INFORME MOTIVADO 106011 DE 2007 (julio 29 de 2011) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de: CONSTRUCTORA M.P. S.A. 1, en adelante CONSTRUCTORA M.P., M.L. INGENIEROS S.A., en adelante M.L. INGENIEROS quienes conformaron el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO; y en contra de las siguientes personas naturales: señores JAIME ALBERTO MARÍN MORALES en su calidad de representante legal de CONSTRUCTORA MP, M.L. INGENIEROS y representante del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO;
HORACIO VEGA CÁRDENAS, representante legal e integrante del CONSORCIO ORIENTE y JORGE DÍAZ MURCIA integrante del CONSORCIO ORIENTE. Con fundamento en la función establecida en el numeral 6 del artículo 8 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 4 del Decreto 1687 de 2010 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas y de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha ocurrido una infracción en contra del régimen de protección de la competencia. Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No. 44008 del 24 de agosto de 2010, en contra de las empresas y personas naturales anteriormente señaladas, del cual se corre traslado a los investigados, de acuerdo con lo dispuesto en la norma. 1.
HECHOS a. Que la empresa CONSTRUCTORA M.P. desarrolla la actividad de ejecución de obras civiles relacionadas con la ingeniería en todas sus ramas, también presta los servicios de producción y optimización de pavimento asfaltico y concreto`. b. Que la empresa M.L. INGENIEROS desarrolla como actividad principal la celebración de todo contrato inherente a la ingeniería civil y a la arquitectura en todos sus ramos y manifestaciones como estudios, diseños, construcción, asesorías, interventorías, consultorías y comercialización en proyectos, obras relacionadas con el mismo ramo, incluyendo la comercialización de las edificaciones e inmuebles para el desarrollo de los mismos 3. c. Que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE-, en virtud del Convenio No. 196076 suscrito con el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS- adelantó en el año 2007 el proceso de licitación No. IPG 2027- 196076, cuyo objeto consistía en contratar la "reconstrucción, Pavimentación y/o Repavimentación de las Vías del Programa de infraestructura y Desarrollo Regional Plan 2500, Grupo A – 1 puerto López - Puerto Gaitán (K49+000 AL K73+000), Grupo B. Fuente de Oro San José de Guaviare (K1Q9+250 al K115+540), Grupo C - Turbo Necoclí (K18+773 a K26+373)" 4. d. Que las empresas CONSTRUCTORA M.P. y M.L. INGENIEROS el 16 de julio de 2007 conformaron el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO para participar en la licitación pública No. IPG2027-196076 en el "GRUPO B" adelantada por FONADE 5. e. Que los señores HORACIO VEGA CÁRDENAS y JORGE DIAZ MURCIA el 16 de julio conformaron el CONSORCIO ORIENTE para participar en la licitación pública No. IPG2027-196076 "GRUPO B" adelantada por FONADE 6. f. Que FONADE llevó a cabo la audiencia de cierre del proceso licitatorio el 3 de agosto de 2007, recibiendo las propuestas del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, CONCONCRETO S.A., en adelante CONCONCRETO y CONSORCIO ORIENTE, entre otros, quienes resultaron habilitados en la primera fase clasificatoria. g. Que las observaciones realizadas a FONADE por parte del proponente CONCONCRETO señalaban que las propuestas presentadas por los proponentes CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y CONSORCIO ORIENTE evidenciaban coincidencias que podían indicar la existencia de una conducta presuntamente anticompetitiva por parte de ambos consorcios con el propósito de que alguno resultase adjudicatario del proceso de licitación 7. h. Que el 17 de septiembre de 2007, FONADE llevó a cabo la "Audiencia pública de presentación del informe final de evaluación jurídico-técnico, apertura de la propuesta económica y recomendación de la contratación", la cual fue suspendida, y se reanudó el 28 de septiembre de 2007.
En dicha audiencia se realizó el sorteo entre los 5 posibles métodos para la evaluación económica de las propuestas, que para el "GRUPO B" resultó elegida la opción de la MEDIA GEOMETRICA 8, en el cual participaron CONCONCRETO, CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y CONSORCIO ORIENTE. i. Que el Grupo de Evaluación y Contratación de FONADE, recomendó en la mencionada audiencia pública que para el "GRUPO B" fuera aceptada la propuesta presentada por el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO 9, quien resultó adjudicatario del proceso licitatorio por presentar la propuesta económica más cercana por debajo a la media geométrica de las 3 propuestas económicas presentadas. j. Que el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO dio inicio a la obra el 1 de diciembre de 2007, siendo entregada a FONADE el 30 de noviembre de 2008 10. k. Que en virtud de lo anterior la Delegatura de Protección de la Competencia inició una serie de actuaciones administrativas.
2. ACTUACIONES ADELANTADAS EN LA ETAPA DE QUEJA 2.1. Inicio de la actuación El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE mediante oficio radicado con el número 07-106011 de octubre 10 de 2007, 11 puso en conocimiento de esta Superintendencia las observaciones al informe de evaluación presentadas por la empresa CONCONCRETO, las cuales hacían referencia a algunas coincidencias que se presentaron en las ofertas del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y el CONSORCIO ORIENTE, dentro del proceso licitatorio denominado con el nombre de IPG 2027-196076.
Lo anterior, toda vez que FONADE consideró que dichas observaciones podían ser una conducta presuntamente anticompetitiva y, por consiguiente, era competencia de esta Superintendencia conocer sobre el particular. Las coincidencias que presuntamente figuraban en las propuestas presentadas, según aparece consignado en el referido oficio de observaciones al informe de evaluación, se resumen a continuación: - Los derechos de participación de los CONSORCIOS ORIENTE y VIAL COLOMBIANO fueron pagados con cheques provenientes de la misma chequera y cuenta bancaria, a saber, los cheques consecutivos Nos. 4009305 y 4009306. - Los textos del acuerdo consorcial del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y CONSORCIO ORIENTE son idénticos en su estructuración, redacción, formato, texto, letra y fechas de celebración. - Las pólizas de seguro fueron expedidas por la misma compañía aseguradora, tanto para el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO como para el CONSORCIO ORIENTE, con números consecutivos de certificado 10942 Y 10944, de factura 6338 y 6340, fechas de expedición y vencimiento idénticas de 31 de julio de 2007 al 10 de noviembre de 2007, y número general 8690 y 8692. - Los Cupos de crédito de ambos consorcios fueron expedidos en la misma fecha, 19 de Julio de 2007, en la misma Sucursal del mismo Banco, por montos idénticos de $1.900.000.000.00. - La concepción de la programación, forma de presentación, precedentes, secuencias, rutas críticas, recursos asignados y fechas de inicio, presentaban similitudes.
Asimismo, había identidad de errores ortográficos en dicho documento. 2.1. Pruebas recaudadas durante la etapa de queja Que en desarrollo de las facultades conferidas a esta Entidad por los numerales 38 12 i/o y 39 13 del artículo 1° del Decreto 3523 de 2009 modificado por el Decreto 1687 de 2010, se recibieron las declaraciones de las siguientes personas: - Testimonio de JAIME ALBERTO MARÍN MORALES, Representante Legal del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, practicado el 27 de mayo de 2008. 14 - Testimonio de HORACIO VEGA CÁRDENAS, Representante Legal del CONSORCIO ORIENTE, practicado el 27 de mayo de 2008. 15 Adicionalmente, la Delegatura requirió información a FONADE el 10 de enero de 2008, solicitando (i) copia de la resolución de adjudicación del proceso de selección IPG 2027-196076 y copias de las propuestas económicas (sobre 2) del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, CONSORCIO ORIENTE y CONCONCRETO 16.
3. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Con fundamento en la información recaudada, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia mediante memorando del 10 de julio de 2009 – solicitó al Grupo de Protección de la Competencia el inicio de una averiguación preliminar, tendiente a evaluar la necesidad de iniciar una investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia en contra del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y el CONSORCIO ORIENTE, así como a sus representantes legales e integrantes".
Lo anterior, teniendo de presente que la información hasta entonces conocida sugería la existencia de un presunto acuerdo contrario a las reglas de libre competencia, lo cual se enmarcaría dentro de la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, esto es, aquellos acuerdos "que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas." 3.1.
Pruebas recaudadas durante la averiguación preliminar Que en desarrollo de las facultades conferidas a esta Entidad por los numerales 316 y 39 19 del artículo 1° del Decreto 3523 de 2009 modificado por el Decreto 1687 de 2010, se recibieron las declaraciones de las siguiente persona: - Testimonio de DALIA INÉS BARROS SERRANO, ingeniera de planta de la CONSTRUCTORA M.P. S.A., practicado el 20 de agosto de 2009. 20 De igual forma la Delegatura practicó las siguientes visitas administrativas: - Visita de administrativa a la sociedad CONSTRUCTORA MP., realizada el 20 de agosto de 2009. 21 - Visita administrativa a la sociedad M.L. INGENIEROS, realizada el 19 de agosto de 2009. 22 Adicionalmente, la Delegatura requirió información a FONADE el 3 de septiembre de 2009 23. 3.2.
Conclusión de la averiguación preliminar Habiendo analizado la información y documentación recaudada, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, facultado para ello, consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
4. LA INVESTIGACIÓN 4.1. La Resolución de Apertura Mediante Resolución No. 44008 del 24 de agosto de 2010 24 la Delegatura de Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si las empresas CONSTRUCTORA M.P. y M.L. INGENIEROS, integrantes del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del articulo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Así mismo, se ordenó abrir investigación al señor JAIME ALBERTO MARÍN MORALES en su calidad de representante legal de CONSTRUCTORA MP, de M.L. INGENIEROS y del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO con el fin de determinar si en su calidad de representante legal de dichas empresas y dicho consorcio pudo haber autorizado, ejecutado o tolerado las conductas de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
De igual manera, se ordenó abrir investigación a los señores HORACIO VEGA CÁRDENAS en su calidad de representante legal e integrante del CONSORCIO ORIENTE y JORGE DÍAZ MURCIA en su calidad de integrante del CONSORCIO ORIENTE con el fin de establecer si en su calidad de personas naturales pudieron haber autorizado, ejecutado o tolerado las conductas de que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas en los siguientes hechos: - Las coincidencias que figuraban en la formulación de las propuestas presentadas por el CONSORCIO ORIENTE y el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO en el proceso de licitación adelantado por FONADE identificado con el No. IPG 2027-196076. - El valor de las propuestas presentadas que podría haber sido utilizado como un mecanismo idóneo para que las probabilidades de adjudicación del contrato al CONSORCIO VIAL COLOMBIANO fueran más altas, resultando éste como adjudicatario del mismo.
Los anteriores hechos indicaron que, presuntamente, las empresas y personas naturales investigadas integrantes del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y del CONSORCIO ORIENTE habrían coludido con el objeto de buscar – y en efecto lo lograron – la adjudicación del contrato en cuestión a favor de CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y habrían fijado concertadamente los términos de las propuestas presentadas, en el proceso de licitación No. IPG 2027-196076. 4.2.
Etapa probatoria 4.2.1. Pruebas decretadas Notificada la resolución de apertura de investigación, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 64061 del 22 de noviembre de 2010 25, ordenó practicar algunas de las pruebas solicitadas y tener como pruebas algunas de las aportadas por los investigados, al tiempo que decretó pruebas de oficio y rechazó otras solicitadas por los apoderados. 4.2.1.1.
Modificaciones al Acto de Pruebas No. 64061 del 22 de noviembre de 2010 La Resolución No. 64061 del 22 de noviembre de 2010, mediante la cual se decretaron pruebas en la investigación radicada con el número 07-106011, fue modificada por la Resolución No. 583 del 18 de enero de 2011 26, mediante la cual fueron reprogramados algunos de los testimonios decretados previamente. 4.2.1.2.
Adición al Acto de Pruebas No. 64061 del 22 de noviembre de 2010 La Resolución No. 64061 del 22 de noviembre de 2010, mediante la cual se decretaron pruebas en la investigación radicada con el número 07-106011, fue adicionada por la Resolución No. 19265 del 12 de abril de 2011 27, mediante la cual se decretaron unas visitas de inspección administrativa. 4.2.2 Pruebas practicadas de oficio 4.2.2.1 Documentales.
Documentos incorporados en el expediente obrantes a folios 1 a 2360. 4.2.2.2 Interrogatorios - El señor JAIME ALBERTO MARÍN MORALES, en su calidad de persona natural investigada y representante legal de las empresas CONSTRUCTORA M.P., M.L. INGENIEROS y del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO con el objeto de absolver interrogatorio sobre los hechos materia de investigación. - El señor HORACIO VEGA CÁRDENAS, en su calidad de persona natural investigada y representante legal del CONSORCIO ORIENTE, para absolver interrogatorio sobre los hechos materia de investigación. - El señor JORGE DÍAZ MURCIA en su calidad de persona natural investigada, para absolver interrogatorio sobre los hechos materia de investigación. 4.2.2.3 Testimoniales - La señora DELIA INÉS BARROS SERRANO, para absolver testimonio sobre las condiciones que rodearon la elaboración de la propuesta del CONSORCIO VIAL.
COLOMBIANO en el proceso licitatorio número IPG 2027-196067. 4.2.2.4 Visitas de Inspección - Visita de inspección a las instalaciones del CONSORCIO ORIENTE ubicadas en la Avenida 15 No. 124-67, Oficina 701 de la ciudad de Bogotá D.C., con el fin de revisar la correspondencia cruzada entre dicha empresa, las empresas investigadas y el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE-,así como otros archivos que resulten pertinentes frente a los hechos materia de investigación, para los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. - Visita de inspección a las instalaciones de la sociedad CONSTRUCTORA M.P. S.A. ubicadas en la Avenida Carrera 127 No. 13 A -54, Oficina 501 de la ciudad de Bogotá D.C., con el fin de revisar la correspondencia cruzada entre dicha empresa, las empresas investigadas y el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE-,así como otros archivos que resulten pertinentes frente a los hechos materia de investigación, para los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. - Visita de inspección a las instalaciones de la sociedad M.L. INGENIEROS S.A. ubicadas en la Avenida Carrera 127 No. 13 A -54, Oficina 401 de la ciudad de Bogotá D.C., con el fin de revisar la correspondencia cruzada entre dicha empresa, las empresas investigadas y el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE-,así como otros archivos que resulten pertinentes frente a los hechos materia de investigación, para los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. 4.2.2.5 Oficios Oficiar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE para que con destino al expediente remitiera: El listado de los procesos de licitación, para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 en los cuales hubieran participado las empresas CONSTRUCTORA M.P. S.A., M.L. INGENIEROS S.A., y los señores HORACIO VEGA CARDENAS y JORGE DIAZ MURCIA. Indicando para cada licitación: a. La forma en la que participaron, en caso de haber participado a través de la figura de consorcio, señalar el nombre del consorcio y los participantes del mismo. b. El periodo, nombre, número y objeto de de la licitación. c. El proponente que resultó adjudicatario de cada uno de los procesos de licitación referidos. 4.2.3 Pruebas practicadas a petición de parte 4.2.3.1 CONSTRUCTORA M.P. S.A., M.L. INGENIEROS S.A. y del señor JAIME ALBERTO MARÍN MORALES 4.2.31.1 Documentales Documentos aportados al expediente mediante escrito radicado con el número 07-1 0601 1-00026 del 9 de septiembre de 2010, obrantes en el expediente a folios 2331 a 2337. 4.2.3.2 HORACIO VEGA CÁRDENAS y JORGE DÍAZ MURCIA 4.2.3.2.1 Documentales Documentos aportados al expediente mediante escrito radicado con el número 07- 106011-00027 el día 10 de septiembre de 2010, obrantes en el expediente a folios 2347 a 2349. 4.2.3.3 Pruebas comunes a los investigados CONSTRUCTORA M.P. SA., M.L. INGENIEROS SA., JAIME ALBERTO MARÍN MORALES, HORACIO VEGA CÁRDENAS y JORGE DÍAZ MURCIA 4.2.3.3.1 Dictamen Pericial Dictamen Pericial de un perito experto en estadística y matemática administrador cuyo objeto era determinar: (i).
Si la firma CONCONCRETO S.A. hubiese variado el porcentaje de su propuesta entre el 90% y el 92.7% del presupuesto oficial, el resultado hubiese sido a su favor con los procedimientos de la Media Geométrica, Media Aritmética y Media Aritmética Alta (ii). Expresar las probabilidades que tenía la firma CONCONCRETO S.A. de salir ganadora en el escenario real del proceso licitatorio, manteniendo fijo los presupuestos presentados por el Consorcio Vial Colombiano y Consorcio Oriente.
Se designó como perito para rendir el dictamen al señor JAIME ENRIQUE VARELA NAVARRO, identificado con C.C. No. 14.197.671, incluido en la Lista de Peritos de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien aceptó su nombramiento y se posesionó el 9 de diciembre de 2010 28. 4.3. Audiencia de Conciliación de la Ley 640 de 2001 De conformidad con lo ordenado por el artículo 33 29 de la Ley 640 de 2011, en los casos de prácticas comerciales restrictivas, iniciados a petición de parte y adelantados por esta Superintendencia, se debe citar a las partes a "Audiencia de Conciliación", con la finalidad de que intenten llegar a un acuerdo en relación con los intereses particulares involucrados.
En cumplimiento de lo anterior, esta Delegatura citó a audiencia de conciliación a los señores HORACIO VEGA CARDENAS, JORGE DIAZ MURCIA y al apoderado de las empresas CONSTRUCTORA M.P., M..L. INGENIEROS y su representante legal, señor JAIME ALBERTO MARIN MORALES, audiencia que se llevó a cabo el 13 de octubre de 2010 y dentro de la cual los intervinientes Llegaron al siguiente acuerdo: "1.
La empresa CONCONCRETO S.A., en calidad de quejosa en la presente actuación se compromete a desistir de la queja que fue trasladada a esta Superintendencia por parte del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO- FONADE el día 10 de octubre de 2007. CONCONCRETO renuncia a cualquier reclamación por vía judicial o administrativa por los hechos relacionados con la presente actuación. CONCONCRETO se compromete a radicar dentro de los 5 días siguientes a la diligencia, un escrito de desistimiento de la queja que dio origen a la presente investigación por la presunta violación de las normas sobre libre competencia. El desistimiento deberá ser presentado en la sede de esta Superintendencia, carrera 13 No. 27-00, piso3, ciudad, dirigido a la actuación No. 07-106011. 2.
Los investigados se comprometen a que en el evento en que se constituyan en consorcio o unión temporal o cualquier otra figura de asociación, a no compartir información o documentos con otros proponentes dentro de un proceso de selección de contratista público o privado. Por lo tanto, cada propuesta deberá ser elaborada de manera independiente y unilateral. 3.
Las personas que conformaron los CONSORCIOS VIAL COLOMBIANO y CONSORCIO ORIENTE se comprometen, cuando actúen por separado para presentar propuestas en los procesos de selección de contratistas públicos o privados, a no compartir información o documentos con otros proponentes. Cada propuesta debe ser elaborada de manera individual y unilateral, es decir, no concertada con otros proponentes. 4.
El presente acuerdo conciliatorio hace transito a cosa juzgada y presta merito ejecutivo ( )" 30 Ahora bien, en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la audiencia de conciliación, el representante legal de la empresa CONCONCRETO, mediante comunicación No. 07-1 0601 1-35 del 14 de octubre de 2010 31 radicó desistimiento de la queja presentada en contra de los integrantes del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y el CONSORCIO ORIENTE.
5. MERCADO AFECTADO El mercado afectado, en el presente caso, se circunscribe al proceso de licitación No. IPG 2027-196076 adelantado por FONADE, cuyo objeto era la "reconstrucción, Pavimentación y/o Repavimentación de las Vías del Programa de Infraestructura y Desarrollo Regional Plan 2500, Grupo A – 1 puerto López - Puerto Gaitán (K49+000 AL K73+000), Grupo B. – Fuente de Oro San José de Guaviare.
(K1Q9+250 al K115+540), Grupo C - Turbo - Necoclí (K18+773 a K26+373)". En el marco de la presente actuación únicamente resulta relevante el "GRUPO B", como quiera que los hechos que motivan la misma se circunscriben a la contratación de las obras correspondientes a dicho grupo. Para el GRUPO B – vía correspondiente a "Fuente de Oro - San José del Guaviare (K109+250 al K115+540)" – se presentaron como proponentes hábiles el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, el CONSORCIO OR1ENTE, la sociedad INGENIERÍA DE VÍAS S.A., 32 y la sociedad CONCONCRETO S.A. 33
6. MARCO NORMATIVO 6.1 Los Acuerdos Restrictivos de la Competencia en el sistema jurídico colombiano De forma general, la libre competencia, como valor constitucional, está prevista en el artículo 333 de la Carta Política. Respecto de la forma particular a las prácticas restrictivas de la competencia, la primera referencia en nuestro ordenamiento, aun vigente, se encuentra en el artículo 1 de la Ley 155 del 14 de diciembre de 1959 34, artículo que la doctrina de esta Superintendencia ha denominado como la "cláusula general de protección de la competencla" 35.
Además de la cláusula general de protección de la competencia, el ordenamiento jurídico colombiano establece en el Decreto 2153 de 1992, la caracterización de las prácticas que son consideradas, de forma general, como restrictivas de la libre competencia. Dentro de las mismas se ubican los acuerdos, los actos restrictivos y los abusos de posición de dominio.
Ahora bien, en el marco de los acuerdos contrarios a las normas sobre libe competencia, se encuentran de forma explícita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, aquellos acuerdos "que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas." 6.2 La responsabilidad de los representantes legales que ejecutan Acuerdos Restrictivos de la Competencia Conforme con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, aplicable hasta la entrada en vigencia del artículo 26 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 36, es función del Superintendente de Industria y Comercio el imponer a los representantes legales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.
Sobre dicho precepto, esta Superintendencia ha señalado que " para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen." 37
7. DE LOS INVESTIGADOS Que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia mediante Resolución No. 44008 del 24 de agosto de 2010 resolvió ordenar la apertura de una investigación administrativa en contra los agentes del mercado que se relacionan a continuación: 7.1 INTEGRANTES DEL CONSORCIO VIAL COLOMBIANO ? CONSTRUCTORA M.P. S.A. Constituida por escritura pública N° 5891 de la Notaría 31 de Bogotá, del 7 de Noviembre de 1995 inscrita el 28 de Noviembre de 1995 bajo el No. 517.620 del libro 1X, con la denominación CONSTRUCTORA M.P. S.A. Su objeto social es "A. La prestación de servicios profesionales y la ejecución de obras, relacionadas con la ingeniería en todas sus ramas B. La producción y optimización de pavimento asfaltico y concreto (..) " 3 8 - M.L. INGENIEROS S.A. Sociedad constituida por escritura pública N° 842 de la Notaria 34 de Bogotá del 28 de Marzo de 2007 inscrita el 2 de Mayo de 2007 bajo el número 01127573 del Libro IX, con la denominación M.L. INGENIEROS LTDA. Su Objeto social es "La celebración de todo contrato inherentes a la ingeniería civil y a la arquitectura en todos sus ramos y manifestaciones como estudios, diseños, construcción, asesorías, interventorías, consultorías y comercialización en proyectos, obras relacionadas con el mismo ramo, incluyendo la comercialización de las edificaciones e inmuebles para el desarrollo de los mismos - JAIME ALBERTO MARÍN MORALES (i) Representante Legal de la sociedad CONSTRUCTORA M.P. S.A. nombrado mediante Escritura Pública No. 19892 de la Notaria 29 de la ciudad de Bogotá del 28 de Diciembre de 2007, inscrita el 16 de Enero de 2008 bajo el No. 01184086 del Libro IX 40.
(ii) Representante Legal de la sociedad M.L. INGENIEROS LTDA. nombrado mediante Escritura Pública No. 18007 de la Notaria 29 de la ciudad de Bogotá del 18 de Diciembre de 2008, inscrita el 29 de Diciembre de 2008 bajo el No. 01266094 del Libro IX 41. (iii) Representante Legal del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO desde su constitución el 16 de julio de 2007. 7.2 INTEGRANTES DEL CONSORCIO ORIENTE - HORACIO VEGA CARDENAS identificado con la cédula de ciudadanía 19189.879 de Bogotá, en su calidad de persona natural, integrante y representante legal del consorcio desde su constitución el 16 de julio de 2007. - JORGE DÍAZ MURCIA identificado con la cédula de ciudadanía 91.209.970 de Bucaramanga, en su calidad de persona natural e integrante del consorcio.
8. IMPUTACIÓN EFECTUADA EN LA RESOLUCIÓN DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN En las consideraciones expuestas en la Resolución de apertura No. 44008 del 24 de agosto de 2010, esta Delegatura manifestó haber encontrado diversas pruebas que apuntaban a señalar que el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, conformado por las empresas CONSTRUCTORA M.P. y M.L. CONSTRUCCIONES, y el CONSORCIO ORIENTE, conformado por los señores HORACIO VEGA CARDENAS y JORGE DÍAZ MURCIA habrían coludido con el objeto de buscar – y en efecto lo lograron – la adjudicación del contrato para la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las Vías del Programa de Infraestructura y Desarrollo Regional Plan 2500, Grupo B. – Fuente de Oro - San José de Guaviare.
(K1 Q9+250 al K115+540)" a favor del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO. La anterior afirmación se desprendió del hecho que los consorcios en mención habrían fijado concertadamente los términos de las propuestas presentadas, en el proceso de licitación No. IPG 2027-196076, adelantado por FONADE, por cuanto en las mismas se presentaron varias coincidencias.
Coincidencias que figuraban en las formulación de las propuestas, tales como: que los pagos de los derechos de participación fueron efectuados con cheques provenientes de la misma chequera y cuyos números eran consecutivos; que los textos del acuerdo consorcial eran idénticos en su estructuración, redacción, formato, letra y fecha de celebración; que las pólizas de seguro fueron expedidas por la misma compañía aseguradora, con números consecutivos de certificado, de factura y fechas de expedición y vencimiento idénticas; que los cupos de crédito de ambos consorcios fueron expedidos en la misma fecha, en la misma sucursal del mismo banco por montos idénticos y que la concepción de la programación, forma de presentación, precedentes, secuencias, rutas criticas, recursos asignados y fechas de inicio presentaban similitudes, así como identidad de errores ortográficos en dicho documento.
Adicionalmente, que el valor de las propuestas presentadas podría haber sido utilizado como un mecanismo idóneo para que las probabilidades de adjudicación del contrato al CONSORCIO VIAL COLOMBIANO fueran más altas, resultando éste como adjudicatario del mismo, lo anterior se desprendió de un análisis probabilístico efectuado por la Delegatura que buscaba establecer las probabilidades que tenían los consorcios investigados de ser adjudicatarios de la licitación bajo estudio, a partir de una simulación de dos escenarios, uno bajo competencia y el otro bajo colusión, con el propósito de determinar si con las propuestas económicas presentadas por éstos se configuraba alguna ventaja sobre la probabilidad de adjudicación del contrato para alguno de ellos.
Con fundamento en estas razones, esta Delegatura consideró que existió mérito para abrir una investigación con el objetivo de determinar si el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, conformado por las empresas CONSTRUCTORA M.P. y M.L. CONSTRUCCIONES, y el CONSORCIO ORIENTE, conformado por los señores HORACIO VEGA CARDENAS y JORGE DÍAZ MURCIA infringieron lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
9. ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LOS INVESTIGADOS En los escritos de descargos, solicitud y aporte de pruebas, los apoderados presentaron una serie de argumentos y comentarios que se presentan a continuación: 9.1. Apoderado 42 de las empresas CONSTRUCTORA M.P. S.A., M.L. INGENIEROS S.A. y su representante legal JAIME ALBERTO MARIN MORALES integrantes del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO. Mediante escrito radicado con el No. 07-106011-26 del 9 de septiembre de 2010, expuso los argumentos respecto de todas y cada una de las coincidencias encontradas en las ofertas presentadas por el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y el CONSORCIO ORIENTE en el proceso de licitación adelantado por FONADE e identificado con el No. 1PG-2027-196076, como se transcribe a continuación: "EN CUANTO A LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN No existe irregularidad alguna en la descripción de la misma, en razón a que los títulos valores cuestionados corresponden a cheques de gerencia expedidos por el Banco BBVA, solicitados de cuentas distintas pre existentes y pertenecientes a los consorciados tal y como se puede comprobar palmariamente con las documentales arrimadas con éste escrito responsivo.
Tanto CONSTRUCTORA M.P. S.A. y HORACIO VEGA CARDENAS conformaron asociaciones sui generis similares con anterioridad a este requerimiento dentro de los cuales y de igual manera se mantenían cuentas corrientes en conjunto y se efectuaban muchos pagos con cargo a los socios, lo cual de acuerdo a la normatividad mercantil y tributaria y civil es perfectamente ajustado a derecho.
EN LO REFERENTE A LOS TEXTOS DEL ACUERDO COMERCIAL Tampoco existe ninguna conducta desplegada reprochable de parte de mis representados, en razón a que las entidades postulantes de acuerdo a las exigencias del pliego de condiciones hacen unos(sic) minutas o modelos de conformación de Consorcios o Uniones Temporales existentes en prácticas forenses de amplio conocimiento público.
LAS PÓLIZAS DE SEGURO FUERON EXPEDIDAS POR LA MISMA COMPAÑÍA ASEGURADORA Mucho menos creíble aquí la existencia de algún comportamiento descalificante en razón a que en el mercado colombiano de las firmas corredoras de seguros, existe una sociedad comercial que obedece al nombre RIVERSEGUR LIMITADA, la cual es ampliamente conocida en el medio de las empresas constructoras, razón por la cual no solo las firmas que represento sino muchas otras, para los efectos señalados supra, ocurren a las mismas dependencias para obtener de la señalada el cumplimiento de las pólizas requeridas en la etapa precontractual.
EN LO REFERENTE A LOS CUPOS DE CRÉDITO Estamos al frente de un comportamiento perfectamente normal dentro de la contratación administrativa, pues todos los requeridos especialmente CONSTRUCTORA M.P. S.A. y HORACIO VEGA CARDENAS, mantienen antaño cuentas corrientes en el mismo Banco y en la misma sucursal y para circunstancias y casos idénticos precedentes se ha acometido la misma conducta sin que al momento este se haya convertido en un objeto de censura por autoridad administrativa o judicial alguna.
DOCUMENTOS CON PRESENCIA DE SIMILITUDES E IDENTIDAD DE ERRORES ORTOGRÁFICOS No es cierto, pues las similitudes enunciadas, no corresponden a todas las documentales mencionadas, pues ni en el diseño en computador, forma, tamaño, existe convergencia. De otro lado si existiere alguna similitud, esta tiene plena cavidad en el campo de la legalidad en razón a que los proponente programan la misma obra.
CONOCIMIENTO PERSONAL DE LOS CONSORCIADOS En modo alguno, se puede entender que sea objeto de crítica dicha amistad, pues en todos los círculos de relación profesional humana, es dable que los sujetos comerciantes, en el cumplimiento del objeto social de las empresas puedan relacionarse o asociarse, máxime siente éste un derecho fundamental de rango constitucional.
CONFORMACIÓN POR PARTE DE LOS REQUERIDOS DE DIFERENTES FORMAS DE ASOCIACIÓN, ANTERIORES A ÉSTE REQUERIMIENTO Itero (sic) los argumentos esbozados precedentemente en razón al viejo aforismo en derecho que reza que "LO QUE NO ESTA PROHIBIDO ESTÁ PERMITIDO". Simplemente estas agrupaciones se han efectuado por convenios aceptados por la legislación civil y mercantil colombianas,.
Que cumplan los requisitos o elementos esenciales para comprometerse taxativamente expresados en el Código Civil Colombiano. HORA DE ENTREGA DE LAS PROPUESTAS Con todo este tipo de presunciones, a las que hemos estados obligados a dar respuesta por el requerimiento efectuado de su parte, simplemente determinamos, que en momento alguno se respeta la presunción de inocencia y pues lo que se otea (sic) con facilidad es el dudar hasta el más mínimo movimiento desarrollado por los contratantes dentro de este proceso de selección, cuando ninguna de las presuntas coincidencias encontradas es relevante, pues la propuesta económica que es la determinante del proceso de escogencia, va en un sobre cerrado, y sellado que se abre únicamente delante de todos los proponentes en la audiencia de adjudicación. RESPECTO DE LA RELACIÓN DE PERSONAL MÍNIMO REQUERIDO Como se expresó con anterioridad, tanto la CONSTRUCTORA MP., como HORACIO VEGA CARDENAS, se encuentra una misma persona relacionada para la ejecución de los trabajos y que en manera alguna apunta a causas equívocos, pues finalmente el ganador es solamente uno de los ofertantes y La (sic) mencionada de igual manera ha participada (sic) de manera indistinta en diferentes y anteriores proyectos.
Además, es tan irrelevante lo requerido, que la misma entidad contratante no lo tomó como motivo para descalificar ninguna de las propuestas que son motivo de revisión. DE LA EXISTENCIA DE MAYORES PROBABILIDADES PARA SER ADJUDICATARIO Esta es otra conjetura del funcionario instructor, pues no corresponde a la práctica contractual administrativa, pues todas éstas documentales sometidas a cuestionamiento, sirven estrictamente para demostrar la capacidad técnica, financiera y de experiencia del proponente.
Como colofón y en aras de discusión, lo más importante y resaltable es que la propuesta del quejoso era muy superior económicamente hablando a la presentada por la firma cuestionada, que por un precio menor, ejecutó la obra cumpliendo con el plazo contractual a cabalidad, con un alto índice de calidad, sin reparo alguno de la interventoría o firma contratante.
Finalmente la única solicitud que nos queda, es que el presente instructivo sea archivado y de esa forma lograr un resarcimiento tácito a la intención velada de mancillar el buen nombre de las personas naturales y jurídicas intervinientes en el procesó contractual aquí mencionadas ( ) "43 9.2. Alegatos de HORACIO VEGA CARDENAS y JORGE DÍAZ MURCIA Mediante escrito radicado con el No. 07-106011-27 del 10 de septiembre de 2010, los investigados HORACIO VEGA CARDENAS y JORGE DIAZ MURCIA, actuando en nombre propio, expusieron los argumentos respecto de todas y cada una de las coincidencias encontradas en las ofertas presentadas por el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y el CONSORCIO ORIENTE en el proceso de licitación adelantado por FONADE e identificado con el No. IPG-2027-1 96076, como se transcribe a continuación: "1.
RESPECTO AL CONOCIMIENTO PERSONAL DE LOS CONSORC1ADOS Consideramos que el hecho de que medie un conocimiento personal entre los ingenieros Jaime Alberto Marín Morales y Horacio Vega Cárdenas representantes legales de los Consorcios Vial Colombiano y Oriente, respectivamente, no debe ser hecho censurable; dentro de la práctica profesional de la ingeniería y específicamente en el campo de la construcción de vías, es común que los profesionales que se dedican a esta actividad se conozcan y establezcan relación de amistad, ya que frecuentan las pocas entidades del estado que ofrecen este tipo de trabajos y participan continuamente en los mismos procesos licitatorios, además, a la luz de la Ley Colombiana, no existe prohibición alguna respecto a que dos participantes en un proceso licitatorio se conozcan con anterioridad o tengan amistad personal. 2.
RESPECTO A LA CONFORMACIÓN DE CONSORCIOS CON ANTERIORIDAD AL PROCESO LICITATORIO DE FONADE En este punto es válido el argumento del punto anterior, además, el tipo de asociaciones, ya sea un Consorcio o Unión Temporal, son muy utilizadas en los diferentes procesos licitatorios, esto con el fin de cumplir con los requisitos exigidos y así poder participar en los mismos, estas asociaciones son permitidas por la Ley y tienen su legislación particular.
Con la empresa Constructora M.P. S.A. el suscrito Horacio Vega Cárdenas, formó una asociación denominada Consorcio Vías del Meta, la cual ejecutó un contrato ante el Instituto Nacional de Vías en la carretera Fuente de Oro-San José de Guaviare, así mismo, anterior a este, hemos conformado Consorcios en otros procesos y contratos, toda esta información se consigno en la propuesta presentada ante el FONADE en el proceso licitatorio No. 1PG- 2027-196076 que nos compete.
Es tan licito este tipo de asociación, que el mismo FONADE en ningún momento objetó el hecho de que dos (2) participantes en el proceso licitatorio en mención hubieran conformado un consorcio con anterioridad, así mismo, a titulo de información y confirmando lo usual con que se conforman este tipo de asociaciones, los tres (3) únicos participantes en el mencionado proceso licitatorio de FONADE que nos atañe, como somos, Constructora MP S.A., Conconcreto S.A. y Horacio Vega Cárdenas, (como integrante del Consorcio Oriente), actualmente bajo la modalidad de Consorcio estamos realizando dos (2) contratos ante el INVIAS, uno de ellos en la vía Fuente de Oro- San José de Guaviare. 3.
RESPECTO A LA HORA DE ENTREGA DE LAS PROPUESTAS Para los suscritos, es común en los procesos licitatorios que participo, enviar la propuesta con anterioridad a la hora de cierra, esto con el fin de evitar que por cualquier inconveniente con el trafico se llegue tardíamente, y así, varios contratistas piensan los mismo, por lo que al momento que empieza el funcionario a recibir las propuestas, estamos varios proponentes esperando para hacer la entrega respectiva, así que los primeros que llegamos co0n anticipación, entregamos la propuesta casi a la misma hora.
4. RESPECTO AL PAGO DE LOS PLIEGOS DE LA LICITACIÓN Es de aclarar, que los cheques con que se pagaron los pliegos de condiciones, corresponden a cheques de gerencia, esto por exigencia de FONADE, son cheques donde el titular de la cuenta bancaria es el banco mismo, no son cheques girados de alguna cuenta perteneciente al Consorcio Vial, ni al Consorcio Oriente, ni de ninguno de sus integrantes, como se trata de insinuar.
Como se comento en el numeral 2, la Constructora MP S.A. y Horacio Vega Cárdenas, tenían constituidos Consorcios con anterioridad al proceso licitatorio en cuestión, por lo que tenían cuentas bancarias corriente (sic) conjuntas y de las cuales se realizaban diferentes pagos con cargo a los consorciados. 5. RESPECTO A LAS POLIZAS DE CUMPLIMIENTO La póliza de cumplimiento del Consorcio Oriente fue adquirida a través del agente de seguros Riversegur Ltda, empresa con la cual los consorciados Jorge Díaz Murcía y Horacio Vega Cárdenas tienen vínculos comerciales, el primero desde el año 1.984 y el segundo desde enero de 2004, según consta en las certificaciones que adjunto, es de aclarar que esta agencia de seguros es conocida ampliamente en el gremio de ingenieros y tiene como clientes a varios de ellos.
Riversegur Ltda., como agente de seguros decide con que aseguradora expide la póliza y tiene sus formatos preestablecidos para tal fin. 6. RESPECTO A LOS CERTIFICADOS DEL CUPO DE ENDEUDAMIENTO El suscrito, Horacio Vega Cárdenas, integrante del Consorcio Oriente, mantiene una relación comercial con el Banco de Occidente desde el año 1998, según consta en la certificación expedida por el Banco, la cual anexo, por esta misma relación es que acudo a este Banco, cuando así lo requiero, para solicitarle algún cupo de crédito en los distintos procesos licitatorios que participo.
Considero que si el consorcio Vial Colombiano presento una certificación del mismo Banco, se debe a que alguno de sus integrantes debe ser cliente del Banco en mención y es merecedor del mencionado cupo, por lo que no veo que esto sea causal de irregularidad alguna.
7. RESPECTO DEL FORMATO No. 5 RELAC1ON DE PERSONAL MINIMO De acuerdo a lo comentado en el numeral No. 2, los consorciados Horacio Vega Cárdenas y la empresa Constructora MP S.A., tenían conformado con anterioridad un consorcio para realizar un contrato vial, en este contrato la parte social era manejada por la trabajadora social Martha Lucia. Bacca romero, profesional que presentamos tanto el Consorcio Vial Colombiano como el Consorcio Oriente, ya que cumplía con todos los requisitos exigidos por FONADE en el pliego de la licitación y consideramos que esto no es causal de irregularidad alguna, esto debido a que el ganador de la licitación es solo un proponente, la señora Martha Lucia Bacca podía comprometerse con el cien por ciento (100%) de dedicación en el contrato resultante de la licitación. Además, para la entidad contratante FONADE este hecho no fue motivo alguno para descalificar las propuestas ni para calificarlo como anómalo ni sospechoso, ya que para ellos lo relevante es que el o la profesional que maneja los asuntos sociales del contrato tenga una experiencia especifica comprobable y sea competente para el cargo.
8. RESPECTO AL TEXTO DEL DOCUMENTO CONSORCIAL En diferentes entidades del estado, como el INVIAS, Aeronáutica Civil, IDU, entre otras, en sus procesos licitatorios preestablecen unos formatos para el documento consorcial, los cuales no pueden ser modificados, por lo que todos los proponentes deben presentar idéntico documento consorcial, es probable que tanto el Consorcio Vial Colombiano como el Consorcio Oriente hayamos utilizado un modelo preestablecido de alguna de estas entidades, ya que los consorciados con habitual frecuencia licitan en las mismas entidades.
Por lo anterior, consideramos que el hecho de presentar un texto de documento consorcial semejante no es reprochable, ya que varias entidades estatales exigen que el documento consorcial sea idéntico, tanto es así, que la entidad contratante FONADE en ningún momento objeto estos documentos. 9. RESPECTO A LAS SIMILITUDES EN LA PROGRAMACIÓN DE OBRA Las aparentes similitudes que les ven a los programas de obra, consideramos que se deben a que los diferentes participantes en la licitación deben programar la misma obra, en el mismo plazo, en los mismos lapsos de tiempo, forma de presentación y hasta aplicación del software, todos estos establecidos por la entidad contratante, en nuestro caso FONADE, tal como quedo establecido por en los pliegos de condiciones del proceso licitatorio que nos compete (Ver páginas 30 y 31 del pliego de condiciones) ( )" 44
10. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RELATIVAS A LA INFRACCIÓN DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 Y EL NUMERAL 9 DEL ARTÍCULO 47 DEL DECRETO 2153 DE 1992 De conformidad con lo expuesto en la Resolución No. 44008 del 24 de agosto de 2010, y con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura procede a exponer las consideraciones que permiten afirmar que el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, conformado por las empresas CONSTRUCTORA M.P. y M.L. CONSTRUCCIONES, su representante legal JAIME ALBERTO MARÍN MORALES y el CONSORCIO ORIENTE, conformado por los señores HORACIO VEGA CARDENAS y JORGE DÍAZ MURCIA infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por cuanto efectuaron un acuerdo colusorio con el objeto de buscar y en efecto lo lograron – la adjudicación del contrato para la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las Vías del Programa de Infraestructura y Desarrollo Regional Plan 2500, Grupo B. – Fuente de Oro San José de Guaviare.
(K109+250 al K115+540)" a favor del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO. 9.1 De la Colusión en las Licitaciones Públicas El régimen jurídico de protección de la libre competencia, concretamente el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, prevé como anticompetitivos aquellos acuerdos que "tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas".
Tal como indica el lenguaje usado por el legislador, el numeral noveno del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe dos tipos de conductas anticompetitivas, bajo en mismo verbo rector: En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que "tenga por objeto" la colusión en las licitaciones o concursos. La colusión es un tipo de acuerdo el cual tiene como característica que se dirige en contra de un tercero. 45 Sobre este punto tiene precisado la jurisprudencia, que la colusión es "las maniobras fraudulentas pueden provenir del acuerdo de las partes (colusión) para perjudicar a terceros, o de una de las partes para perjudicar a la otra 46.
En segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia aquel acuerdo que tenga como efecto i) la distribución de adjudicaciones de contratos, ii) distribución de concursos o iii) la fijación de términos de las propuestas. En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan de un mismo mercado se encuadre en lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que lleguen a un acuerdo y, además, que dicho acuerdo demuestre la voluntad o consenso entre las partes, independientemente de su naturaleza jurídica o formalización. Cabe resaltar que dentro de las normas de competencia, tanto el objeto como el efecto de una conducta pueden ser considerados como restrictivos de la libre competencia. Así, bajo una óptica sancionatoria, ambos resultan acuerdos reprochables.
En este sentido, se entiende por objeto la potencialidad que tiene una conducta de causar daño en un mercado, sin que para ello sea necesario que se produzca el resultado esperado. En consecuencia, cualquier forma de acuerdo que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de contratación estatal, para que los mismos sean iguales y transparentes entre todos los participantes al momento de la asignación de las licitaciones o concursos, resulta no solo violatoria de las normas sobre libre competencia sino que también se encuentra en contravía de las normas del Estatuto de Contratación Estatal.
De igual forma, así como las conductas anticompetitivas son reprimidas por el objeto, también pueden merecer reproche por su efecto anticompetitivo, el cual se constituye como el resultado que un comportamiento determinado ocasiona o produce sobre el mercado. Es decir, independientemente que el agente hubiese buscado un resultado concreto, si éste se presenta debe ser reprochada la conducta que lo ocasionó, razón por la cual la configuración de cualquiera de los dos aspectos es suficiente para que tenga lugar la infracción. 9.2.
Conocimiento de los integrantes del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO Y ORIENTE, previa la participación de los mismos en la Licitación No. IPG-2027-196076. Esta Delegatura considera relevante indicar que los integrantes de los consorcios investigados, esto es, las sociedades CONSTRUCTORA MP, ML INGENIEROS, su representante legal JAIME ALBERTO MARÍN MORALES y los señores HORACIO VEGA CÁRDENAS, ya habían participado en otras licitaciones mediante la figura del consorcio, en el cuadro a continuación se presenta el listado de licitaciones en las que participaron como integrantes del mismo consorcio: Cuadro No. 1 47 Fuente: Documento obrante en el folio 831 del Cuaderno No.3 del expediente No. 07-106011 Se permite esta Delegatura aclarar, que no se reprocha el derecho de asociación, entendido desde el punto de vista de la constitución de consorcios o uniones temporales para participar en los distintos procesos de contratación que se adelanten por entes públicos o privados, por cuanto su creación se encuentra avalada por la Ley.
Sin embargo, la información antes referida, resulta útil para el caso particular, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente y los hechos que caracterizan la presente investigación permiten concluir a esta Delegatura, que el conocimiento previo de los investigados, por haber conformado otros consorcios previa la participación en la licitación objeto de estudio, facilitó y aumentó las posibilidades para que los mismos realizaran un acuerdo colusorio, más aún cuando se encontraban vigentes dos de los consorcios integrados por los investigados, el CONSORCIO VIAS DEL META y el CONSORCIO VIAL DE COLOMBIA, para la fecha en la que de forma independiente, mediante la creación de nuevos consorcios, éstos se presentaron a participar en el proceso adelantado por FONADE, permitiendo así que fijaran concertadamente los términos de las propuestas presentadas, en el proceso de licitación No. IPG 2027-196076. 9.3 Del Proceso de Selección de la Licitación No. IPG-2027-196076 9.3.1.
Objeto del Proceso de Licitación Contratar la "reconstrucción, Pavimentación y/o Repavimentación de las Vías del Programa de Infraestructura y Desarrollo Regional Plan 2500, Grupo A – 1 puerto López - Puerto Gaitán (K49+000 AL K73+000), Grupo B. Fuente de Oro - San José de Guaviare (K1Q9+250 al K115+540), Grupo C - Turbo - Necoclí (K18+773 a K26+373) 48. 9.3.2.
Audiencia de Cierre del Proceso del 3 de Agosto de 2007 FONADE realizó el registro de entrega de las propuestas en la oficina del Grupo de Estudios Previos de dicha entidad, en la que se relacionaron los siguientes proponentes para el "GRUPO B": 9.3.3. Informe de Evaluación Jurídico y Técnico del 24 de Agosto de 2007 49 FONADE llevó a cabo la primera fase clasificatoria a través de la evaluación de las propuestas en dos etapas, la primera correspondiente a la revisión de los documentos jurídicos y la segunda correspondiente a la revisión de los soportes técnicos.
Dicha evaluación tuvo como resultado la definición de las propuestas hábiles para continuar con la segunda fase de evaluación, que para el "GRUPO B" fueron las siguientes: 9.3.4. Informe de Evaluación Jurídico, Técnico y Económico del 30 de Octubre de 2007 50 Que el 17 de septiembre de 2007, FONADE llevó a cabo la "Audiencia pública de presentación del informe final de evaluación jurídico-técnico, apertura de la propuesta económica y recomendación de la contratación", la cual fue suspendida y se reanudó el 28 de septiembre de 2007.
En dicha audiencia se realizó el sorteo para seleccionar el procedimiento a desarrollar para la evaluación económica de las propuestas conjuntamente con los asistentes, para lo cual se utilizaron cinco balotas de diferente color y a cada uno de los mecanismos se les asignó un color al azar de la siguiente manera: De los 5 posibles métodos para la evaluación económica de las propuestas para el "GRUPO B", resultó elegida la opción de la MEDIA GEOMETRICA 51.
Una vez se realizó la apertura de los sobres de las propuestas económicas se verificó que el valor total no superara los NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DE PESOSM/CTE ($9.447.000.000), ni fuera inferior a OCHO MIL QUINIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTSO MIL PESOS M/CTE ($8.502.300.000), obteniendo los siguientes resultados de las propuestas presentadas 52: Siendo la Media Geométrica $8.835.463.188,22, el Grupo de Evaluación y Contratación de FONADE, recomendó en la mencionada audiencia pública que para el "GRUPO B" fuera aceptada la propuesta presentada por el CONSORCIO VIAL COLOMBIAN0 53, quien resultó adjudicatario del proceso licitatorio por presentar la propuesta económica más cercana por debajo a la media geométrica de las 3 propuestas económicas evaluadas.
El CONSORCIO VIAL COLOMBIANO dio inicio a la obra el 1 de diciembre de 2007, siendo entregada a FONADE el 30 de noviembre de 2008", cuya acta de liquidación es del 22 de enero de 2009 55. 9.4 De las Coincidencias en las Propuestas presentadas por el CONSORCIO OR1ENTE y el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO en la Licitación No. IPG-2027-196076 Como se mencionó anteriormente, la sociedad CONCONCRETO, el 29 de agosto de 2007 presentó sus observaciones a FONADE, en relación con las coincidencias de las propuestas presentadas por los consorcios VIAL COLOMBIANO y ORIENTE, cuya respuesta fue remitida por FONADE el 13 de septiembre de 2007 y reiterada el 27 de septiembre del mismo año, en la que informó: "1.
El pacto de integridad, a cuya suscripción invita la entidad a todos sus proponentes, pretende, en desarrollo de la ley, entre otros objetivos, evitar que, en el proceso de selección, se realicen actos comerciales limitativos de la libre competencia 1, circunstancia que, de acuerdo con los hechos advertidos por parte de Conconcreto S.A., no está demostrada en este caso.
En efecto, las similitudes en el contenido de las propuestas o coincidencias su presentación, si bien podrían indicar que fueron elaboradas con fundamento en una misma asesoría, no pueden llevar a concluir que efectivamente existe un acuerdo entre los proponentes, con el fin de obtener un resultado específico que beneficie a cualquiera de ellos o a ambos, en virtud de la decisión que finalmente se adopte en el proceso de selección y que, a su vez, afecte la libre participación de los demás oferentes.
Dicho de otro modo, no existe elemento alguno que permita concluir que ha existido, entre los proponentes cuestionados, un pacto ilícito en daño de tercero, esto es, colusión2, que constituye la práctica prohibida por la ley y el pacto de integridad antes mencionado. 2. Sin perjuicio de lo antes señalado, teniendo en cuenta que, de conformidad con la regulación relacionada la libre competencia, los asuntos relacionados con los actos o acuerdos que tengan por objeto la realización de una práctica comercial restrictiva deben ser conocidos y definidos por la Superintendencia de Industria y Comercio – decreto 2153 de 1992-, será remitida la documentación pertinente a dicha entidad, para lo de su competencia. En virtud a lo anterior, el Grupo de Evaluación y Contratación manifiesta que su observación en éste aspecto no es procedente". 56 En efecto, como se expuso FONADE mediante oficio radicado con el número 07- 106011-00 de octubre 10 de 2007, puso en conocimiento de esta Superintendencia las observaciones al informe de evaluación presentadas por la empresa CONCONCRETO.
A continuación esta Delegatura expondrá, para cada una de las coincidencias encontradas en las propuestas presentadas por los consorcios en mención, las razones que permiten establecer la existencia de un acuerdo anticompetitivo cuyo objeto era coludir en la licitación No. IPG-2027-196076. 9.4.1. La forma de presentación de las propuestas: Respecto a la forma en la que los proponentes debían presentar sus propuestas, el pliego de condiciones de la licitación estableció en su numeral 2.1.2.1, lo siguiente: "2.1.2.1 Índice de la propuesta El Proponente relacionará todos y cada uno de los documentos que contiene su propuesta, indicando el número de folio en el cual se encuentra ( ) 57 Frente a lo anterior, FONADE exigió a los proponentes la elaboración de un índice, a efectos de relacionar cada uno de los documentos que se allegaran con la propuesta, sin embargo los pliegos no establecieron un formato mediante el cual debía elaborarse dicho índice.
Ahora bien, esta Delegatura verificó, del análisis de las propuestas presentadas por el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y el CONSORCIO ORIENTE, que los índices y el orden en el cual fueron allegadas dichas propuestas a FONADE fue exactamente el mismo, como se puede apreciar a continuación: Fuente: Documentos obrantes en los folios 19 y 267 del Cuadernos No. 1, del expediente No. 07-106011 Como se observa, tanto la fuente de la letra utilizada, como el tamaño de ésta es exactamente el mismo, de igual forma, los títulos transcritos en ambos índices son idénticos, sin que éstos sean aquellos que se encuentran en el pliego de condiciones, por ejemplo los consorcios denominan el primer título así: "ACREDITACIÓN PAGO DERECHOS PARTICIPACIÓN", cuando el numeral 2.2.1.1 del pliego de condiciones lo denomina "Acreditación del pago de los derechos de participación (Anexo 3)", lo mismo ocurre con los otros títulos transcritos en ambos índices.
Además de las similitudes antes referidas, esta Delegatura encontró que el orden en el que los consorcios dispusieron los documentos en cada una de sus propuestas fue idéntico, sin que el pliego obligara a llevar un orden especifico, un ejemplo de esto es el documento denominado "INFORMACIÓN GENERAL Y TRIBUTARIA DE TERCEROS", que se encuentra ubicado en el mismo lugar para cada una de las propuestas, esto es al final de la carta de presentación, denotando como se elaboró conjuntamente cada una de las propuestas.
En razón a lo anterior, esta Delegatura considera que esta coincidencia no responde a la existencia de un formato suministrado por FONADE que justificaría las similitudes antes referidas, sino que muestra como los consorcios investigados, fijaron concertadamente los términos de las propuestas presentadas. 9.4.2. Acreditación del Pago de los Derechos de Participación El pliego de condiciones, en su numeral 2.2.1., estableció que el proponente debía acreditar el pago de los derechos de participación, para lo cual debería acompañar con la propuesta el comprobante de ingreso expedido por la tesorería de FONADE, pago que podía realizar en efectivo o en cheque de gerencia. En efecto, el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y el CONSORCIO ORIENTE acreditaron dicho requisito, allegando el comprobante de ingreso expedido por FONADE, como se aprecia a continuación: Fuente: Documentos obrantes en los folios 21 y 269 del Cuaderno No. 1 del expediente No. 07-106011 Como se puede observar, los derechos de participación de los Consorcios VIAL COLOMBIANO y ORIENTE fueron pagados con cheques provenientes de la misma chequera y cuenta bancaria, a saber, los cheques consecutivos Nos. 4009305 y 4009306.
Al respecto, esta Delegatura advierte que el hecho de que los números de los cheques de gerencia con los cuales se efectuó el pago de los derechos de participación podría haber correspondido a una simple coincidencia, por cuanto es el Banco, en este caso el BBVA, quien expide el cheque con cargo a su propia dependencia y que dicha situación no fuera consecuencia del actuar de los investigados, cabe resaltar que al momento de la apertura de la presente investigación, dicha coincidencia si fue considerada como un indicio de una posible conducta colusoria por parte de los consorcios.
En línea con lo anterior, de las pruebas que obran en el expediente, se verificó que los indicios que llevaron a la Delegatura a resaltar la coincidencia en mención, si tenían fundamento y denotaban un actuar colusorio por parte de los consorcios por cuanto se estableció que las solicitudes de expedición de los cheques efectuadas ante el Banco BBVA 58, fueron realizadas por los señores JAIME ALBERTO MARIN MORALES y HORACIO VEGA CARDENAS, en virtud de los consorcios que anteriormente habían llevado a cabo para participar en otras licitaciones, tal y como se muestra en las cartas a continuación: Fuente: Documentos obrantes en los folios 23334-2335 del Cuadernos No.7, del expediente No. 07-106011 Como se puede apreciar, las solicitudes para la expedición de los cheques de gerencia se hicieron de forma conjunta por parte de los consorcios investigados, y, a pesar de no haber sido radicadas en la misma fecha, si confirman como para la época de radicación de las solicitudes ante el Banco, esto es 23 y 30 de julio de 2007, los integrantes de los dos consorcios solicitantes del cheque esto es CONSORCIO VIAS DEL META y CONSORCIO VIAL DE COLOMBIA, ya habían conformado de forma independiente, el 16 de julio de 2007, los consorcios investigados en la presente actuación, esto es CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y CONSORCIO ORIENTE.
Lo anterior denota que los investigados conocían con anterioridad que iban a participar en el proceso adelantado por FONADE, incluso antes de la fecha estipulada en los pliegos para la presentación de las propuestas, tan es así que conformaron los consorcios con los que habrían de participar el mismo día y para el pago de los pliegos de condiciones solicitaron conjuntamente y en virtud de los consorcios conformados por ellos con anterioridad, la expedición de los cheques de gerencia, evidenciando como su actuar no se configuro de manera independiente sino que medio un acuerdo para presentarse y participar a dicha licitación, pues incluso durante la etapa previa a la presentación de las propuestas fue realizada de forma conjunta, evidenciando así la existencia del acuerdo cuyo objeto y efecto era coludir en la licitación No. IPG-2027-196076. 9.4.3.
Documento de constitución del Consorcio o la Unión Temporal En lo que respecta a la forma en la que los proponentes debían presentar el documento privado mediante el cual se realizó la constitución de la Unión Temporal o el Consorcio que fuera a presentar la propuesta, el pliego de condiciones de la licitación estableció en su numeral 2.2.1.3, lo siguiente: "EI proponente con la presentación de la oferta, deberá anexar documento privado de constitución de Unión Temporal o Consorcio, reconocido notarialmente por todos y cada uno de sus integrantes, en el cual se exprese lo siguiente: a) Nombre, razón social, e identificación de cada uno de sus integrantes b) Domicilio y residencia del proponente y de cada uno de sus integrantes c) Designación del representante con facultad expresa de presentar oferta y contratar en caso de resultar aceptada la oferta. d) Manifestación expresa y sin condicionamiento alguno de que asumen en forma solidaria la responsabilidad por la información suministrada en la propuesta, por las obligaciones derivadas de ella, de la suscripción, ejecución y liquidación del contrato resultante de este proceso de selección. e) Señalar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución. f) La participación porcentual de cada uno de los integrantes. g) Reglas básicas que regulan las relaciones entre integrantes y su responsabilidad. h) Una duración de la forma de asociación escogida nunca inferior al lapso comprendido entre la fecha de entrega de la propuesta y un (1) año después de finalizado el contrato objeto del presente proceso de selección. El documento deberá ir acompañado de los que acrediten que quienes lo suscriben tienen la representación expresa y capacidad necesarias para dicha constitución y para adquirir las obligaciones solidarias derivadas de la propuesta y del contrato resultante (Certificados de Existencia y Representación legal expedidos por Cámara de Comercio, Actas de Asamblea y Junta Directiva, Poderes, etc.)" 59 Las exigencias de FONADE frente a este particular fueron consignadas en el pliego de condiciones, que para el caso concreto estableció los requisitos de contenido que debía tener cada uno de los documentos de constitución, ya fuera para un consorcio o una unión temporal, sin que para este acreditar dicho acto en mención la autoridad contratante hubiera definido un formato mediante el cual debía consignarse la realización de dicho acto de constitución. Así las cosas, esta Delegatura, de las pruebas que obran en el expediente, en especial las propuestas presentadas por los consorcios investigados, verificó que los documentos de constitución de cada uno de los consorcios eran idénticos, como se aprecia a continuación: Fuente: Documentos obrantes en los folios 23-25 y 271-273 del Cuaderno No.1, del expediente No. 07-106011 La identidad en los documentos antes relacionados obedece al formato en el que fueron elaboradas, en el que se aprecian similitudes como: el texto, puntuación, márgenes, espacios, sangrías, tipo y tamaño de letra, destinatario, fragmentos resaltados en negrilla y mayúsculas sostenidas, son perfectamente iguales, llegando a coincidir, incluso, en los errores de redacción, lo que denota como éstas fueron elaboradas en conjunto por parte de los consorcios investigados.
En relación directa con lo anterior, esta Delegatura confirmó que tanto para el caso del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO como para el CONSORCIO ORIENTE quienes elaboraron o dirigieron la elaboración de las propuestas ante FONADE fueron los señores JAIME ALBERTO MARN MORALES y el señor HORACIO VEGA CARDENAS, esto es los representantes legales de los dos consorcios investigados, como se confirma de lo declarado por los mismos ante esta Delegatura, como se lee a continuación: En efecto, el señor HORACIO VEGA CARDENAS, indicó en testimonio del 27 de marzo de 2008 lo siguiente: 7..] Pregunta: Que persona o personas elaboraron la propuesta económica de su compañía? Respuesta: La elabore yo con un ingeniero que tenía para eso.
Javier Eduardo Vega, un sobrino que también es ingeniero civil [.1 6° De igual forma, el señor JAIME ALBERTO MARÍN MORALES manifestó en declaración de parte del 3 de febrero de 2011 lo siguiente: Pregunta: Usted menciono que tenía una persona encargada para la elaboración de la propuesta? Respuesta: Si para la armada de la propuesta teníamos nuestra ingeniera de licitaciones, ella se encarga de armar completamente la propuesta.
Pregunta: Cuál es el nombre de esta ingeniera? Respuesta: La ingeniera DAL1A BARROS, que en su momento trabajaba con CONSTRUCTORA MP. Pregunta: Podría informarte al Despacho, si esta persona, la señora Dalia Barros elaboraba en su conjunto toda la propuesta y usted era el encargado, como lo mencionó, de definir el precio para presentar la propuesta, quien le revisaba a ella que los documentos que se debían presentar, las cartas de autorización que deben ser suscritas por el representante legal, etc, quien le revisaba a ella todo el armado de la propuesta y le autorizaba que de esa forma debía allegar o no los documentos a la entidad correspondiente, en este caso FONADE? Respuesta: Generalmente ella había tenido experiencia en las propuestas y uno confiaba en la elaboración de la propuesta y en allegar ciertos documentos que son muy sencillos, como son llenar unos formatos que las entidades ya tienen preestablecidos (..) Pregunta: En algún momento usted reviso en su conjunto la propuesta que fue presentada ante FONADE? Respuesta: Generalmente yo tengo que firmar los papeles y en el momento de firmar los papeles voy firmando y voy chequeando que todo lo haya adjuntado a medida que tengo que firmar [..] '61 De otra parte, respecto de las similitudes encontradas en las propuestas en mención, el señor JAIME ALBERTO MARÍN MORALES refirió en declaración de parte del 3 de febrero de 2011 lo siguiente: Pregunta: Conoce usted las similitudes que existen entre las propuestas presentadas por el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y el CONSORCIO DE ORIENTE? Respuesta: Las similitudes pueden presentarse porque son unos mismos cuadros, los mismos programas que piden todas las entidades, a los cuales nosotros ya estamos familiarizados[..] '62 Así mismo, el señor HORACIO VEGA CARDENAS, manifestó en declaración de parte del 3 de febrero de 2011 lo siguiente: Pregunta: Podría explicar usted o tiene conocimiento de porque existieron estas similitudes entre estas dos propuestas? la del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y la del CONSORCIO DE ORIENTE? Respondió: Lo que pasa es que las similitudes que él alegaba eran cosas de forma, de formatos y esos formatos los exigía FONADE, que deben ser idénticos, el programa de trabajo tenía que seguir las mismas conformaciones, carta de presentación, en todas las licitaciones las entidades exigen unos formatos ya preestablecidos [..]" 63 Frente a las declaraciones de los representantes de los dos consorcios investigados esta Delegatura se permite efectuar las siguientes consideraciones: En primer lugar, ambos representantes justifican la existencia de similitudes en las propuestas como consecuencia de los formatos suministrados por FONADE para el proceso de licitación en mención, sin embargo y como se ha demostrado en el presente numeral, el documento de constitución del consorcio no correspondía a un formato impuesto por FONADE, sino que por el contrario era un documento que podía ser elaborado de forma independiente por cada uno de los participantes y que para el caso concreto resulto idéntico.
En segundo lugar, llama la atención de esta Delegatura que los investigados arguyan en sus escritos de descargos así como en las declaraciones rendidas ante esta Superintendencia que las propuestas fueron elaboradas de forma independiente y que además no tenían conocimiento de que cada uno de ellos fuera a presentarse a la licitación llevada a cabo por FONADE, cuando en efecto, las pruebas que obran en el expediente demuestran lo contrario.
Frente al particular, el señor JAIME ALBERTO MARÍN MORALES señaló en declaración de parte del 3 de febrero de 2011 lo siguiente: "Pregunta: Sabía usted que el señor HORACIO VEGA CARDENAS iba a participar del proceso de selección ante FONADE? Respuesta: No, no tenía ni idea porque esas propuestas son abiertas y uno no sabe cuántos proponentes se van a presentar.
Pregunta: En qué momento conoció que el señor HORACIO VEGA CARDENAS había conformado un consorcio para presentarse a la misma licitación ? Respuesta: Después del cierre de las licitaciones sacan un listado de que gente se presentó y quienes conforman los consorcios [ ]" 64 Con fundamento en lo anteriormente expuesto, los hechos narrados por el investigado se controvierten con el hecho, ya probado en líneas anteriores, que denota como los representantes de los consorcios investigados solicitaron de forma conjunta la expedición de los cheques de gerencia ante el Banco BBVA para el pago de los derechos de participación de la licitación. Solicitud que se efectuó el 23 y 30 de julio de 2007, días antes del cierre de la licitación, que ocurrió el 3 de agosto del mismo año, evidenciando así que sí existía un conocimiento previo de que iban a participar en la licitación en mención y que actuaron de forma conjunta en el proceso previo a la presentación de las propuestas así como en la elaboración de las mismas con el objeto de coludir en la licitación No. IPG-2027-196076. 9.4.4.
Garantía de Seriedad de la Propuesta De conformidad con lo establecido en el numeral 2.2.1.7 de los pliegos de condiciones de la licitación, los proponentes debían anexar con su propuesta, a favor de FONADE, una garantía que amparara la seriedad de su propuesta, por un valor equivalente como mínimo, al diez por ciento (10%) del valor del presupuesto estimado que para el caso del "GRUPO B" correspondía a $ 944.700.000,00.
Adicionalmente los pliegos exigían que las pólizas tuvieran una vigencia de 90 días calendario, contada a partir de la fecha indicada para la entrega de las propuestas, expedida por una entidad bancaria Colombiana o por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia. Frente a este requisito, los consorcios investigados solicitaron la expedición de sus pólizas de garantía ante la misma compañía aseguradora, con números consecutivos de certificado 10942 y 10944, de factura 6338 y 6340 y número general 8690 y 8692, como se muestra a continuación: De los documentos referidos, esta Delegatura considera que si bien es cierto que dos competidores que buscan la adjudicación de una proceso licitatorio pueden solicitar la expedición de su póliza de garantía con la misma empresa aseguradora, resulta cuestionable, para el caso particular, que el comportamiento de los investigados en la etapa previa a la presentación de sus propuesta resulte tan similar y que dicho comportamiento solo obedezca a coincidencias Así mismo, constituye una señal de alerta que la existencia de coincidencias como las presentadas a lo largo del presente informe, como que la empresa aseguradora sea la misma y que la fecha de expedición de las pólizas también lo sea, no corresponden a un actuar resultado de una mera eventualidad, sino que corresponde al proceder conjunto de los investigados que tuvieron como objeto la realización de un acuerdo anticompetitivo con el objeto de coludir en la licitación en mención. 9.4.5.
Cupo de Crédito Igual situación se presenta en relación con los cupos de crédito, el numeral 2.2.1.9 del pliego de condiciones exigía que los proponentes tuvieran un Cupo de Crédito Residual no menor al veinte por ciento (20%) del valor del presupuesto estimado, que para el "GRUPO B" correspondía a $ 1.889.400.000,00. Del análisis de las pruebas que obran el expediente, se evidenció que los Cupos de crédito de ambos consorcios fueron expedidos en la misma fecha, 19 de Julio de 2007, en la misma Sucursal del mismo Banco, y por montos idénticos de $1.900.000.000.00.
Fuente: Documentos obrantes en los folios 51 y 298 del Cuaderno No.1, del expediente No. 07-106011 Lo anterior corresponde a una prueba más del actuar conjunto de los consorcios investigados para la fijación de las propuestas, tan es así que el valor por el cual hicieron la solicitud del cupo de crédito fue el mismo, cuando el pliego establecía un valor diferente, reafirmando el hecho de que existió un acuerdo entre los consorcios para coludir en la licitación No. IPG-2027-196076. 9.4.6.
Relación del Personal Mínimo Requerido En el pliego de condiciones, FONADE estableció como requisito que los proponentes relacionaran en el Formato No. 05, suministrado por FONADE, el "Personal Clave" para la ejecución de los trabajos. En efecto, respecto de este requisito los proponentes sólo debían diligenciar los campos con la información que requería dicho formato.
Sin embargo, llama la atención de esta Superintendencia la información encontrada en los formatos presentados por los proponentes, que se transcribe a continuación: Fuente: Documentos obrantes en los folios 166 y 431 de los Cuadernos No. 1 y 2, respectivamente, del expediente No. 07-106011 Como se puede apreciar, esta Delegatura encontró que tanto el CONSORCIO ORIENTE como el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO presentaron dentro de su "personal clave" a la trabajadora social MARTHA LUCIA BACCA ROMERO y que adicionalmente el formato que fue presentado y suscrito por HORACIO VEGA CARDENAS por parte del CONSORCIO ORIENTE se encontraba a nombre del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, frente al particular a continuación se transcriben las explicaciones dadas por los representantes de los consorcios investigados en sus declaraciones ante esta Superintendencia: El señor JAIME ALBERTO MARÍN MORALES manifestó en declaración de parte del 3 de febrero de 201 1 lo siguiente: Pregunta: Explíquele al Despacho por qué la información que aparece consignada en el Formato No. 05 presentada por el CONSORCIO ORIENTE y firmada por el señor HORACIO VEGA aparece presentada a nombre del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO? Respuesta: Yo no armaba las propuestas, eso la armaba mi ingeniera era la que arma la propuesta v si aparece algo de eso sería parte de la información que le pedirían, de la oficina del personal que teníamos en el VIAS DEL META que era una obra en común [..] "65 Por su parte, el señor HORACIO VEGA CARDENAS refirió en declaración de parte del 3 de febrero de 201110 siguiente: 7.4 Pregunta: Sabe usted porque en el formato número 05 que fue suscrito por usted aparece presentado a nombre del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y no CONSORCIO DE ORIENTE? Respondió: Ahí sí parece que, yo hago la licitación, y una señora asistente parece que ella se apoyó en la otra y le mando el formato y no le cambio.
Pregunta: Podría explicarme como su asistente se podía apoyar en unos documentos de una propuesta de otro consorcio que estaba también presentándose? Respondió: Como íbamos a presentar la misma trabajadora social la misma trabajadora debió mandarle el formato, como ella tiene que tener disponibilidad de trabajadora social también y firma esa disponibilidad, debió haber mandado eso.
Pregunta: ¿Quién, la trabajadora? o la persona encargada de hacer el proceso de selección en el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO? Respondió: Fue la trabajadora o la ingeniera de licitación de ellos. Pregunta: Es normal que entre los consorcios se envíen los formatos para que sean presentadas las propuestas? Respondió: No, no es muy normal, tiene que ser en este caso que se iba a presentar la misma trabajadora para que no hayan divergencias Finalmente, en lo referente a las similitudes encontradas en el Formato No. 05, la señora DALIA INES BARROS SERRANO, en su calidad de ingeniera de licitaciones de la empresa CONSTRUCTORA MP, indicó en testimonio del 2 de febrero de 2011 que: "Pregunta: Sabe usted por qué la información que aparece consignada en el Formato No. 05, que fue presentada por el CONSORCIO ORIENTE y que además fue firmada por el señor HORACIO VEGA CÁRDENAS aparece presentado a nombre del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO? Respuesta: Eso está igualmente relacionado con lo anterior, como ellos, HORACIO VEGA CARDENAS y CONSTRUCTORA MP tenían un consorcio juntos y tenían una serie de personal en dicho consorcio, pues y se iba (sic), iba a haber una coincidencia de personal, pues seguramente yo le remití a HORACIO VEGA el formato con la Información de MARTHA LUCÍA BACCA, pues iba a ser compartida en la licitación. Pues a lo mejor por eso no cambio el título.
( ) Pregunta: Usted menciono que respecto del formato No. 05 presentado por el CONSORCIO DE ORIENTE pudo haber enviado un formato a HORACIO VEGA CARDENAS? Respuesta: Pues yo pienso que de ahí nace la coincidencia, por lo que te cuento, Martha Lucia Bacca pertenecía al CONSORCIO VIAS DEL META, que era un consorcio del cual los dos hacían parte, pues muy seguramente se elaboró ese formato en las oficinas de VIAS DEL META, y se le dejo ahí a él para que tomara la información de Martha Lucía, que era pues parte del consorcio ( )' De las anteriores declaraciones esta Delegatura puede concluir que el conocimiento previo de los consorcios investigados por haber conformado consorcios, facilitó que los mismos efectuaran un acuerdo anticompetitivo que tuvo como objeto la colusión en la licitación en mención, elaborando de forma conjunta las propuestas presentadas ante FONADE y logrando como efecto la adjudicación de la misma al CONSORCIO VIAL COLOMBIANO. Del mismo modo, se verificó que en el Formato No. 05 de cada una de las propuestas presentadas por los consorcios, figura el nombre del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, lo que permite inferir que primero fue elaborada la propuesta de dicho consorcio, y que a partir de ella se elaboró la del CONSORCIO ORIENTE, olvidando cambiar el nombre del proponente.
Esto es así por cuanto no es común que dos agentes que se encuentren compitiendo de forma independiente, en condiciones normales de mercado y en especial de igualdad y transparencia de acuerdo a las normas de contratación estatal, y que en efecto busquen la adjudicación de su contrato como consecuencia de la mejor oferta que realicen a la entidad pública, se comporten o actúen de forma conjunta en la etapa previa a la presentación de las propuestas, en la elaboración de las mismas y en la definición del personal que va a conformar su equipo de trabajo.
En conclusión, las reglas de la experiencia indican que quien tiene ánimo competitivo y la intención real de salir favorecido en un proceso de contratación, no comparte información que puede ser vital para su escogencia. Por esa razón, cuesta pensar que si los consorcios VIAL COLOMBIANO y ORIENTE decidieron presentarse por separado a la convocatoria de FONADE, hubieran designado a misma persona para que fuera la trabajadora social en ambas propuestas, por lo que el formato No. 05 en mención es prueba de la elaboración de las propuestas en conjunto. 9.4.7.
Presentación y cálculo del A.I.U. Aunado con lo anterior, en la sección 2.3 del pliego de condiciones se relacionan los requisitos exigidos para la presentación de la propuesta económica, en ella se tienen contemplados como costos indirectos de ejecución de la obra, los gastos administrativos, los imprevistos y la utilidad, que se resumen en las siglas A.I.U. FONADE exigió a los proponentes de la licitación bajo estudio estimar el porcentaje y valor correspondiente a estos ítems, al respecto, el pliego de condiciones, en su numeral 2.3.2., estableció: [..] El proponente deberá realizar su ejercicio de cálculo del A.I.U., considerando los costos de personal profesional, técnico, de administración y vigilancia; incrementos salariales, los costos para el sistema de seguridad industrial, manejo ambiental y aseguramiento de calidad; servicios públicos; [ ] y todos los demás costos, gastos, impuestos y contribuciones que sean necesarios para el cabal cumplimento del objeto contractual.
Así mismo deberá estimar el porcentaje correspondiente a los imprevistos v la utilidad. Las únicas instrucciones adicionales exigidas en el pliego fueron las de diligenciar y presentar el Formato 10, y tomar en cuenta que: "[ ] FONADE aceptará el valor propuesto del A.I.U., bajo el entendido que el proponente es el responsable de la elaboración de la propuesta económica [ ]" 69 Del texto anterior esta Delegatura interpreta que los proponentes estaban en la obligación de estimar de forma individual y cuidadosa los porcentajes que representarían la administración, imprevistos y utilidad en su propuesta económica, sin embargo, al analizar las propuestas económicas presentadas por los consorcios habilitados en la licitación bajo estudio, se encontró que los porcentajes propuestos por CONSORCIO ORIENTE y CONSORCIO VIAL COLOMBIANO eran exactamente iguales, siendo 23% para administración, 2% para imprevistos y 5% de utilidad, mientras que los presentados por su competidor CONCONCRETO se ubicaron en 32,9%, 1% y 4%, respectivamente.
De lo anterior evidencia la estrategia conjunta de los consorcios VIAL COLOMBIANO y ORIENTE para establecer sus propuestas, en la medida que en los pliegos de condiciones no se estableció un rango porcentual que limitara los porcentajes de presupuesto a fijar para los costos indirectos, al contrario, FONADE dio vía libre a los proponentes para la estimación de estos ítems.
De esta manera, llama la atención de esta Delegatura que dos consorcios de manera individual estimen exactamente los mismos porcentajes de administración, imprevistos y utilidad, en la medida que dependen de las condiciones particulares de cada consorcio, de su experiencia pasada respecto a los gastos que representan posibles eventualidades en la ejecución de su obra y del margen de utilidad que individualmente esté interesado en obtener.
Adicionalmente, al comparar los Formatos 10 correspondientes al análisis detallado del A.I.U., presentados por los consorcios V1AL COLOMBIANO y ORIENTE, se encontró que en 9 de los 25 conceptos discriminados los valores unitarios y parciales coincidían exactamente. Esta Delegatura considera que no existe justificación económica alguna para tales coincidencias, en la medida que los precios unitarios de los gastos administrativos están en función de las cotizaciones de bienes y servicios que cada proponente efectúe y de las actividades y características propias de cada consorcio.
En efecto, esta Delegatura encuentra que aun cuando el equipo de construcción relacionado por cada consorcio difiere sustancialmente 70, los dos destinen al ítem de "Mantenimiento Equipos/Herramientas" idénticas sumas de dinero. Igualmente, resulta ilógico que la estimación que hicieron los dos consorcios de los montos destinados a gastos administrativos, particulares del funcionamiento de cada uno y propios de la actividad empresarial individual, como lo son: "Suministro y consumo de servicios Públicos durante la ejecución del proyecto", "Papelería/Empastes", "Copias/Planos/Fotocopias/Fotografías" y "Registro Fotográfico Nideos/Informes", entre otros, puedan coincidir de manera exacta.
En razón a lo anteriormente expuesto, esta Delegatura considera que las coincidencias antes referidas evidencian que los consorcios investigados fijaron concertadamente los términos de las propuestas económicas presentadas. 9.5. Análisis del Mecanismo de Adjudicación En los pliegos de la licitación bajo análisis, se establecieron cinco mecanismos de adjudicación de la licitación, a saber, media geométrica, media aritmética, media aritmética alta, media aritmética baja o la propuesta más baja, de acuerdo con el precio total ofrecido en la propuesta económica, de los cuales se seleccionaría uno al azar y sería el utilizado para determinar la recomendación de contratación del proponente que haya presentado el precio más cercano por debajo al mecanismo calculado.
Los cuales, de conformidad con el pliego, fueron definidos de la siguiente manera: - Media Geométrica 71 (MG): donde, G = Media geométrica de los valores totales de las propuestas hábiles X n = Valor de cada propuesta hábil N = Número de propuestas hábiles - Media Aritmética 72 (MA): donde, G = Media aritmética de los valores totales de las propuestas hábiles X n = Valor de cada propuesta hábil N = Número de propuestas hábiles - Media Aritmética Alta 73 (MAA): donde, AA = Media aritmética alta de los valores totales de las propuestas hábiles Xa = Valor de la propuesta hábil más alta A = Media aritmética de los valores de las propuestas hábiles - Media Arítmética Baja 74 (MAB): donde, AB = Media aritmética baja de los valores totales de las propuestas hábiles Xb = Valor de la propuesta hábil más baja A = Media aritmética de los valores de las propuestas hábiles Más Baja (B): Se obtiene de clasificar en orden las propuestas hábiles y seleccionar el proponente que presente el menor valor total. 9.5.1.
Resultados de la Simulación Matemática efectuada por la Delegatura en la Resolución de Apertura No. 44008 del 24 de Agosto de 2010 En la resolución de Apertura de Investigación No. 44008 del 24 de Agosto de 2010, se desarrolló un análisis de la probabilidad que tenían los consorcios investigados de ser adjudicatarios de la licitación bajo estudio, a partir de la simulación de dos escenarios, uno bajo competencia y el otro bajo colusión, con el propósito de determinar si con las propuestas económicas presentadas por estos consorcios se configuraba alguna ventaja sobre la probabilidad de adjudicación del contrato para alguno de ellos.
Cada simulación fue replicada mil veces, bajo los dos escenarios mencionados, con cinco posibles participantes. La primera simulación correspondía a un escenario competitivo, en el cual cada oferente presentaba su propuesta económica desconociendo el valor de las ofertas de sus competidores. La segunda simulación correspondía a un escenario colusorio, en el cual el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO conocía ex ante la propuesta del CONSORCIO ORIENTE y viceversa.
El primer escenario se simuló asumiendo que el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO presentó la propuesta con el 92,82% del presupuesto total de manera competitiva, es decir, desconociendo el valor de las ofertas de sus competidores. Dado que se consideraron cinco posibles participantes en cada simulación, los otros cuatro participantes se comportarían de manera aleatoria, ofreciendo propuestas que oscilarían entre el 90% y el 100% del presupuesto total.
El mismo procedimiento se realizó para el CONSORCIO ORIENTE, con una propuesta del 90%, desconociendo el valor de las propuestas de sus competidores. El segundo escenario se simuló bajo la hipótesis de que las propuestas presentadas por el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y por el CONSORCIO ORIENTE fueron producto de un acuerdo y por tanto eran conocidas ex ante por cada una de las partes.
En este caso sólo tres de las cinco propuestas serían desconocidas y por tanto aleatorias entre el 90% y el 100% del presupuesto total. En cada ejercicio se calculó el número de veces que cada uno de los consorcios resultaba ganador, dentro de las mil repeticiones de cada experimento, esta frecuencia se utilizó como aproximación de la probabilidad de que cada uno de los consorcios ganara, tanto por separado (competitivamente) como en el marco del acuerdo colusorio.
Los resultados de las simulaciones se resumen en el siguiente cuadro: Cuadro No. 1. Probabilidades de adjudicación Escenario competitivo vs. Escenario colusorio Fuente: Cálculos SIC del expediente No. 07-106011 Como resultado del ejercicio se encontró que para cuatro de los cinco mecanismos contemplados por FONADE, el escenario de colusión incrementaba la probabilidad de ganar la licitación para el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO. En efecto, para los mecanismos de media geométrica), media aritmética y media aritmética alta, la probabilidad de que el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO resultara adjudicatario se incrementa en aproximadamente 20 puntos porcentuales cuando se pasa del escenario competitivo al escenario colusorio; en el caso de la media aritmética baja, el incremento es de 5 puntos porcentuales. 9.5.2.
Dictamen Pericial De conformidad con la Resolución No. 64061 del 22 de Noviembre de 2010, que decretó la práctica de pruebas en la presente investigación, el objeto del dictamen pericial solicitado como prueba común por los investigados fue: 1. Determinar si la firma CONCONCRETO hubiese variado el porcentaje de su propuesta entre el 90% y el 92,7% del presupuesto oficial, el resultado hubiese sido a su favor con los procedimientos de la Media Geométrica, Media Aritmética y Media Aritmética Alta. 2.
Expresar las probabilidades que tenía la firma CONCONCRETO de salir ganadora en el escenario real del proceso licitatorio, manteniendo fijos los presupuestos presentados por el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y el CONSORCIO ORIENTE. Para este efecto, de acuerdo con la Resolución mencionada, se designó como perito para rendir el dictamen al señor JAIME ENRIQUE VARELA NAVARRO, incluido en la Lista de Peritos de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien aceptó su nombramiento y tomó posesión del cargo el día 9 de noviembre de 2010.
El perito remitió los resultados del dictamen solicitado el día 22 de diciembre de 2010. 75 Para responder a la primera pregunta objeto del dictamen, siguió el siguiente procedimiento: 1. Identificó los límites inferior y superior del presupuesto total (PT) para las ofertas en el pliego de la licitación, las propuestas económicas de los tres consorcios habilitados y los tres mecanismos de adjudicación a evaluar: Cuadro No. 2.
Rango de las ofertas económicas Fuente: Cálculos SIC con base en el Dictamen Pericial del expediente No. 07-106011 Cuadro No. 3. Propuestas económicas Fuente: Cálculos SIC con base en el Dictamen Pericial del expediente No. 07-106011 Cuadro No. 4. Mecanismos de adjudicación calculados con las propuestas económicas habilitadas Fuente: Cálculos SIC con base en el Dictamen Pericial del expediente No. 07-106011 2.
Calculó las desviaciones de las propuestas económicas con respecto a los mecanismos de adjudicación: Cuadro No. 5. Desviaciones Promedios-Propuesta Fuente: Cálculos SIC con base en el Dictamen Pericial del expediente No. 07-106011 Teniendo en cuenta que el criterio económico para elegir el proponente, según los pliegos de la licitación 76, era la propuesta económica con el precio más cercano por debajo del mecanismo de adjudicación seleccionado, se tiene que de acuerdo con las propuestas económicas presentadas por los tres consorcios, era el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO el proponente con la propuesta más cercana por debajo en cada uno de los tres promedios calculados, de esta manera, se concluye que habría sido el seleccionado en los tres escenarios. 3.
Construyó una tabla para cada mecanismo de adjudicación, cada una conformada por 101 valores posibles de propuesta económica de CONCONCRETO, entre el 90,0% y el 100,0% del presupuesto total, dejando fijas las propuestas económicas del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y del CONSORCIO ORIENTE, de esta manera, calculó para cada uno de los 101 valores los tres mecanismos de adjudicación (promedios) en análisis, señalando el correspondiente ganador en cada caso.
En desarrollo de su análisis concluyó: a. Que del estudio de las tres tablas construidas, en las que evaluó el proponente ganador en función de cada uno de los posibles valores ofertados por CONCONCRETO dentro del rango (90,0%-100,0%) con diferencias de 0,1%, encontró que los tres proponentes que participaron en la licitación habrían podido ganar dependiendo del rango en el que se encontrara la propuesta económica de CONCONCRETO para cualquiera de los tres mecanismos de adjudicación bajo análisis. b. En particular, respondiendo la primera pregunta objeto del peritaje, si el mecanismo de adjudicación elegido al azar hubiese sido la media aritmética y si la propuesta de CONCONCRETO se hubiese ubicado en el rango 90,0% - y 91,4% el ganador de la licitación hubiese sido este consorcio, mientras que si la propuesta económica de CONCONCRETO se hubiese ubicado en el rango 91,5% - 92,7% el ganador de la licitación hubiese sido el CONSORCIO ORIENTE; para el mecanismo de media geométrica ocurría una situación similar, mientras que con la media geométrica alta, si la propuesta de CONCONCRETO se hubiese ubicado en el rango 90,0% - y 92,2%, éste hubiese sido el ganador.
(Ver Cuadro No. 6) En el cuadro a continuación se presentan los rangos y proponentes ganadores para cada mecanismo de adjudicación, bajo el supuesto que la propuesta de CONCONCRETO se hubiese ubicado entre el 90,0% y el 92,7% del presupuesto total, también se presentan los resultados para rangos que contemplan proporciones superiores a 92,7% y hasta 100%: Cuadro No. 6.
Rango de análisis y posibles ganadores Fuente: Cálculos SIC con base en el Dictamen Pericial del expediente No. 07-106011 Dei anterior ejercicio, el perito concluyó que los tres proponentes podrían haber resultado ganadores en las tres alternativas de promedio dependiendo de la propuesta económica de CONCONCRETO. Ahora bien, con respecto a la segunda pregunta del peritaje, el perito concluye que la participación en una licitación y el hecho de resultar ganador no constituyen fenómenos a los que se pueda atribuir una probabilidad y en este sentido no proporciona un cálculo de la probabilidad que tenía CONCONCRETO de salir ganador o adjudicatario de la licitación. 9.5.3.
Anotaciones al Dictamen Pericial Con respecto al ejercicio de simulación desarrollado por la Delegatura, el perito manifestó, que no es correcto realizar un análisis de simulación para una licitación, bajo el argumento que: la participación en una licitación y el hecho de salir ganador no constituyen fenómenos probabilísticos, en tanto: (i) No corresponden a eventos que se puedan repetir o reproducir, debido a las características particulares y las diferencias de cada licitación, y (ii) Los proponentes no calculan y presentan su propuesta económica como un fenómeno aleatorio que tenga una probabilidad, por lo cual, al suponer tres participantes aleatorios, sin ninguna especificación al momento de simular su comportamiento, éste resulta irracional, cuando en la práctica el comportamiento de los participantes es racional, toda vez que definen sus ofertas con base en variables como la ubicación de la obra, costos de materiales, mano de obra y utilidad. 77 Esta Delegatura acoge el concepto del perito respecto a los argumentos que invalidan el análisis de simulación desarrollado en la resolución de apertura de la presente investigación, no obstante lo anterior, de los cálculos efectuados por el perito y del análisis en conjunto de dichas consideraciones así como de todas las pruebas adicionales que obran en el expediente, esta Delegatura considera que es posible Llegar a conclusiones similares a las obtenidas en el ejercicio de simulación. En efecto, a partir del análisis de los rangos y proponentes ganadores para cada mecanismo de adjudicación, bajo el supuesto que la propuesta de CONCONCRETO se hubiese ubicado entre el 90,0% y el 100,0% del presupuesto total, manteniendo fijas las propuestas económicas de los demás consorcios, se encuentra que CONCONCRETO hubiese resultado adjudicatario sólo en los casos que su propuesta económica se encontrara en un rango entre 90,1 % y 91,4% del presupuesto total, para los dos primeros promedios, y hasta el 92,2% del presupuesto para la media aritmética alta, en ese sentido, sólo sí CONCONCRETO hubiese presentado una propuesta inferior a la de CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, podría haber resultado adjudicatario, en cualquier caso, a excepción del mecanismo de adjudicación de la propuesta más baja (Ver Cuadro No. 6).
Adicionalmente, en el cuadro a continuación se presenta un resumen del número de casos en los que cada consorcio hubiese resultado adjudicatario, de acuerdo con el mecanismo de adjudicación y los 101 valores posibles de la propuesta económica de CONCONCRETO (entre el 90,0% y el 100,0% del presupuesto total): Cuadro No. 7. Número de casos ganados por proponente y mecanismo de adjudicación Como se puede apreciar en el cuadro, para los mecanismos de media aritmética y media geométrica el resultado es muy similar, sólo en 14 y 13 casos de 101, respectivamente, CONCONCRETO podía resultar adjudicatario, casos que corresponden a los valores de propuesta más cercanos al límite inferior del presupuesto total (90,1%-91,4%), valores superiores a este rango favorecían a alguno de los dos consorcios en investigación, cuya oportunidad en número de casos era de 87 en un total de 101, distribuidos casi proporcionalmente de acuerdo a la propuesta de CONCONCRETO.
Con relación a la media aritmética alta se encontró que este mecanismo favorecía a CONCONCRETO si hubiese presentado una propuesta entre 90,1% y 92,2%, con una oportunidad de ganar de 22 casos de 101, sin embargo, se destaca que el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO hubiese resultado adjudicatario si la propuesta del primero se hubiera ubicado entre 93,6% y 100,0%, dándole una oportunidad de 65 en 101 casos.
Para el caso de la media aritmética baja se encontró que de los 101 casos bajo estudio 96 favorecían a CONSORCIO ORIENTE y sólo 5 de ellos a CONCONCRETO para un rango de 90,1% a 90,5%, mientras CONSORCIO VIAL COLOMBIANO no resultaba favorecido en ninguno. Adicionalmente, al analizar la realidad de las propuestas económicas del proceso licitatorio bajo estudio, se encuentra que debido a que la propuesta de CONCONCRETO era la más alta con respecto a los demás consorcios (97,93% del presupuesto total) su posibilidad de ganar era nula, dado que cualquier promedio calculado sería inferior a este valor, mientras que el CONSORCIO ORIENTE hubiese sido favorecido por los mecanismos de la propuesta más baja y media aritmética baja y el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO con los tres mecanismos restantes, media aritmética, media geométrica y media aritmética alta.
De lo anteriormente expuesto, esta Delegatura concluye que la estrategia colusoria de presentar las propuestas económicas más bajas resultaba óptima para el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y el CONSORCIO ORIENTE en la medida que tenían mayor posibilidad de resultar adjudicatarios de la licitación que CONCONCRETO, cuya posibilidad de resultar ganador se limitaba a dos condiciones necesarias: (i) proponer un valor de propuesta económica cercano al límite inferior del presupuesto total y (ii) que este valor se ubicara por debajo de la propuesta presentada por CONSORCIO VIAL COLOMBIANO. En la medida que sus estudios de mercado y tendencias para definir su propuesta económica reflejaban un escenario competitivo, le impidieron participar con un valor que le brindara una mayor posibilidad de ser adjudicatario, lo que no ocurrió con los consorcios objeto de investigación, quienes contaron con la posibilidad de estimar las posibles propuestas de sus competidores y de los mecanismos de adjudicación (como porcentaje del presupuesto total) de acuerdo con la historia y tendencias del mercado y de esta manera Llegar a definir de común acuerdo, como estrategia óptima, participar con las propuestas económicas más bajas, afectando de esta manera a la baja el cálculo de cualquiera que fuese el mecanismo de adjudicación. En efecto, no obstante los proponentes de un proceso de licitación definen su propuesta económica con base en criterios técnicos y los costos que les representaría llevar a cabo la obra, también disponen de información relacionada con las propuestas económicas de sus competidores en licitaciones pasadas del mismo tipo, por cuanto corresponde a información de carácter público que les permite llevar estadísticas con base en las cuales los licitantes potenciales pueden establecer las tendencias del porcentaje del presupuesto total que pueden tomar los mecanismos de adjudicación. Los proponentes cuentan así con la posibilidad de calcular el valor de sus propuestas sobre la base de las tendencias reflejadas en las estadísticas recopiladas de licitaciones pasadas, en la medida que los licitantes conocen los valores ofrecidos por otros oferentes en licitaciones del mismo tipo y el valor del mecanismo de adjudicación como proporción del presupuesto total en cada una de ellas.
Lo anterior les facilita calcular valores probables para presentarse en nuevas licitaciones. En efecto, la señora DALIA INÉS BARROS SERRANO, ingeniera de planta encargada de la elaboración de las propuestas a presentar en las licitaciones de CONSTRUCTORA M.P. S.A., empresa integrante del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, en testimonio del día 20 de agosto de 2009, explicó la importancia de la elaboración de simulaciones con base en las estadísticas de licitaciones pasadas para establecer el valor de la propuesta económica a presentar en una nueva licitación: "[..] Pregunta: De acuerdo con su experiencia en la presentación de ofertas en procesos licitatorios ¿Podría indicarnos si es posible que los proponentes en las licitaciones públicas, conozcan anticipadamente los mecanismos de selección o el comportamiento histórico de los demás proponentes? Respondió: Uno puede obtener de procesos anteriores en distintas entidades los rangos de precios o los precios en los que se han presentado otros proponentes entonces de esa manera se pueden conocer estadísticas históricas de presentación de ofertas. [ ] Pregunta: Indique al Despacho, qué participación tuvo usted en la elaboración de las propuestas presentadas por el CONSORCIO V1AL COLOMBIANO en la licitación reconstrucción, pavimentación de las vías del programa de infraestructura y desarrollo regional plan 2005 Grupo Fuente de Oro - San José del Guaviare (K109+250 al K115+540)? Respondió: Yo elaboré la propuesta [ ] Pregunta: ¿Tuvo usted conocimiento del mecanismo que utilizaría FONADE para la evaluación económica de las ofertas que se presentarían dentro del proceso licitatorio IPG 2027-196076? Antes de la entrega de pliegos? Respondió: Claro que sí, estaba explicito en los pliegos.
No tuve conocimiento de ellos antes de la publicación de los pliegos. Pregunta: ¿Antes de participar en una licitación acostumbra usted a hacer una simulación de escenarios a la oferta a presentar, utilizando cada uno de los mecanismos de selección económica (media geométrica, media aritmética alta, media y baja o la propuesta más baja? Respondió: Si claro, se hace una simulación de cómo se irían los otros proponentes para estimar el rango en el que debe ir el ganador de la propuesta.
Pregunta: En caso afirmativo, ¿para la presentación de la oferta dentro del proceso licitatorio 1PG 2027-196076 realizó la anterior simulación? Respondió: Si, tuve que haberla realizado, siempre se realiza para la presentación de cualquier oferta [..] 76 En el mismo sentido, el señor JAIME ALBERTO MARN MORALES, representante legal del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, en testimonio del día 27 de mayo de 2008, manifestó: "[..] Pregunta: ¿Ingeniero Marin, cuando ustedes participaron en esta licitación del año 2007 convocada por el FONADE conocían y entendían previamente cual era la metodología de adjudicación aplicada por esta Entidad? Respondió: Claro, en los pliegos de la licitación dice cual es la metodología de la adjudicación. [..] Pregunta: ¿Ingeniero Marín, quien dentro del consorcio conocía o conoció de manera suficiente esta metodología de evaluación? Respondió: Esta metodología la conocíamos la ingeniera de las licitaciones a mas de ella yo como representante porque somos los que estamos presentando continuamente licitaciones, entonces para presentarnos en esas, leemos cual es la forma de calificación y más o menos con la experiencia que se tiene se busca un porcentaje óptimo para entrar a competir para la adjudicación de dichos procesos, haciendo suposiciones como van a ir los demás rivales porque también se tiene más o menos ya parámetros de cómo ellos se han venido presentando en muchas licitaciones y de acuerdo a la formula otorgada por cada entidad, [..] porque es muy difícil ganárselas por las fórmulas, por todo, porque no sabemos, primero hay una visita previa, a veces las entidades sacan visitas previas obligatorias.
Hay un número determinado de concursantes, pero no sabemos cuántos se presentan al día de la licitación entonces un juego de probabilidades, quienes son, antecedentes, sí se bajan mucho, poco, entonces uno hace más o menos un estudio en cuanto le va a hacer la obra v cuál es el porcentaje óptimo para presentarse, ya el resto es un albur que está corriendo uno, porque no sabemos el porcentaje o el precio de cada concursante, pues esto se sabe únicamente el día de la adjudicación de la licitación, porque la parte económica se entrega en un sobre cerrado. [..]" 79 Todo lo anterior corresponde al análisis usual de mercado que desarrolla un participante de una licitación, lo reprochable para esta Delegatura es que tal estudio de mercado sirva de base para establecer una estrategia colusoria en contra de terceros competidores, cuyos análisis de mercado y toma de decisiones se encuentran distorsionados al reflejar un escenario competitivo que en la práctica es colusorio.
Así lo planteó el Doctor Rafael Bautista en su estudio presentado ante el IDU en el año 2002: Es claro que el hecho de que los proponentes conozcan con anterioridad el mecanismo de selección, y que cuenten con al información histórica sobre el comportamiento habitual de los proponentes en licitaciones con mecanismo de asignación de puntaje similares al presente, hace relativamente simple que dos o mes proponentes puedan establecer acuerdos para presentar ofertas económicas en condiciones tales que uno de ellos se asegure que, en cualquier caso, la licitación le será adjudicada. [..]" 80 Adicionalmente, el perito en su análisis planteó algunas consideraciones que ameritan ser destacadas, como que existían cinco criterios diferentes para calificar el precio de la propuesta, cuatro promedios y el de menor precio, de los cuales se seleccionaría uno al azar, y el ganador sería quien tuviese el precio más cercano al criterio escogido por debajo, adicionalmente, los dos consorcios de la controversia no sabían cuantos proponentes se iban a presentar a la licitación, ni cuántos de éstos resultarían habilitados.
Al respecto, esta Delegatura no desconoce que los criterios de selección consignados en los pliegos de licitaciones se proponen llevar a cabo un proceso transparente de adjudicación, en los cuales la probabilidad estadística juega un papel fundamental, sin embargo, como se mencionó previamente, si bien es cierto que cada proceso de licitación es particular, los participantes de estos procesos cuentan con un conocimiento amplio de licitaciones pasadas del mismo tipo, de las tendencias de los mecanismos de adjudicación, en términos del porcentaje del presupuesto total en el que se han ubicado, así como del comportamiento de sus competidores, todo lo cual les permite estimar el rango del presupuesto total en el que se encontrará la propuesta ganadora y les facilita así definir sus propuestas económicas.
No obstante, como se indicó previamente, el análisis de las tendencias históricas de procesos licitatorios anteriores, como parte de una estrategia colusoria entre consorcios participantes de un proceso, les permitiría presentar propuestas económicas tendientes a garantizar la adjudicación de la licitación a alguno de los consorcios coludidos, impidiendo así a los terceros competidores la elaboración de análisis de mercado que reflejen la realidad del proceso, para definir sus propuesta económicas, dejándole con posibilidades limitadas de ser adjudicatario de la licitación. Finalmente, en su análisis, el perito concluye que la supuesta estrategia de colusión queda imposible de probar sólo con la información de las propuestas económicas que presentaron los participantes de la licitación en cuestión 81, y agrega: "[ ] para comprobar la posible colusión, tendrán que utilizarse otros procedimientos diferentes a estos supuestos cálculos probabilísticos sobre estos procedimientos diferentes no se puede pronunciar en este concepto pericial, ni tampoco se tienen los conocimientos para hacerlo" 82 En conclusión, con base en el análisis del informe presentado por el perito, esta Delegatura considera relevante complementar el examen de las propuestas económicas como indiciarías de la estrategia colusoria, con el estudio del acervo probatorio, de índole cualitativo, que reposa en el expediente. 10.
CONCLUSIÓN De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente y del análisis hecho en líneas anteriores, esta Delegatura puede concluir que la valoración conjunta de todos los aspectos antes mencionados, en relación con (i) el conocimiento previo de los investigados por haber conformado con anterioridad diversos consorcios, (i0 el actuar conjunto de los investigados en la etapa previa a la presentación de las propuestas, (iii) las coincidencias encontradas en las propuestas presentadas por los consorcios y (iv) la estrategia para la definición del valor de la propuesta económica por parte de los investigados, es suficiente para demostrar que la conformación de los consorcios VIAL COLOMBIANO y ORIENTE en la licitación de FONADE estuvo precedida por un acuerdo entre sus miembros, cuyo objeto y efecto fue el de no competir y coludir en la licitación No. IPG-2027-196076, tendiente a que el CONOSRCIO VIAL COLOMBIANO resultara adjudicatario, tal y como en efecto sucedió.
11. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS Y DE LA ASOCIACIÓN INVESTIGADAS 11.1.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación En relación con la imputación de la Resolución de apertura de investigación No. 440008 del 24 de agosto de 2010, frente a la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 83 en cabeza de los representantes legales de las empresas CONSTRUCTORA M.P. S.A., M.L. INGENIEROS S.A., CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y CONSORCIO ORIENTE. 11.2.
Argumentos de la Delegatura de Protección de la Competencia Esta Delegatura, de acuerdo a las pruebas encontradas en el expediente de la referencia, determinó las siguientes responsabilidades frente a los representantes legales de las empresas y consorcios antes mencionados. JAIME ALMERTO MARIN MORALES– Representante legal de CONSTRUCTORA M.P. S.A., M.L. INGENIEROS S.A. y CONSORCIO VIAL COLOMBIANO Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor JAIME ALBERTO MARÍN MORALES, Representante legal de CONSTRUCTORA M.P. S.A., M.L. INGENIEROS S.A. y CONSORCIO VIAL COLOMBIANO participó, toleró y ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto a las empresas y consorcio que representa.
En lo referente a las actuaciones del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y sus empresas integrantes, su representante legal en testimonio del 27 de mayo de 2008 y en declaración de parte del día 3 de febrero de 2011 reconoció, como se transcribió en líneas anteriores que: (i) La ingeniera Dalia Barros elaboró bajo su aprobación y dirección la propuesta presentada a nombre del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, permitiendo así que el conociera todos los detalles de la propuesta presentada, por cuanto en su calidad de representante legal del consorcio es él quien debe aprobar y suscribir los documentos que deben ser presentados ante FONADE.
(ii) Que conocía previamente a los señores HORACIO VEGA CARDENAS y JORGE DÍAZ MURCIA, con quienes en el pasado ya había conformado otros consorcios para otros procesos licitatorios facilitando el desarrollo de la estrategia colusoria entre ellos. (iii) Que presuntamente no conocía que HORACIO VEGA CARDENAS fuera a competir ante el mismo proceso licitatorio sino hasta la audiencia de cierre del proceso, cuando en efecto su actuar fue conjunto durante toda la etapa previa a la presentación de las propuestas, tal y como se encuentra probado en los documentos que obran en el expediente.
(iv) Que las explicaciones ofrecidas en las diferentes declaraciones efectuadas ante esta superintendencia, resultan contradictorias, ilógicas y confusas, razón por la cual las mismas fueron estudiadas en conjunto con las otras pruebas y de acuerdo a las reglas de la sana critica, evidenciando que efectivamente el señor JAIME MARIN tuvo como propósito y en nombre de sus representadas, el desarrollo de una conducta anticompetitiva con el objeto y el efecto de coludir en la licitación objeto de esta investigación. Los anteriores elementos, a juicio de esta Delegatura, son base suficiente para imputarle la responsabilidad establecida para los representantes legales de las empresas al señor JAIME ALBERTO MARÍN MORALES, según lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 84.
11.2.2. HORACIO VEGA CÁRDENAS Representante legal del CONSORCIO ORIENTE Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor HORACIO VEGA CARDENAS, Representante legal del CONSORCIO ORIENTE participó, toleró y ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto al consorcio que representa. En lo referente a las actuaciones del CONSORCIO ORIENTE, su representante legal en testimonio del 27 de mayo de 2008 y en declaración de parte del día 3 de febrero de 2011 reconoció, como se transcribió en líneas anteriores que: (i) Fue el directamente quien elaboró la propuesta presentada a nombre del CONSORCIO ORIENTE, conociendo así todos los detalles de la propuesta presentada.
(ii) Que conocía previamente al señor JAIME ALBERTO MARIN MORALES, con quien en el pasado ya había conformado otros consorcios para otros procesos licitatorios facilitando el desarrollo de la estrategia colusoria entre ellos. (iii) Que presuntamente no elaboró de forma conjunta las propuestas con el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, cuando en efecto su actuar fue conjunto durante toda la etapa previa a la presentación de las propuestas, tal y como se encuentra probado en los documentos que obran en el expediente.
(iv) Que las explicaciones ofrecidas en las diferentes declaraciones efectuadas ante esta superintendencia, resultan contradictorias, ilógicas y confusas, razón por la cual las mismas fueron estudiadas en conjunto con las otras pruebas y de acuerdo a las reglas de la sana critica, evidenciando que efectivamente el señor HORACIO VEGA CÁRDENAS tuvo como propósito y en nombre de sus representadas, el desarrollo de una conducta anticompetítiva con el objeto y el efecto de coludir en la licitación objeto de esta investigación. Los anteriores elementos, a juicio de esta Delegatura, son base suficiente para imputarle la responsabilidad establecida para los representantes legales de las empresas al señor HORACIO VEGA CÁRDENAS, según lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 85 12.
RECOMENDACIÓN 12.1. Responsabilidad de las Personas jurídicas Conforme a las facultades conferidas por el numeral 15, artículo 4, del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio puede sancionar prácticas comerciales restrictivas, relativas a la época en que se inició esta investigación, hasta por un monto de dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Teniendo en cuenta las conductas probadas durante el curso de esta investigación, su naturaleza concertada y la gravedad de sus implicaciones económicas, esta Delegatura recomienda aplicar la sanción máxima, lo que equivale a mil setenta y un millones doscientos mil pesos ($1.071.200.000.00) de pesos, a las investigadas CONSTRUCTORA M.P. S.A., M.L. INGENIEROS S.A. en su calidad de integrantes del CONSORCIO VIAL COLOMBIANO, y a los señores HORACIO VEGA CÁRDENAS y JAIME DIAZ MURCIA en su calidad de integrantes del CONSORCIO ORIENTE 12.2.
La responsabilidad de los representantes legales Así mismo, conforme al numeral 16, artículo 4, del Decreto 2153 de 1992, y teniendo en cuenta el nivel de participación de los representantes legales en la configuración de las conductas aquí sancionadas, se recomienda, a su vez, la máxima sanción posible de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que equivale a ciento sesenta millones seiscientos ochenta mil pesos ($160.680.000.00), para JAIME ALBERTO MARÍN MORALES en su calidad de representante legal de las empresas CONSTRUCTORA M.P. S.A., M.L. INGENIEROS S.A y el CONSORCIO VIAL COLOMBIANO y al señor HORACIO VEGA CÁRDENAS en su calidad de representante legal del CONSORCIO ORIENTE.
Atentamente CARLOS PABLO MARQU Z ESCOBAR Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1. Que por Escritura Pública No. 19892 del 28 de diciembre de 2007 de la Notaria 29 de Bogotá, inscrita el 16 de enero del 2008 bajo el número 1184086 del Libro IX, la sociedad cambió su nombre de: CONSTRUCTORA M.P. LTDA., por el de: CONSTRUCTORA M.P. S.A., Documento obrante en el folio 2607 del Cuaderno No. 9. 2.
Registro único Empresarial; Cámaras de comercio. Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad CONSTRUCTORA M.P. S.A. Véase Página Web. En: http:1164. 76. 190.67/RU E_WebSite/consultas/DetalleRM.aspx?codcamara=04&matricula=00006742 03. Fecha de consulta: 22 de marzo de 2011. 3. Registro único Empresarial; Cámaras de comercio.
Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad M.L. INGENIEROS LTDA. Véase Página Web. En: http:1/64.76.190.67/RUE_WebSite/consultas/DetalleRM.aspx?codcamara=04&matricula=00016993 12. Fecha de consulta: 22 de marzo de 2011. 4. Documento obrante en el Cuaderno No. 2 folios 748-777 5. Documento obrante en el Cuaderno No. 1, folios 29-30 6.
Documento obrante en el Cuaderno No. 1, folios 283-284. 7. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folios 566-567 8. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folios 736-740 9. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folios 743-744 10. Documento obrante en el Cuaderno No. 7, folios 2264 y 2268 11. Documento obrante en el Cuaderno No. 1, folio 1. 12.
"Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones." 13. "lnterrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en e! Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones." 14.
Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folios 803 a 807. 15. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folios 797 a 799.. 16. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folio 778. 17. Documento obrante en el Cuaderno No. 3, folio 808. 18. "Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones." 19.
Interrogar, bajo juramento y con observancía de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones." 20. Documento obrante en el Cuaderno No. 3, folios 815 a 821. 21. Documento obrante en el Cuaderno No. 3, folios 811 a 812. 22.
Documento obrante en el Cuaderno No. 3, folios 813 a 814. 23. Documento obrante en el Cuaderno No. 7, folios 2251-2253. 24. Documento obrante en el Cuaderno No. 7, folios 2309-2325. 25. Documento obrante en el Cuaderno No. 8, folios 2362-2368 26. Documento obrante en el Cuaderno No. 8, folios 2420-2424 27. Documento obrante en el Cuaderno No. 8, folios 2434-2436 28.
Documento obrante en el Cuaderno No. 8. folios 2378-2379. 29. "Conciliación en procesos de competencia. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados (..)".
De conformidad con lo anterior, el hecho de que el denunciante llegue a un acuerdo conciliatorio con el denunciado, no implica la terminación de la investigación que adelante esta Superintendencia, por cuanto la misma busca proteger el interés general. 30. Documento obrante en Cuaderno No. 7, folios 2350-2352. 31. Documento obrante en Cuaderno No. 7, folio 2360. 32.
Esta sociedad resultó adjudicataria del Grupo" C," vía Turbo - Necoclí (K18+773 a K26+373) 33. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folios 585-586. 34. Este artículo fue modificado por el Artículo 1 del Decreto Especial 3307 de 1963. 35. COLOMBIA. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 52209 del 10 de octubre de 2009. 36.
COLOMBIA. Ley 1340 del 24 de julio de 2009. Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. "El numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: ) "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por eI equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.
(.) Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: ( ) 1. La persistencia en la conducta infractora. ( ) 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. () 3. La reiteración de la conducta prohibida. ( ) 4. La conducta procesal del investigado, y ( ) 5. El grado de participación de la persona implicada. ) Parágrafo.
Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresaríal o estén sujetas al mismo control de aquella." 37.
COLOMBIA. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 28350 del 22 de noviembre de 2004. 38. Registro único Empresarial; Cámaras de comercio. Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad CONSTRUCTORA M.P. S.A. Véase Página Web. En: http://64.76.190.67/RUE_WebSite/consultas/DetalleRM.aspx?codcamara=04&matricula=00006742 03.
Fecha de consulta: 22 de marzo de 2011. 39. Registro único Empresarial; Cámaras de comercio. Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad M.L. INGENIEROS LTDA. Véase Página Web. En: http://64.76.190.67/RUE_WebSite/consultas/DetalleRM.aspx?codcamara=04&matricula=00016993 12. Fecha de consulta: 22 de marzo de 2011. 40. Registro único Empresarial;
Cámaras de comercio. Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad CONSTRUCTORA M.P. S.A. Véase Página Web. En: http://64. 76.190.67/R U E WebSitelconsultas/DetalleRM.aspx?codcamara=04&matricula=00006742 03. Fecha de consulta: 22 de marzo de 2011. 41. Registro único Empresarial; Cámaras de comercio. Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad M.L. I NGENI EROS LTDA. Véase Página Web.
En: http://64. 76.190.67/R U E WebSite/consultas/DetalleRM.aspx?codcamara=04&matricula=00016993 12. Fecha de consulta: 22 de marzo de 2011. 42. Mediante comunicación radicada con el No. 07-106011-70 del 3 de junio de 2011, el Dr. HELBERT RENEC CORTES JARA presento la sustitución del poder conferido por sus representados al Dr. HECTOR RAUL ORTEGA PEREZ, quien presentó solicitud de archivo de la investigación el 1 de julio de 2011 mediante comunicación No. 07-106011-71, obrante en el Cuaderno No. 9, folios 2686-2687.
Frente a dicha petición en particular, esta Delegatura se permite manifestar que la misma fue presentada de forma extemporánea, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. No obstante lo anterior, el presente informe motivado estudia en conjunto las pruebas obrantes en el expediente, así como los descargos presentados dentro del término correspondiente por parte del Dr. HELBERT RENEC CORTES JARA. 43.
Documento obrante en el Cuaderno No. 7, folios 2326-2328. 44. Documento obrante en el Cuaderno No. 7, folios 2341-2345. 45. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, página 330. 46. Sentencia de Revisión No. 007 del 26 de enero de 1995. Sala Civil. Corte Suprema de Justicia. 47. Documento obrante en el Cuaderno No. 3, folios 831 - 832. 48.
Documento obrante en el Cuaderno No. 1, folios 635-744. 49. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folios 585-618 50. Documento obrante en el Cuaderno No. 1, folios 635-744. 51. Ibídem. 52. Teniendo en cuenta que para el "GRUPO C" sólo se encontraba clasificada la propuesta presentada por INGENIERIA DE VIAS S.A., dicha propuesta no participó en la selección de propuestas del "GUPO 8", en razón a lo previsto en el numeral 3.2.2.1 de los pliegos de condiciones. 53.
Ibídem. 54. Documento obrante en el Cuaderno No. 4, folios 1235 -1237. 55. Documento obrante en el Cuaderno No. 7, folios 2271 y 2272. 56. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folio 717. 57. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folio 755. 58. Tanto el CONSORCIO VIAS DEL META como el CONSORCIO VIAL DE COLOMBIA, que se encuentran conformados por el señor JAIME ALBERTO MARIN MORALES y HORACIO VEGA CARDENAS, investigados en la presente actuación, tienen cuentas corrientes en el Banco BBVA, quien expidió las certificaciones de la existencia de dichas cuentas con destino al expediente.
Documentos obrantes en el Cuaderno No. 7., folios 2336-2337. 59. Documento obrante en el Cuaderno No. 2. folio 757. 60. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folios 797-799. 61. Documento obrante en el Cuaderno No. 8, folio 2428. 62. Documento obrante en el Cuaderno No. 8, folio 2428. Documento obrante en el Cuaderno No. 8, folio 2430. 64 Documento obrante en el Cuaderno No. 8, folio 2428. 65.
Documento obrante en el Cuaderno No. 8, folio 2428. 66. Documento obrante en el Cuaderno No. 8, folio 2430. 67. Documento obrante en el Cuaderno No. 8, folio 2426. 68. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folio 763. 69. Ibídem. 70. Documentos obrantes en los Cuadernos No. 1 y 2, folios 166 y 448 respectivamente. 71. La media geométrica de una cantidad n de números corresponde a la raíz n-ésima del producto de todos los números. 72.
La media aritmética de un conjunto finito de números es igual a la suma de todos sus valores dividida entre el número de sumandos. 73. La media aritmética alta corresponde a la suma de la media aritmética y el valor de la propuesta más alta dividido en el número de sumandos. 74. La media aritmética baja corresponde a la suma de la media aritmética y el valor de la propuesta más baja dividido en el número de sumandos. 75.
Documento obrante a folios 2391-2410 del Cuaderno No 8. 76. Documento obrante en folios 748-777 del Cuaderno No. 2. 77. Documento obrante a folio 2409 del Cuaderno No 8. 78. Documento obrante en el Cuaderno No. 3, folios 815 - 821. 79. Documento obrante en el Cuaderno No. 2, folios 805 – 806 80. Resolución SIC 25798 del 11 de Septiembre de 2003. 81.
Documento obrante a folio 2408 del Cuaderno No 8. 82. Documento obrante a folio 2410 del Cuaderno No 8. 83. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que establece que están sujetas a las sanciones allí contempladas cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, 84.
Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que establece que están sujetas a las sanciones allí contempladas "/"..1 cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, 85.
Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que establece que están sujetas a las sanciones allí contempladas "[ ] cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, [ ]".