Sanción 91235 de 2015 — SIC

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RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 91235 DE 2015

(noviembre 24)

(Radicado 236429 de 2012)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 91235 DE 2015

"Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de competencia"

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011¹ y el Decreto 2153 de 1992², y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la presente actuación administrativa se inició en virtud de una comunicación del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (en adelante ICBF)³ en la que señaló que durante el proceso de evaluación de las propuestas correspondientes a la Convocatoria Pública de Régimen Especial de Aporte No. 003 de 2012 (en adelante la "Convocatoria No. 3"), la Universidad Sergio Arboleda, en su calidad de Comité Evaluador y de Calificación, advirtió que OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ obraba como representante legal de dos de las entidades participantes -CORPORACIÓN MELQUIADES (en adelante "MELQUIADES") y la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA, EL DESARROLLO SOCIAL Y LA ECOLOGÍA (en adelante "FUNDESOE")-. Como consecuencia de este hallazgo, estas dos (2) entidades sin ánimo de lucro fueron excluidas del proceso en la Fase I de la Convocatoria.

SEGUNDO: Que a partir de lo anterior, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la "Delegatura") inició una averiguación preliminar⁴ para determinar la posible ocurrencia de conductas anticompetitivas en la Convocatoria No. 003 por parte de MELQUIADES y FUNDESOE, así como de sus representantes legales OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO.

Una vez se encontró evidencia preliminar de la conducta indagada, la Delegatura abrió una investigación y le formuló pliego de cargos⁵ a MELQUIADES y FUNDESOE, así como a sus representantes legales OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO. En esencia, la Delegatura le imputó a MELQUIADES y a FUNDESOE el hecho de haber incurrido en la conducta prohibida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al presentar en la Convocatoria No. 003 dos (2) ofertas en apariencia independientes, pero que en realidad atendían a una misma unidad de propósito y dirección, generando una distorsión del proceso contractual. La anterior situación también generaría la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), al constituir una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia.

En cuanto a las personas naturales investigadas la Delegatura les imputó la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas que les fueron atribuidas a MELQUIADES y FUNDESOE.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura y corrido el término para solicitar y aportar pruebas⁶, mediante escrito radicado No. 12-236429 del 28 de octubre de 2013⁷ los investigados presentaron sus descargos y solicitaron y aportaron las pruebas que consideraron pertinentes.

CUARTO: Que mediante la Resolución No. 8047 del 14 de febrero de 2014⁸ la Delegatura ordenó practicar todas las pruebas solicitadas por los investigados, y decretó de oficio aquellas que consideró pertinentes, conducentes y útiles para efectos de la investigación administrativa.

QUINTO: Que el 18 de marzo de 2015, una vez culminada la etapa probatoria y realizada la audiencia de descargos prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012⁸, la Delegatura presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado que contenía el resultado de la etapa de instrucción que adelantó, en el cual recomendó sancionar a MELQUIADES y FUNDESOE por la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en la contratación estatal).

De igual forma, en dicho documento recomendó sancionar a OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ (Representante Legal de FUNDESOE) y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO (Representante Legal de MELQUIADES), por haber tolerado y permitido las acciones de las entidades que representan legalmente, incurriendo de esta forma en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Por su parte, la Delegatura recomendó a este Despacho archivar la investigación por la presunta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por estar subsumida en la conducta de colusión tipificada en el numeral 9 del artículo 47 de Decreto 2153 de 1992.

En cuanto a la sanción que recomendó imponer, la Delegatura recomendó tener en cuenta que los investigados atendieron a todos los requerimientos formulados por esta entidad y suministraron toda la información solicitada en tiempo. Del mismo modo, sugirió tener en cuenta que la conducta endilgada no tuvo efectos sobre el patrimonio del Estado y que su impacto no fue sustancial en el proceso de selección contractual adelantado por el ICBF.

5.1. Consideraciones de la Delegatura respecto a la Convocatoria No. 3 del ICBF

La Delegatura describió el proceso de la Convocatoria No. 003¹⁰ y recalcó que su trámite consistía de dos fases. En la Fase I, se evaluaron los requisitos habilitantes de los proponentes, quienes debían señalar un máximo de tres (3) departamentos para participar. Surtida la Fase I del proceso, y establecida la lista de oferentes habilitados, se utilizaba la información aportada para establecer el número máximo de cupos que cada proponente podía llegar a proveer en cada departamento. Posteriormente, los oferentes contaban con tres (3) opciones: (i) continuar como proponentes individuales; (ii) mantener las uniones temporales o consorcios formados; o, (iii) conformar consorcios o uniones temporales nuevas con otros proponentes habilitados, siempre y cuando se excluyeran de la presentación las ofertas individuales de sus integrantes.

5.2. Consideraciones de la Delegatura respecto al actuar de los investigados en la Convocatoria No. 3.

Una vez descrita la metodología de evaluación utilizada por el ICBF, la Delegatura narró los hechos que acompañaron el actuar de los investigados en el proceso contractual sub examine. Dentro de los hechos narrados, la Delegatura manifiestó que MELQUIADES y FUNDESOE presentaron al ICBF sus respectivas propuestas para concursar dentro del proceso de Convocatoria No. 003. Una vez analizadas por el Comité Evaluador, se advirtió que OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ estaba inscrita como Representante Legal de ambas entidades sin ánimo de lucro y compartían el mismo domicilio social. Como consecuencia de estos hallazgos las propuestas de MELQUIADES y FUNDESOE fueron rechazadas en la Fase I.

De la mano con lo anterior, la Delegatura encontró una serie de similitudes y hallazgos que, sumados al hecho ya mencionado por el Comité Evaluador, dejaban entrever una colaboración indebida entre aparentes competidores: (i) Ambas entidades tenían la misma dirección en sus propuestas, las dos (2) definieron como domicilio la carrera 46 No. 74 - 45, oficina 203 de la ciudad de Barranquilla, Atlántico; (ii) OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ era la Representante Legal de las dos (2) entidades; (iii) Las carátulas de las dos (2) ofertas tenían un mismo formato y las mismas faltas ortográficas; (iv) Las dos (2) entidades manifestaron interés en las mismas zonas -Atlántico, Sucre y Bolívar-; (v) Los cupos de crédito aportados por MELQUIADES y FUNDESOE fueron solicitados directamente por OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ, por el mismo valor y ante la misma entidad -SERFINANSA S.A.-; (vi) Los testimonios rendidos por OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO en el curso de la visita administrativa practicada el 16 de abril de 2013¹¹ demostraban la unidad de propósito y dirección entre FUNDESOE y MELQUIADES; (vii) Las dos (2) presentaron similitudes en el índice de sus propuestas sin que fuera coincidente con el orden establecido por el ICBF.

Adicionalmente a las coincidencias mencionadas, la Delegatura resaltó el hecho de que los proponentes investigados fueron descalificados por el Comité Evaluador en la Fase I, motivo por el cual su conducta no pudo Llegar a causar un efecto anticompetitivo en el mercado. En este sentido, el actuar de los investigados se investigó como un posible acuerdo colusorio por "objeto".

Para demostrar la existencia del acuerdo restrictivo de la competencia, la Delegatura puso de presente la diligencia de testimonio¹² de OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ quien dijo, entre otras cosas, que la intención al presentar las dos (2) propuestas simultáneas era ampliar las posibilidades de que al menos una (1) de las dos (2) quedara favorecida, siéndole indiferente cuál resultara adjudicataria. Esta afirmación fue respaldada por JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO en su diligencia de testimonio¹³ cuando afirmó que OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ es su esposa y que juntos, con la asesoría de algunas otras personas, elaboraron las ofertas que presentaron MELQUIADES y FUNDESOE en la Convocatoria No. 003.

Adicional a lo anterior, la Delegatura realizó un análisis económico en el que discriminó uno a uno los departamentos en los que MELQUIADES y FUNDESOE presentaron interés, todo ello para demostrar que el comportamiento de las investigadas se encaminó a obtener mayores oportunidades de adjudicación en la Convocatoria No. 003. A partir de ello, concluyó que la racionalidad económica detrás de la decisión de presentar dos (2) propuestas en vez de una (1) atendía a que, con independencia de la inexistencia de lucro en las entidades elegibles en un contrato de aporte, era lógico que dos (2) ofertas en apariencia individuales mejoraban sus chances de adjudicación en cuanto Llegado un empate entre los proponentes¹⁴, el último de los criterios de desempate establecidos en el pliego¹⁵ era un sorteo.

Este aumento de probabilidades se explicó en la medida en que Llegado el momento de un sorteo, debido a la alta posibilidad de homogeneidad¹⁶ entre los proponentes respecto a los tres (3) primeros criterios de desempate, el ganador se definiría entre un total de "n" participantes, por lo que la probabilidad de resultar ganador para un proponente en competencia sería de 1/n. Por consiguiente, al tener dos (2) ofertas en vez de una (1) en juego, esa probabilidad se incrementaría 2/n, ya que les resultaba indiferente cuál de las dos (2) fuera la adjudicataria.

Sumado a este incremento de posibilidades, la Delegatura encontró que los proponentes que lograran ser incluidos en la lista de proponentes habilitados para la Convocatoria No. 003, quedaban preinscritos como oferentes en procesos similares venideros. Esta situación se verificó del hecho de que en el proceso sub examine se permitió que los proponentes habilitados en el proceso anterior –Convocatoria Pública No. 005 de 2011- hicieran parte de la Convocatoria No. 003 con sólo actualizar sus documentos¹⁷. Este beneficio era claramente esperado por las personas naturales investigadas, ya que como lo afirmó OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ en diligencia testimonio¹⁸: "el concurso que hizo el Bienestar Familiar no era para darnos un contrato, era para conformar un Banco de Oferentes, o sea, un listado donde participaban miles de personas y de ese listado, uno quedaba inscrito para cualquier día poder tenernos en cuenta, pero no era para que nos contrataran inmediatamente."

5.3. Conclusiones de la Delegatura sobre la contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por parte de MELQUIADES y FUNDESOE

En mérito de las pruebas obrantes en el expediente, la Delegatura concluyó lo siguiente respecto a la participación conjunta MELQUIADES y FUNDESOE en la Convocatoria No. 003:

(i) Hubo incentivos para el actuar mancomunado de MELQUIADES y FUNDESOE en cuanto existía un ánimo cierto de aumentar las posibilidades de adjudicación de cualquiera de los dos (2), afectando la selección objetiva buscada por el ICBF.

(ii) De la presentación simultánea de ofertas con coincidencias y errores coincidentes, así como de la identidad en su representante legal, se generaron las señales de alerta que se confirman en la existencia un acuerdo anticompetitivo entre los dos proponentes investigados que actuaron en aparente independencia.

(iii) En las declaraciones rendidas por los investigados reconocieron su participación conjunta, el fin que buscaban al participar a través de dos entidades en la Convocatoria No. 3 y la manera como lograrían aumentar las posibilidades de ganar.

(iv) A pesar de que los investigados no aceptaron la conducta colusoria, su conducta procesal estuvo dirigida a esclarecer los hechos materia de la actuación administrativa, atendiendo los requerimientos realizados y acudiendo en tiempo a los llamados de esta Superintendencia.

5.4. Sobre la responsabilidad de OLGA INÉS FLOREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO

La Delegatura encontró que en el testimonio rendido el 16 de abril de 2013¹⁹ por OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ se demuestra su intención de ampliar las probabilidades selección, así como su indiferencia sobre cuál de las dos (2) entidades lograra la adjudicación. Similar situación acontece con JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO, Representante Legal de MELQUIADES, quien señaló²⁰ que entre él y su esposa, con ayuda de algunos asesores, elaboraron las ofertas de FUNDESOE y MELQUIADES.

De igual forma, en diligencia de interrogatorio del 11 de marzo de 2014²¹ OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ manifestó que las coincidencias entre las dos (2) propuestas se debieron a que ambas fueron elaboradas en el mismo computador, en una misma oficina y por parte de ella y su esposo, JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO. Adicionalmente, registró que existía un beneficio individual para ella al ampliar los chances de adjudicación en cuanto su salario dependía de la existencia de contratos para estas Entidades.

Sumado a lo anterior, los certificados de representación legal de los proponentes investigados demuestran que JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO y OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ se intercalaron en la representación legal de las dos (2) entidades sin ánimo de lucro investigadas.

En consecuencia, la Delegatura concluyó que OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO violaron el régimen de protección de la competencia al ejecutar, tolerar y permitir la realización de una práctica anticompetitiva de colusión por objeto en la Convocatoria No. 003.

SEXTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el 18 de marzo del presente año se dio traslado del Informe Motivado a los investigados²², quienes dentro del término establecido para que expresaran sus observaciones manifestaron²³, en síntesis, lo siguiente:

6.1. Sobre la violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959

En primer lugar, sostuvieron que en la Convocatoria No. 003 no se alteró el proceso por el actuar que se les endilga, y que el sólo hecho de ser excluidos de la Convocatoria no quiere decir que existió un acuerdo anticompetitivo. En su opinión, se produjeron irregularidades procesales en el marco de la diligencia de testimonio rendido ante la Delegatura por parte de OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ, ya que muchas de sus respuestas habrían sido inducidas o controvertidas in situ por los funcionarios comisionados para la práctica de la diligencia.

En segundo lugar, afirmaron que el contrato especial de aporte carece de contraprestación económica, motivo por el cual no existe un ánimo de lucro en los oferentes. En consecuencia, el Informe Motivado estaría modificando la naturaleza jurídica del contrato especial de aporte en cuanto la ausencia de lucro no permite que la conducta afecté la competencia.

En tercer lugar, manifestaron que no se demostró la conducta colusoria imputada y la recomendación del Informe Motivado se fundamentó simplemente en una serie de posibilidades e indicios. Por lo anterior, el proceder de la Delegatura atentó contra el principio de seguridad jurídica y debido proceso ya que los indicios no van más allá de la duda razonable. Así mismo, consideraron que su comportamiento no se adecuó a una conducta colusoria por objeto, ya que no se modificaron las posibilidades de los demás oferentes frente a un eventual desempate por sorteo.

Finalmente, aseveraron que el Informe Motivado es incoherente al afirmar que las entidades investigadas presentaron dos (2) ofertas independientes, para luego decir que los oferentes se concertaron para evitar competir entre ellos. En su sentir, dichas conclusiones son incompatibles e irreconciliables.

Por otra parte, respecto a la imputación de la violación de la cláusula general de prohibición de conductas anticompetitivas prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, los investigados sostuvieron que para poder aplicarse se deben dar todos los supuestos normativos contenidos en la norma, es decir, se les tenía que demostrar que con su conducta adelantaron un procedimiento tendiente a limitar la competencia y fijar precios inequitativos.

6.2. Sobre la responsabilidad de las personas naturales investigadas OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO

Sobre este particular los investigados indicaron que debe presumirse su buena fe durante la participación en la Convocatoria No. 003 y que en los testimonios recogidos en el curso de la investigación no se prueban las conductas endilgadas. En particular, en lo que se refiere a OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ²⁴, dicen que es equívoco concluir que a partir de su declaración se comprenda la razón de la similitud de las propuestas presentadas por MELQUIADES y FUNDESOE.

SÉPTIMO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 26 de agosto de 2015 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual recomendó sancionar a las investigadas.

Habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable a este tipo de actuaciones, este Despacho resolverá el presente asunto en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 ²⁵ señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: "[v]ígilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica."

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que: "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud "[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".

Finalmente, conforme lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. Marco Normativo

Mediante la Resolución de Apertura la Delegatura abrió una investigación y formuló Pliego de Cargos contra MELQUIADES y FUNDESOE por la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Dispone el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 que:

"ARTÍCULO 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

(...)". (Resaltado y subrayado fuera del texto).

De otra parte, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:

"ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

(...)".

Del mismo modo, la Delegatura abrió investigación contra OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ, en su calidad de Representante Legal de MELQUIADES y FUNDESOE (para la época de los hechos), y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO como persona natural, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, con relación a las conductas endilgadas a las personas jurídicas mencionadas, así:

`Artículo 26. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959. el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio".

7.3. De la conducta investigada

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas descritas en el numeral anterior, lo que debe determinarse en este caso es si la conducta desplegada por MELQUIADES y FUNDESOE en el marco de la Convocatoria No. 003 configura la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 1253 de 1992.

De encontrar que dichas entidades incurrieron en las conductas imputadas se establecerá si OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ, en su calidad de Representante Legal de MELQUIADES y FUNDESOE (para la época de los hechos) y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO como persona natural colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia adelantadas por MELQUIADES y FUNDESOE, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

7.4. De la colusión en la contratación estatal

Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.

La adecuada ejecución de las compras públicas a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permiten el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y con ello, se logra una asignación eficiente de los escasos recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia por el mercado.

Para que la conducta de un proponente se encuadre en la prohibición contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se requiere de un comportamiento en el que dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo para afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual, sin importar la forma jurídica que tome dicho acuerdo. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de "acuerdo" contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 como: "[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas".

Teniendo en cuenta lo anterior, es reprochable que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no sólo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Esta conducta se reconoce internacionalmente como bid rigging o collusive tendering, y es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto debido a que no sólo vulnera ese bien jurídico, sino también los bienes públicos. Sobre este doble impacto que tiene la colusión y lo atractivo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia ha señalado lo siguiente²⁶:

"Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado "Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia". En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal. ²⁷

Por lo anterior, cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado."

Así como lo ha reiterado este Despacho en otras ocasiones²⁸, la colusión en la contratación estatal produce, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Por lo anterior, este tipo de conductas son reprochadas a través del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, descripción típica del ordenamiento jurídico colombiano que condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas. Cabe reiterar que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no sólo las normas de competencia, sino también las normas que regulan la contratación estatal y eventualmente la legislación penal que tipifica el delito de colusión²⁹.

Ahora bien, la Superintendencia ha identificado gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes en colusión pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas que cada oferente ³⁰ ; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo³¹; y (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas. Otro mecanismo utilizado por colusores consiste en la presentación de dos (2) propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos. En este último esquema colusorio, hay dos (2) ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente.

De igual forma, la Superintendencia de Industria y comercio ha identificado, apoyada en la OCDE³², una serie de señales de advertencia que de presentarse sirven para detectar una posible conducta colusoria³³:

- Se presentan cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

- Similitud de errores en la propuesta.

- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

- Potenciales proponentes que teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

- Retiro sistemático de proponentes al proceso.

- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente.

- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Así mismo, la Superintendencia ha identificado una serie de estrategias o esquemas de colusión que suelen usar los proponentes bajo este tipo de acuerdos para lograr la adjudicación a favor de ellos³⁴:

- Posturas encubiertas que sirven para simular la existencia de competencia, o ayudan a que las medias que se utilizan para la adjudicación –media aritmética, geométrica, etc.- se muevan a favor de una oferta.

- Supresión de ofertas o no presentación de las mismas cuando surten todo el proceso precontractual, sin que haya evidencia de un motivo racional para ello.

- Rotación de ofertas en las que se van distribuyendo a través del tiempo, así como de los distintos procesos, la adjudicación de los contratos.

- Asignación de procesos de selección por criterios territoriales, tipos de entidad, tipos de procesos, etc.

Del mismo modo, esta Entidad publicó una serie de factores que aumentan el riesgo de colusión en los procesos de selección contractual³⁵:

- Pocos proveedores del bien o servicio a contratar.

- Necesidad periódica de adquirir el bien o servicio.

- Pocos sustitutos que puedan satisfacer la necesidad de la entidad contratante.

- La inexistencia o poco cambio tecnológico.

- Estabilidad en formatos y formas de evaluación.

- Fijación de barreras innecesarias a la entrada por medio de requisitos excesivos.

- Facilitación de contacto entre proponentes –actuales o potenciales-.

- Uso de fórmulas de fácil manipulación, o muy sensibles a ofertas irracionales.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasa a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas acusadas.

7.5. El caso concreto

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura y sancionará a MELQUIADES y FUNDESOE por la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la recomendación unánime del Consejo Asesor de Competencia en el mismo sentido.

A su vez, se apartará de la opinión de la Delegatura consistente en considerar que la conducta imputada prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), se subsume en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, ya que la infracción de una de las conductas prohibidas en el Decreto 2153 de 1992, implica consecuentemente la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en cuanto esta última establece una cláusula general que prohíbe la realización de cualquier tipo de práctica anticompetitiva, incluidas todas y cada una de las descritas en el Decreto 2153 de 1992.

Para la toma de esta decisión, el Despacho tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:

7.5.1. Mercado relevante presuntamente afectado

Tanto en la Resolución de apertura de investigación, como en el Informe Motivado, la Delegatura definió el mercado relevante presuntamente afectado como la "Convocatoria Pública de Régimen Especial de Aporte No. 003 de 2012" cursado por el ICBF, cuyo objeto era "[i]nvitar a acreditar y actualizar los requisitos habilitantes para la conformación de la lista de oferentes habilitados, con los cuales el ICBF podrá celebrar contratos de aporte para desarrollar el Programa de Alimentación Escolar en el territorio nacional, a través del cual se brinda un complemento alimentario a los niños, niñas y adolescentes inscritos en la matricula (sic) oficial acorde a los Lineamientos Técnico Administrativos y Estándares del Programa de Alimentación Escolar."³⁶. Si bien la Convocatoria No. 003 tuvo un desarrollo a nivel nacional, el análisis de competencia se hace en las tres (3) regionales donde las investigadas tuvieron interés:

TABLA 1 - DEPARTAMENTOS EN LOS QUE PARTICIPARON MELQUIADES Y FUNDESOE DEPARTAMENTO PRESUPUESTO

Fuente: Elaboración SIC

De acuerdo con lo anteriormente señalado, este Despacho coincide con la definición y análisis del mercado relevante hecho por la Delegatura, esto es, la "Convocatoria Pública de Régimen Especial de Aporte No. 003 de 2012" cursado por el ICBF.

7.5.2. Análisis de la conducta

En consonancia con el ejercicio efectuado por la Delegatura, este Despacho expondrá los medios utilizados por los investigados para acordar una estrategia colusoria con el propósito de participar simultáneamente en la Convocatoria No. 003 mediante la presentación de dos (2) ofertas en apariencia "independientes" (una por parte de MELQUIADES y la otra por parte de FUNDESOE), cuando las dos (2) en realidad obedecían a una misma unidad de dirección y control en cabeza de OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO. En este sentido, y de conformidad con los medios de prueba obrantes en el expediente, este Despacho verificó que MELQUIADES y FUNDESOE desplegaron una estrategia idónea para distorsionar la Convocatoria No. 003 mediante la presentación de dos (2) propuestas que sólo en apariencia eran "independientes".

Un primer análisis de la conducta anticompetitiva reprochada tiene que ver con el hecho de que al momento de la presentación de las ofertas³⁷ de MELQUIADES y FUNDESOE, OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ se encontraba simultáneamente inscrita en el registro mercantil como Representante Legal de ambos agentes en el mercado. Esta situación constituye evidencia fehaciente de que ninguna de las dos se comportarían realmente como competidores, sino que las dos (2) perseguirían la satisfacción de los mismos intereses. Esta situación está plenamente acreditada en los certificados de existencia y representación legal las empresas investigadas que fueron allegados por la Cámara de Comercio de Barranquilla:

IMAGEN 3 - HISTÓRICO DE REPRESENTACIÓN LEGAL DE MELQUIADES

Fuente: Folio 26 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

Del anterior documento se puede evidenciar que la Dirección Ejecutiva de MELQUIADES se turnó entre JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO y OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ entre los años 2007 y 2013 (fecha de expedición del certificado de Cámara de Comercio): (i) entre el 13 de mayo de 2007 y el 11 de junio de 2010, el Director Ejecutivo fue JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO; (ii) entre el 11 de junio de 2010 y el 29 de noviembre de 2010, la Dirección Ejecutiva estuvo en cabeza de OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ; y (iii) la Representación legal volvió a JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO a partir de esa fecha.

Un fenómeno similar ocurre en FUNDESOE, cuya Presidencia pasó de JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO, quien la desempeñó desde el 13 de octubre de 2006 hasta el 15 de octubre de 2010, fecha en la cual OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ asumió el cargo por lo menos hasta el 17 de enero de 2013, fecha en la cual se expidió el certificado de existencia y representación legal allegado por la Cámara de Comercio de Barranquilla, como a continuación pasa a verse:

IMAGEN 4 - HISTÓRICO DE REPRESENTACIÓN LEGAL DE FUNDESOE

Fuente: Folio 26 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

En consecuencia, es claro para este Despacho que la independencia de MELQUIADES y FUNDESOE para participar como competidores en la Convocatoria No. 003 se encontraba totalmente comprometida por cuanto su representante legal coincide en la persona de OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ, quien a su vez es cónyuge de JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO. Por lo anterior, coincide este Despacho con las apreciaciones de la Delegatura al considerar que ambas entidades -MELQUIADES y FUNDESOE- representan los mismos intereses y responden a una misma unidad de propósito y dirección.

Por otro lado, partiendo de las similitudes halladas entre las ofertas de MELQUIADES y FUNDESOE –identidad de formatos y errores de ortografía-, la SIC preguntó a las investigadas por una explicación. Como lo expuso la Delegatura, OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ reconoció la elaboración conjunta de las dos (2) ofertas, al serle puesta de presente la carátula de las propuestas presentadas:

Pregunta: ¿Por qué las dos (2) carátulas presentan absoluta correspondencia en la ortografía, en los errores que en ella se encuentran?

Respuesta: Porque es lógico, yo soy la representante legal de las dos, todas dos (2) están hechas con el mismo computador y todo porque son de las dos, nosotros tenemos una sola oficina donde tenemos las dos (2) FUNDESOE y MELQUIADES, están ahí radicadas en esa oficina y allí hicimos las dos (2) propuestas (...).³⁸

Así mismo, JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO reconoció que las ofertas presentadas fueron elaboradas conjuntamente, para las dos (2) entidades, por parte de él y su esposa, OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ:

"Pregunta SIC: El despacho deja constancia de que cuando usted dice ella se refiere a OLGA INÉS FLOREZ PERTUZ

Respuesta: ahh si si es mi esposa.

Pregunta SIC ¿Quién elaboró esas ofertas en esa convocatoria pública, la confección de las ofertas para participar en el proceso estuvo a cargo de quién?

Respuesta: Nosotros. Yo me tuve que apoyar en unos asesores contar con unos recursos para ellos pa que me asesoraran yo andaba en otras cosas entonces incluso yo no la lleve el/os las llevaron ellos entregaron esa documentación allá. ^"39

Esta situación fue corroborada en audiencia de interrogatorio de parte rendido por JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO, cuando afirmó lo siguiente:

"Pregunta SIC: Que personas se encargaron de la elaboración y confección de las propuestas de CORPORACIÓN MELQUIADES.

Respuesta: Fundamentalmente los dos, y tuvimos unos compañeros que nos asesoraron tangencialmente que nos encontramos (...)"⁴⁰

Así las cosas, también resulta probado que las coincidencias halladas en las ofertas de MELQUIADES y FUNDESOE son consecuencia de que las dos (2) entidades tienen la misma unidad de propósito y dirección, operan en la misma oficina, usaron el mismo computador y trabajaron de forma conjunta para su participación en el proceso bajo estudio.

Esta situación deja en evidencia que MELQUIADES y FUNDESOE no eran competidores y cualquiera de los dos (2) que resultara beneficiaria de la adjudicación de cupos para proveer el servicio de alimentación, hubiera entregado iguales beneficios para OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO. Sobre este particular, se tiene que en diligencia de testimonio rendido el 16 de abril de 2013 OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:

"Pregunta SIC: Respecto de la Convocatoria Pública 003 de 2012 particularmente, ¿Cuál es la razón para haber presentado propuesta de dos (2) entidades diferentes siendo usted la misma Representante Legal? O sea ¿Qué sentido podía tener eso si finalmente era, digamos, el servicio que se ofrecía era el mismo?

Respuesta: No, pues presentamos las dos (2) porque... cualquiera de las dos (2) que quedara, pensamos que no había ningún problema, digamos dos (2) fundaciones y de pronto una tenía más experiencia que la otra, era mejor, entonces las presentamos la dos (2) para que quedara una de las dos (2) pero hubo problema por eso porque yo aparecía como, en ese momento, como Representante Legal de las dos (2) fundaciones, entonces por eso nos excluyeron (...).

(...)

Pregunta SIC: Finalmente, ¿Su razonamiento al presentar ambas ofertas, la de MELQU1ADES y la de FUNDESOE, fue simplemente aumentar las posibilidades de adjudicación en ese proceso de selección?

Respuesta: Si, exactamente, para que cualquiera de las dos (2) quedara ahí." ⁴¹

En este sentido, es evidente que para OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ resultaba indiferente cuál de las dos (2) entidades que representaba lograra la adjudicación, demostrando que la participación de las dos (2) respondía a una simple estrategia de ampliar sus chances de adjudicación. Esta situación que se corrobora directamente de las declaraciones ofrecidas por OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ en diligencia de interrogatorio de parte, cuando afirmó, entre otras cosas, lo siguiente:

"Pregunta SIC: ¿Diga cómo es cierto SI o NO que con la presentación de la CORPORACIÓN MELQUIADES y de FUNDESOE usted buscaba incrementar las posibilidades de ganar la adjudicación del contrato?

Respuesta: Bueno la verdad queríamos quedar en un banco de oferentes, para tener en alguna oportunidad con cualquiera de las dos, este alguien, eso no es fácil que le den a uno el contrato, entonces de pronto alguna de las dos (2) podía tener un contrato, pero de manera alguna hicimos esto para sacar a nadie del concurso...⁴²

Lo anterior demuestra de que las ofertas de MELQUIADES y FUNDESOE para la Convocatoria No. 003 fueron elaboradas de forma conjunta por OLGA INES FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO, situación que explica las coincidencias formales halladas entre ellas. Esta situación, de que dos (2) proponentes se presenten de forma separada a un proceso de contratación cuando siguen una misma unidad de propósito y dirección, ya configura por sí sola una infracción a la libre competencia.

Por otra parte, manifiestan los investigados que no es posible que sean sancionados por cuanto la naturaleza del contrato de aporte no permite que el contratista obtenga lucro de él. Al respecto, este Despacho coincide con la Delegatura en cuanto al hecho de que la existencia de un incentivo económico es claro en la presentación de las dos (2) entidades a la Convocatoria No. 003, y nada tiene que ver con la naturaleza del contrato de aporte. Prueba de lo dicho es que con el hecho de ser habilitado no solo podían ser adjudicatarios del contrato a celebrarse, sino que ingresaban a una bolsa de entidades susceptible de contratar con el ICBF en procesos venideros. Con esto, no sólo existía un incentivo natural a lograr la adjudicación, sino el de lograr una posición beneficiosa para eventuales procesos de contratación.

Aunado a lo anterior, el hecho de resultar adjudicatarios le permitía a la entidad sin ánimo de lucro tener recursos para la ejecución del contrato específico y, así mismo, continuar operando en la medida en que con dichos recursos MELQUIADES y FUNDESOE podían pagarle a OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO sus respectivos salarios. Al respecto, OLGA INÉS FLOREZ PERTUZ sostuvo en diligencia de interrogatorio celebrada el 11 de marzo de 2014, entre otras cosas, lo siguiente:

"(...) Pregunta SIC: ¿Sirva de indicarle a este Despacho qué benficios le reportaba a Usted el que fuera CORPORACIÓN MELQUIADES o FUNDESOE a que se hiciera a alguna de las dos (2) al contrato, en ese proceso de selección contractual?

Respuesta: Estos proyectos, a nosotros no nos dan, osea nosotros no debemos ganar nada, nosotros nos queda es para los sueldos, hay un porcentaje que queda que es la administración de eso, porque nosotros tenemos que entregar, a nosotros nos hacen una interventoría casi que mensuales y esas interventorias toca que decir cuanto le paga a cada persona, osea la nómina, con la firma de cada persona, lo que se gasta cada persona, lo que se gasta en esto, lo que se gasta en lo otro

Pregunta SIC: ¿Qué beneficios le reportaba a Usted el que CORPORACIÓN MELQUIADES ó FUNDESOE se ganaran este contrato con el ICBF?

Respuesta: Si quedaba alguna de las dos (2) yo iba a continuar como directora o asesora jurídica con toda seguridad porque las dos (2) son de la familia.

Pregunta SIC: ¿Cuál es el porcentaje de la administración de ese contrato?

Respuesta: En el 2010 por ejemplo a mí me pagaban un millón y pico y en el 2013 fue que nos aumentaron y yo ganaba dos millones quinientos (2'500.000)

Así las cosas, y en concordancia con lo expresado por la Corte Constitucional⁴³, el hecho de que una entidad sea sin ánimo de lucro solo quiere decir que sus miembros no perciben lucro alguno por tal condición. Esto no implica que la entidad sin ánimo de lucro o sus empleados no reciban una remuneración derivada del desarrollo del objeto social de la entidad o su trabajo, los cuales se garantizan en virtud de la ejecución de contratos como el que se puede derivar de un proceso de contratación como el estudiado.

Por los anteriores motivos, no son procedentes los argumentos de los investigados respecto a la ausencia de lucro e incentivos para coludir.

También argumentaron los investigados que la Superintendencia no demostró la existencia de una colusión por objeto, toda vez que no se modificaron las posibilidades para los demás oferentes de ganar el proceso frente a un eventual desempate por sorteo. El Despacho encuentra que el actuar de MELQUIADES y FUNDESOE se adecúa perfectamente a lo que significa un acuerdo colusorio por objeto, esto es, "cuando la conducta se sanciona por objeto, el tipo administrativo simplemente define como sancionable la potencialidad abstracta que una conducta tiene de afectar el bien jurídico tutelado por medio de la colusión"⁴⁴.

La colusión por objeto no se configura, como lo pretenden hacer ver los investigados, a partir de la afectación real causada a la competencia dentro del proceso de selección –lo cual implica una colusión por efecto y no por objeto-, sino que se establece con base en la capacidad abstracta de daño que el actuar de los investigados pudo llegar a causar a la competencia. En otras palabras, no es relevante a la hora de determinar la comisión de una colusión por objeto que los investigados hubiesen sido excluidos del proceso competitivo, sino la capacidad que tenía el hecho de que participaran conjuntamente en el proceso de selección frente a competidores independientes que pretendían la adjudicación del mismo contrato pero bajo un escenario competitivo.

Así las cosas, la potencialidad abstracta que tenía el actuar de los investigados de afectar la competencia en el proceso contractual estaba determinado por la probabilidad de que se acudiera al sorteo como mecanismo de desempate, incrementando artificialmente sus posibilidades de adjudicación al presentar dos (2) ofertas aparentemente independientes pero que en realidad, obedecían a una misma unidad de propósito y dirección.

En efecto, teniendo en cuenta la eventualidad de que MELQUIADES y FUNDESOE hubieran Llegado al sorteo, y teniendo en cuenta que se trata de dos (2) entidades con unidad de propósito y control, su chance de adjudicación se definiría como 2/n (siendo n el número total de proponentes que llegó con ellas a esta etapa de la adjudicación). En este sentido, la probabilidad de que lograran la adjudicación sería el doble de la de tendría cualquier otro proponente en competencia. Por su parte, para el competidor independiente que llegó a dicha etapa, sus probabilidades de adjudicación se verían mermadas al agregar una propuesta adicional al total de proponentes en contienda, la cual no debería estar ahí por cuanto no es independiente, ya que su probabilidad de 1/n (en competencia), pasa a 1/n+1 (por la colusión).

Para ilustrar lo anterior, imaginemos que otros ocho (8) proponentes hubieran Llegado a esta etapa con MELQUIADES y FUNDESOE, caso en el cual las probabilidades de adjudicación para todos serían las siguientes, teniendo en cuenta que esas dos (2) funcionan como un solo competidor real:

TABLA 2- CASO HIPOTÉCTICO

Elaboración SIC

Teniendo en cuenta lo anterior, por medio de la presentación de dos (2) ofertas en vez de una (1), en un caso hipotético con otros ocho (8) proponentes adicionales habilitados en empate, MELQUIADES y FUNDESOE hubieran obtenido un 8.89% más probabilidades de resultar adjudicatarios a través de un sorteo, los cuales salen del detrimento de las probabilidades que los 8 proponentes en competencia habrían sufrido (1.11% de cada uno). Por lo anterior, es clara la potencialidad abstracta que la colusión de MELQUIADES y FUNDESOE pudo haber tenido en el mercado.

En consecuencia, está plenamente acreditada la potencialidad que tenía la conducta de los investigados de afectar el proceso competitivo que se adelantó en el marco de la Convocatoria No. 3, esto es, la responsabilidad derivada de la colusión por objeto proscrita por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 21153 de 1992.

7.5.3. De la Infracción del artículo 1 de la Lev 155 de 1959 (prohibición general)

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece que:

"Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

La anterior disposición ha sido interpretada por la Superintendencia de Industria y Comercio como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe cualquier práctica que conlleve a restringir o limitar la competencia en un mercado⁴⁵. De esta manera, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no tiene un carácter residual, ni excluye las conductas del Decreto 2153 de 1992, sino por el contrario, las incorpora.

En este orden de ideas, la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 comprende tanto las conductas o prácticas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (que el Decreto asume como tendientes a limitar la libre competencia), como aquellas conductas que, no obstante no están descritas en el Decreto 2153 de 1992, tienden a limitar la libre competencia. Así, cuando se establece que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos se estaría violando la prohibición general, lo que no impide que la conducta también se encuadre dentro de los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992.

En resumen, cuando una conducta se encuadra dentro de las prácticas restrictivas de la competencia previstas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también se encuadraría en lo dispuesto por la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas los procedimientos, prácticas o sistemas que limiten la competencia, sin excluir los expresamente descritos por la ley. Sin embargo, lo anterior no significa que una violación a la prohibición general también implique automáticamente la violación de una de las prácticas consideradas como anticompetitivas por el Decreto 2153 de 1992, toda vez que una práctica puede tender a limitar la libre competencia pero estar enlistada en las conductas anticompetitivas del Decreto 2153 de 1992.

Así las cosas, estando acreditado con las evidencias expuestas anteriormente MELQUIADES y FUNDESOE incurrieron en la conducta anticompetitiva prohibida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se advierte que dicha conducta también resulta ilegal en los términos de la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Por lo anterior, este Despacho no acogerá la posición de la Delegatura, que en su Informe Motivado recomendó no sancionar a MELQUIADES y FUNDESOE por la presunta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, aunque obviamente, no se trata de la comisión de dos (2) infracciones, sino que con una misma conducta se violan dos (2) disposiciones, lo cual es diferente, y además conlleva a la imposición de una sola sanción y no de dos (2) sanciones independientemente consideradas.

Ahora bien, no son de recibo las consideraciones de los investigados en el sentido de que no es posible sancionarlos por violación de la prohibición general de competencia, ya que su comportamiento no se adecúa conjuntamente en los tres (3) supuestos fácticos que exige el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Es de recordar que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 señala que están "prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos". Como lo ha sostenido la SIC en varias oportunidades⁴⁶, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 reprocha tres (3) tipos de conductas autónomas e independientes: (i) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; (ii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia; y (iii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Por lo anterior, no es cierto que para violentar la prohibición general se requiera que con la conducta se haya vulnerado concomitantemente los tres (3) preceptos mencionados -situación que de ser cierta llevaría a una inaplicabilidad absoluta de dicha prohibición-.

7.5.4. Responsabilidad de OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO

Como se indicó en el Informe Motivado, según el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011⁴⁷, en concordancia con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009⁴⁸, es función de esta Superintendencia imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil salarios mínimos legales mensuales (2.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción.

En atención a la norma, los verbos rectores se limitan a colaborar, tolerar, autorizar, ejecutar o facilitar conductas anticompetitivas. En este sentido, el origen de la sanción puede generarse tanto en un hecho positivo (i.e. acción), como en un hecho negativo (i.e. omisión). Así, se castiga la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva de la competencia que adelanta un agente en el mercado; o para el caso particular, un proponente dentro de un proceso de selección.

Este reproche se genera con independencia de que la conducta desplegada por el sancionado haya sido colaborar, tolerar, autorizar, ejecutar o facilitar la práctica anticompetitiva adelantada por el agente del mercado. Lo que varía, dependiendo de la acción ejecutada y la injerencia efectiva de esa acción u omisión en la comisión de la práctica anticompetitiva, es la graduación de la multa a imponerse.

Atendiendo a que el sentido de las palabras contenidas en la ley debe ser el de su uso general o significado natural y obvio ⁴⁹ ,los distintos verbos rectores deben entenderse desde su aproximación literal. Por ende, se puede apoyar la interpretación de los verbos rectores en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. A saber:

- Colaborar significa "trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra". Es posible deducir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o labor;

- Facilitar significa "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin". Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción;

- Autorizar significa "dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo". Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción;

- Ejecutar significa "poner por obra algo". La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material en un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea; y,

- Tolerar significa "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente". Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento.

Vale la pena recordar que la responsabilidad personal a que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, emana de un comportamiento (acción u omisión) de la persona natural en cuestión. La precisión efectuada reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 ya mencionado no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito ejecuten directamente el acto.

En esta medida, la responsabilidad de una persona que coadyuve a la comisión de una práctica restrictiva, se desprende directamente de su actuar (vía acción u omisión), y no de la naturaleza de su cargo o vinculación con el agente de mercado sancionado. Esto quiere decir que la pertenencia o afiliación de una persona a una empresa, en calidad de representante legal, miembro de junta directiva y, en general, de administrador, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva.

Una vez clara la infracción al régimen por parte del agente del mercado, solo se podrá sancionar al facilitador de la conducta del agente de mercado, o que pudiendo, o debiendo hacerlo, omitió adoptar medidas para evitar su realización o permanencia de los efectos.

Es de aclarar que no es necesario que la persona esté directamente vinculada al agente de mercado infractor, pues el dinamismo de los mercados y las múltiples figuras jurídicas y de hecho han demostrado que la capacidad de influenciar la comisión de prácticas restrictivas de la competencia de un agente del mercado no se agota con la vinculación directa o formal de la persona con él, sino a su efectiva participación e influenciación en el actuar.

Así las cosas, OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ (Representante Legal de MELQUIADES y FUNDESOE para la época de los hechos) y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO incurrieron en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en cuanto con su actuar, que no se limita a la ejecución de los actos materiales que llevaron al perfeccionamiento de la colusión por objeto, se adecúa a los demás tipos administrativos proscritos en cuanto toleraron, facilitaron y colaboraron con el actuar de MELQUIADES y FUNDESOE en la Convocatoria No. 003.

Al respecto, es de recordar que OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ reconoció la preparación conjunta de las ofertas cuando afirmó en su declaración que "todas dos (2) están hechas con el mismo computador y todo porque son de las dos (2), nosotros tenemos una (1) sola oficina donde tenemos las dos (2) FUNDESOE y MELQUIADES, están ahí radicadas en esa oficina y allí hicimos las dos (2) propuestas (.)"⁵⁰ y que de igual forma JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO confirmó lo dicho por OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ, ya que al ser preguntado sobre quienes habían elaborado las ofertas de MELQUIADES y FUNDESOE, él contestó lo siguiente: "Nosotros. Yo me tuve que apoyar en unos asesores contar con unos recursos para ellos pa' que me asesoraran. Yo andaba en otras cosas, entonces incluso yo no la lleve ellos las llevaron ellos entregaron esa documentación allá"⁵¹. Por lo anterior, es claro que los dos (2) ejecutaron la conducta anticompetitiva que se define en cabeza de MELQUIADES y FUNDESOE, toda vez que fueron quienes elaboraron las ofertas presentadas a la Convocatoria No. 003.

Ahora bien, no son de recibo los argumentos de los investigados respecto a su buena fe, ya que en los casos sobre libre competencia, como lo ha dicho la jurisprudencia⁵², no es necesario probar la intención del infractor sino el objeto de la conducta –potencialidad abstracta del actuar-(dos conceptos diferentes). Independientemente de lo anterior, en este caso las pruebas no dejan duda de cuál era el móvil de los investigados al ejecutar su conducta. Solo basta recordar lo mencionado por OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ en diligencia de interrogatorio celebrada el 11 de marzo de 2014:

"Pregunta SIC: ¿Diga cómo es cierto SI o NO que con la presentación de la CORPORACIÓN MELQUIADES y de FUNDESOE usted buscaba incrementar las posibilidades de ganar la adjudicación del contrato?

Respuesta: Bueno la verdad queríamos quedar en un banco de oferentes, para tener en alguna oportunidad con cualquiera de las dos, este alguien, eso no es fácil que le den a uno el contrato, entonces de pronto alguna de las dos (2) podía

tener un contrato , pero de manera alguna hicimos esto para sacar a nadie del concurso....." (...)

Pregunta SIC: ¿Sirva de indicarle a este Despacho qué benficios le reportaba a Usted el que fuera CORPORACIÓN MELQUIADES o FUNDESOE a que se hiciera a alguna de las dos (2) al contrato, en ese proceso de selección contractual?

Respuesta: Estos proyectos, a nosotros no nos dan, osea nosotros no debemos ganar nada, nosotros nos queda es para los sueldos, hay un porcentaje que queda que es la administración de eso, porque nosotros tenemos que entregar, a nosotros nos hacen una interventoría casi que mensuales y esas interventorías toca que decir cuanto le paga a cada persona, osea la nómina, con la firma de cada persona, lo que se gasta cada persona, lo que se gasta en esto, lo que se gasta en lo otro

Pregunta SIC: ¿Qué beneficios le reportaba a Usted el que CORPORACIÓN MELQUIADES ó FUNDESOE se ganaran este contrato con el ICBF?

Respuesta: Si quedaba alguna de las dos (2) yo iba a continuar como directora o asesora jurídica con toda seguridad por que las dos (2) son de la família"⁵³.

Así las cosas, es claro para este Despacho que la intención de los investigados a la hora de presentarse a la Convocatoria No. 003 era lograr entrar a la bolsa de entidades elegibles para contratar con el ICBF, y lograr la adjudicación de un contrato, para así crecer su capacidad operativa y pagarse, a título de salario, una contraprestación por el trabajo que desarrollarían al interior de MELQUIADES o FUNDESOE.

7.5.5. De la inexistencia de irregularidades procesales con virtualidad de nulidad

No comparte este Despacho los argumentos de los investigados según los cuales existen irregularidades procesales en el desarrollo de las declaraciones rendidas a lo largo del presente trámite, por cuanto se obtuvieron algunas respuestas inducidas por los funcionarios de la SIC, y más aún, que en razón de estas preguntas se les habría llevado a reconocer las conductas por las cuales se les investigaba.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no todas las irregularidades procesales tienen virtualidad de nulidad. Sólo aquellas enlistadas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.), así como la nulidad constitucional del debido proceso, tienen la capacidad de retrotraer las actuaciones o excluir algún medio de prueba del análisis jurídico del juez o en este caso la SIC. Para poder alegarlas, existen unos requisitos definidos en artículo 143 del C.P.C. el cual establece que "Illa parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta (...)".

Cualquier nulidad procesal que pueda existir durante el trámite de instrucción –trámite de la investigación en sede de la Delegatura- debe alegarse con anterioridad al traslado del Informe Motivado de la Delegatura a los investigados. Al respecto, el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 establece que "filos vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3o del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa".⁵⁴ (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Por lo anterior, de haberse presentado una irregular procesal con virtualidad de generar una nulidad, la misma se encontraría saneada por no haberse alegado antes del traslado del Informe Motivado, esperando sólo hasta este momento, la presentación de observaciones al Informe Motivado, para ponerlas de presente a la Superintendencia.

Sin embargo, de haberse alegado en su debida oportunidad –cosa que no pasó-, las señaladas preguntas viciadas de irregularidad procesales no se individualizaron. No se puede olvidar que el reconocimiento de responsabilidad administrativa que alegan los investigados como viciado, no se dio en una sola respuesta de ellos, sino en multiplicidad de ellas, e incluso, en dos (2) diligencias de declaración distintas por cada investigado –testimonio en visita administrativa adelantada en averiguación preliminar e interrogatorio de parte rendido durante la investigación-. En esta medida, y de acuerdo a la insuficiencia de sustento fáctico necesario para solicitar una nulidad, no le sería posible a este Despacho pronunciarse sobre estas alegaciones etéreas e indefinidas formuladas por los investigados, ya que la imprecisión sobre cuáles preguntas y en qué declaración se hicieron no permitiría atender de forma puntual el argumento esgrimido.

Por último, y pese a los defectos de la solicitud de nulidad alegada, este Despacho revisó las grabaciones de las declaraciones presentadas por los investigados, encontrando que en todas ellas se cumplió a cabalidad con las exigencias normativas que la práctica de testimonios (en la etapa preliminar) e interrogatorios de parte (en desarrollo de la investigación) exigen.

OCTAVO: Que para efectos de determinar el monto de la sanción a imponer por la violación a las normas de competencia, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad"⁵⁵.

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados, actuación procesal, etc.

En el caso concreto, se ha establecido que MELQUIADES y FUNDESOE infringieron el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al coludir dentro de la Convocatoria No.00 3, que al no materializarse en un efecto anticompetitivo, se mantiene como una colusión por objeto.

Para la dosificación de la sanción se tendrá en cuenta el tamaño de la corporación y la fundación, sus ingresos operacionales, utilidades operacionales, patrimonio, y, en general, toda la información financiera de la misma, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria. También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la actuación administrativa y la idoneidad que tenía la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del producto involucrado en la Convocatoria –alimentación escolar-.

Bajo este contexto, se advierte que de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la competencia, por cada violación y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV) al momento de la sanción -$64.435.000.000- o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. En este sentido, la conducta violatoria del régimen de protección de la competencia deberá ser dosificada de conformidad con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción - $1.288.700.000-.

En virtud de lo anterior, este Despacho encuentra procedente imponer a las personas jurídicas y personas naturales investigadas las siguientes sanciones:

8.1. Sanción a MELQUIADES y FUNDESOE

Para la empresa investigada MELQUIADES, una multa de CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV) equivalente a TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($32'217.500). Esta sanción equivale al 5.96% del patrimonio registrado a 2012 y el 1.77% de sus ingresos operacionales del año 2012. La anterior sanción equivale al 0.05% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Para la empresa investigada FUNDESOE, una multa de CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV) equivalente a TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($32'217.500). Esta sanción equivale al 5.98% del patrimonio registrado a 2012 y el 4.73% de sus ingresos operacionales del año 2012. La anterior sanción equivale al 0.05% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2. Sanción a Personas naturales

Para la investigada OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ (Representante Legal de MELQUIADES y FUNDESOE para la época de los hechos), una multa de NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (9 SMMLV), equivalentes a CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 5'799.150). La anterior sanción equivale al de su patrimonio líquido declarado para 2012 y el 0.45% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Para el investigado JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO (Representante Legal de MELQUIADES), una multa de CATORCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (14 SMMLV), equivalentes a NUEVE MILLONES VEINTE MIL NOVECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 9'020.900). La anterior sanción equivale al de su patrimonio líquido declarado para 2009 y 0.7% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. DECLARAR que la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA EL DESARROLLO SOCIAL Y LA ECOLOGÍA (FUNDESOE) identificada con NIT 800.205.721- 5, violó la libre competencia por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el marco de la Convocatoria Pública de Régimen Especial de Aporte No. 003 de 2012 adelantada por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una multa a la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA EL DESARROLLO SOCIAL Y LA ECOLOGÍA (FUNDESOE) identificada con NIT 800.205.721, de CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV) equivalente a TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($32'217.500).

Parágrafo: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO 2. DECLARAR que la CORPORACIÓN MELQUIADES (MELQUIADES) identificada con NIT 802.016.354-1, violó la libre competencia por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el marco de la Convocatoria Pública de Régimen Especial de Aporte No. 003 de 2012 adelantada por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una multa a la CORPORACIÓN MELQUIADES (MELQUIADES) identificada con NIT 800.016.354-1, de CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMMLV) equivalente a TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($32'217.500).

ARTÍCULO 3. DECLARAR que OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 34.974.792, actuó en contravención de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 con relación de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar y tolerar la conducta anticompetitiva, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER a OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 34.974.792, una multa de NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (9 SMMLV), equivalentes a CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 5'799.150).

ARTÍCULO 4. DECLARAR que JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.684.153, actuó en contravención de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 con relación de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar y tolerar la conducta anticompetitiva, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER a JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.684.153, una multa de CATORCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (14 SMMLV), equivalentes a NUEVE MILLONES VEINTE MIL NOVECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 9'020.900).

ARTÍCULO 5. ORDENAR a la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA EL DESARROLLO SOCIAL Y LA ECOLOGÍA y a la CORPORACIÓN MELQUIADES, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA EL DESARROLLO SOCIAL Y LA ECOLOGÍA (FUNDESOE) y CORPORACIÓN MELQU1ADES (MELQUIADES), informan que:

Mediante Resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA EL DESARROLLO SOCIAL Y LA ECOLOGÍA (FUNDESOE), CORPORACIÓN MELQUIADES (MELQUIADES) por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."

Parágrafo. La publicación deberá realizarse en un lugar visible de un diario de amplia circulación regional y remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia, dentro de los siguientes diez (10) días siguientes a la fecha de la publicación.

Parágrafo 2. La ausencia de publicación o la no remisión de la constancia de la misma dentro de los términos indicados, podrá ocasionar la responsabilidad tipificada en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 en cabeza de las personas o entidades a quienes se les impuso dicha carga, en cuanto se considerará una omisión en acatar en debida forma las órdenes impartidas por esta Superintendencia.

ARTÍCULO 6. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA EL DESARROLLO SOCIAL Y LA ECOLOGÍA, CORPORACIÓN MELQUIADES, OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ y JOSÉ DE JESÚS CAMACHO GAMERO, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 7. COMUNICAR la presente Resolución a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para lo de su competencia.

ARTÍCULO 8. COMUNICAR la presente Resolución al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, para lo de su competencia.

ARTÍCULO 9. PUBLICAR una vez en firme la presente decisión, en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 24 NOV 2015

PABLO FELIPE ROBLEDO CASTILLO

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

[Datos de carácter reservado]

* * *

1 Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2 Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3 Folios 1 a 12 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Radicada ante esta Entidad con el No. 12-236429 del 28 de diciembre de 2012.

4 Memorando interno radicado No. 12-236429-12 del 10 de julio de 2013. Folio 89 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

5 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 54684 de 2013.

6 Decreto 2153 de 1992, artículo 52, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

7 Folios 121 a 131 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

8 Folios 145 a 150 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

9 Folio 309 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

10 Ley 7 de 1979, Decretos 2388 de 1979, 2737 de 1989, 334 de 1980, 2923 de 1994, 1477 de 1995, 2150 de 1995 y 1137 de 1999; y en lo no previsto en ellos, se aplica el régimen general de la contratación estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 734 de 2012), así como el Manual de Contratación del ICBF (Resolución No. 2690 del 14 de junio de 2012).

11 Folio 29 al 48 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

12 Folio 45 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

13 Folio 46 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

14 Los criterios de calificación establecidos desde el inicio de la Convocatoria No. 3) generó que en las regionales Atlántico, Bolívar y Sucre, un promedio del 73.61% de los proponentes lograran los puntajes máximos.

15 Como se estableció en los pliegos de condiciones de la Convocatoria No. 3, los criterios de desempate entre proponentes empatados se regirían por lo siguiente, en ese estricto orden: (i) ausencia de multas previas con el ICBF; (ii) ausencia de multas por incumplimientos con otras Entidades; (iii) mínimo de 10% del personal con discapacidad; y, (iv) sorteo.

16 No necesariamente en el cumplimiento de los requisitos, pues dicha homogeneidad se puede presentar en el incumplimiento de los mismos.

17 Folio 20 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

18 Folio 45 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

19 Folio 46 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

20 Folio 46 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

21 Folio 172 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

22 Folio 371 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

23 Folios 374 a 386 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

24 Equívocamente se indica el nombre: "OLGA LUCIA (sic) FLÓREZ". Folio 381 del Cuaderno No. 2.

25 Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

26 Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, páginas 104 y 105.

27 Cita dentro de la cita: Cfr. OCDE, "Fighting Bid Rigging in Public Procurement in Colombia", Página 9 "It is widely recognized that government procurement authorities are often victimized by private sector companies through bid rigging and other price-fixing activities. This is partly due to the large and stable volume of purchases undertaken by govemments- procurement by central Colombian government groups amounts to 15.8 percent of Colombia's Gross Domestic Product, a figure somewhat above the average of 12.9 percent for the OECD's 34 member countries. There are over 2,000 organizations at the national and sub-national levels of government that purchase goods and services in Colombia."

28 Cfr. Resolución No. 64400 del 16 de noviembre de 2011, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

29 "ARTÍCULO 410-A. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento

contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años".

30 Cfr. Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, confirmada mediante Resolución No. 20639 del 27 de abril de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

31 Cfr. Resolución No. 40901 del 28 de junio de 2012, confirmada mediante Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

32 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), "Lineamientos para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas", página 14.

33 Superintendencia de Industria y Comercio, "Guía Práctica para combatir acuerdos colusorios en proceso de contratación estatal", páginas 10 a 12.

34 Ibídem, página 13.

35 Ibídem, páginas 14 a 15.

36 Pliegos de Condiciones Definitivos del proceso CP-003 DE 2012, Disponible en http://www.icbf.gov.co/portal/ page/portal/PortalICBF/NormatividadC/Contratacion/RegimenEspecial/RESedeDireccion/CP-003 2012/

37 22 de noviembre de 2012.

38 Folio 172 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

39 Folio 173 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

40 Folio 173 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

41 Folio 45 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

42 Folio 172 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

43 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía Sentencia C-51 del 16 de 1995. Expediente D 696.

44 Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, página 72.

45 Cfr. Resoluciones No. 6839 del 9 de febrero de 2010 y 65477 del 25 de noviembre de 2010, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

46 Cfr. Resoluciones No. 37790 del 19 de julio de 2011 y 53403 del 3 de septiembre de 2013, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

47 "ARTÍCULO 3. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio: (...)

12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley. (...)"

48 "ARTÍCULO 26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. (...) Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (...)."

49 Artículo 28 de la Ley 57 de 1887: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal".

50 Folio 172 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

51 Folio 173 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

52 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de enero de 2010, expediente 25000-23-24-000-2001- 00364-01.

53 Folio 172 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

54 Se debe tener en cuenta que el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 fue modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, A partir de lo cual, la referencia al inciso 3 debe entenderse al inciso 4.

55 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA, Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003, Expediente: D-4059.

Resolución sancionatoria N° 91235 de 2015