RESOLUCIÓN 9341 DE 2024
(marzo 11)
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Radicado No. 20-484283 VERSIÓN PÚBLICA
Por la cual se imponen unas sanciones.
LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011 y el Decreto 92 de 2022; y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que mediante Resolución No. 45199 del 13 de julio de 2022 (en adelante “Resolución No. 45199 de 2022), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”), inició el procedimiento sancionatorio de solicitud de explicaciones contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA (en adelante “AVIANCA”) y PRICE RES S.A.S. (en adelante “PRICE RES”), con el propósito de determinar si incurrieron en la conducta sancionable prevista en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 15 de artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber incumplido el segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 del 22 de agosto de 2018 (en adelante “Resolución No. 60515 de 2018”) mediante la cual se autorizó la operación de integración empresarial proyectada por estas empresas.
SEGUNDO: Que mediante comunicación radicada con el No. 17-351492 del 9 de octubre de 2017, se presentó una solicitud de integración empresarial entre AVIANCA HOLDINGS S.A. (en adelante “AVIANCA HOLDINGS”), AVIANCA, PRICE RES S.A.P.I. DE C.V. (en adelante “PRICE TRAVEL”) y PRICE RES, quienes se referirán conjuntamente como las INTERVINIENTES, con el propósito de constituir una nueva sociedad (en adelante “NEWCO”) sobre la cual AVIANCA HOLDINGS y PRICE TRAVEL[1] tendrían el control conjunto y a través de la cual explotarían la prestación de servicios de agencias de viajes con licencia de uso exclusivo de la marca AVIANCA TOURS.
Atendiendo la solicitud de integración, mediante Resolución No. 60515 de 2018 se autorizó la operación proyectada y se fijaron los siguientes condicionamientos, cuya vigencia se extendía por cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de la citada resolución: (i) que NEWCO (AVIANCA TOURS) estaba obligada a NO comercializar directamente o a través de subordinadas, tiquetes aéreos nacionales o internacionales individualmente, sin tener la autorización para ello y (ii) que AVIANCA no podía ofrecer ni suministrar tiquetes aéreos nacionales o internacionales aplicando condiciones discriminatorias que pusieran a los competidores de NEWCO (AVIANCA TOURS) en una situación desventajosa.
Estos condicionamientos fueron ordenados, debido a que con la posición alcanzada por el agente integrado como producto de la operación proyectada, esta Superintendencia encontró un riesgo sustancial de que tuvieran lugar restricciones verticales dirigidas al mercado de la intermediación en la comercialización y reserva de paquetes y servicios turísticos, puesto que AVIANCA podría favorecer el acceso de NEWCO a información privilegiada y/o condiciones especiales, respecto a los servicios que ofrecía dicha empresa, en perjuicio de otras agencias de viajes que no hicieran parte de la operación.
Sobre el particular, es importante indicar que, para hacer seguimiento a los condicionamientos impuestos por esta Superintendencia, las INTERVINIENTES debían contratar un auditor. Su función consistía en reportar el cumplimiento de las obligaciones de comportamiento desde la constitución de NEWCO y durante la vigencia de los condicionamientos. Para este caso, el auditor seleccionado fue CROWE CO S.A.S. (en adelante “CROWE”).
TERCERO: Que mediante comunicación radicada con el No. 19-093068[2] la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AGENCIAS DE VIAJE Y TURISMO (en adelante “ANATO”) indicó que AVIANCA estaba ofreciendo una promoción que consistía en otorgar un bono de $ 150.000 COP por la compra de tiquetes aéreos en la página web AVIANCA.com y que solo podía ser redimido en AVIANCA TOURS. La comunicación tenía como finalidad que la Superintendencia de Industria y Comercio verificara el cumplimiento de los condicionamientos impuestos en la Resolución No. 60515 de 2018 frente a esta actividad promocional. En su comunicación, ANATO señaló lo siguiente:
“(...) [M]e permito poner en conocimiento una de las promociones que recientemente ha publicado AVIANCA en su página web y ha remitido vía correo electrónico a sus clientes, promocionando a su vez los servicios prestados por AVIANCA TOURS. Esto con la finalidad de que la Superintendencia evalúe si ello está o no permitido bajo los condicionamientos impuestos a la integración presentada por AVIANCA el año pasado y autorizada por la Superintendencia mediante Resolución No. 60515 del 22 de agosto de 2018.
(…)
v. Dentro de los condicionamientos la Superintendencia autorizó la operación, pero la sujetó a condicionamientos y ordenó, entre otras cosas, lo siguiente:
a. Que la oferta y el suministro de tiquetes aéreos de AVIANCA deberá realizarse a los competidores potenciales y actuales de la nueva agencia de viajes, sin aplicar condiciones discriminatorias en operaciones equivalentes, que pongan a los competidores en una situación de desventaja. Esto aplica, entre otras cosas, a: disponibilidad de sillas, tarifas, descuentos, plazos de pago, crédito y otras condiciones que aplican al suministro de tiquetes aéreos nacionales e internacionales.
b. La anterior obligación debe cumplirse de acuerdo con la obligación de no dar tarifas preferenciales que afecten la igualdad de condiciones en cumplimiento de la Resolución 890 de 210
Atendiendo la mencionada comunicación, mediante radicado No. 17-351492-245 del 21 de mayo de 2019, esta Superintendencia realizó un requerimiento de información a AVIANCA. Le solicitó remitir los términos y condiciones de la citada promoción, así como la lista de destinatarios y el número de reservas realizadas. Por medio del radicado No. 17-351492-274 del 10 junio de 2019, AVIANCA indicó que el programa de publicidad “¡Te damos un bono de COP 150.000!" se desarrolló en el marco de un contrato de operación conjunta con el que venían funcionando AVIANCA y PRICE RES. Por último, señaló que entre el 20 y el 31 de marzo de 2019 se realizaron 35.858 reservas a las que les remitió código promocional para descuentos en paquetes turísticos en AVIANCA TOURS.
Posteriormente, mediante radicado No. 17-351492-255 del 19 de diciembre de 2019, esta Superintendencia requirió nuevamente información a AVIANCA. En esa oportunidad le solicitó indicar los avances de la materialización de la operación de integración empresarial aprobada y le formuló unas preguntas relacionadas con la promoción referida. A través del radicado No. 17-351492-257 del 20 de enero de 2020, AVIANCA dio respuesta al requerimiento. Indicó que el bono solamente podía ser redimido en la compra de paquetes de AVIANCA TOURS y que solo era otorgado por compras realizadas en el portal web AVIANCA.com entre el 20 y el 31 de marzo de 2019.
Sumado a ello, en ejercicio de las facultades conferidas en los numerales 56, 57 y 58 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura realizó requerimientos de información, adelantó visitas administrativas de inspección y practicó declaraciones.
A partir de lo anterior y, por encontrar suficientes elementos de juicio, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 45199 de 2022, inició procedimiento sancionatorio de solicitud de explicaciones contra las investigadas, concretamente, con el propósito de verificar el cumplimiento del segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 de 2018.
De acuerdo con la Delegatura, el presunto incumplimiento se habría configurado porque AVIANCA ofreció tiquetes aéreos nacionales e internacionales en condiciones que favorecieron la operación que, junto con PRICE RES, desarrollaba a través de AVIANCA TOURS. Así, la conducta habría resultado discriminatoria para los competidores de AVIANCA TOURS que realizaban operaciones equivalentes.
Para llegar a esa conclusión, la Delegatura tuvo en cuenta los siguientes aspectos: (i) los informes semestrales de auditoría presentados por CROWE mediante los cuales se hizo seguimiento a la integración empresarial autorizada, así como a los condicionamientos impuestos por esta Superintendencia; (ii) la materialización de la integración empresarial mediante el contrato de operación conjunta celebrado entre AVIANCA y PRICE RES; y (iii) el incumplimiento del segundo condicionamiento impuesto en la Resolución No. 60515 de 2018, al encontrar que presuntamente AVIANCA ofreció tiquetes aéreos en condiciones que favorecieron a AVIANCA TOURS, discriminando con ello a los competidores de esta última empresa.
CUARTO: Que dentro del término concedido para ejercer su derecho de defensa, presentar las explicaciones que estimaran pertinentes y aportar y solicitar las pruebas que pretendieran hacer valer en el procedimiento administrativo, AVIANCA y PRICE RES presentaron explicaciones frente a los hechos mencionados mediante escritos bajo radicados No. 20-484283-51 del 10 agosto de 2018 y 20- 484283-54 del 11 agosto de 2018, respectivamente.
QUINTO: Que mediante Resolución No. 80626 del 17 de noviembre del 2022, la Delegatura rechazó unas pruebas y decretó otras para que fueran incorporadas en la actuación administrativa. Posteriormente, a través de la Resolución No. 81965 del 21 de noviembre de 2022, corrigió un error y reprogramó unas declaraciones. Luego, mediante Resolución No. 85778 del 1 de diciembre de 2022, aceptó un desistimiento y reprogramó nuevamente unas declaraciones. Así mismo, por medio de la Resolución No. 21687 del 27 de abril de 2023, la Delegatura programó una audiencia de contradicción de dictamen pericial. Además, mediante la Resolución No. 3617 del 6 de noviembre de 2023, aceptó un desistimiento y corrió traslado a AVIANCA del dictamen pericial aportado por PRICE RES.
Por último, mediante la Resolución No. 32592 del 14 de junio de 2023 y una vez practicadas las pruebas decretadas en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, cerró la etapa probatoria y trasladó el Expediente al Despacho de la Superintendente de Industria y Comercio para lo de su competencia.
SEXTO: Que mediante radicado No. 20-484283 del 30 de agosto de 2023, PRICE RES interpuso una solicitud de nulidad para que se corrigieran las irregularidades presentadas en el trámite de la presente actuación administrativa. Lo anterior, al encontrar que a su juicio no se surtió el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 que era aplicable a esta actuación. Así las cosas, este Despacho procederá a pronunciarse sobre este asunto al resolver los argumentos planteados por las investigadas en el trámite de la investigación.
SÉPTIMO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el numeral 9 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 respecto al inicio e instrucción del trámite de solicitud de explicaciones por el presunto incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aprobación de una integración sometida a condicionamientos, este Despacho procede a resolver el procedimiento administrativo sancionatorio en los siguientes términos:
7.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio
Antes de entrar a analizar el presente caso es importante llamar la atención respecto del hecho indiscutible de que las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio están encaminadas a velar por la protección del derecho constitucional colectivo a la libre competencia económica en los mercados nacionales previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, que establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común; igualmente, a evitar que dicha libertad puede verse obstruida o restringida por parte de los agentes que participan en el mercado, en detrimento de este, de los competidores y de los consumidores.
El artículo 333 de la Constitución Política, además de establecer el derecho a la libre competencia económica impone a los agentes del mercado una serie de obligaciones, entre las que se destacan, para efectos del presente trámite administrativo, aquellas derivadas de la aprobación de una operación de integración empresarial sujeta a condicionamientos. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad encargada de proteger la libre competencia económica en Colombia, y por esta vía, tiene la responsabilidad de reprimir y prevenir cualquier conducta que pueda obstruir, restringir, limitar o falsear la libre competencia económica en el mercado. La efectiva protección de la libre competencia económica y la aplicación eficiente de las normas encaminadas a su protección al igual que la de las sanciones por la inobservancia de tales disposiciones resultan necesarias para el adecuado funcionamiento de los mercados, la eficiencia económica y, sobre todo, el bienestar general de los consumidores.
En este orden de ideas, es importante anotar que el régimen de control previo o ex ante de integraciones empresariales tiene como propósito evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una concentración de dos o más agentes en el mercado, con el fin de evitar que se presente una restricción indebida de la competencia y, en consecuencia, que se afecten los consumidores.
En este contexto esta Superintendencia debe evaluar si los efectos en el mercado originados en razón de una concentración ameritan su objeción, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple.
Al respecto el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece lo siguiente:
“Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:
1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o
2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.
En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.
(…)”.
Así pues, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de concentración empresarial, en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en la citada disposición, deberán informar previamente la operación a esta Superintendencia para que evalúe su procedencia.
En consonancia con lo anterior, el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009 dispone que “[e]/ Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia”.
En ese orden de ideas, el ordenamiento jurídico incluyó la posibilidad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se incumplan las obligaciones derivadas de la aprobación de una integración empresarial sujeta a condicionamientos. En efecto, el artículo 11 de la Ley 1340 prevé que “[e]/ incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes”. Así mismo, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, dispone lo siguiente:
"Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
(...)
15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (...)” (Negrillas y subrayado fuera del texto).
De conformidad con las normas transcritas resulta posible establecer que el legislador prevé como una modalidad de conducta infractora al régimen de protección de la libre competencia “(...) el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones (...)”.
7.2 Sobre la conducta desplegada por AVIANCA y PRICE RES en el caso concreto
7.2.1 Del seguimiento de los condicionamientos
Tal como se ha indicado, mediante Resolución No. 60515 de 2018, esta Superintendencia autorizó la operación de concentración proyectada entre AVIANCA HOLDINGS, AVIANCA, PRICE TRAVEL y PRICE RES, en los términos en que fue presentada, pero sujeta a los siguientes condicionamientos:
“7.2. CONDICIONAMIENTO
Identificados los riesgos potenciales para la competencia en la intermediación en la comercialización y reserva de paquetes y servicios turísticos a nivel nacional, esta Superintendencia encuentra necesario que las INTERVINIENTES se comprometan a lo siguiente:
17.2.1 Obligaciones de comportamiento tendientes a mitigar el riesgo de posibles efectos verticales de la operación (suministro en los eslabones inferiores de la cadena)
- A partir del inicio de su actividad comercial, y de manera permanente, NEWCO estará obligada a NO comercializar directamente o a través de subordinadas, tiquetes aéreos nacionales o internacionales individualmente.
En caso que NEWCO tuviera la intención de iniciar con la actividad de venta individual de tiquetes aéreos nacionales o internacionales, deberá solicitar autorización según las normas de control de integraciones nacionales.
- La oferta y suministro de tiquetes aéreos nacionales o internacionales de AVIANCA deberá realizarse a los competidores potenciales y actuales de NEWCO sin la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que pongan a dichos competidores en situación desventajosa frente a NEWCO. Lo anterior, aplica para aspectos como: disponibilidad de sillas, tarifas, descuentos, plazos de pago, crédito y demás condiciones comerciales aplicables al suministro de tiquetes aéreos nacionales a internacionales. Debe entenderse que tales aspectos se presentan de manera enunciativa, de manera tal que no tienen carácter taxativo.
Este condicionamiento deberá cumplirse en concordancia con la obligación de no suministrar tarifas preferenciales que atenten contra la igualdad de condiciones, dando fiel cumplimiento a lo contemplado en la Resolución 890 de 2010 de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en adelante, AEROCIVIL) en cuanto a condiciones de 1 equidad y de competencia leal entre aerolíneas y agendas de viajes, en donde se estableció la obligación de dar acceso a todas las agencias de viajes a las mismas tarifas ofrecidas al público e informadas ante la AEROCIVIL'' (subrayado por fuera del texto original).
Para verificar la operación y el cumplimiento de los condicionamientos, mediante radicado No. 17- 351492-233 del 22 de octubre de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio eligió a CROWE como auditor externo. En ejercicio de sus funciones, CROWE presentó 7 informes de auditoría en los que rindió su concepto acerca de la materialización de la integración empresarial, así como del cumplimiento de los condicionamientos impuestos. A continuación, se detallan los aspectos más relevantes de los informes.
- Desde el primer informe, que fue presentado el 8 de mayo de 2019[3] CROWE indicó que la fecha de inicio de la operación de concentración fue el 6 de noviembre de 2018, momento en el que AVIANCA y PRICE RES empezaron a ejecutar el contrato de operación conjunta suscrito el 10 de octubre de 2018 para explotar el mercado colombiano de intermediación en la comercialización y reserva de paquetes y servicios turístico. Lo anterior tuvo lugar, con la puesta en marcha del portal web operado por PRICE RES y con el look and feel de AVIANCA.
- De acuerdo con el auditor, AVIANCA y PRICE RES tuvieron dificultades para constituir la sociedad NEWCO en las condiciones propuestas, toda vez que para obtener los permisos necesarios para operar se requería montar la estructura operativa, contractual y financiera. Sin perjuicio de lo anterior, CROWE señaló que el 1 de marzo de 2019 fue registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. la sociedad AMERICAN VACATIONS S.A.S. Esta sociedad fue inscrita en el Registro Nacional de Turismo desde el 11 de marzo de 2019; sin embargo, no operó como agencia de viajes, pues no había obtenido su número de identificador IATA. Agregó el auditor que “para efectos de dar cumplimiento a la Resolución, y en vista de que el modelo de negocio contractual no societario puede considerarse como una concentración económica, las INTERVINIENTES solicitaron a CROWE CO S.A.S. verificar y certificar el cumplimiento de los condicionamientos desde la fecha de ejecución del contrato de operación conjunta”.
- CROWE también señaló que la crisis desatada por el COVID-19 impidió que las INTERVINIENTES pudieran poner en marcha el modelo societario presentado a la Superintendencia de Industria y Comercio. Agregó, a través del sexto informe, que para el periodo comprendido entre el 1 de mayo al 31 de octubre de 2021, se presentó una caída dramática de más del 70% en las ventas de paquetes y servicios turísticos en el marco del contrato de operación conjunta celebrado por las investigadas.
- CROWE advirtió que las empresas no estaban en la capacidad de realizar los esfuerzos económicos, operativos y administrativos requeridos para migrar del modelo contractual al societario. En consecuencia, en el séptimo informe, precisó que las INTERVINIENTES decidieron terminar el contrato de operación conjunta el 19 de marzo de 2022 y adelantar las gestiones necesarias para la disolución y liquidación de AMERICAN VACATIONS S.A.S.
- Durante los periodos evaluados, el auditor manifestó que las INTERVINIENTES cumplieron con los condicionamientos impuestos por esta Superintendencia mediante la Resolución No. 60515 de 2018. Sin embargo, en ninguno de los informes se abordaron las promociones efectuadas por AVIANCA en su página web y que son objeto de la presente actuación administrativa.
7.2.2. Del incumplimiento del segundo condicionamiento impuesto en la Resolución No. 60515 de 2018
El régimen de control previo o ex ante de integraciones empresariales tiene como propósito evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una concentración de dos o más agentes en el mercado, con el fin de evitar que se presente una restricción indebida de la competencia y, en consecuencia, que se afecten los consumidores.
Es por esta razón que esta Superintendencia debe determinar si los efectos en el mercado originados en virtud de una concentración ameritan la objeción de la operación, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple.
Dentro del régimen de control previo, es necesario evaluar si las empresas INTERVINIENTES están obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos:
(i) Supuesto subjetivo-, cuando las empresas INTERVINIENTES se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.
(ii) Supuesto objetivo: cuando en conjunto o individualmente consideradas las empresas INTERVINIENTES superen el monto establecido por la Superintendencia para ingresos operacionales o para activos totales.
De esta manera, aquellas empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de concentración empresarial, siempre que su situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deben informar previamente la operación a esta Superintendencia.
Para el caso que nos ocupa, las INTERVINIENTES informaron a esta Entidad su intención de realizar una operación de concentración mediante una asociación para la constitución de la nueva sociedad NEWCO. Esta nueva sociedad sería controlada por AVIANCA HOLDINGS y PRICE TRAVEL. Al respecto, se evidenció el cumplimiento de los supuestos establecidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 por las siguientes razones:
Primero, se cumplió el supuesto subjetivo, por cuanto las INTERVINIENTES participaban en diversos eslabones de la cadena de valor de agencias de viajes y turismo, encontrándose una relación tanto vertical como horizontal entre las mismas. AVIANCA HOLDINGS participa como proveedor de tiquetes aéreos nacionales e internacionales a las agencias de viajes y turismo y, adicionalmente, participa en la industria como comercializador de paquetes y servicios turísticos a través de la marca AVIANCA TOURS. Por su parte, PRICE TRAVEL participa como desarrollador y comercializador de software y sistemas de información para la reserva y venta online de tiquetes de avión y planes turísticos, además de la comercialización de paquetes.
Segundo, en lo que tiene que ver con el supuesto objetivo también se cumplió debido a que, al evaluar el valor de los activos conjuntos de las INTERVINIENTES, así como sus ingresos operacionales, se encontró que cumplían con los topes fijados por esta Superintendencia.
Aunado a ello, se definió que el mercado relevante relacionado con la operación estaba conformado por: (i) El servicio de intermediación en la comercialización y reserva de paquetes y servicios turísticos a nivel nacional; y (ii) la provisión de soluciones tecnológicas para reserva de servicios turísticos a nivel nacional.
Así las cosas, al evaluar los efectos que podría generar la operación presentada en el mercado, esta Superintendencia encontró lo siguiente:
En relación con los efectos horizontales, no se evidenciaron posibles riesgos sustanciales para la libre competencia económica. De hecho, se evidenció que una vez perfeccionada la operación, el ente integrado se ubicaría en el tercer lugar dentro del mercado del servicio de intermediación en la comercialización y reserva de paquetes y servicios turístico a nivel nacional, después de DESPEGAR y AGENCIAS AFILIADAS AVIATUR. Esta circunstancia atenuaba de forma significativa los eventuales riesgos que pudieran derivarse de la operación de integración empresarial al incrementar la posibilidad de competencia efectiva respecto del líder del mercado.
Sin embargo, en lo que tiene que ver con los efectos verticales, esta Superintendencia advirtió la existencia de potenciales riesgos que podían poner en riesgo la libre competencia económica. Según se indicó, la operación proyectada tenía efectos de tipo vertical, debido a que AVIANCA comercializaba tiquetes nacionales e internacionales a las agencias de viajes. Además, PRICE TRAVEL prestaba servicios utilizados por las agencias de viajes competidoras de AVIANCA HOLDINGS, PRICE TRAVEL o NEWCO como insumo para el desarrollo de sus actividades.
En particular, se anotó que la posición de AVIANCA como proveedor de tiquetes nacionales e internacionales generaba preocupaciones, como consecuencia de su alta participación en el mercado de transporte aéreo nacional e internacional en Colombia. Teniendo en cuenta que AVIANCA contaba con una participación cercana al 86% en esa actividad, el perfeccionamiento de la operación podría apalancar la posición de la NEWCO con la de AVIANCA.
Con fundamento en lo anterior, se hizo necesaria la imposición de condicionamientos encaminados a atenuar los potenciales efectos restrictivos de la competencia en el mercado relevante definido. De esta manera, a partir de lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante Resolución No. 60515 de 2018, el Superintendente de Industria y Comercio autorizó la operación proyectada, pero fijó los siguientes condicionamientos: (i) que NEWCO (AVIANCA TOURS) estaba obligada a NO comercializar directamente o a través de subordinadas, tiquetes aéreos nacionales o internacionales individualmente, sin tener la autorización para ello y (ii) que AVIANCA no podía ofrecer ni suministrar tiquetes aéreos nacionales o internacionales aplicando condiciones discriminatorias que pusieran a los competidores de NEWCO (AVIANCA TOURS) en una situación desventajosa.
Debe reiterarse que el propósito de estos condicionamientos estaba encaminado a atenuar los efectos que la operación proyectada tenía en términos de competencia económica. En particular, estaban encaminados a evitar que AVIANCA hiciera uso de su alta posición en el mercado como proveedor de tiquetes nacionales e internacionales para apalancar la posición de la NEWCO.
Bajo esta premisa, este Despacho procederá a evaluar si las promociones ofrecidas por AVIANCA a través de su página web y correos electrónicos dieron lugar al incumplimiento del segundo condicionamiento impuesto por esta Superintendencia en la Resolución No. 60515 de 2018 cuya finalidad no era otra que garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. A continuación, se evaluarán las promociones objeto de investigación.
Promociones ofrecidas por AVIANCA
Dentro del material probatorio recaudado en el trámite de la actuación administrativa, este Despacho pudo constatar que AVIANCA emitió tres (3) promociones entre noviembre de 2018 y diciembre de 2020 mediante las cuales incumplió el segundo condicionamiento impuesto por esta Superintendencia en la Resolución No. 60515 de 2018. En general, las promociones ofrecidas por AVIANCA eran similares, pues los términos y condiciones tenías las mismas características. A continuación, se describirán cada una de ellas:
(i) Los bonos eran entregados a los clientes de AVIANCA que efectuaban compras de tiquetes aéreos en la página web AVIANCA.com. Al respecto, debe reiterarse que AVIANCA ostentaba una posición alta en el mercado de transporte aéreo nacional e internacional y que fue en desarrollo de esta actividad que ofreció los bonos a sus clientes.
(ii) El valor de los bonos siempre fue de $150.000 COP. No se presentaron diferencias en el valor de los bonos ofrecidos por AVIANCA en las distintas promociones que son objeto de investigación en la presente actuación administrativa.
(iii) El bono de $150.000 COP ofrecido por AVIANCA solamente podía ser redimido en AVIANCA TOURS. Este punto es fundamental, pues permite constatar que AVIANCA direccionó sus clientes para que compraran paquetes turísticos en AVIANCA TOURS. En otras palabras, la única alternativa que tenían los clientes de AVIANCA para redimir los bonos era mediante la adquisición de paquetes (vuelo + hotel) en la empresa que era operada conjuntamente por AVIANCA y PRICE RES, es decir, AVIANCA TOURS. De hecho, no se evidenció que AVIANCA ofreciera otros mecanismos o modalidades diferentes para que sus clientes redimieran sus bonos en otras agencias de viajes o en otro tipo de comercios.
(iv) Para redimir los bonos ofrecidos por AVIANCA, no era suficiente con que sus clientes fueran direccionados hacía AVIANCA TOURS, sino que la investigada les exigía que las compras efectuadas en ese comercio fueran superiores a $ 2.500.000 o $ 3.000.000 COP, según el caso. De esta manera, el descuento de $150.000 COP ofrecido por AVIANCA implicaba que sus clientes debían realizar compras en AVIANCA TOURS que no fueran inferiores a los $ 2.500.000 o $ 3.000.000 COP, de acuerdo con la promoción. Esta condición no solo aseguraba que sus clientes compraran paquetes turísticos en el negocio que operaba conjuntamente con PRICE RES, sino que permitía garantizar un valor mínimo de compra.
(v) Las promociones estuvieron vigentes por un periodo que osciló entre cinco (5) y doce (12) días calendario. Durante ese periodo, los clientes de AVIANCA debían efectuar la compra de tiquetes aéreos en la página web AVIANCA.com para luego recibir un código por parte de la investigada, el cual solamente era redimible en AVIANCA TOURS.
(vi) Los beneficiarios de la promoción contaron con un período que osciló entre uno (1) y tres (3) meses para hacer efectivo el bono de $150.000 COP otorgado por AVIANCA en AVIANCA TOURS. Luego de recibir el código enviado por AVIANCA, tras haber realizado compras de tiquetes aéreos en su página web, los destinatarios del bono solo podían hacerlo efectivo en un periodo determinado. Si bien este término fue distinto en cada una de las promociones, lo cierto es que la dinámica de la promoción operó de la misma forma en todos los casos analizados.
A partir de lo anterior, quedó demostrado que AVIANCA implemento distintas actividades promocionales que se caracterizaron por compartir elementos comunes. Como se pudo constatar, las promociones consistieron, en síntesis, en un bono de $ 150.000 COP emitido por AVIANCA para los clientes que realizaran compras de tiquetes aéreos en su página web (AVIANCA.com), el cual podía ser redimido solamente en AVIANCA TOURS, por compras de paquetes turísticos que tuvieran un valor superior a $2.500.000 o $3.000.000 COP, según el caso.
Dentro de las promociones analizadas por este Despacho se encontraron las siguientes:
- Te damos COP $150.000 para tus próximas vacaciones
La promoción “Te damos un bono de COP 150.000 para tus próximas vacaciones”, consistía en entregar un bono de $150.000 COP a aquellos clientes que hicieran compras en la página AVIANCA.com. Las compras debían realizarse entre el 7 y el 11 de noviembre de 2018 y el bono solamente podía ser redimido en el sitio web de AVIANCA TOURS, entre el 7 de noviembre de 2018 y el 31 de enero de 2019, haciendo compras superiores a $ 3.000.000 COP. A continuación, se detalla la promoción ofrecida por la investigada:
ESPACIO EN BLANCO
Imagen No. 1. Promoción AVIANCA “Te damos un bono de OOP 150.000 para tus próximas vacaciones”
Fuente: Expediente[4]
Te damos un bono de COP 150.000
La pieza promocional “Te damos un bono de COP 150.000“, consistía en entregar un bono de $150.000 COP a aquellos clientes que hicieran compras en la página AVIANCA.com. Las compras debían realizarse entre el 20 y el 31 de marzo de 2019 y el bono solamente podía ser redimido en el sitio web de AVIANCA TOURS, entre el 20 de marzo al 1 de mayo de 2019, haciendo compras superiores a $ 3.000.000 COP. A continuación, se detalla la promoción ofrecida por AVIANCA:
Imagen No. 2. Promoción AVIANCA “Te damos un bono de COP 150.000”
Fuente: Expediente[5]
- Felices fiestas / ¡Viva la Navidad! Vivan los regalos
La promoción “Felices fiestas/ ¡Viva la Navidad! Vivan los regalos”, consistía en entregar un bono de $150.000 COP a aquellos clientes que hicieran compras en la página AVIANCA.com. Las compras debían realizarse entre el 16 y el 21 de diciembre de 2020 y el bono solamente podía ser redimido en el sitio web de AVIANCA TOURS, entre el 16 de diciembre de 2020 y el 30 de marzo de 2021, haciendo compras superiores a $ 2.500.000 COP. A continuación, se detalla la promoción ofrecida por AVIANCA:
Imagen No. 3. Promoción AVIANCA “Felices fiestas / ¡Viva la Navidad! Vivan los regalos”
Fuente: Expediente[6]
Así las cosas, a partir del material probatorio expuesto, este Despacho encontró que AVIANCA y PRICE RES incumplieron el segundo condicionamiento impuesto por esta Superintendencia mediante la Resolución No. 60515 de 2018. En particular, se evidenció que a pesar de que el condicionamiento estaba encaminado a que AVIANCA no usara su posición en el mercado de trasporte aéreo de pasajeros nacional e internacional para apalancar a NEWCO–negocio operado conjuntamente entre AVIANCA y PRICE RES–, a través de las promociones ofrecidas se incumplió ese propósito.
Al respecto, es importante resaltar que se encontró probado que AVIANCA ofreció tiquetes aéreos nacionales e internacionales, aplicando condiciones que resultaron discriminatorias para los competidores de AVIANCA TOURS. En efecto, las promociones ofrecidas por AVIANCA estaban encaminadas a direccionar sus clientes hacía AVIANCA TOURS, el negocio jurídico que operaba con PRICE RES. Este comportamiento puso en situación de desventaja a sus competidores, debido a que la promoción de AVIANCA solo favorecía a AVIANCA TOURS, pues los clientes de AVIANCA solo podían hacer efectivo el descuento en esa agencia de viajes y no en otras que no contaban con el apalancamiento de la investigada.
Por lo anterior, quedó demostrado que AVIANCA y PRICE RES incurrieron en la conducta sancionable prevista en los artículos 11 y 25 de la Ley 1340 de 2009, por el incumplimiento del segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 de 2018.
7.2.3 Consideraciones sobre los argumentos de defensa de las investigadas
A continuación, el Despacho se pronunciará sobre aquellos argumentos de defensa expuestos por los investigadas.
7.2.3.1. Sobre el cumplimiento de los condicionamientos establecidos en la Resolución No. 60515 de 2018
AVIANCA señaló que no se incumplió el segundo condicionamiento impuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio, pues no aplicó ningún trato discriminatorio en contra de las agencias de viajes que competían con AVIANCA TOURS. Según AVIANCA, las agencias de viaje siempre tuvieron acceso a las mismas tarifas y disponibilidad en la comercialización de tiquetes aéreos. Es más, AVIANCA tuvo una alianza comercial con BOOKING mediante la cual realizaron actividades promocionales que duraron incluso más que la desplegada con AVIANCA TOURS.
Expuestos los argumentos presentados por la investigada, este Despacho considera que no están llamados a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.
De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el Expediente, esta Superintendencia encontró que AVIANCA implemento actividades promocionales mediante las cuales incumplió el segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 de 2018. Al revisar las distintas promociones ofrecidas por AVIANCA, este Despacho pudo constatar que a través de estas utilizó su posición en el mercado de transporte aéreo de tiquetes aéreos nacionales e internacionales para apalancar el negocio que operaba conjuntamente con PRICE RES, es decir, AVIANCA TOURS. Esto, a través de la aplicación de condiciones discriminatorias a los competidores de AVIANCA TOURS.
A modo de ilustración, resulta procedente traer a colación la promoción que fue relacionada por ANATO en la comunicación radicada en esta Entidad con el No. 19-093068–acumulada al radicado No. 17-351491– en la que puso en conocimiento de esta Superintendencia una promoción ofrecida por AVIANCA.
Imagen No. 4. Promoción AVIANCA “¡Te damos un bono de COP 150.000!” remitida por ANATO
2. Promoción de AVIANCA
A continuación se exponen las imágenes de la promoción enviada vía correo electrónico a los clientes de AVIANCA, cuyo asunto era "¡Te damos un bono de COP 150.000! ”.
Fuente: Expediente[7]
Según se observa en la imagen, en esta oportunidad AVIANCA otorgó un bono de $150.000 COP a los clientes que compraron tiquetes aéreos en la página web AVIANCA.com. La promoción estuvo vigente entre el 20 y el 31 de marzo de 2019. Además, el bono debía ser redimido entre el 20 de marzo y el 1 de mayo de 2019 únicamente en AVIANCA TOURS para compras de paquetes turísticos que superaran los $ 3.000.000 COP.
A partir de lo anterior, resulta evidente, a partir de los términos y condiciones establecidos por AVIANCA en su promoción, que se incumplió el segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 de 2018. En este punto debe recordarse que el condicionamiento estaba encaminado a evitar que AVIANCA apalancara el negocio que operaba conjuntamente con PRICE RES. Sin embargo, a través de sus promociones AVIANCA incumplió dicho propósito.
El hecho de direccionar sus clientes hacia AVIANCA TOURS, imponiendo condiciones adicionales para la redención del bono, como lo es la de realizar una compra mínima de $ 3.000.000 COP para hacerlo efectivo, constituye un claro incumplimiento al condicionamiento establecido por esta Superintendencia. En efecto, este comportamiento puso en desventaja a los competidores de AVIANCA TOURS, debido a que los clientes de AVIANCA tenían un incentivo adicional para adquirir paquetes de viajes en AVIANCA TOURS y no en otras agencias de viajes.
Así las cosas, no le asiste razón a AVIANCA cuando alega que no existió un trato discriminatorio, toda vez que quedó demostrado que sus promociones estaban dirigidas a favorecer a AVIANCA TOURS en contraposición con lo que ocurría con las empresas competidoras. Sumado a lo anterior, no es dable argumentar que este tipo de promociones habían sido ofrecidas en otras oportunidades, pues lo cierto es que el condicionamiento establecido por esta Entidad estaba encaminado a evitar los posibles efectos verticales que podían presentarse con la operación de integración proyectada.
7.2.3.2. Sobre el pago de la actividad promocional
AVIANCA señaló que no pagó la actividad promocional investigada. Agregó que dicho valor fue asumido por el negocio conjunto AVIANCA TOURS que castigó su margen de ganancia para atraer clientes. AVIANCA no otorgó ningún tipo de descuento en favor de AVIANCA TOURS.
Expuestos los argumentos presentados por la investigada, este Despacho considera que no están llamados a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.
Sobre el particular es importante precisar que la presente actuación administrativa estuvo encaminada a determinar si a través de sus promociones AVIANCA incumplió el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia mediante la Resolución No. 60515 de 2018. Tal como se ha indicado, el propósito de dicho condicionamiento era evitar que AVIANCA apalancara el negocio que operaba conjuntamente con PRICE RES, es decir, AVIANCA TOURS.
De esta manera, se encontró probado el incumplimiento del segundo condicionamiento fijado por esta Superintendencia. Lo anterior, por cuanto mediante las promociones ofrecidas por AVIANCA esta empresa direccionó sus clientes hacia AVIANCA TOURS, apalancando dicho negocio. Este comportamiento resultó discriminatorio para los competidores de AVIANCA TOURS, pues los clientes de la investigada tenían un incentivo para preferir esta agencia de viajes sobre las demás.
Por lo anterior, es necesario precisar que lo relacionado con el pago no es un asunto que exonere a AVIANCA de la responsabilidad que le atañe por incumplir el segundo condicionamiento, máxime cuando quedó demostrado que incurrió en la conducta reprochada. En otras palabras, aun si se demuestra que AVIANCA no sufragó el costo de la promoción, esa circunstancia no desvirtúa el hecho que la investigada apalancó el negocio de AVIANCA TOURS a través de las promociones ofrecidas a sus clientes. Sobre este aspecto tampoco debe olvidarse que AVIANCA TOURS era operado por AVIANCA y PRICE RES, motivo por el cual finalmente eran estas empresas los que asumían los costos de su operación. Así pues, si se argumenta que el pago de la actividad promocional fue asumido en su totalidad por AVIANCA TOURS, es significa que fueron realmente AVIANCA y PRICE RES quienes terminaron asumiendo el costo de la promoción.
7.2.3.3 Frente a la significatividad de la conducta
AVIANCA y PRICE RES afirmaron que la actividad promocional desplegada no fue significativa en el mercado, pues el número de redenciones no fue representativo. Además, la promoción no tuvo la “potencialidad" de quitarle clientes a los competidores de AVIANCA TOURS, debido a que no existía sustituibilidad cruzada entre la compra de tiquetes aéreos y la compra de paquetes turísticos. Por último, señalaron que la conducta investigada no generó impacto alguno en el mercado de servicios de intermediación en la comercialización y reserva de paquetes y servicios turísticos, debido a que la operación no fue exitosa. Incluso, mencionaron que la participación de AVIANCA TOURS en el mercado se redujo cuando estuvo administrada por PRICE RES.
Expuestos los argumentos presentados por las investigadas, este Despacho considera que no están llamados a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.
Mediante la Resolución No. 60515 de 2018, esta Superintendencia revisó la operación de integración empresarial proyectada por las INTERVINIENTES. Esto, con la finalidad de evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de la concentración de los agentes de mercado correspondientes y con el propósito de evitar que se presentara una restricción indebida de la competencia y, en consecuencia, se redujera el bienestar de los consumidores.
Por lo anterior, a través del citado acto administrativo se autorizó la operación proyectada, pero sujetándola al cumplimiento de unos condicionamientos. En particular, se indicó (i) que NEWCO (AVIANCA TOURS) estaba obligada a NO comercializar directamente o a través de subordinadas, tiquetes aéreos nacionales o internacionales individualmente, sin tener la autorización para ello y (ii) que AVIANCA no podía ofrecer ni suministrar tiquetes aéreos nacionales o internacionales aplicando condiciones discriminatorias que pusieran a los competidores de NEWCO (AVIANCA TOURS) en una situación desventajosa.
Así las cosas, el reproche de este Despacho en la presente actuación administrativa surge a partir del incumplimiento de este segundo condicionamiento, debido a que se demostró que AVIANCA ofreció unas promociones mediante las cuales direccionó sus clientes hacia AVIANCA TOURS. Lo anterior, poniendo en una condición desventajosa a los competidores del negocio operado conjuntamente entre AVIANCA y PRICE RES. Esto significa que el incumplimiento está dado por la conducta desplegada por AVIANCA que fue contraria al condicionamiento, sin que para ello sea necesario establecer si la actividad promocional fue efectiva, evaluar el número de redenciones efectuadas o incluso, determinar si efectivamente la participación en el mercado de AVIANCA TOURS aumentó o disminuyó luego de la promoción.
En otras palabras, los argumentos encaminados a desvirtuar el incumplimiento con fundamento en el poco impacto que tuvo en el mercado la conducta desplegada por AVIANCA carecen de sustento. Como se ha advertido, el propósito de la presente actuación es establecer si AVIANCA y PRICE RES cumplieron o no con el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia. Y no, como lo pretenden las investigadas, evaluar los efectos que produjo el comportamiento desplegado por AVIANCA en el mercado.
Mediante la Resolución No. 60515 de 2018, esta Superintendencia estableció que AVIANCA no podía usar su posición en el mercado de transporte aéreo de tiquetes aéreos nacionales e internacionales para apalancar el negocio que operaba conjuntamente con PRICE RES, es decir, AVIANCA TOURS. Sin embargo, las promociones ofrecidas por la investigada incumplieron con dicha condición, pues estaban encaminadas a usar su posición para direccionar sus clientes hacia AVIANCA TOURS y así, apalancar a AVIANCA TOURS. Por lo expuesto, los argumentos esgrimidos por las investigadas en este punto no tienen asidero.
7.2.3.4 De la violación al debido proceso
PRICE RES advirtió en sus explicaciones, así como en la nulidad presentada, que se violó el debido proceso al no adelantar la actuación administrativa de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Aseveró que el incumplimiento de un condicionamiento impuesto frente a una integración empresarial constituye una vulneración al régimen de libre competencia. De esta manera, concluyó que para este caso no era aplicable el procedimiento establecido en el artículo 51 de la Ley 1437 de 2011.
Expuestos los argumentos presentados por la investigada, este Despacho considera que no están llamados a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.
Este Despacho comparte el pronunciamiento efectuado por la Delegatura mediante la Resolución No. 80626 del 17 de noviembre de 2022 al referirse a este mismo asunto. En efecto, el régimen de protección de la libre competencia regula lo relativo al incumplimiento de las obligaciones derivadas de la autorización de una integración empresarial sujeta a condicionamientos. En particular, estas disposiciones se encuentran contenidas en los artículos 11, 23, 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 y en los artículos 1 (num. 4), 3 (num. 11) y 9 (num. 9) del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022. Allí se establecen los comportamientos sancionables, así como las sanciones procedentes, las autoridades competentes y las reglas sobre comunicaciones y notificaciones. A pesar de ello, no se detalla el procedimiento que se debe adelantar en estos casos.
De acuerdo con la doctrina de esta Superintendencia[8] y la jurisprudencia relacionada con este asunto, debe aclararse que el procedimiento para determinar el incumplimiento de las obligaciones con las que se condicionó una integración empresarial no es el mismo que el previsto para determinar la existencia de infracciones al régimen de protección de la competencia. Esto se sustenta en el hecho que se trata de dos actuaciones de naturaleza completamente diferente que, precisamente por esa razón, están referidas en dos normas distintas. Mientras que el procedimiento para determinar el incumplimiento de los condicionamientos está referido en el numeral 9 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022, el procedimiento para determinar la existencia de conductas anticompetitivas se encuentra consagrado en el numeral 4 de la misma disposición. Aunado a lo anterior, atribuir a las dos actuaciones el mismo procedimiento desconocería la naturaleza incidental del procedimiento establecido para determinar el cumplimiento de condicionamientos impuestos a una integración empresarial.
Habida cuenta que dentro de la normatividad especial en materia de protección de la libre competencia económica no se detalló un procedimiento específico para la imposición de sanciones por el incumplimiento de condicionamientos, con fundamento en los artículos 2 y 47 de la Ley 1437 de 2011 resulta procedente aplicar lo dispuesto en el artículo 51 de esa norma. Lo anterior, en el entendido que esta disposición regula un aspecto similar como lo son las sanciones por renuencia a presentar los informes o documentos requeridos en el curso de las investigaciones administrativa.
Esta conclusión ha sido avalada por la jurisprudencia. De hecho, debe reiterarse que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló expresamente que el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 no es aplicable en actuaciones como la que nos ocupa en este caso. En particular, el Tribunal indicó lo siguiente:
“Así las cosas, aun cuando la conducta infractora que se sanciona a través de los actos administrativos cuya legalidad se impugna ocurrió dentro de un proceso preliminar de protección de la competencia, siendo este el motivo por el cual se configuró la infracción contenida en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y se habilitó su aplicación, no significa que deba darse el mismo trámite para ambos procesos por cuanto esto sería totalmente improcedente, máxime cuando ambos tienes propósitos totalmente distintos como ya que uno tiene que ver con los actos contrarios a la competencia propiamente dichos y el otro-el que así se debate- está fundamentado en castigar el actuar desplegado por el demandante dentro de esa indagación, al impedir el desarrollo de las actividades propias de la Superintendencia”[9] (subrayado y negrilla por fuera del texto original).
De la misma manera, en otros pronunciamientos el Tribunal se refirió a este mismo tópico y recalcó la diferencia entre los distintos trámites en cabeza de esta Superintendencia. Concretamente, resaltó que existen procedimientos diferentes para trámites distintos. Esto, de acuerdo con su naturaleza:
“(...) el procedimiento administrativo que debe adelantar la SIC tratándose de la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial es el trámite de solicitud de explicaciones.
La Sala concluye que la norma prevé un procedimiento especial tratándose de la conducta del incumplimiento de instrucciones que conllevan a la obstrucción de la investigación, y este es el trámite de solicitud de explicaciones que prevé el numeral 12 del artículo 9o del Decreto 4886 de 2011, pues una conducta es la de infringir las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas y otra muy distinta la del incumplimiento de instrucciones de la SIC.
(...)”[10] (subrayado y negrillas por fuera del texto original).
Por último, mediante Resolución No. 26198 del 5 de julio de 2019, esta Superintendencia también se refirió a un asunto similar al que nos ocupa en este caso y precisó que:
"(...) ante la intención de distinguir dos procedimientos diferentes en materia de protección a la competencia, a su vez, es apenas obvio que un trámite de solicitud de explicaciones, para determinar una omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información o requerimientos e incumplir las órdenes o instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio u obstruir sus actuaciones, entre otras, requiere de un procedimiento más expedito, incidental -sin que ello implique desconocimiento de ninguna garantía fundamental-. En contraposición, un procedimiento para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia propiamente dichas, tales como un presunto cartel de precios o un abuso de posición dominante, requiere de un procedimiento más complejo dadas las características propias del asunto que se pretende determinar”.
Por lo expuesto hasta este punto se encuentra que no le asiste razón a PRICE RES en relación con las supuestas irregularidades presentadas en la presente actuación, comoquiera que esta Superintendencia adelantó la presente actuación administrativa de conformidad con las normas que regulan la materia. Por consiguiente, al haberse adelantado la actuación administrativa con apego a las normas sustanciales y procedimentales que la rigen no se advierte nulidad alguna que vicie lo actuado, tanto más cuando no se han visto afectados los derechos fundamentales de defensa y el debido proceso.
7.2.3.5. De los principios de legalidad y tipicidad
PRICE RES alegó que la conducta investigada no cumple con los principios de legalidad y tipicidad, pues el condicionamiento impuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio a AVIANCA no le prohibía llevar a cabo estrategias promocionales de sus tiquetes aéreos a los consumidores finales.
Expuestos los argumentos presentados por la investigada, este Despacho considera que no están llamados a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la aplicación del principio de legalidad en materia administrativa. En particular reiteró su alcance y contenido de la siguiente manera:
“85. Sobre este particular, en la Sentencia C-242 de 2010, este tribunal explicó que '[e]n el ámbito del derecho administrativo sancionador el principio de legalidad se aplica de modo menos riguroso que en materia penal, por las particularidades propias de la normatividad sancionadora, por las consecuencias que se desprenden de su aplicación, de los fines que persiguen y de los efectos que producen sobre las personas. Desde esta perspectiva, el derecho administrativo sancionador suele contener normas con un grado más amplio de generalidad, lo que en sí mismo no implica un quebrantamiento del principio de legalidad si existe un marco de referencia que permita precisar la determinación de la infracción y la sanción en un asunto particular. Así, el derecho administrativo sancionador es compatible con la Carta Política si las normas que lo integran -así sean generales y denoten cierto grado de imprecisión- no dejan abierto el campo para la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas' (negrillas fuera de texto).
86. Bajo esta perspectiva, sostuvo que se cumple el principio de legalidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador cuando se establecen (i) los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada; (ii) las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar la claridad de la conducta, y (iii) la sanción que será impuesta o los criterios para determinarla con claridad”.[11]
A partir de lo anterior, este Despacho encuentra que en la presente actuación administrativa no se vulneró el citado principio.
En primer lugar, debe señalarse que la aplicación de este principio en materia administrativa se aplica de manera menos rigurosa que en el ámbito penal. De esta manera, debe evaluarse su aplicación en la presente actuación atendiendo estas particularidades.
En segundo lugar, en el presente trámite se atendieron todos los elementos necesarios para aplicar debidamente el citado principio: (i) la conducta objeto de investigación se encuentra claramente descrita en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009 que establece que: “[e]l incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley(...)”; (ii) mediante Resolución No. 60515 esta Superintendencia precisó el segundo condicionamiento establecido para AVIANCA y PRICE RES. Esto, al señalar que AVIANCA no podía apalancar el negocio de AVIANCA TOURS, aplicando condiciones discriminatorias a sus competidores y; por último, (iii) el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 es claro al indicar que: “[p]or violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas (...) el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones (...) imponer, porcada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio".
Además, en esta misma disposición se detallan los criterios de graduación que resultan aplicables en estos casos. Por lo anterior, no es cierto que se haya vulnerado el citado principio en el curso de la presente actuación.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la tipicidad de la conducta, este Despacho tampoco evidencia una vulneración. De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el Expediente, quedó demostrado que mediante las promociones ofrecidas por AVIANCA se incumplió el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia en la Resolución No. 60515 de 2018.
Sobre el particular, la Corte Constitucional también detalló la manera en que debe aplicarse el citado principio en materia administrativa, al señalar que:
“(...) en el derecho administrativo sanción ador se cumple el principio de tipicidad cuando la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas. Esto es así porque en dicho ámbito el legislador tiene la posibilidad de incorporar en el respectivo tipo punitivo las remisiones normativas generales pero precisas que completen la proposición sancionatoria. En esa medida, goza de una amplia facultad para determinar las infracciones y las sanciones administrativas, siempre y cuando establezca un marco de referencia cierto, con la finalidad de que el funcionario administrativo se oriente por criterios objetivos al momento de cumplir sus funciones sancionatorias”.[12]
Con fundamento en ello, para este Despacho es claro que no solamente el régimen de libre competencia precisa que el incumplimiento las obligaciones derivadas de una operación de integración sujeta a condicionamientos constituye una infracción (artículos 11 y 25 de la Ley 1340), sino que es evidente que AVIANCA incumplió el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia mediante la Resolución No. 60515 de 2018.
Quedó demostrado que con sus promociones AVIANCA apalancó el negocio que operaba conjuntamente con PRICE RES, es decir, AVIANCA TOURS. Lo anterior, aplicando condiciones discriminatorias que dejaron a los competidores de AVIANCA TOURS en una situación desventajosa. Debe recordarse que AVIANCA ofreció bonos a sus clientes que solo podían ser redimidos en AVIANCA TOURS, además les exigía, para redimir el bono, realizar compras superiores a $ 2.500.000 COP o $ 3.000.000 COP, según el caso. Este comportamiento puso en desventaja a los competidores de AVIANCA TOURS pues luego de efectuar compras en AVIANCA, sus clientes eran direccionados hacía AVIANCA TOURS, teniendo un incentivo adicional (descuento) para comprar en dicho negocio. De esta manera, no es cierto que la conducta no haya sido debidamente tipificada.
En relación con la afirmación de que el condicionamiento impuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio no le prohibía a AVIANCA llevar a cabo estrategias promocionales de sus tiquetes aéreos a los consumidores finales, este Despacho comparte dicha apreciación. Sin embargo, considera importante aclarar que el incumplimiento no se sustenta en ese comportamiento, sino en el hecho que a través de sus promociones AVIANCA usó su posición en el mercado de transporte aéreo para apalancar AVIANCA TOURS, aplicando condiciones discriminatorias a sus competidores. En otras palabras, no se reprocha que AVIANCA haya ofrecido una promoción a sus clientes, sino que esa promoción estuvo encaminada a favorecer el negocio que operaba conjuntamente con PRICE RES, es decir AVIANCA TOURS. Lo anterior, en contravía de lo establecido por este Despacho en la Resolución No. 60515 de 2018.
OCTAVO: Que, una vez acreditada la infracción imputada a las investigadas, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de cada una de ellas.
8.1 Sobre la responsabilidad de AVIANCA
Este Despacho encuentra que los elementos probatorios obrantes en el Expediente y que fueron valorados conjuntamente en la presente Resolución permiten concluir que AVIANCA incurrió en la conducta prevista en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 15 de artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al haber incumplido el segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 de 2018 mediante la cual esta Superintendencia autorizó la operación de integración empresarial proyectada por las INTERVINIENTES.
En particular, se demostró que AVIANCA ofreció varias promociones mediante las cuales apalancó el negocio que operaba conjuntamente con PRICE RES, es decir, AVIANCA TOURS. Esto, aplicando condiciones discriminatorias que pusieron a los competidores de esta empresa en una situación desventajosa.
Se encontró que las promociones ofrecidas por AVIANCA en distintos periodos eran similares pues consistieron en bonos de $150.000 COP que eran otorgados a los clientes que compraban tiquetes aéreos en la página web AVIANCA.com. Sin embargo, solamente podían ser redimidos en AVIANCA TOURS, efectuando compras superiores a $2.500.000 o $3.000.000, según el caso. De esta manera, se encontró probado que las promociones estaban encaminadas a que AVIANCA direccionara sus clientes hacia AVIANCA TOURS. De ahí que se hayan aplicado condiciones discriminatorias a los competidores de AVIANCA TOURS, pues la decisión de compra de los clientes de AVIANCA estaba orientada a efectuar compras en AVIANCA TOURS y no en otras agencias de viajes. Situación desventajosa para estas empresas.
No debe perderse de vista que mediante Resolución No. 60515 de 2018 este Despacho, al evaluar la operación proyectada por las INTERVINIENTES, advirtió la existencia de potenciales riesgos que podían poner en riesgo la libre competencia económica. Se encontró que la posición de AVIANCA como proveedor de tiquetes nacionales e internacionales y las agencias de viajes generaba preocupaciones, como consecuencia de su alta participación en el mercado de transporte aéreo nacional e internacional en Colombia. Teniendo en cuenta que AVIANCA tenía una participación cercana al 86% en esa actividad, el perfeccionamiento de la operación podría conducir a apalancar la posición de la NEWCO con la de AVIANCA.
Así las cosas, se logró corroborar que las promociones ofrecidas por AVIANCA incumplieron dicho condicionamiento, debido a que estaban encaminadas a favorecer a AVIANCA TOURS, negocio operado conjuntamente entre AVIANCA y PRICE RES.
De esta manera, este Despacho encontró acreditado que AVIANCA incurrió en la conducta prevista en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 15 de artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por haber incumplido el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia.
8.2 Sobre la responsabilidad de PRICE RES
Este Despacho encuentra que los elementos probatorios obrantes en el Expediente y que fueron valorados conjuntamente en la presente Resolución permiten concluir que PRICE RES incurrió en la conducta prevista en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 15 de artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al haber incumplido el segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 de 2018 mediante la cual esta Superintendencia autorizó la operación de integración empresarial proyectada por las INTERVINIENTES
Mediante la Resolución No. 60515 de 2018 esta Superintendencia autorizó la operación proyectada por AVIANCA HOLDINGS, AVIANCA, PRICE TRAVEL y PRICE RES, sujetándola al cumplimiento de unos condicionamientos. Estos condicionamientos debían ser garantizados por las INTERVINIENTES y consistían principalmente en lo siguiente: (i) que NEWCO (AVIANCA TOURS) estaba obligada a NO comercializar directamente o a través de subordinadas, tiquetes aéreos nacionales o internacionales individualmente, sin tener la autorización para ello y (ii) que AVIANCA no podía ofrecer ni suministrar tiquetes aéreos nacionales o internacionales aplicando condiciones discriminatorias que pusieran a los competidores de NEWCO (AVIANCA TOURS) en una situación desventajosa.
A pesar de ello, a partir del material probatorio obrante en el Expediente se demostró que no se cumplió el segundo condicionamiento, debido a que AVIANCA ofreció varias promociones mediante las cuales apalancó el negocio que operaba conjuntamente con PRICE RES, es decir, AVIANCA TOURS. Esto, aplicando condiciones discriminatorias que pusieron a los competidores de esta empresa en una situación desventajosa.
Se encontró que las promociones ofrecidas por AVIANCA en distintos periodos eran similares pues consistieron en bonos de $150.000 COP que eran otorgados a los clientes que compraban tiquetes aéreos en la página web AVIANCA.com. Sin embargo, solamente podían ser redimidos en AVIANCA TOURS, efectuando compras superiores a $2.500.000 o $ 3.000.000, según el caso. De esta manera, se encontró probado que las promociones estaban encaminadas a que AVIANCA direccionara sus clientes hacia AVIANCA TOURS. De ahí que se hayan aplicado condiciones discriminatorias a los competidores de AVIANCA TOURS, pues la decisión de compra de los clientes de AVIANCA estaba orientada a efectuar compras en AVIANCA TOURS y no en otras agencias de viajes. Situación desventajosa para estas empresas.
No debe perderse de vista que mediante Resolución No. 60515 de 2018 este Despacho, al evaluar la operación proyectada por las INTERVINIENTES, advirtió la existencia de potenciales riesgos que podían poner en riesgo la libre competencia económica. Se encontró que la posición de AVIANCA como proveedor de tiquetes nacionales e internacionales y las agencias de viajes generaba preocupaciones, como consecuencia de su alta participación en el mercado de transporte aéreo nacional e internacional en Colombia. Teniendo en cuenta que AVIANCA tenía una participación cercana al 86% en esa actividad, el perfeccionamiento de la operación podría apalancar la posición de la NEWCO con la de AVIANCA.
Así las cosas, se logró corroborar que las promociones ofrecidas por AVIANCA incumplieron dicho condicionamiento, debido a que estaban encaminadas a favorecer a AVIANCA TOURS. Negocio operado conjuntamente entre AVIANCA y PRICE RES. Sobre el particular es necesario reiterar que en su calidad de interviniente de la operación proyectada, PRICE RES debía garantizar el cumplimiento de los condicionamientos establecidos por esta Superintendencia.
De esta manera, este Despacho encontró acreditado que PRICE RES incurrió en la conducta prevista en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 15 de artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por haber incumplido el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia.
NOVENO: Monto de la sanción a imponer
En relación con las sanciones que se imponen por la violación a las disposiciones sobre protección de la libre competencia económica, se reitera que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que lo establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.
Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad'”.[13]
Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, su colaboración para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.
Bajo este contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV)
En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.
9.1 Sanción a pagar por AVIANCA
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a AVIANCA, respecto de la conducta reprochada, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, la dimensión del mercado afectado y la cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción, los mismos no resultan aplicables[14] por cuanto el incumplimiento del segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 de 2018 analizado en el presente caso no generó un impacto significativo en el mercado que daba ser reprochado por esta Superintendencia. Además, se tuvo en cuenta que las INTERVINIENTES decidieron terminar el contrato de operación conjunta el 19 de marzo de 2022 y adelantaron las gestiones necesarias para la disolución y liquidación de AMERICAN VACATIONS S.A.S. mediante la cual operaron el negocio de AVIANCA TOURS.
Por su parte, en cuanto al beneficio obtenido por el infractor, se tiene que AVIANCA, con la conducta aquí reprochada, incumplió el segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 de 2018, en tanto uso su posición en el mercado de transporte aéreo para apalancar el negocio que operaba conjuntamente con PRICE RES, por medio de AVIANCA TOURS. No obstante, también se tendrá en cuenta que el número de redenciones de las promociones ofrecidas no fue representativo y que se disolvió y liquidó AMERICAN VACATIONS S.A.S., sociedad mediante la cual las investigadas operaron el negocio de AVIANCA TOURS.
Frente al grado de participación del implicado, este Despacho reitera lo descrito en líneas anteriores, esto es, que AVIANCA jugó un rol determinante en el incumplimiento del segundo condicionamiento. Debe recordarse que fue esta investigada quien ofreció las promociones a sus clientes, que estuvieron encaminadas a apalancar el negocio de AVIANCA TOURS.
La aplicación del criterio de conducta procesal del investigado genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta que el infractor ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa.
En relación con el patrimonio del infractor, debe tenerse en cuenta que para efectos de tasar la multa se tendrá en cuenta el patrimonio de la investigada. Lo anterior, con el propósito de establecer una multa disuasoria, sin que por ello resulte confiscatoria para AVIANCA.
Por último, en lo que tiene que ver con la circunstancia de agravación relativa a la persistencia en la conducta infractora, este Despacho tuvo que en cuenta que se ofrecieron varias promociones mediante las cuales se incumplió el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia en la Resolución No. 60515 de 2018. Debe recordarse que la primera promoción estuvo vigente entre el 7 y el 11 de noviembre de 2018 y que los bonos entregados en la última promoción eran redimibles hasta el 30 de marzo de 2021.
De conformidad con lo anteriormente señalado, se impondrá a AVIANCA una multa de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE COMA SETENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES[15] (3.229,74 SMLMV), equivalentes a aproximadamente TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE COMA OCHENTA Y CUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO[16] (374.649,84 UVB 2024) que corresponden a CUATRO MIL CIENTO DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.102.790.398), por incumplir el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia en la Resolución No. 60515 de 2018.
Esta sanción corresponde al 3% de la multa máxima aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como a aproximadamente el XX% del patrimonio reportado en 2020 por AVIANCA.
9.2. Sanción a pagar por PRICE RES
En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a PRICE RES, respecto de la conducta reprochada, este Despacho indica lo siguiente:
Frente al impacto de la conducta en el mercado, la dimensión del mercado afectado y la cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción, los mismos no resultan aplicables[17] por cuanto el incumplimiento del segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 de 2018 analizado en el presente caso no generó un impacto en el mercado que daba ser reprochado por esta Superintendencia. Además, se tuvo en cuenta que las INTERVINIENTES decidieron terminar el contrato de operación conjunta el 19 de marzo de 2022 y adelantaron las gestiones necesarias para la disolución y liquidación de AMERICAN VACATIONS S.A.S. mediante la cual operaron el negocio de AVIANCA TOURS.
Por su parte, en cuanto al beneficio obtenido por el infractor, se tiene que PRICE RES, con la conducta aquí reprochada, incumplió el segundo condicionamiento establecido en la Resolución No. 60515 de 2018. Con el comportamiento desplegado se apalancó el negocio que operaban conjuntamente PRICE RES y AVIANCA, es decir, AVIANCA TOURS. No obstante, también se tendrá en cuenta que el número de redenciones de las promociones ofrecidas no fue representativo y que se disolvió y liquidó AMERICAN VACATIONS S.A.S., sociedad mediante la cual las investigadas operaron el negocio de AVIANCA TOURS.
Frente al grado de participación del implicado, este Despacho considera que PRICE RES, en su calidad de interviniente en la operación empresarial autorizada, debía garantizar el cumplimiento de los condicionamientos establecidos por esta Superintendencia. Sin embargo, se encontró demostrado que tanto AVIANCA como PRICE RES incumplieron lo relativo al segundo condicionamiento.
La aplicación del criterio de conducta procesal del investigado genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta que el infractor ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa.
En relación con el patrimonio del infractor, debe tenerse en cuenta que para efectos de tasar la multa se tendrá en cuenta el patrimonio de la investigada. Lo anterior, con el propósito de establecer una multa disuasoria, sin que por ello resulte confiscatoria para PRICE RES.
Por último, en lo que tiene que ver con la circunstancia de agravación relativa a la persistencia en la conducta infractora, este Despacho tuvo que en cuenta que se ofrecieron varias promociones mediante las cuales se incumplió el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia en la Resolución No. 60515 de 2018. Lo anterior, durante el periodo en el que estuvo vigente el condicionamiento. Debe recordarse que la primera promoción estuvo vigente entre el 7 y el 11 de noviembre de 2018 y que los bonos entregados en la última promoción eran redimibles hasta el 30 de marzo de 2021.
De conformidad con lo anteriormente señalado, se impondrá a PRICE RES una multa de SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO COMA SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES[18] (694,6 SMLMV), equivalentes a aproximadamente OCHENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES COMA SEIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO[19] (80.573,6 UVB 2024) que corresponden a OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 882.361.494), por incumplir el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia en la Resolución No. 60515 de 2018.
Esta sanción corresponde al 1% de la multa máxima aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como a aproximadamente el XX% del patrimonio reportado en 2020 por PRICE RES.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. DECLARAR. Que AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, identificada con NIT. 890.100.577 - 6 y PRICE RES S.A.S., identificada con NIT. 900.474.794 8, incurrieron en la conducta prevista en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 15 de artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al haber incumplido el segundo condicionamiento establecido por esta Superintendencia en la Resolución No. 60515 de 2018.
ARTÍCULO 2. IMPONER. A AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, identificada con NIT. 890.100.577 - 6, una multa de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE COMA SETENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES[20] (3.229,74 SMLMV), equivalentes a aproximadamente TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE COMA OCHENTA Y CUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO[21] (374.649,84 UVB 2024) que corresponden a CUATRO MIL CIENTO DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.102.790.398).
PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:
A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.
2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.
ARTÍCULO 3. IMPONER. A PRICE RES S.A.S., identificada con NIT. 900.474.794 8, una multa de SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO COMA SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES[22] (694,6 SMLMV), equivalentes a aproximadamente OCHENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES COMA SEIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO[23] (80.573,6 UVB 2024) que corresponden a OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 882.361.494).
PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:
A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.
4. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.
ARTÍCULO 4. ORDENAR. A las personas sancionadas que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:
“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA y PRICE RES S.A.S. informan que:
Mediante Resolución No. 9341 de 2024 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA y PRICE RES S.A.S. por contravenir lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 15 de artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir el segundo condicionamiento establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución No. 60515 de 2018.
Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009".
PARÁGRAFO. La anterior publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse una copia de la mencionada publicación a esta Superintendencia dentro de los diez (10) días siguientes a haberse publicado.
ARTÍCULO 5. NOTIFICAR. Personalmente el contenido de la presente Resolución a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, identificada con NIT. 890.100.577 - 6 y PRICE RES S.A.S., identificada con NIT. 900.474.794 8, entregándoles copia de esta e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Superintendente de Industria y Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO 6. PUBLICAR. Una vez en firme, la versión pública de la presente Resolución en la página web de esta Entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., a los 11 MAR. 2024
CIELO ELAINNE RUSINQUE URREGO
La Superintendente de Industria y Comercio
1. En Colombia AVIANCA HOLDINGS y PRICE TRAVEL participan en el mercado a través de sus subsidiarias AVIANCA y PRICE RES
2. Acumulado al radicado No. 17-351492.
3. CUADERNOS RESERVADOS/17-351492 y 22-092515 SEGUIMIENTO A LOS CONDICIONAMIENTOS/Expediente Seguimiento Condicionamientos/17-351492/Cuaderno Electrónico Público/17-351492 del 241 al 250/17-351492- 244Z17351492-0024400001.pdf.
4. CUADERNOS RESERVADOS/CUADERNO ELECTRÓNICO RESERVADO AVIANCA/20484283-019 Respuesta requerimiento AVIANCA/anexos respuesta AVIANCA/Anexos organizados/Anexo 2_T&Cs Promociones.pdf.
5. CUADERNOS RESERVADOS/17-351492 y 22-092515 SEGUIMIENTO A LOS CONDICIONAMIENTOS/Expediente Seguimiento Condicionamientos/ 17-351492/Cuaderno Electrónico Público/ 17-351492 del 241 al 250/17_351493-247/17351492-002470001.pdf.
6. CUADERNOS RESERVADOS/CUADERNO ELECTRÓNICO RESERVADO AVIANCA/20484283-019 Respuesta requerimiento AVIANCA/anexos respuesta AVIANCA/Anexos organizados/Anexo 2_T&Cs Promociones.pdf.
7. CUADERNOS RESERVADOS/CUADERNO PRUBEAS APERTURA DE INVESTIGACIÓN/ANATO No. 19-093098 pdf.pdf.
8. Resolución No. 11959 del 18 de marzo de 2015. Superintendencia de Industria y Comercio.
9. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección B. Sentencia del 22 de abril de 2021. Rad. No. 2015 00825 00.
10. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección A. Sentencia del 10 de septiembre de 2021. Rad. No. 110013334006 2015 00007 01.
11. Corte Constitucional. Sentencia C-044 de 2023.
12. Corte Constitucional. Sentencia C-044 de 2023.
13. Corte Constitucional. Sentencia C-125 de 2003.
14. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Sentencia del 29 de junio de 2017. Rad. No. 25000234100020150032600. "De la norma transcrita [numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009] se deriva que para imponer una sanción de multa a las personas jurídicas deben tenerse en cuenta siete criterios, (...) lo que no implica que necesariamente deban concurrir los siete elementos de que se trata en un caso determinado (...)”.
15. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.
16. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
17. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Sentencia del 29 de junio de 2017. Rad. No. 25000234100020150032600. "De la norma transcrita [numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009] se deriva que para imponer una sanción de multa a las personas jurídicas deben tenerse en cuenta siete criterios, (...) lo que no implica que necesariamente deban concurrir los siete elementos de que se trata en un caso determinado (...)”.
18. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.
19. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
20. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.
21. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
22. Salarios mínimos vigentes para 2023. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2024.
23. Resolución No. 3268 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
