURTIPIEL se obligó a ceder a PROSAN sus proveedores y a abstenerse de concurrir al mercado.

Para cumplir con el acuerdo, PROSAN necesitaba conocer los proveedores con los que SURTIPIEL no podría volver a sostener relaciones comerciales, quienes se convertirían en sus nuevos proveedores de pieles. En suma, si para la celebración del contrato debía presentarse un paz y salvo de las relaciones comerciales sostenidas entre SURTIPIEL y sus proveedores, no tiene sentido que se hable de una lista de deudores.

Si esa lista de proveedores realmente cumpliera la función de informar las obligaciones pendientes, el contrato no hubiese podido celebrarse, de acuerdo con lo establecido dentro del mismo acuerdo. - Respecto al contrato de abstención del 1 de mayo de 2016 Igual que en el contrato celebrado en marzo del 2014, en este acuerdo también se pactó una contraprestación económica a cambio la cesión de los proveedores de subproductos y de la abstención de concurrencia permanente al mercado de adquisición de subproductos en Manizales y municipios aledaños.

En ese sentido, SURTIPIEL y las personas naturales vinculadas a ella, afirmó que esta prima correspondió al valor de los anticipos que SURTIPIEL había entregado a sus proveedores, y que serían recuperados por PROSAN en razón a la supuesta cesión de créditos realizada en el contrato de abstención de concurrencia. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, y contrario a lo afirmado por los investigados, la Delegatura encontró que el dinero que recibió SURTIPIEL de PROSAN no se relacionó con los anticipos pendientes que tenía SURTIPIEL por cobrar a sus proveedores, sino con el abono de la cartera pendiente que tenía SURTIPIEL con PROSAN.

Sobre el particular, el 28 de febrero de 2017, en un informe de gestión [165] presentado por medio del Acta No. 20 de la asamblea ordinaria de accionistas de PROSAN, se estableció que SURTIPIEL cedió el mercado de los subproductos derivados del sacrificio de bovinos y porcinos a PROSAN, a cambio del pago de cien millones de pesos ($100.000.000).

Este pago había sido abonado a la cartera pendiente de pago de SURTIPIEL, en los siguientes términos: Imagen No. 5. Informe de gestión presentado en el Acta No. 20 de la Asamblea general ordinaria de accionistas de PROSAN Fuente: información obrante en el expediente [166] Según lo anterior, PROSAN obtuvo la participación de SURTIPIEL en el mercado de adquisición de subproductos, a cambio del pago de una prima en contraprestación a la cesión, y cubría la cartera vencida de SURTIPIEL.

Es decir, PROSAN limitaba el acceso al mercado a su competidor, centralizaba la mayoría de participación del mercado de la zona en cabeza suya y recuperaba cartera vencida. Ahora, según lo argumentado por los investigados, el objetivo de este acuerdo era ceder créditos por parte de SURTIPIEL a PROSAN. Esta cesión se generó en razón a la necesidad de SURTIPIEL de recuperar los anticipos entregados a sus proveedores.

Sin embargo, esto resulta contradictorio en comparación con el contenido de cláusula segunda del contrato: Imagen. No. 7. Cláusula segunda del contrato de abstención de concurrencia al mercado de adquisición de subproductos derivados del sacrificio de bovinos y porcinos celebrado entre PROSAN y SURTIPIEL Fuente: Información obrante en el expediente [167] En este aparte del documento se evidencia que la contraprestación pactada no provino de una supuesta cesión de créditos, como lo afirman los investigados.

De ser así, el contenido de la cláusula expuesta haría referencia a los montos efectivamente adeudados y discriminados. Por el contrario, esta estipulación contractual muestra que el pago de la suma de dinero pactada corresponde a la abstención de concurrencia al mercado acordada entre los agentes. Además, la Delegatura reitera que, si la intención de los dos agentes de mercado era realizar una cesión de créditos y/o un contrato de suministro de subproductos, no tendría cabida una cláusula de abstención de concurrencia. Al final, para la recuperación de obligaciones pendientes de pago no es necesario restringir a los competidores en el mercado.

En el mismo sentido, PROSAN pactó con CHARRY TRADING el pago de una prima de trescientos millones de pesos como contraprestación por la abstención de concurrencia al mercado de pieles, así: Imagen. No. 8. Cláusula segunda del contrato de abstención de concurrencia al mercado de adquisición de subproductos derivados del sacrificio de bovinos y porcinos celebrado entre PROSAN y CHARRY TRADING Fuente: Información obrante en el expediente [168] En conclusión, las primas pactadas en ambos contratos –marzo de 2014 y mayo de 2016– y en el borrador del contrato de CHARRY TRADING correspondieron a la recompensa entregada por PROSAN a sus competidores en razón a la cesión del mercado de producción, adquisición y comercialización y la abstención de concurrencia al mismo. 6.1.1.5.4.

Sobre el desconocimiento de las conductas anticompetitivas implementadas La Delegatura debe señalar que no es cierto que el investigado no conociera el alcance de sus actuaciones. En razón a su cargo dentro de PROSAN, XXXXXXXXXXXXXX pudo ejecutar los acuerdos anticompetitivos materia de estudio –por orden de XXXXXXXXXXXXXXXXXX –. XXXXXXXXXXXXXX se encargó de negociar las cantidades y valores de los subproductos en la zona geográfica afectada con los proveedores, obtuvo información sobre los nuevos agentes competidores que entraron a Manizales e, incluso, conoció la sustitución societaria realizada entre PROSAN y CERCALDAS.

Sobre esta última situación, en su declaración rendida el 5 de mayo de 2023 indicó que PROSAN era CERCALDAS, en los siguientes términos: “ DELEGATURA: ¿ PROSAN opera actualmente? XXXXXXXXXXXXXXXX: No señora, se llama CERCALDAS. DELEGATURA: ¿Usted sabe entonces si esas actividades que desarrollaba PROSAN las pasó a desarrollar CERCALDAS ? XXXXXXXXXXXXXXX: Sí, señora, por eso sí, eso sí. DELEGATURA: ¿ Los proveedores de subproductos de CERCALDAS son los mismos que los que tenía PROSAN ? XXXXXXXXXXXXXXXX: sí señora " [169].

(Subrayado y negrita por la Delegatura) Así mismo, en lo relativo a las estipulaciones del acuerdo realizado entre PROSAN y AGROSAN, en un chat del 25 de junio de 2016 a través de WhatsApp, XXXXXXXXXXXXXXXX le indicó a XXXXXXXXXXXXXXX que una de las condiciones de la negociación con AGROSAN debía ser su salida del mercado de Manizales. En el chat se lee lo siguiente: “[25 jun. 2016 8:57:50] XXXXXXXXXXXXXXXXX: No olvide q si negocia con agrosan deben salir d mzles. [25 jun. 2016 9:27:53] XXXXXXXXXXXXXXXX: Ok " [170] (Subrayado y negrita por la Delegatura) Así las cosas, XXXXXXXXXXXXXXXXXX sí conoció las estrategias desplegadas por PROSAN y la finalidad de estas.

Tanto así que participó directamente en ellas y conoció las condiciones de las negociaciones. 6.1.1.5.5. Sobre la salida de CHARRY TRADING del mercado en razón a la crisis que afrontaba el negocio de las pieles CHARRY TRADING y XXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXX no anexaron elementos de prueba que permitan evidenciar esta situación. Los investigados se limitaron a enviar artículos y estudios sobre el mercado de pieles en general, pero no compartieron con la Delegatura cifras que demostraran la afectación de la compañía con el tema particular.

Por otro lado, la Delegatura tiene elementos de prueba que demuestran que entre PROSAN y CHARRY TRADING se realizó un acuerdo anticompetitivo de abstención de concurrencia al mercado de adquisición y comercialización de pieles en Manizales. Así lo indicó XXXXXXXXXXXXXXXX en su declaración rendida en la etapa preliminar de este trámite, en los siguientes términos: “ DELEGATURA: ¿Existen otros otro tipo de, digamos, de contratos, de negociaciones parecidas a las que se hizo con Surtipiel, con otras empresas? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXA: Que yo sepa, no. De pronto con, tal vez sí, venga yo hago memoria.

Con Charry. Con Charry el de las pieles, ese negocio lo hizo mi hermano XXXXXXX. No sé si hizo contrato, eso yo no entendí con él porque esa señora a mí no me quería. Ese contrato lo hizo XXXXX mi hermano con él, porque cuando Charry se quebró con la bajada de las pieles, mi hermano me dijo: “Venga, Charry me dice que él ya no va a ir más a Manizales, que él se va pero que le dé una plática ”.

Le dije “XXXXXX, no hay necesidad, está quebrado, no hay necesidad” Me dijo “Hombre, pero es mejor” Le dije, “Bueno, haga lo que quiera. Haga lo que quiera”. Charry se fue y a él sí se le dio una plata. No sé cuánta." [171] (Subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, el acuerdo entre los dos agentes consistió en el retiro de CHARRY TRADING de Manizales a cambio de una contraprestación económica.

Incluso, para la etapa preliminar de esta actuación administrativa CHARRY TRADING continuó absteniéndose de participar en el segmento de adquisición y comercialización de pieles en Manizales. Al respecto, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (representante legal suplente de CHARRY TRADING ) señaló en la declaración rendida el 27 de febrero de 2020 lo siguiente: “ DELEGATURA: Usted nos mencionaba que CHARRY TRADING se ocupa de los subproductos.

XXXXXXXXXXXXXXXX: No podríamos hablar de los subproductos porque los subproductos son muchos. Solamente, durante un tiempo de las pieles. Es uno de tantos subproductos. Y hoy en día no se ocupa de las pieles, eso se dejó hace ya varios años. Hoy en día únicamente sebo, hueso y desperdicio, que son tres de tantos subproductos. (…) XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: CHARRY TRADING dejó de participar en pieles hace ya varios años, yo diría que hace unos, digamos que alrededor de unos dos años.

No le puedo precisar la fecha, pero alrededor de dos años. Lo que sucedió en la industria, hasta donde yo entiendo, es que las pieles siempre han tenido un sustituto y son los sintéticos, pero los sintéticos anteriormente no tenían las características más relevantes de una piel. (…). Entonces lo que yo he oído o lo que oí es que la diferencia entre los sintéticos y las pieles, es que las pieles tenían la particularidad de que permitían la transpiración, los sintéticos no, eso era anteriormente.

Y lo que entiendo que sucedió es que los sintéticos se desarrollaron tecnológicamente de una manera tal, que lograron características casi idénticas a las de las pieles, pero a precios muy por debajo de las pieles (…) Ese fue el panorama hasta cuando nosotros o la empresa dejó de estar en el mercado de las pieles" [172]. (Subrayado por la Delegatura).

Esta declaración evidencia que después de celebrado el acuerdo anticompetitivo con PROSAN, CHARRY TRADING cedió su participación en el mercado de adquisición y comercialización de pieles a PROSAN y automáticamente cesó su participación en el mismo. En el mismo sentido, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX confirmó en su declaración rendida el 26 de abril del 2023 que PROSAN había celebrado con CHARRY TRADING un acuerdo contrario a la libre competencia, similar al celebrado con SURTIPIEL: DELEGATURA: ¿ Existió alguna negociación similar que la que se llevó a cabo con SURTIPIEL en cuanto a la entrega o recuperación de anticipos y la entrega de la lista de clientes por parte del proveedor con CHARRY TRADING ? JORGE HERNÁN TORO MEJÍA: sí ADOLFO CHARRY me buscó, él quería salirse del negocio, él tenía unos anticipos de pieles, quería recuperar su plata y se hizo procedimiento similar.

DELEGATURA: ¿En qué año o en qué fecha se llevó a cabo esta negociación con CHARRY ? XXXXXXXXXXXXXXXXX: Podría ser por el año 2016, 2017 y 2018, aproximadamente. DELEGATURA: ¿En ese negocio que se planteó con CHARRY TRADING, se pactó alguna contraprestación por parte de PROSAN hacia CHARRY ? XXXXXXXXXXXXXXXX: Que yo recuerde fue el pago de los anticipos.

Él estaba muy aburrido. Estaba perdiendo plata, no solamente en Manizales sino en otras ciudades. Sabíamos que se le había podrido gran cantidad de pieles, bodegas enteras había perdido muchísimo dinero y no tenía no, no tenía que hacer con los pies, no tenía a quién vendérselas. Las pieles, en ese momento, bajaron dramáticamente de precio, bajaron un XX o XXX del precio se cayó. Entonces él estaba desesperado, nos buscó, hicimos el negocio para recuperar esos préstamos que tenía plata colocada.

Lo que hicimos fue darle una plata que yo no recuerdo cuánto fue, por esos préstamos. DELEGATURA: ¿y a qué se obliga CHARRY con PROSAN ? XXXXXXXXXXXXXXX: A entregarle esos préstamos, a ceder esos préstamos, a cederlos selectivamente, honestamente" [173] (Subrayado y negrita por la Delegatura). De acuerdo con lo expuesto, la Delegatura pudo comprobar que efectivamente se realizó un acuerdo de abstención de concurrencia al mercado de pieles entre PROSAN y CHARRY TRADING.

Este acuerdo fue celebrado en el 2017, pero en la actualidad siguen cumpliéndose los condicionamientos establecidos. Es decir que CHARRY TRADING sigue fuera del mercado de adquisición y comercialización de subproductos en Manizales y PROSAN, ahora a través de CERCALDAS, continúa adquiriendo material de los proveedores entregados debido al acuerdo.

A pesar de que XXXXXXXXXXXXXXXXXXX indicó en su última declaración que los acercamientos para las negociaciones del acuerdo con PROSAN las realizó XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, las evidencias relacionadas en el acto de apertura, así como las aquí expuestas, demuestran que todo se dio por iniciativa del representante legal de PROSAN y de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

De hecho, tal como se ha demostrado, si CHARRY TRADING no hubiera accedido a los ofrecimientos y condiciones de PROSAN, esta última tomaría retaliaciones en su contra en Ibagué. 6.1.1.6. Conclusiones sobre el sistema tendiente a limitar la libre competencia implementado por PROSAN En línea con lo expuesto, las conductas desplegadas por PROSAN con otros agentes del mercado se realizaron de forma articulada mediante un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica.

Las conductas que componen el sistema se implementaron para que PROSAN obtuviera el monopolio del mercado de producción, adquisición y comercialización de subproductos en Manizales y municipios aledaños. Así las cosas, el primer paso fue la celebración de los acuerdos de abstención de concurrencia con SURTIPIEL para ganar participación en el mercado.

Con estos contratos PROSAN tuvo acceso a proveedores nuevos, y logró restringir el acceso al mercado a su competidor directo en el área. Posteriormente, siguiendo con la búsqueda de mayor porcentaje de participación en el mercado, PROSAN celebró otros acuerdos restrictivos con CHARRY TRADING y AGROSAN. Estos acuerdos fueron cruciales para que PROSAN aumentara su presencia en el mercado.

Estos contratos y acuerdos celebrados por PROSAN no habrían podido cumplirse a cabalidad sin la participación de FRIGOCENTRO. Por medio de este frigorífico, PROSAN logró: (i) limitar el acceso a la compra de subproductos por parte de sus competidores, (ii) tener conocimiento de cada agente nuevo que intentaba ingresar en el mercado de Manizales y los municipios aledaños, y (iii) presionar a los agentes competidores para que aceptaran las propuestas de acuerdos o condiciones que ofrecía PROSAN, con obligaciones como no prestar el servicio de sacrificio en el frigorífico.

Una vez PROSAN entró en proceso de liquidación, los investigados se aseguraron de no perder el mercado que habían ganado con las conductas anticompetitivas reprochadas en esta investigación. Para este propósito crearon a CERCALDAS, para que sirviera como vehículo a través del cual podían continuar desarrollando las actividades comerciales de PROSAN, incluso seguir ejecutando los acuerdos restrictivos de la competencia celebrados entre PROSAN y sus tres competidores.

Por lo anterior, la Delegatura corroboró, al final de la instrucción de esta investigación administrativa, que las conductas vistas por los investigados como independientes son parte de un sistema anticompetitivo, en el que cada actuación se da en beneficio de las demás. Si bien, la Delegatura pudo reprochar una pluralidad de conductas anticompetitivas contenidas en alguna norma específica perteneciente al régimen de protección de la competencia, concluyó que los comportamientos desplegados por los investigados tienen una finalidad común, la cual no es otra que centralizar todo el mercado de recolección y comercialización de pieles y subproductos en Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu en cabeza de PROSAN.

Es posible realizar el ejercicio de encajar los comportamientos ejecutados por los investigados en una norma específica del régimen de protección de la competencia, teniendo en cuenta que cada uno de ellos realizados de manera independiente corresponden también a una conducta transgresora del régimen de competencia. Por ejemplo, los contratos y acuerdos verbales de abstención de concurrencia al mercado celebrados entre PROSAN y SURTIPIEL, AGROSAN y CHARRY TRADING podrían encajar en el numeral 5 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Así mismo, el control indirecto que ostentaba PROSAN en FRIGOCENTRO, a través del cual limitaba el acceso al mercado a los demás agentes para la adquisición de subproductos correspondería al numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Por último, la constitución de CERCALDAS como vehículo para la continuación de la actividad comercial de PROSAN en sí misma no resulta restrictiva de la competencia. Sin embargo, el hecho de que a través de CERCALDAS, PROSAN pudiera seguir ejecutando los contratos de abstención de concurrencia al mercado de adquisición y comercialización de subproductos celebrados con otros agentes – que también son investigados- si resulta anticompetitivo, situación que también podría corresponder a la contenida en el numeral 5 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Sin embargo, la Delegatura confirmó que a pesar de que las conductas sean descritas como independientes, las mismas fueron implementadas de manera conjunta y dicha interrelación conlleva a la conformación de un sistema anticompetitivo. Dicho sistema se compone de todas las actuaciones que, aunque aisladas, estaban encaminadas a conseguir un mismo objetivo, pues las mismas se complementaban entre sí. Esto es, si no se ejecutara algún comportamiento, la finalidad del sistema no podría cumplirse. 6.1.2.

El control indirecto ejercido por parte de PROSAN y sus accionistas en FRIGOCENTRO En la Resolución de Apertura, la Delegatura indicó que PROSAN habría planeado estrategias para limitar el acceso a sus potenciales competidores al mercado de adquisición y comercialización de subproductos y pieles en algunos municipios de Caldas. Estas maniobras consistieron en: (i) la adquisición de la participación accionaria correspondiente al XXXXX de FRIGOCENTRO, y (ii) el aprovechamiento del control indirecto obtenido en la central de sacrificio de Manizales por parte de PROSAN y sus socios para incidir en la toma de decisiones comerciales de la compañía, generando ventajas a favor de PROSAN.

En el desarrollo del trámite administrativo, FRIGOCENTRO argumentó que no existió tal control indirecto de PROSAN en la central de sacrificio de Manizales. Así mismo, la investigada afirmó que la participación de otras compañías de la familia XXXXXXXXX en la composición accionaria de FRIGOCENTRO no implicaba que existieran ventajas para PROSAN puesto que, así como existían socios privados, también había socios con capital público como INFIMANIZALES, que ostentaba la mayoría de la participación accionaria de la sociedad y las decisiones de la compañía dependerían de la decisión de todos, y no solamente de PROSAN.

De acuerdo con todo lo anterior, y con base en el material probatorio que obra en el expediente, la Delegatura presentará los argumentos que demuestran que sí existió control indirecto por parte de PROSAN en FRIGOCENTRO, y que dicho control sí generó ventajas a favor de PROSAN. Tal y como se expuso en la tabla No. 9 del numeral 13.2.1. de la Resolución de Apertura [174], a partir del 2012 FRIGOCENTRO tuvo modificaciones en su composición accionaria.

Progresivamente, PROSAN y varios de sus socios, como la COMERCIALIZADORA MERCALDAS S. A. (en adelante MERCALDAS ), TM S. A. (En adelante TM ) y CASAUTOS S. A. (en adelante CASAUTOS ), adquirieron participación accionaria en la central de sacrificio de Manizales. En desarrollo de la etapa probatoria de la presente actuación administrativa, la Delegatura encontró que estos nuevos accionistas de FRIGOCENTRO hacen parte de un grupo empresarial, conformado por nueve (9) miembros de la familia XXXXXXXX, quienes ostentan la calidad de controlantes.

Sobre el particular, la Delegatura evidenció en el expediente del Registro Único Empresarial – RUES de PROSAN que el 10 de diciembre de 2021 se declaró la situación de control y grupo empresarial de las compañías en las que participan accionariamente los integrantes de la familia XXXXXXXXXXX. En este documento se identifican como controlantes y controladas a las siguientes compañías: Imagen No. 6.

Declaración de situación de control y grupo empresarial Fuente: Acta de preservación de información revisada en el RUES. Página 1. [175] Imagen No. 7. Declaración de situación de control y grupo empresarial Fuente: A cta de preservación de información revisada en el RUES. Página 2. [176] Después, la Delegatura evidenció que el grupo empresarial mencionó aclaró dicha situación de control el 12 de abril de 2022.

En este escrito se menciona que los controlantes conjuntos eran las personas naturales, quienes ejercían el control a través de las mismas nueve (9) sociedades relacionadas anteriormente. Esta aclaración se realizó en los siguientes términos: Imagen No. 8. Aclaración sobre la situación de control y grupo empresarial Fuente: Acta de preservación de información revisada en el RUES.

Página 7. [176] Imagen No. 9. Aclaración sobre la situación de control y grupo empresarial Fuente: Acta de preservación de información revisada en el RUES. Página 8. [178] Imagen No. 10. Aclaración sobre la situación de control y grupo empresarial Fuente: Acta de preservación de información revisada en el RUES. Página 9. [179] Imagen No. 11.

Aclaración sobre la situación de control y grupo empresarial Fuente: Acta de preservación de información revisada en el RUES. Página 10 [180] Los documentos anteriormente expuestos, además de mostrar que existe un grupo empresarial conformado por las personas naturales que participan en las compañías de la familia XXXXXXX, evidencian claramente que entre las empresas relacionadas existe control, unidad de propósito y dirección. Lo anterior implica que las personas naturales controlantes (entre ellas XXXXXXXXXXXXXXXXX ) pueden intervenir activamente, de forma directa o indirecta, en la toma de decisiones de las compañías subordinadas que integran el grupo.

De acuerdo con todo lo anterior, a continuación, se expondrá una gráfica que sintetiza la composición accionaria de FRIGOCENTRO y como esta se relaciona con el grupo empresarial de la familia XXXXXXXXXXX: Figura No. 4. Composición accionaria y situación de control de las compañías socias de FRIGOCENTRO Fuente: Elaborado por la Delegatura con base a la información obrante en el expediente [181] En lo que se refiere a la composición accionaria actual de FRIGOCENTRO, XXXXXXXXXXXXX (gerente general de FRIGOCENTRO ) manifestó en su declaración del 5 de mayo de 2023 que MERCALDAS, TM, CASAUTOS y CERCALDAS ostentaban en conjunto el XXXX de participación accionaria en FRIGOCENTRO, así: “ DELEGATURA: ¿Nos puede explicar un poco cómo es la composición accionaria de FRIGOCENTRO ? XXXXXXXXXXXX: Bueno, está INFIMANIZALES, que es una empresa, pues del municipio de Manizales, tiene el XXXXX de las acciones.

Sigue MERCALDAS S.A., pues ahí si no me sé los valores exactos, pero el… después sigue TM S.A., CASAUTOS y CERCALDAS, como de parte de empresa privada, que representaría, pues el restante, el XXXX" [182]. (Negrita y subrayado por la Delegatura) Lo anterior demuestra que actualmente las empresas subordinadas del grupo empresarial XXXXXXXXXX tienen la mayoría de la participación accionaria en FRIGOCENTRO.

Las empresas socias de FRIGOCENTRO tienen como controlante a XXXXXXXXXXXXXX, entre otros, quien también tuvo la calidad de representante legal de PROSAN y actualmente desempeña la misma función en CERCALDAS. Lo anterior permite concluir que una de las personas naturales del grupo de control ( XXXXXXXXXXXXXX ) promovió las conductas anticompetitivas reprochadas en esta investigación. En ese orden, esta persona ha tenido la posibilidad de utilizar ese control sobre FRIGOCENTRO para generar ventajas en beneficio de PROSAN o CERCALDAS.

Contrario a lo expresado por los investigados en sus defensas, se pudo comprobar que las empresas tienen una finalidad común y, por lo tanto, tienen el poder de decisión para concentrar la mayor participación accionaria en la central de sacrificio de Manizales. Así mismo, en el desarrollo del presente trámite administrativo los investigados argumentaron que las decisiones en FRIGOCENTRO dependían de la junta directiva, en la que no solo participaba la familia XXXXXX sino también INFIMANIZALES.

En el mismo sentido, afirmaron que la participación accionaria de PROSAN en FRIGOCENTRO era menor al XXX, y que el porcentaje de acciones de las demás compañías individualmente analizadas era menor respecto del ostentado por INFIMANIZALES. Lo anterior conllevaba a que INFIMANIZALES tuviera poder de decisión en FRIGOCENTRO respecto de las demás compañías accionistas de la central de sacrificio de Manizales.

Sin embargo, de acuerdo con las evidencias presentadas por la Delegatura es posible concluir que, contrario a lo afirmado por los investigados, el poder de decisión en FRIGOCENTRO está en cabeza del grupo empresarial XXXXXXXX. De ahí que en FRIGOCENTRO se determinara que la empresa encargada de retirar todos los subproductos de la central de sacrificio de Manizales fuera PROSAN, y no cualquier otra compañía que incluso pudiera presentar mejores ofertas respecto de precios y logística.

De la misma manera, la Delegatura demostró que gracias al control societario del grupo empresarial XXXXXXXXX sobre FRIGOCENTRO se habrían generado algunas ventajas para PROSAN frente a sus competidores. Tal como lo indicó la Delegatura en el numeral 13.2.2. de la Resolución de Apertura, PROSAN, como accionista de FRIGOCENTRO, tuvo conocimiento directo de la llegada de nuevos posibles competidores a la zona.

Incluso desde antes de que estos nuevos agentes iniciaran su actividad comercial. Esto permitió que PROSAN pudiera impedir el ingreso de nuevos competidores a la zona, concentrando el mercado en cabeza suya. De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, existe un control indirecto de PROSAN y/o CERCALDAS en FRIGOCENTRO y, por tanto, es posible afirmar que FRIGOCENTRO actuó como facilitador de las estrategias anticompetitivas planteadas por PROSAN. 6.1.2.1.

Respuesta a los argumentos de defensa de los investigados 6.1.2.1.1. Sobre la adquisición de la participación accionaria de la familia XXXXXXXXXXXXX en FRIGOCENTRO la Delegatura en ningún momento señaló que la misma se hubiera realizado con el fin de monopolizar el mercado objeto de estudio. Lo que realmente indicó la Delegatura en la imputación fáctica de la resolución de apertura fue que PROSAN y, en general la familia XXXXXXXXXXX, habían aprovechado la participación accionaria ostentada en FRIGOCENTRO para llevar a cabo algunas conductas que integran el sistema anticompetitivo implementado.

Lo anterior, por cuanto PROSAN comprometía los subproductos que se generaban en FRIGOCENTRO para poder suministrar el volumen acordado con los demás actores del sistema. Al respecto, XXXXXXXXXXXXX manifestó en su declaración rendida el 24 de abril de 2023 que AGROSAN recogía productos directamente de FRIGOCENTRO. Al respecto indicó: “ DELEGATURA: ¿Qué días ustedes recogían subproductos en PROSAN ? XXXXXXXXXXXXXXXXX: En general estábamos con los lunes, miércoles, viernes y sábados.

A veces podía variar, pues como si se presentaba alguna novedad o algún tema de temporada, pero en general eran cuatro días a la semana. DELEGATURA: ¿Y ustedes dónde recogían estos subproductos? XXXXXXXXXXXXXXXX: En las instalaciones del frigorífico en la parte de atrás tienen, pues, como la zona de almacenamiento de productos. DELEGATURA: Ok ¿ FRIGORIFICO es FRIGOCENTRO ? XXXXXXXXX: Sí así es" [183] (Subrayado por la Delegatura).

En el mismo sentido, XXXXXXXXXX señaló en su que en algunas ocasiones fue FRIGOCENTRO quien facturó a AGROSAN l os subproductos despachados a ellos por PROSAN: “ XXXXXXXXXX (Apoderado de PROSAN y personas naturales vinculadas a PROSAN): Doña XXXXXXXX, usted nos comentaba que había unos volúmenes interesantes que le entregaba en el FRIGORÍFICO ¿Recuerda quién los facturaba, si lo facturaba el FRIGORÍFICO o lo facturaba otra empresa? XXXXXXXXXXXXXXXXX: La verdad que, con precisión en este momento, no. Yo recuerdo cuando la CENTRAL DE SACRIFICIO nos facturaba y en algunos momentos FRIGOCENTRO.

Tengo entendido que a lo último los facturaba PROSAN. Durante el periodo de negociación que estamos hablando de pronto, meses antes, ya facturaba, PROSAN. XXXXXXXXXXXXXXXX (Apoderado de PROSAN y personas naturales vinculadas a PROSAN): ¿Y esos productos eran de PROSAN ? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Eran de la PLANTA DE SACRIFICIO. PROSAN nos facturaba por 2 vías, lo que se generaba en la PLANTA DE SACRIFICIO que era la sangre, los decomisos o los desperdicios, y el sebo, y eso era una factura asociada a la PLANTA DE SACRIFICIO los 3 días de la semana y había otra factura, por lo que eran los subproductos de la recolección punto a punto que eran los huesos y los sebos " [184] (Subrayado y negrita por la Delegatura) Así mismo, XXXXXXXXXXXXXXXXX indicó en su declaración rendida el 28 de abril de 2023 que AGROSAN tuvo una relación continua con FRIGOCENTRO, a raíz de la negociación que se llevó a cabo con PROSAN: “ XXXXXXXXXXXXX (Apoderado de AGROSAN): Cuando en esa propuesta que se ha mencionado a lo largo de esta declaración, en donde el señor TORO le ofrecía producto o material de FRIGOCENTRO para esa época ¿ ustedes recibían material de FRIGOCENTRO o no? XXXXXXXXXXXXXXXX: Realmente sí, en esa época recibíamos algo de FRIGOCENTRO también, como te digo, digamos cuando tenían alguna novedad, siempre con la planta de sacrificio como tal, llámese central de sacrificio de Manizales o FRIGOCENTRO, hemos tenido tradicionalmente una relación comercial de, digamos, esporádica.

Ya en su momento y después ya una relación continua cuando tuvimos este tema después de 2016" [185] (Subrayado y negrita por la Delegatura). De acuerdo con lo anterior, a través de FRIGOCENTRO en ocasiones se cumplieron algunos compromisos adquiridos por PROSAN en los acuerdos restrictivos celebrados con otros agentes. Por medio de la central de sacrificio de Manizales, PROSAN realizó entregas de subproductos a sus clientes e, incluso, facturó el material.

Además, de acuerdo con los argumentos presentados por los investigados a lo largo de la actuación, PROSAN fue la encargada de realizar la debida disposición de los subproductos no aptos para consumo humano provenientes de FRIGOCENTRO, situación que lleva a concluir que quien debía realizar la entrega y facturación no era FRIGOCENTRO. Sin embargo, como ya se expuso en el acápite 6.2.4. del presente documento, la unidad de propósito de las compañías del grupo empresarial de la familia XXXXXXXXXXX llevaron a que gracias a la central de sacrificio de Manizales se pudieran generar ventajas en favor de PROSAN (ahora CERCALDAS ). 6.1.2.1.2.

Sobre la imputación realizada a FRIGOCENTRO y su no participación en la ejecución de las conductas anticompetitivas investigadas a través del supuesto abuso de control indirecto por parte de PROSAN Si bien FRIGOCENTRO no hizo parte de los contratos y acuerdos verbales celebrados por PROSAN con otros agentes, sí participó en la ejecución de las estrategias planteadas por PROSAN en ellos.

Por medio de FRIGOCENTRO fue posible para PROSAN establecer entregas de subproductos, obtener el volumen de material requerido para cumplir con los compromisos adquiridos y conocer sobre la entrada de competidores a la zona. Al respecto, en la declaración rendida por XXXXXXXXXXXXXXXXXXX el 26 de febrero de 2020 señaló que SURTIPIEL realizaba la recolección de sus materias primas directamente de FRIGOCENTRO: “ XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: (…) hasta que hicimos este acuerdo con PROSAN porque ya el siguió recogiendo para todos, pues le entregamos todos los carniceros, nosotros ya nosotros ya nos entendemos directamente, digamos que con el matadero.

A nosotros lo que nos venden ellos nos los mandan de allá, ellos vienen recogen en las carnicerías. Por ejemplo, aquí yo creo ustedes ahora que entraron estaban haciendo el recogido aquí en esta carnicería de abajo, y es eso. Entonces ya a nosotros ya nos llega ya todo recogidito y nos lo llevan allá en este momento, pero tuvimos ese, como veo que nos están pidiendo desde el 2012 entonces vamos a tener cosas del 2012 con esta parte y cosas nuevas como, como funciona ahora.

Entonces ahorita qué hacemos, le compramos al cliente y mandamos por él allá a FRIGOCENTRO, nosotros ya no tenemos sino que ir a FRIGOCENTRO, lo ponemos en la planta y lo producimos, lo cocinamos" [186]. (Subrayado fuera del texto). Lo anterior permite evidenciar que, a pesar de que PROSAN fue la empresa encargada del retiro de los subproductos de la central de sacrificio, FRIGOCENTRO realizó entregas a los clientes de PROSAN, dejando de lado la necesidad de recolección inmediata del material proveniente del sacrificio de bovinos y cerdos.

Aunado a lo anterior, FRIGOCENTRO señaló que no participó en las conductas anticompetitivas que están siendo investigadas en este trámite administrativo. Para la Delegatura, el control indirecto que ejerce PROSAN –actualmente CERCALDAS – sobre FRIGOCENTRO se evidenció en una conversación de WhatsApp del 26 de diciembre de 2015 entre XXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX: “[26 dic. 2015 16:17:17] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Q pena incomodarlo, pero le debo contar q entro un nuevo comprador d pieles a Manizales [26 dic. 2015 16:18:43] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: No se pueden entregar en Frigocentro [26 dic. 2015 16:18:55] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: El que le quiera vender que sacrifique en Pereira [26 dic. 2015 16:19:59] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Ósea que no ha entrado nadie!!! [26 dic. 2015 16:20:10] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Porque simplemente no lo dejamos entrar [26 dic. 2015 16:20:28] XXXXXXXXXXXXXXXXX: El lunes nos reunimos en Prosan [26 dic. 2015 16:21:13] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Ok disculpe [26 dic. 2015 16:26:02] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Tatiana, dicen que va a entrar otro comprador de pieles a Manizales.

Prosan ha querido entrar en otras ciudades y no nos han dejado entrar en ninguna otra ciudad por diversas razones y esas personas que no nos dejan entrar ninguno es socio o propietario de Frigorifico. Prosan no considera sano tener un monopolio pero tampoco vamos a permitir que entre otro a hacer el daño. Favor prohibir entregar pieles a cualquier persona diferente de Prosan y Charry.

Por ningún motivo lo vamos a permitir además porque estamos pagando bien y tenemos XXXXX aprox en anticipos. Gracias [26 dic. 2015 16:28:21] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Le mande ese mensaje a XXXXXX. Prohibido entregar pieles De todos modos cliente que se quiera ir se debe conversar bien. Y la persona que vaya a entrar hay que identificarla y hacerle la guerra DE INMEDIATO EN LA CIUDAD DONDE EL COMPRE.

Favor investigar quién es y planeemos el desplazamiento a la ciudad donde el compre y visitamos en una semana todos los clientes de esa pésima y ofrecemos pagarlas a un precio MUY ALTO. Ese trabajo debemos coordinarlo usted XXXXX y yo. [26 dic. 2015 16:29:16] XXXXXXXXXXXXXXX: Si es un aparecido o un NN, Significa que es un PAYASO de otro comprador de pieles Ese payaso se debe desenmascarar con inteligencia para saber de quién depende! [26 dic. 2015 16:30:20] XXXXXXXXXXXXXXXX: Yo sé quién es [26 dic. 2015 16:30:31] XXXXXXXXXXXXXXX: Todos los clientes de esa persona [26 dic. 2015 16:30:35] XXXXXXXXXXXXXXXX: Quién es? [26 dic. 2015 16:30:42] XXXXXXXXXXXXXXXX: El compra en Pereira [26 dic. 2015 16:30:59] XXXXXXXXXXXXXXXX: Es competencia de Charry [26 dic. 2015 16:31:56] XXXXXXXXXXXXXXXX: Entonces hablemos con él y le decimos. 1/ no vamos a entregar pieles 2/ si continúa con el interés nos metemos el lunes a pereira a pagarlas XXX pesos más caras que el. en otras palabras la guerra es la HIJUEPUTA, y le vamos a ganar porque en Frigocentro mandamos nosotros. [26 dic. 2015 16:32:48] XXXXXXXXXXXXXXXX: Dígale que me comprometo a quitarle el XXX de los clientes de él en pereira en menos de 2 meses y que se queda sin una piel en pereira. [26 dic. 2015 16:32:48] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Ese sí es mi patrón [26 dic. 2015 16:32:56] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Gracias [26 dic. 2015 16:33:31] XXXXXXXXXXXXXXXX: Hágale curita.

Y usted y yo viajamos a pereira a hacer el oficio. Con 4 guardaespaldas si es necesario" [187] (Subrayado y negrita por la Delegatura). En esta conversación, la Delegatura pudo constatar varios elementos: (i) XXXXXXXXXXXXXXXX fue la persona que le informó a XXXXXXXXXXXXXXXX la entrada de nuevos competidores al mercado de adquisición de subproductos derivados del sacrificio animal en Manizales y municipios aledaños, (ii) el poder de decisión manejado por PROSAN sobre FRIGOCENTRO era importante, sobre todo si se tiene en cuenta que las decisiones de entrega de material y de la entrada o salida de competidores a la zona por medio de la central de sacrificio provino de XXXXXXXXXXXXXXXXX, (iii) A pesar de que XXXXXXXXXXXXXXXXX no interactuó en la conversación, conoció y toleró la ejecución de las estrategias planteadas por XXXXXXXXXXXXXXXXX a través de FRIGOCENTRO, y (iv) las retaliaciones por las que optó PROSAN en caso de que un competidor no accediera a sus condiciones anticompetitivas resultaban en la distorsión del mercado de subproductos en la zona.

Adicionalmente, XXXXXXXXXXXXXXXX mencionó en la declaración rendida el 26 de febrero de 2020 que la familia XXXXXXXX había obtenido el XXXXX de la participación accionaria en FRIGOCENTRO. Al respecto indicó: “ DELEGATURA: ¿Y de pronto solamente como participación accionaria de parte suya en otras empresas? JORGE HERNÁN TORO MEJÍA: Los 9 hermanos tenemos el 11.12% en todas las empresas.

En TM, en CASAUTOS. DELEGATURA: ¿Y en algunas digamos, otras empresas que no sean, digamos creadas o fundadas por ustedes? XXXXXXXXXXXX: ¿Otras empresas? ¿De la familia o míos personales? DELEGATURA: No, en general, si de la familia. O sea, así no sean fundadas por ustedes XXXXXXXXXX: los negocios de licores, en los negocios de licores están (…) es que TM tiene como unos consorcios con CASAUTOS, entonces se llama, todo es la misma sociedad.

¿Qué otra sociedad tenemos? No, es la única TM (…) y CASAUTOS y MERCALDAS. DELEGATURA: Digamos, estas sociedades MERCALDAS, CASAUTOS, TM. XXXXXXXXX: Ah, PROSAN y FRIGOCENTRO. Somos socios de FRIGOCENTRO del XXXX que ese es otro éxito comercial del cual me siento muy orgulloso. Esa empresa perdió tres mil millones de pesos entre el año 2011, 12 y 13.

La cogí en el 2014 y hoy es el frigorífico más rentable del país" [188] (Subrayado y negrita por la Delegatura) Esta participación accionaria de la familia XXXXX en FRIGOCENTRO resultó de gran importancia en la ejecución de los acuerdos anticompetitivos. Si bien es cierto que el porcentaje de participación accionaria ostentado por PROSAN en FRIGOCENTRO era menor al XX del total de acciones, también es cierto que, tal como se expuso en el numeral 6.2.4. de este documento, las demás compañías accionistas de FRIGOCENTRO hacen parte del grupo empresarial XXXXX.

De esta forma, todas están interesadas en obtener ganancias y beneficios y a través de FRIGOCENTRO por lo que fue posible generar esas estrategias a favor de PROSAN. Así las cosas, para la Delegatura es evidente que FRIGOCENTRO es un vehículo ideal para materializar el objetivo principal de PROSAN, esto es, monopolizar la adquisición de subproductos derivados del sacrificio animal en Manizales y los municipios aledaños.

Para conseguir ese fin, estas actuaciones estuvieron coordinadas entre XXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXX. XXXXXXXXXXXXXXX en calidad de gerente general de FRIGOCENTRO conoció, entre otras cosas, de las actividades comerciales de la compañía, situación que era conveniente para los planes de PROSAN. Sobre el particular, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX en la declaración rendida el 5 de mayo de 2023 señaló: “ DELEGATURA: ¿Cuáles son las funciones que desempeña en el cargo actual? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: En el cargo aquí pues soy la responsable de todo, pues prácticamente ustedes saben que uno como gerente y representante legal, pues uno asume una responsabilidad muy grande, pero pues también todo el tema manejo de personal, de pagos, pues de la parte financiera, la parte comercial básicamente de todo para responder frente a la Junta Directiva que es a quien debo rendirle cuentas" [189].

(Subrayado fuera del texto) De esta manera, TATIANA BOTERO GUTIÉRREZ estuvo enterada del funcionamiento y la logística que se manejó en relación con la entrega de los subproductos y clientes de FRIGOCENTRO. Este conocimiento fue el que PROSAN y JORGE HERNÁN TORO necesitaban para poner en marcha las estrategias que permitieron monopolizar el mercado de adquisición y comercialización de subproductos en la zona afectada.

Máxime cuando en la misma declaración TATIANA BOTERO GUTIÉRREZ afirmó que fue ella quien tomó las decisiones respecto al manejo de la venta de subproductos: “ DELEGATURA: ¿Quién en FRIGOCENTRO toma la decisión o quién es el que maneja todo el tema de venta de subproductos? XXXXXXXXXXXXXXXXXX: La gerencia… yo" [190]. (Subrayado fuera del texto) Por lo anterior, XXXXXXXXXXXXXXXXXX no puede afirmar que nunca tuvo conocimiento del propósito anticompetitivo de PROSAN, cuando fue ella quien manejó lo relacionado a la venta de subproductos y quien tuvo un contacto directo con XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Además, la participación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en la ejecución de los comportamientos restrictivos vincula directamente a FRIGOCENTRO, pues en calidad de gerente de la compañía realizó sus actuaciones. Adicionalmente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX hizo parte de los chats en los que se señalaron asuntos relacionados a la exclusión de competidores y la participación de FRIGOCENTRO en las conductas anticompetitivas ideadas por PROSAN.

Un ejemplo de ello es el chat del 3 de diciembre de 2016 donde se encuentran algunos empleados de FRIGOCENTRO y PROSAN: “[3 dic. 2016 10:05:26] XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Buenos días jefe Necesitamos de su colaboración hablando con XXXXX con el fin de proponerle que entregue la plaza de manizales y Prosan le pueda vender los subproductos. La situación con Surtipiel está empeorando.

Ellos nos estaban pagando lo que facturábamos en subproductos en el mes, ya que una parte la pagaban con cerdos. En noviembre, de XXXXXXXXX facturados, solo abonaron XXXXX. De esta manera la cartera crecería progresivamente. La idea es empezar a entregar a Agrosan o Refinal lo más pronto posible. Quedo atenta [3 dic. 2016 10:30:32] XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Que German inicie esa gestión rápidamente con Agrosan y refinal sin mostrar afán ni urgencia. [3 dic. 2016 10:32:13] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Con Agrosan la negociación sería condicionada con el retiro de la plaza?? [3 dic. 2016 10:40:15] XXXXXXXXXXXXXXXXX: Pienso que si pero tocar el tema suave mostrar tanto miedo tampoco debe ser la estrategia creo que eso se va dando se debe insinuar así "Para una relación duradera debe ser una decisión de agrosan”. [3 dic. 2016 10:41:16] XXXXXXXXXXXXXXX: Listo el lunes a primera hora hablo con el. [3 dic. 2016 10:41:34] XXXXXXXXXXXXXXXX: Listo" [191].

Si bien, como lo expone XXXXXXXXXXXXXX, no hubo una participación directa de ella en los chats, es evidente para la Delegatura que como gerente general de FRIGOCENTRO conoció las decisiones que se tomaron al interior de la compañía, al punto de haber colaborado en las conductas anticompetitivas que se reprochan en la investigación formal que se adelanta.

Además, como lo indicó la investigada, las directrices que ella ejecutó fueron ordenadas por la junta directiva de FRIGOCENTRO y, como se ha demostrado a lo largo de la presente actuación, quien ostentaba la mayor participación en FRIGOCENTRO era la familia XXXXXXXXXX. En tales circunstancias, para la Delegatura es clara la injerencia que tuvo PROSAN –actualmente CERCALDAS – en FRIGOCENTRO y las actuaciones coordinadas entre los representantes legales de cada una de las sociedades para ejecutar los contratos y acuerdos de abstención de concurrencia que se celebraron a través de la central de sacrificio de Manizales. 6.1.2.1.3.

Sobre la relación comercial entre FRIGOCENTRO y PROSAN Los investigados incurrieron en distintas confusiones respecto a este punto. El reproche realizado por la Delegatura no radicó en la existencia de una relación comercial entre PROSAN y FRIGOCENTRO, sino en la situación de control que ejerce la familia XXXXXXXXXXX sobre las decisiones del frigorífico.

Esta situación se describió ampliamente en el acápite 6.2.4. del presente acto administrativo. En segundo lugar, para lograr suministrar el volumen requerido por los agentes económicos con los que realizaron los acuerdos restrictivos, PROSAN comprometía los subproductos generados en FRIGOCENTRO. Esta disposición del material producto del sacrificio de bovinos y porcinos la realizaba PROSAN aprovechando la participación de la familia XXXXXXXXX en la junta directiva de FRIGOCENTRO.

Lo anterior, por cuanto FRIGOCENTRO es la principal generadora y proveedora de subproductos derivados del sacrificio animal en Caldas. Si FRIGOCENTRO decide no venderle a un competidor distinto al autorizado por PROSAN, ello ocasionaría que el agente económico deba trasladarse a un departamento más cercano con mayores gastos operativos y logísticos.

Además, si bien FRIGOCENTRO puede decidir a qué sociedad venderle, también lo es, que la familia XXXXXXXXXXX abusaba de su poder de decisión para favorecer los intereses de PROSAN y comprometer los subproductos del Frigorífico con las compañías con quienes realizaba negociaciones de abstención de concurrencia. Como se ha evidenciado, el hecho que la familia XXXXXXXXXX ostente el XXXX de la participación accionaria de FRIGOCENTRO genera un poder de decisión respecto al ámbito comercial, logístico, laboral, etc. de la compañía. En una conversación entre XXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX del 29 de junio de 2017 se evidencia las ventajas que tiene PROSAN frente a los demás agentes competidores del mercado, por tener participación accionaria en FRIGOCENTRO.

Ante esto, señalaron lo siguiente: [29 jun. 2017 14:36:43] XXXXXXXXXXXXXXX: Dice que XXX de contado y XXX a 2 meses. [29 jun. 2017 14:41:57] XXXXXXXXXXXXXXX: El cura dijo que había bajado a 300. [29 jun. 2017 14:42:04] XXXXXXXXXXXXXX: No entiendo a qué vino entonces. [29 jun. 2017 14:42:24] XXXXXXXXXXXXX: Después se las quitamos todas sin darle un peso.

Se lo juro. [29 jun. 2017 14:42:33] XXXXXXXXXXXXXX: Ok. [29 jun. 2017 14:43:27] XXXXXXXXXXXXXXX: A Ibagué nos metemos el día que los de la gana él tiene 35000 para perder Nosotros XXXX. [29 jun. 2017 14:45:56] XXXXXXXXXXXXXXX: Tenemos frigorífico el no. [29 jun. 2017 14:46:09] XXXXXXXXXXXXXXX: Cliente que nos quiera quitar simple. No le sacrificamos. [29 jun. 2017 14:52:15] XXXXXXXXXXXXXXXX: Con la fusión de las dos empresas veo muy fácil sacar a Charry.

Dígale que la oferta ya es de 150. [29 jun. 2017 14:52:40] XXXXXXXXXXXXXXX: No entiendo. [29 jun. 2017 14:52:52] XXXXXXXXXXXXXXXX: ¿De XXX a XXX? [29 jun. 2017 14:53:10] XXXXXXXXXXXXXXX: De XXX a XXX. [29 jun. 2017 14:53:12] XXXXXXXXXXXXXXX: Si. [29 jun. 2017 14:53:42] XXXXXXXXXXXXXXX: A Charry lo sacamos fácil. Si quiere guerra, nos metemos a Ibagué. [29 jun. 2017 14:53:54] XXXXXXXXXXXXXXXX: El tiene XXXX pieles en Ibagué. [29 jun. 2017 14:54:31] XXXXXXXXXXXXX: Dígale que le sostiene la oferta hasta mañana. [29 jun. 2017 14:55:10] XXXXXXXXXXXXXXXXX: XXX hasta mañana que ya después la oferta sería mucho más bajita. [29 jun. 2017 14:55:45] XXXXXXXXXXXXXX: ¿XXX más anticipos? [29 jun. 2017 14:56:27] XXXXXXXXXXXXXXXX: Si pero los anticipos SANOS. [29 jun. 2017 14:56:51] XXXXXXXXXXXXXXXX: PREVIA REVISIÓN y que sigue poniendo la cara.

No le rinda mucha pleitesía" [192]. (Subrayado por la Delegatura) La conversación evidencia que PROSAN, a través del control societario indirecto que ejerce sobre FRIGOCENTRO, le pidió al frigorífico que no prestara el servicio de sacrificio a sus competidores para la obtención de los subproductos. De esta manera, FRIGOCENTRO fue un vehículo útil para PROSAN en cuanto a la materialización de su objetivo, que no fue otro sino manejar la totalidad del segmento del mercado de adquisición y comercialización de subproductos derivados del sacrificio animal como único intermediario.

De hecho, sin el respaldo de FRIGOCENTRO, PROSAN no hubiese podido ejecutar las estrategias restrictivas de la libre competencia económica. 6.1.2.1.4. FRIGOCENTRO no tiene ningún incentivo para desarrollar un sistema anticompetitivo El reproche hacia la conducta de FRIGOCENTRO se centró en que fue el vehículo utilizado por PROSAN –actualmente CERCALDAS – para coordinar el sistema anticompetitivo implementado por PROSAN con otros agentes económicos.

Dentro de su participación, se debe destacar que fue FRIGOCENTRO el instrumento idóneo para ejercer presiones sobre los competidores para limitar su participación en el mercado de adquisición de subproductos derivados del sacrificio animal. Como quiera que la familia XXXXXXXXXX tenía la mayor participación en FRIGOCENTRO esto permitió coordinar y decidir a qué competidores suministrarles subproductos o a quién sacrificar su producción bovina y porcícola.

Más allá de que existiera un incentivo por parte de FRIGOCENTRO para participar en el sistema anticompetitivo efectuado por PROSAN y demás sociedades, con la obediencia de FRIGOCENTRO respecto a las decisiones de la familia XXXXXXXXXXX se encontró un trabajo conjunto de PROSAN y FRIGOCENTRO para llevar a cabo la ejecución de las negociaciones iniciadas por PROSAN con otros competidores.

Esto habría ocasionado que: (i) con los volúmenes de subproductos de FRIGOCENTRO, PROSAN pudo comprometer un volumen considerable de subproductos con quienes celebraba contratos y/o acuerdos de abstención de concurrencia, y (ii) PROSAN pudiera decidir a qué sociedades suministrarle o no subproductos desde FRIGOCENTRO teniendo en cuenta que, la mayor participación recae en la familia XXXXXXXXXXXX.

Esta situación, permitiría a PROSAN decidir respecto de la entrada o exclusión de nuevos compradores de subproductos en Manizales y municipios aledaños. Entonces, sí existió por parte de FRIGOCENTRO un incentivo para participar en el sistema anticompetitivo desarrollado por PROSAN. Este era beneficiar a PROSAN a través de las actividades comerciales realizadas por FRIGOCENTRO. 6.1.2.2.

Conclusiones En conclusión, FRIGOCENTRO fue fundamental en el desarrollo del sistema anticompetitivo implementado por los investigados, en razón a que a través de este agente PROSAN tuvo la posibilidad de obtener ventajas frente al conocimiento de los nuevos agentes que buscaban entrar al mercado de la zona afectada y concentrar gran parte de los subproductos derivados del sacrificio de bovinos y cerdos en él, situación que llevó a que pudiera cumplir con los acuerdos pactados respecto de la entrega de grandes volúmenes a sus competidores. 6.1.3.

La sustitución societaria de PROSAN en CERCALDAS La Delegatura señaló en la Resolución de Apertura que CERCALDAS habría servido como vehículo para que PROSAN continuara con la ejecución de los acuerdos tendientes a limitar la libre competencia económica pactados con varios agentes del mercado. Durante el desarrollo del presente trámite administrativo la Delegatura consideró los siguientes supuestos como fundamento de su imputación: (i) el proceso de liquidación voluntaria al que se sometió PROSAN, (ii) las contradicciones en las declaraciones practicadas durante la etapa de averiguación preliminar, y (iii) la cesión de las actividades comerciales, logísticas y traslado del personal de PROSAN a CERCALDAS.

Ante estas imputaciones, CERCALDAS afirmó que: (i) no puede ser responsable sobre actos que se efectuaron antes de su constitución, (ii) no se constituyó con el fin de sustituir a PROSAN, (iii) PROSAN no le cedió sus clientes ni proveedores, y (iv) no puede ser determinante para la Delegatura la similitud de los miembros de la junta directiva en PROSAN y CERCALDAS para imputar responsabilidad.

Debido a que en el desarrollo de la actuación administrativa se encontraron evidencias que complementan la hipótesis planteada inicialmente por esta Autoridad, la Delegatura se pronunciará sobre cada una de las consideraciones expuestas por el agente investigado. 6.1.3.1. Respecto a la disolución y liquidación de PROSAN Como se señaló en la Resolución de Apertura, para la Delegatura es extraño que la disolución de PROSAN se haya realizado después de las visitas administrativas que se desarrollaron el 26 y 27 de febrero de 2020, esto es, el 14 de diciembre de 2020.

Además, la disolución de PROSAN coincidió con la constitución de CERCALDAS –1 de septiembre de 2020–. Si bien en el informe de gestión [193] presentado por PROSAN a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (en adelante SUPERSOCIEDADES ) se señaló que la disolución había obedecido a la caída del precio de las pieles, parece conveniente para PROSAN que una vez creada CERCALDAS se tomara la decisión de disolverse y liquidarse, sobre todo si se tiene en cuenta que, según lo expuesto por los investigados, la difícil situación económica de PROSAN venía desde el 2020.

Una vez desarrollada la etapa probatoria de la presente actuación administrativa, la Delegatura encontró que las motivaciones de PROSAN para iniciar el proceso de liquidación voluntaria de la compañía no son solo las expuestas en el informe de gestión presentado a la SUPERSOCIEDADES. Sobre el particular, en la declaración del 26 de abril de 2023 de XXXXXXXXXXXXXXX el investigado indicó que la liquidación de PROSAN había obedecido a la participación accionaria de EUGENIO BOTERO en la compañía, y su necesidad de desvincularse en temas societarios de él. Al respecto indicó lo siguiente: “ DELEGATURA: (…) Pero entonces no le entiendo, señor XXXXXXXXXXXX, cuando nos decía que tuvieron que crear una empresa por culpa de él, si él no tenía digamos una decisión mayoritaria dentro de PROSAN.

XXXXXXXXXXXXX: Como consecuencia de él y de sus acciones, porque nosotros hicimos una inversión de varios miles de millones de pesos en una porcícola y XXXXXXXXXXXXX aparecía de socio en esa sociedad yo no podía contaminar unos dineros que son exclusivamente de mis 9 hermanos y mi persona en una sociedad donde hay un tercero así tengan el XXX, hay un tercero y él no está presente, es ausente.

Es un socio ausente que no va, que no nos interesaba ser socio de él, continuar siendo socios de él. Estábamos en el litigio de unas acciones de un remate, tema que tomó más de 5 años" [194]. En el mismo sentido, XXXXXXXXXXXXXXXXX indicó que la disolución de PROSAN también había obedecido a las utilidades bajas que estaba generando la compañía, así: “DELEGATURA: nos podría contar ¿qué motivó? ¿por qué se inició el proceso de liquidación de PROSAN ? XXXXXXXXXX: Bueno, porque es una empresa que tenía unas ventas muy bajas, que, si bien no estábamos dando pérdidas, sí unas utilidades muy bajitas y unas obligaciones importantes que cualquier empresa tiene que cumplir" [195].

(Subrayado fuera del texto) De esta declaración es posible concluir que, si bien PROSAN podía estar pasando por una situación económica compleja, existieron condiciones adicionales que motivaron la disolución de la compañía. Esa motivación adicional, relacionada con la participación accionaria de XXXXXXXXXXXXX en PROSAN demuestra que la intención de los socios de la compañía disuelta era que sus operaciones y las de CERCALDAS se unieran.

Sobre el particular, XXXXXXXXXXXXXXX señaló en su declaración practicada el 25 de abril de 2023: “ DELEGATURA: Y en ese sentido usted ¿cómo y por qué se enteró o cómo se tomó la decisión de liquidar PROSAN ? XXXXXXXXXXXXXXXX: Cuando nosotros compramos las porcícolas, unas porcícolas, una operación que nos ofrecieron nos pareció que esa operación de PROSAN que era muy pequeña, pues podía manejar toda la operación de la porcícolas.

Era como la misma actividad agropecuaria, entonces se juntaron esas dos operaciones y ahí como que nació la necesidad o, la no necesidad de mantener esa figura de PROSAN DELEGATURA: ¿En qué fecha se tomó la decisión de juntar estas dos operaciones? XXXXXXXXXXXXXXXXX: No, las fechas no sabría decirle, pero así no sé 2 años por decir algo, se juntó lo que fue en CERCALDAS se juntó la operación de PROSAN y la operación… la operación, también familiar agrícola, que es ganadería, operación pequeña, que también tiene la familia en ganadería. Entonces, todo lo que fue el tema agrícola de la familia se juntó en CERCALDAS una empresa, una porcícola, juntamos todo porque pues ahí había veterinarios y había gente que manejaba el tema agrícola, entonces juntamos todo lo que era como agro del agro, lo juntamos en una sola empresa.

Yo manejaba desde un negocio que también manejo de licores, manejaba el tema de las fincas entonces lo que hicimos, fue juntar todo ahí en CERCALDAS, una empresita de porcícola de cría de cerdos" [196]. Como se observa, el motivo por el cual PROSAN inició el proceso de liquidación de la compañía tiene cuatro versiones. En primer lugar, se había indicado que PROSAN tuvo que ser liquidado por la caída del precio de las pieles.

En segundo lugar, XXXXXXXXXXXXXXXXX señaló que PROSAN tuvo que liquidarse por la participación accionaria que ostentaba XXXXXXXXXXXXXX en la sociedad, puesto que quería evitar que se comprometiera el capital de su familia invertido en el negocio porcícola. En tercer lugar, los investigados señalaron que la liquidación de PROSAN se había realizado por las bajas utilidades que generaba la sociedad.

Por último, XXXXXXXXXXXXXXXXX afirmó que PROSAN inició el proceso de liquidación con el fin de manejar la operación de las porcícolas con una nueva sociedad, en la que además se concentraran todos los negocios agrícolas de la familia XXXXXXXXXXXXX. Respecto de dichas motivaciones, la Delegatura tiene dos comentarios. En primer lugar, PROSAN no solo se dedicaba a la venta de pieles, pues, como se ha indicado por los investigados y la Delegatura, los subproductos también eran comercializados por la investigada.

Adicionalmente, el precio de las pieles según lo informado por los investigados venía desplomándose desde inicios del 2020. Sin embargo, PROSAN decidió liquidarse a finales del mismo año, después de las visitas administrativas de inspección de esta Superintendencia. En segundo lugar, si el negocio de la recolección y comercialización de subproductos no era tan rentable, no tiene sentido que se hubiera trasladado a una nueva sociedad, si en definitiva solo generaba pérdidas.

En todo caso, en el escrito de descargos presentado por CERCALDAS, la investigada indica que la operación comercial que desarrollaba PROSAN, y ahora ejecutan ellos, representa el XXX de sus ingresos. Esto es, la actividad comercial que desarrollaba PROSAN era rentable y no generaba pérdidas. 6.1.3.2. Sobre las contradicciones evidenciadas entre las declaraciones rendidas en la etapa preliminar En el numeral 13.3.2., la Resolución de Apertura destacó las posibles contradicciones entre las declaraciones de XXXXXXXXXXXXXXX (contadora de PROSAN para la época de los hechos) y XXXXXXXXXXXXXXX (liquidador de PROSAN para la época de los hechos) en el desarrollo de la etapa de averiguación preliminar.

Por un lado, XXXXXXXXXXXXXXXXX confirmó que todas las actividades comerciales desarrolladas por PROSAN, así como sus clientes y proveedores, pasarían a CERCALDAS. Por otro lado, LXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su calidad de liquidador y representante legal de la compañía, declaró que no tenía conocimiento sobre los temas relativos a la cesión de actividades comerciales de PROSAN a CERCALDAS.

Esta notable contradicción le generó dudas a la Delegatura, pues no tiene sentido que dos personas que se desempeñan laboralmente en la misma compañía tengan versiones tan distintas frente a las actividades comerciales de esta empresa. Sobre todo, considerando que sus funciones se relacionan directamente con el giro ordinario del negocio. 6.1.3.3.

Respecto de la cesión de actividades comerciales, proveedores y clientes de PROSAN a CERCALDAS En este punto la Delegatura también encontró ciertas contradicciones. XXXXXXXXXXXXXXX (contadora de PROSAN para la época de los hechos) declaró que la actividad comercial de PROSAN efectivamente se trasladó a CERCALDAS. Situación que está en línea con lo afirmado por XXXXXXXXXXXXXXXX [197], quien confirmó que los proveedores y clientes que en su momento atendió PROSAN son los mismos que actualmente tiene CERCALDAS.

Por el contrario, los investigados a lo largo de la actuación administrativa han sostenido que CERCALDAS es una empresa independiente de PROSAN, en la que solamente comparten al representante legal y algunos accionistas. En el mismo sentido, CERCALDAS en su escrito de descargos afirmó que sus proveedores y clientes eran el resultado del esfuerzo empresarial despegado por la compañía, y no provenían de una cesión realizada por PROSAN.

Algunas declaraciones practicadas en la etapa probatoria de este trámite evidencian que CERCALDAS, además de manejar los mismos proveedores y clientes de PROSAN, también continuó con la ejecución de los acuerdos restrictivos celebrados por PROSAN con SURTIPIEL y AGROSAN. En la declaración del 28 de abril de 2023, rendida por XXXXXXXXXXXXXXX (gerente de abastecimiento de AGROSAN ), afirmó que PROSAN había cambiado de razón social por CERCALDAS: “DELEGATURA: Usted también manifestó en alguna de sus preguntas que PROSAN cambió su razón social ¿correcto? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: sí. DELEGATURA: ¿A qué razón social se refiere usted? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: pues después cambio de PROSAN a CERCALDAS.” [198] (Negrita y subrayado por la Delegatura).

Sobre este particular, la Delegatura cuenta con un correo electrónico del 12 de febrero del 2021 con asunto “Cambio Razon (sic) Social Prosan SA” enviado por XXXXXXXXXXXXXXXXX (asistente administrativa de CERCALDAS ) a XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, a través del cual se informó sobre el cambio de razón social de PROSAN a CERCALDAS, así: Correo No. 2: “Cambio Razón (sic) social Prosan SA” [199] De acuerdo con lo anterior, queda confirmado que PROSAN realizó el cambio de razón social a CERCALDAS.

Sin embargo, existen situaciones adicionales que demuestran que PROSAN siguió desarrollando sus actividades a través de CERCALDAS. Una de estas situaciones es que el personal de PROSAN migró hacia CERCALDAS. Sobre el particular, XXXXXXXXXXXXXXXXXX manifestó en su declaración del 26 de abril del 2023: “DELEGATURA: Una vez se inicia el proceso de liquidación ¿qué pasa con los empleados de PROSAN ? ¿Se despiden? pasan a ser parte de CERCALDAS.

¿Nos puede explicar qué pasó con esos contratos laborales? XXXXXXXXXXXXXX: Pasan a ser parte de CERCALDAS. No te podría contestar técnicamente con respuestas laborales jurídicas, pero pasaron a CERCALDAS [200] (Negrita y subrayado por la Delegatura). Otra situación que apunta a que PROSAN se sustituyó societariamente en CERCALDAS es el manejo de los mismos proveedores y clientes en ambas compañías.

Sobre el particular, XXXXXXXXXXXXXX afirmó en su declaración del 26 de abril del 2023 que tanto los proveedores como los clientes que manejaba PROSAN son los mismos que maneja actualmente CERCALDAS: “ DELEGATURA: ¿Cómo les comunicó a los proveedores, que PROSAN entraba en este proceso de liquidación? XXXXXXXXXXXXXXX: Mis subalternos los llamaron y les dijeron vamos a empezar a comprarles subproductos, a quienes nos quieran vender, a quienes quieran continuar vendiéndonos a través de la nueva sociedad CERCALDAS.

(…) DELEGATURA: ¿ Y esos proveedores que son parte ahorita de CERCALDAS eran también proveedores de PROSAN ? XXXXXXXXXXXXXXXX: Sí doctora, son los mismos. DELEGATURA: ¿ Y los clientes vienen a estar en una situación similar a la que estamos comentando ? XXXXXXXXXXXXXXX: Si doctora, así es. [201] (Negrita y subrayado fuera del texto). De la misma manera, XXXXXXXXXXXXXXX manifestó en su declaración del 25 de abril de 2023 que los clientes y proveedores de PROSAN son manejados actualmente por CERCALDAS: “ DELEGATURA: ¿Y tiene conocimiento si actualmente CERCALDAS atiende a esos clientes ? XXXXXXXXXXXXXXXXX: Pues como en CERCALDAS juntamos todo CERCALDAS siguió atendiendo clientes, sí, por supuesto, debe de estar haciéndolo por supuesto que sí. DELEGATURA: la misma pregunta para el tema de los proveedores de subproducto de PROSAN ¿ Actualmente CERCALDAS atiende estos proveedores de subproductos ? XXXXXXXXXXXXXXXXX: Pues si CERCALDAS siguió manejando lo de subproductos, debe estar manejando los proveedores, yo creo que es una cosa evidente." [202] (Subrayado y negrita por la Delegatura).

Como se observa, CERCALDAS maneja actualmente los mismos clientes y proveedores de PROSAN. Por tanto, CERCALDAS continuó desarrollando la actividad comercial de PROSAN, incluso con aquellos agentes con quienes PROSAN había realizado acuerdos anticompetitivos. De esto da fe la declaración de XXXXXXXXXXXXXXXXX del 28 de abril de 2023, en la que indicó que la relación comercial entre AGROSAN y CERCALDAS se venía manejando tal como lo hacían con PROSAN: “DELEGATURA: ¿cómo se maneja actualmente el tema de la adquisición de materias primas o subproductos con CERCALDAS ? XXXXXXXXXXXXXXX: La negociación continúa como lo veníamos haciendo Igual que ha sido siempre una relación realmente muy cordial." [203] (Negrita y subrayado por la Delegatura).

En otro aparte de la misma declaración, XXXXXXXXXXXXXXXXXX GIRALDO ratificó que CERCALDAS suministraba subproductos a AGROSAN y que, incluso, actualmente entrega mayor cantidad que la que en su momento era entregada por PROSAN: “DELEGATURA: ¿ CERCALDAS les suministra actualmente subproductos a AGROSAN ? XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Sí, Claro, sí. Los mismos que nos suministraba PROSAN.

DELEGATURA: en porcentaje ¿qué volumen de subproductos de suministra CERCALDAS a AGROSAN ? (…) XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Actualmente nos suministra un volumen mayor de subproductos." [204] (Negrita y subrayado por la Delegatura). De la declaración citada anteriormente se puede inferir que CERCALDAS continuó con la entrega de subproductos a AGROSAN, como lo hacía PROSAN, en los mismos términos de entrega y cantidades pactadas.

Así lo indicó XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en su declaración del 24 de abril del 2023: “ DELEGATURA: Quisiera ahora que nos devolvamos un poco al momento en que usted nos cuenta que actualmente o desde una fecha determinada AGROSAN empezó a comprarle, no a PROSAN sino a CERCALDAS. Quisiera que nos comentara, si usted sabe si existió alguna variación en la negociación de los subproductos que le suministraba PROSAN y que ahora le suministra CERCALDAS.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX: No hubo ninguna variación en la negociación. Realmente era solo, pues como ese tema de cambio de razón social, pues como por temas entiendo como administrativos, pero se continuó pues como en la misma operación tanto de recolección, de digamos como de seguimiento de entregas de volúmenes de material. O sea, siguió igual.

DELEGATURA: ¿ Y la instrucción que a usted como, digamos, a usted como jefe comercial regional, le dieron de bajar digamos, la actividad de conseguir nuevos clientes siguió, continuo con CERCALDAS ? XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Sí, no hubo ningún cambio para esa instrucción, no se dio, pues, como nada adicional, ningún cambio." [205] (Negrita y subrayado por la Delegatura).

Como se observa, contrario a lo argumentado por los investigados, la abstención de concurrencia al segmento del mercado de adquisición de subproductos que AGROSAN pactó con PROSAN sigue ejecutándose a través de CERCALDAS. En la relación comercial que sostiene AGROSAN con CERCALDAS sigue presente la limitación de AGROSAN respecto de la consecución de nuevos proveedores de subproductos en Manizales, a cambio de la entrega de un volumen considerable de subproductos a AGROSAN por parte de CERCALDAS.

En lo que se refiere a la relación comercial de CERCALDAS con SURTIPIEL, e incluso con AGROSAN, XXXXXXXXXXXXXXXX indicó en su declaración del 26 de abril del 2023 que los volúmenes de subproductos suministrados por CERCALDAS a los dos agentes mencionados seguían siendo los mismos que PROSAN entregaba: “DELEGATURA: ¿ Los volúmenes de subproductos que entregaba a SURTIPIEL a través de PROSAN vienen a ser iguales, inferiores o superiores a los que entrega CERCALDAS a SURTIPIEL en este momento ? XXXXXXXXXXXXXXXXXX: Tienden a ser iguales.

Como te dije anteriormente, son variables 80-20, 70-30, 60-40, 50-50. DELEGATURA: ¿Podríamos decir algo, por ejemplo, la misma pregunta con AGROSAN ? XXXXXXXXXXXXXXXXX: Es la misma respuesta doctora, tienden a ser iguales. No hubo un cambio significativo”. [206] (Negrita y subrayado por la Delegatura). Una vez más, la Delegatura confirmó que efectivamente CERCALDAS funcionó como un vehículo para que PROSAN, a pesar de haber entrado en estado de liquidación, pudiera continuar con la ejecución de los comportamientos restrictivos pactados con otros agentes del mercado.

Por último, la Delegatura realizó un análisis de las compras de subproductos realizadas por SURTIPIEL y AGROSAN en los municipios de Caldas afectados por las conductas anticompetitivas objeto de estudio. Una vez revisadas las cifras de compras de subproductos reportadas a la Delegatura por las compañías enunciadas, fue posible evidenciar que desde el 2018 y hasta 2020 PROSAN tuvo presencia en las dos compañías como uno de los proveedores principales.

Desde el 2021 desaparece PROSAN de la lista y en cambio aparece CERCALDAS. Tabla No. 9. Participación de PROSAN y CERCALDAS en las compras de subproductos de SURTIPIEL y AGROSAN Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información del expediente [207] En esta tabla se evidencia que CERCALDAS entra a cubrir la demanda de subproductos que antes estaba en cabeza de PROSAN.

De esta forma, se convirtió en uno de los proveedores importantes de SURTIPIEL y AGROSAN para la adquisición de subproductos en la zona geográfica afectada. Así mismo, de la información remitida durante la etapa probatoria por parte de los investigados, se hallaron algunos datos sobre la movilidad de clientes entre PROSAN y CERCALDAS. Los principales clientes de PROSAN pasaron a ser los principales clientes de CERCALDAS después de la liquidación del primero. La siguiente gráfica muestra, por ejemplo, los cinco principales clientes de cada sociedad por año. Gráfica.

No. 5. Principales clientes [208] de PROSAN (enero de 2020 a febrero de 2021) y CERCALDAS (desde febrero de 2021 a marzo de 2023) Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información del expediente [209] Con base en la información anterior, la Delegatura llegó a tres 3 conclusiones. Primero, que clientes como AGROSAN y SURTIPIEL estuvieron dentro de los agentes que más tuvieron participación en las ventas de PROSAN.

Segundo, que desde febrero 2021 los principales clientes de PROSAN pasaron a ser los principales proveedores de CERCALDAS. Por último, que esto sucedió XXXXXXX que tuvo PROSAN entre febrero de 2021 y marzo de 2023. Por tanto, es posible deducir que hubo una movilidad del XXXX de los proveedores de una sociedad a la otra. 6.1.2.1. Respuesta a los argumentos de defensa de los investigados 6.1.2.1.1.

Sobre la imposibilidad de CERCALDAS de participar en el sistema anticompetitivo Es cierto que CERCALDAS fue constituido después de celebrados los acuerdos anticompetitivos con SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN. Por tanto, no tuvo participación al momento de la negociación y celebración de los contratos. Sin embargo, tal como se ha venido exponiendo a lo largo de este documento, los acuerdos anticompetitivos realizados por PROSAN siguen ejecutándose de manera ininterrumpida.

Una vez PROSAN inició su proceso de liquidación y CERCALDAS fue constituido, CERCALDAS tomó las actividades comerciales que realizaba PROSAN, incluyendo la ejecución de los acuerdos celebrados con otros agentes. Al respecto, la Delegatura presentó material probatorio en el acápite 6.2.5. de este documento, que demuestra que a través de CERCALDAS las condiciones de los acuerdos siguieron ejecutándose.

Por tanto, el argumento presentado por los investigados es parcialmente cierto, puesto que, si bien CERCALDAS no participó en las negociaciones y celebraciones de los acuerdos, ha sido el vehículo a través del cual siguen ejecutándose las condiciones pactadas en dichos contratos. 6.1.2.1.2. Sobre la cesión de clientes de PROSAN a CERCALDAS la Delegatura reitera lo expuesto en la tabla No. 10 del acto de apertura y el numeral 6.1.3.3. de este documento acerca de la cesión de clientes y proveedores de PROSAN a CERCALDAS. 6.1.2.1.3.

Sobre el desconocimiento del principio de responsabilidad personal en materia sancionatoria la Delegatura debe afirmar que es falso. Las imputaciones realizadas a CERCALDAS se realizan con base en las actuaciones desarrolladas por ella. Como se ha venido exponiendo, CERCALDAS sirvió como vehículo para continuar con la ejecución y cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos celebrados por PROSAN con otros agentes investigados.

Por tanto, la Delegatura no está desconociendo en ningún momento el principio de responsabilidad personal. Para tener claridad sobre el tema, y de acuerdo con lo expuesto en la Resolución No. 38866 del 2023 [210], en materia administrativa sancionatoria la responsabilidad es personal, lo que significa que: “[U]n sujeto únicamente puede ser sancionado por actos u omisiones propias.

Por lo tanto, al momento de imponer una sanción, no es posible transferir la responsabilidad" [211] Así las cosas, la sanción administrativa a que haya lugar en este caso corresponderá a la acción que desplegó CERCALDAS. Esto significa que la sanción a la que haya lugar no podrá ser trasladada por vínculos comerciales, personales o civiles que existan entre el autor de la conducta y quienes están relacionados con él. Si bien en esta situación particular las conductas nacen por un agente distinto – PROSAN –, CERCALDAS continuó la ejecución de las conductas reprochadas.

Por tanto, la Delegatura no imputó a CERCALDAS por las negociaciones, acercamientos y celebraciones de acuerdos restrictivos de la competencia con SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN, sino porque a través de ella esos acuerdos previamente celebrados continuaron ejecutándose y permitieron que la dinámica del mercado de producción, adquisición y comercialización de subproductos en la zona geográfica afectada siguiera distorsionada. 6.1.2.1.4.

Sobre que la junta directiva y representación de varias sociedades coincidan la Delegatura reitera lo expuesto en el numeral 6.1.2. de este documento, en el cual se expone que no se trata simplemente de miembros que casualmente son compartidos entre juntas directivas y representación legal de las empresas, sino de una situación de control y grupo empresarial reportada por estos agentes. 6.1.2.1.5.

Sobre que la constitución de CERCALDAS no se realizó con el fin de reemplazar a PROSAN la Delegatura no encontró evidencias que desvirtúen la hipótesis planteada en la Resolución de apertura. Al contrario, la Delegatura cuenta con un robusto material probatorio que indica que efectivamente CERCALDAS se constituyó con el fin de continuar las actividades comerciales de PROSAN y, con ello, las conductas, estrategias y dinámicas anticompetitivas que ya habían sido elaboradas e implementadas por PROSAN.

De acuerdo con lo expuesto por la Delegatura en el acápite 6.1.3. de este documento, CERCALDAS sirvió de vehículo para continuar con todas las actividades comerciales, logísticas, operativas y administrativas de PROSAN. Tanto así que incluso se cedieron clientes, proveedores, empleados y el mercado en general de una a otra. 6.1.2.2. Conclusiones Es evidente que la familia XXXXXXXXXXX constituyó CERCALDAS con dos propósitos principales: (i) sustituir societariamente a PROSAN.

Para ello, PROSAN transfirió a CERCALDAS sus clientes y proveedores, empleados, ubicación y la totalidad de la información comercial relevante para la continuación de sus actividades y; (ii) continuar con la ejecución de los acuerdos y contratos anticompetitivos pactados entre PROSAN y los demás investigados. Si bien, no fue propiamente CERCALDAS quien pactó los comportamientos restrictivos de la competencia, si fue el vehículo idóneo para evitar la cesación de la ejecución de dichos acuerdos. 6.1.3.

Otros argumentos de defensa presentados por los investigados 6.1.3.1. Sobre la caducidad del proceso administrativo sancionatorio Los investigados señalaron que la Delegatura debe tener en cuenta que el comportamiento reprochable ejecutado por SURTIPIEL consistió en la celebración de los acuerdos de abstención de concurrencia con PROSAN. Los acuerdos fueron ejecutados en el momento de la suscripción de los contratos y, por ello, la conducta desplegada por SURTIPIEL debe ser catalogada como de ejecución instantánea.

En razón a lo anterior, los investigados afirman que la figura de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio habría operado desde el 1 de abril de 2019, teniendo en cuenta que la entrega del listado de proveedores de SURTIPIEL a PROSAN se realizó el 1 de abril de 2014. Respecto del segundo contrato, habría operado la caducidad desde el 1 de junio de 2021, considerando que SURTIPIEL compartió la lista de proveedores con PROSAN el 1 de junio de 2016.

Sobre la figura de la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Autoridad, el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 establece: “Artículo 27. Caducidad de la facultad sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado”.

(Negrita y subrayado fuera del texto original). Así las cosas, el término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia es de cinco (5) años contados a partir de la ejecución de la conducta anticompetitiva, o del “último hecho constitutivo” de la misma en los casos de conductas continuadas reprochadas [212]. Como se observa, el término de la caducidad varía dependiendo la tipología de las conductas que están siendo investigadas.

Por lo tanto, resulta determinante establecer si las conductas corresponden a aquellas de ejecución instantánea o de tracto sucesivo. Para ese propósito, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado [213], la conducta es instantánea cuando los hechos que la constituyen se consuman en un solo momento.

En oposición de lo anterior, las conductas continuadas son aquellas que están conformadas por una “ pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configura la conducta descrita en la ley como sancionable" [214]. Según lo expuesto anteriormente, y el pronunciamiento de esta Entidad en la Resolución 26266 de 2019, una conducta anticompetitiva será continuada cuando: (i) exista una pluralidad de acciones u omisiones, (ii) tenga unidad de propósito o intención, y (iii) conserve una identidad de los elementos que configuran las conductas como sancionables.

Teniendo en cuenta estos parámetros, es posible afirmar que los acuerdos anticompetitivos que aquí se investigan constituyen conductas de carácter continuado. Si bien la celebración de los contratos inició la ejecución de la conducta, SURTIPIEL y PROSAN adquirieron compromisos que conllevaron a la realización de actividades concomitantes y posteriores a la suscripción de estos.

Ejemplo de ello es la adquisición de subproductos por parte de SURTIPIEL a través de PROSAN/CERCALDAS, en razón a la imposibilidad de la primera de acudir a otros proveedores en la zona, dando cumplimiento de la abstención de concurrencia al mercado pactada en los contratos. De hecho, el parágrafo 4 de la cláusula primera del contrato de abstención de concurrencia, celebrado el 20 de marzo de 2014 entre SURTIPIEL y PROSAN, establece que la abstención de concurrencia al mercado de pieles tendrá el carácter de permanente, tal como se expone a continuación: Imagen No. 12.

Contrato de abstención de concurrencia al mercado de pieles entre PROSAN y SURTIPIEL Fuente: Información obrante en el expediente [215] De la misma manera, quedó estipulado en el parágrafo 2 de la cláusula primera del contrato de abstención de concurrencia suscrito entre PROSAN y SURTIPIEL el 1 de mayo de 2016: Imagen No. 13. Contrato de abstención de concurrencia al mercado de subproductos entre PROSAN y SURTIPIEL Fuente: Información obrante en el expediente [216] Lo anterior implica que la conducta se desarrolló de manera indefinida, puesto que la ejecución de los objetos contractuales de ambos acuerdos fue pactada de forma permanente.

Entonces, la conducta reprochada por la Delegatura cabe dentro de las de ejecución continuada. En ese mismo sentido, las condiciones de los acuerdos de abstención de concurrencia celebrados entre SURTIPIEL y PROSAN se mantuvieron en el tiempo. No solo porque SURTIPIEL atendió el carácter permanente e indefinido, plasmado en las cláusulas establecida en los contratos, sino también porque cumplió con la obligación de retirarse del segmento de adquisición y comercialización de subproductos en Manizales y municipios aledaños.

Además, adquirió directamente el material de PROSAN –ahora CERCALDAS –. Muestra de los comportamientos ejecutados de manera posterior a la celebración de los contratos, es la continuación de la adquisición de subproductos por parte de SURTIPIEL a través de PROSAN / CERCALDAS. Sobre el particular, XXXXXXXXXXXXXXXX indicó en la declaración rendida el 26 de abril de 2023 que CERCALDAS –sociedad que actúa como sustituto societario de PROSAN – le entrega actualmente el mismo volumen de subproductos a SURTIPIEL que el que le vendía PROSAN.

Al respecto manifestó: “ DELEGATURA: ¿Los volúmenes de subproductos que entregaba a SURTIPIEL a través de PROSAN vienen a ser iguales o inferiores o superiores a los que entrega CERCALDAS a SURTIPIEL en este momento? XXXXXXXXXXXXXXXX: Tienden a ser iguales. Como te dije anteriormente, son variables XXXXXXXXXXXXXX" [217]. (Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo expuesto, la Delegatura pudo determinar que las conductas ejecutadas por SURTIPIEL son de tracto sucesivo, puesto que el comportamiento reprochado se ha venido realizando de manera continua, hasta la actualidad.

Esto es, las obligaciones adquiridas en la negociación conllevaron a que SURTIPIEL mantuviera la abstención de concurrencia en la adquisición y comercialización de subproductos derivados del sacrificio animal en Manizales y municipios aledaños de manera indefinida en el tiempo. Incluso, de acuerdo con la declaración expuesta anteriormente, la Delegatura demostró que en la actualidad las condiciones del acuerdo continúan ejecutándose.

Por todo lo anterior, mal harían los investigados en catalogar su actuación como conductas de ejecución instantánea. En conclusión, en lo que a la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia se refiere, quedo demostrado que no operó, puesto que tal como lo establece la norma para contar el término de los cinco (5) años debe tenerse en cuenta el último acto constitutivo de la conducta violatoria, y hasta el momento siguen ejecutándose los acuerdos.

7. ADECUACIÓN JURÍDICA Una vez efectuado el análisis de los comportamientos anticompetitivos objeto de investigación, la Delegatura procederá a realizar la adecuación jurídica respectiva. Este acápite será desarrollado en dos partes. En primer lugar, se determinará la responsabilidad de PROSAN, CERCALDAS, FRIGOCENTRO, SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN.

Finalmente, se analizará la responsabilidad de las personas naturales investigadas. 7.1. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de las personas jurídicas En la Resolución de Apertura, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de PROSAN, CERCALDAS, FRIGOCENTRO, SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN por haber infringido la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, específicamente por incurrir en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica.

Los cargos que fueron formulados se fundamentaron en que los investigados habrían efectuado conductas encaminadas a restringir el mercado de producción, distribución y comercialización de subproductos derivados del sacrificio de bovinos y porcinos en los municipios de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aránzazu del departamento de Caldas.

De conformidad con lo expuesto en este informe motivado, la Delegatura logró acreditar lo siguiente: (i) PROSAN, CERCALDAS, FRIGOCENTRO, SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN desarrollaron un sistema tendiente a limitar la libre competencia, y (ii) existe conexión entre las conductas que integran el sistema anticompetitivo, esto es, los contratos y acuerdos verbales de abstención de concurrencia, el control indirecto de PROSAN sobre FRIGOCENTRO y, la sustitución societaria que realizó PROSAN por CERCALDAS con el fin de continuar su operación comercial, administrativa, logística y operativa a través de la nueva sociedad.

La realización de estas conductas anticompetitivas fue probada durante el trámite administrativo adelantado por la Delegatura, como se evidenció en la adecuación fáctica de este informe motivado y el material probatorio obrante en el expediente como se explicará a continuación: 7.1.2. Contratos de abstención de concurrencia suscritos entre PROSAN y SURTIPIEL Considerando las pruebas recaudas durante el trámite administrativo, la Delegatura evidenció que PROSAN y SURTIPIEL elaboraron, suscribieron y ejecutaron dos contratos de abstención de concurrencia. A través de estas negociaciones, SURTIPIEL no solo cedió sus proveedores de subproductos a PROSAN en los municipios de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu a cambio del pago de una contraprestación económica, sino que, a su vez, se abstuvo de participar en el mercado de distribución y comercialización de subproductos derivados del sacrificio de bovinos y porcinos en los municipios de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu del departamento de Caldas.

Es necesario para la Delegatura resaltar que, el objeto principal de los contratos suscritos no estaba encaminado al suministro de subproductos por parte de PROSAN a SURTIPIEL. PROSAN quiso ser el único comprador de subproductos en la zona geográfica señalada y así lograr la limitación de la participación de nuevos competidores como CHARRY TRADING y AGROSAN en el mercado de subproductos en zona.

Aunado a lo anterior, los contratos de no concurrencia conllevaron a la salida de SURTIPIEL del mercado de adquisición, recolección y comercialización de subproductos derivados del sacrificio animal en Manizales y los municipios aledaños. Además, uno de los compromisos adquiridos por SURTIPIEL dentro de los acuerdos celebrados era que debía adquirir los subproductos a través de PROSAN y no de sus proveedores tienda a tienda.

Máxime cuando las cláusulas de abstención fueron pactadas con carácter indefinido en el tiempo. De esta manera, para la Delegatura es claro que PROSAN y SURTIPIEL consintieron y efectuaron acuerdos anticompetitivos en el mercado con el fin de evitar la competencia ejercida entre una compañía y otra. 7.1.3. Acuerdo de abstención de concurrencia realizado entre PROSAN y CHARRY TRADING El objetivo de PROSAN relacionado con monopolizar el mercado de adquisición, producción y comercialización de subproductos en Manizales y municipios aledaños también se evidenció en el acuerdo celebrado con CHARRY TRADING.

Como fue constatado por la Delegatura, CHARRY TRADING cedió a PROSAN su participación en el mercado de adquisición de pieles en Manizales y Chinchiná a cambio de una remuneración económica. Para la Delegatura, la cesión efectuada por CHARRY TRADING no solo ocasionó la consolidación de la participación de PROSAN en el mercado de adquisición de pieles en Manizales, sino también, la eliminación de otro competidor.

Vale la pena resaltar que actualmente CHARRY TRADING no participa en el segmento de mercado de las pieles, de acuerdo con lo establecido en el acuerdo anticompetitivo celebrado con PROSAN. 7.1.4. Acuerdo verbal realizado entre PROSAN y AGROSAN Una vez AGROSAN ingresó a Manizales para participar en el mercado de adquisición y recolección de subproductos derivados del sacrificio animal, PROSAN inició acercamientos con esta compañía, en aras de pactar un acuerdo con condiciones restrictivas de la competencia económica similares a las efectuadas con SURTIPIEL y CHARRY TRADING.

Si bien, el propósito inicial de PROSAN era excluir por completo a otro competidor del mercado, AGROSAN finalmente logró mantener los proveedores que había conseguido hasta antes de la negociación con PROSAN, pero sin posibilidad de ampliar su red de proveedores en la zona de Manizales. Como contraprestación al retiro de AGROSAN del mercado, PROSAN se comprometió a realizar el suministro de un volumen importante de subproductos provenientes de PROSAN y/o FRIGOCENTRO.

Así mismo, el acuerdo conllevó a que AGROSAN pasara de ser un competidor directo a ser un comprador importante para PROSAN. Gracias a este acuerdo se afectaron las dinámicas del mercado, puesto que AGROSAN no ejerció presiones competitivas sobre PROSAN, permitiéndole actuar como único agente en el eslabón de adquisición y comercialización de subproductos en Manizales.

Debe señalarse que AGROSAN en razón al acuerdo celebrado con PROSAN perdió su autonomía, respecto de los agentes con quienes podía iniciar relaciones comerciales en Manizales. Adicionalmente, no existieron escenarios en los que la libre competencia estuviera presente, debido al respecto que debía existir por los proveedores de cada empresa.

Esto es, los proveedores de PROSAN no debían ser tocados por AGROSAN y viceversa. En la actualidad, PROSAN (a través de CERCALDAS ) le suministra a AGROSAN entre el XXX y el XXXX del volumen recolectado, como en efecto lo plantearon los agentes económicos el acuerdo restrictivo de la libre competencia. 7.1.5. La participación de FRIGOCENTRO en las conductas anticompetitivas FRIGOCENTRO fue un agente económico fundamental en las conductas anticompetitivas ideadas por PROSAN.

Sin su participación, PROSAN no habría podido ejecutar algunas de las conductas que componen los acuerdos anticompetitivos planteados a sus competidores. Además, las represalias que podía tomar PROSAN en contra de los agentes que no accedieran a sus ofertas o condiciones eran desarrolladas desde FRIGOCENTRO. Lo anterior por cuanto FRIGOCENTRO era la única central de sacrificio animal en la zona y por tanto, limitar a los competidores de PROSAN a la imposibilidad de adquirir subproductos o incluso no poder realizar sacrificio en el frigorífico resultaba una buena estrategia para presionar a los agentes a acordar con PROSAN.

Esto a su vez, evidencia el poder de decisión de PROSAN en FRIGOCENTRO. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX era quien tenía la potestad de ordenar la entrega de subproductos a agentes que él autorizaba directamente para la recolección del material, evitando que otros competidores pudieran adquirirlos directamente de FRIGOCENTRO si la intermediación de PROSAN.

Aunado a lo anterior, PROSAN no solo obtenía información directamente de FRIGOCENTRO relacionada a la entrada de nuevos competidores en el mercado facilitando su accionar anticompetitivo, sino que, además, tenía la posibilidad de adquirir la totalidad de los subproductos generado en el frigorífico. Si bien, FRIGOCENTRO tenía la posibilidad de decidir a quién vender los subproductos generados, también lo es que, la familia XXXXXXXXXXX dirigía las decisiones de FRIGOCENTRO para favorecer a PROSAN.

De esta manera FRIGOCENTRO fue el vehículo ideal para que PROSAN cumpliera con sus fines anticompetitivos ya que, sin su ayuda no hubiese podido suministrar el volumen pactado con AGROSAN, ni llevar a cabo los acuerdos con SURTIPIEL y CHARRY TRADING. 7.1.6. La continuación de la operación comercial y, con ello, los acuerdos restrictivos de la competencia celebrados por PROSAN a través de CERCALDAS Si bien PROSAN inició su proceso de liquidación en diciembre de 2020, en la realidad, sigue ejerciendo su actividad comercial y los acuerdos anticompetitivos celebrados con sus competidores a través de CERCALDAS.

Como se evidenció con algunas declaraciones y documentos obrantes en el expediente, los empleados, proveedores y clientes de PROSAN fueron cedidos totalmente a CERCALDAS. De hecho, PROSAN comunicó a sus proveedores y clientes que CERCALDAS sería la sociedad encargada de continuar con las relaciones comerciales establecidas con PROSAN. Así las cosas, CERCALDAS fue un vehículo idóneo para continuar las actividades que realizaba PROSAN y perpetuar no solo las conductas restrictivas de la libre competencia económica descritas en la adecuación fáctica, sino, además, la participación total de PROSAN, en el mercado de adquisición y comercialización de subproductos derivados del sacrificio animal en Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu.

Teniendo en cuenta las consideraciones previamente mencionadas, la Delegatura concluye que, PROSAN, CERCALDAS, FRIGOCENTRO, SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN son responsables administrativamente por haber incurrido en la prohibición descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 relacionado con la planeación, el desarrollo e implementación de un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el mercado de producción, distribución y comercialización de subproductos derivados del sacrificio de bovinos y porcinos en los municipios de Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu del departamento de Caldas. 7.2.

Adecuación jurídica respecto de las conductas investigadas en contra de las personas naturales En este acápite la Delegatura expondrá las razones por las que considera que las personas naturales investigadas relacionadas con PROSAN, CERCALDAS, FRIGOCENTRO, SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN incurrieron en la responsabilidad descrita en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Las personas naturales que se relacionan en el siguiente cuadro colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta restrictiva de la libre competencia económica prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con lo descrito en el presente Informe Motivado. Tabla No. 10. Identificación de las personas naturales vinculadas a la investigación No. NOMBRES IDENTIFICACIÓN CARGO 1 XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXX Representante legal de PROSAN (para la época de los hechos); representante legal principal y accionista de CERCALDAS y; representante legal suplente de FRIGOCENTRO. 2 XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXX Representante legal suplente de PROSAN; representante legal suplente y accionista de CERCALDAS y; representante legal suplente de FRIGOCENTRO. 3 XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXX Asesor comercial de PROSAN (para la época de los hechos); asesor comercial de CERCALDAS. 4 XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXX Representante legal y gerente general de FRIGOCENTRO; contratista de PROSAN (para la época de los hechos) 5 XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX Representante legal y accionista de SURTIPIEL. 6 XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX Gerente general de SURTIPIEL. 7 XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX Gerente de abastecimiento de AGROSAN (para la época de los hechos); gerente comercial de AGROSAN 8 XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX Miembro de la junta directiva de AGROSAN; miembro del comité técnico de AGROSAN (para la época de los hechos) 9 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX Accionista de AGROSAN y miembro del comité técnico de AGROSAN (para la época de los hechos) 10 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX Accionista de AGROSAN y miembro del comité técnico de AGROSAN (para la época de los hechos) Fuente: Elaborado por la Delegatura.

A continuación, la Delegatura procederá a analizar la responsabilidad administrativa de las personas naturales que con su actuar contribuyeron a la realización de las conductas anticompetitivas objeto de investigación. 7.2.2. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXX Las pruebas recaudas en esta actuación administrativa evidencian que, XXXXXXXXXXXXXXXXX colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la conducta contraria al régimen de la libre competencia económica en la que incurrió PROSAN, FRIGOCENTRO y CERCALDAS.

XXXXXXXXXXXXXXXX en su calidad de representante legal de PROSAN fue quien elaboró, planeó, desarrolló y ejecutó los acuerdos abstención de concurrencia con SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN con la única finalidad de asegurar la expansión y participación total de PROSAN en el mercado. Fue él quien directamente o a través de algunos empleados de PROSAN, propuso a sus competidores salir del mercado de adquisición y comercialización de subproductos a cambio de una contraprestación económica, vehículos automotores, y/o el suministro fijo de un volumen de subproductos, dependiendo el caso.

Así las cosas, XXXXXXXXXXXXXXXXXX celebró con SURTIPIEL dos contratos de abstención de concurrencia al mercado de recolección y comercialización de subproductos en los municipios de Manizales, Palestina, Chinchiná, Neira y Aranzazu. Así mismo, fue él quien realizó el acuerdo de abstención de concurrencia con AGROSAN y a su vez fue la persona encargada de acordar con CHARRY TRADING su salida del mercado de adquisición y comercialización de pieles en Manizales y Chinchiná. Ahora, como representante legal principal y accionista de CERCALDAS se debe señalar que, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX fue quien promovió y colaboró con la sustitución societaria de PROSAN por CERCALDAS para seguir ejecutando los acuerdos anticompetitivos que había realizado PROSAN con sus competidores.

Finalmente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX tiene un poder decisión absoluto sobre FRIGOCENTRO. Teniendo en cuenta la participación mayoritaria que tiene la familia XXXXXXXXX sobre FRIGOCENTRO, JORGE HERNÁN TORO MEJÍA aprovechó el respaldo de sus hermanos para lograr sus fines anticompetitivos en PROSAN. Como se evidenció en diversas ocasiones XXXXXXXXXXXXXXXXX amenazó directamente y a través de empleados de PROSAN a sus competidores al informarles que en caso de no acceder a las peticiones anticompetitivas realizadas por PROSAN, él ordenaría a FRIGOCENTRO que no les entregara subproductos y que no se les prestara el servicio de sacrificio animal en el frigorífico.

Por lo anterior, la Delegatura considera que XXXXXXXXXXXXXXXXX es responsable administrativamente por incurrir en lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica descrito en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2.3.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXX De conformidad con las evidencias que han sido presentadas en la adecuación fáctica de este informe motivado XXXXXXXXXXXXXXXXX colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró las conductas violatorias del régimen de la libre competencia económica objeto de investigación. En su calidad de representante legal suplente de PROSAN, XXXXXXXXXXXXX conoció y participó en los acuerdos y conductas anticompetitivas que estaban siendo ejecutadas por PROSAN y algunos de sus competidores.

De hecho, XXXXXXXXXXXXXXXX participó en la negociación realizada entre PROSAN y CHARRY TRADING, pues fue el encargado de negociar las condiciones contractuales del acuerdo restrictivo. Así mismo, acompañó a XXXXXXXXXXXXXXX a las reuniones que se realizaron con personal y funcionarios de AGROSAN para establecer las condiciones del acuerdo anticompetitivo.

De esta manera, XXXXXXXXXXXXXXX persiguió los mismos fines anticompetitivos que su hermano XXXXXXXXXXXXXXXXX. Es decir, LUIS FELIPE TORO MEJÍA buscaba que PROSAN tuviera la totalidad de la participación en el mercado de adquisición y comercialización de subproductos, de tal manera fuera el único intermediario con los proveedores directos.

Para ello, ayudó a XXXXXXXXXXXXXXXXXX a planear, revisar, negociar y celebrar los acuerdos establecidos con SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN. Igualmente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX también autorizó el proceso de liquidación de PROSAN y conoció las verdaderas razones por las cuales se había constituido CERCALDAS. Esto es, el investigado sabía que CERCALDAS iba a servir como vehículo para la continuación de la actividad comercial de PROSAN y para seguir con la ejecución de los acuerdos anticompetitivos celebrados por PROSAN con otros agentes competidores.

Así mismo, la Delegatura pudo constatar que, XXXXXXXXXXXXXXXXX apoyó las estrategias anticompetitivas desarrolladas en FRIGOCENTRO con el fin de restringir la entrada a nuevos competidores. Por lo anterior, la Delegatura considera que XXXXXXXXXXXXXXXXXX es responsable administrativamente por incurrir en lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica descrito en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2.4.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXX La responsabilidad de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX quedó demostrada en el curso de la presente actuación administrativa. Se encuentra probado que el investigado tuvo una participación en las conductas contrarias a la libre competencia económica que se investiga por las razones que se exponen a continuación: XXXXXXXXXXXXXXXXX conoció las negociaciones anticompetitivas entre PROSAN, SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN.

Como asesor comercial de PROSAN era él quien le informaba a XXXXXXXXXXXXXXXX la entrada de nuevos competidores y los precios que estaban siendo ofrecidos por estos a los proveedores directos para superarlos o siquiera igualarlos. Además, fue quien le indicó a XXXXXXXXXXXXXXXXX que, en caso de llegar a una negociación con AGROSAN este debía salir del mercado.

De esta manera, XXXXXXXXXXXXXXXX conoció cuales fueron las estrategias anticompetitivas planteadas por PROSAN para excluir a sus competidores del mercado e incluso, ayudó a ejecutarlas y en ocasiones a planearlas. La participación de XXXXXXXXXXXXXXXX en las conductas investigadas fue vital. Sin la información recaudada por él respecto a los nuevos competidores que entraban al mercado de pieles y subproductos en Manizales, Chinchiná, Palestina, Neira y Aranzazu, PROSAN no hubiese podido concertar y coordinar la salida del mercado de SURTIPIEL y CHARRY TRADING y el control en la expansión de AGROSAN.

Por lo anterior, la Delegatura considera que XXXXXXXXXXXXXXXXX es responsable administrativamente por incurrir en lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica descrito en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2.5.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXX El material probatorio recaudado en esta actuación administrativa evidencia que, XXXXXXXXXXXXXXXX en su calidad de gerente general de FRIGOCENTRO conoció del control indirecto ejercido por PROSAN en el frigorífico. Así mismo, XXXXXXXXXXXXXXXXXX era la persona con la que XXXXXXXXXXXXXX se comunicaba directamente para dar instrucciones cuando ingresaba un nuevo competidor al mercado.

Así mismo, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ejecutó las órdenes anticompetitivas dadas por PROSAN al suministrarle el volumen pactado a SURTIPIEL y CHARRY TRADING o al abstenerse de sacrificar o proporcionar los subproductos requeridos por los competidores de PROSAN. Como gerente general de FRIGOCENTRO, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX es la persona encargada de direccionar y coordinar la entrega de los subproductos y los clientes de FRIGOCENTRO.

Por lo anterior, XXXXXXXXXXXXXXXX era conocedora de los acuerdos anticompetitivos celebrados entre PROSAN con SURTIPIEL, CHARRY TRADING y AGROSAN al suministrar el volumen de subproductos que habían sido pactados. Así las cosas, XXXXXXXXXXXXXXXXX autorizó y toleró los planes y estrategias restrictivos de la competencia que componen el sistema anticompetitivo configurado por PROSAN.

Si bien, XXXXXXXXXXXXXXXXXX pudo haber tomado decisiones distintas que no beneficiaran los acuerdos anticompetitivos celebrados entre PROSAN y sus competidores, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX optó por ejecutar las decisiones tomadas por XXXXXXXXXXXXXXXX y ayudar a PROSAN a tener una importante participación en el mercado. Por lo anterior, la Delegatura considera que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX es responsable administrativamente por incurrir en lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica descrito en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2.6.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXX La responsabilidad de XXXXXXXXXXXXXXX quedó demostrada en el curso de la presente actuación. La Delegatura constató que en su calidad de representante legal de SURTIPIEL, XXXXXXXXXXXXXXXX fue la persona encargada de suscribir el contrato de abstención de concurrencia de subproductos del 1 de mayo de 2016.

XXXXXXXXXXXXXXXXX fue la persona que se reunió en varias oportunidades con XXXXXXXXXXXXXXXXX para determinar las condiciones del acuerdo restrictivo de la competencia. Además, él fue consiente de los fines perseguidos por PROSAN al punto que, unió esfuerzos con esta compañía para excluir a los nuevos competidores en el mercado. Así las cosas, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX avaló y coadyuvó en la materialización y ejecución de los acuerdos restrictivos de la competencia llevados a cabo por PROSAN.

Por lo anterior, la Delegatura considera que XXXXXXXXXXXXXXXXXX es responsable administrativamente por incurrir en lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica descrito en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2.7.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXX La Delegatura comprobó la participación de XXXXXXXXXXXXXXXX en la conducta investigada. En su calidad de gerente general de SURTIPIEL, XXXXXXXXXXXXXXXX fue la persona que suscribió el acuerdo de abstención de concurrencia en el mercado de adquisición de pieles con PROSAN.

Además, la Delegatura cuenta con material probatorio relevante que evidencia que, XXXXXXXXXXXXXXXX dio cumplimiento a las cláusulas restrictivas establecidas en el acuerdo, como lo es, la no participación de SURTIPIEL en el mercado señalado y el recibimiento de la contraprestación económica pactada. Por lo anterior, la Delegatura considera que XXXXXXXXXXXXXXXXXX es responsable administrativamente por incurrir en lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica descrito en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2.8.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Existe material probatorio que demuestra la participación activa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX como gerente de abastecimiento de AGROSAN y actual gerente comercial de la misma. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX fue el encargado de realizar las tratativas del acuerdo entre AGROSAN y PROSAN.

Así mismo, fue quien trasladó la oferta de acuerdo anticompetitivo a la gerencia de AGROSAN y quien una vez realizado dicho acuerdo, informó a los agentes comerciales que debían abstenerse de ofrecer servicio y precios a potenciales proveedores en Manizales. A su vez, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX era quien discutía con XXXXXXXXXXXXXXXX cuando el personal de PROSAN ofrecía mejores precios a los proveedores de AGROSAN o en aquellos casos en los que concertaban los precios.

XXXXXXXXXXXXXXXXXX con la autorización de la gerencia de AGROSAN estableció una repartición de proveedores con PROSAN. De esta manera, XXXXXXXXXXXXXXXXXX compartía y discutía información de AGROSAN que, no se haría en escenarios con libertad de competencia. Así las cosas, no existe duda razonable que, XXXXXXXXXXXXXXXXXX desde el cargo desempeñado en AGROSAN, participó en las tratativas y ejecución del acuerdo de no competencia con PROSAN.

Por lo anterior, la Delegatura considera que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX es responsable administrativamente por incurrir en lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica descrito en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2.9.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX La participación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX quedó demostrada en la presente actuación administrativa. Como miembros del comité técnico y accionistas de AGROSAN, la Delegatura constató que, ellos se reunieron con funcionarios de PROSAN para acordar las condiciones del acuerdo anticompetitivo que habían propuesto a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Además, avalaron las decisiones anticompetitivas tomadas por XXXXXXXXXXXXXXXXXX como gerente general de AGROSAN. Por lo anterior, la Delegatura considera que XXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX son responsables administrativamente por incurrir en lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, autorizado y tolerado el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica descrito en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2.10.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Para la época de los hechos, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX fue el abogado externo de PROSAN. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX fue quien redactó los contratos de abstención de concurrencia suscritos entre PROSAN y SURTIPIEL. De hecho, según lo expuso XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX fue él quien sugirió la incorporación de las cláusulas de abstención en los acuerdos mencionados.

Ante esto, la Delegatura evidenció que la participación activa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX se concretó únicamente en la elaboración de los acuerdos entre PROSAN y SURTIPIEL, por lo menos para el 2016. En consecuencia, la conducta desplegada por XXXXXXXXXXXXXXXXXX no puede ser sancionada por la Delegatura, al considerar que operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la entidad respecto de las conductas desplegadas por este investigado.

De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, la última participación realizada por XXXXXXXXXXXXXXXX en las conductas reprochadas fue en mayo de 2016. Teniendo en cuenta que se trató de una conducta de ejecución instantánea, la facultad sancionatoria de esta Superintendencia estuvo vigente hasta mayo de 2021. En consecuencia, la Delegatura recomienda archivar la investigación respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. 8.

RECOMENDACIÓN De conformidad con el análisis realizado en la adecuación fáctica y jurídica, la Delegatura recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio sancionar a PROSAN, CERCALDAS, FRIGOCENTRO, SURTIPIEL y CHARRY TRADING por haber infringido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Igualmente, la Delegatura recomienda sancionar a XXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXX, vinculados al trámite administrativo por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado la conducta adelantada, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Por último, de acuerdo con lo expresado en el inciso anterior, se recomienda el archivo de la investigación en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <