Resolución sancionatoria N° 85898 de 2018

RESOLUCION 85898 DE 2018

(noviembre 23)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 20396 del 30 de marzo de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, la Delegatura) ordenó abrir Investigación y formuló Pliego de Cargos contra DICONSULTORÍA S.A. (en adelante, DICONSULTORÍA), INGENIERÍA TECNOLOGÍA Y DESARROLLO IDT LTDA. -hoy IDT S.A.S.- (en adelante, IDT), CASTRO FLÓREZ S. EN C. -hoy CASTRO FLÓREZ S.A.S.- (en adelante, CASTRO FLÓREZ), CDC INGENERÍA LTDA. -hoy CDC INGENIERÍA S.A.S.- (en adelante, CDC), JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, para determinar si, en su calidad de agentes del mercado, incurrieron en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos) y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

Así mismo, se abrió investigación y formuló Pliego de Cargos contra LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CDC), RODRIGO LÓPEZ ARANA (representante legal de DICONSULTORÍA), ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA (representante legal de IDT), EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas Imputadas a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició como consecuencia de una comunicación radicada en la Superintendencia de Industria y Comercio con el No. 11-12476-0 del 3 de febrero de 2011^[3], mediante la cual el ciudadano FRANCISCO MURCIA denunció la posible ocurrencia de una conducta colusoria en los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC- 002-2009 adelantados por la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (en adelante, AEROCAFÉ), para la adjudicación de contratos de interventoría de la construcción de algunos de sus terraplenes.

La denuncia se fundamentó particularmente en un artículo de prensa publicado en el diario LA PATRIA el 19 de agosto de 2010^[4], en el que se manifestaba, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…)

El señalamiento gira en torno a la empresa Lavicón Ltda. y a sus socios fundadores, Edgar Alonso Castro Lizarralde y Carlos Eduardo Quiroga Zapata, el eje de las conexiones. Junto a ellos surgen otros nombres como el de Jaime Alberto Llano (hoy socio de Lavicón) y el ex secretario de Obras de Manizales Ornar Bernal Orozco, representante de la empresa Provinco S.A.

(...)

Quiroga y Castro 'partieron cobijas' a finales de enero del 2009, casi un mes antes de firmar los primeros contratos con Aerocafé. Quiroga le vendió sus acciones de Lavicón Ltda. a Jaime Alberto Llano García. Aerocafé les adjudicó los contratos semanas después.

En los procesos de licitación para los terraplenes 8 y 10 cada uno volvió a apuntarse a un contrato diferente, esta vez con Llano García en el escenario. Castro trabaja como director de obra, aunque no aparece en los consorcios de estos terraplenes.

(...)

Sumada a su participación en los contratos de los últimos terraplenes, Castro Lizarralde y su socio Llano García también han movido fichas para ganar otros contratos de interventoría en Aerocafé.

Al revisar las diferentes licitaciones se nota que han conformado consorcios aparte para participar en un mismo proceso, logrando al menos dos puestos en la lista de proponentes.

Así se evidencia en el proceso para elegir al interventor para el terraplén 10, al que llegaron cuatro firmas al final. De estas, Llano García llegó con el Consorcio DICOIDT 2 (que ganó) y Castro Lizarralde con Palestina 10.

(…)".

A partir de la comunicación citada, y después de recaudar material probatorio en la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura profirió la Resolución No. 20396 de 30 de marzo 2012^[5] (Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos), por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló (as siguientes imputaciones a los investigados: (i) haber incurrido en un acuerdo colusorio en los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002- 2009 adelantados por AEROCAFÉ (infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) y (ii) haber incurrido en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a afectar la libre competencia (artículo 1 de la Ley 155 de 1959).

La Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos soportó la imputación del presunto acuerdo colusorio en pruebas recaudadas por la Delegatura que daban cuenta de notables coincidencias respecto de los contadores y respecto de las pólizas de seriedad de la oferta, entre los consorcios PALESTINA 8 (conformado por CASTRO FLÓREZ, CDC y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE) y DICO IDT (conformado por DICONSULTORÍA, IDT y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA) en el concurso CM-AAC-001-2009 de AEROCAFÉ, y entre los consorcios PALESTINA 10 (conformado por CASTRO FLÓREZ, CDC y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE) y DICO IDT 10 (conformado por DICONSULTORÍA, IDT y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA) en el concurso CM-AAC-002-2009 de AEROCAFÉ.

La Delegatura además soportó sus imputaciones en el testimonio rendido por parte de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), en el que puso de presente que conoció a sus consorciados gracias a la gestión de quien sería su competidor en tales procesos de selección: EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10, y de la sociedad CASTRO FLÓREZ). Igualmente, señaló que sabía de antemano la Intención de este último de participar en los mismos concursos de méritos.

Así mismo, la Delegatura tuvo en cuenta el testimonio de EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10, y de la sociedad CASTRO FLÓREZ), quien manifestó que trabajaba como independiente en la misma oficina donde funcionaban las sociedades CASTRO FLÓREZ y LAVICÓN S.A.S. (en adelante, LAVICÓN) -empresa de la que también era socio JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2)-, y que el personal que laboraba en esa oficina ofrecía servicios Indistintamente tanto para las sociedades señaladas como para él mismo como persona natural.

De otra parte, la Delegatura determinó que EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, en su triple calidad de representante legal de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10 y de la sociedad CASTRO FLÓREZ; LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, en su calidad de representante legal de la sociedad CDC; JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, en su doble calidad de representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2; RODRÍGO LÓPEZ ARANA, en su calidad de representante legal de la sociedad DICONSULTORÍA; y ÓSCAR ALBERTO MAJÓN ALMEIDA, en su calidad de representante legal de la sociedad IDT para la época de los hechos, pudieron haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos de colusión imputados a los agentes del mercado antes señalados.

Finalmente, respecto de la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) la Delegatura no ofreció fundamentación diferenciada de aquella que correspondió a la Imputación de la presunta colusión.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos y corrido el término para solicitar y aportar pruebas^[6], mediante las Resoluciones No. 47701 del 14 de agosto de 2013 y 87416 del 5 de noviembre de 2015^[7], la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los Investigados y rechazó otras. Así mismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la Investigación administrativa.

CUARTO: Que el 26 de octubre de 2017, una vez culminó la etapa probatoria y se agotó el trámite previsto en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio et Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante Informe Motivado)^[8], en el cual recomendó:

(i) Declarar administrativamente responsables y sancionara DICONSULTORÍA, IDT, CDC, EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA por Incurrir en el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

(ii) Declarar administrativamente responsable y sancionar a RODRIGO LÓPEZ ARANA, ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA y LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado el comportamiento descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

(iii) Archivar la investigación en favor de EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, respecto del cargo formulado por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan la recomendación de declarar administrativamente responsables a las personas naturales y jurídicas mencionadas:

La Delegatura encontró que los agentes investigados participaron de manera coordinada y conjunta en los concursos de méritos CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ. Entre otros aspectos, la Delegatura acreditó los siguientes hechos que dan cuenta de un escenario de colusión:

- Entre JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), supuestos competidores en ambos procesos de selección, existió una fuerte relación comercial contemporánea con el período en el que se adelantaron los procesos CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009, relación que se fundamentó en que los dos investigados referidos fueron accionistas de la sociedad LAVICÓN.

- Los agentes del mercado Investigados coordinaron su comportamiento en la conformación de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2 con et objeto de coludir en los concursos de méritos CM- AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009. En efecto, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) y RODRIGO LÓPEZ ARANA (representante legal de DICONSULTORÍA, miembro de DICO) conocían, mucho antes de la presentación de las ofertas, del interés de sus supuestos competidores de participar en los concursos de méritos objeto de estudio, como lo admitió JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2).

- EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) le presentó a su "competidor” JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) las personas que constituyeron con él los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2, para que pudiera acreditar la experiencia indispensable para poder participar en los procesos de selección. Es decir que EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), en contradicción de cualquier lógica competitiva, orquestó la asociación entre DICONSULTORÍA -empresa con la que se había “presentado en otros proyectos'- y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) -su socio en LAVICÓN- para que a través de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2 aparentemente compitieran con PALESTINA 8 y PALESTINA 10 en los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009.

- Los consorcios cuyo comportamiento es aquí objeto de investigación fueron los únicos agentes, de aquellos que presentaron solicitud de interés, que aportaron la "carta de información” de sus consorcios, documento que no era obligatorio en ese momento del proceso de selección. Dichos documentos, a pesar de ser de “competidores”, presentaron identidades que no se encontraban en el modelo suministrado por AEROCAFÉ en el pliego de condiciones.

- Los investigados estructuraron las ofertas presentadas en los procesos de selección CM-AAC- 001-2009 y CM-AAC-002-2009 de manera conjunta y coordinada. En efecto, los representantes legales de los miembros de los consorcios constituidos con JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) se reunieron con su “competidor'' EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) para elaborar las propuestas de los consorcios que finalmente resultaron adjudicatarios, según declaró el propio JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2).

- Las propuestas de los supuestos competidores PALESTINA 8 y DICO IDT presentaron como director de interventoría al mismo sujeto: CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES. Dicha circunstancia intentó ser justificada por los investigados bajo el argumento según el cual resultaba de gran dificultad conseguir un interventor en Manizales. Sin embargo, todos los demás proponentes presentaron Interventores distintos y, en todo caso, los investigados no acreditaron siquiera sumariamente la veracidad de su afirmación. Adicionalmente, el propio CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES declaró que su hoja de vida había sido presentada ante los dos consorcios “competidores'' a través de EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10).

La mayoría de los rubros de los costos directos e indirectos del factor multiplicador de las ofertas económicas de los supuestos competidores investigados son idénticos, lo que sugiere que la elaboración de las propuestas no pudo haber sido llevada a cabo de manera independiente. En efecto, cuando tales rubros se comparan con otros proponentes se observan notables diferencias.

- Los documentos contables de los miembros de los consorcios "competidores" presuntamente coludidos fueron suscritos por el mismo contador, JAIRO SERNA RESTREPO.

- Las pólizas de seriedad de los consorcios “competidores" cuyos miembros aquí se investigan, fueron expedidas por la misma aseguradora el mismo día, a través del mismo intermediario, con números de póliza y recibos de intermediarios consecutivos y con el mismo número de remisión.

- Paradójicamente, las propuestas de los consorcios liderados por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) -que tenía los contactos de las personas que cumplían con la experiencia requerida y con los que se había asociado en ocasiones pasadas- fueron rechazadas, entre otras razones, porque no acreditaron la experiencia necesaria, mientras que los consorcios representados por su socio, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), lograron la adjudicación de los contratos de interventoría gracias a la experiencia acreditada por DICONSULTORÍA, la cual se asoció con JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) gracias a la gestión de EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLOREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10).

- El 3 de diciembre de 2009, EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) fue subcontratado por DICO IDT, la estructura plural de la que era integrante JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), para desempeñarse como codirector de obra de la interventoría técnica del terraplén No. 8 de AEROCAFÉ^[9], a cambio de una remuneración mensual de $3'000.000.

- El 3 de diciembre de 2009, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2)-en condición de representante legal de DICO IDT- celebró también con CASTRO FLÓREZ (que junto con EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) era miembro del consorcio “competidor” PALESTINA) un contrato de arrendamiento sobre la oficina ubicada en la Calle 68 No. 28-29 de Manizales, que había sido informada como dirección de oficina por el consorcio “competidor" PALESTINA que no resultó adjudicatario, por un valor de $3'925.000. Así mismo, entre estas mismas partes se celebró, el mismo día, un contrato de alquiler de equipo de laboratorio con CASTRO FLÓREZ, por un precio total de $56'500.000^[10], valor que corresponde exactamente con el costo directo global relativo al rubro "[E]quipos de laboratorio" informado en la propuesta económica de DICO IDT.

- Se evidenciaron diversas subcontrataciones más por parte de los consorcios adjudicatarios respecto de sus supuestos competidores, que aquí están investigados, contratos que se celebran, pocas semanas después de la adjudicación, con rubros idénticos a los establecidos en las ofertas económicas y como forma de contraprestación por la colaboración prestada para la adjudicación de los procesos.

Con base en lo expuesto, la Delegatura concluyó que ante la existencia de pruebas directas de la coordinación antes, durante y después del proceso de selección contractual, era evidente la conducta colusoria de los investigados que se prolongó durante toda la ejecución del contrato.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo, cuyos argumentos se resumen a continuación:

5.1. Observaciones presentadas por DICONSULTORÍA, IDT y ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA

- El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no es aplicable ya que, en razón de la naturaleza jurídica del concurso de méritos, en este tipo de procesos el precio no es un factor de ponderación, en la medida en que este es determinado por la entidad pública contratante.

- Lo señalado por la “Guía Práctica para Combatir la Colusión en las Licitaciones" de la Superintendencia de Industria y Comercio en cuanto a que “la colusión no es una conducta que afecta solamente a los demás oferentes que no participaron en un acuerdo colusorio, sino que consecuentemente tiene un impacto directo en el mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados (...)” no es aplicable en el presente caso ya que, se insiste, en los concursos de méritos el valor del contrato es establecido por la entidad pública contratante.

- La Delegatura debió probar la existencia de un acuerdo que: a) tuviera por objeto la colusión en licitaciones o concursos, b) tuviera como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, c) tuviera como efecto la distribución de concursos o d) tuviera como efecto la fijación de términos de las propuestas. Al analizar estos cuatro escenarios, es claro que ninguno de ellos puede tener lugar después de la adjudicación del contrato.

- La Delegatura fundó su Informe Motivado únicamente en el testimonio de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), desestimando las pruebas aportadas por los demás investigados, desatendiendo la lealtad procesal al mencionar hechos no probados lícitamente, Incluso desechando pruebas (especialmente en relación con las pólizas de seriedad) e inclusive mutilándolas.

- Si la Delegatura hubiera hecho un análisis adecuado hubiera encontrado que los pliegos de condiciones respetaban la igualdad de condiciones entre los proponentes y que “no pudier[on] establecer acuerdos entre los oferentes”.

- La Delegatura Indicó en el Informe Motivado que "se presentó un empate entre el CONSORCIO DICO IDT 2 y ESPARZA INGENIERÍA LTDA. Al respecto, la entidad contratante acudió a los criterios de desempate previstos en el pliego de condiciones. Los cuales favorecieron al CONSORCIO DICO IDT 2 por cuanto acreditó que estimó su oferta económica con base en la visita no obligatoria al sitio de obra”. Lo anterior no es cierto ya que, al momento de utilizar los criterios de desempate, todavía no se había conocido la propuesta económica de quien pudiera encabezar el orden de elegibilidad.

- La consecuencia lógica de tipificar la conducta de los investigados como un acuerdo que tiene por efecto la fijación de los términos de las propuestas, es que la conducta reprochable se agotó con la entrega de las ofertas, esto es el 13 de octubre de 2009 para ambos concursos de méritos. Por lo anterior, la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio está caducada hace más de tres (3) años.

- La Delegatura presume que, porque JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) eran socios de LAVICÓN, se coludieron en los procesos de selección objeto de investigación. Esta presunción es de mala fe y no recaba pormenores de la sociedad ni indica cuándo, cómo y cuál fue el último negocio que los Investigados hicieron en calidad de socios de LAVICÓN, para al menos, contextual ¡zar el alcance de la Infracción.

- La Delegatura señala que en la visita no oficial a AEROCAFÉ, los agentes Investigados “aportaron una copia del documento contentivo de conformación de los consorcios en la que se podía apreciarlas personas naturales y jurídicas que conformaban PALESTINA 8, PALESTINA 10, DICO IDT y DICO IDT 2, aun cuando dicho documento no era un anexo obligatorio para la etapa en la que se encontraban los procesos de selección”. Esta afirmación no está probando nada y “resulta evidente la ignorancia de la Delegatura en el asunto de los procesos contractuales” puesto que lo verdaderamente sano es que dicho documento se presente, como ocurrió, cuando ya están constituidos los consorcios.

- Señalar que EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) actuó en “detrimento de sus propias probabilidades de adjudicación" no tiene en cuenta que, el rechazo de las ofertas de PALESTINA 8 y PALESTINA 10 no se dio por el residente de interventoría sino porque: (i) en el terraplén 10 el especialista ambiental no acreditó experiencia en dos contratos sino en uno y (ii) en el terraplén 8 el consorcio no cumplió con la capacidad financiera exigida.

- La visita no oficial, si bien no era obligatoria, sí quedó establecida en los prepliegos como criterio de desempate, y fue por esto que ESPARZA INGENIERÍA LTDA fue “dejada por fuera" del proceso, mas no por un acuerdo anticompetitivo como quiere hacerlo ver el Informe Motivado.

- La Delegatura no tiene en cuenta en su análisis probatorio el testimonio de EDWIN ANDRÉS CHÁVEZ ORTEGA (director de propuestas de DICONSULTORÍA), quien señaló que él elaboró la propuesta y la envió a Manizales para ser entregada conjuntamente con la póliza de seriedad.

- Resulta contrario a la presunción de inocencia y en favor de la responsabilidad objetiva, que la Superintendencia de Industria y Comercio señale que los investigados se coludieron en los concursos de méritos analizados, porque según la Delegatura no lograron demostrar su inocencia cuando, por el contrario, la Superintendencia de Industria y Comercio es quien debería demostrar la existencia de un acuerdo contrario a la libre competencia.

- La presentación de la hoja de vida del director de interventoría propuesto -CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES- se trató de una negociación laboral en beneficio del seguimiento especializado que requería la ejecución del contrato de AEROCAFÉ, y no tuvo nada que ver con “querer dañar a un tercero ni mucho menos fijar términos en las propuestas''.

- Es importante señalar que el pliego de condiciones no restringía la posibilidad de que dos (2) oferentes presentaran la hoja de vida del mismo profesional para el cargo de director de interventoría, por lo cual no resulta claro cuál es el fundamento legal en virtud del cual la Delegatura considera dicho actuar como una conducta reprochable.

- La coincidencia de cumplir aspectos propios de las reglas establecidas en los pliegos de condiciones elaborados por las entidades públicas contratantes, no significa que se hayan fijado términos en las propuestas.

- Teniendo en cuenta que el CONSORCIO AEROPUERTO DEL CAFÉ y ESPARZA INGENIERÍA LTDA. también participaron en los concursos de mérito analizados, no se entiende cuál es la razón objetiva para que la Superintendencia de Industria y Comercio los deje por fuera al momento de hacer el análisis de las propuestas.

- La participación masiva de 10 firmas o agentes de mercado en los concursos de méritos, aunado a la ausencia de pruebas que acrediten un acuerdo cuyo efecto sea fijar los términos de las propuestas y a la existencia de pliegos de condiciones elaborados por la entidad pública contratante con observancia de los principios contractuales y de la función administrativa, dan como resultado que en el presente caso no hubo actuaciones contrarias a la libre competencia.

- En relación con los indicios, la Delegatura llega a las recomendaciones contenidas en el Informe Motivado acudiendo a una “inferencia con peligrosa subjetividad". Aun cuando es obligación del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia probar la existencia de un acuerdo cuyo efecto es la fijación de los términos de las propuestas, establecer los términos de las mismas y que dicho convenio efectivamente contravenga la libre competencia, nada de esto existe en el Informe Motivado,

- En relación con la caducidad, señalar que el último hecho constitutivo de la conducta es el acta de liquidación unilateral viola los principios de tipicidad, legalidad y debido proceso, e implica un abuso del derecho. Por lo tanto, es necesario declarar la caducidad de la acción sancionatoria de la Superintendencia ya que han transcurrido más de ocho (8) años desde la ejecución de la conducta reprochada.

- En el caso de las resoluciones emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, el examen de los acuerdos colusorios se ha centrado en la existencia de un acuerdo dirigido a aumentar las probabilidades de los oferentes coludidos de obtener la adjudicación del contrato y, a su vez, disminuir fas posibilidades de los demás proponentes no integrantes del acuerdo. Sin embargo, en el presente caso la Delegatura no señaló nada relativo a las anteriores circunstancias, por lo cual, debe archivarse el caso por falta de pruebas y de análisis probatorio que determine la existencia de un acuerdo.

5.2. Observaciones presentadas por RODRIGO LÓPEZ ARANA

- La lectura del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 permite concluir que la colusión se materializa con: (i) la distribución de adjudicaciones de contratos, (ii) la distribución de concursos o (iii) la fijación de las propuestas y, en todo caso, no es una conducta reprochable por “efecto". Por lo anterior, la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio, según la cual, la colusión se produce solo si existe una obtención de rentas explotativas por parte de los participantes del acuerdo ilegal, se aparta de toda lógica.

- La Delegatura señala en el Informe Motivado que está de acuerdo con la posición del Tribunal de Cundinamarca según la cual, los acuerdos de colusión de ejecución sucesiva se prolongan hasta la obtención del cometido, pero ignora por completo que seguidamente la sentencia referida menciona que la obtención del cometido “se extiende hasta la fecha de adjudicación".

- En el presente caso, los concursos de méritos fueron adjudicados el 21 y el 30 de octubre de 2009, lo cual significa que, si bien el supuesto acto fue de ejecución sucesiva, la Superintendencia de Industria y Comercio tenía hasta el 30 de octubre de 2014 para proferir el acto administrativo sancionatorio.

- Los indicios deben considerarse con el conjunto probatorio para que se llegue al convencimiento pleno de la existencia de la conducta anticompetitiva. Por esto, no cualquier indicio puede ser considerado como adecuado ya que es necesario que la prueba indiciaría sea pertinente, idónea, conducente, legal y eficaz.

- En el caso concreto, es por medio de los testimonios (que no han sido ratificados y cuyo contenido no es válido porque se basan en preguntas sugestivas y respuestas inducidas) que se está llegando al indicio de la existencia de colusión entre los oferentes, lo cual, afecta la legalidad, Idoneidad y eficacia de la prueba.

- Los testimonios de EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO DIT y DICO IDT 2) no pueden dar cuenta de la existencia de una práctica comercial restrictiva porque se tratan de declaraciones Inducidas y acomodadas. No hay hechos ya probados que permitan llegar -por medio de indicios- a conclusiones y, en todo caso, tales pruebas no dejan convencimiento pleno y libre de duda acerca de la existencia de la colusión.

- En la presente investigación se ha probado que ambos concursos de méritos siguieron el procedimiento señalado en los pliegos y que no hubo ninguna injerencia en ellos.

- En cuanto al director de interventoría resulta lógico que, si un sujeto es reconocido por su trabajo y si hay pocos terraplenes en la zona, dos oferentes lo contacten para un mismo concurso público.

5.3. Observaciones presentadas por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, CASTRO FLÓREZ y CDC

- La caducidad en el presente caso debe contabilizarse desde el 21 de octubre de 2009, fecha en la que se profirió la resolución de adjudicación del contrato No. 126.

- La Superintendencia de Industria y Comercio no realiza una Interpretación sistemática y armónica de la regulación vigente, en virtud de la cual, la conducta anticompetitiva tiene como elemento subjetivo "el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual”. Por lo anterior, la conducta bajo estudio debe concretarse y limitarse hasta la resolución de adjudicación del contrato mediante conductas ilícitas, que a la fecha no sucedieron.

 En materia contractual, cuando se trata de una conducta de tracto sucesivo, la colusión se concreta a partir de la adjudicación de contrato ya que es el “momento en el que se concreta la finalidad de las supuestas conductas de colusión".

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 16 de agosto de 2018 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia^[11], el cual recomendó por unanimidad declarar administrativamente responsables y sancionara DICONSULTORÍA, IDT, CASTRO FLÓREZ, CDC, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, por incurrir en el acuerdo anticompetitivo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos). Así mismo, recomendó sancionar a LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, RODRIGO LOPEZ ARANA y ÓSCAR ALBERTO MAJÓN ALMEIDA, por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado el acuerdo anticompetitivo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

Por su parte, el Consejo Asesor de Competencia recomendó archivar la investigación en favor de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, respecto de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

SÉPTIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente Investigación en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atenderlas reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[12] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que: "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibidem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los Infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. Marco Normativo

Mediante la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, la Delegatura abrió investigación y formuló Pliego de Cargos contra DICONSULTORÍA, IDT, CASTRO FLOREZ, CDC, EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) -en su calidad de agentes del mercado- por la presunta infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos) y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general de competencia).

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

"Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda dase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.

(...)”. (Resaltado y subrayado fuera del texto original).

Por su parte, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

(…)".

Del mismo modo, la Delegatura abrió investigación contra LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CDC), RODRIGO LÓPEZ ARANA (representante legal de DICONSULTORÍA), ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA (representante legal de IDT), EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) -como personas vinculadas con los agentes del mercado Investigados-, por presuntamente haber Incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 que señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al

Superintendente de industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)”.

7.3. De la conducta investigada

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas descritas en el numeral anterior, lo que debe determinarse en este caso es si los comportamientos desplegados por DICONSULTORÍA, IDT, CASTRO FLÓREZ, CDC, EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), en su calidad de agentes del mercado, en el marco de los concursos de méritos CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ, configuran una Infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 1253 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

De encontrar que los Investigados incurrieron en las conductas Imputadas, deberá establecerse si LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CDC), RODRIGO LÓPEZ ARANA (representante legal de DICONSULTORÍA), ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA (representante legal de IDT LTDA), EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLOREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia adelantadas por los agentes de mercado referidos en el párrafo anterior, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

7.4. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

"Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la segundad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La Ubre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado Infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que Incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo Individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

"La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores.^[13] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es así como, protegiendo la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su Ingreso per cápita respecto de aquellas en las que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia^[14].

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante, OCDE):

"Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre (os diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorar la calidad de los servicios"^[15].

En efecto, como ya ha sido mencionado, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.

Pero estos beneficios de la libre competencia económica se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas conductas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia económica, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas comprenden los carteles empresariales y los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles empresariales constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros^[16].

Por su parte, la adecuada ejecución de las compras públicas a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permite el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección y, con ello, se logra una asignación eficiente de los escasos recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia en el mercado.

De esta manera, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.

Para que se predique el acuerdo restrictivo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se requiere de un comportamiento en el que dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual público, sin importar la forma jurídica que tome dicho pacto, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de “acuerdo” contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como "[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas".

Así las cosas, lo que resulta reprochable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Esta conducta se reconoce internacionalmente como colusión en procesos de contratación pública (bid rigging o collusive tenderíng en inglés) y es considerada como una de las Infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos. Sobre este doble impacto que tiene la colusión y lo llamativo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia ha señalado^[17]:

“Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado “Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia". En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal.^[18]

Por lo anterior, cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado.”

Tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades^[19], la colusión en la contratación estatal puede producir, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de Igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el Incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes: (iv) pueden Incrementarse Injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida Irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Por lo anterior, este tipo de conductas son reprochadas a través del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, descripción típica del ordenamiento jurídico colombiano que condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas.

Es preciso anotar en este punto que, el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables “por objeto", quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no es cierto que la Autoridad deba entrar a verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ¡legales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción.

En virtud de lo anterior, los argumentos de los investigados relacionados con la falta de idoneidad de las conductas para causar daño o la falta de demostración de afectación real a la competencia se rechazan de entrada, por resultar a todas luces improcedentes.

Cabe anotar también que algunos Investigados afirmaron que cuando los pliegos de condiciones respetan la Igualdad de condiciones de los proponentes, no pueden concretarse acuerdos anticompetitivos entre los oferentes. En la misma línea, algunos otros sostuvieron que no se entiende el fundamento de la presunta colusión Investigada en la presente actuación administrativa, cuando está demostrado que participaron otras firmas o agentes del mercado -diferentes de los investigados- en los concursos de méritos objeto de estudio.

En respuesta a estos argumentos, se reitera lo dispuesto en líneas precedentes, en el sentido de que lo que reprocha el régimen de protección de la libre competencia económica es que exista coordinación entre proponentes en procesos de contratación estatal donde todos los concursantes deberían estar compitiendo de manera independiente y autónoma, en el marco de una real y sana rivalidad comercial. Por ende, no es el hecho de que los pliegos de condiciones estén bien estructurados ni el hecho de que concurran diferentes participantes a los procesos de selección lo que llama la atención de esta Autoridad, sino el hecho de que cualquiera de los agentes que participe en este tipo de concursos coordine su comportamiento dentro de los mismos con otros competidores, defraudando los Intereses del Estado y las expectativas legítimas de los demás competidores que participan de manera autónoma y transparente.

No está de más recordar en este punto que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no solo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal, y que incluso en algunos eventos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal^[20].

Por otro lado, se pone de presente que esta Superintendencia ha identificado, gracias a su propia experiencia y con apoyo en la doctrina y jurisprudencia internacional, que los proponentes en colusión pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) Intercambian Información sensible sobre las posturas que cada oferente^[21]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarlas-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[22]; y (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas.

En línea con lo expresado por la OCDE^[23], esta Superintendencia ha Identificado una serie de señales de advertencia que, de presentarse, sirven para detectar una posible conducta colusoria^[24]:

- Cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

- Similitud de errores en la propuesta.

- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

- Potenciales proponentes que, teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

- Retiro sistemático de proponentes al proceso.

- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente.

- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Así mismo, esta Superintendencia ha identificado una serie de estrategias o esquemas de colusión que suelen usar los proponentes bajo este tipo de acuerdos para lograr su adjudicación^[25]:

- Posturas encubiertas que sirven para simular la existencia de competencia, o ayudan a que las medias que se utilizan para la adjudicación -media aritmética, geométrica, etc.- se muevan a favor de una oferta.

- Supresión de ofertas o no presentación de las mismas cuando surten todo el proceso precontractual, sin que haya evidencia de un motivo racional para ello.

- Rotación de ofertas en las que se van distribuyendo a través del tiempo, así como de los distintos procesos, la adjudicación de los contratos.

- Asignación de procesos de selección por criterios territoriales, tipos de entidad, tipos de procesos, etc.

Del mismo modo, esta Superintendencia publicó una serie de factores que aumentan el riesgo de colusión en los procesos de selección contractual^[26]:

- Pocos proveedores del bien o servicio a contratar.

- Necesidad periódica de adquirir el bien o servicio.

- Pocos sustitutos que puedan satisfacer la necesidad de la entidad contratante.

- La inexistencia o poco cambio tecnológico.

- Estabilidad en formatos y formas de evaluación.

- Fijación de barreras innecesarias a la entrada por medio de requisitos excesivos.

- Facilitación de contacto entre proponentes -actuales o potenciales-,

- Uso de fórmulas de fácil manipulación, o muy sensibles a ofertas Irracionales.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasará a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas Imputadas.

7.5. Sobre el acuerdo colusorio en el caso concreto

Para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado que los agentes de mercado Investigados infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber incurrido en un acuerdo colusorio dentro de los concursos de méritos CM-AAC- 001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ.

Para dar cuenta de lo anterior, el Despacho hará, en primer lugar, algunas consideraciones previas sobre la definición del mercado relevante. Posteriormente, se describirán los aspectos más Importantes de los concursos de méritos referidos -en el marco de los cuales tuvieron lugar los comportamientos colusorios objeto de investigación- Seguidamente, y a manera de contexto, se presentará la relación de cercanía comercial que existía entre los investigados en el momento en que tales procesos tuvieron lugar. Después, se aludirá a la coordinación que implementaron los investigados en los concursos referidos, la cual abarcó no solo la conformación inicial de los consorcios, sino también la estructuración de las ofertas. Aclarado lo anterior, se hará referencia a la relación contractual de los investigados posterior a la adjudicación de los procesos de selección objeto de estudio, así como a la falta de acaecimiento del fenómeno de la caducidad en la presente actuación administrativa en razón de la continuidad de la conducta. Finalmente, se presentarán conclusiones respecto de las conductas anticompetitivas imputadas, de cara a los hechos demostrados en el marco de la presente actuación administrativa.

7.5.1. Sobre la definición del mercado relevante

La Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la definición de mercado en los casos de prácticas comerciales restrictivas ejecutadas en el marco de procesos de contratación pública. Al respecto, ha indicado que, en dichos casos, dado que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercado que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, el mercado corresponde a cada proceso de contratación en el que se presentó la conducta restrictiva de la libre competencia económica.

En efecto, en la Resolución No. 40875 de 2013, este Despacho señaló lo siguiente:

“Para este Despacho es claro que en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección"^[27].

Adicionalmente, en la Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017, señaló: a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en los casos que involucran procesos de compras públicas el mercado relevante es precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues el mercado es el resultado de la interacción entre la demanda (constituida por la necesidad de la entidad pública contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes"^[28].

Así, de acuerdo con lo indicado anteriormente, este Despacho concluye que en el presente caso los mercados afectados corresponden a los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CNI-AAC- 002-2009, a través de los cuales se adelantaron los concursos de méritos para la adjudicación de las interventorías de la construcción de los terraplenes 8 y 10 de AEROCAFÉ, respectivamente.

7.5.2. Sobre los concursos de méritos CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ

La presente Investigación se circunscribió a los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM- AAC-002-2009, los cuales corresponden a concursos de méritos adelantados por AEROCAFÉ para la adjudicación de interventorías para la construcción de los terraplenes No. 8 y 10 -y las obras complementarlas- de tal aeropuerto, que está ubicado en Palestina (Caldas)^[29]. A continuación, se presentan los aspectos más relevantes de cada uno de estos procesos.

- Concurso de méritos CM-AAC-001-2009

AEROCAFÉ, mediante la Resolución 107 del 30 de septiembre de 2009, ordenó la apertura de este concurso de méritos, cuyo objeto era la "Interventoría técnica, administrativa y financiera de la construcción del terraplén No. 08 y las obras complementarías y necesarias para los terraplenes del Aeropuerto del Café, ubicado en Palestina - Caldas". Su presupuesto oficial era de TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS (COP$ $3.451.568.500), y sus proponentes fueron los siguientes^[30]:

- CONSORCIO AEROPUERTO DEL CAFÉ (Integrado por SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS

S.A., CAJIAO Y ASOCIADOS S.A., y SALGADO MELÉNDEZ Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES S.A.)

- CONSORCIO DICO IDT (Integrado por los Investigados DICONSULTORÍA, IDT y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA).

- CONSORCIO PALESTINA 8 (integrado por los investigados CASTRO FLÓREZ, CDC y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE)

Mediante la Resolución No. 126 del 21 de octubre de 2009, AEROCAFÉ adjudicó la interventoría técnica, administrativa y financiera para la construcción del terraplén No. 8 al CONSORCIO DICO IDT (Integrado por los Investigados DICONSULTORÍA, IDT y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA) por un valor de TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS PESOS (COP $ 3.451 '507.500).

A continuación, se ilustra la participación de los agentes señalados en este concurso:

Gráfica No. 1. Dinámica de participación en el concurso CM-AAC-001-2009

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

Tal y como se menciona en el Informe Motivado, la propuesta del CONSORCIO AEROPUERTO DEL CAFÉ (integrado por SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A., CAJIAO Y ASOCIADOS S.A., y SALGADO MELÉNDEZ Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES S.A.) fue rechazada por incumplimiento de los requisitos relacionados con la experiencia especifica, el director de interventora, el ingeniero residente No. 2 y el especialista en geotécnica. Por su parte, la propuesta del CONSORCIO PALESTINA 8 (Integrado por los investigados CASTRO FLÓREZ, CDC y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE) fue rechazada por incumplimiento de los requisitos de capital de trabajo, capacidad de contratación, capacidad residual, experiencia del 90% del presupuesto oficial, director de interventor y especialista ambiental^[31].

- Concurso de méritos CM-AAC-002-2009

AEROCAFÉ, mediante la Resolución 108 del 30 de septiembre de 2009, ordenó la apertura de este concurso de méritos, cuyo objeto era la "Interventoría técnica, administrativa y financiera de la construcción del terraplén No. 10 y fas obras complementarias y necesarias para los terraplenes del Aeropuerto del Café, ubicado en Palestina - Caldas”. Su presupuesto oficial era de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS (COP $ 1.632.764.675) y sus proponentes fueron los siguientes^[32]:

- ESPARZA INGENIERÍA LTDA.

- CONSORCIO AEROPUERTO DEL CAFÉ (integrado por SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A., CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. y SALGADO MELÉNDEZ Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES S.A.).

- CONSORCIO DICO IDT 2 (integrado por los investigados DICONSULTORÍA, IDT y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA).

- CONSORCIO PALESTINA 10 (integrado por los investigados CASTRO FLÓREZ, CDC y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE)

De las propuestas presentadas, fueron rechazadas la del CONSORCIO AEROPUERTO DEL CAFÉ (integrado por SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A., CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. y SALGADO MELÉNDEZ Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES S.A.) -por incumplimiento del requisito de director de interventoría- y la del CONSORCIO PALESTINA 10 (integrado por los investigados CASTRO FLÓREZ, CDC y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE) -por incumplimiento del requisito de especialista ambiental-.

Por su parte, las propuestas de CONSORCIO DICO IDT 2 (integrado por los investigados DICONSULTORÍA, IDT y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA) y ESPARZA INGENERÍA LTDA. presentaron un empate, situación que fue resuelta por la entidad contratante acudiendo a los criterios de desempate previstos en el pliego de condiciones (tales criterios eran “condición de proponente nacional" y “acreditación de examen al sitio de visita de la obra").

Finalmente, mediante la Resolución No. 128 del 30 de octubre de 2009, AEROCAFÉ adjudicó la interventoría técnica, administrativa y financiera para la construcción del terraplén No. 10 al CONSORCIO DICO IDT 2 (integrado por los investigados DICONSULTORÍA, IDT y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA), por un valor de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS (OOP $ 1.632.764.675). Este consorcio fue designado como ganador toda vez que, a diferencia de ESPARZA INGENERÍA LTDA., acreditó el requisito de desempate de examen al sitio de la obra^[33]. A continuación, se ilustra la participación de los agentes económicos en este proceso de selección:

Gráfica No. 2. Dinámica de participación en el concurso CM-AAC-002-2009

Fuente: Elaboración Superintendencia de industria y Comercio

 Importancia del factor “experiencia” en ambos concursos

En este punto, el Despacho considera relevante hacer alusión a la modalidad de los procesos de selección objeto de estudio -concurso de méritos- y, particularmente, a la importancia que tiene el factor “experiencia" en este tipo de contrataciones.

Se reitera lo señalado en el Informe Motivado en el sentido de que, según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el concurso de méritos “corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos (...)”. El artículo 5 de la misma ley, que se refiere al principio de selección objetiva, señala en su numeral 4 los criterios que deben tener en cuenta las entidades del Estado para definir los factores de calificación en los procesos de selección de consultores, y al respecto deja claro que en esta modalidad de contratación priman los aspectos técnicos o los criterios de experiencia sobre el factor "precio":

"(...)

En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia especifica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

(…)”.(Negrillas y subrayas fuera del texto).

En línea con lo anterior, el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 estableció que los contratos de consultoría comprenden “(...) los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”, de manera que queda claro que una de sus principales características es que incluyen el ejercicio de disciplinas Intelectuales. De lo anterior se colige que en este tipo de contratos la experiencia representa un factor de competencia determinante.

En este contexto, se pone de presente que en los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM- AAC-002-2009 se establecieron requisitos habilitantes a partir de los siguientes factores: "capacidad jurídica", "condiciones de experiencia" y “capacidad financiera y organizacional". En estos concursos se previó igualmente que la evaluación de la oferta técnica debía corresponder con un esquema de ponderación en el cual las "condiciones de experiencia" excluirían al precio como factor de escogencia. En virtud de ello, se establecieron criterios de evaluación en los que la "experiencia específica del proponente" y la "experiencia del equipo de trabajo" representaron los factores competitivos más relevantes para la selección del interventor.

A continuación, se ilustran los criterios de evaluación tenidos en cuenta en los concursos que son objeto de estudio:

Tabla No. 1. Criterios de Evaluación en los concursos CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[34]

Aclarado lo anterior, se pone de presente que algunos de los investigados cuestionaron la posibilidad de que en procesos de esa naturaleza se concreten acuerdos anticompetitivos como los que son objeto de estudio (colusión en procesos de contratación estatal). Específicamente, manifestaron que como en los procesos como los aquí analizados el precio no es un factor determinante ni de ponderación, las conductas anticompetitivas imputadas no pudieron tener lugar. En la misma línea, sostuvieron que es Imposible que se concretara una colusión en los concursos de méritos como los aquí analizados, ya que en estos procesos el valor del contrato es establecido por la entidad pública contratante, de manera que no puede haber ningún tipo de coordinación sobre tal factor.

Al respecto, se reitera lo señalado en el Informe Motivado en el sentido que: (i) el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 no establece, como condición para la configuración de la conducta, que el acuerdo colusorio deba versar exclusivamente sobre el factor "precio” de los productos o servicios correspondientes, de manera que no existe ningún fundamento para asegurar que no pueden concretarse colusiones en procesos que no giren en torno a aquel factor de competencia; y (ii) en línea con lo anterior, es natural que en el marco de concursos de méritos en los que el precio NO es un factor preponderante, los eventuales acuerdos anticompetitivos que se presenten no versen sobre tal aspecto, sino precisamente sobre aquellos factores que tengan más relevancia (como la experiencia, en este caso). En últimas, como se dispuso en secciones precedentes, lo que resulta reprochable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que dos (2) o más proponentes actúen coordinadamente (independientemente del factor alrededor del cual verse tal coordinación) en procesos de contratación estatal donde -por ley- están llamados a fungir como competidores y en el marco una real rivalidad comercial, pues tal actuar concertado Indefectiblemente modifica artificialmente los resultados de la correspondiente adjudicación y defrauda no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan transparentemente en la competencia por ese mercado.

En virtud de lo expuesto, los argumentos que cuestionan la posibilidad de que se concreten acuerdos anticompetitivos en casos como el aquí analizado se rechazan por resultar infundados.

7.5.3. Sobre la relación de cercanía comercial preexistente entre JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE

De acuerdo con la información que obra en el expediente, entre EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) existió una fuerte relación comercial que coincidió con el periodo en que fueron adelantados los concursos CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 Tal relación se sustenta en que, antes y durante el periodo en el que tales concursos de méritos tuvieron lugar, estos sujetos fueron socios de la sociedad LAVICÓN.

Esta relación comercial sustentada en vínculos societarios comunes resulta relevante, toda vez que deja ver que los mencionados sujetos tenían cercanía entre sí y -en razón de ello- eventuales razones para favorecerse y beneficiarse mutuamente en el momento en que los hechos objeto de estudio tuvieron lugar. Se aclara en este punto que esta circunstancia se pone de presente a manera de contexto y sirve como antesala del análisis de los comportamientos de coordinación -y no de real competencia- que se concretaron en los concursos de méritos referidos.

Tal y como se señaló en el Informe Motivado, LAVICÓN es una sociedad que se constituyó el 7 de octubre de 1997 y, para la época de los hechos, se dedicaba a la prestación de servicios asociados con el sector de construcción^[35]. Los aspectos más relevantes de su composición accionarla se describen a continuación:

- La sociedad estaba inicialmente conformada por el Investigado EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), propietario del 65% del capital, y CARLOS EDUARDO QUIROGA ZAPATA, titular de la restante participación.

- De conformidad con lo dispuesto en el acta de junta de socios extraordinaria de LAVICÓN del 3 de julio de 2008^[36], CARLOS EDUARDO QUIROGA ZAPATA expuso en esa fecha su deseo de vender su participación societaria y, para que la sociedad no entrara en causal de liquidación por disminución del mínimo de socios requeridos, solicitó que se considerara como destinatario de sus cuotas o partes al Investigado JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), teniendo en cuenta el interés que este último había manifestado al respecto^[37].

- Según lo dispuesto en el acta del 5 de enero de 2009, CARLOS EDUARDO QUIROGA ZAPATA aceptó en esa fecha la venta de su participación societaria y solicitó igualmente “confirmar al señor Llano García su incorporación como socio de Lavicón Ltda. con la misma participación (...) que tenía el ingeniero Quiroga"^[38]. Así las cosas, a partir de este mes JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) se incorporó a LAVICÓN como socio.

- Los investigados JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) fueron socios comunes de LAVICÓN desde entonces y hasta noviembre de 2009, es decir, antes de la apertura y durante el desarrollo de los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC- 002-2009 (los cuales, como se anotó previamente, se abrieron en septiembre de 2009 y se adjudicaron en octubre de ese mismo año),

- De acuerdo con lo dispuesto en el acta del 4 de noviembre de 2009, solo hasta ese mes “el ingeniero Jaime Alberto Llano García [manifestó] el interés de vender sus cuotas de interés social para efectos de poder independizar su participación en procesos de contratación, además de las dificultades que tiene Lavicón en el consorcio Progreso Risa raída de lo cual no está dispuesto a hacerse responsable" ^[39]. Esto quiere decir que el vínculo societario común estuvo vigente hasta después de que los concursos objeto de investigación fueron adjudicados.

En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 189 del Código de Comercio^[40] las actas de junta que cumplan con las formalidades pertinentes son prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, y considerando además que EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), en su declaración^[41], acreditó que el vínculo societario descrito efectivamente existió -aun cuando fue catalogado como “fugaz"-, es claro para el Despacho que entre los sujetos referidos existió una cercanía importante (eran socios) y que, de manera concomitante a tal nexo, concurrieron a los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 como supuestos rivales comerciales.

Cabe anotar en este punto que algunos de los Investigados sostuvieron en sus observaciones al Informe Motivado que esta Superintendencia “presumió” que hubo una colusión en los procesos de selección objeto de investigación por el simple hecho de que JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRÓ FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) eran socios de LAVICÓN. En esta línea, sostuvieron que esta Entidad incurrió en una presunción de mala fe, que no recabó pormenores de tal sociedad ni indicó cuándo, cómo o cuál fue el último negocio que los investigados hicieron en calidad de socios de dicha empresa, para, al menos, contextualizar el alcance de la infracción.

Sobre el particular, este Despacho reitera que el vínculo societario común entre JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRÓ FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) no se trae a colación para dar cuenta del comportamiento colusorio objeto de estudio, sino simplemente para contextualizar acerca de la cercanía comercial que existía entre los sujetos que participaron en el acuerdo ilícito imputado. Es precisamente por lo anterior que resulta irrelevante hacer alusión a los “pormenores” y los negocios hechos en el marco de LAVICÓN. En últimas, lo que resulta importante en esta sección es que entre ambos sujetos existían nexos comerciales previos y relevantes que, desde una perspectiva lógica y de sana crítica, hacen más explicables y comprensibles los comportamientos de coordinación que se describirán en secciones subsiguientes. En virtud de lo expuesto, tales argumentos se rechazan por resultar Infundados.

7.5.4. Sobre la coordinación de los investigados en los concursos de méritos objeto de estudio

Para el Despacho está acreditado que los consorcios DICO IDT y PALESTINA 8, y los consorcios DICO IDT 2 y PALESTINA 10, coordinaron su comportamiento en los concursos CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 (respectivamente) adelantados por AEROCAFÉ, con el fin de aumentar la probabilidad de que alguno de ellos -especialmente DICO IDT y DICO IDT 2- resultara adjudicatario, ya que el éxito de los consorcios coludidos significaba beneficios para todos ellos (especialmente para sus correspondientes representantes legales).

La coordinación implementada, que en últimas representa el comportamiento colusorio, abarcó no solo la conformación de las estructuras plurales con las que participaron en los correspondientes concursos de méritos, sino también la estructuración de las ofertas que se presentaron en los procesos mencionados. A continuación, se describe la forma como tal coordinación tuvo lugar,

7.5.4.1. Coordinación en la conformación de los consorcios

- Conocimiento del interés mutuo en participar en los procesos de selección adelantados por AEROCAFÉ

Tal y como se señaló en el Informe Motivado, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) conocían recíprocamente del interés que tenían en participar en los concursos CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ.

Prueba de lo anteriores que estos sujetos -Incluido RODRIGO LÓPEZ ARANA, representante legal de DICONSULTORÍA- asistieron a las visitas oficiales no obligatorias que AEROCAFÉ hospicio el 1 de octubre de 2009 para ambos concursos, con el fin de que los proponentes pudieran inspeccionar y examinar el lugar donde se ejecutarían los trabajos de construcción. Así lo acreditan las actas de dichas diligencias^[42], tal y como se muestra a continuación:

Imagen No. 1. Acta de visita del concurso de méritos CM-AAC-001-2009

Fuente: Folio 1382 (CD) del cuaderno público No, 4 del Expediente. Ruta de acceso: "VISITA AL SECOP 150CT2013” - “CM-AAC-001-2009”. Archivo PDF titulado “DA_PROCESO_09-15-239545_217001038_1289331".

Imagen No. 2. Acta de visita del concurso de méritos CM-AAC-002-2009

Fuente: Folio 1382 (CD) del cuaderno público No. 4 del Expediente. Ruta de acceso: 'VISITA AL SECOP 15OCT2013" - 'CM-AAC-002-2009'. Archivo PDF titulado 'DA_PROCESO_09-15-239546_217001038_1289413”

Incluso, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) acreditó en su declaración su participación en las visitas señaladas, la concurrencia de EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) en tales espacios y el consecuente conocimiento mutuo que tenían de su interés en participar los concursos referidos:

“Pregunta: ¿Usted no tuvo la oportunidad de darse cuenta en la visita que el señor CASTRO estaba participando?

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: No pues todos estábamos allá, él estaba allá, yo estaba con Rodrigo, en la visita iba el pues el que quisiera

Pregunta: Pero entonces ¿usted si sabía que el señor Edgar tenía interés en participar?

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: Pues sí, allá estaba, él permanecía allá"^[43].

Lo anterior tiene especial relevancia considerando que EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) Indicó en su declaración que no tenía conocimiento previo del interés de sus potenciales competidores de participar en los concursos de méritos adelantados por AEROCAFÉ, ya que solo hasta la adjudicación de las interventorías se había enterado de que -su entonces socio- JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) estaba participando en los mismos procesos de selección^[44]. Pues bien, como puede observarse, esta declaración contraviene las pruebas anteriormente referidas, incluidas las mismas actas de las diligencias referidas, por lo cual debe tomarse como un comportamiento que falta abiertamente a la verdad y que sirve como indicio en contra del sujeto declarante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 241 del Código General del Proceso.

Cabe anotar en este punto que algunos investigados señalaron que la visita no oficial (especialmente la del concurso CM-AAC-002-2009), si bien no era obligatoria, sí quedó establecida en los prepliegos como criterio de desempate y, que fue por esto que ESPARZA INGENIERÍA LTDA fue “dejada por fuera" del proceso, mas no por un acuerdo anticompetitivo, como lo habría sugerido el Informe Motivado. Sobre el particular, se aclara que la asistencia de los Investigados a este tipo de diligencias NO se pone de presente para explicar la razón por la cual ESPARZA INGENIERÍA LTDA o cualquier otro participante resultó rechazado en estos procesos, sino simplemente para dejaren evidencia que, desde un principio, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y -su entonces socio- EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) conocían recíprocamente del interés que tenían en participar en los concursos adelantados por AEROCAFÉ, lo cual deja ver un actuar premeditado en este sentido.

Por último, el Despacho encuentra llamativo que, en el marco de tales visitas, los investigados hubieran aportado coincidentemente una copia de un documento (“carta de información”) que daba cuenta de la conformación de los consorcios PALESTINA 8, PALESTINA 10 (representados por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE) y DICO IDT y DICO IDT 2 (representados por JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA), aun cuando tal documento no era un anexo obligatorio para la etapa en la que se encontraban los procesos de selección. Aunque la presentación de estos documentos (tal y como lo adujeron algunos investigados) puede verse como “comercialmente sana” y no representa de forma aislada una muestra directa de una colusión, representa un hecho que, analizado desde su radicación coincidente, la cercanía comercial de sus titulares y el conocimiento recíproco que tenían estos últimos de su interés en participaren los concursos de méritos señalados, evidencia una gestión coordinada que se fomentó incluso desde antes de que los concursos fueran adelantados.

- Presentación recíproca de los integrantes de los consorcios

Adicionalmente, se encuentra acreditado que EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), en contradicción de cualquier lógica competitiva, fomentó la asociación entre DICONSULTORÍA y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), para que este último conformara tos consorcios con los que compitió en su contra en los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009.

Prueba de ello es que JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) afirmó en su declaración que su entonces socio EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) fue quien le presentó a los demás integrantes de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2, y particularmente, a RICARDO LÓPEZ ARANA (representante legal de DICONSULTORÍA), ya que con esta última empresa se había "presentado en otros proyectos"^[45]. Al respecto, indicó lo siguiente:

“Pregunta: ¿Cuál de estas dos empresas realizó la propuesta, la elaboró?

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: Lo que pasa es que por ejemplo ellos, mejor dicho, yo los conocí, por ejemplo, a ellos, a RODRIGO LÓPEZ [DICONSULTORÍA], yo lo conocí a través del ingeniero EDGAR CASTRO, ellos ya manejaron lo que tenía que ver con la parte de hacer la propuesta y todo eso (...).

Pregunta: ¿Y el ingeniero Edgar que usted mencionaba?

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: A través de él fue que yo conocí a Rodrigo López Arana, ellos ya se habían presentado en otros provectos,

(...)

Pregunta: Nos dijo que el señor EDGAR CASTRO lo había puesto en contacto con las dos empresas, con las dos.

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: Sí.

Pregunta: Entonces ¿fueron esas empresas las que le pidieron al señor CASTRO que lo pusieran en contacto con usted o fue usted? ¿Quién mostró interés en consorciarse, usted con ellos o ellos con usted?

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: Lo que pasa es que la idea era buscar un consorcio. Pregunta: Pero ¿cómo fue el acercamiento?

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: (...) La idea era buscar una empresa en Manizales (...) El ingeniero Edgar me puso en contacto con ellos y a través de ellos los conocí”^[46].

Este hecho resulta particularmente relevante ya que los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2 -los cuales lograron la adjudicación de los contratos- acreditaron la “experiencia específica" en los procesos de selección, en su totalidad, a través de DICONSULTORÍA^[47]. Esto quiere decir que en los concursos CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009, los consorcios ganadores acreditaron el factor más importante de la competencia (la experiencia) gracias a gestiones adelantadas por uno de sus competidores directos en tales procesos: EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10).

Adicionalmente, resulta paradójico y altamente llamativo el hecho de que las propuestas de los consorcios representados por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLOREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) fueran rechazadas en tales concursos, entre otras razones, porque no acreditaron la experiencia necesaria, En otras palabras, este agente del mercado no resultó adjudicatario de los contratos por un factor esencial de competencia del concurso que gestionó en beneficio de su entonces socio y potencial competidor.

Tal y como se dispuso en el Informe Motivado, carece de todo sentido y racionalidad competitiva el hecho de que un proponente gestione la conformación de un consorcio competidor con experiencia suficiente para que concurra a concursos de méritos con mejores posibilidades de ganar. Por ende, para el Despacho este comportamiento lo que deja ver es que EDGAR ALONSO CASTRO (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) actuó en coordinación con su competidor JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) para, cuando menos, asegurar que este último resultara ganador de los procesos -como en efecto sucedió-.

Incluso, vale la pena poner de presente que JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) sostuvo en su declaración que fue escogido como representante legal de los consorcios a su cargo toda vez que estaba en posibilidad de atender diligencias en Manizales. Como contraprestación a la atención de visitas en dicha ciudad, obtendría la experiencia requerida en los contratos y, consecuentemente, tendría garantizado trabajo como Ingeniero residente. Sobre el particular, manifestó lo siguiente:

"Pregunta: ¿Por qué fue escogido usted como representante legal?

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: Por lo que yo le comentaba. Resulta que por ejemplo al momento de armar el consorcio tenía que haber una pues persona y tenía que ser el representante legal el que asistiera a la visita, ellos no tenían la posibilidad y yo si la tenía.

Es que esa fue la propuesta de ellos sobre todo (...) garantizarme el trabajo como ingeniero residente de las interventorías y garantizarme pues como un proyecto para un año o dos años, garantizarme la experiencia, sobre todo la experiencia porque conseguir una experiencia de ese tipo no es como tan fácil”^[48].

Así las cosas, este Despacho advierte que hubo acuerdos anteriores a la conformación de los consorcios que giraban en torno a la experiencia requerida en los procesos de selección adelantados por AEROCAFÉ, que reconocieron lo difícil que era acreditar tal factor de competencia y que -en virtud de ello- llevaron a que la representación ejercida por JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) en los concursos ganadores obedeciera a más “contraprestaciones” previamente pactadas, que a liderazgos realmente ejercidos.

7.5.4.2. Coordinación en la estructuración de las ofertas

- Reuniones previas para la elaboración conjunta de las ofertas

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) sostuvo en su declaración que RODRIGO LÓPEZ ARANA (representante legal de DICONSULTORÍA) y ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA (representante de IDT), ambos Integrantes de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2, sostuvieron reuniones con EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) para elaborar-o “montar”- sus propuestas. Al respecto, indicó lo siguiente:

"Pregunta: ¿Sabe usted cómo se realizó la oferta económica?

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: Yo, por ejemplo, en la montada de la propuesta para presentarse a la licitación, yo no.

Pregunta: ¿Quién es la persona encargada que nos pudiera dar de pronto esa información?

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: Eso ya tocaría hablarlo por ejemplo con, cuando fueron a armar el consorcio va se reunieron, por ejemplo, si no estoy mal, RODRIGO LÓPEZ el de (...) DICONSULTORIA se reunió allá con el ingeniero EDGAR y con ÓSCAR MANJÓN y, no sé si en Cali o dónde la montarían.

(...)

Pregunta: Entonces ¿fueron esas empresas las que le pidieron al señor CASTRO que lo pusieran en contacto con usted o fue usted?, ¿Quien mostró interés en consorciarse usted con ellos o ellos con usted?

JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA: El ingeniero EDGAR me puso en contacto con ellos y a través de ellos yo los conocí, a ellos les interesé y a mí igualmente pues si por la experiencia(...)”.^[49].

Se advierte en este punto que ni los argumentos de tos investigados ni las declaraciones rendidas por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), RODRIGO LÓPEZ ARANA (representante legal de DICONSULTORÍA), ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA (representante legal de IDT LTDA) y EDWIN ANDRÉS CHÁVEZ ORTEGA (director de propuestas de DICONSULTORÍA) tienen el suficiente carácter demostrativo para desvirtuar la realización de la reunión preparatoria de ofertas referida en la declaración.

En este sentido se pone de presente que, aun cuando algunos de les investigados alegaron que esta Entidad únicamente le dio peso a la declaración rendida por JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), lo cierto es que, tal y como se dispuso en el Informe Motivado, la reunión referida en la declaración citada tiene concordancia con el restante material probatorio. Además, las otras declaraciones que pretendían contradecir su veracidad se caracterizaron por su falta de espontaneidad, pues contuvieron respuestas evasivas e incompletas que restaron por completo su credibilidad. Al respecto, se reiteran los siguientes apartes del Informe Motivado:

“En su declaración, EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE dijo, respecto de las preguntas asociadas con la elaboración de la oferta, que "existía un departamento para ello” y que las elaboraba su “secretaría”, que la oferta económica "no requiere mucho análisis y que la maneja él", que “no recuerda" el método de adjudicación de la interventoría de los terraplenes, que “no recuerda" haber participado en procesos en los que "su hermano" - LUÍS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, representante legal de CDC~ compitió, que no "recuerda haber ido a la visita de obra", que "no conoce” a IDT, que "no sabe" si al presentarse en los procesos de los terraplenes 8 y 10 JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA era socio de LAVICÓN, que se enteró que JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA estaba participando en los procesos de selección solo "al momento de la adjudicación " y que "no recuerda” haber presentado a CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES como director de las interventorías^[50].

En su declaración, RODRIGO LÓPEZ ARANA afirmó que “no tuvo" ninguna participación en la elaboración de las ofertas de DICO IDT y DICO IDT 2 por cuanto existe un “departamento de licitaciones autónomo”, “que no hizo ningún tipo de seguimiento" a tos documentos consorciales que firmó, que “no tuvo" ningún tipo de comunicación directa con el departamento de licitaciones durante el desarrollo del concurso de méritos, que en la visita “no conoció" a EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, que no tuvo conocimiento de la participación en ese proceso de EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, que “no conoció" al señor JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA para la época de los hechos y “que no ha preguntado” al departamento de licitaciones cómo se estructuraron los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2^[51].

En la declaración de EDWIN ANDRÉS CHAVEZ ORTEGA se resalta la ausencia de una justificación que explique la inclusión de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA en los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2^[52]. sobre todo porque dicho agente no tenía experiencia acreditada previo a la apertura de los procesos de selección de los terraplenes 8 y 10. Así mismo, debe llamarse la atención acerca de que el declarante afirmó que no recuerda los pormenores del proceso a pesar de conocer el objeto de la declaración^[53].

Finalmente, en la declaración de ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA en representación de IDT se resalta que la forma en que esta persona jurídica se enteró de los concursos de méritos fue a través de su dirección comercial y que el declarante “no recuerda" el nombre de la persona encargada de esta área^[54], que “no recuerda" quién se encargó en IDT de la elaboración de la oferta presentada por DICO IDT y DICO IDT 2 para los mencionados concursos, que "no recuerda" quién era el representante legal del consorcio, que "no sabe" quién fue la persona encargada de estructurar los valores y diligenciar los formatos en la preparación de la oferta para los concursos que interesan y que no puede indicar en qué lugar se elaboraron las propuestas de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2.

Entonces, como se mencionó, la versión de los hechos de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA fue libre y espontánea. En cambio, las rendidas por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, RODRIGO LÓPEZ ARANA, EDWIN ANDRÉS CHA VEZ ORTEGA y ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA se caracterizaron por la afirmación de hechos contrarios de la realidad y por acudir a repuestas evasivas e incompletas en cuanto a hechos propios relacionados con et trámite de los concursos de méritos que interesan, en especial, sobre la elaboración de las ofertas, de lo cual existen otros elementos que acreditan la directa participación de cada uno de los declarantes'^[55].

Teniendo en cuenta que las inconsistencias identificadas versan sobre hechos que fueron demostrados con base en otros elementos de prueba, este Despacho, en línea con lo dispuesto en el artículo 241 del Código General del Proceso, infiere a partir de tales hechos un indicio que apoya la conclusión consistente en que los agentes efectivamente coordinaron la preparación de las ofertas para lograr la adjudicación de los concursos de méritos adelantados por AEROCAFÉ.

En relación con el estudio de los indicios, cabe anotar que algunos investigados señalaron en sus observaciones al Informe Motivado que no cualquiera puede considerarse como adecuado, ya que estos deben considerarse en conjunto con el material probatorio para que lleven al convencimiento pleno de la existencia de la conducta anticompetitiva. En línea con lo anterior, sostuvieron que con base en un estudio indebido de los indicios esta Autoridad estaba haciendo inferencias "con peligrosa subjetividad", pues, por ejemplo, a partir de los testimonios descritos estaba infiriendo la colusión Imputada, lo cual estaba afectando la legalidad, idoneidad y eficacia de la prueba.

Sobre el particular, el Despacho respalda la apreciación según la cual los indicios deben analizarse en conjunto con el material probatorio obrante en el expediente, y aclara que es precisamente por ello que las declaraciones antes referidas, que coincidentemente representan comportamientos evasivos, terminan apoyando la existencia del ambiente de colaboración que se dio entre los agentes colusores. En últimas, tales testimonios no espontáneos se toman como Indicios en contra ya que representan elementos graves, concordantes y convergentes que confluyeron con hechos ciertos probados (como las coincidencias ya descritas) que los desvirtúan abiertamente y que, desde un criterio de sana crítica, resultan Inexplicables en un ambiente de real y sana competencia.

Adicionalmente, se aclara que no es cierto que únicamente a partir de estas declaraciones esta Autoridad haya concluido que la colusión Imputada efectivamente se dio. Lo que se está afirmando es que este tipo de evidencias apoyan -no fundamentan- las conclusiones hechas en este sentido, pues no es el análisis aislado de un elemento probatorio, sino el estudio Integral de todos ellos, lo que permite llegar a conclusiones respecto del ¡lícito imputado.

- Coincidencias en relación con el director de interventoría

Otro aspecto que el Despacho considera relevante y bastante diciente respecto del comportamiento coordinado entre JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) en los concursos de méritos objeto de estudio, consiste en que en la documentación contentiva de la oferta técnica de tales estructuras plurales -especialmente de PALESTINA 10^[56], DICO IDT 2^[57] y DICO IDT- presentaron al mismo director de interventoría: CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES^[58].

Tal y como se dispuso en el Informe Motivado, los Investigados procuraron restarle Importancia a este hecho y adujeron que tal coincidencia obedecía “a la dificultad del objeto contractual del PROCESO DE SELECCIÓN 1 y 2 y al tamaño de Manizales, lo que (...) hace muy normal y muy común, que en un cargo tan complejo pues podían los dos consorcios haber pensado en el mismo sujeto”^[59]. Sin embargo, en respuesta a esta justificación, se pone de presente que:

- No existen pruebas en el expediente que acrediten que el tamaño de Manizales y, mucho menos, las características del objeto contratado, incidieron negativamente la disponibilidad de directores de obra como los requeridos. En efecto, no hay evidencia que soporte que existen pocos profesionales con el perfil de CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES en esa ciudad. En este punto, se recuerda que los investigados tenían la carga de probar los supuestos de hecho que soportaron sus argumentos en este sentido.

- En todo caso, aun si el tamaño de Manizales hubiera tenido alguna injerencia en la designación del director de interventoría, se pone de presente que en el marco de los procesos de selección objeto de estudio no se exigió que tal rol fuera ejercido por un profesional proveniente de tal ciudad o domiciliado en ella.

- Adicionalmente, resulta altamente diciente el hecho de que Jos demás agentes del mercado que participaron en los procesos de selección objeto de estudio presentaron directores de interventoría distintos. Así, por ejemplo, se pudo determinar que CONSORCIO AEROPUERTO DEL CAFÉ y ESPARZA INGENIERÍA LTDA efectivamente presentaron directores de obra diferentes a los de DICO IDT, PALESTINA 8 y DICO IDT 2^[60]. Esto demuestra que no es cierto que en el mercado hubiera pocos profesionales con las calidades de CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES y que sí era posible acceder a directores de interventoría diferentes especializados en este campo.

En virtud de lo expuesto, los argumentos que buscaron restarle importancia a la coincidencia del director de interventoría y explicar este hecho con base en la naturaleza del contrato y el tamaño de Manizales, se rechazan por resultar infundados.

Por otro lado, el Despacho considera importante resaltar que, de conformidad con la declaración del director de interventoría CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES, la persona que envió su hoja de vida al consorcio DICO IDT fue, precisamente, EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10). Al respecto, CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES afirmó lo siguiente:

“Pregunta: ¿Usted puede indicarle a este Despacho cómo llegó usted o su hoja de vida a la propuesta del CONSORCIO DICO IDT?

CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES: Esa propuesta, llegó por medio de EDGAR CASTRO.

Pregunta: ¿EDGAR CASTRO quién es?

CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES: Era un ingeniero que estuvo allá en la parte de interventoras, digamos él participó ahí, a él le entregué la hoja de vida.

Pregunta: ¿Usted ya se había relacionado anteriormente con el señor EDGAR CASTRO, lo conocía?

CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES: Tenía, mejor dicho, hicimos un contrato anterior, lo había hecho con otro consorcio, el terraplén 9, o sea pues que sí

Pregunta: O sea, ¿En un consorcio para la intervención del terraplén 9?

CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES: Sí, ya había trabajado con él en otro consorcio como Director de Interventoría"^[61].

Este hecho resulta relevante en la medida en que refuerza la evidencia respecto de la existencia de un trabajo coordinado en la preparación de las ofertas por parte de los investigados, especialmente en lo que concierne al factor “experiencia”. Lo anterior, toda vez que, de acuerdo con los criterios de ponderación previstos en los pliegos de condiciones definitivos, de los 500 puntos establecidos como puntaje máximo del criterio “experiencia del equipo de trabajo", 300 le correspondían al director de interventoría^[62]. Por ende, cualquier recomendación hecha en relación con la persona que ocuparía este cargo era fundamental, pues la idoneidad de quien lo ejerciera tendría especial injerencia en los resultados de los procesos de selección para los agentes participantes.

Es precisamente por lo anterior que para este Despacho no resulta coherente con un ambiente de competencia y de verdadera rivalidad comercial el hecho de que EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) haya enviado la hoja de vida de un profesional calificado en materia de interventoría a un aparente competidor-DICO IDT y DICO IDT 2-, Por el contrario, comportamientos de esta naturaleza reafirman que la competencia entre los consorcios representados portal sujeto y aquellos representados por JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), era apenas aparente.

Tal y como se dispuso en el Informe Motivado, en un escenario de verdadera competencia lo más racional por parte de EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) habría sido reservar para sus propios consorcios la participación de CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES como director de interventoría, teniendo en cuenta el peso que este rol tenía en el buen devenir de los procesos y considerando además que ya se conocían y habían trabajado juntos con anterioridad -como se dispuso en la declaración antes citada-.

Cabe anotar en este punto que algunos investigados manifestaron que (i) la presentación mutua de la hoja de vida del director de interventoría se hizo en beneficio del seguimiento especializado que requería la ejecución del contrato de AEROCAFÉ y no tuvo nada que ver con “querer dañar a un tercero ni mucho menos fijar términos en las propuestas"; (ii) el pliego de condiciones no restringía la posibilidad de que dos (2) oferentes presentaran la hoja de vida del mismo profesional para el cargo de director de interventoría, y (iii) la coincidencia de cumplir aspectos propios de las reglas establecidas en los pliegos de condiciones elaborados por las entidades públicas contratantes no significa que se hayan fijado términos en las propuestas.

Al respecto, este Despacho aclara que no es la eventual intención de hacer daño ni el cumplimiento o incumplimiento de lo dispuesto en el pliego de condiciones lo que es objeto de análisis en esta sección, sino el hecho de que entre dos supuestos competidores hayan existido recomendaciones mutuas sobre aspectos que eran determinantes para el buen devenir de los procesos de selección, pues esto, sin lugar a dudas, da cuenta de un actuar colaborativo que no se compadece con un ambiente de real rivalidad comercial. Tampoco se ha calificado la sola coincidencia del interventor como el aspecto clave a partir del cual se deduce la colusión objeto de estudio, sino que se está analizando este hecho como un aspecto más que, interpretado íntegramente con todo el material probatorio, corrobora que entre los agentes investigados hubo un actuar conjunto, antes que realmente autónomo.

Así las cosas, las coincidencias en relación con el director de interventoría y las recomendaciones mutuas que existieron para su designación, son una muestra más de que entre los investigados se fraguó una estrategia consistente en coordinar la preparación de las ofertas, especialmente en lo que concierne al componente técnico asociado con factores de experiencia -elemento que, se reitera, era el más relevante de las propuestas concursantes-.

- Coincidencias en relación con el componente económico de las ofertas

De acuerdo con la evidencia que obra en el expediente, la estrategia de coordinación implementada por los agentes investigados abarcó, inclusive, el componente económico de las ofertas, lo cual corrobora aún más que entre ellos antes que un verdadero ánimo competitivo existió un ambiente de colaboración y apoyo mutuo.

Muestra de ello es que tanto en el proceso CM-AAC-001-2009 como en el proceso CM-AAC-002- 2009, los consorcios DICO IDT y PALESTINA 8 por un lado, y DICO IDT 2 y PALESTINA 10 por el otro, reportaron valores idénticos o, cuando menos, bastante similares entre sí (y diferentes frente a sus otros competidores) en la mayoría de los rubros de los costos directos e indirectos del factor multiplicador, tal y como se muestra a continuación:

- Concurso CM-AAC-001-2009

Tabla No. 2. Comparación de valores costos directos del factor multiplicador en las propuestas participantes del proceso CM-AAC-001-2009 -valores Idénticos-

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con información que obra en el expediente^[63].

Tabla No. 3. Comparación de valores costos indirectos del factor multiplicador en las propuestas participantes del proceso CM-AAC-001-2009-valores idénticos-

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con información que obra en el expediente^[64].

- Concurso CM-AAC-002-2009

Tabla No. 4. Comparación de valores costos directos del factor multiplicador en las propuestas participantes del proceso CM-AAC-002-2009^[65] -valores símilares-

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con información que obra en el expediente^[66].

Tabla No. 5. Comparación de valores costos indirectos del factor multiplicador en las propuestas participantes del proceso CM-AAC-002-2009^[67] -valores similares-

En promedio, la diferencia de los valores totales entre PALESTINA 10 y CONSORCIO DICO IDT 2 fue de apenas el 0,007%. Por su parte, la propuesta de otro competidor fue presentada de manera totalmente diferente y con porcentajes notoriamente diversos.

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con información que obra en el Expediente^[68].

Pues bien, la estimación de valores y porcentajes idénticos o bastante similares entre si por parte de los consorcios investigados en aspectos como las prestaciones sociales, costos relacionados con las oficinas y costos de preparación de las propuestas, da cuenta de un trabajo conjunto -antes que autónomo- al momento de la elaboración de las ofertas económicas.

Por otro lado, se pone de presente que en el pliego de condiciones de este concurso se estableció que los proponentes debían registrar en el "formulario número 3” las especificaciones de costos unitarios para el personal a contratar y para los demás costos directos e indirectos. Al comparar los valores reportados en este sentido, se encontró que los proponentes investigados reportaron nuevamente costos idénticos o bastante similares entre sí en varios factores, y que estos costos, a su vez, eran bastante diferentes respecto de los usados por sus competidores. Esta situación se ilustra a continuación:

Tabla No. 6. Comparación de valores de costos unitarios en las propuestas participantes del proceso CM-AAC-001-2009

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con Información que obra en el expediente^[69].

Tabla No. 7. Comparación de valores de costos unitarios en las propuestas participantes del proceso CM-AAC-002-2009

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con información que obra en el expediente^[70].

En línea con lo dispuesto en el Informe Motivado, las reglas de la experiencia permiten inferir que es muy poco probable que dos propuestas elaboradas de forma Independiente coincidan en la estimación de rubros que son de evidente variabilidad, como los costos de personal profesional y otros costos directos (por ejemplo, papelería, fotocopias, heliografías y ''plotter”. servicios telefónicos y de internet, entre otros).

Por ende, para el Despacho este tipo de coincidencias económicas representan una evidencia clara de que las propuestas no fueron realizadas de forma independiente, sino, por el contrario, de manera coordinada entre estos supuestos competidores. Vale la pena resaltar que esta conclusión resulta coherente y congruente con la versión de los hechos relatada por JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) respecto de la existencia de reuniones previas encaminadas a la estructuración conjunta de las ofertas (punto 7.5.4.2., “reuniones previas para la elaboración conjunta de las ofertas”).

- Otras coincidencias formales

Adicional a lo expuesto, el Despacho advirtió que existe una serie de similitudes de tipo formal en la presentación de las ofertas que, analizadas junto con el material probatorio antes expuesto, corroboran la existencia de un comportamiento colusorio -antes que verdaderamente autónomo- por parte de los Investigados en los concursos referidos. Tales coincidencias formales se describen a continuación:

- Los documentos contables de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA^[71] (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), CASTRO FLÓREZ^[72] (integrante de PALESTINA 8 y PALESTINA 10) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE^[73] (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), fueron suscritos por el mismo contador: JAIRO SERNA RESTREPO.

- Los datos de contacto y condiciones de las pólizas de seriedad presentaban importantes identidades entre PALESTINA 8^[74] y DICO IDT^[75] (concurso de méritos CM-AAC-001-2009) y entre PALESTINA 10^[76] y DICO IDT 2^[77] (concurso de méritos CM-AAC-002-2009). Ejemplo de lo anterior es que fueron enviadas desde un mismo fax -de titularidad de LAVICÓN- y que fueron expedidas por la misma aseguradora, a través del mismo intermediario, el mismo día, con números de póliza y recibos de intermediarios consecutivos y con el mismo número de remisión.

Cabe anotar que, aunque a lo largo de la actuación los investigados procuraron explicar estas coincidencias a partir del "tamaño de Manizales", lo cierto es que tal argumento no puede ser de recibo, pues esto implicaría que en esa ciudad únicamente existe una aseguradora y un intermediario de seguros, lo cual no está acreditado en el Expediente.

Las similitudes advertidas se muestran en la siguiente tabla:

Tabla No. 8. Comparación entre los datos relevantes de las pólizas y recibos de caja de DICO IDT y PALESTINA 8 (concurso de méritos CM-AAC-001-2009)

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con base en la Información de las pólizas 42-44- 101022852^[78] y 42-44-101022853^[79] y los recibos de pago del Intermediario de seguros No. 28327^[80] y 28328^[81].

Tabla No 9. Comparación entre los datos relevantes de las pólizas y recibos de caja de DICO IDT 2 y PALESTINA 10 (concurso de méritos CM-AAC-002-2009)

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información de las pólizas 42-44- 101022852^[82] y 42-44-101022853^[83] y los recibos de pago del Intermediario de seguros No. 28327^[84] y 28328^[85].

- DICO IDT^[86] y PALESTINA 8^[87] fueron los únicos interesados en participar en el concurso de méritos CM-AAC-001-2009 que aportaron la “carta de información” de sus consorcios, la cual no era obligatoria en ese momento del proceso de selección. Pues bien, esta coincidencia resulta todavía más llamativa si se tiene en cuenta los documentos presentados tenían identidades entre sí (en materia de distribución de información e, incluso, en errores tipográficos) que no provenían del modelo suministrado por AEROCAFÉ en el pliego de condiciones. A continuación, se exponen tales similitudes y se ponen en evidencia las diferencias frente al modelo enviado por la entidad contratante:

Imagen No. 3. Aparte del formato modelo proporcionado por AEROCAFÉ en el proceso CM-AAC- 001-2009 de la carta de información de los consorcios CLÁUSULA QUINTA

Fuente: Pliego de Condiciones del proceso CM-AAC-001-2009^[88].

Imagen No. 4. Presentación de la CLÁUSULA QUINTA en las cartas de información de los consorcios DICO - IDT 1 (imagen superior) y PALESTINA 8 (imagen inferior) en el proceso CM-AAC- 001-2009

Fuente: Propuestas de DICO IDT^[89] y PALESTINA 8^[90].

Imagen No. 5. Aparte del formato modelo proporcionado por AEROCAFÉ en el proceso CM-AAC- 001-2009 de la carta de información de los consorcios CLÁUSULA DÉCIMA y firmas

Fuente: Pliego de Condiciones del proceso CM-AAC-001-2009^[91].

Imagen No. 6. Presentación de la CLÁUSULA DÉCIMA, distribución de las firmas y palabras debajo de las firmas, en las cartas de información de los consorcios DICO IDT (imagen superior) y PALESTINA 8 (imagen inferior) en el proceso CM-AAC-001-2009

Fuente: Propuesta de DICO IDT^[92] y PALESTINA 8^[93].

- Las coincidencias descritas en las cartas de información presentadas en el concurso de méritos CM-AAC-001-2009 se advirtieron igualmente en las cartas de Información que DICO IDT 2^[94] y PALESTINA 10^[95] presentaron en el concurso de méritos CM-AAC-002-2009.

- Las ofertas económicas de DICO IDT^[96] y PALESTINA 8^[97] (concurso CM-AAC-001-2009) y de DICO IDT 2^[98] y PALESTINA 10^[99] (concurso CM-AAC-002-2009), presentaron formatos idénticos (esto es, con la misma titulación y distribución de casillas) relativos al desglose del factor multiplicador, aun cuando AEROCAFÉ no definió su contenido en el pliego de condiciones definitivo. El formato utilizado coincidentemente por tales consorcios se ilustra a continuación:

Imagen No. 7. Formato de desglose del factor multiplicador usado por DICO IDT y PALESTINA 8 en el concurso CM-AAC-001-2009, y por DICO IDT y PALESTINA 10 en el concurso CM-AAC-002-2009

Fuente: Ofertas económicas de los consorcios. Folio 1446 del cuaderno público No. 4.

Así las cosas, la cantidad de coincidencias expuestas unidas al restante material probatorio obrante en el expediente, corroboran que las mismas no son producto del azar sino, más bien, resultado de un actuar coordinado y premeditado entre los investigados, que buscó asegurar que los contratos objeto de disputa fueran adjudicados a cualquiera de los consorcios coludidos -especialmente a los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2-, ya que la cercanía que existía entre sus miembros - especialmente, entre sus representantes legales- llevaba a que el éxito de cualquiera de ellos representara, en últimas, beneficios comunes.

7.5.5. Sobre la relación contractual de los investigados posterior a los procesos de selección

La conclusión recién anotada se fortalece aún más cuando se analizan los vínculos contractuales que se presentaron entre los agentes investigados de manera posterior a la adjudicación de los contratos. Estos hechos resultan relevantes ya que, además, dejan ver que las conductas de coordinación se extendieron hasta más allá de la adjudicación de los correspondientes contratos (contrario a lo afirmado por algunos investigados, quienes adujeron que la conducta coordinada, a lo sumo, se habría extendido únicamente hasta que los respectivos contratos fueron adjudicados).

En línea con lo anterior, y considerando que en ambos procesos los consorcios ganadores fueron los representados por JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), se pondrá en evidencia cómo las negociaciones que surgieron después de que las adjudicaciones sucedieron, estuvieron principalmente encaminadas retribuir la colaboración prestada por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLOREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) en los concursos de méritos objeto de estudio.

Sobre las contrataciones posteriores relacionadas con el concurso de méritos CM-AAC-001-2009, se resalta lo siguiente:

- El 3 de diciembre de 2009 (es decir, casi dos meses después de que las adjudicaciones tuvieran lugar), JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) celebró un contrato de prestación de servicios con EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) para que este último prestara los servicios de codirector en la interventoría técnica, administrativa y financiera para la construcción del terraplén No. 8 de AEROCAFÉ. La remuneración mensual pactada como contraprestación fue de $3'000.000^[100].

- El mismo 3 de diciembre de 2009, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) -arrendatario-, celebró con CASTRO FLOREZ (empresa representada por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE) -arrendador-, un contrato de arrendamiento sobre la oficina ubicada en la Calle 68 No. 28-29 de Manizales^[101]. Vale la pena resaltar que la dirección de la oficina objeto del contrato es la misma que fue informada por los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10 en los concursos de méritos CM- AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009^[102].

- Igualmente, el 3 de diciembre de 2009, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) -arrendatario-, celebró un contrato de arrendamiento de un vehículo automotor con CASTRO FLÓREZ (empresa representada por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE) -arrendador-, cuyo valor mensual fue de $3'600.000^[103]. Este valor resulta relevante ya que es idéntico al informado por DICO IDT en la propuesta económica presentada en el concurso CM-AAC-001-2009.

- Así mismo, el 3 de diciembre de 2009, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) -arrendatario-, celebró un contrato de alquiler de equipo de laboratorio con CASTRO FLÓREZ (empresa representada por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE) -arrendador-, por un precio total de $56'500.000^[104]. Este valor también resulta llamativo ya que corresponde exactamente con el costo directo global relativo al rubro [E]quipos de laboratorio" informado en la propuesta económica de DICO IDT.

Sobre las contrataciones posteriores relacionadas con el concurso de méritos CM-AAC-002-2009, se resalta lo siguiente:

- El 15 de diciembre de 2009, se celebró un contrato de arrendamiento de vehículo automotor entre JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2)-arrendatario-y CASTRO FLÓREZ (empresa representada por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE) -arrendador-, el cual sería utilizado en la ejecución de la interventoría técnica del terraplén No. 10. Se resalta que el valor mensual pactado fue de 3'400.000^[105], el cual es idéntico al informado en la propuesta económica presentada por DICO IDT 2 en el concurso de méritos CM-AAC-002-2009 respecto del rubro "vehículo” - “valor unitario”^[106].

- El mismo 15 de diciembre de 2009, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) -arrendatario- celebró un contrato de arrendamiento de un equipo de laboratorio con CASTRO FLÓREZ (empresa representada por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE) -arrendador-, por un valor de $30'000.000^[107], para ser utilizado en la ejecución de la interventoría del terraplén No. 10. Se resalta en este punto que el valor de ese contrato es idéntico al costo total por “[e]quipo de laboratorio" establecido en la oferta económica de DICO IDT 2 presentada al concurso de méritos CM-AAC-002-2009^[108].

A partir de las similitudes entre los precios de los contratos celebrados posteriormente y los valores dispuestos en las ofertas económicas de los consorcios, y teniendo en cuenta además las coincidencias en las fechas de firma de tales contratos posteriores, el Despacho concluye que efectivamente se estructuró e implemento una estrategia de colaboración, que abarcó las fases previas, concomitantes y posteriores de la adjudicación de los concursos de méritos adelantados por AEROCAFÉ, y que buscó no solo que cualquiera de los agentes coludidos tuvieran éxito, sino también que pudiera retribuirse efectivamente la colaboración de aquel que no resultara ganador en los correspondientes procesos de selección.

7.5.6. Sobre el presunto acaecimiento del fenómeno de la caducidad

En línea con lo dispuesto en relación con la continuidad del comportamiento colusorio identificado, vale la pena anotar que algunos investigados adujeron en sus observaciones al Informe Motivado que la investigación se encuentra caducada, ya que, a su parecer, la conducta reprochable se agotó por completo con la entrega de las ofertas en los procesos de selección objeto de estudio (esto es, el 21 y 30 de octubre de 2009, de manera que la Superintendencia de Industria y Comercio tenía máximo hasta el 30 de octubre de 2014 para proferir el acto administrativo sancionatorio). En el mismo sentido, algunos investigados sostuvieron que es necesario declarar la caducidad de la acción sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que han transcurrido más de ocho (8) años desde la ejecución de la conducta reprochada.

Al respecto, este Despacho pone de presente que comparte las conclusiones de la Delegatura en relación con la contabilización del término de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, tomando en consideración el momento a partir del cual cesaron los efectos generados con la conducta. Así las cosas, si en el respectivo proceso de selección contractual se logró la adjudicación del contrato como consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia - como en efecto sucedió en este caso-, el término de caducidad de la facultad sancionatoria debe comenzar a computarse a partir de la liquidación del contrato estatal. Por el contrario, si no se logra la adjudicación del contrato estatal y resulta como ganador un tercero, el término de caducidad empezará a contarse a partir del acto de adjudicación.

Sobre el particular debe indicarse que, tal y como se ha establecido en casos precedentes^[109], es necesario tener en cuenta que las conductas anticompetitivas como las que se Investigan en este caso no cesan con la simple presentación de las ofertas u observaciones coordinadas conjuntamente por las empresas, sino que se perpetúan en el tiempo mientras participan con confabulación o mancomunadamente dentro del respectivo proceso de contratación pública y su posterior ejecución una vez adjudicado.

Aceptar que la conducta inicia y termina con la presentación de las ofertas o del Interés de participar o de las observaciones, sin que el mantenimiento de su participación o la interacción con la Entidad pública de los Investigados constituya la continuidad de su conducta, llevaría a desconocer que la presentación coordinada de una propuesta sigue constituyendo un comportamiento restrictivo y generando efectos en tanto se perpetúe la participación, especialmente en casos como el aquí analizado, en el que se actuaba conjuntamente desde la conformación de los consorcios, la estructuración de las ofertas e Incluso durante la fase de ejecución de los contratos objeto de estudio.

En efecto, como quedó acreditado en la presente actuación administrativa, la colusión que llevaron a cabo los Investigados estuvo constituida por una serle de comportamientos que se prolongaron hasta mucho más allá del momento de la adjudicación de los contratos materia de Investigación. Muestra de ello son las negociaciones que se celebraron después de ese momento con EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), las cuales Implicaron la realización de pagos compensatorios por parte de los consorcios ganadores en favor de este último. Pues bien, para este Despacho no cabe duda de que los pagos realizados en estas subcontrataciones posteriores fueron hechos por cuenta del contrato obtenido fraudulentamente con ocasión de la colusión, por lo cual representan indefectiblemente una continuación del actuar ilegal.

Teniendo en cuenta que el esquema de compensación fijado en la estrategia colusoria abarcó la etapa de ejecución de los contratos, es aún más claro que solo hasta después de su correspondiente liquidación -en la que cerraron cuentas la entidad contratante y el agente colusor adjudicatario- empezó a correr el término de caducidad en cuestión. Considerando que, en este caso, tal hecho tuvo lugar el 27 diciembre de 2013, solo a partir de ese momento puede contabilizarse el término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

En virtud de lo expuesto, el Despacho reitera que las conductas de colusión como las que aquí se Investigan son continuadas o de tracto sucesivo, que se prolongan hasta la adjudicación o hasta la liquidación del contrato respectivo, dependiendo de si resulta exitosa la estrategia de los Infractores (como en este caso) o no. tesis que Incluso ya ha avalado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca^[110].

Contrario a lo señalado por algunos Investigados, esta posición se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico, pues si bien es cierto que la ley solo prevé dos posibilidades para la contabilización del término de caducidad, que dependen de si la conducta restrictiva es de ejecución Instantánea o de tracto sucesivo, lo cierto es que la teoría que presenta esta Entidad justamente tiene en cuenta que se traía, en casos como este, de una conducta de tracto sucesivo que no cesa sino hasta que termina la generación de efectos de la conducta y finaliza la afectación a los bienes jurídicos con este tipo de comportamientos, a saber, la eficiencia del mercado, la libre participación de las empresas y el perjuicio al patrimonio público del Estado (que es el consumidor en este tipo de procesos).

En últimas, cuando el proceso es adjudicado a un participante que compitió con estrategias restrictivas y anticompetitivas, la conducta se perpetúa más allá del acto de adjudicación. Por lo tanto, la ejecución de la afectación a la competencia en este tipo de casos se sigue materializando hasta que finaliza la afectación en el mercado, que, para el caso de ser adjudicados, es su liquidación. Adoptar una tesis diferente sería desconocer que, por ejemplo, en casos como el sucedido en el Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2010 suscrito con la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. (Ruta del Sol, tramo dos), públicamente conocido como el caso ODEBRECHT, frente al cual se decretó una medida cautelar^[111], la presunta práctica anticompetitiva y corrupta se habría consumado en el momento de adjudicación, por lo que la autoridad de competencia no podría investigarla por haber transcurrido ya el término de caducidad de cinco (5) años, no obstante estar el contrato en ejecución y generando efectos actuales y reales en el mercado derivados de las conductas presuntamente ilegales.

En el mismo sentido, adoptar la tesis de los Investigados, que sostienen que debería contarse la caducidad de la conducta a partir de la presentación de las ofertas o, a lo sumo, desee la adjudicación del contrato -que según argumentan era el fin último de la práctica restrictiva- sería tanto como conceder que en un acuerdo de precios en el que se encuentre un pacto específico para determinados productos en un periodo preciso, se cuente la caducidad desde la fecha en que se hizo el pacto y no desde el momento en que los precios dejaron de ser consecuencia de dicho pacto, a pesar de que se encuentre probado que los precios son justamente los acordados.

Ahora bien, en relación con los argumentos de algunos investigados que citan un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección "A" del 9 de julio de 2015 en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento de derecho presentada por MELTEC^[112], que a su parecer sería contrario a la posición adoptada por esta Entidad (ya que en tal providencia se sostiene que el acuerdo colusorio se extiende hasta la fecha de adjudicación), debe advertirse, que el pronunciamiento puesto de presente por los investigados no está en firme, por lo que no resulta válido en esta instancia dicho argumento.

Con base en todo lo anterior, se concluye que la caducidad de las conductas colusorias objeto de estudio se cuenta desde la liquidación de los correspondientes contratos (esto es, a partir del 27 de diciembre de 2013), ya que es claro que el comportamiento restrictivo se perpetuó como consecuencia de su adjudicación a los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2 y las contrataciones posteriores a la adjudicación que estos últimos hicieron a manera de compensación.

7.6. Sobre la infracción a la prohibición general

De conformidad con lo dispuesto en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, las empresas investigadas habrían infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 1. Prohibición general. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitaría libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

Sobre el particular cabe anotar que esta Entidad^[113] y la propia Corte Constitucional (mediante Sentencia C-032 de 2017 que declaró la exequibilidad de la norma citada) han identificado tres (3) conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el citado artículo: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia; y {iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Pues bien, en la presente actuación administrativa la imputación de la prohibición general que sería objeto de estudio seria aquella que corresponde al segundo supuesto de la disposición normativa citada, esto es, la presunta infracción a la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.

No obstante lo anterior, el Despacho advierte que la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos no fue clara en indicar el supuesto de la prohibición general que se estaba endilgando, ni aclaró si la imputación de esta norma se hacía en concordancia con la imputación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2135 de 1992 (es decir, aduciendo que con una misma conducta se infringieron dos disposiciones -una de carácter general y otra de carácter especial- que serían objeto de una única sanción), o de manera independiente y autónoma (esto es, con base en comportamientos diferenciados del acuerdo colusorio endilgado).

En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta que se acreditó que existieron múltiples conductas de coordinación entre los investigados en los concursos adelantados por AEROCAFÉ, y considerando además que el juicio de reproche de tales comportamientos se subsume íntegramente en la dinámica de un cartel colusorio en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el Despacho circunscribirá la imputación en la presente actuación administrativa a esta última disposición normativa.

De acuerdo con todo lo anterior, el Despacho ordenará archivar la presente actuación administrativa por la imputación que se hizo en relación con la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

7.7. Conclusiones

Con todo lo expuesto, está plenamente demostrada la existencia de un acuerdo colusorio creado y ejecutado por los consorcios DICO IDT y PALESTINA 8, y DICO IDT 2 y PALESTINA 10, que se materializó en los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 (respectivamente) adelantados por AEROCAFÉ y que se extendió hasta más allá de su correspondiente adjudicación. En virtud de tal acuerdo, los referidos agentes plurales coordinaron su comportamiento antes, durante y después de que dichos procesos de selección tuvieron lugar, con el propósito de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios y retribuir, vía contrataciones posteriores, a aquel agente que no resultara ganador. Este sistema que dio frutos para los investigados, ya que los contratos finalmente fueron adjudicados a los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2, y se implementaron contrataciones posteriores que beneficiaron especialmente al representante legal de los consorcios competidores PALESTINA 8 y PALESTINA 10.

En efecto, está plenamente probado en el Expediente que:

- Los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ tenían por objeto la adjudicación de interventorías para la construcción de los terraplenes No. 8 y 10 -y las obras complementarias- de tal aeropuerto. Al ser concursos de méritos, su factor más importante de competencia era la experiencia.

- Entre EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) existió una cercanía comercial importante, pues ambos eran socios de LAVICÓN. De manera concomitante a tal nexo societario, concurrieron a los procesos de selección objeto de estudio como supuestos rivales comerciales.

- JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) conocían recíprocamente del interés que tenían en participar en los concursos CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ. Prueba de ello es que asistieron a visitas oficiales no obligatorias de tales procesos y allegaron coincidentemente documentos que no eran obligatorios en esa fase de los concursos.

- EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), en contradicción de cualquier lógica competitiva, fomentó la asociación entre DICONSULTORÍA y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), para que este último conformara los consorcios con los que compitió en su contra. Este hecho resulta particularmente relevante, ya que los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2 -los cuales resultaron adjudicatarios- acreditaron la “experiencia específica" en los procesos de selección, en su totalidad, a través de DICONSULTORÍA, mientras que los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10 fueron rechazados, entre otras razones, por no acreditar la experiencia necesaria.

- JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) sostuvo abiertamente en su declaración que los miembros de sus consorcios sostuvieron reuniones con EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) para elaborar-o “montar”- sus propuestas. Esta declaración resulta coherente con los demás medios de prueba obrantes en el expediente.

- En la documentación contentiva de la oferta técnica de los consorcios coludidos, se encuentra que estas estructuras plurales presentaron al mismo director de interventoría: CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES. Incluso, la hoja de vida de este profesional fue enviada por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) a los consorcios “competidores" representados por JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2). Cabe anotar que el director de Interventoría representaba un puntaje Importante en los criterios de ponderación de los concursos (especialmente, en materia de experiencia de trabajo).

- La estrategia de coordinación Implementada por los agentes Investigados abarcó, Incluso, el componente económico de las ofertas. En efecto, los consorcios coludidos reportaron valores Idénticos o, cuando menos, bastante similares entre sí en la mayoría de los rubros de los costos directos e Indirectos del factor multiplicador, y en otros costos que son de evidente variabilidad, como ciertos costos directos de operación.

- Existieron otras similitudes e Identidades formales, como coincidencias del contador, de los datos de contacto y de las condiciones de las pólizas de seriedad, del contenido y formato de las “cartas de información” de los consorcios y del desglose del factor multiplicador, que corroboraron que efectivamente existió un actuar coordinado en la conformación de las ofertas.

- Después de que los concursos fueron adjudicados a los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2, se dieron negociaciones y contrataciones que estuvieron principalmente encaminadas a retribuir la colaboración prestada por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLOREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10). Así, por ejemplo, se designó a este último como “codirector" en la Interventoría técnica, administrativa y financiera para la construcción del terraplén No. 8, y en línea con ello se le arrendó una oficina, un vehículo y un equipo de laboratorio. También se le arrendó un vehículo y un equipo de laboratorio para la ejecución de la interventoría técnica del terraplén No. 10.

- A partir de lo expuesto, para el Despacho no cabe duda de que entre los agentes Investigados existió un acuerdo colusorio que abarcó la conformación de los consorcios y la estructuración de las ofertas, y que se extendió incluso hasta después de que los contratos fueron efectivamente adjudicados.

- Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, y considerando además que el juicio de reproche de las conductas Identificadas se subsume íntegramente en la dinámica del cartel colusorio evidenciado, el Despacho no considera viable Imputar a su vez la prohibición general en la presente actuación administrativa.

OCTAVO: Que una vez acreditado el comportamiento anticompetitivo imputado y dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de los investigados y el monto de la sanción aplicable para cada uno.

8.1. Responsabilidad individual de los investigados

8.1.1. Responsabilidad de los agentes del mercado

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al

Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(...)''.

Así mismo, el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de industria y Comercio.

Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

(...)"

8.1.1.1. Responsabilidad de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE en su calidad de agentes del mercado

Del material probatorio que obra en el expediente, se encuentra demostrado que JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) incurrieron en el acuerdo anticompetitivo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al implementar directamente y a través de los consorcios que integraron -como agentes del mercado-, un esquema de colaboración en los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ, que abarcó la conformación de los consorcios con los que participaron en tales concursos, la estructuración de las ofertas con las que compitieron e, incluso, la ejecución de los contratos efectivamente adjudicados.

Con su comportamiento, estos investigados violaron los principios que regían los procesos de selección referidos y vieron burlada su finalidad, al aparentar competencia mediante consorcios que, antes que competir real y sanamente, actuaban de manera conjunta y predeterminada. Se destaca que los consorcios representados por JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) fueron los que resultaron adjudicatarios en los procesos de selección, de lo que se deriva que la estrategia anticompetitiva implementada resultó exitosa. Se resalta igualmente que, en virtud de tal gestión exitosa, EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) vio compensada su colaboración en las fases de ejecución de los contratos adjudicados, lo cual evidencia que el actuar coordinado de estos agentes se prolongó en el tiempo.

Por su parte, el Despacho acoge la recomendación de la Delegatura de tener como elemento agravante de la responsabilidad de EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) su conducta procesal durante la investigación, especialmente las respuestas evasivas e incompletas que otorgó en su declaración, así como las afirmaciones contrarias de la realidad que adujo durante la práctica de esa prueba.

Por todo lo expuesto, JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE deben ser declarados responsables por participaren los comportamientos colusorios imputados.

8.1.1.2. Responsabilidad de DICONSULTORÍA

Del material probatorio que obra en el expediente, se encuentra demostrado que DICONSULTORÍA (integrante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) incurrió en el acuerdo anticompetitivo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar, a través de los consorcios que integró, en el esquema de colaboración que se implemento en los procesos de selección CM- AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ.

Se recuerda en este punto que DICONSULTORÍA participó en la elaboración de las ofertas^[114] y aportó la experiencia específica de DICO IDT y DICO IDT 2 en los procesos de selección adelantados por AEROCAFÉ, todo dentro del marco del esquema de colaboración reprochado, lo cual resultó determinante para el alcance del resultado esperado por parte de los consorcios coludidos.

Por todo lo expuesto, DICONSULTORÍA debe ser declarado responsable por participar activamente -mediante los consorcios que integró y la experiencia que aportó- en los comportamientos colusorios imputados.

8.1.1.3. Responsabilidad de IDT

Del material probatorio que obra en el expediente, se encuentra demostrado que IDT (integrante de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) incurrió en el acuerdo anticompetitivo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar, a través de los consorcios que integró, en el esquema de colaboración que se implemento en los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ.

Se pone de presente que el comportamiento desplegado por IDT le permitió percibir beneficios económicos de su conducta, debido a que tenía una participación de 34% en los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2, de acuerdo con los documentos de constitución de estos consorcios. Por ende, tal y como se dispuso en el Informe Motivado, si IDT esperaba rentas indebidas provenientes de su actuar anticompetitivo, también debe asumir la responsabilidad administrativa derivada de su calidad de agente económico.

Por todo lo expuesto, IDT debe ser declarado responsable por participar -mediante los consorcios que integró- en los comportamientos colusorios imputados, aun cuando el Despacho reconoce que su grado de participación en los hechos objeto de reproche no es equiparable al de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10).

8.1.1.4. Responsabilidad de CASTRO FLÓREZ

Del material probatorio que obra en el Expediente, se encuentra demostrado que CASTRO FLÓREZ (Integrante de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) incurrió en el acuerdo anticompetitivo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar, a través de los consorcios que Integró -e Incluso de manera Independiente-, en el esquema de colaboración que se implemento en los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002- 2009 adelantados por AEROCAFÉ.

Se resalta en este punto que CASTRO FLÓREZ fue uno de los vehículos que se usó para retribuir económicamente a EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) a manera de compensación, por la colaboración que este agente prestó en el esquema de colusión implementado en los procesos de selección. Lo anterior, a través de los contratos posteriores a la adjudicación que se firmaron para llevar a cabo la ejecución de los contratos de Interventoría de la construcción de los terraplenes 8 y 10. En efecto, CASTRO FLÓREZ arrendó los equipos de laboratorio, oficina y vehículo a DICO-IDT y los equipos de laboratorio a DICO-IDT 2 para la ejecución de las interventorías señaladas. Lo expuesto demuestra que CASTRO FLÓREZ fue el agente que mayores beneficios obtuvo con ocasión del carácter sucesivo de la conducta a través de los contratos referidos.

Adicionalmente, se pone de presente que CASTRO FLÓREZ tuvo el mayor porcentaje de participación -89%- en PALESTINA 8 y PALESTINA 10, por lo que es evidente que era el agente que mayores rentas esperaba percibir si los consorcios mencionados resultaban adjudicatarios. Así las cosas, aun cuando los consorcios en los que participó no resultaron ganadores, es lógico que esta empresa asuma las consecuencias adversas de las conductas que se desplegaron en los procesos de selección que son objeto de estudio.

Por todo lo expuesto, CASTRO FLÓREZ debe ser declarado responsable por participar -mediante los consorcios que Integró y de manera Independiente, con un alto grado de intervención- en los comportamientos colusorios Imputados.

8.1.1.5. Responsabilidad de CDC

Del material probatorio que obra en el Expediente, se encuentra demostrado que CDC (Integrante de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) Incurrió en el acuerdo anticompetitivo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar, a través de los consorcios que integró -e Incluso de manera Independiente-, en el esquema de colaboración que se Implemento en los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002-2009 adelantados por AEROCAFÉ.

Se pone de presente que CDC esperaba obtener rentas derivadas de su participación en los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10, por lo cual resulta lógico que esté llamado a soportar las consecuencias que se desprenden del actuar colusorio en que incurrieron tales consorcios. Adicionalmente, tal y como se dispuso en el Informe Motivado, un mínimo de diligencia le habría permitido advertir que en el marco de los procesos de selección en los que participó su consorcio se estaban adelantando gestiones coordinadas que estaban favoreciendo a consorcios competidores, frente a lo cual no se presentó ninguna clase de oposición o salvamento de su parte.

Por todo lo expuesto, CDC debe ser declarado responsable por participar -mediante los consorcios que Integró- en los comportamientos colusorios imputados.

8.1.2. Responsabilidad de las personas naturales

El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)".

Así mismo, el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona natural a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Tiene que existir un hecho que lo vincule específicamente con la infracción, sea por acción o por omisión^[115].

En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:

- Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.

- Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

- Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana critica, conocía o por lo menos debió haber conocido o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

Según lo anterior, esta Superintendencia ha considerado que, para vincular y sancionar a una persona natural por estar involucrada con una conducta anticompetitiva, resulta necesario encontrar dentro de la actuación administrativa pruebas que den cuenta de la conducta activa o pasiva de la persona vinculada al agente de mercado infractor.

Ahora bien, tratándose de conductas pasivas o por omisión, esta Superintendencia ha precisado que la responsabilidad puede atribuirse a quien habiendo conocido de la conducta infractora consienta su ejecución e incluso, a quien, sin contar con la prueba directa que acredite que conocía la conducta anticompetitiva sancionada, por razón de las funciones que desempeña en la organización, su posición en la misma y sus responsabilidades, por lo menos debió haber conocido la existencia de la práctica restrictiva de la competencia.

Lo anterior refleja los términos de la Ley, si se tiene en cuenta que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, incluye el verbo “tolerar” dentro de los verbos rectores que pueden ser desplegados por las personas vinculadas con un agente infractor del régimen de libre competencia económica.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la actuación administrativa en la Apertura de Investigación con Pliego de Cargos.

8.1.2.1. Responsabilidad de EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA en calidad de personas vinculadas con los agentes del mercado

De acuerdo con lo dispuesto en secciones precedentes, EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2) actuaron como agentes del mercado en los procesos de selección que interesan en este caso, tal y como consta en los documentos de conformación de los consorcios DICO IDT, DICO IDT 2, PALESTINA 8 y PALESTINA 10.

Pues bien, las pruebas recaudadas en la presente investigación no dan cuenta de un comportamiento diferenciable de aquel imputado contra estos sujetos en su calidad de agentes del mercado, que permita estructurar un juicio de responsabilidad administrativa independiente. Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho entiende subsumido en dicha imputación el hecho de que estos sujetos hayan autorizado, tolerado, colaborado, facilitado y ejecutaron las conductas de colusión demostradas que resultan objeto de reproche.

En consideración de lo expuesto, este Despacho determina que EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE y JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA no serán declarados responsables con base en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.2.2. Responsabilidad de RODRIGO LÓPEZ ARANA RODRIGO LÓPEZ ARANA, como representante legal de DICONSULTORÍA, participó en la ejecución de los comportamientos coordinados de DICONSULTORÍA constitutivos de colusión descritos a lo largo del presente acto administrativo.

Lo anterior se soporta en que esta persona conocía desde un principio la intención de su potencial competidor EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) de participar en los concursos CM-AAC-001- 2009 y CM-AAC-002-2009, pues también asistió a las visitas oficiales no obligatorias que la entidad contratante realizó el 1 de octubre de 2009 para ambos procesos, con el fin de que los proponentes pudieran inspeccionar y examinar el lugar donde se ejecutarían los trabajos de construcción.

Además, se recuerda que según la declaración de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), fue precisamente EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) quien, por haber trabajado con él en otros proyectos, lo presentó ante los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2. Incluso, en la misma declaración se adujo que RODRIGO LÓPEZ ARANA (representante legal de DICONSULTORÍA), junto con ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA (representante de IDT), sostuvieron reuniones con EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) para elaborar -o "montar''- sus propuestas en los procesos de selección objeto de estudio.

Lo anterior, sumado al incumplimiento de los deberes diligencia como representante de DICONSULTORÍA y la confesa omisión al seguimiento de los documentos por él suscritos,

asociados con el proyecto DICO IDT y DICO IDT 2^[116], permiten inferir que RODRIGO LÓPEZ ARANA tomó parte, tanto por acción como por omisión, en la comisión de las conductas que fundamentan la Imputación.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que RODRIGO LÓPEZ ARANA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado, facilitado y tolerado el acuerdo colusorio objeto de reproche.

8.1.2.3. Responsabilidad de ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA

ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA, como representante legal de IDT, fue el encargado de suscribir los acuerdos de conformación de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2, lo cual da cuenta de su participación activa en el marco de estas estructuras plurales. Adicionalmente, se recuerda que según la JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA (representante legal de los consorcios DICO IDT y DICO IDT 2), tanto ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA (representante de IDT) como RODRIGO LÓPEZ ARANA (representante legal de DICONSULTORIA), sostuvieron reuniones con EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) para elaborar -o “montar”- sus propuestas en los procesos de selección objeto de estudio. Incluso, los argumentos de defensa expuestos por ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA no tuvieron el carácter demostrativo suficiente para desvirtuar los fundamentos de la Imputación en su contra.

De lo anterior se colige que ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA Indefectiblemente tomó parte, tanto por acción como por omisión, en el comportamiento ilegal que aquí se analiza.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA Incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado, facilitado y tolerado el acuerdo colusorio objeto de reproche.

8.1.2.4. Responsabilidad de LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE

LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, como representante de CDC, contribuyó a que se conformaran los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10 y a que, por medio de estos últimos, se concretara la estrategia de coordinación objeto de reproche. El Despacho resalta también que LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE no desplegó la diligencia necesaria como para asegurarse de que los consorcios en los que participaba no se coludieran con la competencia o, cuando menos, como para separarse de tales comportamientos ilegales.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE Incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber facilitado y tolerado el acuerdo colusorio objeto de reproche.

8.2. Monto de la sanción

Sobre las sanciones que se Imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica es preciso resaltar que, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que lo establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la Infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”^[117].

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Bajo este contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, hasta porDOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

8.2.1. Personas jurídicas (agentes del mercado)

8.2.1.1. Sanción a pagar por DICONSULTORÍA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a DICONSULTORÍA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues no solo desconoció los principios y los objetivos que rigen los concursos de méritos objeto de estudio, sino que logró que la adjudicación beneficiara inmerecidamente a unos agentes que actuaron de manera anticompetitiva. Se recuerda en este punto que este tipo de conductas interfieren negativamente en la adecuada ejecución de las compras públicas, pues impiden, por un lado, el libre acceso -en igualdad de condiciones- de diversos oferentes al mercado, y por el otro, mayores beneficios al Gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad, en el marco de un principio de selección objetiva (el cual, indefectiblemente, se ve frustrado cuando conductas colusoras están de por medio).

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002- 2009, a través de los cuales se adelantaron los concursos de méritos para la adjudicación de las interventorías de la construcción de los terraplenes 8 y 10 de AEROCAFÉ, respectivamente, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que los consorcios en los que participó DICONSULTORÍA resultaron ganadores, por lo cual esta empresa fue receptora-en los porcentajes que le correspondían-de la retribución económica propia de los contratos adjudicados.

En relación con el grado de participación en la conducta, este Despacho debe señalar que está demostrado que DICONSULTORÍA tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en los procesos de selección adelantados por AEROCAFÉ.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que DICONSULTORÍA no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada DICONSULTORÍA, se le impondrá una multa de TRECIENTOS SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 306.246.864.oo) equivalentes a TRECIENTOS NOVENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (392 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 3,3% aprox. de los ingresos operacionales del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,39% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.1.2. Sanción a pagar por IDT

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a IDT, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues no solo desconoció los principios y los objetivos que rigen los concursos de méritos objeto de estudio, sino que logró que la adjudicación beneficiara a unos agentes que actuaron de manera anticompetitiva. Se recuerda en este punto que este tipo de conductas interfieren negativamente en la adecuada ejecución de las compras públicas, pues impiden, por un lado, el libre acceso -en igualdad de condiciones- de diversos oferentes al mercado, y por el otro, mayores beneficios al Gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad, en el marco de un principio de selección objetiva (el cual, indefectiblemente, se ve frustrado cuando conductas colusoras están de por medio).

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002- 2009, a través de los cuales se adelantaron los concursos de méritos para la adjudicación de las interventorías de la construcción de los terraplenes 8 y 10 de AEROCAFÉ, respectivamente, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que los consorcios en los que participó IDT resultaron ganadores, por lo cual esta empresa fue receptora -en los porcentajes que le correspondían- de la retribución económica propia de los contratos adjudicados.

En relación con el grado de participación en la conducta, este Despacho debe señalar que está demostrado que IDT tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en los procesos de selección adelantados por AEROCAFÉ.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que IDT no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada IDT, se le impondrá una multa de CIENTO TRECE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE {$ 113.280.090.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (145 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio de 2017 y al 2% aprox. de los ingresos operacionales del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,15% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.1.3. Sanción a pagar por CASTRO FLÓREZ

En cuanto a ¡os criterios de graduación de la sanción a imponer a CASTRO FLÓREZ, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En relación con el Impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues no solo desconoció los principios y los objetivos que rigen los concursos de méritos objeto de estudio, sino que logró que la adjudicación beneficiara a unos agentes que actuaron de manera anticompetitiva. Se recuerda en este punto que este tipo de conductas interfieren negativamente en la adecuada ejecución de las compras públicas, pues Impiden, por un lado, el libre acceso -en Igualdad de condiciones- de diversos oferentes al mercado, y por el otro, mayores beneficios al Gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad, en el marco de un principio de selección objetiva (el cual, Indefectiblemente, se ve frustrado cuando conductas colusoras están de por medio).

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002- 2009, a través de los cuales se adelantaron los concursos de méritos para la adjudicación de las interventorías de la construcción de los terraplenes 8 y 10 de AEROCAFÉ, respectivamente, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que, aunque los consorcios en los que participó CASTRO FLÓREZ no resultaron ganadores, esta empresa en particular sirvió de vehículo para que se compensara la colaboración prestada por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) a lo largo de los procesos de selección, de manera que recibió beneficios económicos producto de las contrataciones que se hicieron en la fase de ejecución de los contratos. De hecho, fue el agente que mayores beneficios obtuvo con ocasión del tracto sucesivo de la conducta a través de los contratos referidos.

En relación con el grado de participación en la conducta, este Despacho debe señalar que está demostrado que CASTRO FLÓREZ tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en los procesos de selección adelantados por AEROCAFÉ.

Frente a la conducta procesal del Investigado, este Despacho observó que CASTRO FLÓREZ no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la Investigada CASTRO FLÓREZ, se le impondrá una multa de DOSCIENTOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 200.779.194.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (257 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 0,26% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.1.4. Sanción a pagar por CDC

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a CDC, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues no solo desconoció los principios y los objetivos que rigen los concursos de méritos objeto de estudio, sino que logró que la adjudicación beneficiara a unos agentes que actuaron de manera anticompetitiva. Se recuerda en este punto que este tipo de conductas interfieren negativamente en la adecuada ejecución de las compras públicas, pues impiden, por un lado, el libre acceso -en igualdad de condiciones- de diversos oferentes al mercado, y por el otro, mayores beneficios al Gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad, en el marco de un principio de selección objetiva (el cual, indefectiblemente, se ve frustrado cuando conductas colusoras están de por medio).

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002- 2009, a través de los cuales se adelantaron los concursos de méritos para la adjudicación de las interventorías de la construcción de los terraplenes 8 y 10 de AEROCAFÉ, respectivamente, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En relación con el grado de participación en la conducta, este Despacho debe señalar que está demostrado que CDC participó en la conducta anticompetitiva que se acreditó en los procesos de selección adelantados por AEROCAFÉ.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que CDC no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada CDC, se le impondrá una multa de CIENTO CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 150.779.706.oo) equivalentes a CIENTO NOVENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (193 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 0,19% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.1.5. Sanción a pagar por JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues no solo desconoció los principios y los objetivos que rigen los concursos de méritos objeto de estudio, sino que logró que la adjudicación beneficiara a unos agentes que actuaron de manera anticompetitiva. Se recuerda en este punto que este tipo de conductas interfieren negativamente en la adecuada ejecución de las compras públicas, pues impiden, por un lado, el libre acceso -en igualdad de condiciones- de diversos oferentes al mercado, y por el otro, mayores beneficios al Gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad, en el marco de un principio de selección objetiva (el cual, indefectiblemente, se ve frustrado cuando conductas colusoras están de por medio).

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002- 2009, a través de los cuales se adelantaron los concursos de méritos para la adjudicación de las interventorías de la construcción de los terraplenes 8 y 10 de AEROCAFÉ, respectivamente, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que los consorcios que representó y en los que participó JAIME ALBERTO LLANO GARCIA resultaron ganadores, por lo cual fue receptor -en los porcentajes que le correspondían- de la retribución económica propia de los contratos adjudicados.

En relación con el grado de participación en la conducta, este Despacho debe señalar que está demostrado que JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en los procesos de selección adelantados por AEROCAFÉ.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, se le impondrá una multa de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 31.249.680.oo) equivalentes a CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (40 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 0,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.1.6. Sanción a pagar por EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues no solo desconoció los principios y los objetivos que rigen los concursos de méritos objeto de estudio, sino que logró que la adjudicación beneficiara a unos agentes que actuaron de manera anticompetitiva. Se recuerda en este punto que este tipo de conductas interfieren negativamente en la adecuada ejecución de las compras públicas, pues impiden, por un lado, el libre acceso -en igualdad de condiciones- de diversos oferentes al mercado, y por el otro, mayores beneficios al Gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad, en el marco de un principio de selección objetiva (el cual, indefectiblemente, se ve frustrado cuando conductas colusoras están de por medio).

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% de los mercados, esto es, los procesos de selección CM-AAC-001-2009 y CM-AAC-002- 2009, a través de los cuales se adelantaron los concursos de méritos para la adjudicación de las interventorías de la construcción de los terraplenes 8 y 10 de AEROCAFÉ, respectivamente, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que aunque los consorcios que representó y en los que participó EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) no resultaron ganadores, hubo subcontrataciones posteriores a la adjudicación que lo beneficiaron especialmente y que buscaron compensar la colaboración prestada durante los procesos de selección objeto de estudio.

En relación con el grado de participación en la conducta, este Despacho debe señalar que está demostrado que EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en los procesos de selección adelantados por AEROCAFÉ.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10) presentó una conducta procesal reprochable, pues a lo largo de sus declaraciones fue evasivo y contradijo abiertamente hechos que estaban totalmente acreditados por pruebas ciertas. Este hecho será tenido en cuenta a la hora de dosificar la sanción en su contra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE (representante legal de CASTRO FLÓREZ y de los consorcios PALESTINA 8 y PALESTINA 10), se le impondrá una multa de CIENTO CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 105.467.670.oo) equivalentes a CIENTO TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (135 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 0,14% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.2. Personas naturales

8.2.2.1. Sanción a RODRIGO LÓPEZ ARANA, Representante Legal de DICONSULTORÍA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a RODRIGO LÓPEZ ARANA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues no solo desconoció los principios y los objetivos que rigen los concursos de méritos objeto de estudio, sino que logró que la adjudicación beneficiara a unos agentes que actuaron de manera anticompetitiva. Se recuerda en este punto que este tipo de conductas Interfieren negativamente en la adecuada ejecución de las compras públicas, pues Impiden, por un lado, el libre acceso -en Igualdad de condiciones- de diversos oferentes al mercado, y por el otro, mayores beneficios al Gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad, en el marco de un principio de selección objetiva (el cual, Indefectiblemente, se ve frustrado cuando conductas colusoras están de por medio).

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el Investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del Investigado, este Despacho observó que el Investigado no presentó una conducta procesal que Implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado ejecutó, facilitó y toleró el acuerdo anticompetitivo.

Se tiene entonces que al investigado RODRIGO LÓPEZ ARANA se le impondrá una multa de NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($93.749.040.oo) equivalentes a CIENTO VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (120 SMLMV).

Esta sanción equivale al -% aprox. de su patrimonio líquido reportado en su declaración de renta de 2016.

La anterior sanción equivale al 6% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.2.2. Sanción a ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA, Representante Legal de IDT

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues no solo desconoció los principios y los objetivos que rigen los concursos de méritos objeto de estudio, sino que logró que la adjudicación beneficiara a unos agentes que actuaron de manera anticompetitiva. Se recuerda en este punto que este tipo de conductas interfieren negativamente en la adecuada ejecución de las compras públicas, pues impiden, por un lado, el libre acceso -en igualdad de condiciones- de diversos oferentes al mercado, y por el otro, mayores beneficios al Gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad, en el marco de un principio de selección objetiva (el cual, indefectiblemente, se ve frustrado cuando conductas colusoras están de por medio).

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado ejecutó, facilitó y toleró el acuerdo anticompetitivo.

Se tiene entonces que al investigado ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA se le impondrá una multa de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TREINTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($167.967.030.oo), equivalentes a DOSCIENTOS QUINCE MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (215 SMLMV).

Esta sanción equivale al aprox. de su patrimonio líquido reportado en su declaración de renta de 2016.

La anterior sanción equivale al 10,7% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.2.3. Sanción a LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, Representante Legal de CDC

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues no solo desconoció los principios y los objetivos que rigen los concursos de méritos objeto de estudio, sino que logró que la adjudicación beneficiara a unos agentes que actuaron de manera anticompetitiva. Se recuerda en este punto que este tipo de conductas interfieren negativamente en la adecuada ejecución de las compras públicas, pues impiden, por un lado, el libre acceso -en igualdad de condiciones- de diversos oferentes al mercado, y por el otro, mayores beneficios al Gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad, en el marco de un principio de selección objetiva (el cual, indefectiblemente, se ve truncado cuando conductas colusoras están de por medio).

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado facilitó y toleró el acuerdo anticompetitivo.

Se tiene entonces que al investigado LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE se le impondrá una multa de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($54.686.940.oo), equivalentes a SETENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (70 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 3,5% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que DICONSULTORÍA S.A., identificada con NIT 800.003.776-2; INGENIERÍA TECNOLOGÍA Y DESARROLLO IDT S.A.S., identificada con NIT 806.005.614-9; CASTRO FLÓREZ S.A.S. identificada con NIT 900.122.824-0; CDC INGENIERÍA S.A.S., identificada con NIT 800.216.899-4; JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 75.091.164; y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.607.468, en su calidad de agentes del mercado, violaron la libre competencia al haber incurrido en el acuerdo anticompetitivo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a los agentes de mercado responsables de violar la libre competencia las siguientes multas:

2.1. A DICONSULTORÍA S.A., identificada con NIT 800.003.776-2, una multa de TRECIENTOS SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 306.246.864.oo), equivalentes a TRECIENTOS NOVENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (392 SMLMV).

2.2. A INGENIERÍA TECNOLOGÍA Y DESARROLLO IDT S.A.S., identificada con NIT 806.005.614- 9, una multa de CIENTO TRECE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 113.280.090.oo), equivalentes a CIENTO CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (145 SMLMV).

2.3. A CASTRO FLÓREZ S.A.S., identificada con NIT 900.122.824-0, una multa de DOSCIENTOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE {$ 200.779.194.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (257 SMLMV).

2.4. A CDC INGENIERÍA S.A.S., identificada con NIT 800.216.899-4, multa de CIENTO CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 150.779.706.oo), equivalentes a CIENTO NOVENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (193 SMLMV).

2.5. A JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 75.091.164, una multa de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 31.249.680.oo), equivalentes a CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (40 SMLMV).

2.6. A EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.607.468, una multa de CIENTO CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 105.467.670.oo), equivalentes a CIENTO TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (135 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se Impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá Indicarse el número del expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR que RODRIGO LÓPEZ ARANA, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.772.800; ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.086.578, y LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.410.109, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar y/o tolerar el acuerdo anticompetitivo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER a las personas naturales responsables de violar la libre competencia las siguientes sanciones:

4.1. A RODRIGO LÓPEZ ARANA, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.772.800, una multa de NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($93.749.040.oo), equivalentes a CIENTO VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (120 SMLMV).

4.2. A ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.086.578, una multa de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TREINTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($167.967.030.oo), equivalentes a DOSCIENTOS QUINCE MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (215 SMLMV).

4.3. A LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.410.109, una multa de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($54.686.940.oo), equivalentes a SETENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (70 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se Impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá Indicarse el número del expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 75.091.164, y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.607.468, en relación con la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEXTO. ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de DICONSULTORÍA S.A., identificada con NIT 800.003.776-2; INGENIERÍA TECNOLOGÍA Y DESARROLLO IDT S.A.S., identificada con NIT 806.005.614-9; CASTRO FLÓREZ S.A.S., identificada con NIT 900.122.824-0; CDC INGENIERÍA S.A.S., identificada con NIT 800.216.899-4; JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 75.091.164; y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.607.468, en relación con la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SÉPTIMO. ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de RODRIGO LÓPEZ ARANA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.772.800; ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.086.578; y LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.410.109, por la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO OCTAVO. ORDENAR a las personas naturales y jurídicas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, DICONSULTORÍA S.A., INGENIERÍA, TECNOLOGÍA Y DESARROLLO IDT S.A.S., CASTRO FLÓREZ S.A.S.,

CDC INGENIERÍA S.A.S., JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, RODRIGO LÓPEZ ARANA, ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA y LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE informan que:

Mediante Resolución No. 85898 de 2018 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra DICONSULTORÍA S.A., INGENIERÍA TECNOLOGÍA Y DESARROLLO IDT S.A.S., CASTRO FLÓREZ S.A.S., CDC INGENIERÍA S.A.S., JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE por haber incurrido en el acuerdo anticompetitivo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y contra RODRIGO LÓPEZ ARANA, ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA y LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009".

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO NOVENO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a DICONSULTORÍA S.A., INGENIERÍA TECNOLOGÍA Y DESARROLLO IDT S.A.S., CASTRO FLÓREZ S.A.S., CDC INGENIERÍA S.A.S., JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA, EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRALDE, RODRIGO LÓPEZ ARANA, ÓSCAR ALBERTO MANJÓN ALMEIDA y LUIS MANUEL CASTRO LIZARRALDE, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO DÉCIMO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 2 3 NOV 2018

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ANDRES BARRETO GONZÁLEZ

.

1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Folios 1 a 7 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Cuando en la presente resolución se haga referencia al “Expediente” el mismo corresponde al Radicado con No. 11-12476.

4. Folios 8 a 10 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

5. Folios 570 a 588 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

6. Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

7. Folios 2013 y 2014 cuaderno público No. 7 del Expediente.

8. Folios 2180 a 2231 del cuaderno público No. 8 del Expediente.

9. Folios 1431 a 1433 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

10. Folio 1432 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

11. Acta No. 76 del Consejo Asesor de Competencia del 16 de agosto de 2018.

12. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

13. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.

14. Consejo Privado de Competitividad: “Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia". Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, “Compelition Policy and Economic Growth: ls There a Causal Factor? No. 4, 2008.

15. OCDE, “Ficha informativa sobre los efectos macroeconómicos de la política de competencia". Octubre de 2014, Págs. 2 y 3.

16. Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerní ng Effective Action against Hard Core Cariéis. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf.

17. Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, páginas 104 y 105.

18. Cita dentro de la cita: Cfr. OCDE, “Fighting Bid Rigging in Public Procurement in Colombia”, Página 9 “It is widely recognized that government procurement authorities are often victimized by prívate sector companies through bid rigging and other price-fixing activities. Thls is partly due to the large and stable volume of purchases undertaken by governments- procurement by central Colombian government groups amounts to 15.8 percent of Colombia's Gross Domestic Product, a figure somewhat above the average of 12.9 percent for the OECD's 34 member countríes. There are over 2,000 organizations at the national and sub-nationai levels of government that purchase goods and Services in Colombia."

19. Cfr. Resolución No. 64400 del 16 de noviembre de 2011, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

20. “Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años",

21. Cfr. Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, confirmada mediante Resolución No. 20639 del 27 de abril de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

22. Cfr. Resolución No. 40901 del 28 de junio de 2012, confirmada mediante Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

23. OCDE, "Lineamientos para Combatirla Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas”, página 14.

24. Superintendencia de Industria y Comercio, “Guía Práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal", páginas 10 a 12.

25. Ibídem. Pág. 13.

26. Ibídem, Págs. 14 y 15.

27. Resolución No. 40875 de 2013, por medio de la cual se impusieron sanciones a HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES, FUNDACIÓN COLOMBIA VIVA y VALME LTDA. por contravenir lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, p. 28.

28. Resolución No. 19890 de 2017, confirmada por la Resolución No. 4604 del 28 de enero de 2018, por medio de la cual se impusieron sanciones a empresas de vigilancia y personas naturales vinculadas por contravenir lo dispuesto en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959, pág. 59.

29. Folios 1379 a 1382 del cuaderno público No. 4 del Expediente. Los vínculos web correspondientes en el SECOP son:

http://www.Contratos.gov.co/consuItas/detalleProceso.do?numConstancia=09-15-239545 y

http://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=09-15-239546.

30. Folios 1379 a 1382 del cuaderno público No. 4 del Expediente.

31. Folio 1382 del cuaderno público No. 4 (CD) de) Expediente. Ruta de acceso: WISITA AL SECOP 15OCT2013VCM- AAC-001-2009\Archivos Descargados\IE_PROCESO_09-15-239545_217001038_1307795.pdf.

32. Ibidem, Ruta de acceso: WISITA AL SECOP 15OCT2013\CM-AAC-002-2009\Archivos Descargados\DA_PROCESO_09-15-239546_217001038_1305994.pdf.

33. Ibídem. Ruta de acceso: WISITA AL SECOP 150CT2013\CM-AAC-002-2009\Archivos Descargados\PCD_PROCESO_09-15-239546_217001038_1280065.pdf.

34. Ibidem. Ruta de acceso: WISITA AL SECOP 15OCT2013

35. Folios 12 a 16 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

36. Folios 1957 a 1958 cuaderno público No. 6 del Expediente.

37. Folios 1957 a 1958 cuaderno público No. 6 del Expediente.

38. Folios 557 a 558 cuaderno público No. 3 del Expediente.

39. Folios 1959 a 1961 del cuaderno público No. 6 del Expediente.

40. Código de Comercio. "Artículo 189. Constancia en actas de decisiones de la junta o asamblea de socios. Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, {...).

La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas". (Subrayas fuera del texto).

41. Folios 563 a 564 cuaderno público No. 3 del Expediente (minutos 42:50; 48:10). Archivo denominado "Tracko34- Edgar Castro".

42. Folio 1382 del cuaderno público No. 4 del Expediente. Ruta de acceso: WISITA AL SECOP 15OCT2013\CM-AAC- 001-2009\Archivos Descargados\DA_PROCESO_09-15-239545_217001038_1289331.pdf. y DAVISITA AL SECOP 150CT2013\CM-AAC-002-2009\Archivos Descargados\DA_PROCESO_09-15-239546_217001038_1289413.pdf.

43. Folios 556 a 562 del cuaderno público No, 3 del Expediente (minuto 42:49). Archivo denominado “Track048 - Jaime Alberto Llano García”.

44. Folios 563 y 564 del cuaderno público No. 3 del Expediente (minuto 49:57). Archivo denominado "Tracko34-Edgar Castro".

45. Folios 556 a 562 del cuaderno público No. 3 del Expediente (minuto: 14:18). Archivo denominado “Track048 - Jaime Alberto Llano García".

46. Ibidem (minutos 9:35, 14:21 y 17:44).

47. Folios 196, 197, 205, 222 y 226 del cuaderno público No. 1 del Expediente y folios 343, 344, 352, 369 y 373 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

48. Folios 556 a 562 del cuaderno público No. 3 del Expediente (minuto 9:35). Archivo denominado “Track048 - Jaime Alberto Llano García",

49. Folios 556 a 562 del cuaderno público No. 3 del Expediente (minuto 11:48). Archivo denominado “Track048 - Jaime Alberto Llano García".

50. Folios 563 y 564 del cuaderno público No. 3 del Expediente (minutos 16:08; 18:20; 25:52; 31:18; 31:18; 39:20, 41:04 y 48:10). Archivo denominado "Tracko34-Edgar Castro".

51. Folios 1389 y 1390 del cuaderno público No. 4 del Expediente (minutos 4.33; 05:05; 7:18; 7:28; 8:00; 12:38). Archivo denominado “Track545- Rodrigo López Aranda”.

52. Folios1561 a 1563 del cuaderno público No. 5 del Expediente (minuto 18:27 a 19:35). Archivo denominado L,Track658”.

53. Ibídem.

54. Folios 1847 a 1854 del cuaderno público No. 6 del Expediente (minutos: 04:03 a 04:19; 04:21 a 04:30; 06:03 a 06:17; 08:34 a 08:38; 17:29 a 18:03; y 18:07 a 18:18. Archivo denominado “20141217 2_11_18 p.m,”.

55. informe Motivado. Págs. 21 y 22.

56. Folios 45 a 48 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

57. Folios 143 a 146 cuaderno público No. 1 del Expediente.

58. Folios 296 a 299 del cuaderno público No 2 del Expediente.

59. Folios del 2054 a 2D61 del cuaderno público No. 7 del Expediente (minutos: 30:31 - 31:40). Archivo denominado “0 -2015-11-24 10-11-55-115".

60. Folios 1442 a 1446 del cuaderno público No.4 del Expediente.

61. Folios 1810 a 1812 del cuaderno público No. 6 (minuto 5:22) del Expediente. Archivo denominado “Track832”.

62. Folio 1382 (CD) del cuaderno público No. 4 del Expediente. Ruta de acceso: WISITA AL SECOP 15OCT2013\CM- AAC-001-2009\Arch¡vos Descargados\PCD_PROCESO_09-15-239545_217001038_1280062.pdf.

63. Folio 1446 (CD) del cuaderno público No. 4 del Expediente. Ruta de acceso: \Superintendencia\CM-AAC-001- 2009\OFERTAS ECONOMICAS.

64. Ibidem.

65. No se incluye ESPARZA INGENIERÍA LTDA. ya que no reportó la información de esta forma en el formulario 3 de la oferta económica.

66. Folio 1446 (CD) del cuaderno público No. 4 del Expediente. Ruta de acceso: \Superintendencia\CM-AAC-002- 2009\OFERTAS ECONOMICAS.

67. No se incluye ESPARZA INGENIERÍA LTDA. ya que no reportó la información de esta forma en el formulario No, 3 de la oferta económica.

68. Folio 1446 (CD) del cuaderno público No. 4 del Expediente. Con ruta de acceso: \Superintendencia\CM-AAC-002- 2009XOFERTAS ECONOMICAS.

69. Ibidem. Ruta de acceso: \Superintendencia\CM-AAC-001-2009\QFERTAS ECONOMICAS.

70. Ibidem. Ruta de acceso: \Superintendencia\CM-AAC-002-2009\OFERTAS ECONOMICAS.

71. Folios 258 a 261 y 405 a 408 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

72. Folios 96 a 99 del cuaderno público No. 1 y folios 495 a 498 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

73. Folios 113 a 115 de) cuaderno público No. 1 y folios 510 a 514 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

74. Folios 520 a 523 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

75. Folios 415 a 418 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

76. Folios 121 a 124 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

77. Folios 267 a 269 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

78. Folios 415 a 417, del cuaderno Público No. 2 del Expediente.

79. Folios 520 a 522 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

80. Folio 418 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

81. Folio 523 del cuaderno público No. 3 del Expediente.

82. Folios 267 a 269, del cuaderno público No. 2 del Expediente.

83. Folios 122 a 124 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

84. Folio 269 reverso, del cuaderno público No. 2 del Expediente.

85. Folio 124 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

86. Folio 340 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

87. Folio 487 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

88. Folio 1382 (CD) del cuaderno público No.4 del Expediente. Ruta de acceso: D:\VISITAAL SECOP 15OCT2013\CM- AAC-001-2009\Archivos Descargados\PCD_PROCESO_09-15-239545_217001038_1280062.pdf.

89. Folio 340 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

90. Folio 487 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

91. Folio 1382 (CD)del cuaderno público No.4 del Expediente. Ruta de acceso: D:\VISITA AL SECOP 15OCT2013\CM- AAC-001-2009\Archivos Descargados\PCD_PROCESO_09-15-239545_217001038_1280062.pdf.

92. Folio 340 del cuaderno público No. 2 del Expediente.

93. Folio 487 del cuaderno público No. 2 del Expediente,

94. Folio 193 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

95. Folios 84 y 85 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

96. Folio 1446 (CD) del cuaderno público No. 4 del Expediente. Ruta de acceso: \Superintendencia\CM-AAC-001- 2009X0FERTAS ECONOMICAS. Archivo denominado “Consorcio DICO - IDT”.

97. Ib ídem. Ruta de acceso: \Superintendencia\CM-AAC-001-2009\OFERTAS ECONOMICAS Archivo denominado “Consorcio Palestina 8”.

98. tbídem. Ruta de acceso: \Superintendencia\CM-AAC-002-2009\OFERTAS ECONOMICAS. Archivo denominado “Consorcio DICO - IDT 2”.

99. Ibldem. Ruta de acceso: \Superintendencia\CM-AAC-002-2009\OFERTAS ECONOMICAS, Archivo denominado “Consorcio Palestina 10".

100. Folio 1433 (CD) del cuaderno público No. 4 del Expediente. Archivo denominado “CONTRATO-EDGAR CASTRO LIZARRALDE".

101. Ibídem. Archivo denominado “CASTRO FLOREZ-ALQUILER OFICINA".

102. Folio 431 del cuaderno público No. 2 y 39 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

103. Folio 1433 del cuaderno público No. 4 del Expediente. Archivo denominado “CASTRO FLOREZ- ALQUILER VEHICULO".

104. Ibidem. Archivo denominado “CASTRO FLOREZ- ALQUILER LABORATORIO'.

105. Ibidem. Archivo denominado “CASTRO FLOREZ- ALQUILER VEHICULO'.

106. Folios 281 a 283 cuaderno público No. 2 del Expediente,

107. Folio 1430 (CD) del cuaderno público No. 4 del Expediente. Archivo denominado "CASTRO FLOREZ-ALQUILER EQUIPO LABORATORIO”.

108. Folios 281 a 283 cuaderno público No. 2 del Expediente.

109. Entre otras, Resolución No. 83037 de 29 de diciembre de 2014, caso PAVIGAS.

110. Entre otras: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”, 3 de febrero de 2017. Proceso No. 250002341000201502144-00. Nulidad y restablecimiento de derecho. Demandante: MELTEC COMUNICACIONES S.A. Demandado: Superintendencia de industria y Comercio.

111. Resolución No. 5216 de 16 de febrero de 2017, “Por la cual se decreta una medida cautelad.

112. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”, 9 de julio de 2015. Proceso No. 250002341000201302040-00. Nulidad y restablecimiento de derecho. Demandante: MELTEC COMUNICACIONES S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio.

113. Entre muchas otras: Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014. “Por la cual se impone unas sanciones y se adoptan otras decisiones".

114. Folios 1561 a 1563 del cuaderno público No. 5 del Expediente (minutos 24:11; 24:59, archivo denominado “Track658") y folios 1389 y 1390 del cuaderno público No. 4 del Expediente (minuto 4:42, archivo denominado ”Track545- Rodrigo Lopéz Aranda").

115. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 43218 del 28 de junio de 2016, Págs. 93-94; Resolución 23521 del 12 de mayo de 2015, Págs. 47-48; Resolución 16562 del 14 de abril de 2015, Pág. 54.

116. Folio 1389 a 1390 cuaderno público No. 4 del Expediente (minuto 5:12). Archivo denominado "Track545- Rodrigo López Aranda".

117. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003, Exp. Rad. D-4059.