Resolución sancionatoria N° 82510 de 2020

RESOLUCION 82510 DE 2020

(diciembre 28)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se imponen unas sanciones por infringir el régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 67837 del 13 de septiembre de 2018^[1] (en adelante “Resolución No. 67837 de 2018” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura") ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos por tres (3) imputaciones fácticas y jurídicas a varios agentes de mercado y personas naturales.

En primer lugar, ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos respecto a una imputación denominada “PAGO SOBORNO” contra CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA LTDA -ahora ODEBRECHT PARTICIPACÕES E INVESTIMENTOS S.A.– (en adelante se denominarán “ODEBRECHT^[2]), CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A. - CORFICOLOMBIANA S.A. (en adelante “CORFICOLOMBIANA”), CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S.^[3] –ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación– (en adelante la “CONCESIONARIA"), ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. - EPISOL S.A. (en adelante “EPISOL”) y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES,^[4] para determinar si incurrieron en las conductas proscritas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, abrió investigación y formuló pliego de cargos contra las personas naturales que se relacionan en la Tabla No. 1 a continuación, para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas proscritas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

Tabla No. 1. Personas naturales vinculadas a la investigación

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

En segundo lugar, ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos respecto a una imputación denominada “APROVECHAMIENTO DEL CONFLICTO DE INTERESES” contra CORFICOLOMBIANA, EPISOL^[5] y GRUPO AVAL ACCIONES Y VALORES S.A. (en adelante “GRUPO AVAL”), para determinar si incurrieron en la prohibición general prevista en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959.

Del mismo modo, abrió investigación y formuló pliego de cargos contra las personas naturales que se relacionan en la Tabla No. 2 a continuación, para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas proscritas en la prohibición general prevista en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959.

Tabla No. 2. Personas naturales vinculadas a la investigación (Imputación No.2)

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

Por último, la Delegatura ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos respecto a una imputación denominada “CONTACTOS PRIVADOS Y DIRECTOS EN VIOLACIÓN DE LA PROHIBICIÓN” contra ODEBRECHT, para determinar si incurrió en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, abrió investigación y formuló pliego de cargos contra las personas naturales que se relacionan en la Tabla No. 3 a continuación, para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas proscritas en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

Tabla No. 3. Personas naturales vinculadas a la investigación (Imputación No. 3)

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa inició en enero de 2017 con el objetivo de determinar la posible ocurrencia de conductas restrictivas de la libre competencia económica durante el Proyecto Ruta del Sol 2,^[7], con fundamento, principalmente, en los actos de corrupción reconocidos por ODEBRECHT en el Acuerdo de Culpabilidad (Pies Agreement) celebrado el 21 de diciembre de 2016 con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América y en la imputación de cargos del 15 de enero de 2017 en el proceso penal ^[8] contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES que adelantaba la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Con esa finalidad, la Delegatura inició de oficio la recopilación de información pública relacionada con las anteriores circunstancias, con el fin de determinar si era necesario iniciar una investigación formal ante la posible ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia relacionadas con esos hechos. Con tal propósito, en desarrollo de las facultades conferidas a esta Superintendencia en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia dispuso adelantar una visita administrativa de inspección en las instalaciones de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ^[9] (en adelante “ANI”), FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN con el fin de “recaudar información sobre la Licitación Pública SEA-LP-001-2009 que culminó con la suscripción del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 de 14 de enero de 2010 correspondiente al Sector 2 de la Ruta del Sol”^[10]

De otra parte, el 26 de enero de 2017 el entonces senador IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, “[c]on ocasión de las investigaciones penales y las gestiones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación en cooperación judicial con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, que cursan por la adición del contrato estafa/ denominado Ruta del Sol II (...) y las capturas de Gabriel García Morales, y Otto Nicolás Bula, exsenador, por la presunta recepción de sobornos por valor de US$ 11.1 millones (…)”,^[11] a través de escrito que denominó “CASO ODEBRECHT, CONDUCTAS CONTRARIAS DEL RÉGIMEN DE COMPETENCIA”, solicitó formalmente a esta Entidad “[s]e investiguen las prácticas y responsabilidades de la empresa NORBERTO ODEBRECHT DE COLOMBIA LTDA por la eventual violación del régimen de libre competencia, por acceder a licitaciones y contratos de manera fraudulenta (...)”^[12]

.

Así mismo, el mencionado escrito señaló que “[s]e esclarezcan las responsabilidades administrativas y jurisdiccionales del caso a las empresas que con conocimiento, acuerdo, omisión y/o complicidad hayan vulnerado el régimen de libre competencia junto con NORBERTO ODEBRECHT DE COLOMBIA LTDA (...)”,^[13] y, en consecuencia, se trasladen los hallazgos a los que haya lugar de encontrarse la comisión de conductas punibles o de orden disciplinario.

Adicionalmente, el 17 de octubre de 2017, en debate ^[14] ante la Plenaria del Senado de la República, el entonces senador IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, reiteró la necesidad de esclarecer los hechos y determinar las responsabilidades sobre lo sucedido en el Proyecto Ruta del Sol 2.

Además de lo anterior, la Delegatura obtuvo colaboración de algunas entidades públicas que paralelamente se encontraban realizando actuaciones judiciales o administrativas respecto de los hechos materia de averiguación preliminar, en este caso, de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. También algunas de esas entidades realizaron inspecciones administrativas o judiciales al Expediente para obtener material probatorio pertinente para sus indagaciones e investigaciones.

TERCERO: Que el 2 de octubre de 2017, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES presentó solicitud de ingreso al Programa de Beneficios por Colaboración (en adelante "PBC”) ante el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, para lo cual reconoció su participación en la comisión de conductas violatorias del régimen de protección de la libre competencia económica y suministró información y evidencias de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.29.2.3 del Decreto 1074 de 2015, modificado por el Decreto 1523 de 2015.

Una vez verificada la solicitud, se certificó que el delator cumplió con los requisitos establecidos para tal fin y, en consecuencia, marcó su entrada como primer solicitante al PBC. Finalmente, el 13 de agosto de 2018 se suscribió el respectivo Convenio de Beneficios por Colaboración.

CUARTO: Que el Superintendente de Industria y Comercio, previo concepto unánime y favorable del Consejo Asesor de Competencia, mediante la Resolución No. 5216 del 16 de febrero de 2017 decretó una medida cautelar en la que ordenó 7a suspensión o cesación de los efectos” de las conductas restrictivas de la libre competencia económica que se habrían configurado en el marco del Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001 -2009 del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol y durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (en adelante “INCO") –ahora ANI– y la CONCESIONARIA.

En consecuencia, se ordenó a la ANI: (i) dar por terminado el referido contrato de concesión; (li) proceder a su liquidación; y (iii) estructurar y adelantar una nueva licitación pública que garantizara la libre competencia económica mediante la participación plural de agentes de mercado. El propósito de esa licitación sería la suscripción de un nuevo contrato de concesión que por lo menos asegurara la ejecución íntegra del objeto contractual originalmente previsto en el Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

No obstante, el referido contrato no fue terminado por la ANI como lo dispuso la medida cautelar, sino por mutuo acuerdo entre dicha Entidad y el contratista, tal y como consta en el documento denominado “ACUERDO PARA LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 001 de 2010, CELEBRADO ENTRE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y LA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S.”, suscrito el 22 de febrero de 2017.

QUINTO: Que a partir de lo anterior, y después de recaudar el material probatorio en la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura profirió la Resolución No. 67837 del 13 de septiembre de 2018, por medio de la cual ordenó la apertura de la investigación y formuló pliego de cargos.

(i) Imputación relacionada con el pago de un soborno

Para la Delegatura, de acuerdo con la información recaudada, ODEBRECHT habría acordado con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES el pago de un soborno por un monto de seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500,000). Con el propósito de realizar el pago de dicho soborno, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR (Director Superintendente de ODEBRECHT en Colombia) habría solicitado autorización de su superior, LUIZ ANTONIO MAMERI (Director de ODEBRECHT para América Latina). Una vez otorgada tal autorización, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES (encargado del manejo de la División de Operaciones Estructuradas de ODEBRECHT) habría sido designado para realizar el pago del soborno a través de la “División de Operaciones Estructuradas” ^[15]

El pago de este soborno se habría realizado a cambio de que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES garantizara que los términos y condiciones del Proceso de Licitación Pública SEA-LP- 001-2009 fueran seguidos con completa rigurosidad. De esta forma, la CONCESIONARIA aseguraría la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, pues, según este entendimiento, cualquier error en que incurrieran los demás proponentes conllevaría a su eliminación durante la licitación.

Por otra parte, en la Resolución de Apertura de Investigación se advirtió que el ofrecimiento y pago del soborno habría ocurrido con el conocimiento y el beneplácito de CORFICOLOMBIANA. Sobre el particular, se indicó que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tenia pleno conocimiento de lo acordado entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y ODEBRECHT. Dentro de las pruebas que darían cuenta de lo anterior, se encuentran, entre otras: (i) un concepto jurídico realizado por HUGO PALACIOS MEJÍA, el cual fue tramitado por CORFICOLOMBIANA a solicitud de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y ODEBRECHT y (ii) las autorizaciones de pagos sospechosos o extraños que JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA otorgó a MAURICIO MILLÁN DREWS, Gerente de Administración Contractual del CONSORCIO CONSTRUCTOR RUTA DEL SOL ^[16] - CONSOL (en adelante “CONSOL”) y Representante de EPISOL en CONSOL, para realizar el reembolso del soborno.

De esta forma, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA habrían acordado que ODEBRECHT se encargaría de realizar el pago de la totalidad del soborno, mientras que CORFICOLOMBIANA, con cargo a la ejecución del contrato, reembolsaría la parte del soborno que le correspondía en proporción a su participación en el negocio. Para tal efecto, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES habría sido el encargado de hacer la división de costos y autorizar los pagos del CONSOL, a través de los cuales CORFICOLOMBIANA realizaría el reembolso del soborno a ODEBRECHT.

Las evidencias que corroborarían la forma en que CORFICOLOMBIANA realizó el reembolso del soborno a ODEBRECHT, consisten, entre otras, en una serie de pagos que, por su falta de soporte y justificación, podrían obedecer a esta dinámica. Al respecto, en los soportes de los papeles de trabajo del auditor externo de CONSOL, la Delegatura evidenció el registro de gastos efectuados a la empresa española DETECCIÓN DE RIESGOS TÉCNICOS, CONTROL DE CALIDAD Y SUPERVISIÓN DE OBRAS DE EDIFICACIÓN S.A. (en adelante “DCS MANAGEMENT”) y otras empresas, por concepto de “honorarios”, sin que se encuentren los soportes del servicio prestado.

En similar sentido, la Delegatura señaló que, esa misma dinámica, cual es la de suscribir contratos que carecían de soporte para desviar recursos de la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, estaría acreditada por montos muy superiores a los del pago realizado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, y dado que esos pagos adicionales siguieron la misma lógica que caracterizó el pago del soborno referido, resultaría apenas natural que respecto de ellos se pueda atribuir propósitos similares, asociados con garantizar la adjudicación del contrato y, en etapas posteriores de su ejecución, con asegurar el éxito de las reclamaciones y de las adiciones.

Aunado a lo anterior, otra de las pruebas que permitiría evidenciar que CORFICOLOMBIANA conocía del ofrecimiento y pago del soborno, y que estaba de acuerdo con la dinámica de reembolso, es el contrato de transacción suscrito entre EPISOL, CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT en 2016. En efecto, como consecuencia de las advertencias de contrataciones y pagos irregulares expuestas por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2017),^[17] ODEBRECHT y EPISOL celebraron un contrato de transacción en el cual se estipularon nuevas reglas para la gobernanza de la CONCESIONARIA y CONSOL con el propósito de evitar que en el futuro se realizaran pagos “innecesarios para el desarrollo y la correcta ejecución del proyecto”.

Por último, también se incluyó en la imputación a YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, quien participó en: (i) la elaboración y presentación de la propuesta para el Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009; (li) la consecución del concepto jurídico solicitado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES; y (iii) en la contratación de los asesores encargados de desarrollar actividades de “lobby relacionadas con el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, como fue el caso de CONSULTORES UNIDOS S.A., FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ, OTTO NICOLÁS BULA BULA y DANIEL GARCÍA ARIZABALETA.

En concepto de la Delegatura, los anteriores comportamientos, relacionados con el soborno que CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT ofrecieron y pagaron a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para garantizar que las sesgadas condiciones del Proceso de Licitación Pública SEA- LP-001-2009 se mantuvieran con irrazonable rigidez durante la adjudicación, constituyeron un comportamiento restrictivo de la libre competencia económica, configurando el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que estuvo orientado a suprimir las presiones competitivas y a garantizar que la estructura plural en la que participaron EPISOL y ODEBRECHT obtuviera la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

Particularmente, en la Resolución de Apertura de Investigación se destacó que el comportamiento de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES es susceptible de ser valorado a la luz del régimen de protección de la libre competencia económica en los términos del artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 –pues si bien no desarrollaba una actividad económica sí podía afectar, y de hecho, afectó su desarrollo–, debido a que llegó a un acuerdo con CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT que, sin ninguna duda, resultó idóneo para eliminar condiciones de verdadera competencia en el Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009 y que, de hecho, generó ese efecto.

Igualmente, la Delegatura precisó que dentro del acervo probatorio recaudado en el marco de la investigación, no se encontró prueba alguna que permita acreditar que GRUPO AVAL hubiese tenido conocimiento, prestado su colaboración o participado en la configuración y ejecución del acuerdo colusorio que se celebró con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, pero habría abundante material probatorio para determinar que sus controladas CORFICOLOMBIANA y EPISOL, si habrían celebrado un acuerdo anticompetitivo o colusorio con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES a través de las actuaciones de sus más altos directivos.

Según las pruebas recabadas hasta ese momento, en sustento de la imputación se expuso que el reembolso del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fue sufragado con recursos pagados por la ejecución del Contrato de Concesión No, 001 de 2010, específicamente mediante los pagos que realizó CONSOL.

De acuerdo con la Resolución de Apertura de Investigación, el acuerdo anticompetitivo evidenciado restringió la libre competencia económica en el marco del Proceso de Licitación Pública SEA-LP- 001-2009, pues además del carácter oculto de su realización y de las consecuencias que generó, impidió condiciones de igualdad entre los proponentes y eliminó de tajo la posibilidad de que la entidad contratante realizara una selección objetiva entre los oferentes.

Para la Delegatura, los comportamientos desplegados configurarían una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, debido a que existió todo un sistema anticompetitivo en el que la CONCESIONARIA constituyó el vehículo jurídico que hizo posible la materialización de la conducta infractora, pues su participación en los hechos resultó necesaria e incluso indispensable para la generación de los efectos anticompetitivos, esto es, la firma del respectivo contrato estatal de concesión y la materialización de pagos ilícitos que hicieron parte de las conductas contrarias al régimen de libre competencia económica.

Así las cosas, las pruebas presentadas en la Resolución de Apertura de Investigación sugerirían la existencia de un sistema anticompetitivo dirigido a manipular el resultado de un proceso público que tenía como finalidad la escogencia de un contratista para otorgarle una concesión. En esas circunstancias, la participación de la CONCESIONARIA para la celebración del contrato, integrada en parte por ODEBRECHT y EPISOL, representó una contribución a la materialización de la conducta y a sus resultados, estrictamente necesaria para la consumación del sistema anticompetitivo.

Con fundamento en lo expuesto y los elementos probatorios recaudados, para la Delegatura los agentes de mercado habrían incurrido en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y habrían infringido la prohibición general prevista en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959.

Finalmente, en relación con las personas naturales vinculadas a los agentes de mercado, la Delegatura les imputó la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas imputadas a los agentes de mercado.

(ii) Imputación relacionada con el aprovechamiento de un conflicto de intereses

Este cargo se fundamentó en la existencia de la relación conyugal de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA. Este conflicto de intereses se habría configurado debido a la posición que cada uno de ellos ocupaba en el Proyecto Ruta del Sol 2, pues mientras MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS pertenecía al grupo estructurador del proyecto, su esposo, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, hacía parte de una de las empresas interesadas en participar en la licitación. En esa medida, en la Resolución de Apertura de Investigación se presentaron evidencias que darían cuenta que EPISOL, CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL habrían adoptado comportamientos orientados a aprovechar u obtener una ventaja presuntamente anticompetitiva de tal situación.

Sobre el particular, lo primero que se advirtió fue que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA habrían tenido un papel trascendental durante el desarrollo del Proyecto Ruta del Sol 2. De una parte, MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS hacía parte del grupo conformado por la IFC ^[18] para realizar la estructuración del Proyecto Ruta del Sol. En esa medida, (i) era una de las personas encargadas de mantener contacto con los eventuales proponentes, quienes la identificaban como “la coordinadora de la IFC para el proyecto”^[19],(ii) tenía acceso a toda la información del Proyecto Ruta del Sol y (iii) podía participar en la determinación de las condiciones del Proyecto Ruta del Sol.

Por otra parte, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, en su calidad de Vicepresidente de Planeación Corporativa del GRUPO AVAL, estaba obligado a conocer y evaluar el impacto que podrían tener las inversiones de las subsidiarias del GRUPO AVAL. Por esta razón, (i) participó en el “Memorando de Entendimiento" (siglas en inglés, MOU) que negociaron CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT; (ii) solicitaba información sobre los costos y la estructuración financiera para participar en el Proyecto Ruta de Sol 2 y (iii) recibió presentaciones en las cuales se explicaban las observaciones del INCO al Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009 y las discusiones adelantadas con ODEBRECHT.

Según la Resolución de Apertura de Investigación, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO presuntamente habrían tenido conocimiento del conflicto de intereses. Pese a ello, estas personas, lejos de implementar alguna medida para evitar dicho conflicto, habrían realizado comportamientos orientados a aprovechar tal situación en beneficio de las compañías que representaban. Como fundamento de la imputación, se relacionaron algunos correos electrónicos por medio de los cuales JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA se habría valido de esta relación conyugal para programar reuniones con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS con el objetivo de exponer las expectativas de EPISOL, CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL en relación con el Proyecto Ruta de Sol 2.

Adicionalmente, la Delegatura hizo referencia al comportamiento de los investigados una vez se reveló el conflicto de intereses. Particularmente, en una de las audiencias de aclaraciones al proyecto de pliego de condiciones del Proyecto Ruta del Sol 2, se hizo pública la relación conyugal de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Como consecuencia de este evento, CORFICOLOMBIANA y GRUPO AVAL habrían desplegado acciones orientadas a ocultar la gravedad de la situación y habrían procurado restarle importancia al conflicto de intereses, con el objetivo de seguir aprovechando la ventaja competitiva que habrían obtenido por esta vía.

En concepto de la Delegatura, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA intentó mantener en la clandestinidad su participación en el Proyecto Ruta del Sol 2, debido a que al parecer era consciente de que se encontraba inmerso en un conflicto de intereses. Lo anterior, con fundamento en un correo electrónico en el cual afirmó que no era conveniente que asistiera a reuniones con ODEBRECHT.

Con fundamento en lo expuesto y los elementos probatorios recaudados, para la Delegatura los agentes de mercado habrían incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

Finalmente, en relación con las personas naturales se les imputó la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas imputadas a los agentes de mercado.

(iii) Imputación relacionada con los contactos privados y directos

Para la Delegatura, esta conducta habría consistido en que los investigados mantuvieron contactos privados y directos con la IFC y el INCO con inobservancia de la regla que los prohibía. El objetivo de estos contactos habría consistido en hacer valer las opiniones y consideraciones de los investigados, sin que estas fuesen sometidas a la contradicción de los demás proponentes en el Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009, De esta forma, los investigados habrían obtenido una ventaja presuntamente anticompetitiva, pues su comportamiento tendría la capacidad de influir en la determinación de algunas de las condiciones establecidas para la presentación de las propuestas.

En primer lugar, en la Resolución de Apertura de Investigación se hizo referencia a la regla que prohibía a la IFC y al INCO tener contactos privados y directos con los proponentes una vez se realizara la publicación del proyecto del pliego de condiciones del Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009. En tal medida, desde el proyecto del pliego de condiciones se dispuso que ni el INCO, ni la IFC, ni sus funcionarios estaban facultados para tener contactos privados y directos con los interesados. En caso de que estos quisieran comunicarse con estas entidades, debían hacerlo únicamente por canales oficiales.

En desconocimiento de la prohibición en comento, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA habrían tenido contactos privados con MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, Investment Officer de la IFC. Para tal fin, ODEBRECHT recurrió a canales de comunicación “no formales” para presuntamente influir en las decisiones de la IFC en relación con algunos asuntos del Proyecto Ruta del Sol 2. Dentro de estos contactos privados y directos se encuentra: (i) la comunicación del 3 de julio de 2009, por medio de la cual ODEBRECHT le expresó a MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS la inconformidad que les generaba que la IFC hubiera puesto a disposición del público un modelo digitalizado del terreno; (ii) las declaraciones de YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN y MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, quienes admitieron haberse reunido con personal de la IFC a fin de “complementar” la información disponible en el cuarto de datos y (iii) el correo electrónico titulado “Presentaciones Junta Aval”, en el cual se indicaba que “(...) Adicionalmente se avanza en la coordinación de la interlocución con otros miembros potenciales del grupo y la IFC”.

Como resultado de los contactos privados y directos, la CONCESIONARIA habría resultado favorecida con la adjudicación del Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009. Lo anterior, debido a que estas conductas habrían influenciado la modificación del régimen de garantías y la interpretación acomodada del término “proyecto de infraestructura" establecido en los pliegos de condiciones. Por una parte, en relación con la modificación del régimen de garantías, en la Resolución de Apertura de Investigación se indicó que el Decreto 4828 de 2009 ^[20] habría sido modificado por recomendación de MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS. Esta modificación habría estado motivada por las solicitudes privadas e informales de ODEBRECHT,^[21] pues los ajustes se realizaron en condiciones que correspondieron con las expectativas de esta compañía y que favorecían la propuesta de la CONCESIONARIA.

Por otra parte, en relación con el término “proyecto de infraestructura”, la Delegatura indicó que este término habría sido interpretado por el INCO para beneficiar a ODEBRECHT y a CORFICOLOMBIANA.

Una de las pruebas que demostrarían que la interpretación restrictiva del concepto “proyecto de infraestructura" hizo parte de los contactos privados y directos de ODEBRECHT, fue el correo electrónico con asunto “MEDIDAS PARA LA CONTINUIDAD DEL PROCESO”. En este correo LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le indicó a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES que era necesario influenciar a la IFC y a la entidad contratante para que “no variaran los requisitos para acreditar concesiones" y para que “no se aceptara la inclusión del sector ferroviario en proyectos de infraestructura como requisito de experiencia en construcción”. Sobre el particular, la Delegatura destacó que el INCO negó la petición de algunos interesados consistente en que se ampliara ese concepto de forma que incluyera la experiencia en construcción de ferrocarriles y metros. Tal determinación, que no habría tenido fundamentos técnicos, resultaba restrictiva y sesgada, pues únicamente favorecía a ODEBRECHT al descalificar a sus demás competidores.

Con fundamento en lo expuesto y los elementos probatorios recaudados, para la Delegatura los agentes de mercado habrían incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959.

Finalmente, en relación con las personas naturales se les imputó la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas imputadas a los agentes de mercado.

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009 mediante Resolución No. 7154 del 28 de marzo de 2019,^[22], Resolución No. 17164 del 28 de mayo de 2019 ^[23] y Resolución No. 26236 del 5 de julio de 2019,^[24] se corrió traslado y se aceptó a la ANI como tercero interesado en la actuación administrativa.

SÉPTIMO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corridos los términos para solicitar y aportar pruebas, mediante Resolución No. 33788 del 5 de agosto de 2019 ^[25] y Resolución No. 36953 del 15 de agosto de 2019,^[26] la Delegatura ordenó el decreto de las pruebas que se consideraron conducentes, pertinentes y útiles para la investigación.

Posteriormente, de conformidad con los principios de economía y celeridad que orientan las actuaciones administrativas, establecidos en los numerales 12 y 13 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, mediante Resolución No. 51575 del 1 de octubre 2019,^[27] Resolución No. 54787 del 16 de octubre de 2019,^[28] Resolución No. 56554 del 22 de octubre de 2019,^[29] Resolución No. 57562 del 25 de octubre de 2019,^[30] Resolución No. 61068 del 6 de noviembre de 2019,^[31] Resolución No. 62209 del 12 de noviembre de 2019,^[32] Resolución No. 63380 del 15 de noviembre de 2019,^[33] Resolución No. 65277 del 22 de noviembre de 2019, Resolución No. 65855 del 25 de noviembre de 2019,^[34] Resolución No. 73165 del 12 de diciembre de 2019 ^[35] y Resolución No. 75628 del 19 de diciembre de 2019,^[36] la Delegatura reprogramó la práctica de unas pruebas, aceptó el desistimiento de algunas solicitudes probatorias, prescindió de la práctica de otras pruebas, resolvió unas nulidades procesales y cerró la etapa probatoria.

OCTAVO: Que el 23 de julio de 2020, una vez culminó la etapa probatoria y se agotó el trámite previsto en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio, el informe motivado ^[37] con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”), en el cual recomendó:

8.1. Sobre la imputación relacionada con el pago de un soborno.

(i) Declarar responsable y sancionar a ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA, la CONCESIONARIA, EPISOL y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por haber incurrido en conductas anticompetitivas previstas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general prevista en el artículo V de la Ley 155 de 1959.

(ii) Declarar administrativamente responsables y sancionar a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas anticompetitivas previstas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

(iii) Conceder a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES el beneficio de la exoneración total de la posible multa a imponer en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1523 de 2015, en razón de su efectiva colaboración en la actuación administrativa.

A continuación se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan la recomendación de declarar administrativamente responsables a los agentes de mercado y personas naturales investigadas.

La Delegatura encontró probada la responsabilidad administrativa de los investigados respecto de los comportamientos que les fueron imputados con fundamento en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959. Con ese propósito, inicialmente presentó una contextualización del esquema corrupto mediante el cual operaba ODEBRECHT y las prácticas que miembros de esa organización reconocieron haber llevado a cabo a nivel mundial en relación con pagos indebidos.

En esa medida, para la Delegatura el Acuerdo de Culpabilidad (P/ea Agreement) celebrado por ODEBRECHT y el DEPARTAMENTO DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (United States Department ofJustice) en el cual se da cuenta de conductas ilegales en que incurrió ODEBRECHT y varios de sus empleados en todo el mundo, explica el modus operandi del sistema de sobornos implementado por dicha empresa para lograr la adjudicación de proyectos de infraestructura.^[38]

Particularmente, destacó que “(...) Entre 2009 y 2014 ODEBRECHT, realizó pagos por 11 millones en Colombia para asegurar contratos de obras públicas con un beneficio de más de 50 millones" y entre 2009 y 2010 ODEBRECHT aceptó pagarle a través de la [división de operaciones estructuradas] y el empleado número SEIS, 6.5 millones en un soborno a un oficial del gobierno encargado de otorgar un proyecto de construcción, y este oficial les daría ayuda y asesoría para ganar ese proyecto”^[39]. (Negrilla fuera de texto original).

De conformidad con el Informe Motivado, lo anterior resultó corroborado por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, funcionarios de ODEBRECHT, en la denuncia instaurada ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por diferentes hechos en relación con el Proyecto Ruta del Sol,^[40] a quien le imputaron los delitos de celebración indebida de contratos, cohecho impropio y enriquecimiento llícito, aceptó los cargos, y fue condenado a pena privativa de la libertad.^[41]

Para la Delegatura, en el marco de un gran sistema corrupto a nivel mundial, ODEBRECHT utilizó diferentes estrategias –pertenecientes a un sistema anticompetitivo–, entre ellas, pactar un acuerdo que incluía un soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. En efecto, este acuerdo llegal, sería parte de un sistema anticompetitivo complejo, sin que pueda reputarse como el único elemento constitutivo de dicho sistema.

El encargado de realizar el contacto con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fue LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, quien había sido designado por LUIZ ANTONIO MAMERI para que hiciera pactos con la finalidad de comprar a servidores públicos. De tal modo, la Delegatura estableció que quién autorizó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR para que realizara el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fue LUIZ ANTONIO MAMERI, quien supervisaba las actuaciones de ODEBRECHT en América Latina y Angola y era su superior jerárquico.

Bajo ese contexto, se presentaron diferentes pruebas que permiten evidenciar que uno de los elementos integrantes del sistema anticompetitivo fue la existencia del acuerdo entre CORFICOLOMBIANA, EPISOL y ODEBRECHT con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. A partir de varias evidencias la Delegatura encontró que, para la celebración y ejecución del acuerdo, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES junto con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR realizaron diferentes reuniones.

Al respecto, en unas “reuniones de presentación y acercamiento”, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR presentó a ODEBRECHT como la empresa mejor capacitada para ejecutar el Proyecto Ruta del Sol y, en otras “reuniones de definición del acuerdo”, acordaron que la CONCESIONARIA sería la adjudicataria del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 para la construcción, operación y mantenimiento del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

Igualmente, en el Informe Motivado se presentaron evidencias de que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo conocimiento de todas las reuniones que se desarrollaron con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para la determinación del acuerdo. En efecto, para la Delegatura se encuentra acreditado que el pago del soborno, no estuvo en su totalidad a cargo de ODEBRECHT. De conformidad con el material probatorio obrante en el Expediente, determinó que el pago se efectuó con el aporte, conocimiento y aprobación de CORFICOLOMBIANA, por lo que participó del acuerdo y del sistema anticompetitivo ideado y buscó, entre otras cosas, asegurar los beneficios y su éxito.

Para dicho propósito, se acreditó que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, con la finalidad de tratar detalles puntuales relacionados con el soborno, se reunió en la oficina de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. En dicha reunión, este le aclaró al funcionario de ODEBRECHT que procederían de la forma como se había acordado con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, pero existían algunas dificultades que rodeaban la ejecución del pago, con ocasión de los procedimientos y buenas prácticas establecidas al interior de la compañía, por lo que el correspondiente aporte de CORFICOLOMBIANA tendría que tratarse de una manera especial.

En el contexto descrito, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR acordó con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA que en principio ODEBRECHT se encargaría de pagar la totalidad de la suma correspondiente al soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Esto se desarrollaría, como en efecto ocurrió, de conformidad con el sistema anticompetitivo que incluía reembolsos y encubrimiento de pagos ilícitos.

Otras de las circunstancias que detalló la Delegatura fue la intervención de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en la obtención de un concepto jurídico solicitado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para inhabilitar a un proponente y realizar la adjudicación a la CONCESIONARIA, lo que demostraría el conocimiento y la participación de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y de CORFICOLOMBIANA en el soborno y en la ejecución del acuerdo anticompetitivo.

A partir de diferentes evidencias también se acreditó que LUIZ ANTONIO MAMERI, quien era consciente de la ilegalidad del acuerdo, conoció y autorizó el pago de la suma que se le entregó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por concepto del soborno. Igualmente, la Delegatura encontró acreditado que LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES aceptó que fue el encargado de realizar el pago del soborno por un valor de seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000), lo que fue corroborado por LUIZ ANTONIO MAMERI, una vez realizadas las investigaciones al interior de ODEBRECHT.

De acuerdo con los hallazgos del Informe Motivado existía todo un sistema apropiadamente estructurado que facilitaba la toma de decisiones, pues incluso sin que los miembros de ODEBRECHT tuvieran plena comunicación sobre un mismo asunto, podían estos actuar de forma coordinada con el propósito de lograr sobornar a funcionarios públicos encargados de participar en la adjudicación de contratos, en desarrollo de las labores puntuales que tenían a su cargo cada uno de los miembros de la compañía.

Así las cosas, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES participaron en el sistema anticompetitivo, al cual pertenecía el acuerdo ilegal del soborno, y que también sirvió para lograr la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, la obtención de los beneficios de este y su posterior encubrimiento y preservación.

La Delegatura también pudo corroborar que se llevaron a cabo gestiones adicionales con el fin de instrumentalizar el pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, para ello contaron con la intermediación de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR.

Según las evidencias, el acuerdo no solo tenía por objeto aplicar el pliego de condiciones con rigor y no permitir ninguna desviación o modificación de estos, sino que, además, fue una pieza para estructurar el sistema anticompetitivo. En efecto, el alcance y contenido del acuerdo celebrado – en el marco del sistema anticompetitivo–, también incluía que la CONCESIONARIA resultaría adjudicataria del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, procurando que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES utilizara los mecanismos que fueran necesarios para obstaculizar a otros competidores. Esto, evitó que se aplicara cualquier garantía de transparencia, igualdad y selección objetiva que pudiera existir en el proceso de selección. Sin embargo, para la Delegatura incluso si se aceptara la tesis de que el acuerdo estaba encaminado únicamente a mantener incólumes los pliegos, no por ello perdería su carácter de anticompetitivo.

Además, en el Informe Motivado se expuso que los anteriores comportamientos afectaron la libre participación de las empresas, en el momento en que ODEBRECHT ejerció presión sobre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para inhabilitar a otro competidor, en beneficio de la CONCESIONARIA. Esta presión era idónea para lograr distintos objetivos, puesto que mediaba un acuerdo anticompetitivo y, además, debido a que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES había aceptado y negociado con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR un soborno de seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000).

Igualmente, puntualizó que resultó afectado el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, en el momento en que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES debía intervenir a favor de la CONCESIONARIA de la que era parte ODEBRECHT, es decir, cuando la selección del adjudicatario dejó de ser objetiva, y fue fruto de la presión ejercida por ODEBRECHT debido al soborno prometido y, posteriormente, pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en cumplimiento del acuerdo celebrado.

En concepto de la Delegatura, no es posible que funcione adecuadamente un mercado y logre sus cometidos en beneficio de los consumidores y la eficiencia económica, cuando media una distorsión artificial como la de un acuerdo anticompetitivo, el cual además estaba potenciado por el sistema anticompetitivo del cual era parte.

Precisamente, en el Informe Motivado se encontró que se aprovecharon de que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no estaba vinculado a las decisiones que tomara el Comité Evaluador ni a las opiniones del Comité Asesor Especial sobre la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2, por lo que una de las obligaciones a su cargo dentro del sistema anticompetitivo era servir de “seguro” para que resultara adjudicatario ODEBRECHT, de manera que no se perdería el dinero invertido en la preparación de la propuesta, asesores y lobistas, cifra que podía ascender a los quince millones de dólares (USD $ 15.000.000).

La Delegatura concluyó que un acuerdo cuyo objeto consistió en el pago de un soborno no solo resulta contrario a las normas de la contratación estatal y a la moralidad pública, sino que es idóneo en sí mismo para afectar la libre competencia económica, en tanto restringe la posibilidad de realizar una selección objetiva, contraría la transparencia de la contratación estatal y altera la igualdad de condiciones frente a los demás competidores no apalancados artificialmente por un soborno. En ese sentido, dicho acuerdo restrictivo de la libre competencia de que trata el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, fue parte integrante del sistema anticompetitivo en el que incurrieron los investigados de conformidad con el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

En el contexto referido, en el Informe Motivado se encontró que para adjudicar el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 a la CONCESIONARIA, tal decisión se vio permeada por los procedimientos adoptados –entre otros, la creación de un Comité Asesor Especial que no era idóneo, así como la aplicación literal o estricta de los pliegos de condiciones– por parte de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para dar apariencia de transparencia al proceso licitatorio.

Como otra pieza para estructurar el sistema anticompetitivo, la Delegatura encontró una estrategia empleada para reembolsar el pago del soborno y otros pagos irregulares derivados del acuerdo anticompetitivo. En efecto, como ODEBRECHT pagó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES la totalidad de los seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000) que se acordaron por concepto del soborno, dividió el valor del soborno con CORFICOLOMBÍANA y lo fueron reembolsando a lo largo de la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 a través de CONSOL, perpetuando así su conducta en el marco del sistema anticompetitivo que incluía diversos pagos no justificados de manera adecuada en la contabilidad.

Sobre este punto, en el mencionado contrato celebrado entre el INCO y la CONCESIONARIA se indicó que se debía celebrar un Contrato de EPC (Engineering, Procurement and Construction) para ejecutar las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento contratadas. Con el fin de cumplir esa obligación se constituyó CONSOL.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Informe Motivado, se determinó que MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, empleado de ODEBRECHT designado como Director del Contrato para el Proyecto Ruta del Sol, tuvo conocimiento del acuerdo anticompetitivo y del sistema anticompetitivo, en el que participó de forma activa al autorizar pagos durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 que se realizaron por medio de CONSOL.

A partir de lo expuesto, la Delegatura también presentó diferentes declaraciones y pruebas documentales que le permitieron concluir que el comportamiento anticompetitivo no se agotó en un solo momento, ni con el pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, sino que se trató de un sistema complejo que requería de múltiples actividades y procedimientos que se prolongarían en el tiempo, en que los reembolsos fueron realizados de manera continuada desde el 2010 y, por lo menos, hasta el 2016. De esto, dan cuenta las declaraciones de MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL), JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL) y JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA).

En efecto, se identificaron pagos fraudulentos o que llamaban la atención porque no correspondían con servicios de obras que en realidad se hubiesen ejecutado, bien fuera en una fase inicial (pago de DCS MANAGEMENT), o con obras que no estuvieran asociadas con la ejecución del proyecto o con pagos respecto de los que no había soporte de la gestión predial.^[42]

Particularmente, el Informe Motivado encontró que en ejercicio del cargo de Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL, MAURICIO MILLÁN DREWS identificó entre 2010 y 2014 una serie de pagos y transacciones por montos elevados a empresas en el exterior que no contaban con los documentos y credenciales suficientes y, por lo tanto, llamaron su atención, situación que comunicó a JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA y, a su vez, este dio la instrucción de realizar dichos pagos.

Del mismo modo, presentó la declaración de JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL) que da cuenta de una situación que se presentó en 2015 frente a una autorización de pagos para el CONSORCIO SION, CONSORCIO TORROSA y una firma llamada RGQ LOGISTIC. Sobre el particular, indicó que se negó a firmar la autorización de algunos pagos porque se referían a obras que no se habían ejecutado, lo cual también fue comunicado a JOSE ELÍAS MELO ACOSTA.

Las anteriores irregularidades se encuentran corroboradas con los papeles de trabajo de la firma de auditoria PRICEWATERHOUSECOOPERS LTDA. (Revisor fiscal de CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y de la CONCESIONARIA, y quienes realizaban la auditoria externa de CONSOL) y en los registros contables de la CONCESIONARIA y CONSOL.

En esa medida, el material probatorio demuestra que en ocasiones JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA indicó que se procediera con los pagos, para lo cual, en algunas oportunidades, se comunicó con personal de ODEBRECHT. En concepto de la Delegatura, algunos de esos pagos irregulares y transacciones identificadas permitieron que se reembolsara el pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el curso de la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, soborno que se había pagado anteriormente y en su totalidad por ODEBRECHT como parte del sistema anticompetitivo. En otras palabras, dichos reembolsos eran empleados para que ODEBRECHT realizara el ajuste de cuentas y obtuviera la parte correspondiente del soborno que estaba a cargo de CORFICOLOMBIANA.

Mediante contrato celebrado el 7 de abril de 2016, se discutió la “necesidad de evaluar la procedencia de varios contratos suscritos con proveedores”,^[43] y aunque no se hizo referencia a las contrataciones y desembolsos puntuales, éste fue el instrumento por medio del cual ODEBRECHT efectuó la devolución de $ 33.081.998.394 a CONSOL, con motivo de los pagos y movimientos que no contaban con los respectivos soportes contables y cuyo objeto fue la transacción entre las partes.

Adicionalmente, en el Informe Motivado se encontró que en 2016 ODEBRECHT buscó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y a ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR para reconstruir información y para que este último suscribiera un contrato con fecha de 2009 que no se habría ejecutado y que no tendría soporte legal. Esto ratificaría la práctica reiterada de justificar pagos ilícitos con contratos o documentos artificiosos que no se ejecutaban realmente y representaría un ejemplo irrefutable de la forma en que se perpetuaba el sistema anticompetitivo por medio del cual se pagaban y reembolsaban las sumas de dinero a funcionarios y otras personas.

Finalmente, la Delegatura puntualizó que la conducta de los investigados fue continuada, pues (i) existió una pluralidad de acciones y omisiones; (ii) tuvo una unidad de propósito o intención y (iii) conservó una identidad de los elementos que configuran las conductas descritas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 1^o de la Ley 155 de 1959, por lo que el acuerdo y el sistema anticompetitivo al que perteneció, permitió prolongar la conducta anticompetitiva hasta el 22 de febrero de 2017, momento en el cual la ANI y la CONCESIONARIA suscribieron la terminación por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

8.2 Sobre la imputación relacionada con el aprovechamiento de un conflicto de intereses

(i) Archivar la investigación a favor de CORFICOLOMBIANA, EPISOL y GRUPO AVAL por incurrir en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

(ii) Archivar la investigación a favor de LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, por la presunta comisión de las conductas previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 respecto del artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan la recomendación de archivo a los agentes de mercado y personas naturales investigadas.

La Delegatura encontró probada la responsabilidad administrativa de los investigados respecto de los comportamientos que les fueron imputados. Así, estableció con diferentes pruebas documentales y declaraciones que existió un conflicto de intereses, derivado de una relación conyugal, entre MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, que, en el marco del Proyecto Ruta del Sol, aprovecharon en su beneficio el GRUPO AVAL, CORFICOLOMBIANA y EPISOL de forma tal que incurrieron en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

No obstante, a pesar de que la conducta investigada resultó ser restrictiva de la competencia, la Delegatura con base en el material probatorio recaudado y surtida la etapa probatoria, determinó que operó la caducidad de la facultad sancionatoria.

Al respecto, determinó que CORFICOLOMBIANA, EPISOL, GRUPO AVAL, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, ALEJANDRO SANCHEZ VACA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS ejecutaron diversos actos que se prolongaron en el tiempo y se materializaron hasta antes de la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010. Por tal motivo, el término de caducidad debe contabilizarse desde el último hecho constitutivo de la conducta ilícita correspondiente al aprovechamiento del conflicto de intereses, el cual ocurrió con la adjudicación del mencionado contrato. Esto en consideración a que fue hasta ese momento que MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS tuvo participación en el Proyecto Ruta del Sol.

De esta manera, comoquiera que el Proyecto Ruta del Sol 2 se adjudicó el 15 de diciembre de 2009, la Delegatura concluyó que la facultad sancionatoria caducó en el año 2014, de conformidad con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

8.3. Sobre la imputación relacionada con los contactos privados y directos

(i) Archivar la investigación a favor de ODEBRECHT por incurrir en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

(ii) Archivar la investigación a favor de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado la conducta anticompetitiva proscrita en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan la recomendación de archivo a los agentes de mercado y personas naturales investigadas.

La Delegatura encontró probada la responsabilidad administrativa de los investigados respecto de los comportamientos que les fueron imputados. Así, estableció que llevaron a cabo diferentes comportamientos con inobservancia de la regla que prohibía a los interesados en el proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009 mantener contactos privados y directos con personas vinculadas a la IFC y al INCO una vez se dio apertura al proceso de selección referido, de forma tal que incurrieron en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

No obstante, a pesar de que la conducta investigada resultó ser restrictiva de la competencia, la Delegatura con base en el material probatorio recaudado y surtida la etapa probatoria, determinó que operó la caducidad de la facultad sancionatoria.

Al respecto, determinó que CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUCTURA LTDA., LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, infringieron las reglas establecidas en el pliego de condiciones, a través de actuaciones que se ejecutaron de manera continuada, hasta antes de la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

De esta manera, para la Delegatura hubo diferentes momentos en los que se consolidó una comunicación directa y privada, pese a que no estaba permitido en el pliego de condiciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que la última conducta constitutiva del hecho habría tenido lugar en el año 2009 con la adjudicación, la facultad sancionatoria caducó en el año 2014, de conformidad con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

NOVENO: Que mediante escritos radicados el 18 y 21 de agosto de 2020, ODEBRECHT, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN presentaron solicitud de recusación contra el Superintendente de Industria y Comercio por considerar que estaría incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 11 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.

Surtido el trámite previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, mediante Resolución No. 0944 del 10 de septiembre de 2020 ^[44] resolvió declarar improcedente la recusación formulada.

DÉCIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes manifestaron sus observaciones al mismo y presentaron solicitudes de nulidad, archivo y revocación directa.

A continuación, se presentan las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados.^[45] Con esa finalidad, en primer lugar, se presentará un resumen de los argumentos expuestos en las observaciones relacionadas con la imputación denominada ' PAGO SOBORNO" y, posteriormente, en consideración a que se acogerá la recomendación de archivo del Informe Motivado, con fundamento en la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, respecto a las imputaciones denominadas ' APROVECHAMIENTO DEL CONFLICTO DE INTERESES'' y CONTACTOS PRIVADOS Y DIRECTOS EN VIOLACIÓN DE LA PROHIBICIÓN', se presentará un breve resumen de las observaciones a estos cargos.

10.1. Respecto de la imputación relacionada con el pago de un soborno

Dado que algunos de los argumentos expuestos en las observaciones son reiterativos o repetitivos, inicialmente se presentarán aquellos que son comunes entre algunos investigados y, posteriormente, los argumentos particulares de cada investigado.

10.1.1 Observaciones comunes presentadas por algunos investigados

- La Superintendencia de Industria y Comercio no cuenta con competencia temporal dado que ocurrió la caducidad de la facultad sancionatoria.

- Con fundamento en la aplicación de las normas procesales en el tiempo y el principio de favorabilidad se debe aplicar el término de caducidad de tres (3) años previsto en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo.

- No existió un análisis individual de la responsabilidad administrativa para establecer si en el caso de cada uno de los investigados, conforme sus actuaciones u omisiones, ocurrió la caducidad de la facultad sancionatoria.

- No es correcta la tesis de conducta continuada ya que no se cumplen sus requisitos de unidad de intención y de identidad como elementos configurado res. Por ejemplo, frente al primer requisito se pasa por alto que hay dos intenciones diferenciables, no solo de manera conceptual, sino también cronológica, y dos conductas distintas. Una previa a la adjudicación del contrato y presuntamente desarrollada en el curso del proceso de selección, cuya presunta finalidad era coludir en la licitación y obtener la adjudicación (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992), y otra totalmente escindible y posterior a la adjudicación supuestamente encaminada a encubrir la primera (artículo 1^o de la Ley 155 de 1959).

- Se omitió que tratándose de colusión en licitaciones públicas la caducidad no puede iniciar su cómputo después del acto de adjudicación sin que se tengan en cuenta los efectos que produzca la conducta.

- Se vulneró el debido proceso al impedirse el acceso completo al Expediente, en especial a la información identificada con la denominación CUADERNO RESERVADO “xxxxx”.

- Se infringió el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al formular cargos generales, que no son precisos ni claros. En el caso de las personas naturales nunca se especificó la conducta que se imputó (colaborar, facilitar, autorizar o tolerar).

- Se puso en riesgo la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de defensa al realizar conjeturas, elucubraciones y apreciaciones infundadas carentes de prueba. Además, se abusó y empleó erróneamente las máximas de la experiencia, utilizándolas para llenar vacíos probatorios.

- El Superintendente de Industria y Comercio expresó públicamente que los estándares de responsabilidad que deben aplicarse en las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia son los del derecho penal y que no deben sustentarse en indicios. Con sustento en lo anterior, no deben aceptarse las recomendaciones del Informe Motivado porque se sustentó a partir de una incorrecta construcción de la inferencia lógica de la prueba indiciaría. Además, ni en la Resolución de Apertura de Investigación ni en el Informe Motivado se aportó prueba que demuestre la afectación a la libre competencia económica.

- Las pruebas desvirtúan la "inferencia" de que el pago del soborno aseguró la adjudicación del contrato. Los hechos probados demuestran que la situación ocurrió de forma diferente al no haberse afectado la libre competencia económica porque: (i) no siempre que se paga un soborno es para asegurar la adjudicación de un contrato, también lo puede ser para nivelar el campo de juego, como lo señala la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante “OCDE”); (ii) no se configuraron los elementos de la definición de “acuerdo anticompetitivo", (iii) el funcionario sobornado no fue quien tomó la decisión de seleccionar al ganador; (iv) la decisión de no escoger como ganador a los otros oferentes no infringió el pliego de condiciones y (v) los oferentes que no fueron escogidos no demandaron el acto de adjudicación del contrato ni alegaron que su no escogencia, o la escogencia del ganador, obedeció a una violación del pliego de condiciones.

- Se desconoció la presunción de inocencia aplicable al derecho administrativo sancionatorio al realizar, en varios análisis, presunciones de mala fe. La carga de la prueba era de la Superintendencia de Industria y Comercio y no de los investigados.

- No se analizaron las pruebas en conjunto ni se hizo una exposición razonada del mérito que se le asignó a cada una.

- Se emplearon pruebas nulas, obtenidas con violación del debido proceso, el derecho de contradicción y de forma ilegal, tales como: (i) las denuncias penales y declaraciones rendidas ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que no son prueba; (ii) testimonios que no fueron sujetos a contradicción y confrontación y (iii) pruebas del proceso penal contra JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA ante el Juzgado Catorce (14) Penal del Circuito de Conocimiento en que se decretó una prueba y se practicó otra diferente y su incorporación al Expediente fue posterior a la oportunidad con que contaban los investigados para aportar y solicitar pruebas.

- En diferentes declaraciones se hicieron preguntas repetitivas e inductivas para que la respuesta del declarante se ajustara a la teoría del caso de la Delegatura, en desconocimiento del artículo 220 de la Ley 1564 de 2012 - Código General del Proceso.

- La responsabilidad en materia sancionatoria es personal e individual. Se atribuyeron responsabilidades por hechos y pruebas relacionadas con terceros.

- Se violó el principio de congruencia en el Informe Motivado al incluir nuevas imputaciones, teorías de infracción, hechos y, al modificar la acusación y aspectos sustanciales a lo establecido en la Resolución de Apertura de Investigación. Por ejemplo, los pagos irregulares posteriores a 2010 y el supuesto "sistema".

- La conducta es atípica debido a que el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 ha sido interpretado como un acuerdo entre oferentes (agentes competidores) y no entre un oferente y un funcionario público.

- A GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se le condenó por cohecho impropio, es decir, se le pagó por ejecutar un acto en el desempeño de su cargo. Así, como lo ha declarado ante diferentes autoridades como el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y en el marco del procedimiento administrativo, únicamente se comprometió a aplicar el pliego de condiciones con rigor y no permitir ninguna desviación o modificación de estos, lo que implica que su obrar no afectó a la libre competencia.

- GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no tuvo injerencia en las evaluaciones de los comités, pues no tenía poder de decisión ni influencia sobre sus miembros y tampoco estructuró el pliego de condiciones.

- Se desconoció que se eliminaron competidores conforme al pliego de condiciones por errores propios en la presentación y estructuración de sus propuestas.

- El testimonio de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR es contradictorio con la declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en especial respecto al momento en que se ofreció el soborno, su cuantía y objeto.

10.1.2. Observaciones presentadas por ODEBRECHT

- Se desconoció el principio de congruencia y el derecho de defensa. No existió claridad en el alcance de la conducta imputada, en algunos apartes se sostuvo que se limitaba a un “soborno” y, en otros, a un “sistema”, pese a que dicha descripción no fue imputada y, mucho menos, analizada en la Resolución de Apertura de Investigación. ODEBRECHT enfocó su defensa a desvirtuar los cargos descritos en la Resolución de Apertura de Investigación, desprovista de una hipótesis vinculada con el supuesto “sistema anticompetitivo” en que especula el Informe Motivado.

- Existió una falta de congruencia entre la imputación fáctica en la Resolución de Apertura de Investigación y el Informe Motivado en relación con: (i) el objeto del acuerdo celebrado con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y (ii) el supuesto reembolso del dinero al incluir un esquema que contempló otro tipo de “pagos ilegales".

- En un principio se reconoció que la finalidad del soborno era el cumplimiento de “los términos y condiciones" del proceso contractual y, después, en un intento por dar una apariencia que no corresponde a la realidad se indicó, sin prueba alguna, que el objetivo era asegurar la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

- Se generó una nueva teoría del caso, después de practicar las pruebas relativas a la conducta imputada, y se creó un nuevo cargo denominado “pagos irregulares que hacían parte del sistema de reembolsos”, sin precisar a qué reembolsos se refiere, montos, fechas, empresas y cómo desde éstas fueron reembolsados.

- El soborno se pagó con la finalidad de garantizar que el pliego de condiciones se mantuviera incólume, debido a que ODEBRECHT creía que las condiciones del juego estaban desniveladas, y los demás participantes podían estar pagando sobornos con el fin de resultar adjudicatarios. Sostener que esa conclusión va en contravía de las máximas de la experiencia, implica un desconocimiento –o la deliberada omisión– del escrito de la OCDE en que se reconoce como posibilidad del pago de un soborno aquella en que se intenta “nivelar el campo de juego”, tal como sucedió en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

- No se cuenta con evidencia que demuestre que el soborno aseguró que los investigados fueran escogidos como ganadores en la licitación o que aseguró que otros oferentes fueran descalificados y, con ello, la afectación de la libre competencia.

- El proceso de selección se realizó conforme al principio de selección objetiva y siguiendo a cabalidad cada una de las condiciones y los requisitos previstos en el pliego de condiciones. Así, la selección objetiva se garantizó, por ejemplo, a través de más de dos (2) cuerpos colegiados que materializaron la evaluación técnica y la comparación de las propuestas,

- El análisis de afectación a la libre competencia se presentó de forma genérica y sin tener en cuenta los hechos que están realmente probados.

- Existe doctrina probable –Resoluciones No. 40901 de 2012, 54693 de 2013, 81391 de 2017– en la Superintendencia de Industria y Comercio en que un acuerdo, tal como lo determina la legislación, requiere la concurrencia de dos (2) o más agentes de mercado, a saber, empresas competidoras. De hecho, en la Resolución No. 42543 de 2020 se indicó, en relación con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que la conducta solo puede ser cometida por los agentes de mercado que efectivamente concurren a los procesos de selección contractual del Estado y no por otros agentes.

- El rol de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el proceso de selección contractual no fue de la trascendencia que se adujó. Durante la estructuración del proyecto solo era Viceministro de Transporte por lo que sus funciones no tenían nada que ver con su resultado. Después de la publicación del pliego, y hasta su nombramiento como Director Encargado del INCO, el 23 de septiembre de 2009, no tuvo injerencia alguna en las decisiones. De hecho, fue nombrado con posterioridad a que el pliego de condiciones definitivo fue publicado. Por último, este se limitó a acatar las recomendaciones previstas para garantizar la transparencia y selección objetiva en el curso del proceso licitatorio, tal y como lo declaró.

- Es inconstitucional e ilegal suponer que la celebración del acuerdo de transacción tuvo que ver con el pago del soborno, máxime cuando no se presentó evidencia de tal circunstancia ni se demostró la forma en la que los supuestos pagos irregulares constituyeron prácticas restrictivas de la libre competencia.

Los hechos carecen de antijuridicidad. El pago de un soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y su participación en el proceso de adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 no incidieron en la libre competencia, ni representan una violación al principio de selección objetiva. La evaluación objetiva de las propuestas no estuvo a su cargo, sino de individuos totalmente ajenos al pago del soborno, de suerte que los principios de transparencia, igualdad de los proponentes y selección objetiva no sufrieron afectación alguna.

- Los hechos reprochables no se adecúan a la prohibición general contenida en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959. Se omitió probar, o si quiera indicar, en detalle a qué subsistema se está afectando y, en tal sentido, la prohibición general es inaplicable. Si bien está acreditado el pago efectuado al funcionario público, también lo está que dicha conducta no determinó la afectación de la libre competencia toda vez que este se desarrolló según lo establecido en la ley.

- Se realizó una tipificación de afectación a la libre competencia bajo el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959 sin pruebas y sustentada en aspectos penales que se hicieron extensivos a las normas de libre competencia sin soportes que permitieran indicar que los competidores de ODEBRECHT fueron eliminados de la licitación por el soborno.

- No existió ninguna barrera de entrada para los participantes al momento de participar en el proceso contractual y la afectación de los consumidores no tiene un análisis detallado y, mucho menos, probado.

- La presentación del contrato de transacción en el Informe Motivado desconoce y aísla los cuestionamientos y reclamos que CORFICOLOMBIANA y EPISOL hicieron a ODEBRECHT, sobre pagos “innecesarios” que fueron tildados de sobornos. Estos pagos no pueden ser asociados con los pagos que en 2010 le hizo ODEBRECHT a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, ni tampoco se probó su destino y propósito.

- Se desconoció el derecho a la igualdad y seguridad jurídica al tomar una decisión diametralmente opuesta y contradictoria al caso “CONCONCRETO", con similares supuestos de hecho y medidas cautelares con fundamentos y finalidades idénticas.

10.1.3. Observaciones presentadas por CORFICOLOMBIANA ^[46]

- CORFICOLOMBIANA no tuvo participación en el pago del soborno que ODEBRECHT le hizo a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Está probado que ni siquiera salió de Colombia y fue realizado directamente por el área de operaciones estructuradas. Se reconoció que este no podía hacerse por CORFICOLOMBIANA por sus altos controles y, por ende, aun si llegase a ser cierto que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo participación, lo habría hecho de forma oculta a CORFICOLOMBIANA

- La única persona que dice tener conocimiento directo de la participación de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA es LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, cuya declaración carece de credibilidad, consistencia y validez probatoria. Se utilizó esa prueba sin considerar que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sostuvo de manera reiterada, rotunda y categórica su desconocimiento de los hechos; no tuvo injerencia en EPISOL y no participó en la dirección de la CONCESIONARIA ni de CONSOL.

- El concepto jurídico de HUGO PALACIOS MEJÍA no prueba que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA conociera del entramado corrupto de ODEBRECHT. Tampoco hay prueba de que ordenara que dicho concepto se le entregara a la mano a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

- Antes de 2017, MAURICIO MILLÁN DREWS no había expresado ninguna preocupación frente a los pagos que aprobó como Gerente Contractual de CONSOL y en ningún cargo que ocupó fue subordinado de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.

- En el testimonio de JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ se evidenció que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA lo apoyó en la decisión de no aprobar los pagos y muestra cómo pudo haber actuado MAURICIO MILLÁN DREWS.

- La conducta de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA no es imputable a CORFICOLOMBIANA. En el caso de personas jurídicas, la culpabilidad se verifica cuando la empresa ha tenido un defecto estructural que genera o posibilita el actuar ilegal de la persona vinculada con ella.

- No se presentó prueba que demuestre que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES realizara alguna conducta para favorecer la propuesta de la CONCESIONARIA

- No se determinaron los hechos concretos del nuevo cargo denominado ''sistema de reembolso de sobornos" ni se explicó la relación entre los pagos irregulares ocurridos con posterioridad a 2010 y una presunta violación de la libre competencia ni los reembolsos a ODEBRECHT, como tampoco la responsabilidad y vínculo de CORFICOLOMBIANA con estos.

- La expresión “tendientes a limitarla libre competencia” del artículo 1o de la Ley 155 de 1959 es indeterminada y por excepción de inconstitucionalidad la Superintendencia de Industria y Comercio debe abstenerse de aplicarlo.

- No se puede sancionar a CORFICOLOMBIANA por no haber realizado una conducta para evitar que se realizara el pago de un soborno acordado en 2009 por parte de uno de los socios de su filial, en un proyecto del cual no era miembro y, mucho menos, por no evitar que ese miembro hiciera pagos hasta 2015.

- Sobre los pagos a DCS MANAGEMENT: (i) no tiene sentido que CORFICOLOMBIANA autorizara un pago cinco (5) veces mayor a los dos millones ciento cuarenta mil dólares (USD 2.140.000) que supuestamente se comprometió a reembolsar por el pago de los seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000) del soborno; (ii) tampoco que JOSÉ ELÍAS MELO ÁCOSTA conociera y aprobara la cesión de contrato como mecanismo de reembolso cuando sus condiciones fueron anteriores a que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR lo conociera; (iii) a la fecha del contrato con DCS MANAGEMENT ni siquiera se había suscrito el MOU; (iv) no es posible que el reembolso se acordara entre mayo y junio 2009 cuando la suma, según GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, se acordó con posterioridad al último pago recibido en septiembre de 2010 y (v) no hay prueba de que el pago haya ingresado a ODEBRECHT.

10.1.4. Observaciones presentadas por EPISOL ^[47]

- Ningún funcionario de EPISOL participó en el pago del soborno a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Para la época de los hechos EPISOL: (i) era solo un vehículo de inversión de CORFICOLOMBIANA, que en últimas era quien tomaba las decisiones y (ii) no tenía planta de personal propia, solo un representante legal que ni siquiera está imputado, y del cual no existe prueba de que expresara su voluntad.

- Atribuirle responsabilidad a EPISOL porque un trabajador en misión en otra empresa, bajo la subordinación de esta, no se negó a autorizar unos determinados pagos, es hacerla responsable por actos de terceros. Lo mismo ocurre cuando se pretende endilgar responsabilidad por conductas realizadas por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA cuando este nunca fue empleado ni representante legal de EPISOL.

- No se mencionó que algún empleado de EPISOL tuvo responsabilidad con el pago del soborno y su reembolso. De hecho, se desconocieron las pruebas y se realizó una nueva imputación consistente en que EPISOL participó en un sistema de reembolso de sobornos.

- No existe prueba que demuestre que el pago que se le hizo a DCS MANAGEMENT ingresara a las cuentas de ODEBRECHT. Quien conocía de ese pago era JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, que no era empleado de EPISOL.

- En relación con los pagos hechos por la CONCESIONARIA, EPISOL no tenía injerencia en la celebración de contratos y los pagos correspondientes. Se pasó por alto que a la Junta Directiva de la CONCESIONARIA únicamente se llevaban para su aprobación contratos que superaran dos millones quinientos mil dólares (USD 2.500.000) y que los contratos de cuantía inferior podían ser aprobados por el presidente de la CONCESIONARIA, asignado por ODEBRECHT.

- Frente al “sistema de reembolsos” no es posible aducir que hubo una postura pasiva o aquiescencia por parte de CORFICOLOMBIANA y EPISOL. El engaño de ODEBRECHT no solo consistió en que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ocultó el soborno pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, sino también en una estrategia de funcionarios de ODEBRECHT para ocultar información a EPISOL y CORFICOLOMBIANA.

- Bajo el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 no puede considerarse restrictivo de la competencia el hecho que un miembro del consorcio realice pagos –no autorizados por los demás miembros– sin que para ese efecto se demuestre la finalidad ilícita de cada pago y, sobre todo, demostrar la forma en que estos afectaron a otros competidores.

10.1.5. Observaciones presentadas por la CONCESIONARIA

- La CONCESIONARIA no incurrió en el soborno ni materializó el sistema de reembolsos imputado. Sus representantes y administradores no participaron en el pago del soborno y las consideraciones del Informe Motivado se refieren a CORFICOLOMBIANA, EPISOL, GRUPO AVAL y ODEBRECHT. El Informe Motivado da cuenta que el soborno ocurrió durante el proceso contractual no en la ejecución del contrato y, en cuanto al “sistema”, se hicieron consideraciones concretas a CONSOL.

- El Informe Motivado no reveló ninguna consideración sobre la contribución de la CONCESIONARIA en el acuerdo derivado del soborno, ni de la presunta tolerancia o corresponsabilidad criticada a CORFICOLOMBIANA y EPISOL.

- No existen pruebas que evidencien que a través de la CONCESIONARIA entre 2010 y 2016 se realizaron, de manera continuada durante la ejecución del contrato, pagos fraudulentos.

- La Delegatura no describió ningún elemento que comprometa la responsabilidad de la CONCESIONARIA, solo reveló pruebas que comprometen la responsabilidad de CONSOL.

- El comportamiento de los agentes de la CONCESIONARIA fue denunciar las presuntas irregularidades a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.

- La Superintendencia de Industria y Comercio debe moderar su arbitrio en contexto del proceso de liquidación judicial en el que se encuentra la CONCESIONARIA para satisfacer los intereses de los acreedores. En esa línea, su patrimonio es para satisfacer los intereses de los acreedores por lo que la imposición de multas no puede afectar los actos ejecutados en el proceso de liquidación.

- La motivación sobre los criterios de dosimetría debe consultar las prerrogativas constitucionales de antijuridicidad, culpabilidad y presunción de inocencia, las cuales favorecen la posición de la CONCESIONARIA.

- La conducta imputada a la CONCESIONARIA no afectó el funcionamiento del mercado, toda vez que no involucró cambiar los términos del proceso de licitación ni determinar la adjudicación del contrato. La responsabilidad administrativa de los integrantes de la CONCESIONARIA es individual y debe ser analizada de forma diferenciada.

- No se determinó la dimensión del presunto mercado afectado. Tampoco la relación causal de cómo la conducta imputada a la CONCESIONARIA presuntamente lo distorsionó.

- La CONCESIONARIA demostró cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, sin actitudes de obstrucción, ejerciendo su derecho de contradicción de manera idónea dentro de los términos correspondientes.

Los comportamientos criticados a los agentes y facilitadores no beneficiaron a la CONCESIONARIA. Por el contrario, alteraron la utilidad esperada y provocaron la inejecución del contrato.

10.1.6. Observaciones comunes presentadas por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN

- La Superintendencia de Industria y Comercio yerra al considerar que a la liquidación del contrato adjudicado en el marco de una licitación pública es que se empieza a contar el término de caducidad.

- No se probó la existencia de una conducta continuada respecto del soborno ocurrido en el proceso contractual. Existió un fraccionamiento entre los hechos probados que ocurrieron durante este y los demás supuestos pagos y reembolsos, particularmente aquellos del año 2013 en adelante.

- La Superintendencia de Industria y Comercio vulneró la garantía de no autoincriminación y presunción de inocencia al utilizar información de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN toda vez que se dio con ocasión de una solicitud al principio de oportunidad y la misma no puede ser utilizada en su contra.

- Se incurrió en un error de hecho al emplear inferencias lógicas carentes de sustento real y probatorio las cuales promovieron la ocurrencia de un "falso raciocinio".

- En el empleo de indicios faltó un análisis estricto de la valoración de un supuesto hecho indicador del cual pudiera desprenderse un indicio del que se deduzca responsabilidad. A partir de la existencia de pagos irregulares entre 2013 y 2015, no se deduce más que eso, una supuesta irregularidad en pagos sin que se pueda deducir la existencia de más sobornos o actos anticompetitivos al afirmar la existencia de un "sistema".

- Se cambió el alcance del marco temporal y conceptual denominado como "PROCESO" y se afirmó que los hechos anticompetitivos –el supuesto “sistema anticompetitivo''– se extendieron hasta 2017.

- Existió una falta de relación y cohesión entre los hechos de 2009 y 2010 con todos los demás hechos, los cuales carecen de vinculación con el acto anticompetitivo –si en verdad existió– del acuerdo entre LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

- De manera poco clara, y sin probarlo más allá de toda duda, se concluyó que, los supuestos “pagos ilegales”, “contratos ficticios”, entre otros, ocurridos con posterioridad a 2010, tenían una finalidad anticompetitiva o que esos actos tenían alguna relación con el acuerdo celebrado entre LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES o la operación de reembolso.

- Se debe declarar el archivo de la investigación y exonerar, en virtud del principio in dubio pro administrado, a los investigados debido a que no existe certeza de la conducta. Para declarar la responsabilidad se debe determinar con certeza la ocurrencia del hecho más allá de toda duda razonable.

- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN no desarrollaron ni estaban en condiciones para ejecutar actividad alguna que pudiera afectar la competencia debido a que ninguno de los actos resultó “idóneo para eliminar condiciones de verdadera competencia en el proceso de licitación pública SEA-LP-001-2009 y que, de hecho, generó ese efecto".

10.1.7. Observaciones presentadas por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR

- Operó la caducidad de la facultad sancionatoria. Las pruebas que vinculan a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR con el desarrollo del comportamiento anticompetitivo llegan hasta septiembre de 2010, o en el caso más extremo, hasta su desvinculación de la operación en Colombia en diciembre de 2012.

- Los hechos ocurridos en 2016 en relación con un viaje a Bogotá y la reunión con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, no pueden ser considerados como elemento integrante de los eventos anticompetitivos, porque respondieron a la necesidad de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR de recaudar pruebas que permitieran explicar los pagos de 2010. No puede concluirse que en 2016, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, o cualquiera de los brasileros, cometieron infracciones a la libre competencia o acto alguno relacionado con la supuesta estructura anticompetitiva.

- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR no tuvo ninguna participación en las operaciones referidas de los años 2013 a 2015, en que supuestamente hubo reembolsos, contratos fachada, entre otros.

10.1.8. Observaciones presentadas por LUIZ ANTONIO MAMERI

Las pruebas que vinculan a LUIZ ANTONIO MAMERI con el desarrollo del comportamiento competitivo llegan hasta 2009 o máximo 2010 y nunca volvió a tener noticia o estar involucrado con los supuestos pagos posteriores a 2010, ni con ninguna otra determinación relativa al Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

La imputación únicamente se fundamentó en el ofrecimiento y pago de un soborno para garantizar que la CONCESIONARIA resultara adjudicataria.

10.1.9. Observaciones presentadas por LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES

- Operó la caducidad de la facultad sancionatoria debido a que las pruebas que vinculan a LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES con el desarrollo del comportamiento supuestamente anticompetitivo llegan hasta septiembre de 2010.

- LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES solo participó desde que recibió la orden de realizar un pago, hasta que efectivamente cumplió esa orden luego de reunirse en Bogotá entre marzo y septiembre de 2010 con los titulares de las cuentas a las que llegarían los recursos.

- LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES nunca ocupó cargo alguno en Colombia durante 2010. Solo recibió instrucción para “operacionalizar” unos pagos y sus obligaciones no tenían que ver con Colombia.

10.1.10. Observaciones presentadas por YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN

- Es un error referirse a la imputación bajo la denominación de “soborno" y, particularmente, en relación con YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN no podía realizarse esa clase de imputación. No existe prueba de la comisión de un soborno y ni siquiera se le abrió averiguación o investigación de carácter penal por ese asunto, el cual es carente de trascendencia en asuntos de competencia.

- En ninguna de las sentencias penales proferidas contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES o contra los hermanos GHYSAYS, se realizó señalamiento alguno contra YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN con algún alcance para investigarlo o acusarlo de algún delito relacionado con el proceso contractual. De hecho, en la sentencia emitida contra JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA no se ordenó la vinculación de YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN ni se ordenó compulsar copias para ampliar la investigación porque no tuvo participación alguna, nunca se probó su intervención ni conocimiento en esos actos.

- Los contratos de “lobby" no tuvieron relación con los asuntos del Proceso Licitatorio SEA-LP- 001-2009. Estos contratos son con posterioridad a 2011 y datan entre 2013 y 2015, cuando YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN no era representante legal, ni encargado de celebrar los contratos de la CONCESIONARIA, ni mucho menos de CONSOL, entidades que tenían sus propias estructuras, incluidas sus gerencias jurídicas.

- YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN no elaboró contratos para darle apariencia de legalidad a pagos hechos por ODEBRECHT. El contrato con OTTO NICOLÁS BULA BULA no tiene ninguna relación.

- No es correcto afirmar frente al “soborno" y los "reembolsos" que YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN participó o los conoció debido a que, como lo señaló LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, solo conocieron de esas actividades LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, desde Brasil y, en Colombia, JOSE ELIAS MELO ACOSTA.

- Existieron meras especulaciones y hechos hipotéticos que no alcanzan a ser indicios para acusar YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN. No hay un solo acto definido en el Informe Motivado, que lo vincule con el ilícito.

- Pese a que en la Resolución de Apertura de Investigación no se indicó que YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN lideró algo en relación con el concepto jurídico de HUGO PALACIOS MEJÍA, en el Informe Motivado se afirmó que lideró su consecución.

- Se pretendió que la solicitud del concepto jurídico por parte de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fue un “aval” para poder inhabilitar a los demás competidores, pese a que se probó que dicho concepto no buscó avalar la decisión de inhabilitación. El concepto fue solicitado con la única finalidad de corroborar que la eliminación de los competidores fue realmente seria, cierta y contundente, lo que solo podrían confirmar, y asegurarse de comprender, con una opinión experta como pocas y en extremo objetiva al estar totalmente desprovista de sesgos o intereses.

- YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN se limitó a sugerir los temas sobre los que debería versar el concepto, seguramente producto de las precisiones o instrucciones que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le impartió No fue quien sugirió a HUGO PALACIOS MEJÍA, ni quien se presentó ante este, ni quien entregó el concepto.

- Los pagos a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se hicieron en el exterior y al exterior, donde ninguna injerencia tuvo YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN.

- No se puede concluir con certeza que el contrato de transacción estaba relacionado con el esquema de pagos ilegales y sus reembolsos. De hecho, carece de relación con los hechos vinculados al proceso contractual.

- El contrato de transacción fue determinado en sus condiciones comerciales por directivos de cada una de las organizaciones, sin participación de YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN. El documento llegó finalmente a sus manos para que se ocupara exclusivamente de plantear los mecanismos de control previo y posterior que operarían.

- Ninguno relacionó a YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN con los pagos irregulares reprochados por la Delegatura. No lo hicieron JAVIER GERMÁN MEJÍA ni JORGE ENRIQUE PIZANO

- YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN no ordenaba pagos, no los autorizaba y no participaba del manejo financiero ni estratégico de ODEBRECHT. Ni siquiera conocía cómo funcionaba o en qué consistía la estructura de pagos en el exterior de la empresa.

- YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN en sus distintas intervenciones en el marco de diferentes investigaciones, explicó que su conocimiento sobre los hechos obedece a que, como abogado de ODEBRECHT, presentó la solicitud del principio de oportunidad en nombre de los colaboradores con la justicia penal colombiana.

10.1.11. Observaciones presentadas por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA

- Se violó el principio de congruencia al modificar la conducta anticompetitiva que se adecuaba a la infracción normativa. Mientras la Resolución de Apertura de Investigación indicó que la conducta era “para favorecerá la CONCESIONARIA ruta del sol”, en el Informe Motivado se plantea la responsabilidad por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el acuerdo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

- Entre JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y ODEBRECHT no existió un acuerdo anticompetitivo. No se probó la exteriorización de la voluntad, un objeto y concordancia en el consentimiento atribuible a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y CORFICOLOMBIANA. Tan así que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA conoció del acuerdo con posterioridad a su celebración.

- No existe ninguna prueba que ubique a CORFICOLOMBIANA y JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA en la operación de pagos de la división de operaciones estructuradas de ODEBRECHT.

- No hay prueba de que DCS MANAGEMENT haga parte de ODEBRECHT y, por tanto, que el dinero fuera reembolsado en el porcentaje supuestamente acordado. El valor pagado no corresponde con la supuesta división de costos.

Quien autorizó el pago a DCS MANAGEMENT fue MAURICIO MILLÁN DREWS. A JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA funcionalmente no le correspondía autorizarlo para aprobar pagos.

Existe una equivocación al deducir que como GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES recibió el concepto jurídico de HUGO PALACIOS MEJÍA, eso es prueba de que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sabía de la coima.

- No se probó que el soborno restringiera la selección objetiva y la igualdad frente a los demás competidores.

- No se cumplió con la bilateralidad en el acuerdo y sistema de pagos y reembolsos, es imposible sostener que en el caso concreto concurren más de dos (2) empresas, cuando la prueba indica que todos los pagos reprochados corresponden a la operación de la CONCESIONARIA y de CONSOL, que no es persona jurídica diferente.

- El líder del proyecto, en quien caía el manejo de la CONCESIONARIA y de CONSOL, era ODEBRECHT, por ello no existe más de una voluntad en cuanto a la dirección de la empresa.

- Los pagos reprochados no estaban asociados a una conducta anticompetitiva de modo que no tuvieron efecto anticompetitivo. ODEBRECHT es responsable por la forma en que ejerció la autorización de los pagos, y si desvió recursos, actuó por fuera del mandato que se le confirió. Por otra parte, es responsable por no seguir los procedimientos previstos, y esos pagos irregulares producen un efecto entre socios.

A JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA no se le imputó ningún cargo asociado a los pagos irregulares identificados como un sistema de reembolsos.

- JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA no estuvo involucrado en el acuerdo de transacción por lo que no se te puede imputar responsabilidad con ocasión de su celebración. De hecho, ese acuerdo fue utilizado de una manera descontextualizada, y sin una valoración en conjunto, sin apreciar el intento de CORFICOLOMBIANA, EPISOL y GRUPO AVAL de crear un nuevo modelo de gobierno con más control.

- Existe prueba que los funcionarios de ODEBRECHT sostuvieron la inexistencia de relación entre los pagos corruptos con la operación de la CONCESIONARIA o CONSOL.

- La atribución de responsabilidad en contra de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA por el sistema de reembolsos no tiene respaldo probatorio. Se desconoció que en la CONCESIONARIA no había empleados de CORFICOLOMBIANA; no hay evidencia que soporte que los pagos identificados por MAURICIO MILLÁN DREWS eran irregulares, máxime cuando el pago que identificó como “raro” a DCS MANAGEMENT es incluso anterior al MOU; el relato de JAVIER GERMÁN MEJÍA frente a la conducta desplegada por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sobre los pagos considerados como irregulares permite concluir que no autorizó, ejecutó, facilitó, colaboró o toleró los mismos; todas las pruebas contra JOSE ELÍAS MELO ACOSTA son de oídas y lo dicho por JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS es contradictorio con un documento en que hizo un reporte de los pagos en 2014.

- Se desconoció el principio de imparcialidad debido a que las actuaciones en forma arbitraria estuvieron supeditadas a la medida cautelar que adoptó el anterior Superintendente de Industria y Comercio como consecuencia de su impacto jurídico.

- Se desconoció que la sentencia penal condenatoria hace tránsito a cosa juzgada respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del delito objeto que condena –cohecho impropio–.

10.1.2. Observaciones presentadas por MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES

- La caducidad de la facultad sancionatoria debe ser contabilizada desde que MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES se desvinculó del Proyecto Ruta del Sol en marzo de 2013. Hasta este momento mantuvo relaciones profesionales o algún tipo de responsabilidad.

- La responsabilidad de MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES ante la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN fue desvirtuada y se comprobó que las actividades o actos materia de reproche comprendidos en los años 2013, 2014 y 2015 no se le podían atribuir.

10.2. Respecto a las imputaciones relacionadas con el aprovechamiento de un conflicto de intereses y los contactos privados y directos

10.2.1. Observaciones comunes presentadas por los investigados

- La Superintendencia de Industria y Comercio perdió competencia temporal debido a que operó la caducidad de la facultad sancionatoria con fundamento en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

- Los cargos que fueron imputados en la Resolución de Apertura de Investigación desconocen los principios de tipicidad y legalidad.

- No se cumplió con la hipótesis normativa de la prohibición general del artículo 1^o de la Ley 155 de 1959. No hay prueba del desarrollo de una serie de conductas que puedan ser calificadas como práctica, procedimiento o sistema tendientes a limitar la libre competencia. Las conductas reprochadas no son idóneas para restringir la competencia; no existió traducción material de las circunstancias que podrían ser antiéticas, inmorales o indebidas en un sistema, procedimiento o práctica que limitara la libre competencia económica.

- Se desconoce el principio de congruencia al agregar nuevos hechos no incluidos en la Resolución de Apertura de Investigación.

- Se desconoció que la responsabilidad en materia sancionatoria es personal e individual. Se atribuyeron responsabilidades por hechos y pruebas relacionadas con terceros.

- Se infringieron los artículos 42 y 47 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debido a que los cargos formulados en la Resolución de Apertura de Investigación fueron generales e imprecisos. En el caso de las personas naturales nunca se señaló la conducta imputada –colaborar, facilitar, autorizar o tolerar–.

- Las conductas reprochadas no afectaron los principios de la contratación pública. No se puede dar un alcance no previsto a las normas en esa materia al señalar que el principio de transparencia fue vulnerado en el proceso de licitación, esto escapa a las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio y no se encuentra probado.

- Se desconoció que los pliegos de condiciones permitían los contactos con la IFC y que los competidores resultaron eliminados por errores propios en la presentación y estructuración de sus propuestas. Además, la modificación del régimen de garantías fue solicitada por la FEDERACIÓN DE ASEGURADORES COLOMBIANOS (en adelante “FASECOLDA”) y varios oferentes por ser una necesidad del país, no solo del proyecto, modificación que aumentó la competencia por permitir la concurrencia de más interesados.

- La selección del adjudicatario fue adoptada a voluntad de diferentes funcionarios con los más altos perfiles profesionales. La importancia estratégica del proyecto, la definición del estructurador, sus competencias, y los comités que se conformaron, permiten concluir que ningún contacto tenía la entidad suficiente para generar una influencia indebida.

- Se desconoció que un conflicto de intereses está sometido al principio de taxatividad y requiere de norma legal expresa que lo determine. Así mismo, las normas que cita el Informe Motivado para sostener el conflicto de intereses no fueron citadas en la Resolución de Apertura de Investigación y no son aplicables al caso concreto.

- No se mencionó en forma clara en qué consistió el supuesto aprovechamiento del conflicto de intereses. En la Resolución de Apertura de Investigación se indicó que fue para modificar garantías y determinar el contenido del pliego de condiciones mientras que en el Informe Motivado se indicó que estuvo en el acceso a información reservada.

- MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS no participó ni estuvo presente en reuniones del comité evaluador ni asesor.

- Se desconoció la presunción de inocencia. No se probó que MARÍA VICTORÍA GUARÍN VANEGAS entregó información privilegiada. Tan es así que ni siquiera se indicó cuál fue la información supuestamente entregada.

- Ni MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS ni DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA estuvieron en un dilema de beneficiar sus propios intereses o los intereses de sus empleadores ni de CORFICOLOMBIANA. No hay prueba de que recibieran alguna orden o instrucción para aprovecharse del supuesto conflicto.

- DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA no negoció, tramitó o gestionó ante MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS algún asunto relacionado con los pliegos de condiciones. Ninguno tenía facultades decisorias y, en el caso de DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA, su participación estuvo limitada al MOU y se apartó de lo relacionado con el proyecto.

- No se determinó cuales medidas se debieron tomar frente a la relación conyugal entre DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA y MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS, ni ante quién o por cuál precepto normativo se debió poner de presente dicha relación. Se desconoció que la misma fue informada por la IFC y conocida por los interesados.

Sobre la definición del concepto "proyecto de infraestructura” se probó que: (i) quien determinó el concepto no fue la IFC ni MARIA VICTORIA GUARÍN VANEGAS sino EUROESTUDIOS; (ii) esa definición siempre fue la misma desde el proyecto hasta la última adenda; (iii) MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS no podía tomar decisiones al respecto y (iv) OHL fue descalificado debido a que al presentar su propuesta bajo la modalidad de economía de escala para los sectores 1 y 2 del Proyecto Ruta del Sol, no acreditó la “experiencia en construcción en generar requerida para el Sector 1. Su inhabilitación se ajustó a lo señalado en los pliegos de condiciones y la ley.

- Para determinar la responsabilidad de las personas naturales se debe probar que no hubo ausencia de la posibilidad material de aprobar o evitar la supuesta conducta anticompetitiva y un actuar gravemente culposo o doloso.

- Se desbordan los límites del principio de legalidad y tipicidad que rigen el derecho administrativo sancionatorio al sancionar a una persona por supuestamente haber omitido realizar una conducta para evitar que se presentara un conflicto de intereses.

10.3. Solicitudes de nulidad, archivo y revocación directa presentadas por algunos investigados

10.3.1. Solicitud de nulidad y de revocatoria directa presentada por GRUPO AVAL y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ

GRUPO AVAL y LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ presentaron solicitud de nulidad y revocación directa para que se decrete la nulidad de la Resolución No. 67837 de 2018 y de todo lo actuado a partir de ese momento, salvo el reconocimiento y declaración de la caducidad y se revoque la Resolución de Apertura de Investigación, así como todos los actos subsiguientes a esta. A continuación, se presenta un resumen de los argumentos:

- La declaración de caducidad por parte de la Delegatura implicó necesariamente que, desde el momento en que esa caducidad operó, esto es, desde el año 2014, la Superintendencia de Industria y Comercio perdió competencia para adelantar investigación y formular pliego de cargos y, por consiguiente, la actuación administrativa es nula por expresa disposición legal.

- Con ocasión de la caducidad, la Delegatura no tenía competencia para elaborar el Informe Motivado ni para pronunciarse de fondo sobre los cargos, ni para hacer recomendación alguna al Superintendente de Industria y Comercio. Todas las actuaciones que se realizaron a partir o en el momento de la declaración de caducidad son nulas.

- Adelantar un trámite donde se ha establecido de antemano que la Superintendencia de Industria y Comercio no es competente, implicaría un derroche y un despilfarro de recursos públicos que se va a traducir en un detrimento patrimonial del Estado y un desconocimiento de los principios de eficacia y economía.

- Se configuraron los supuestos contemplados en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece el deber de las entidades públicas de revocar sus propios actos administrativos, de oficio o a solicitud de parte, cuando aquellos (i) sean llegales, por contrariar la Constitución Política o la ley y/o (ii) sean injustos por causar un agravio injustificado a cualquier persona.

- Luego de haberse decretado la configuración de la caducidad de la facultad sancionatoria respecto al segundo cargo formulado por la Resolución No. 67837 de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio está obligada a revocar de oficio tal acto administrativo, por haberlo expedido sin competencia alguna.

- Se desconoció el principio de igualdad y confianza legítima por no actuar conforme a sus propias actuaciones anteriores en donde reconoció el deber de no continuar con un desgaste innecesario para los investigados y un derroche injustificado de recursos públicos con la continuación de una investigación que no le estaba permitido adelantar por la ocurrencia de caducidad.

10.3.2. Solicitud de nulidad presentada por DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA

DIEGO FERNANDO SOLANO SARAVIA presentó solicitud de nulidad para que se declare la nulidad parcial de la averiguación preliminar que fundamentó la expedición de Resolución No. 67837 de 2018, así como de dicho acto administrativo, la nulidad de todo lo actuado con posterioridad dentro de la investigación y, en consecuencia, su archivo. A continuación, se presenta un resumen de los argumentos presentados:

- Pese a que la Delegatura reconoció y declaró que desde el año 2014 operó la caducidad de la facultad sancionatoria, en lugar de declarar la nulidad de todo lo actuado y el archivo de la actuación, optó por darle continuidad a una actuación irregular, viciada de nulidad en forma flagrante y formuló al Superintendente de Industria y Comercio, sin competencia, consideraciones sobre los hechos irregularmente investigados y recomendaciones sobre los mismos.

- Era improcedente enviar la actuación, vía Informe Motivado, al Superintendente de Industria y Comercio, quien igualmente carece de competencia para hacer cualquier pronunciamiento sobre esta actuación.

10.3.3. Solicitud de archivo de investigación presentada por CORFICOLOMBIANA, EPISOL, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA

CORFICOLOMBIANA, EPISOL, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA presentaron una solicitud de archivo de la investigación por haber operado la caducidad de facultad sancionatoria y, además, que por economía procesal se ordene el archivo de la investigación por el cargo denominado “Aprovechamiento de un conflicto de intereses" y, en su lugar, se deje sin efecto todas las consideraciones de fondo y el análisis probatorio indebidamente realizado en el Informe Motivado. A continuación, se presenta un resumen de los argumentos presentados:

- A pesar de haber declarado y reconocido la caducidad y, por ende, la falta de competencia la Delegatura decidió continuar con el trámite elaborando un Informe Motivado y realizando un análisis de fondo en vez de archivar la investigación.

- Lo primero que debe hacer una autoridad encargada de un asunto es revisar si tiene o no competencia para resolverlo. De hecho, la Delegatura indicó en la Resolución No. 33788 del 5 de agosto de 2019 que la definición sobre su competencia temporal la haría en el momento que culminara la etapa probatoria.

- Se desconoció que en un asunto similar, en el que la Delegatura encontró probada la caducidad después de haber surtido la etapa probatoria, esta consideró que lo pertinente era archivar la investigación y no remitir un informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio.

10.3.4. Solicitud de nulidad y archivo presentada por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA

JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA presentó solicitud de nulidad y archivo para que se declare la nulidad del Informe Motivado por no haberse archivado la actuación con posterioridad a la declaratoria de caducidad de los cargos 'APROVECHAMIENTO DEL CONFLICTO DE INTERESES' y “CONTACTOS PRIVADOS Y DIRECTOS EN VIOLACIÓN DE LA PROHIBICIÓN', así como por trasladar esa decisión al Superintendente de Industria y Comercio.

Además, solicitó que se declare la nulidad del Informe Motivado porque al haberse reconocido la caducidad respecto del cargo “APROVECHAMIENTO DEL CONFLICTO DE INTERESES”, la Delegatura no tenía competencia para efectuar ningún análisis probatorio ni emitir conclusiones dentro del mismo y, en consecuencia, se adopten las medidas de saneamiento que corresponda y se archiven los referidos cargos. A continuación, se presenta un resumen de los argumentos presentados:

- La consecuencia del acaecimiento de la caducidad es la pérdida de competencia para actuar y verificada su procedencia el funcionario solo puede reconocerla y proceder al archivo de la actuación.

- Aunque la Delegatura reconoció su falta de competencia, ejecutó sus funciones de investigador y realizó un análisis probatorio, fáctico y jurídico para con fundamento en el mismo establecer que el hecho investigado existió.

- No se tenía competencia para recomendar al Superintendente de Industria y Comercio el archivo.

- La Delegatura al declarar la caducidad y no archivar la investigación actuó sin competencia y se configuró un vicio de nulidad en la totalidad del Informe Motivado.

DÉCIMO PRIMERO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 2 de diciembre de 2020 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia,^[48] el cual recomendó por unanimidad sancionar a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA LTDA – ahora ODEBRECHT PARTICIPACÕES  E INVESTIMENTOS S.A, CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A. - CORFICOLOMBIANA S.A., CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. – ahora CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. en liquidación–, ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. - EPISOL S.A. y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, por incurrir en las conductas proscritas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, recomendó por unanimidad sancionar a LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas proscritas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos.

12.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 señala que el Superintendente de industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que: “[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con los numerales 8,11, 12 y 19 del artículo 3 Ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y adoptar medidas u órdenes a que haya lugar de acuerdo con la ley, entre otras.

12.2. Marco normativo

Mediante la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura abrió investigación y formuló cargos contra los agentes de mercado por incurrir en las conductas proscritas en la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

El artículo 1^o de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitarla producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Esta Superintendencia ^[49] y la propia Corte Constitucional ^[50] han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En tal medida, el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959 ha sido interpretado por la Superintendencia de Industria y Comercio como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe cualquier práctica, procedimiento o sistema que conlleve a restringir o limitar la libre competencia en un mercado.^[51] De esta manera, la referida prohibición no tiene un carácter residual, ni excluye las conductas del Decreto 2153 de 1992, sino por el contrario, las incorpora.

En este orden de ideas, la prohibición general del artículo 1^o de la Ley 155 de 1959 comprende tanto las conductas o prácticas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (que el Decreto asume como tendientes a limitar la libre competencia), como aquellas conductas que, no obstante no están descritas en el Decreto 2153 de 1992, tienden a limitar la libre competencia. Así, cuando se establece que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos se estaría violando la prohibición general, lo que incluso no impide que la conducta también se encuadre dentro de los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992.

Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe “(...) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado especifico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales (i.e. transparencia, publicidad, igualdad, selección objetiva, entre otros).

De tal modo, en otras oportunidades esta Superintendencia ha considerado que “(…) en los casos de conductas contrarias de la libre competencia económica en procesos de selección contractual, no solo existe la posibilidad de que se configure el acuerdo restrictivo de la competencia proscrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sino que también es posible la adecuación normativa de conductas enmarcadas en la segunda caracterización de la prohibición general como son las “prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla libre competencia”^[52]

Por su parte, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, un acuerdo implica la existencia de unos hechos que permiten colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifican entre sí, es decir, una actuación conjunta y mancomunada, en el cual a partir de una interpretación armónica con lo dispuesto en el artículo 46 Ibídem, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, podría también intervenir “(…) aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.

Por su parte, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:

"Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. (…)”

La normatividad referida describe dos tipos de conductas anticompetitivas. En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que “tenga por objeto" la colusión en las licitaciones o concursos. En segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia, aquel acuerdo que tenga por efecto: (i) la distribución de adjudicaciones de contratos; (ii) distribución de concursos o (iii) la fijación de términos de las propuestas.

Se entiende “por objeto" la potencialidad que tiene una conducta de causar daño en un mercado, sin que para ello sea necesario que se produzca el resultado esperado.^[53] Por su parte, la conducta por efecto, es aquella que permite verificar el resultado lesivo sobre la libre competencia en el mercado con independencia de la intención inicial de los agentes.^[54]

Del mismo modo, la Delegatura abrió investigación y formuló cargos contra las personas naturales relacionadas en las Tablas No. 1, 2 y 3 del presente acto administrativo, por presuntamente haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia que le fueron imputadas a los agentes de mercado. Al respecto, la norma señala que:

Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959. el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. (...)" (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede observarse, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece la responsabilidad de las personas naturales que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren las conductas anticompetitivas objeto de investigación.

12.3. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en materia de contratación estatal

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)” (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortaleceré fas organizaciones solidarías y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica v evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (Subrayas y negrilla fuera de texto original).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente de mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena. Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o reala de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos v que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”.^[55] {Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede verse de todo lo anterior, la libre competencia es un derecho colectivo de naturaleza económica y de rango constitucional. Este derecho constitucional es desarrollado, entre otras disposiciones normativas, por la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 3 establece los propósitos de las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por la posible violación de las normas de protección de la libre competencia económica y que tienen como eje central el buen funcionamiento de los mercados. Estos propósitos son: (i) la libre participación de las empresas en el mercado; (ii) el bienestar general de los consumidores y (iii) la eficiencia económica.

De esta manera, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la competencia y la transparencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales. En efecto, una adecuada ejecución de las compras públicas a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permite el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección y, con ello, se logra una asignación eficiente de los escasos recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia en el mercado.

Particularmente, la Corte Constitucional ha destacado la importancia de los principios que rigen la contratación pública: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes.

“El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas v puedan formularias sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. Desde el punto de vista de la entidad estatal. este principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de la eficiencia ”^[56] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En ese contexto, resulta reprochable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia que dos (2) o más personas, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, realicen un acuerdo que tenga como propósito modificar artificialmente los resultados de una adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas se reconoce internacionalmente como colusión en procesos de contratación pública (bid rigging o collusive tendering en inglés) y es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre este doble impacto que tiene la colusión y lo llamativo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia en otras oportunidades ha señalado que:^[57]

“Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado "Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad v el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal.^[58]

Por lo anterior, cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia v eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales v la confianza misma que los administrados tienen en la administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado.” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En esa medida, es dable entender que la naturaleza de las normas sobre protección a la competencia tienen como finalidad la protección de bienes jurídicamente tutelados de gran relevancia, debiéndose reiterar, tal y como lo ha expuesto esta Entidad en diferentes oportunidades,^[59] que la colusión en los procesos de selección con el Estado representa diversos efectos negativos, entre los que cabe resaltar los siguientes: (i) otros proponentes, al limitarles la competencia y la participación en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia; (ii) el Estado, por los costos monetarios y de transacción que representa la presencia de proponentes no idóneos en sus procesos de selección; (iii) el mercado, porque se reduce la competencia, se generan asimetrías de información entre los proponentes e incluso se pueden elevar los precios de los bienes y servicios ofrecidos o reducirse su calidad y (iv) la comunidad en general, por cuanto se afecta negativamente el bienestar social al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado por el aumento injustificado de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Del mismo modo, esta Superintendencia ha manifestado, a través de su Guía Práctica para Combatir la Colusión en Licitaciones, lo siguiente:

“La colusión no es una conducta que afecta solamente a los demás oferentes que no participaron en un acuerdo colusorio, sino que consecuentemente tiene un impacto directo en el mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados, generando así desequilibrios en el gasto público. En efecto, los contratos estatales representan valiosas oportunidades de negocios para cualquier particular. Esta característica los hace nichos propicios para la colusión en virtud del tamaño de las contrataciones, los montos involucrados y la complejidad en la normatividad. (...)^''[60] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En línea con lo anterior, la OCDE ha señalado que las prácticas colusorias pueden desalentar la participación de compañías competidoras, disminuyendo la confianza del público en los procesos de contratación competitiva y socavando los beneficios de un mercado competitivo.^[61]. Por ello, asegurar y restablecer el funcionamiento de los mercados en condiciones de libre competencia, redunda en beneficio de todos los empresarios que actúan en el mercado, de los consumidores, de la eficiencia económica en general y del Estado como comprador o adquirente de bienes y servicios para la satisfacción de necesidades públicas.

Teniendo en cuenta que los recursos con los cuales se financian los contratos adjudicados por el Estado son de carácter público, las consecuencias de una restricción indebida de la competencia en el marco de estos procesos de selección son partícula miente graves (mucho más graves), pues se presentan sobrecostos y pérdidas irrecuperables de recursos públicos que terminan por desfinanciar otras inversiones que el Estado debe realizar, lo cual a su vez representa lesiones importantes en términos de bienestar social, desarrollo y eficiencia económica.

En ese sentido, la OCDE ha distinguido entre colusión y corrupción como formas a través de las cuales las empresas pueden intentar escapar a la presión competitiva en los procesos de contratación pública.

“La envergadura de las licitaciones públicas puede generar una fuerte competencia, pero las empresas pueden intentar escapar a la presión competitiva mediante la colusión y el cohecho.

- La colusión es una relación horizontal entre licitadores que restringe la competencia y, en la contratación pública, perjudica al adquirente público. En la colusión en un procedimiento de licitación, el precio pagado por la administración pública por los bienes o servicios se incrementa de forma artificial. En situaciones normales, en un proceso de contratación, los licitadores independientes compiten unos contra otros para alzarse con el contrato, y es precisamente ese mecanismo el que permite obtener la mejor rentabilidad.

- La corrupción implica una relación vertical entre uno o más licitadores y un funcionario de contratación. Se trata ante todo de un problema entre representado y agente, ya que el agente (el funcionario contratante) se enriquece a expensas de su representado, es decir, el adquirente público (o, de forma general, los ciudadanos). En una contratación, la corrupción sume cuando el agente del adquirente encargado de la contratación se ve influenciado para diseñar el proceso de contratación o alterar su resultado con el fin de beneficiar a una empresa en particular a cambio de sobornos u otras recompensas. La corrupción socava el crecimiento e impide el desarrollo a largo plazo, crea inestabilidad política y exacerba las desigualdades.”^[62] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede apreciarse, la colusión entre oferentes no es el único problema en la contratación pública. Para la OCDE, otros problemas están relacionados con “(...) funcionarios públicos de las contrataciones deshonestos o corruptos.^[63] Lamentablemente en algunos casos el incremento de los costos en un proceso licitatorio como consecuencia de la colusión también se debe a que los perpetradores de un acuerdo anticompetitivo pagan sobornos a funcionarios públicos corruptos. Al respecto, la OCDE ha considerado que:

“Los participantes de los cárteles suelen estar bien organizados. tienen muchos recursos y tienden a actuar en secreto. Ningún país es inmune a estas prácticas ilegales. A veces, parte del incremento de los costos los usan las compañías participantes para pagar a funcionarios públicos corruptos”.^[64] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En el mismo sentido, la OCDE ha señalado que los sobornos pueden hacerse para obtener cualquier tipo de ventajas, entre ellas, pueden ser usados para influenciar el diseño y las decisiones del proceso licitatorio.

“Para ganar un contrato estatal, las partes pueden tener diferentes necesidades. Los pagos de sobornos pueden hacerse para obtener ventajas debidas o indebidas, dependiendo del sector y del mercado en el que opere la parte como el proceso de contratación.

Las partes pueden estar interesadas en establecer v mantener relaciones de largo plazo con el agente sobornado para asegurar futuras inversiones de la parte beneficiaria.

Más obviamente, una parte da o promete dar un soborno a cambio de un contrato. Sin embargo, si una parte opera en un mercado complejo donde la preparación es larga -como el de la construcción, infraestructura pesada o sectores armados- los sobornos pueden ser prometidos o pagados en diferentes etapas. Por ejemplo, pueden ser usados para influenciar el proceso de licitación e influenciar el diseño y las decisiones del proceso licitatorio. Los sobornos también pueden ser prometidos o pagados a cambio de información. Por ejemplo, información de las especificaciones del proceso de contratación, los productos o los precios ofertados por los competidores, los cuales tienen un alto precio y ciertas industrias y sectores han desarrollado redes de comunicación bien remuneradas”.^[65] ” (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

En esa medida, algunas empresas, renunciando a un proceso competitivo, ofrecen sobornos para asegurar la adjudicación de contratos. Al respecto, la OCDE sostiene:

“La colusión v la corrupción afectan la eficaz adjudicación de contratos públicos. Por definición, estas prácticas tienen por objeto una adjudicación de contratos que debería haberse obtenido a través de un proceso competitivo. La colusión implica que los contratos públicos se adjudican a la empresa elegida por un cártel; la corrupción, por su parte, conlleva la adjudicación del contrato a la empresa que ha ofrecido un soborno. Por lo tanto, aunque la lucha contra la colusión y la lucha contra la corrupción plantean desafíos diferentes en materia de políticas, suelen ser muy complementarias. Se da ese caso, por ejemplo, cuando un funcionario de contratación es remunerado para organizar, aplicar v supervisar un acuerdo colusorio en un procedimiento de licitación ”^[66] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Igualmente, la doctrina especializada reconoce el pago de sobornos como uno de los mecanismos por los cuales se manipulan los procesos de contratación pública.

“Los métodos empleados por grupos criminales organizados –Las prácticas utilizadas para manipular los procesos para la ejecución de contratos públicos son variados:

(...)

El segundo es la corrupción. La corrupción es usada en la contratación pública para obtener la adjudicación de contratos en cada tipo de proceso licitatorio (desde los procesos cerrados hasta el dialogo competitivo) y en cada fase (empezando por la destinación de fondo y la preparación de la licitación hasta la adjudicación final). Los sobornos son empleados para influenciar decisiones discrecionales, para obtener información clasificada y adquirir protección política e institucional”.^[67] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Así las cosas, la OCDE ^[68] ha señalado que la distorsión del proceso de contratación mediante la colusión o la corrupción suele tener un efecto particularmente perjudicial en el contexto del sector público. Una contratación pública eficaz determina la calidad de la infraestructura y los servicios públicos e incide en la variedad y la penetración de la infraestructura y los servicios que un Estado puede proporcionar a sus ciudadanos.

La contratación pública es una cuestión de máxima importancia para el desarrollo económico de un país: (i) los bienes y servicios objeto de contratación pública suelen afectar a una gran parte de la población; (ii) la contratación pública atañe a menudo a la infraestructura física o a la salud pública, lo que respalda otras formas de actividad económica; (iii) repercute en la competitividad internacional; (iv) puede tener consecuencias en el clima de inversión; (v) la distorsión de la contratación pública suele hacer pesar los efectos más perjudiciales sobre las personas más desaventajadas de la sociedad, que dependen en mayor medida de los servicios y la infraestructura públicos y (vi) la contratación pública suele tener por objeto “bienes públicos”, por lo que los mecanismos del mercado privado no pueden responder a las insuficiencias generadas por la colusión o la corrupción.^[69]

Además, se merma la confianza en el gobierno y el mercado, inhibiendo la inversión y, en última instancia, el desarrollo económico de un país. El dinero perdido por la distorsión del proceso de contratación pública representa un despilfarro de fondos públicos. Las pérdidas resultantes en términos de infraestructura y servicios públicos, ya sea en calidad o variedad, suelen pesar más directamente sobre las personas más necesitadas de la sociedad, que dependen en mucha mayor medida de los servicios públicos. La existencia de colusión o corrupción en la contratación pública puede disminuir la confianza en el proceso competitivo y debilitar los beneficios que reporta un mercado competitivo.^[70]

Desde esa perspectiva, resultan incompatibles con los principios, valores y previsiones constitucionales que propugnan por la protección del interés general aquellas conductas anticompetitivas que lamentablemente cuentan con la participación o el concierto deliberado de servidores públicos, no solo por representar una grave afectación al bien jurídico de la libre competencia en los procesos de contratación con el Estado, sino que a su vez desconoce los principios elementales de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez y lealtad.^[71]

Por otra parte, la Corte Constitucional^[72] ha entendido que la corrupción es un fenómeno que amenaza al Estado Social de Derecho porque atenta contra los cimientos de la democracia y afecta directamente los principios constitucionales que guían el desempeño de la función pública. En ese entendido, el fenómeno de la corrupción tiene un impacto de dimensión económica que, entre otras cuestiones, "(…) afecta la inversión, aumenta los costos económicos, elimina la competencia y facilita los monopolios de hecho, entre otros efectos” y, a su vez, “produce la desviación de los recursos públicos a los patrimonios particulares o del entorno de los funcionarios corruptos, lo que disminuye el gasto público para atender necesidades sociales prioritarias”.^[73]

Por último, no está de más recordar en este punto que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no solo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal, y que incluso en algunos eventos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el Artículo 410-A del Código Penal.^[74]

Dadas las consideraciones anteriores, este Despacho inicialmente pasará a analizar los hechos relacionados con los cargos formulados en la Resolución de Apertura de Investigación bajo la imputación denominada “PAGO SOBORNO”, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en dichas conductas y, posteriormente, se tratarán los hechos relacionados con los cargos formulados bajo las imputaciones denominadas "APROVECHAMIENTO DEL CONFLICTO DE INTERESES' y “ CONTACTOS PRIVADOS Y DIRECTOS EN VIOLACIÓN DE LA PROHIBICIÓN', sobre los que se advierte se acogerá la recomendación de archivo presentada en el Informe Motivado con fundamento en la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

12.4. Consideraciones generales del Programa de Beneficios por Colaboración

Una de las prioridades de las autoridades de competencia es desarrollar maneras efectivas de luchar contra los carteles empresariales. En este sentido, el PBC ^[75] es considerado hoy en día como una de las herramientas principales en su lucha. En esencia, el programa de delación consiste en el mecanismo a través del cual una persona natural o jurídica, que forma parte de un cartel empresarial, queda exonerado total o parcialmente del pago de la sanción económica que, de otro modo, le hubiera tocado pagar. Lo anterior, a cambio de informar la existencia del cartel y aceptar su participación en el mismo ante la Autoridad de Competencia, aportar pruebas e información sobre su funcionamiento, duración, participantes, entre otros, y acatar los requisitos establecidos en la ley, tales como no controvertir los hechos reconocidos previamente en el trámite de la solicitud de beneficios por colaboración.

Hoy en día, la mayoría de las jurisdicciones del mundo cuentan con un PBC para la detección de carteles empresariales, existiendo un consenso entre las diferentes autoridades de competencia del mundo en que dicho programa es una de las herramientas más efectivas en la lucha contra los carteles empresariales.

En efecto, entre los beneficios que resultan de contar con un efectivo PBC está el incremento de las posibilidades de detectar y sancionar un cartel empresarial. Lo anterior, teniendo en cuenta que los miembros de un cartel son conscientes de la ilegalidad de su proceder y, por tal razón, invierten importantes esfuerzos y recursos en ocultar su actividad cartelista: hacen reuniones fuera del país donde se ejecuta el acuerdo, utilizan métodos sofisticados de comunicación (chats, correos electrónicos, celulares prepagos), así como “alias”, destruyen información, entre otras prácticas propias de actividades al margen de la ley.

Por otro lado, al incrementarse las probabilidades de detección y sanción, se crea un incentivo disuasorio para participar en un cartel empresarial. En la misma línea, quien haga parte del cartel tendrá igualmente el incentivo para cesar su participación en él y acudir a la autoridad para delatar su existencia movido por el temor a ser descubierto o que otro de los miembros del cartel lo haga primero, dados los beneficios de inmunidad o reducción de la multa, creando un claro efecto desestabilizador en el cartel. Esto es lo que en la teoría económica se conoce como el “dilema del prisionero”^[76] donde la incertidumbre de uno de los “socios” genera que acuda primero a la autoridad para quedarse con todos los beneficios; opera como móvil interno para que una persona acuda a colaborar con la autoridad y al final la estrategia estrictamente dominante para cada uno de los involucrados en el juego en mención sea delatar.

Ahora bien, para un adecuado funcionamiento del programa de delación, que logre los resultados esperados, se requiere conjugar una serie de elementos, en la medida en que se trata de un sistema de beneficios, compensaciones o recompensas, por lo que la decisión de delatar debe representarle un beneficio real al delator. Es decir, debe existir un sistema de incentivos que induzca al presunto cartelista a participar activamente en el programa.

En ese orden de ideas, en primer lugar, debe contarse con unas sanciones lo suficientemente disuasorias para que al momento de realizar un típico análisis de costo-beneficio, el resultado sea en favor de colaborar con la autoridad. Como complemento de lo anterior, el cartel empresarial debe tener un riesgo real de detección y sanción, lo cual está íntimamente asociado con las facultades con que cuenta la Autoridad de Competencia y con la fortaleza institucional de la misma. Finalmente, el tercer elemento clave para el éxito del programa de delación estriba en la transparencia y seguridad jurídica para sus aplicantes,^[77] siempre y cuando, claro está, el comportamiento de estos durante el trámite de la solicitud de beneficios y la investigación correspondiente sea igualmente transparente y, sobre todo, congruente.

12.4.1. El Programa de Beneficios por Colaboración en Colombia

Con la expedición de la Ley 1340 de 2009, Colombia introdujo cambios sustanciales en el régimen de competencia, entre los que se destacan haber establecido a la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad única de protección de la libre competencia económica, el incremento sustancial de las multas a imponer a los infractores y el establecimiento del PBC.

En efecto, el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 establece lo siguiente:

"Artículo 14. Beneficios por colaboración con la autoridad. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta. No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta.

2. La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por colaboración con las autoridades el suministro de información y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal.

b) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración”.

Actualmente, el PBC se encuentra reglamentado por el Decreto 1523 de 2015. Dicha norma establece las condiciones generales y la manera en que la Superintendencia de Industria y Comercio puede conceder a cualquier persona natural o jurídica el beneficio consagrado en la ley.

De acuerdo con el Decreto 1523 de 2015, para suscribir el Convenio de Beneficios por Colaboración el aplicante debe cumplir los siguientes requisitos: (i) reconocer su participación en el acuerdo contrario a la libre competencia; (ii) suministrar información o pruebas útiles sobre la existencia del acuerdo y su forma de operación, incluyendo aspectos tales como: objetivos, principales actividades, funcionamiento, nombre de los partícipes, grado de participación, domicilio, producto o servicio, área geográfica afectada y duración estimada del acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia; (iii) atender los requerimientos e instrucciones que haya impartido la Superintendencia de Industria y Comercio en el curso de la negociación del Convenio de Beneficios por Colaboración; y (iv) terminar su participación en el acuerdo anticompetitivo en los términos que establezca el funcionario competente.

Ahora bien, para que la Superintendencia de Industria y Comercio adopte una decisión final favorable sobre la concesión del beneficio de exoneración total o parcial del pago de la multa, no basta con la simple confesión de la participación de la persona natural o jurídica en el cartel empresarial, pues ello es tan solo uno de los requisitos de acceso al PBC. Para lograr el beneficio, la persona natural o jurídica deberá colaborar efectivamente durante el curso de la actuación administrativa.

En esa medida, el artículo 2.2.2.29.3.1. del decreto en comento establece que corresponde al Superintendente de Industria y Comercio, en el acto administrativo que decida la actuación administrativa, conceder los beneficios por colaboración convenidos por el funcionario competente en todos los casos salvo que se presente alguna de las siguientes situaciones:

“1. Cuando el delator controvierta en el curso de la investigación los hechos reconocidos en el trámite de solicitud de beneficios por colaboración.

2. Cuando el delator no facilite la práctica de testimonios de sus empleados o administradores.

3. Cuando el delator desatienda los requerimientos que realice la Superintendencia de Industria y Comercio para la comprobación o ratificación de la información suministrada y los hechos reconocidos.

4. Cuando el delator destruya, altere u obstaculice el acceso a información o elementos de prueba relevantes en relación con el presunto acuerdo restrictivo de la libre competencia.

5. Cuando se pruebe que el delator ostenta la condición de instigador o promotor del acuerdo restrictivo de la libre competencia; y

6. Cuando el delator incumpla cualquiera de las obligaciones estipuladas en el Convenio de Beneficios por Colaboración".

Así las cosas, nótese que quien se acoja al PBC deberá actuar de buena fe, absteniéndose de conductas que minen la investigación, tales como controvertir durante la investigación los hechos que había reconocido previamente en el trámite de la solicitud de beneficios por colaboración, desatender requerimientos, destruir, alterar u ocultar la información que posea, entre otras.

En consecuencia, bien podría ocurrir que un agente del mercado cumpla con los requisitos de acceso al PBC por haber confesado su participación y aportado pruebas sobre el funcionamiento del cartel, pero que durante el curso de la investigación no colabore con la autoridad, porque, por ejemplo, controvirtió en el curso de la investigación los hechos que había reconocido en el trámite de la solicitud de beneficios por colaboración, no suministró las pruebas que estuvieran a su disposición, o porque alteró, destruyó u ocultó información o elementos de prueba relevantes para la investigación. De comprobarse esta falta de colaboración, la Superintendencia de Industria y Comercio mal podría otorgar el beneficio, por existir un expreso mandato legal prohibiendo que se le conceda el beneficio de exoneración total o parcial a quien no colabore con la investigación.

En este orden de ideas, corresponderá al Superintendente de Industria y Comercio decidir sobre la pérdida de beneficios en caso de que se compruebe alguna de las circunstancias transcritas, o si se demuestra que quien celebró el convenio tenía la condición de instigador o promotor del cartel.

Finalmente, la exoneración total o parcial de la multa que conceda el Superintendente de Industria y Comercio “(...) a un delator, se extenderá, en el mismo porcentaje, a todos los sujetos de derecho que actúan o hayan actuado para aquel como facilitadores, y que colaboren en el curso de la actuación" excepto cuando:

“1. Nieguen su participación o responsabilidad en el acuerdo contrario a la libre competencia objeto de delación o nieguen los hechos que reconocieron en su actuación dentro del trámite de suscripción del Convenio de Beneficios por Colaboración.

Lo anterior no limita el derecho a controvertir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participación;

2. Cuando sean renuentes a concurrir a la práctica de pruebas en las que su presencia sea requerida.

3. Cuando destruyan, alteren u obstaculicen el acceso a información o elementos de prueba relevantes en relación con el presunto acuerdo restrictivo de la libre competencia.

4. Cuando el delator para el que actúan o hayan actuado pierda los beneficios por colaboración”.^[78]

12.4.2. El Programa de Beneficios por Colaboración en el caso concreto

En la presente investigación, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien para la época de los hechos objeto de investigación era Viceministro de Transporte y Director Encargado del INCO y del INVIAS, accedió al PBC y confesó y delató conductas violatorias del régimen de libre competencia económica “durante el proceso de estructuración y en el proceso de adjudicación de Ruta del Sol, tramo 2, y en el posterior proceso de ejecución que incluye los otrosíes”.^[79]

Según el delator, “ODEBRECHT tenía una estrategia en la cual involucraba no solamente funcionarios directos encargados de la adjudicación, sino también entidades de control, medios de comunicación",^[80] que a través de una "estrategia mediática” diseminaban información con el propósito de “desacreditar competidores". En tal medida, relató que la estrategia de ODEBRECHT era “sofisticada (...) en donde no solamente involucran a las personas directamente responsables de suscribir los contratos, sino que va desde los inicios de la concepción de los proyectos, de la estructuración de los proyectos (...)”.^[81]

Así mismo, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES reconoció que “(...) era parte de una cadena en la cual estábamos los eslabones unidos, pero no nos conocíamos unos entre otros, era una estructura criminal sofisticada en ese sentido (...)”^[82]. Igualmente, logró identificar que “(...) ellos tenían ese esfuerzo por compartimentalizar la información y aislar todos los que estaban en el entramado criminal”.^[83]

En ese contexto, el delator admitió haber participado en diferentes “reuniones ilegales con gente de ODEBRECHT' ^[84] que particularmente estaban “por fuera de lo que sería la comunicación normal, institucional”^[85] como Viceministro de Transporte. De esa manera, aceptó que fue “abordado por un funcionario de ODEBRECHT” que identificó como “LUIZ BUENO”, quien le “ofreció la posibilidad de trabajar, luego de salir del Ministerio, en esa empresa y para evitar cualquier inhabilidad ese trabajo podía ser en el exterior o en sectores diferentes. Esa oferta irregular, ilegal, fue variando en la medida en que avanzaba el proceso y terminó siendo, pues simplemente un soborno”.^[86]

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES también reconoció que inicialmente se habló de un "valor del soborno" por “dos punto cinco” millones de dólares y que finalmente terminó recibiendo giros por una suma total de “seis millones quinientos mil dólares (USD $ 6.500.000)".^[87] Los pagos debían realizarse a través de una persona "que tuviera récord de negocios en el exterior”^[88] siendo estos “girados por la oficina de estructuraciones de ODEBRECHT”^[89]. Para ello, aceptó que los pagos se realizaron por intermedio de un amigo de infancia llamado “ENRIQUE GHISAYS”, aprovechando que con “la empresa de su padre tenían cuentas en el exterior y negocios en el exterior”.^[90]

En esa medida, confesó que el propósito del soborno consistía en que “se cumplieran los pliegos"^[91] lo que “implícitamente llevaba de que si había alguna zona gris (...) terciara a favor de ellos” ^[92] Ese “compromiso implícito” obedecía a que, según “LUIZ BUENO”, era “probable que haya personas en contra de ODEBRECHT (...) que no nos quiera alguien de IFC" por lo que “tenían prevención de que alguien en el comité evaluador o alguien en el comité asesor, pudiese tener animadversión hacia ellos”.^[93] Para el delator el soborno también serviría “como una especie de póliza de seguro” debido a que, según “LUIZ BUENO", ODEBRECHT “había invertido a la fecha más de quince millones de dólares en la propuesta y en la propuesta, se refería a la propuesta y al lobby que había hecho, y que ellos no podían perder eso”.^[94]

En su declaración, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES reconoció que pese al acuerdo ilegal que existía, “LUIZ BUENO” le tenía cierta “desconfianza” de que pudiera estar “en contacto con los otros proponentes” o que no “suscribiera el contrato”, por lo que le realizaban constantes intimidaciones y amenazas.^[95]

El delator también reconoció que como consecuencia de “una interpretación un poco ambigua de una definición” ^[96] del pliego de condiciones en relación con la validez de la experiencia en construcción de vías férreas, la propuesta de un competidor de ODEBRECHT presentó “un error hasta tonto"^[97], lo que provocó que en una reunión con “LUIZ BUENO”, este le señalara que “con ese error, ellos están eliminados”.^[98]

Precisamente, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES relató que “los días previos a la adjudicación, hubo un ruido por parte de alguno de los proponentes”^[99] y debido a que le “quedaba la duda de que había sido una definición ambigua"' ^[100] solicitó que le “suministraran un concepto de un abogado", para lo que le colocaron a disposición personas “que habían tenido trabajo o vínculos con CORFICOLOMBIANA"^[101]. De esa forma, reconoció que el día de la adjudicación, recibió el concepto “por debajo de la mesa", que se lo “entregó un funcionario de CORFICOLOMBIANA” y que “efectivamente ese concepto fue pagado por CORFICOLOMBIANA”^[102] circunstancia que consideró “una confirmación que CORFICOLOMBIANA sabía (...) lo que estaba pasando''^[103]

Sobre el particular, admitió que “el concepto jurídico que me fue entregado de manera subrepticia, eso no fue un tema público, eso no es un tema que yo puse a disposición de los demás competidores, no fue un tema que fue controvertido públicamente, sino un tema que yo solicité para proteger eventuales reclamaciones futuras ya fuera en Contraloria o sanciones administrativas e incluso penales”.^[104]

Adicionalmente, respecto al "modus operandi” de la estrategia anticompetitiva, el delator reconoció que "(...) no fue solo un soborno, fueron muchos sobornos, unos disfrazados de lobby, otros disfrazados de contratos simulados y otros directamente”.^[105] En efecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES delató que “LUIZ BUENO”, quien era la persona de ODEBRECHT con quien tenía comunicación, “posterior a la adjudicación” le manifestó su interés de “buscar posibilidades de adiciones, casi que inmediatamente, a pesar de que ese contrato tenía unas restricciones al respecto”^[106] esto debido a que los cartelistas habían “ofrecido condiciones muy favorables y que eso de alguna manera limitaba su utilidad en el proyecto y que pues obviamente la forma de compensarlo hubiera podido ser a través de adiciones, o modificaciones contractuales”.^[107]

De esa forma, según el delator, ODEBRECHT tenía “previsto desde un principio, el interés en compensar, alguna presión competitiva a la que se vieron sometidos en el proceso de licitación”.^[108]. En tal medida, reconoció que “la estructura o el entramado criminal alrededor del cual se desarrollaba este proyecto, pues contemplaba la posibilidad de que, mediante modificaciones contractuales, se mejoraran las condiciones del contrato”.^[109]

Un ejemplo de lo anterior, según GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, sería el “otrosí Ocaña - Gamarra en donde básicamente hay una adición de un tramo (...) en unas condiciones, por lo menos, irregulares, en la forma como fueron las aprobaciones. Sin embargo, a mí me llama mucho más la atención, los otrosíes siete y nueve”.^[110]  En criterio del delator, “lo que se licitó, definitivamente, fue muy diferente a lo que se terminó ejecutando hasta el momento en que se suspendió el contrato (...) y probablemente si esas modificaciones, se hubieran planteado en la estructuración, o se hubieran incluido en la estructuración, pues, primero, hubiera podido haber mayor concurrencia (...) al proceso licitatorio”.^[111]

Finalmente, el delator admitió que en 2016 sostuvo una reunión con “LUIZ BUENO”, en que le confesó que “cuando la Policía Federal liego a las oficinas de ODEBRECHT, ellos no alcanzaron a destruir toda la información relacionada con mí, con el soborno”.^[112] En tal medida, confesó que "precisamente en esa reunión ellos sugirieron que se suscribiera un contrato con un tercero para justificar unas asesorías, que fue el modus operandi, ese de hacer contratos simulados”.^[113]

En este sentido, y una vez recibida la confesión de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES sobre su participación en las conductas anticompetitivas, así como por los medios de prueba que fueron aportados y que daban soporte a su declaración, la Delegatura consideró que se habrían cumplido los requisitos previstos en el Decreto 1523 de 2015 para celebrar un Convenio de Colaboración, bajo el entendido que habría marcado su entrada en primer lugar al PBC.

En el Convenio de Colaboración se estableció que conforme lo dispone el artículo 2.2.2.29.2.2 del Decreto 1523 de 2015, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES sería exonerado de la totalidad de la multa, siempre y cuando no incurriera en las causales que determinan la pérdida de beneficios establecidas en el artículo 2.2.2.29.3.1 de dicho decreto.

12.5. Caracterización del Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009

Debido a que las conductas que serán objeto de análisis en el presente acto administrativo, y que configuraron un complejo y sofisticado sistema que limitó la libre competencia económica como será demostrado en acápites posteriores, tuvieron ocurrencia antes, durante y después de la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, este Despacho describirá las principales condiciones y características del Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009, su trámite hasta la adjudicación, algunas particularidades en su ejecución y su posterior liquidación. Bajo esa caracterización no son de recibo los argumentos presentados por la CONCESIONARIA en sus observaciones al Informe Motivado al señalar que no se determinó la dimensión del presunto mercado afectado, máxime cuando allí se precisó que las conductas reprochadas se “materializaron antes, durante y con posterioridad a su adjudicación”.^[114]

En primer lugar, es importante anotar que para el año 2009 de acuerdo con las funciones y competencias radicadas en cabeza de las diferentes entidades públicas, el INVIAS ^[115] era la institución encargada de adelantar el proceso público de adjudicación de contratos de obras públicas y el INCO ^[116] era la entidad competente para adelantar el proceso público de adjudicación de concesiones^[117] en el país.

Dado que el Proyecto Ruta del Sol incluía la ejecución tanto de obras públicas como de concesión, el INVIAS delegó la facultad de adelantar el proceso de adjudicación al INCO,^[118] de manera que pudiera adelantarse un único proceso. Para ese propósito, se suscribió un Convenio Interadministrativo que en la cláusula tercera indicaba que el INVIAS delegaba al INCO la apertura, gestión, cierre y adjudicación del proceso de selección del contrato de obra pública para el Proyecto Ruta del Sol.^[119] En ese orden de ideas, el 10 de marzo de 2009 el INCO publicó en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (en adelante “SECOP”) el “proyecto de pliego de condiciones” del proyecto Ruta del Sol.^[120] De conformidad con el documento correspondiente, el objeto del proceso de selección según el Proyecto de Pliegos de Condiciones consistiría en lo siguiente:

"Seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de tres contratos de concesión, cuyo objeto será el otorgamiento a cada uno de los concesionarios de una concesión para que realicen, por su cuenta y riesgo las obras necesarias para la construcción y mejoramiento vial Autopista Ruta del Sol y, los diseños definitivos, adquisición de predios, obtención de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las mismas, en los siguientes sectores: Sector 1: Villeta - El Korán, Sector 2: Puerto Salgar- San Roque y Sector 3: San Roque - Y de Ciénaga y Carmen de Bolívar – Valledupar”.^[121]

Es relevante anotar que debido a la longitud total del Proyecto Ruta del Sol y la situación financiera que para entonces existía a nivel mundial, la IFC ^[122]  señaló que se podrían presentar dificultades en la consecución de los recursos necesarios para financiar el proyecto. Por esa razón, sugirió dividir el proyecto en tres sectores,^[123] medida que a la postre se terminó por adoptar.

Para tal fin, se definieron los siguientes sectores: (i) sector 1: Villeta - El Korán, que involucraba la construcción de un nuevo corredor de doble calzada en la zona de cruce de la Cordillera Oriental de aproximadamente 78.3KM y que incluía tres túneles, puentes y viaductos; (ii) sector 2: Puerto Salgar - San Roque, referente a un corredor de 528KM en el que debían realizarse labores de rehabilitación de la vía existente y duplicación de la calzada y (iii) sector 3: San Roque - Ye de Ciénaga y Carmen de Bolívar - Valledupar que tenía una extensión de 465KM de vía que debía rehabilitarse y la duplicación de dicha calzada.^[124]

A efectos de las conductas que se reprochan en esta actuación administrativa interesa el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, dicho tramo iba desde el municipio de Puerto Salgar en el departamento de Cundinamarca hasta el municipio de San Roque en el departamento de Cesar y comprendía 528 kilómetros.

Diagrama No. 1. Proyecto Ruta del Sol – Sector 2.

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio

El 27 de marzo de 2009, el INCO publicó en el SECOP el Pliego de Condiciones definitivo del Proyecto Ruta del Sol, el cual fue modificado en varias ocasiones ^[125] hasta llegar a la versión definitiva, que fue la publicada el 22 de octubre de 2009. De acuerdo con la información disponible en el SECOP^,[126] las fechas en que se publicaron los pliegos y las adendas fueron las siguientes:

Tabla No. 4. Fechas en que se publicaron los pliegos y las adendas

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[127]

El 27 de octubre de 2009 se recibieron las propuestas que se ilustran a continuación, respecto de todas, algunas o uno de los sectores en que fue dividido el Proceso de Licitación Pública SEA-LP- 001-2009, así:

Tabla No. 5. Ofertas presentadas - Audiencia de cierre - Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[128]

Ahora bien, respecto del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol participaron los oferentes que se ilustran a continuación, así:

Tabla No. 6. Ofertas presentadas en audiencia para el Sector 2

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[129]

Respecto de las estructuras plurales que compitieron por la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol vale señalar que el INCO tuvo como única oferta habilitada la presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL (integrada por ODEBRECHT, EPISOL y CSS).

Así las cosas, la oferta de PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA VÍAS DEL SOL AUTOPISTAS S.A.^[130] (en adelante “VÍAS DEL SOL”) integrada por las empresas OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL), CONCAY S.A., PAVIMENTOS DE COLOMBIA S.A., AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. e ICEIN fue considerada como no hábil en virtud de lo dispuesto en el apartado 10.2.2 del Pliego de Condiciones,^[131] el cual indicaba que solo serían habilitadas aquellas ofertas que cumplieran con los Requisitos Habilitantes indicados en el Pliego de Condiciones, según el Sector por el que cada estructura ofertara. Debido a que VÍAS DEL SOL realizó una oferta para los Sectores 1 y 2 en economía de escala y no acreditó la experiencia en construcción conforme al Capítulo Vil “Requisitos Habilitantes Aplicables a las Propuestas por varios Sectores" fue considerada como no hábil.^[132]

De otra parte, la propuesta de UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN RDS, integrada por MNV S.A. (Grupo Nule), GAS KAPITAL GR S.A., CHINA RAILWAY SHISIJU GROUP CORPORATION, INVERSIONES GRANDES VÍAS E INGENIERÍA LTDA., fue rechazada debido a que no allegó la información solicitada por el INCO en el informe de evaluación preliminar que fue publicado el 24 de noviembre de 2009, esto con fundamento en lo dispuesto en el apartado 10.11.15 del Pliego de Condiciones,^[133] la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008. En efecto, mediante comunicación remitida al INCO el 30 de noviembre de 2009, el representante de la U.T. CONCESIÓN RDS indicó que “con respecto del tramo 2 de dicha licitación pública, será imposible subsanar las solicitudes requeridas en el informe de evaluación".^[134]

En consecuencia, con fundamento en el Procedimiento para la Evaluación de la Oferta Económica, previsto en el apartado 10.3.2. del Pliego de Condiciones,^[135] el INCO, mediante Resolución 641 del 15 de diciembre de 2009, adjudicó el Sector 2 de la Ruta del Sol a que hace alusión el Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009 al único proponente habilitado, esto es, a la “Estructura plural promesa de sociedad futura Concesionario Ruta del Sol S.A.S”, representada legalmente por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR (entonces Director Superintendente de ODEBRECHT en Colombia) e integrada por las siguientes firmas: (i) CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. (25.01%); (ii) ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA LTDA. (37 00%); (iii) ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. - EPISOL S.A. (33.00%) y (iv) CSS CONSTRUCTORES S.A. (4.99%), por un valor de $2.094.286.000.000.^[136].

Gráfica No. 1. Integración de la P.S.F. CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

De esta forma, el 14 de enero de 2010 se celebró el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 respecto del Sector 2 de la Ruta del Sol. El contrato fue suscrito por: (i) el INCO, representado por el Director Encargado, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y (ii) CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., representada por AMILTON HIDEAKI SENDA y MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, como Representante Legal y Suplente, respectivamente.

Durante la ejecución del referido contrato particularmente se realizaron diez (10) otrosíes, los cuales se presentan a continuación con una breve descripción de sus respectivos objetos:

Tabla No. 7. Otrosíes al Contrato de Concesión No. 001 de 2010

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[137]

A partir de la información presentada es posible apreciar que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 se realizaron diferentes adiciones, entre ellas, el otrosí No. 3 donde se adicionó la realización de estudios y diseños del tramo “Aguaclara - Gamarra - Puerto Capulco”, incluidas las variantes de Aguachica y Ocaña, así como la estructuración jurídica, técnica y financiera del proyecto relacionado con la vía “Ocaña-Aguaclara-Gamarra-Puerto Capulco”.

Precisamente, a raíz del otrosí No. 3 se celebró el otrosí No. 6, por el cual se realizó una adición con el objeto de llevar a cabo la rehabilitación, construcción, mejora, operación y mantenimiento del tramo “Transversal Rio de Oro-Aguaclara-Gamarra”.

Así mismo, es posible evidenciar que se realizaron modificaciones al referido contrato siendo el caso del otrosí No. 7 donde, entre otros, se modificó el procedimiento de verificación de Hitos que trataba el literal (a) de la Sección 8.08 y lo relacionado con el traslado de recursos de la Sección 13.04 literal (c). Otro ejemplo es el otrosí No. 9 a través del cual se modificó la forma de traslado de los recursos de la Sección 13.04 literal (h) para el reconocimiento de actividades como componentes del Hito.

Finalmente, el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 para la construcción del Sector 2 de la Ruta del Sol, terminó por mutuo acuerdo entre la ANI (antes INCO) y la CONCESIONARIA, tal y como consta en el documento denominado “ACUERDO PARA LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACION DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 001 de 2010, CELEBRADO ENTRE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y LA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S.”, suscrito el 22 de febrero de 2017.

12.6. Infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 - Descripción general de las conductas contrarias a libre competencia económica

La Superintendencia de Industria y Comercio encontró plenamente acreditado que ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL idearon y ejecutaron un sistema restrictivo de la competencia que, en una primera fase, estuvo compuesto por un acuerdo anticompetitivo que les permitió garantizar la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 en favor de la CONCESIONARIA y, en una segunda fase, desplegaron una dinámica de reembolsos y pagos irregulares, que se materializó a través de la instrumentalización de diferentes contratos, que les permitió dividir los costos derivados del pago del acuerdo anticompetítivo y, en forma concomitante, implementaron una estrategia de compensación a través de una adición contractual, con la finalidad de extraer indebidamente la mayor utilidad posible del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

El sistema restrictivo de la competencia se gestó en el marco y como parte del esquema de corrupción altamente complejo de ODEBRECHT que se prolongó por más de una década y que resultó en el pago de cientos de millones de dólares en sobornos en diferentes países.

En este sentido, se demostrará que el sistema anticompetitivo en una primera fase se implementó a través de diferentes actuaciones inequívocamente dirigidas a tratar de interferir o alterar la estructuración del Proyecto Ruta del Sol, desplegadas por ODEBRECHT. Además, se demostrará que se realizaron unos acercamientos por parte de los cartelistas encabezados por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ante el MINISTERIO DE TRANSPORTE y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien terminó por aceptar en el marco de una serie de reuniones ilegales y secretas una retribución económica como contraprestación por favorecer a la CONCESIONARIA en la contratación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

Frente a esto, se presentarán las pruebas que dan cuenta de que el acuerdo ilegal que ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL acordaron con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, estuvo motivado, influenciado y determinado por la percepción y experiencia de CORFICOLOMBIANA en relación con las vicisitudes que podrían suceder en el marco de procesos de contratación pública en Colombia.

Adicionalmente, se presentarán las pruebas que dan cuenta de que JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA, en su condición de Presidente de CORFICOLOMBIANA para esa época, tuvo conocimiento de estas reuniones ilegales y secretas, autorizó los compromisos que se establecieron para favorecer a la CONCESIONARIA en la adjudicación y, posteriormente, aprobó las actuaciones derivadas de lo pactado. También, se presentarán las pruebas de cómo LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA idearon y planificaron que entre ODEBRECHT, a través de MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, y CORFICOLOMBIANA, a través de MAURICIO MELLÁN DREWS, se haría “la división de los costos, considerando el aporte que debía dar CORFICOLOMBIANA de los 6.5 millones de dólares que se había pagado a GABRIEL GARCÍA" durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 –a través de CONSOL–.

En desarrollo de lo anterior, se acreditará que ODEBRECHT inicialmente se encargaría de pagar la totalidad de la suma correspondiente a la retribución económica que se ofreció a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, y que la operación para el pago de esta se realizó “después de la adjudicación”, una vez este cumplió con los compromisos adquiridos en virtud del acuerdo anticompetitivo.

De este modo, se acreditará que los pagos a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES como contraprestación por los compromisos adquiridos y ejecutados en virtud del acuerdo anticompetitivo se realizaron a través de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR y la empresa LURION TRADING INC y, fueron “girados por la oficina de estructuraciones de ODEBRECHT” ^[138] empleando “recursos económicos no contabilizados vía offshore" y consignados en una cuenta en la “Banca privada D'Andora BPA”. Así mismo, que el monto finalmente pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES como contraprestación por los compromisos ejecutados en virtud del acuerdo anticompetitivo correspondió a la suma de seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000).

Por otro lado, se demostrará que, sin solución de continuidad, el sistema anticompetitivo se prolongó en el tiempo con posterioridad a la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 a través de (i) una dinámica de reembolsos y pagos irregulares y, en forma concomitante, (ii) una estrategia de compensación a través de una adición contractual, objetivos que, como presupuesto para su plena ejecución, requirieron del éxito de la primera fase del sistema anticompetitivo, esto es, la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 en favor de la CONCESIONARIA.

De tal modo, se presentarán las pruebas de cómo con el principal objetivo de realizar la división de los costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo, ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL, idearon una dinámica de reembolsos y pagos irregulares que fue plenamente ejecutada “más adelante en la construcción de la carretera Ruta del Sol”^[139] a través de CONSOL y de la CONCESIONARIA. Para esto se demostrará que a través de la instrumentalización de diferentes contratos que como rasgo común carecían de soporte o debida justificación, desviaron recursos de la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, para efectuar el reembolso del pago derivado del acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, el cual fue hecho a través de la empresa española DCS MANAGEMENT por medio de pagos hechos por CONSOL

Adicionalmente, se demostrará cómo en la dinámica de instrumentalización de diferentes contratos y pagos irregulares, se evidenció que, en particular, los contratos relacionados con el CONSORCIO SION, PROFESIONALES DE BOLSA, PRESOAM y CONSULTORES UNIDOS, tenían propósitos asociados con asegurar el éxito de una adición al Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

Además, se presentará evidencia de cómo JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, Presidente de CORFICOLOMBIANA para esa época, tuvo conocimiento de pagos irregulares que carecían de soporte o debida justificación, y de cómo esta dinámica de reembolsos y pagos irregulares se extendió desde "el primer semestre de 2010” ^[140] hasta por lo menos el 5 de agosto de 2016, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

Por otro lado, se presentarán las distintas pruebas obrantes en el Expediente que dan cuenta de que un objetivo adicional desplegado y materializado por ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL durante la segunda fase del sistema anticompetitivo, consistió en replicar una estrategia similar a la ejecutada para garantizar la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, con la finalidad de mejorar sus condiciones a través de modificaciones contractuales –adiciones– con el ilegitimo propósito de extraer la mayor utilidad posible del Proyecto Ruta del Sol 2.

En efecto, la estrategia se implementó con la finalidad de asegurar el éxito de la adición de la “TRANSVERSAL RIO DE ORO-AGUACLARA-GAMARRA, CORRESPONDIENTES AL TRAMO 8 DEL SECTOR 2 DEL PROYECTO VIAL RUTA DEL SOL”^[141] y, con ese propósito, se instrumental iza ron contratos con el CONSORCIO SION, PROFESIONALES DE BOLSA y PRESOAM, para lo cual, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN encomendaron a OTTO NICOLÁS BULA BULA varias actuaciones debido a la ''Influencia" que tenía en diferentes sectores y como consecuencia de la ejecución de actividades de “lobby”.

En efecto, como se mostrará, la labor de OTTO NICOLÁS BULA BULA dio “resultado” y fue “fundamentar, no solo para "acelerar”, sino también para “obtener” la modificación contractual que viabilizó obras adicionales en el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, con lo que evitaron demoras de “3 o 4 años más" y, principalmente, el riesgo que le representaba a la CONCESIONARIA competir en un escenario de libre concurrencia por las “obras adicionales” en un “proceso de licitación pública”.

Finalmente, se demostrará que durante 2016 se realizaron diferentes reuniones en las que se pretendió replicar la estrategia e instrumentalización de contratos con el propósito de camuflar o “legalizar” el pago de la retribución económica a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES derivado del acuerdo anticompetitivo y mantenerlo en la absoluta clandestinidad para asegurar el funcionamiento del sistema anticompetitivo que aún se encontraba en plena ejecución.

12.6.1. Contextualización del esquema corrupto desplegado por ODEBRECHT

A continuación, se presentan algunas circunstancias de contexto relacionadas con ODEBRECHT, que resultan especialmente relevantes para comprender cada uno de los reproches por la afectación del régimen de libre competencia económica que se harán en el presente acto administrativo. Con tal propósito, se contextualizará el esquema corrupto mediante el cual operaba ODEBRECHT y las prácticas que miembros de esa organización reconocieron haber llevado a cabo a nivel mundial.

Desde su constitución, las empresas brasileras CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. y ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA LTDA. -ahora ODEBRECHT PARTICIPACÕES  E INVESTIMENTOS S.A.-, hacen parte de una organización empresarial con presencia en todo el mundo desarrollando actividades en diversas áreas de negocios como petroquímicas, negocios industriales, aguas, inmobiliarias, ingeniería y construcción, entre otros.^[142] En Colombia, CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. hace parte de un conjunto de varias empresas ^[143] y su objeto social está relacionado con la planeación y ejecución de proyectos de construcción civil, además de desarrollar otras actividades relacionadas con la industria naval y la explotación de petróleo y gas.^[144] Por su parte, ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA LTDA. -ahora ODEBRECHT PARTICIPACÕES  E INVESTIMENTOS S.A - tiene como actividad económica la de explotar directa o indirectamente negocios de concesiones de obra y servicios públicos, así como la de participar en el capital social de otras empresas.^[145]

Sin embargo, ODEBRECHT no solo se dedicaba a desarrollar las actividades referidas, sino que de conformidad con el Departamento de Justicia de Estados Unidos (United States Department of Justice), esta empresa fue el principal artífice y ejecutor del que es considerado “El mayor caso de soborno extranjero de la historia”.^[146] En efecto, dicha empresa desplegó un esquema de corrupción altamente complejo que se prolongó por más de una década y que resultó en el pago de cientos de millones de dólares en sobornos en diferentes países. Para ello, creó una “División de Operaciones Estructuradas”, como un departamento de soborno independiente dentro de ODEBRECHT, que reportaba sus actividades ilícitas a los más altos niveles directivos de esa empresa para obtener autorización para el pago de sobornos, a través de una compleja red de empresas fantasmas, transacciones fuera de los libros de contabilidad y cuentas bancadas en el exterior.

En efecto, sobre el particular, el 21 de diciembre de 2016, ODEBRECHT celebró un Acuerdo de Culpabilidad (Plea Agreement) con el Departamento de Justicia de Estados Unidos, en que se declaró culpable de haber puesto en funcionamiento una estructura dentro de la organización empresarial para pagar sobornos con el propósito de obtener proyectos en diferentes países, entre ellos Colombia. Así se evidencia en la traducción de un aparte del documento mencionado:

“EL ESQUEMA DEL SOBORNO

19. Entre los años 2001 y 2016 ODEBRECHT junto con sus cómplices, a sabiendas y queriendo acordaron de manera corrupta para dar cientos de millones de dólares en pagos y cosas de valor, en beneficio de agentes, partidos políticos, oficiales políticos, candidatos políticos extranjeros, para asegurar ventajas e influenciar aquellos oficiales para la obtención de negocios en diferentes países.

20. Durante este período de tiempo ODEBRECHT junto con sus cómplices pagaron aproximadamente 788 millones de dólares en sobornos para tener por lo menos 100 provectos en diferentes países incluidos: Angola, Argentina, Brasil, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México, Mozambique, Panamá, Perú y Venezuela".

21. Para promover este esquema de soborno ODEBRECHT y sus cómplices crearon y fundaron una estructura financiera secreta que operaba cuentas corruptas para así realizar pagos de sobornos beneficiando oficiales, partidos políticos, oficiales del partido y candidatos políticos extranjeros. Durante el tiempo de desarrollo de esta estructura financiera secreta, esta evolucionó en el 2006 y se creó la división estructurada de operaciones, una división independiente de la compañía. Esta división estructurada de operaciones funcionó de manera efectiva como un departamento de sobornos dentro de ODEBRECHT y otras entidades relacionadas. Para disfrazar esas actividades la división es (sic) de operaciones estructuradas utilizó off book “DROUSYS”, que permitió a los miembros de esta división estructurada de operaciones comunicarse entre ellos y operadores financieros externos. Posteriormente, con sus cómplices del soborno y así evitar y asegurar que los correos electrónicos y mensajes fueran conocidos utilizando claves y nombres secretos”.^[147] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Específicamente, en relación con Colombia, en el Acuerdo de Culpabilidad (Plea Agreement) se afirmó que durante el período comprendido entre 2009 y 2014, ODEBRECHT realizó pagos ilegales a oficiales del Gobierno colombiano por más de once millones de dólares para asegurar la obtención de “contratos de obras públicas con un beneficio de más de 50 millones” de dólares. Dice textualmente el documento:

“Colombia

(…)

Entre 2009 y 2014 ODEBRECHT. realizó pagos por 11 millones en Colombia para asegurar contratos de obras públicas con un beneficio de más de 50 millones.

(...)" (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De otro lado, y como parte de esos once millones de dólares de pagos ilegales a oficiales colombianos, y a título de ejemplo, en el Acuerdo de Culpabilidad (Plea Agreement) se afirmó también la existencia del pago de seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000) por concepto de un soborno a un oficial del gobierno colombiano. Al respecto, se señaló lo siguiente:

“Colombia

(...)

Por ejemplo entre 2009 y 2010 ODEBRECHT aceptó pagarle a través de la [división de operaciones estructuradas] y el empleado número SEIS, 6.5 millones en un soborno a un oficial del gobierno encargado de otorgar provecto de construcción, y este oficial les daría ayuda y asesoría para ganar ese proyecto” ^[148] (Subrayas y negrilla fuera de texto original).

El anterior contexto es importante para el análisis del presente caso por varias razones. La primera razón es debido a que el esquema corrupto de ODEBRECHT desplegado en diferentes países, y que fue precisamente replicado en Colombia, coincide plenamente con la dinámica relatada en el marco del PBC por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien en su condición de delator indicó que la estrategia de ODEBRECHT era “sofisticada (...) en donde no solamente involucran a las personas directamente responsables de suscribir los contratos, sino que va desde los inicios de la concepción de los proyectos, de la estructuración de los proyectos (...)”^[149] y reconoció que “(...) era parte de una cadena en la cual estábamos los eslabones unidos, pero no nos conocíamos unos

entre otros, era una estructura criminal sofisticada en ese sentido (…)”.^[150]

A lo anterior debe sumarse el hecho de que precisamente a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES le fueron imputados los delitos de celebración indebida de contratos, cohecho impropio y enriquecimiento ilícito, por lo que aceptó cargos el 15 de enero de 2017, y fue condenado a pena privativa de la libertad.^[151]

La segunda razón es que el contexto presentado previamente le permite a este Despacho identificar ciertas características o rasgos relevantes del “modus operandi”' con que operaba ODEBRECHT dentro del esquema corrupto que miembros de esa organización reconocieron haber llevado a cabo a nivel mundial y que precisamente desplegaron y replicaron en Colombia.

En efecto, una caracterización que puede extraerse del contexto advertido es la existencia de una compleja y sofisticada estructura ilegal, que valiéndose convenientemente de la organización empresarial preestablecida, planificó un reparto especifico de diversos roles y distintas tareas o funciones, sin aparente conexión, pero que fue creada para que existiera y funcionara de manera concertada y plenamente coordinada, con la finalidad de cometer diferentes comportamientos ilegales inequívocamente dirigidos a la consecución de un propósito específico.

Por ejemplo, una persona se encargaba de realizar los contactos y negociaciones ilegales con funcionarios públicos y luego solicitaba a otra persona el pago de los sobornos acordados, esto incluía el contacto directo con funcionarios a cargo de proyectos, contactos que podían darse, tanto en reuniones oficiales con la participación de varios agentes del gobierno, o bien de forma privada y secreta. Dentro de ese entramado, una segunda persona al interior de ODEBRECHT daba la aprobación del pago y, una tercera, se encargaba de efectuarlo a través de la “División de Operaciones Estructuradas”, valiéndose de la creación de empresas fachada con las que se simulaban contratos para justificar los desembolsos y transferencias realizadas, tal y como lo reconoció GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, al delatar que dentro del “modus operandi” desplegado por ODEBRECHT se encontraba precisamente “hacer contratos simulados''.^[152]

De esa forma, para este Despacho esa aparente desconexión entre sus actores, lejos de representar desorganización, realmente se traducía en un esfuerzo plenamente consciente por compartimentar todo el aparato criminal, con el propósito de que operara como una perfecta maquina ilegal, en que cualquier engranaje pudiera ser fácilmente removible o sustituido sin afectar su normal funcionamiento o comprometer el resultado final.

Otro rasgo relevante es que esa compartimentación de roles y tareas permitía un limitado acceso a determinada información entre los distintos integrantes del aparato ilegal que disminuía el riesgo de su desestabilización y garantizaba en todo momento que los involucrados únicamente tuvieran que conocer o manejar la información necesaria para llevar a cabo cierta tarea con lo que, a su vez, se difuminaba cualquier responsabilidad dentro del entramado ilegal. Precisamente, GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES, como delator logró advertir que “(...) ellos [ODEBRECHT] tenían ese esfuerzo por compartimentalizar la información y aislar todos los que estaban en el entramado criminal”.^[153]

De esa forma, ODEBRECHT a través de una compleja red de empresas ficticias, transacciones fuera de los libros de contabilidad y trasferencias o pagos en el exterior, logró que su “modus operandi” fuera de difícil detección o rastreo por cualquier autoridad.

Así mismo, este Despacho identifica la implementación de un método secreto de comunicaciones con el uso de “claves” y “nombres secretos” para registrar el pago de sobornos. Particularmente, la anterior característica fue destacada por el Consejo de Estado al referirse sobre el esquema de corrupción desplegado por ODEBRECHT a nivel mundial, y en Colombia, al considerar que:

“La mencionada multinacional, de origen brasileño, luego de incursionar en varios países, especialmente latinoamericanos y africanos, decidió hacerlo en Colombia, como contratista de obras y ejecutora de proyectos de infraestructura. Para ello, desarrolló una política general que consistía en ofrecer y entregar millonarios sobornos a funcionarios públicos y a particulares que tuvieran influencia en el ámbito público, con el fin de lograr de aquellos, directamente o a través de la mediación de estos, la adjudicación de contratos y su negociación en especiales condiciones de favorabilidad.

Para cumplir su cometido, y asegurar la apariencia de corrección y legalidad del flujo de recursos necesario para gratificar a los mediadores y gestores de sus intereses, creó una División de Operaciones Estructuradas (DOE) con varias firmas internacionales para manejar transacciones, con sistemas informáticos encriptados, v empleo de bancos pequeños en países cuyo laxo régimen tributario v blindada reserva bancaria, facilitaban la discreción de las transacciones. Este esquema de corrupción operó entre el año 2001 y 2016 y al parecer, facilitó la irrigación proterva de aproximadamente 788 millones de dólares.”.^[154] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Adicionalmente, estudios económicos sobre proyectos de infraestructura con evidencia de corrupción por parte de ODEBRECHT, caracterizan como un rasgo común la existencia de una transacción o “contrato implícito” entre dicha empresa y un funcionario público, en que se acuerda un precio (coima o soborno) a cambio de una contraprestación, por ejemplo, ventajas en la adjudicación del contrato.

“En muchos de los proyectos de infraestructura con evidencia de corrupción, se observa la existencia de una transacción entre la empresa y un funcionario público. Al cerrar la transacción, las partes acuerdan un precio (coima o soborno) y esperan una contraprestación. En el caso de la empresa, puede corresponder a ventajas en la adjudicación del contrato (ej. cambio en las bases de licitación o manipulación de algún criterio durante la evaluación técnica), renegociaciones oportunistas o simplemente un mejor acceso a funcionarios claves que puedan ser útiles en el desarrollo de los futuros negocios. Por el lado del funcionario público o autoridad de gobierno. la contraprestación corresponde a que efectivamente se pague el soborno. Este pago (coima o soborno) a cambio de una contraprestación es lo que se denomina en este informe, un contrato implícito.^[155] Un contrato implícito releva dos cosas: primero, los aspectos institucionales por los que la empresa está dispuesta a pagar, con el fin de tener ventajas en la adjudicación de un provecto particular. Segundo, los espacios que la institucionalidad da a los funcionarios públicos para que puedan influir v otorgar efectivamente estas ventajas a las empresas. Entender esta “transacción” entre las partes involucradas permite comprender en mayor profundidad los alcances de la corrupción en la provisión de infraestructura pública en la región”.^[156] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como puede observarse, las evidencias sobre el modus operandi de ODEBRECHT en proyectos de infraestructura con presencia de corrupción, no solo incluye ventajas en la adjudicación como cambio en las bases de la licitación o manipulación de algún criterio durante la evaluación técnica, sino además, la existencia de " renegociaciones oportunistas", esto es, modificaciones o adiciones contractuales. En efecto, según estudios económicos, para proyectos en donde ODEBRECHT pagó sobornos, el monto posteriormente renegociado promedio fue de un 71,3% de la inversión inicial, comparado con un 6,5% para proyectos en los cuales no hubo pagos de sobornos.

“Otra de las principales deficiencias institucionales de la provisión de infraestructura pública en América Latina, guarda relación con la supervisión del contrato una vez que éste es implementado. En particular, se aprecia como los cambios contractuales posteriores a la adjudicación y firma de los contratos originales, conocidas genéricamente como “renegociaciones de contratos”^[157] estuvieron al centro de varios de los proyectos en la región, donde ahora sabemos, hubo pago de sobornos y otras manifestaciones de corrupción. En la literatura especializada se había documentado con detalle el uso recurrente de renegociaciones en el caso de las asociaciones público-privadas, pero no existía evidencia sistemática de cómo estos cambios contractuales servían de vehículo para la corrupción^.[158] En un trabajo reciente de los autores de este informe. que considera tanto obras públicas como concesiones de infraestructura, se levanta evidencia a partir del caso ODEBRECHT en ocho países de la región, y se establece la existencia de una relación sistemática entre renegociaciones de contrato y corrupción.^[159]. Concretamente, para provectos en donde ODEBRECHT pagó sobornos, el monto renegociado promedio es de un 71,3% de la inversión inicial, comparado con un 6,5% para provectos en los cuales ODEBRECHT no hubo pagos de sobornos”.^[160] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En esa medida, es posible advertir que las “renegociaciones de contratos”, también conocidas como adendas, otrosíes o adiciones, hicieron parte del modus operandi de ODEBRECHT para obtener beneficios derivados del pago de sobornos.

“(…) la evidencia sugiere que las renegociaciones de contrato jugaron un rol central en el modus operandi de ODEBRECHT, permitiéndole a la empresa aumentar su poder de negociación durante esta etapa y obtener beneficios derivados del pago de sobornos al renegociar los contratos de las obras que le fueron adjudicadas.”^[161] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Finalmente, un último rasgo relevante que identifica este Despacho es que el modus operandi de ODEBRECHT no solo contemplaba mecanismos de corrupción, que según la OCDE “(...) implica una relación vertical entre uno o más licitadores y un funcionario de contratación”^[162] sino que además implicaba el despliegue de acuerdos colusorios, es decir, “una relación horizontal entre licitadores que restringe la competencia”.^[163] En efecto, esas relaciones horizontales entre ODEBRECHT y otros competidores es evidente en el Acuerdo de Culpabilidad (Plea Agreement) que celebró con el Departamento de Justicia de Estados Unidos:

“34. Este esquema participó ODEBRECHT en una serie de reuniones con empresas constructores para evaluar dividir contratos con Petrobras. Lo que llaman un cartel de compañías. Una vez determinaron que compañía o qué compañías iban a ser la responsable del cierto proyecto, además del precio que cobraba Petrobras estas empresas para presentarlas propuestas, estas le aseguraban que ganarán estos negocios y contratos y de esta manera el cartel de compañías se rotaban los contratos entre ellos.”^[164] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

A partir del contexto referido previamente, y los rasgos o características identificados por este Despacho, es posible contar con elementos de juicio adicionales que valorados en conjunto con otros aspectos tácticos y probatorios que se evidenciarán en acápites posteriores, permiten una mejor comprensión y análisis de ciertas particularidades de las conductas que fueron desplegadas por ODEBRECHT y que serán reprochadas en el presente acto administrativo.

12.6.2. Antecedentes del Proyecto Ruta del Sol y surgimiento del sistema que limitó la libre competencia

A continuación este Despacho realizará una descripción del Proyecto Ruta del Sol, a partir de sus antecedentes, lo que permitirá dejar en evidencia algunas actuaciones inicialmente desplegadas por ODEBRECHT que constituyeron un intento por tratar de interferir y alterar la estructuración del referido proyecto, en el marco del complejo y sofisticado sistema que idearon y ejecutaron con el propósito de limitar la libre competencia económica.

12.6.2.1. Proyecto Ruta del Sol. Impulsar la participación privada en el desarrollo de la infraestructura y promover la competencia

El Plan Nacional de Desarrollo “Hacia un Estado Comunitario: 2002-2006” reafirmó como política nacional, impulsar la participación privada en el desarrollo de la infraestructura con el objetivo de (i) fomentar la eficiencia en la construcción y operación de proyectos y servicios; (ii) promover la competencia: (iii) eliminar la presión fiscal que generaba la financiación y operación pública de los proyectos y servicios; (iv) aumentar los flujos de inversión local y extranjera y (v) promover el desarrollo del mercado de capitales.

En línea con la política pública orientada a mejorar y expandir la capacidad de la infraestructura física de los corredores de transporte terrestre,^[165] el Gobierno Nacional elaboró documentos para establecer las directrices encaminadas a materializar esa política. Uno de esos instrumentos es el documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social (en adelante “CONPES”) No. 3413 del 6 de marzo de 2006,^[166] el cual declaró de importancia estratégica el “Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006 - 2014" y adoptó varios lineamientos de política para su puesta en marcha. Entre otros, promover el desarrollo de proyectos de concesión vial que tengan un impacto favorable en la productividad y competitividad del país, así como el consistente en fomentar la participación privada en el desarrollo del programa.

En el mencionado documento, el MINISTERIO DE TRANSPORTE y el INCO identificaron proyectos preliminares que tendrían un impacto directo sobre la productividad y competitividad del país en materia de infraestructura. Entre dichos proyectos se encontraba el Proyecto Ruta del Sol, que fue considerado como uno de los principales corredores viales del país en la medida en que, mediante el desarrollo de actividades de rehabilitación y ampliación de la vía existente, conectaría a Bogotá con la Costa Caribe mediante 1 071 kilómetros de recorrido y tendría una inversión estimada para su realización de dos mil quinientos millones de dólares (USD 2.500.000.000).^[167]

De conformidad con las directrices de política pública que se han comentado, el Gobierno Nacional desarrolló una serie de actividades de divulgación del proyecto para fomentar la participación privada. A manera de ejemplo, a finales de noviembre de 2006, el Ministro de Transporte (ANDRÉS URIEL GALLEGO) anunció en diversos medios de comunicación la realización del Proyecto Ruta del Sol.^[168]

Así mismo, ÁLVARO JOSÉ SOTO GARCÍA (entonces Gerente General del INCO), anunció a través de medios de comunicación escrita de amplia circulación ^[169] la apertura de un proceso de licitación pública para el desarrollo del proyecto. Esa labor de divulgación permitió que empresas nacionales e internacionales conocieran los proyectos de infraestructura que pretendía desarrollar el Gobierno Nacional a partir de 2006. Lo anotado se aprecia en anuncios publicados en medios de amplía circulación como el diario El Tiempo, en los que se señaló que, entre las empresas interesadas se encontraban ODINSA S.A., CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A., GRODCO LTDA., el “GRUPO NULE”, ACCIONA INFRAESTRUCTURA S.A., OHL S.A. y la empresa brasilera CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.^[170] Precisamente, ODEBRECHT, al menos desde 2007, inició una campaña de comunicaciones con el MINISTERIO DE TRANSPORTE para anunciar su interés en “participar en los programas de corredores viales y de infraestructura”.^[171]

A partir de lo expuesto, para este Despacho no queda duda que el Proyecto Ruta del Sol, debido a que era considerado de importancia estratégica por ser uno de los principales corredores viales del país y representaba una cuantiosa inversión de dos mil quinientos millones de dólares (USD 2.500.000.000), desde su surgimiento pretendió impulsar la participación privada en el desarrollo de la infraestructura lo que, entre otros objetivos, buscaba precisamente "promover la competencia”, es decir, que los diferentes agentes económicos interesados en participar tuvieran la posibilidad de concurrir en condiciones de real y libre competencia, sin ningún tipo de distorsión o barrera injustificada.

16.6.2.2. Intentos iniciales de ODEBRECHT por interferir en la estructuración del Proyecto Ruta del Sol

Este Despacho encuentra en el Expediente diferentes evidencias que no solo permiten reconstruir los antecedentes del Proyecto Ruta del Sol, específicamente los relacionados con la contratación de quien estaría encargado de estructurarlo, sino que además dejan en evidencia que desde los inicios del referido proyecto, ODEBRECHT desplegó diferentes actuaciones inequívoca mente dirigidas a tratar de interferir o alterar su estructuración, como parte del sistema anticompetitivo que orquestó e implemento. Se reitera que en el marco del PBC, en la declaración rendida por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en su condición de delator, indicó que la estrategia de ODEBRECHT tenía tal grado de sofisticación que era desplegada “(...) desde los inicios de la concepción de los proyectos, de la estructuración de los proyectos (...)”^[172]

En esa medida, el documento titulado “ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO VIAL RUTA DEL SOL -ANTECEDENTES-,^[173] aportado por la ANI (antes INCO) a la presente actuación administrativa, permite establecer las circunstancias que rodearon la contratación de quien estaría encargado de estructurar el Proyecto Ruta del Sol.

Imagen No. 1. “ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO VIAL RUTA DEL SOL – ANTECEDENTES

Fuente: Documento contenido en el Expediente ^[174] (Recuadro rojo no original).

Según el referido documento, en octubre de 2006, la CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO (en adelante “CAF”) ofreció al INCO y al MINISTERIO DE TRANSPORTE “recursos de cooperación técnica para realizar la contratación de asesores especializados para acompañarlos en la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto”.

Con el anterior auspicio, a partir del 15 noviembre de 2006, el INCO adelantó un proceso para seleccionar a una banca de inversión. En el marco de ese proceso, que tuvo una duración de solo ocho (8) días, "invitó a tres firmas colombianas recientemente creadas y con escasa experiencia” y, finalmente, con el aval del MINISTERIO DE TRANSPORTE se eligió a STRUCTURE S.A. BANCA DE INVERSIÓN (en adelante “STRUCTURE”) para desarrollar la estructuración del proyecto, empresa que a través de su representante legal tenía vínculos con ODEBRECHT como se evidenciará más adelante.

No obstante, en febrero de 2007, la CAF objetó la selección de la referida compañía. Según aparece en el documento analizado, como consecuencia de la objeción aludida, “en reuniones informales sostenidas con el Ministro de Transporte a finales de febrero, éste manifestó su inconformismo ante la objeción de CAF para la contratación de la firma Structure”. Lo anterior se evidencia a continuación:

Imagen No. 2. “ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO VIAL RUTA DEL SOL – ANTECEDENTES

Fuente: Documento contenido en el Expediente ^[175] (Recuadros rojos no originales).

Según puede apreciarse en el documento analizado, debido a la objeción de la CAF en la contratación de STRUCTURE, y el interés de la IFC en “realizar la estructuración técnica, legal y financiera de un proyecto de concesiones viales", ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO (entonces Ministro de Transporte) “se mostró interesado en que el IFC estructurara directamente el Proyecto siempre y cuando se hiciera con la firma Structure”. De esta forma, el 14 de marzo de 2007 se presentó a la CAF una lista de bancas de inversión en que “se incluye a la firma Structure aparentemente por solicitud del Ministro de Transportes a través del INCO”.

Igualmente, en el documento denominado “ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO VIAL RUTA DEL SOL –ANTECEDENTES-“ puede apreciarse que en una reunión que tuvo lugar el 19 de junio de 2007, se manifestó a la IFC “el interés por explorar la forma de gestionar con ellos la estructuración de la 'Ruta del Sol', ante lo cual ellos [IFC] solicitaron a los miembros de la reunión claridad en cuanto a la voluntad real de adelantar dicho proceso y la factibilidad legal de contratación directa”.

En ese punto es relevante señalar que debido a diferentes reparos que tenía el INCO principalmente con su “competencia técnica” e incluso algunos cuestionamientos relacionados con "corrupción”, el Departamento Nacional de Planeación {en adelante “DNP") prefería que la estructuración del Proyecto Ruta del Sol “se hiciera de manera externa”. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES declaró que:

“En algún Consejo de Ministros, al cual fui invitado se mencionó el interés por parte del DNP de que esa estructuración se hiciera de manera externa, por los mismos argumentos de que, no sé, no existía la competencia técnica, ahí hay unas consideraciones que siempre pasaban por debajo v era que había unos cuestionamientos de tipo legal, de corrupción y etcétera. Pero obviamente la motivación principal era que no había la competencia técnica, opinión que compartía yo completamente (...)

(...) el DNP propuso que, traer una entidad que pudiera contar con las mejores prácticas a nivel internacional que liderara ese proceso, el proceso de estructuración para que esa misma estructuración sirviera de modelo para las futuras estructuraciones, de manera que con esto se lograba no solamente resolver el problema de estructurar bien el proyecto sino además de acoger las mejores prácticas, un proceso de transferencia de conocimiento, que es para lo cual se pedía al IFC, el Ministro ANDRÉS URIEL GALLEGO era un opuesto a que las estructuraciones las hicieran terceros, él quería, él era de la teoría que el INCO era la entidad más competente de que ahí estaban los mejores profesionales y que tas estructuraciones habían sido un éxito, yo no compartía esta idea. Como vieron que yo estaba totalmente de acuerdo con el diagnóstico que se hacía del INCO. me pidieron a migue liderara, en otras palabras, convencer al Ministro de que autorizara a que se hiciera ese convenio para esa estructuración”^[176]

Como puede apreciarse, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES tal y como lo reconoció fue “el promotor, o digamos el encargado de convencer al Ministro de que esa estructuración se la diera al IFC”.^[177] Una vez logró “convencerlo”, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se reunió con RICHARD CABELLO (Senior Investment Offícer de la IFC para esa época) para comunicarle “que había convencido al Ministro, de que la estructuración se hiciera con el IFC”.

“(...) recuerdo claramente que tuve una conversación muy larga con el Ministro, en donde, fueron un par de conversaciones en donde pude convencerlo de que, de que lo mejor era para, para la situación del sector, el sector venía muy cuestionado, por falta de ejecución, para la situación del sector y para, de verdad, establecer una transferencia de conocimiento de que fuera el IFC el estructurador y, bueno ahí comencé él me dio el primer sí, recuerdo, me había olvidado completamente, pero recuerdo que me cité con él, yo estaba con otra reunión aquí cerca y me cité con RICHARD CABELLO en el OMA que queda aquí en centro internacional, aquí abajo sobre esta calle, y ahí le comuniqué a RICHARD CABELLO que había convencido al Ministro de que, de que la estructuración se hiciera con el IFC (... )”^[178]

Posteriormente, el 20 de julio de 2007, RICHARD CABELLO (Senior Investment Officer de la IFC para esa época) allegó una propuesta de servicios a ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO para que la IFC llevara a cabo la estructuración y promoción del Proyecto Ruta del Sol. El texto del documento es el siguiente:

“De acuerdo con lo convenido, es grato adjuntarle a la presente nuestra propuesta para la estructuración y promoción de la carretera Ruta del Sol. Quisiéramos aprovechar la oportunidad para agradecerle por su gentil invitación para presentar esta propuesta v por el importante apoyo recibido por el INCO durante su preparación. Ratificamos nuestro interés en poder apoyarlos en la ejecución exitosa de tan importante proyecto de desarrollo para Colombia.

Esta propuesta incluye tanto los servicios a ser prestados por IFC, así como servicios de consultores especializados que, actuando bajo nuestra dirección, se requerirían para la implementación exitosa del proyecto. IFC estaría a cargo del proceso de selección de estos asesores”.^[179] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Es importante resaltar que este Despacho encuentra pruebas de que precisamente GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien desempeñó un rol protagónico en el sistema anticompetitivo, estuvo al tanto de todos los pormenores y avances en el proceso de legalización de la contratación de la IFC para la estructuración del Proyecto Ruta del Sol. Al respecto, se cuenta con un correo electrónico con asunto “[Fwd: CONVENIO IFC]', que FELIPE SARDI CRUZ (Asesor del Gobierno en Infraestructura) remitió a RICHARD CABELLO (Senior Investment Officer de la IFC para esa época) con copia a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Mediante ese mensaje informó cuáles eran las normas aplicables a los convenios que celebraba el Gobierno con organismos multilaterales.^[180]

Los anteriores antecedentes del Proyecto Ruta del Sol, específicamente relacionados con la contratación de quien estaría encargado de su estructuración, valorados en conjunto con otras evidencias que reposan en el Expediente, adquieren una connotación especial que permite develar diferentes actuaciones inicialmente desplegadas por ODEBRECHT para tratar de interferir y alterar la estructuración del referido proyecto.

En primer lugar, es relevante resaltar que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien desempeñó los cargos de Viceministro de Transporte y Director Encargado del INCO y del INVIAS, y tuvo un rol protagónico en el sistema anticompetitivo, en el marco del PBC delató que la estrategia de ODEBRECHT era “sofisticada (...) en donde no solamente involucran a las personas directamente responsables de suscribir los contratos, sino que va desde los inicios de la concepción de los proyectos, de la estructuración de los proyectos (...)” ^[181] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

De esa forma, en el contexto presentado previamente resulta particularmente llamativo el interés que con tanta insistencia y abiertamente mostró ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO (entonces Ministro de Transporte) en que STRUCTURE fuera seleccionado como estructurador del Proyecto Ruta del Sol, bien fuera como encargado y líder de la totalidad de la estructuración o como asesor integrante del equipo, máxime cuando dicha empresa tenía “escasa experiencia'' y era “una firma de banca de inversión con menos de un año de creación”. En efecto, de conformidad con su Certificado de Existencia y Representación Legal,^[182] STRUCTURE fue constituida el 17 de octubre de 2006, esto es, para la misma época en que se desarrollaron una serie de actividades de divulgación del Proyecto Ruta del Sol para fomentar la participación privada y tan solo un año antes de que se adelantara el proceso de selección de la banca de inversión que lo estructuraría.

A lo anterior se suma el hecho de que en el computador de LILIANA CAROLINA SARMIENTO VARGAS (abogada de ODEBRECHT) se hallaron varios correos electrónicos en los que empleados de ODEBRECHT dialogaban sobre la importancia de que una persona, que ellos identificaban como “Héctor” o con las iniciales “HU, influenciara a funcionarios del INCO para gestionar diferentes asuntos en beneficio de los intereses de ODEBRECHT. Precisamente, desde la creación de STRUCTURE -esto es, 2006-, quien ha fungido como su Presidente y, adicionalmente, a partir del mes de octubre de 2016 fue reportado en el registro mercantil como “persona natural matriz" de dicha compañía es HÉCTOR HORACIO ULLOA JIMÉNEZ.^[183]

A modo de ejemplo, en el Expediente se encuentra un correo electrónico en que intervienen algunos de los empleados de ODEBRECHT que junto con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES jugaron un papel determinante en el sistema anticompetitivo que se reprocha en el presente acto administrativo.

Sobre el particular, en el correo electrónico con asunto “RE: Interventoría”, enviado el 3 de septiembre de 2010 por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR (entonces Director Superintendente de ODEBRECHT en Colombia) a YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN (Director Jurídico de ODEBRECHT), el remitente pidió expresamente que “hable por favor con Héctor” también conocido como “HU”. Como respuesta, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN afirmó lo siguiente:

“HABLÉ CON HU ANOCHE Y ME INDICÓ QUE QUIEN ANDABA DETRÁS ERA LA VICE PERO POR EL TEMA DE PUNTAJES. ESTO PUEDE RESULTAR EN UNA OPORTUNIDAD PARA QUE EL COSTEÑO PUEDA METER EL TEMA DE PUNTAJES QUE NOS INTERESAN. ESTOY INTENTANDO HABLAR NUEVAMENTE CON HU AHORA PERO EL NO IBA A ESTAR DISPONIBLE PARTE DE LA MAÑANA'”.^[184] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Aunque el citado correo electrónico no coincide específicamente con la época en que se estaba eligiendo al encargado de la estructuración del Proyecto Ruta del Sol, a partir de los antecedentes y evidencias presentadas existen elementos de juicio suficientes que de manera razonable permiten concluir que las iniciales “HU" o el nombre “Héctor”' hace referencia a HÉCTOR HORACIO ULLOA JIMÉNEZ (Presidente y controlante de STRUCTURE) y que él era una de las personas encargadas de transmitir las necesidades de ODEBRECHT a funcionarios y personal del INCO.

No puede olvidarse que según el documento titulado “ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO VIAL RUTA DEL SOL –ANTECEDENTES”- desde un inicio existieron múltiples intentos en que el encargado de la estructuración del Proyecto Ruta del Sol fuera STRUCTURE, compañía que para esa época tenía "escasa experiencia” y “menos de un año de creación”, y que precisamente debido a la objeción de la CAF no fue posible su contratación.

Adicionalmente, existen otras evidencias que corroboran que las iniciales “HU' o el nombre “Héctor” correspondía a HÉCTOR HORACIO ULLOA JIMÉNEZ (Presidente y controlante de STRUCTURE). Al respecto, en el Expediente reposa una cadena de correos electrónicos cruzados entre funcionarios de ODEBRECHT y HÉCTOR HORACIO ULLOA JIMÉNEZ durante febrero de 2016.^[185] El primer mensaje fue remitido por HÉCTOR HORACIO ULLOA JIMÉNEZ a FELIPE PAZ CABRAL DE ALMEIDA para ofrecerle sus “servicios financieros” para un asunto relacionado con NAVELENA S.A.S., la sociedad constituida para recuperar la navegabilidad del Río Magdalena. El contenido del mensaje es el siguiente:

“Estimado Felipe,

De acuerdo con nuestra conversación, me place presentar a tu consideración nuestra propuesta de servicios financieros para actuar como Financial Advisors en una posible emisión de bonos en los mercados internacionales de capitales (Rule 144A/Reg S).

Cordialmente,

Héctor Ulloa J. | Structure Banca de Inversión".

Posteriormente, CÉSAR RODRIGO PONS (funcionario de ODEBRECHT) reenvió a varios de sus compañeros el mensaje anterior y señaló lo que se presenta a continuación:

“(…)

Si Héctor consigue enviar un draft rápido, tal vez podemos hacer una reunión miércoles/jueves próximo y barrer dudas/comentarios que tengamos. Les parece?

Abz!

César”. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como respuesta al mensaje anterior, JORGE BARRAGÁN HOLGUÍN (Representante Legal de NAVELENA S.A.S. para esa época) manifestó:

“Considero que vamos avanzando con una reunión previa con HU; vale la pena llamado hoy día para reunimos mañana” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede apreciarse, los funcionarios de ODEBRECHT efectivamente se refieren en diferentes comunicaciones a HÉCTOR HORACIO ULLOA JIMÉNEZ como “Héctor” o “HU”, quien desde la constitución de STRUCTURE fungió como su Presidente, y posterior controlante, y mantuvo una prolongada relación con ODEBRECHT para transmitir los intereses de esta empresa ante las instancias oficiales de decisión y, precisamente, para prestarle servicios de estructuración financiera, como fue el caso en 2010 del proyecto de la línea 1 del Metro de Panamá ^[186] en que tenía participación ODEBRECHT.

Finalmente, el 18 de octubre de 2007, el INCO y la IFC celebraron un “Convenio de Cooperación Técnica”^[187] con el objetivo de que el organismo multilateral asistiera al INCO en la revisión, estructuración y puesta en marcha del proyecto. Particularmente, STRUCTURE efectivamente terminó siendo vinculada como uno de los asesores para la estructuración del Proyecto Ruta del Sol a través de la IFC, como había sido sugerido insistentemente, desde el inicio, por ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO (entonces Ministro de Transporte).

La IFC como organismo especializado que pertenece al Grupo del Banco Mundial ^[188] tiene como función principal, de conformidad con su Convenio de Constitución, promover el desarrollo económico mediante el estímulo a empresas privadas y para ello promueve oportunidades de inversión y condiciones que favorezcan el flujo de capital privado local y extranjero.^[189] En tal medida, las labores a su cargo en virtud del “Convenio de Cooperación Técnica" que celebró con el INCO estaban divididas en dos fases: una de “Estructuración de la Transacción" y otra de “Implementación”. Es importante señalar que el desarrollo de cada una de estas actividades se llevó a cabo por los asesores contratados por la IFC y por miembros de su propio equipo atendiendo a la especialidad de cada uno, como se indica más adelante.^[190]

La fase de “Estructuración de la Transacción” tenía como objetivo definir la estructura del Proyecto Ruta del Sol. Como resultado de esa función, la IFC debía entregar un modelo de todo el proyecto, que debía ser sometido a discusión y aprobación del INCO. Es importante resaltar que para el desarrollo de la etapa en comento se conformó un comité de estructuración interinstitucional integrado por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el MINISTERIO DE TRANSPORTE, el DNP y la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, que actuó como coordinadora. El propósito del comité era evaluar, aprobar o hacer recomendaciones o modificaciones sobre el pliego de condiciones y la estructura general de la concesión que elaboraría la IFC. Esa estructura interinstitucional se ilustra en la siguiente diapositiva:

Imagen No. 3. Presentación del PROYECTO RUTA DEL SOL - Noviembre de 2008

Fuente: Documento contenido en el Expediente.^[191]

Una vez concluida la “Estructuración de la Transacción” se iniciaría la segunda fase del “Convenio de Cooperación Técnica”, esto es, la de “implementación". El propósito de esta etapa era “la promoción y ejecución de la licitación hasta la adjudicación y acompañamiento al INCO en la conclusión de los actos de cierre”.^[192] En lo que atañe con el equipo que la IFC conformó para efectos de llevar a cabo la estructuración del Proyecto Ruta del Sol, debe resaltarse que contrató un conjunto de consultores externos especializados en diferentes áreas,^[193] entre los que estaba, como ya se indicó, STRUCTURE para temas financieros.

Así mismo, de conformidad con el Anexo 3 del ''Convenio de Cooperación Técnica”, el equipo de trabajo de la IFC también estuvo integrado por personal vinculado directamente y por dos especialistas del Banco Mundial.^[194] Además de las personas señaladas de forma expresa en el referido Anexo 3 del “Convenio de Cooperación Técnica”, también se sumaron a la labor de estructuración del Proyecto Ruta del Sol otros empleados del organismo, en particular MARÍA VICTORIA GUARÍN VANEGAS y FAICÉ GUTIÉRREZ DE PIÑERES, quienes tenían el cargo de Sénior investment Officer de la IFC.

En ese orden de ideas, dentro de las actividades que, con fundamento en el “Convenio de Cooperación Técnica”, se emprendieron en la fase inicial, de conformidad con el “Informe de Debida Diligencia y Estructuración de Marzo de 2009”, elaborado por la IFC, se encuentran las siguientes:

“Durante el mes de noviembre de 2008, IFC contactó directamente más de 40 empresas nacionales e internacionales para confirmar su interés en el proyecto y organizar visitas individuales. Entre el 8 y el 12 de diciembre de 2008 se llevó a cabo un Road Show nacional e internacional el cual incluyó entrevistas con potenciales inversionistas y financistas en Colombia, Brasil, España, Francia e Italia. Las empresas visitadas fueron Cintra y Ferrovial, Globalvias y FCC, Acciona, OHL, Banco Santander y BBVA, Consultora P4R, Vinci, Impregno, CCR, ODEBRECHT, Camargo Correa, OAS y BNDES. Las principales conclusiones de las reuniones fueron las siguientes:

- Financiación: La crisis financiera ha impactado el valor de las acciones de firmas constructoras y existe limitación en la disponibilidad de recursos en el mercado financiero. La necesidad de financiación requiere habilidades de consecución de recursos de la concesionaria. La participación de multilaterales puede generar tranquilidad y hacer el proyecto más atractivo.

- Grado de interés: Se catalogaron las firmas visitadas de acuerdo con su interés y potencial participación.

Empresas que quieren continuar expandiéndose en la región o Colombia: OHL, Impregilo, odebrecht, Camargo Correa y OAS.

- Empresas que tienen a Colombia en la mira pero sólo participarán si el proyecto no genera incertidumbre: Vinci y Bouygues.

Empresas con bajo interés: Globalvías-FCC, Cintra, Acciona, ACS, Astaldi y Abertis”.^[195]

También en ejercicio de su función de promocionar la realización del Proyecto Ruta del Sol, la IFC llevó a cabo varias presentaciones realizadas en Colombia y en otros países.^[196] Una que es relevante destacar corresponde a la realizada en Cartagena el 20 de noviembre de 2008 durante el V Congreso Nacional de Infraestructura, organizado por la CÁMARA COLOMBIANA DE INFRAESTRUCTURA (en adelante “CCI”). En esa oportunidad GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES (entonces Viceministro de Transporte), presentó el Proyecto Ruta del Sol ^[197] junto con los miembros de la IFC.

Las evidencias presentadas, analizadas en conjunto con los elementos de juicio que brinda la contextualización del esquema corrupto mediante el cual operaba ODEBRECHT a nivel mundial, permiten concluir que el llamativo interés evidenciado para que STRUCTURE, empresa que tenía “escasa experiencia'' y era una “banca de inversión con menos de un año de creación", fuera contratada como encargada de la totalidad de la estructuración del proyecto o finalmente como asesor del IFC, solo encuentra una explicación razonable en que ODEBRECHT, en el marco del sistema anticompetitivo que orquestó, inicialmente desplegó diferentes actuaciones inequívocamente dirigidas a tratar de alterar o, por lo menos, interferir, en su etapa más temprana, en la estructuración del Proyecto Ruta del Sol.

A continuación, se mostrará cómo las diferentes actuaciones de ODEBRECHT fueron más allá de las primeras etapas de la estructuración del Proyecto Ruta del Sol. Comprendiendo en una primera fase la ideación, celebración y ejecución de un acuerdo anticompetitivo.

12.6.3. Primera fase del sistema que limitó la libre competencia económica. La existencia de un acuerdo anticompetitivo

Este Despacho encuentra diferentes evidencias que valoradas en conjunto permiten demostrar plenamente la existencia de un sistema anticompetitivo, inicialmente desplegado por ODEBRECHT, y que para su desarrollo contó con el auspicio e intervención directa de CORFICOLOMBIANA y EPISOL, así como con la participación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

En el marco de ese sistema anticompetitivo, su primera fase contempló la ideación, celebración y ejecución de un acuerdo anticompetitivo. Con tal propósito, ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL, quienes integraban la CONCESIONARIA, acordaron con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES una retribución económica que terminó siendo de seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000) como contra prestación por favorecer a la CONCESIONARIA en la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

Incluso, las diferentes evidencias que serán presentadas permiten establecer que el verdadero propósito o finalidad del ofrecimiento de la retribución de carácter económico, en virtud del acuerdo anticompetitivo, era garantizar la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol a la CONCESIONARIA

12.6.3.1. La importancia de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el sistema anticompetitivo

A continuación se presenta el trascendental rol que desempeñó GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES desde los inicios del Proyecto Ruta del Sol y las diferentes gestiones que desarrolló, a partir de lo cual logra comprenderse la importancia que tenía para ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA contar con su participación en el marco del sistema anticompetitivo.

En efecto, este Despacho encuentra diferentes evidencias que permiten develar que para 2009 los cartelistas al idear su acuerdo ilegal planificaron que la persona a quien debían vincular en su acuerdo anticompetitivo –o a quien ofrecerían una retribución económica– debía ostentar la suficiente capacidad de influencia para incidir o interferir en favor de la CONCESIONARIA en la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. En ese sentido, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se constituía como una ficha clave para la estrategia implementada por ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL, en especial, debido a los cargos que desempeñaba y el papel que le fue atribuido respecto del Proyecto Ruta del Sol.

Precisamente, el Proyecto Ruta del Sol fue previsto en el CONPES 3413 del 6 de marzo de 2006 como parte del “Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006-2014" a cargo del MINISTERIO DE TRANSPORTE, que en esa época era liderado por ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quienes ocupaban los cargos de Ministro y Viceministro, respectivamente.^[198]

Es relevante recordar que los mencionados funcionarios públicos por estar a la cabeza del sector, eran también los líderes del Proyecto Ruta del Sol, el más importante para el país en su época. Este es un primer factor por el cual, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES participó tan activamente en el Proyecto Ruta del Sol, desde su estructuración, en la licitación subsiguiente y, por supuesto, en la adjudicación y celebración del contrato correspondiente.

En relación con esa activa participación debe llamarse la atención acerca de que dada la importancia e influencia de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el Proyecto Ruta del Sol, incluso desde su posesión como Viceministro de Transporte, que tuvo lugar el 8 de mayo de 2007, logró que se contratara a la IFC como estructurador del proyecto, incluso cuando ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO (entonces Ministro de Transporte) no estaba de acuerdo, debido a que el INCO, en un proceso de selección que tuvo una duración de ocho (8) días, había seleccionado inicialmente a la firma STRUCTURE para esos efectos. Esta circunstancia la admitió expresamente GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES al señalar que fue “e/ promotor, o digamos el encargado de convencer al Ministro de que esa estructuración se la diera al IFC”.^[199] tal y como ocurrió.

Esa participación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en la contratación de la IFC por parte del INCO y en la fijación de sus condiciones, se corrobora con dos (2) correos electrónicos, uno del 24 de julio de 2007 ^[200] y otro del 13 de agosto de 2007,^[201] enviados por FELIPE SARDI CRUZ (Asesor del Gobierno en Infraestructura) ^[202] a RICHARD CABELLO (para el momento Sénior Investment Officer de la IFC), ambos mensajes fueron copiados al correo institucional gabriel.garcia@mintransporte.gov.co. El objeto de tales correos era negociar los pormenores y condiciones finales del “Convenio de Cooperación Técnica” entre el INCO y la IFC para la estructuración del Proyecto Ruta del Sol. Estas negociaciones, como se abordó en el acápite previo, se prolongaron por varios meses y culminaron el 18 de octubre de 2007 ^[203] con la firma del referido “Convenio de Cooperación Técnica".

Lo anterior deja ver que desde su vinculación al MINISTERIO DE TRANSPORTE, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES tuvo una activa y cercana relación con la entidad encargada de la estructuración del Proyecto Ruta del Sol, es decir, con la IFC. Además de interceder en su contratación, participó de manera activa en la promoción del proyecto a nivel nacional e internacional, actividad que tuvo lugar entre 2007 y enero de 2009 mediante la realización de road shows que tuvieron como objetivo atraer potenciales inversionistas.^[204]

En esa medida, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES tuvo un rol trascendental en la gestación, desarrollo y materialización del Proyecto Ruta del Sol, lo que también se advierte inicialmente en el documento CONPES 3571 del 9 de marzo de 2009, a través del cual el DNP declaró la importancia estratégica del proyecto vial “Autopista Ruta del Sol” y, en consecuencia, recomendó “encargar al Viceministerio de Transporte adelantar las actividades de coordinación interinstitucional para el desarrollo y culminación exitosa del proceso licitatorio del Proyecto”.

Particularmente, la actividad de coordinación interinstitucional que le fue asignada a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES implicó que estuviera en constante contacto y relacionamiento con todas las entidades públicas involucradas en el desarrollo del proyecto: (i) el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, que era la Entidad encargada de aprobar la asignación de riesgos del proyecto conforme con los artículos 44 y 45 del Decreto 423 de 2001 y, además, debía aprobar la asignación de vigencias futuras para la financiación de la concesión vial,^[205] (ii) el CONSEJO SUPERIOR DE POLÍTICA FISCAL (en adelante “CONFIS”) para el mismo fin y, finalmente, (iii) el INCO, que era la Entidad encargada de adelantar el proceso de selección.

Adicionalmente, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se caracterizaba por tener una doble condición para la época de los hechos, puesto que no solo era Viceministro de Transporte, sino además era Director encargado de dos (2) entidades públicas ^[206] con un papel decisivo en la adjudicación. Por una parte, el INVIAS ^[207] que era la institución encargada de adelantar el proceso público de adjudicación de contratos de obras públicas y, por otra, el INCO ^[208] que era la entidad competente para adelantar el proceso público de adjudicación de concesiones en el país.

Debe recordarse que el Proyecto Ruta del Sol incluía la ejecución, tanto de obras públicas como de concesión, por lo que el INVIAS delegó la facultad de adelantar el proceso de adjudicación al INCO^,[209] de manera que pudiera adelantarse un único proceso. Para ese propósito, se suscribió un Convenio Interadministrativo en que se delegó al INCO la apertura, gestión, cierre y adjudicación del proceso de selección del contrato de obra pública para el Proyecto Ruta del Sol.^[210] Esas facultades que confluyeron en GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES le atribuían la responsabilidad de ser el encargado de adjudicar el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol y, en consecuencia, suscribir el respectivo contrato de concesión. Precisamente, en el marco del PBC, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES delató que en la estrategia de ODEBRECHT involucraban “(...) a las personas directamente responsables de suscribirlos contratos (...)”^[211]

En este punto es pertinente mencionar que para esa época sí bien el INCO, en virtud del parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 2474 del 2008,^[212] contaría con un “comité evaluador” para la evaluación de las propuestas del Proyecto Ruta del Sol 2, este Comité simplemente emitía una “recomendación” que la entidad pública podía o no acoger, es decir, en virtud de la ley, el Director del INCO estaba en plena libertad de no acoger la recomendación del Comité Evaluador, Este aspecto despertaba el interés de los cartelistas por contar con la participación de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el sistema anticompetitivo, quien precisamente señaló que tenía la facultad de estar en contra del informe del “Comité Evaluador” y que la adjudicación “dependía en última instancia" de él.

“GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Bueno, aquí entendí que aquí lo que estaba dando y, por eso era la desconfianza conmigo, era un seguro, un seguro porque si yo me oponía, o sea, solo dependía en última instancia de mí, si yo me iba en contra del informe del Comité Evaluador, porque el Comité Evaluador efectivamente sí estaba, había considerado que ellos, que el otro proponente había cometido un error y que por lo tanto quedaba rechazado, entonces lo que él está buscando es un seguro porque yo tenía la facultad de irme en contra de lo que proponía el Comité Evaluador la ley lo permite (...) ^[213] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

De conformidad con lo expuesto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en su doble condición de Viceministro de Transporte y, posteriormente, Director Encargado del INCO, a partir del 23 de septiembre de 2009, sumado a su calidad de coordinador interinstitucional del Proyecto Ruta del Sol, estaba en una posición privilegiada para tener la suficiente capacidad de influenciar, decidir, y actuar en todas las instancias del Proyecto Ruta del Sol, quizás como ningún otro funcionario del Gobierno. Lo expuesto previamente es suficiente para rechazar los argumentos expuestos por ODEBRECHT en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que el rol de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el proceso de selección contractual no tenía trascendencia. Igualmente, para desestimar los argumentos relacionados con que no fue quien tomó la decisión de seleccionar al ganador.

Como puede apreciarse, a partir de las circunstancias anotadas y las diferentes investiduras que para esa época ostentaba GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, para los demás cartelistas era fundamental contar con su participación en el sistema anticompetitivo a través de un acuerdo ilegal con que pudieran asegurar el sentido de su decisión en el INCO de manera que la estructura plural en la que participaban ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL resultara adjudicataria del contrato de concesión correspondiente. Este aspecto fue plenamente reconocido por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al señalar que “(...) Yo solo hable con GABRIEL GARCÍA porque tenía conocimiento que GABRIEL GARCÍA era la única persona que podía influir en la adjudicación del proyecto, porque era viceministro y director del INCO.”^[214]

12.6.3.2. Preludio del acuerdo anticompetitivo. Motivación y acercamientos iniciales

Como se advirtió en acápites iniciales, un rasgo de la estrategia implementada por ODEBRECHT para resultar adjudicataria de contratos administrativos a nivel mundial, incluía el contacto directo con funcionarios a cargo de tales proyectos, contactos que podían darse, tanto en reuniones oficiales con la participación de varios agentes del gobierno, o bien de forma privada y secreta. Esta estrategia también se materializó en Colombia y estuvo liderada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ante el MINISTERIO DE TRANSPORTE.

Bajo ese contexto, una vez los demás cartelistas establecieron que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se encontraba en una posición privilegiada que le confería la suficiente capacidad para influenciar, decidir, y actuar en todas las instancias del Proyecto Ruta del Sol, quizás como ningún otro funcionario del Gobierno colombiano, enfilaron todos sus esfuerzos con la finalidad de corromperlo y asegurar su participación directa en el despliegue de su sistema anticompetitivo.

Con ese propósito ilegal, aprovecharon la realización de diferentes reuniones, tanto oficiales como secretas y privadas, en las que participó GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, para inicialmente realizar una serie de acercamientos y promesas y, posteriormente, tener la suficiente confianza para concretar el ofrecimiento de una retribución de carácter económico. Al respecto, existieron por lo menos (4) cuatro reuniones previas que representan para este Despacho el preludio del acuerdo ilegal entre los cartelistas y que, según uno de sus principales partícipes, iniciaron a “mediados de 2009” y se prolongaron hasta ''finales de octubre”. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES precisó:

“DELEGATURA: Volviendo en orden cronológico usted dice que conoció a LUIZ BUENO a principios de 2009 y tuvo...

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No, mediados de 2009.

DELEGATURA: Mediados de 2009, listo, luego de conocerlo en esas digamos, según le entiendo dos primeras reuniones y me corrige, ¿Luego volvió a tratar con él?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí, tuve, como yo lo dije tuve unas, no fueron dos han podido ser tres o cuatro reuniones públicas con presencia de otros funcionarios oficiales del Ministerio hasta finales de octubre que fue cuando ya tuve unas reuniones, además de las reuniones públicas tuve unas reuniones donde se trataron los actos ilegales de manera privada."^[215]

De tal manera, las evidencias que reposan en el Expediente permiten evidenciar unos primeros acercamientos que realizó LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ante el MINISTERIO DE TRANSPORTE con la finalidad de manifestar el interés de ODEBRECHT en participar en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

“(…) inicialmente lo conocí nuevamente como un empresario que se presentó en el Ministerio oficialmente, en donde manifestaba su interés de que iban a participar. En ese momento todavía ni siquiera tenía definido si iban a ir en consorcio, si iban solos, él se presentó en varias ocasiones con su grupo de profesionales en donde hizo una presentación extensa de la experiencia de ODEBRECHT de las calidades técnicas de su experiencia en los temas de concesiones (…)^[216]

En el marco de ese acercamiento, se llevó a cabo esa primera reunión oficial, en que precisamente GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES conoció a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR cuando este promocionaba a ODEBRECHT por “las calidades técnicas de su experiencia en los temas de concesiones”. Acerca de esta primera reunión, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR expresó ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que:

“(...) importante decir que a esta altura, ya había estado la primera vez con el Ministro de Transporte ANDRÉS URIEL GALLEGO y con GABRIEL GARCÍA el Viceministro por intermedio de una reunión oficial en el Ministerio de Transportes, cuando tuve la oportunidad de presentar la empresa a ellos y escuchar de ellos los planes de desarrollo de infraestructura en Colombia, después de esa reunión y como yo había dicho teníamos una preeminencia grande, empecé a encontrarme con GABRIEL GARCÍA y el gabinete de él en el Ministerio de Transporte (...)”^[217]

Días después se produjo una segunda reunión en donde se relacionó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES con “dos personas más de ODEBRECHT' y en la que trasmitieron una preocupación sobre la percepción que tenían acerca del manejo de las licitaciones en Colombia. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES manifestó que:

“Después de esa reunión me invitó el doctor RAFAEL NIETO a su apartamento para presentarme unos inversionistas muy importantes con intereses en Colombia, allí llegaron el señor BUENO y si no estoy mal dos personas más de ODEBRECHT y el mensaje fue el mismo: interés de participar en Colombia y las capacidades de ODEBRECHT, adicionalmente mencionó que le preocupaba la percepción que había en Colombia en cuanto que las licitaciones se manejaban con muchas leguleyadas, y que incluso conocían de casos donde a las audiencias de adjudicación asistían abogados penalistas para intimidar a las entidades y a los funcionarios encargados, yo le respondí que aunque el encargado no era yo, la participación del IFC y de los consultores que ellos habían contratado a su discreción, daban garantías a los participantes de que dicha adjudicación estaría blindada (...)”^[218] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Lo anterior es concordante con la declaración de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, quien corroboró que tal preocupación surgió por información que recibió de sus socios, puesto que no había tenido oportunidad de participar en procesos de licitación en Colombia. AI respecto, señaló:

“De verdad ese era un tema que me generaba mucha preocupación, yo estaba recién llegado al país y mis socios siempre decían que muchas veces había mal manejo de los procesos licitatorios, empresas que no cumplían los pliegos seguían adelante”.^[219] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

A partir de las evidencias presentadas este Despacho no solo encuentra relevante destacar el marcado interés de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en exhibir las calidades de ODEBRECHT, sino además la llamativa preocupación de JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA quién se manifestó en torno a que los procesos de selección se decidieran por “leguleyadas”. Estas circunstancias influyeron en ODEBRECHT, toda vez que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR optó por el ofrecimiento de una retribución de carácter económico a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para evitar cualquier contratiempo ('leguleyada").

De lo anterior es posible inferir que tal preocupación fue transmitida a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, en ese momento Presidente de CORFICOLOMBIANA, socio de ODEBRECHT en la CONCESIONARIA. Precisamente, para la época de estas reuniones se estaba negociando el MOU que se suscribió el 10 de julio de 2009 y en que estas empresas – ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA– manifestaron que estaban “(...) interesadas en presentar propuesta para uno o más sectores dentro del proceso de Licitación (...)” ^[220] del Proyecto Ruta del Sol.

La anterior conclusión se encuentra corroborada a través de una valoración en conjunto con la declaración de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, quien manifestó que su preocupación antes de la apertura del proceso licitatorio era que no hubiera transparencia en ese contexto, puesto que, por su experiencia, consideraba habitual que en los procesos de selección se eximiera a algunas empresas del cumplimiento de los requisitos inicialmente fijados, lo que coincide plenamente con la preocupación que manifestó LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. Al respecto, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA indicó:

“Por lo tanto para mí más que el trabajo de propuesta, lo otro era que simplemente fuera resuelto el proceso de manera transparente. La única, para mí. contingencia era que no hubiera transparencia en la decisión y transparencia digo yo. en el sentido que los requisitos legales que se exigían de verdad hubieran sido bien cumplidos por los demás y si no los cumplían al igual que a CORFICOLOMBIANA le pasó en anteriores experiencias, también los descalificaran. A CORFICOLOMBIANA lo habían descalificado en la licitación de aeropuertos porque una sociedad que tenía una participación del dos por ciento en el grupo o consorcio del proyecto tenía una duración de la sociedad inferior al plazo máximo de la concesión. Eso es una absoluta ridiculez, pero por eso la descalificaron".^[221]

A partir de las evidencias presentadas, su análisis en conjunto, y las declaraciones del Presidente de CORFICOLOMBIANA, socio local de ODEBRECHT, éste señaló que en Colombia no había transparencia y que, en virtud de manipulación de procesos y corrupción, un proponente podía ser descalificado muy fácilmente, o le podían cambiar las reglas de juego, lo que se evitaba garantizando la adjudicación en favor de la CONCESIONARIA, a lo que se suma que las pruebas indican que esa preocupación le fue transmitida a ODEBRECHT, quien tenía toda la experiencia en corrupción, tal y como se detalló en la contextualización del esquema corrupto mediante el cual operaba a nivel mundial, para superar este tipo de problemas, es posible establecer que CORFICOLOMBIANA conoció, junto con ODEBRECHT, la puesta en marcha y despliegue del sistema anticompetitivo, lo que corrobora su participación directa y protagónica.

En ese sentido, para este Despacho es posible determinar que, en el marco del sistema anticompetitivo, el acuerdo ilegal que ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL acordaron con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, estuvo motivado e influenciado por la percepción y experiencia de CORFICOLOMBIANA que a través de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA (entonces Presidente de CORFICOLOMBIANA) le transmitió a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en relación con las vicisitudes que podrían suceder en el marco de procesos de contratación pública, tal y como lo ratificó GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES al señalar que “(...) a ellos les preocupaba mucho de que se cambiaban las reglas de juego (...)”.^[222]

12.6.3.3. Materialización del acuerdo anticompetitivo

En desarrollo del sistema anticompetitivo, los cartelistas desplegaron una serie de reuniones para definir y concretar el acuerdo ilegal, con quien previamente habían identificado como "la única persona que podía influir en la adjudicación del proyecto, porque era viceministro y director del INCO.”^[223] Para ese cometido, inicialmente LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR efectuó diferentes insinuaciones a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES con la finalidad de abonar el escenario propicio para pactar una retribución económica como contraprestación por favorecer en la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol a la CONCESIONARIA.

En efecto, este Despacho encuentra evidencias que permiten determinar que para finales de octubre de 2009, se perpetraron reuniones secretas e ilegales en que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR empezó a persuadir a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES con diferentes propuestas o planteamientos con el propósito de que interfiriera en su favor en la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2.

Una primera insinuación que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le planteó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES consistió en la “posibilidad de un trabajo en alguna de las oficinas de ODEBRECHT en el exterior”. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES manifestó:

“DELEGATURA: ¿En qué momento iniciaron las negociaciones que usted ha denominado ilegales?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: En octubre 20, eh, posterior a la entrega de las propuestas, eso fue en octubre 27 o 28 del 2009, ahí fue la primera conversación donde él me hizo un planteamiento, como lo mencioné, el primer planteamiento que me hizo básicamente fue que la posibilidad de un trabajo en alguna de las oficinas de ODEBRECHT en el exterior. Para no ser tan anecdótico, básicamente la forma que comenzó la conversación es que me dijo que los funcionarios en Colombia tenían muy bajo sueldo y que él quería funcionarios valiosos, entre comillas, como yo y que y que podía haber algunas posibilidades laborales en el futuro. Yo le manifesté que había un impedimento, yo tenía un impedimento en Procuraduría para sanciones disciplinarias, en ese momento era de hasta un año, y me dijo que no había problema porque eso sería en el exterior en otra firma, etc. etc. (...)”^[224]

Otro planteamiento estuvo relacionado con que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES tuviera la oportunidad de que ODEBRECHT le financiara un proyecto de emprendimiento personal por uno o dos millones de dólares.

“En esas reuniones hubo dos temas, obviamente la insistencia en que se dieran las condiciones de objetividad en la licitación, pero me mencionó otra posibilidad para compensarme por eso v fue el tema de que ODEBRECHT tenía un área que financiaba emprendimientos, en caso de que la oferta laboral no se pudiera concretar por las restricciones ellos podrían financiar algún provecto que yo tuviera en mente, entre uno y dos millones de dólares en condiciones muy “favorables". Quedamos en seguir hablando en la medida en que se desarrollara el proceso”.^[225] Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Sin embargo, la supuesta existencia de una oportunidad laboral y la financiación de un emprendimiento obedecieron simplemente a una forma con que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR pretendió generar el suficiente acercamiento y confianza para finalmente efectuar el ofrecimiento de una retribución económica como contraprestación de los compromisos que se ejecutarían en virtud del acuerdo anticompetitivo. AE respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES sostuvo que: “(...) el tema del trabajo y eso fue como una forma de acercarse y tomar confianza y que empezáramos a hablar de temas que claramente no debíamos de estar hablando (...)”.^[226]

En esa medida, una vez se generó un ambiente o escenario propicio, en que existía la confianza necesaria debido a las diferentes insinuaciones y propuestas reseñadas previamente, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR enfiló sus esfuerzos a realizar el ofrecimiento de una retribución de carácter económico. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES señaló:

“Después en la segunda reunión me dijo que ellos preferían no tratar ese tema así porque era muy difícil la coordinación y que ellos siendo multinacionales eran objeto de supervisión por parte del acto corrupto de las prácticas acto de las prácticas corruptas en el exterior y, que ese tipo de temas de que un funcionario que les había adjudicado un contrato pasara a trabajar con ellos, era una bandera roja que les podía generar eh investigaciones por parte del Gobierno Americano eventualmente, dado que ellos tenían participación allá.

Y finalmente, la propuesta que fue la que se concretó, no en los términos específicos como se concretó, pero era que era un soborno, el utilizaba eufemismos v lo llamaba de otra de forma, pero era un soborno. (…)”.^[227]

En este punto es importante advertir que el reproche realizado por esta Superintendencia es exclusivo del ámbito de la responsabilidad administrativa –no responsabilidad penal – por la infracción de las normas sobre protección de la libre competencia económica. En ese sentido, es claro que el empleo de la expresión ''soborno”, deberá entenderse como una retribución de carácter económico como contraprestación por los compromisos adquiridos y ejecutados en virtud de un acuerdo anticompetitivo.

Por lo tanto, el análisis de las conductas anticompetitivas, aun cuando tengan rasgos comunes, es independiente a la estructuración y exigencias de las conductas punibles (i.e. cohecho propio o impropio) y a cualquier otro tipo de responsabilidad administrativa (i.e. disciplinada o fiscal). A partir de lo anterior, los argumentos presentados por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en sus observaciones al Informe Motivado en que pretende limitar las circunstancias de tiempo, modo y lugar a la investigación que se le adelantó en materia penal, así como también los argumentos presentados por YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN dirigidos a exculpar su responsabilidad administrativa fundamentado en que ni siquiera se le abrió averiguación o investigación de carácter penal, no tienen ningún mérito de prosperidad y se rechazan por improcedentes.

De esta forma, en una “reunión clandestina" celebrada entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, este último concretó el ofrecimiento de una retribución de carácter económico que denominó como una “compensación".

“(...) Luego, en una reunión clandestina que tuvimos, él me hizo una oferta concreta de que, si yo me aseguraba de que no hubiera intervenciones indebidas en el contrato. ellos estaban dispuestos a darme una compensación, digo compensación, porque los términos en que lo refirió eran esos, yo reconozco que no era más que un soborno disfrazado de una buena expresión, pero su solicitud fue en términos de que se acogiera lo que estaba establecido en los pliegos y que se respetara el proceso licitatorio como tal,”^[228] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Nótese cómo lo que solicitó LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, que supuestamente tenía que cumplir GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en contraprestación por la “compensación”, esto es, "que se acogiera lo que estaba establecido en bs pliegos y que se respetara el proceso licitatorio como tal”, es coincidente con la preocupación que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA transmitió a ODEBRECHT sobre el proceso licitatorio, respecto a la contingencia relacionada con que “los requisitos legales que se exigían de verdad hubieran sido bien cumplidos”,^[229] existiera transparencia y no fueran a cambiar las reglas de juego. Lo que ratifica no solo la motivación del acuerdo anticompetitivo advertida en acápites previos, sino también la participación directa de CORFICOLOMBIANA.

Adicionalmente, existen diferentes pruebas que permiten corroborar la participación directa de CORFICOLOMBIANA a través del conocimiento y autorización expresa, por intermedio de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, de las negociaciones, tratativas y compromisos adquiridos en las reuniones clandestinas en que se concretó el acuerdo anticompetitivo.

En efecto, una muestra de lo anterior es el contenido de la denuncia penal instaurada ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN el 6 de enero de 2017 por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. En la denuncia referenciada se indicó:

“15.- En el ámbito de los consorciados únicamente el doctor JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tenía conocimiento de las reuniones que fueron realizadas entre LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR v GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES, por manera que de la ocurrencia de las mismas no se informó al señor CARLOS SOLARTE, entre otras razones por cuanto la participación de CSS CONSTRUCTORES de 4,99%, era irrelevante en el consorcio;

(...)

20.- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR también contactó al doctor JOSÉ ELÍAS MELO, para informarlo acerca de dicho compromiso, quien también lo autorizó para actuar en la forma requerida por el doctor GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES”.^[230]  (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como se aprecia, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, en su calidad de Presidente de CORFICOLOMBIANA, no solo participó de la ideación del acuerdo anticompetitivo, sino que además conoció de las reuniones privadas e ilegales que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR sostuvo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para concretarlo, autorizó los compromisos que se establecieron para favorecer a la CONCESIONARIA en la adjudicación y, posteriormente, aprobó las actuaciones derivadas de lo pactado.

En este punto es importante señalar que en otras oportunidades esta Superintendencia ha considerado que “el hecho de que un participante en un acuerdo anticompetitivo adelante únicamente ciertos elementos de la conducta reprochada o tenga una participación menor en la misma, en nada desdibuja su responsabilidad por su participación en la conducta colusoria ni la existencia de la misma, siempre que se logre probar que con su actuar buscó aportar en la consecución de un objetivo común anticompetitivo y conozca, o pueda prever de manera razonable, los comportamientos ejecutados por los demás cartelistas”.^[231] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Así mismo, la jurisprudencia administrativa ha señalado recientemente que este tipo de conductas cartelistas constituye un todo en el que participan las empresas y se compone de las conductas particulares de aquellos sujetos con poder de decisión que participaron en los acuerdos anticompetitivos:

“(...) este tipo de infracciones no son realizadas por una sola persona, en efecto, los acuerdos empresariales, implican la participación no solo de dos o más personas jurídicas, sino, además, de los empleados de estas que son quienes realizan dicha concertación, en la medida que, si bien una empresa constituye una persona jurídica, ficción que la hace sujeto de derechos y deberes; lo cierto es que materialmente actúa por conducto de las personas naturales que en ella laboran, quienes son las que toman las decisiones y realizan los pactos irregulares.

En ese orden de ideas, una conducta cartelista constituye un todo en el que participan las empresas v se compone de las conductas particulares de aquellos sujetos con poder de decisión que participaron en los acuerdos anticompetitivos, sin que se puedan desligar estos últimos de la actividad ilícita de la empresa.”^[232] (Negrillas y subrayado fuera de texto original).

En esa medida, contrario a lo sostenido por CORFICOLOMBIANA en sus observaciones al Informe Motivado, las declaraciones de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en que señala la participación de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en el acuerdo anticompetitivo, tienen plena credibilidad, consistencia y validez probatoria, máxime cuando el análisis en conjunto de diferentes evidencias permite corroborar la activa participación de CORFICOLOMBIANA, tal y como se evidenciará en acápites posteriores. Así mismo, no es de recibo el argumento de CORFICOLOMBIANA respecto a que la conducta de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA no le es imputable, pues tal y como lo sostiene la jurisprudencia citada, la persona jurídica actúa por conducto de las personas que en ella laboran, quienes son las que toman las decisiones y, como se evidencia en este caso, realizan los pactos irregulares.

En efecto, en declaración ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, quien como se ha visto fue uno de los principales partícipes del arreglo ilegal, corroboró que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo pleno conocimiento sobre las reuniones clandestinas en que se concretó el acuerdo anticompetitivo. Al respecto, señaló:

“FISCAL; Señor BUENO JUNIOR, ¿Quiénes tuvieron conocimiento de las reuniones que usted realizó con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para tratar el tema de la adjudicación del proyecto Ruta del Sol 2 a favor del consorcio integrado por ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA, EPISOL, CSS CONSTRUCTORES?

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Solamente yo y doctor JOSÉ ELÍAS MELO”.^[233] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

A partir de las evidencias presentadas este Despacho encuentra probado que en la concreción del acuerdo anticompetitivo, en que se pactó con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES una retribución económica como contra prestación por favorecer la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol a la CONCESIONARIA, participó directamente ODEBRECHT, a través de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y, adicionalmente su ideación, celebración y concreción, también contó con el auspicio, conocimiento y aprobación de CORFICOLOMBIANA y EPISOL, a través de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA

12.6.3.4. Verdadero propósito del acuerdo anticompetitivo

A continuación, este Despacho presentará las diferentes evidencias que permitirán establecer que el verdadero propósito o finalidad del ofrecimiento de una retribución de carácter económico a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en virtud del acuerdo anticompetitivo, más que favorecer era garantizar la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol a la CONCESIONARIA.

Sobre el particular, es importante anotar que la dinámica advertida previamente en los acercamientos, en que inicialmente LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR planteó desde una oportunidad laboral hasta el financiamiento de un emprendimiento con la intención de abonar el escenario propicio para finalmente ofrecer una retribución de carácter económico que incluso denominó “compensación”,^[234] se caracteriza por el uso frecuente de “eufemismos", lo que se logra identificar como un rasgo característico durante toda la negociación del acuerdo anticompetitivo.

El anterior aspecto es relevante para este Despacho debido a que el empleo de expresiones más suaves o decorosas para referirse a lo que en palabras simples y comunes no sería más que conductas punibles o infracciones administrativas, se traduce en una estrategia altamente sofisticada y conscientemente deliberada en que a través del uso de determinado lenguaje se buscaba aminorar el impacto de unas conductas evidentemente reprochables para así generar un ambiente de suficiente “confianza” con el propósito de que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en forma paulatina, y plenamente consciente, se fuera involucrando en el sistema anticompetitivo.

Precisamente, doctrinantes en materia del derecho de la competencia consideran que los perpetradores de este tipo de conductas “(...) no suelen reconocer su existencia, ni suelen celebrarlo por escrito, ni ante testigos, sino que intentan cubrir de la mejor manera posible las huellas de su conducta contraria a libre competencia. utilizando mecanismos cada vez más sofisticados para eludir controles y evitar levantar sospechas”.^[235] (Subrayas fuera de texto original).

En efecto, ese tipo de eufemismos también se pueden advertir en la percepción inicial de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES respecto a su contraprestación por el pago de la “compensación”, debido a que señaló que únicamente se limitaría a “(...) que se dieran las condiciones de objetividad en la licitación (...)”^[236] y se “(...) garantizara que se cumpliera el pliego tal y como había sido definido en las etapas previas”.^[237]

En este punto es importante señalar que incluso si se aceptara en gracia de discusión que el acuerdo estaba encaminado únicamente a garantizar supuestamente condiciones de objetividad, no por ello perdería su carácter de anticompetitivo. En efecto, un acuerdo como el evidenciado, y aun cuando supuestamente pretendiera el estricto cumplimiento del pliego de condiciones en la licitación, tiene toda la potencialidad o suficiencia para restringir, limitar o eliminar la libre concurrencia en el mercado. Lo anterior es razón suficiente para rechazar de plano los argumentos presentados por ODEBRECHT en sus observaciones al Informe Motivado con que infructuosamente intenta evadir su responsabilidad al señalar que pagó un soborno con la finalidad de garantizar que el pliego de condiciones se mantuviera incólume, debido a que creía que las condiciones del juego estaban desniveladas, y los demás participantes podían estar pagando sobornos con el fin de resultar adjudicatarios.

La anterior encuentra fundamento en un análisis a partir de las máximas de la experiencia,^[238] que como lo ha señalado la jurisprudencia no solo constituyen “una importante expresión de la sana crítica'' en la valoración probatoria, sino que además permite “explicar eventos semejantes”. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ^[239] a considerado que:

“Es de su esencia que se refieran a fenómenos cotidianos, pues frente a los que no tienen esta característica no es factible, por razones obvias, constatar que siempre o casi siempre ante una situación A se presente un fenómeno B, al punto que sea posible extraer una regla general v abstracta que permita explicar eventos semejantes." (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Entonces, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, una máxima de la experiencia para el análisis del presente caso podría expresarse así: Siempre o casi siempre que una persona acepta una promesa remuneratoria a cambio de desarrollar determinada labor, querrá, por lógica, que aquella labor que realizará resulte tal como se le encomendó, esta premisa o regla general, que surge de la observación repetida de fenómenos cotidianos de la conducta humana, permite a este Despacho inferir, por elemental razón, que al mediar el ofrecimiento de una retribución económica, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES indudablemente tendría un interés o inclinación en que la CONCESIONARIA resultara favorecida con la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, afectando la transparencia y objetividad que debía caracterizar el proceso de selección.

En esa medida, los argumentos presentados por ODEBRECHT y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en sus observaciones al Informe Motivado dirigidos a alegar que no se afectó el principio de selección objetiva o igualdad frente a los demás competidores tampoco tienen ningún mérito de prosperidad. En efecto, la infracción a la prohibición general prevista en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959, a partir de la cual se censura el sistema anticompetitivo y, en su primera fase, el acuerdo ilegal analizado a la luz del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, debe “(...) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece", tal y como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-032 de 2017, constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales (i.e. transparencia, publicidad, igualdad, selección objetiva, entre otros). En ese sentido, tampoco son de recibo los argumentos de ODEBRECHT al señalar que se omitió probar, o siquiera indicar, qué subsistema se está afectando y que, en tal sentido, la prohibición general es inaplicable.

Más aún, a modo de ejemplo, un acuerdo en que medie el ofrecimiento de una retribución de carácter económico con el propósito de asegurar la adjudicación de un contrato estatal en favor de determinado competidor, incluso cuando no produzca el resultado esperado, tampoco por ese hecho perdería su carácter de anticompetitivo. En otras palabras, para este Despacho un acuerdo probado como está, que hace parte de todo un sistema anticompetitivo, tiene toda la idoneidad y aptitud necesaria para causar daño en un mercado, con independencia de la intención inicial de los agentes o sin que para ello sea necesario que se produzca el resultado esperado.

Aceptar que un acuerdo en que medie el ofrecimiento de una retribución económica para hacer cumplir el pliego de condiciones no es anticompetitivo, sería tanto como patrocinar que los competidores se puedan concertar ilegalmente con el propósito de evitar que el proceso licitatorio sea declarado desierto con tal de no frustrar las expectativas del Estado en celebrar un contrato estatal. En uno y otro caso, independiente de la intención de sus perpetradores, ese tipo de acuerdos son lesivos para el mercado y desconocen las normas que protegen la libre competencia económica.

Adicionalmente, no puede olvidarse que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en el marco del PBC, relató que la estrategia de ODEBRECHT era “sofisticada” y que iba “(...) desde los inicios de la concepción de los proyectos, de la estructuración de los proyectos (…)”^[240] por lo que aun cuando el acuerdo supuestamente se limitara a que se “(...) garantizara que se cumpliera el pliego tal y como había sido definido en las etapas previas"^[241] existen suficientes elementos de juicio para corroborar que tiene plena capacidad para limitar la libre concurrencia, máxime cuando en acápites previos quedó en evidencia que ODEBRECHT inicialmente desplegó diferentes actuaciones inequívocamente dirigidas a tratar de alterar o, por lo menos, interferir, en su etapa más temprana, la estructuración del Proyecto Ruta del Sol.

Además, no puede olvidarse que cuando LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR inició los acercamientos para el ofrecimiento de la retribución económica en virtud del acuerdo ilegal, reconoció “(...) que en preparación de propuestas, asesores, y lobistas se había gastado más de 15 millones de dólares hasta ese momento (...) ^[242] lo que para este Despacho resulta una inversión particularmente llamativa no solo debido al esquema corrupto mediante el cual operaba ODEBRECHT a nivel mundial, sino que además GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES señaló que la preparación de la propuesta ''no debería costar tanto"^[243] máxime cuando los costos de la propia estructuración del Proyecto Ruta del Sol a cargo de la IFC no superaban un millón de dólares.

Imagen No. 4. Convenio de Cooperación Técnica entre el INCO y la IFC

Fuente: Documento contenido en el Expediente.^[244]

Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso, lo cierto es que este Despacho encuentra que el acuerdo no solo tenía por propósito que se mantuviera incólume el pliego de condiciones, lo cual, como quedó demostrado previamente, nada le restaría a su carácter anticompetitivo. En efecto, una valoración en conjunto de diferentes pruebas, permite establecer razonablemente que el acuerdo anticompetitivo tuvo un mayor alcance que el percibido inicialmente por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, no solo porque así lo indicó quien precisamente ofreció la retribución económica, sino además debido a que en su ejecución se puede constatar que efectivamente tuvo como efecto restringir la libre concurrencia en el mercado.

Al respecto, diferentes evidencias permiten determinar el verdadero propósito que tuvo la contraprestación por el ofrecimiento de la retribución de carácter económico a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Sobre el particular, en la denuncia que fue presentada ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN se puede apreciar:

“En los días que antecedieron a la entrega de las propuestas (lo cual aconteció el 21 de octubre de 2009), en reunión que tuvo lugar en el referido apartamento al norte de Bogotá, el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien era responsable por la adjudicación del proyecto dado que era el Director del Instituto Nacional de Concesiones - INCO- y Vice-Ministro de Transportes, orientó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR para que la compañía ODEBRECHT produjera una propuesta formalmente perfecta y se comprometió a influir en el proceso de licitación para que fueran descalificadas todas las demás propuestas que presentasen cualquier vicio formal (...)”^[245] Subrayas y negrillas fuera de texto original).

La anterior declaración sobre el alcance del acuerdo ilícito es coincidente con la versión que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR posteriormente rindió ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

“En los días que antecedieron la entrega de la oferta, yo estuve con GABRIEL GARCIA en el apartamento, en el sector norte de Bogotá en el que acostumbrábamos a reunirnos, en esa oportunidad él me orientó a que presentásemos una oferta formalmente perfecta, sin ningún tipo de error y se comprometió a descalificar cualquier grupo o consorcio que hubiera cometido errores, o sea, él no permitiría ningún tipo de flexibilización, o relajación de la mesa evaluadora en los cumplimientos de las condiciones de los pliegos."^[246] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

A partir de las anteriores evidencias, con independencia de la percepción que tuvo GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES respecto a lo que sería su supuesta contraprestación por el ofrecimiento de una retribución económica, la valoración conjunta del acervo probatorio permite definir el verdadero propósito o alcance del acuerdo. En efecto, es posible evidenciar que el alcance del acuerdo ilegal no se limitaba simplemente a que se “(...) garantizara que se cumpliera el pliego", sino que además incluía orientar la presentación de una “oferta formalmente perfecta”, “influir en el proceso de licitación” y “descalificar¹' o eliminar competidores. Nótese que paradójicamente esa era precisamente la preocupación de CORFICOLOMBIANA basada en su experiencia y que transmitió a ODEBRECHT.

En razón a lo anterior, para este Despacho no son de recibo los argumentos presentados por varios investigados en sus observaciones al Informe Motivado dirigidos a señalar que los competidores fueron eliminados conforme a los pliegos de condiciones por errores propios en la presentación y estructuración de sus propuestas. Contrario a ello, las evidencias que reposan en el Expediente demuestran que su eliminación se produjo como consecuencia de la plena ejecución de los compromisos adquiridos en virtud del acuerdo anticompetitivo.

Incluso, los anteriores hallazgos son completamente concordantes con un análisis integral de la declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien espontáneamente, en el marco del PBC, delató que el acuerdo ilegal que es objeto de análisis además tenía un “compromiso implícito''.

“DELEGATURA: Usted nos comentaba que parte del compromiso que asumió con, pues con LUIZ BUENO y ODEBRECHT, era que, si había alguna zona gris en algo, usted pudiera interceder en beneficio...

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí. eso era un compromiso implícito, o sea, implícito, llaman, no lo discutimos textualmente, pero era un compromiso implícito, o sea, digamos, 'es probable que haya personas en el Comité Evaluador en contra de ODEBRECHT', decía él, 'es probable que no nos quiera alguien de IFC. es probable que no nos Quiera...', por ejemplo, ellos tenían, ahora que lo dije, ellos tenían mucha prevención con MANUEL MAIGUASHCA. ellos por alguna razón tenían información de que MAIGUASHCA no se refería en buenos términos a ellos por algunos proyectos que habían realizado en el pasado de hidroeléctricas, creo, en tema de hidroeléctricas, textualmente MAIGUASHCA lo que decía 'esos tipos son unos jodidos, son complicados, son litigiosos, muy litigiosos', entonces ellos tenían, ahora que me recuerdo, ellos tenían una prevención, por ejemplo, en el caso de MAIGUASHCA, pues, específicamente y tenían en genera/, tenían prevención de que alguien en el Comité Evaluador o alguien en el Comité Asesor pudiese tener animadversión hacia ellos, o preferencia por otros. Entonces a eso se refería, de que en determinado momento yo terciara a favor de ellos si había alguna oposición manifiesta o muy pronunciada”.^[247]

Como puede apreciarse, la anterior declaración corrobora que el acuerdo anticompetitivo implícitamente contemplaba que “si había alguna zona gris”, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES debía intervenir “a favor de ellos", es decir, en apoyo de los intereses de ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL, que no eran otros que lograr la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol para la CONCESIONARIA. En ese sentido, la anterior perspectiva de la contra prestación por el ofrecimiento de una retribución económica, es coincidente con lo manifestado por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR al señalar que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES "se comprometió a influir en el proceso de licitación para que fueran descalificadas todas las demás propuestas que presentasen cualquier vicio formal”.

Lo anterior es coherente con estudios económicos sobre proyectos de infraestructura con evidencia de corrupción por parte de ODEBRECHT, en que precisamente un rasgo común es la existencia de una transacción o "contrato implícito” entre dicha empresa y un funcionario público, en que se acordaba un precio (coima o soborno) a cambio de una contraprestación, por ejemplo, ventajas en la adjudicación del contrato. Así, ese “contrato implícito revela dos cosas: primero, los aspectos institucionales por los que la empresa está dispuesta a pagar, con el fin de tener ventajas en la adjudicación de un proyecto particular. Segundo, los espacios que la institucionalidad da a los funcionarios públicos para que puedan influir y otorgar efectivamente estas ventajas a las empresas”.^[248]

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A partir de lo expuesto, también es posible determinar que en la labor encomendada a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, a modo de ejemplo, una tarea inicial consistía en intervenir ante el “Comité Asesor” y el "Comité Evaluador” para favorecer a la CONCESIONARIA. Esta labor estaba motivada en que, a juicio de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, podría existir alguna malquerencia por miembros de la IFC o, específicamente, una “animadversión” por parte de MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO (Asesor Financiero Externo - INCO) en contra de ODEBRECHT.

Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 2474 del 2008, vigente para esa fecha,^[249] para la evaluación de las propuestas presentadas para el Proceso Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009, existía un Comité Evaluador, que se conformó mediante Acta del 29 de octubre de 2009, encargado de recomendar a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en su calidad de Director Encargado del INCO, "el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada”.

“Artículo 12.

(...)

PARÁGRAFO 2o: Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor. conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones. El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso." (Subrayas fuera del texto original).

Sin embargo, pese a la existencia por orden legal de ese Comité Evaluador, días después a la concreción del acuerdo anticompetitivo, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en su calidad de Director Encargado del INCO, mediante la Resolución 593 el 29 de octubre de 2009, adicionalmente creó un Comité Asesor Especial para el Proceso de Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009 – Sectores 1,2 y 3– que tendría “única y exclusivamente carácter consultivo”^[250] Este Comité Asesor Especial, según la declaración de su propio creador, tenía un grado de influencia en el “Comité Evaluador¹'. Sobre el particular, señaló:

"APODERADA DE ODEBRECHT: ¿Usted en algún momento sintió o quiso apartarse de algún concepto que se hubiera tomado al interior del Comité Asesor?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No yo nunca me aparté, yo acogí, el concepto lo acogí desde el comienzo, desde la primera evaluación, acogí el concepto del Comité Evaluador, y monté fue la resolución que creó el Comité Asesor, precisamente el Comité Asesor lo que estaba era para dirimir, primero para consultar inquietudes que de pronto no tuvieran el conocimiento los del Comité Evaluador, pero también era para eventualmente dirimir controversias, si había alguna controversia, no hubo controversia pero sí hubo, no hubo controversias como tales, pero sí hubo, sí hubo temas que se llevaron para ratificar, para ratificar, y yo quise que el Comité Asesor, opinara sobre todo lo que quisiera, o sea, yo no le puse a ellos solamente la restricción que fuera los temas que el Comité Evaluador llevara, sino que si ellos tenían alguna inquietud la trajeran”.^[251]

Así mismo, el Comité Asesor Especial fue conformado con personas que, en su mayoría, fueron escogidas directamente por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Al respecto, indicó:

“APODERADA DE ODEBRECHT: ¿Quién directamente seleccionó y nombró los miembros del Comité Asesor?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Yo. yo”^[252]

De esta forma, los miembros elegidos por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para el Comité Asesor Especial fueron:

“ALESSIA ABELLO, identificada con cédula de la ciudadanía No. 52.255.074 (Asesora Jurídica Externa - INCO)

RICARDO IGNACIO HOYOS DUQUE, identificado con cédula de la ciudadanía No. 70.076.725 (Asesor Jurídico Externo - INCO)

GUSTAVO ALBERTO CUBEROS GÓMEZ, identificado con cédula de la ciudadanía No. 17.134.155 (Asesor Jurídico Externo - INCO)

RICHARD CABELLO, identificado con cédula de la ciudadanía No. 10.550.761 (Gerente de Asesoría en Infraestructura de América Latina y el Caribe - Coordinación Financiera)

FAICÉ GUTIÉRREZ DE PIÑERES, identificado con cédula de la ciudadanía No. 52.880.928 (Analista de Inversiones - Corporación Financiera Internacional)

RENÉ ALEJANDRO CORTÉS FORERO, identificado con cédula de la ciudadanía No. 80.503.673 (Asesor Financiero Externo - INCO)

MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO, identificado con cédula de la ciudadanía No. 16.828.593 (Asesor Financiero Externo - INCO)

DIETER CASTRILLÓN, con cédula de ciudadanía No. 3.306.508 (Asesor Técnico Externo - INCO)”.^[253]

Como puede observarse, el Comité Asesor Especial estaba conformado no solo por personas pertenecientes a la IFC, sino también por MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO (Asesor Financiero Externo - INCO), en quienes concretamente LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR había identificado posibles malquerencias e incluso “animadversión” en contra de ODEBRECHT y por lo que, tal y como se advirtió antes, le encomendó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES que “terciara a favor de ellos".

En relación con la participación de la IFC en el Comité Asesor Especial que conformó GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, es importante señalar que por lo general,^[254] el estructurador de un proyecto recibe una comisión de éxito dependiendo del número de propuestas habilitadas en el correspondiente proceso de selección, lo que efectivamente ocurrió en este caso, mediante el Convenio de Cooperación Técnica celebrado entre el INCO y la IFC en que se estipuló el pago de honorarios de éxito ^[255] a favor de la IFC –en calidad de estructurador del proceso de selección– y a cargo del adjudicatario, lo que se concretó en el Contrato de Concesión No. 001 de 2010.^[256]

Para este Despacho ese tipo de circunstancias propicia serios problemas de competencia debido a que genera que concurran en la misma persona las calidades de estructurador y evaluador, esta particularidad produce un estímulo para que se impulse la contratación, por ejemplo, del único proponente habilitado para asegurar la comisión de éxito. De allí que el principio de selección objetiva resulte menguado, puesto que se genera un interés ^[257] que podría estar por encima del interés general, lo que sin lugar a dudas afectaba la imparcialidad y trasparencia al momento de realizar la adjudicación.

De ese modo, el Comité Asesor Especial desde su conformación no solo encarnaba un incentivo perverso al propiciar que confluyeran las calidades de estructurador y evaluador en una sola persona, sino además, al mediar previamente el ofrecimiento de una retribución económica para que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, entre otras cuestiones, “terciara” ante el mismo Comité por posibles malquerencias de personas de la IFC en contra de ODEBRECHT, definitivamente se eliminaba de tajo cualquier posibilidad para que en la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol se garantizaran los principios de selección objetiva, imparcialidad y trasparencia.

Particularmente, acerca de la labor y participación del Comité Asesor Especial en el curso de la evaluación de las ofertas, ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS (abogada del equipo de estructuración de la IFC) fue enfática en afirmar que el Comité Asesor Especial era propiamente un “comité asesor del Comité Evaluador".

“APODERADA DE ODEBRECHT: Si ustedes tenían una libertad total en los análisis para conceptuar frente a los puntos que se traían al Comité Asesor en los diferentes temas o si debían partir de que no se podía aceptar, digamos no estoy hablando de modificación a los pliegos sino una interpretación favorable frente a lo que estuvieran ustedes revisando.

ALESSIA ISABEL ABELLO GALVIS: No había ninguna directriz, y para eso justamente estábamos los abogados en ese Comité Asesor, porque ese Comité Asesor se conforma es cuando una vez entregadas las propuestas, no antes y, nuevamente, es un Comité Asesor del Comité Evaluador. Entonces, si por alguna razón algún miembro, no abogado, empezaba a hacer unas interpretaciones que iban en contra digamos de la literalidad del pliego y de la claridad del pliego, pues evidentemente el componente legal que estaba en el Comité asesor decía: bueno, esa puede ser una interpretación muy interesante, pero la literalidad del pliego qué dice, porque insisto, luego de la presentación de las ofertas el pliego es inamovible y, nuevamente, salvo que hubiera y se hubiera identificado en ese momento alguna contradicción o algún aparte oscuro nadie puede entrar ni a flexibilizar ni a interpretar los pliegos después, en el periodo de en el período evaluación".^[258]

Como puede apreciarse, la anterior declaración es relevante debido a que evidencia que si bien era cierto que luego de la presentación de las ofertas el pliego era “inamovible”, también lo era el hecho de que si se identificaba alguna “contradicción” o “aparte oscuro” era posible entrar a “flexibilizar” o “interpretar” los pliegos durante la evaluación de las ofertas, máxime cuando una de las funciones del Comité Asesor Especial precisamente era “[c]onceptuar sobre tas controversias, diferencias y/o conflictos que se generen al interior del grupo evaluador o que se generen en el curso de la evaluación”.^[259]

Esta conclusión es pertinente debido a que precisamente uno de los aspectos a los que se comprometió GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, como contra prestación por el ofrecimiento de la retribución económica, era “que no se fueran a flexibilizar los temas establecidos en el pliego”. Al respecto, en su condición de delator en el marco del PBC, manifestó:

“DELEGATURA: Usted nos podría precisar qué fue lo que usted se comprometió con, con ODEBRECHT?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: (...) que se cumpliera lo que se había hecho en el pliego y de que no se fueran a flexibilizar los temas establecidos en el pliego. (...)”.^[260]

Así las cosas, existen suficientes elementos de juicio para corroborar que, en el marco del sistema anticompetitivo, aun cuando la contra prestación por el ofrecimiento de una retribución económica fuera el estricto cumplimiento del pliego de condiciones, ese acuerdo tuvo toda la suficiencia e idoneidad para restringir o, por lo menos, limitar la libre competencia debido a que garantizaba que la CONCESIONARIA resultara favorecida con la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

Sobre el particular, este Despacho al realizar un análisis comparativo encontró que la interpretación que se realizó respecto del pliego de condiciones para Sector 1 del Proyecto Ruta del Sol, en que existe evidencia de competencia, se caracterizó por ser flexible, a diferencia de la interpretación rigurosa respecto al pliego de condiciones para el Sector 2, en que se encuentra probada la existencia de un acuerdo anticompetitivo para favorecer a la CONCESIONARIA en que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se había comprometido a “que no se fueran a flexibilizar los temas establecidos en el pliego”.

Nótese que resulta particularmente llamativo que esa interpretación rigurosa para el pliego de condiciones del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol fue realizada a través del Comité Asesor Especial precisamente creado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en su calidad de Director Encargado del INCO por considerarlo "pertinente" con la aplicación de las políticas trazadas conjuntamente con el despacho del Ministro de Transporte.^[261]. Recuérdese que el Comité Asesor Especial no era obligatorio y resultaba adicional al Comité Evaluador, este sí creado con fundamento en lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 2474 del 2008, vigente para esa fecha,^[262] a efectos de realizar la evaluación de las propuestas presentadas para la Licitación Pública No. SEA-LP-001 -2009.

Además, la creación del Comité Asesor Especial –29 de octubre de 2009– es concomitante con la época en que se perpetraron reuniones secretas e ilegales en que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR empezó a persuadirá GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES con diferentes propuestas o planteamientos con el propósito de que interfiriera en favor de la CONCESIONARIA en la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2, esto es, finales de octubre de 2009.^[263] En esa medida, no tienen prosperidad los argumentos presentados por ODEBRECHT en sus observaciones al Informe Motivado al señalar que el principio de selección objetiva se garantizó, por ejemplo, a través de más de dos (2) cuerpos colegiados que materializaron la evaluación técnica y la comparación de las propuestas.

En ese contexto, a modo de ejemplo, en el Acta No. 1 del 9 de noviembre de 2009 se solicitó al Comité Asesor Especial que interpretase el numeral 4.2 (d) del pliego de condiciones referente a la experiencia en construcción de carreteras o vías urbanas correspondiente al Sector 1 del Proyecto Ruta del Sol, Al respecto, el numeral 4.2. del pliego de condiciones incluía 4 eventos para acreditar dicha experiencia:

“(...) Los contratos que se podrán acreditar deberán tener por objeto la construcción de una cualquiera de las siguientes alternativas:

(a) La construcción de carreteras de dos (1 2) o más calzadas.

(b) La construcción de segundas calzadas.

(c) La construcción de carreteras de calzadas sencillas de doble carril.

(d) En los casos anteriores, el ancho mínimo de carril deberá ser al menos tres punto cinco metros (3.5 m). En Vías Urbanas Principales podrá ser inferior siempre que se cumpla con la definición contenida en el literal (iii)"^[264] (Subrayas fuera de texto original).

A partir del estricto cumplimiento del pliego, en todos los casos el ancho mínimo de carril debía ser de mínimo 3.5 metros, con excepción de las “Vías Urbanas Principales", pues en este último caso, el carril ''[podía] ser inferior siempre que se [cumpliera] con la definición contenida en el literal (iii)”^[265] En ese sentido, el literal {iii) del numeral 1.4. del pliego de condiciones para considerar una “Vía Urbana Principal” exigía literalmente que, en todos los casos, el ancho mínimo de la sección transversal debía ser siempre de 40 metros.

“(iii) "Vía Urbana Principal". Es la vía llamada vía arteria, troncal o autopista, e incluye una vía de un sistema urbano con prelación de tránsito sobre las vías ordinarias del mismo sistema, con control total, de doble calzada con un ancho mínimo de sección transversal de cuarenta (40) metros.”^[266] (Subrayas fuera de texto original).

En consecuencia, una interpretación literal de la regla contenida en el numeral 4.2 (d) para acreditar la experiencia del Sector 1 del Proyecto Ruta del Sol implicaba (i) que el ancho mínimo del carril fuera menor de 3.5. metros y (ii) que el ancho mínimo de sección transversal fuera de 40 metros. La consecuencia de la interpretación literal del requisito de experiencia era que solo se podía acreditar la experiencia con la construcción de carriles con ancho inferior a 3.5 metros, siempre que se tratara de experiencia en construcción en “Vías Urbanas Principales”, las cuales debían tener un ancho mínimo de sección transversal de 40 metros.

Pese a que lo anterior era la única conclusión posible con fundamento en una interpretación literal, el Comité Asesor Especial cambió el requisito (i) mencionado en el párrafo anterior, el cual suponía que el ancho del carril fuera menor a 3.5 metros e invirtió la regla, es decir, asumió que la vía urbana debía ser de al menos 3.5 metros.

Imagen No. 5. Acta No. 1 del 9 de noviembre de 2009 se solicitó al Comité Asesor Especial

3- Estudio y análisis del caso por parte del Comité Asesor

Analizada la definición del literal (iii) vía urbana principal y lo establecido en et literal d) del numeral 4.2, la sección transversal de la vía debe tomarse entre paramentos y si el ancho de carril en la vía urbana es de al menos 3.5 metros, no es necesario que la sección transversal de la doble calzada sea de 40 metros. En este orden de ideas, se concluye que si las vías urbanas principales tienen carriles de al menos 3.5 metros, no es necesario que el ancho mínimo de la sección transversal sea de 40 metros como lo define el literal (iii).

Fuente: Documento contenido en el Expediente.^[267]

Como puede apreciarse, el Comité Asesor Especial, pese a lo establecido en el pliego de condiciones, evidentemente flexibilizó la interpretación de “Vía Urbana Principal” para concluir que "si las vías urbanas principales tienen carriles de al menos 3.5 metros, no es necesario que el ancho mínimo de la sección transversal sea de 40 metros como lo define el literal (iii)".

No obstante, para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, donde precisamente existía un acuerdo anticompetitivo en que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se había comprometido a “que no se fueran a flexibilizar los temas establecidos en el pliego", frente a asuntos tales como la experiencia que debía demostrarse, a través del Comité Asesor Especial, se realizó una aplicación restrictiva del pliego de condiciones, para excluir la modalidad ferroviaria de los sistemas de transporte masivo de pasajeros, que pretendía acreditar VÍAS DEL SOL, quien era competidor de la CONCESIONARIA.

Imagen No. 6. Acta No. 1 del 9 de noviembre de 2009 del Comité Asesor Especial 3- Estudio y análisis del caso por parte del Comité Asesor.

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[268] (Recuadro rojo no original).

Las evidencias presentadas permiten concluir razonablemente que el "estricto cumplimiento" del pliego de condiciones para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, estuvo indudablemente determinado por el compromiso que adquirió GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en virtud del acuerdo anticompetitivo, de "que no se fueran a flexibilizar los temas establecidos en el pliego", en este caso, la interpretación de las modalidades que incluía la “definición de sector de infraestructura”.

En efecto, la razón por la cual se declaró no admisible la propuesta de uno de los principales competidores de la CONCESIONARIA correspondió precisamente al “estricto cumplimiento" del pliego de condiciones en la interpretación de las modalidades que incluía la “definición de sector de infraestructura”. Sobre el particular, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el marco del PBC, en su condición de delator, reconoció que las circunstancias de esa inadmisión obedecieron precisamente a “una interpretación un poco ambigua de una definición”^[269] lo que propició que la propuesta de VÍAS DEL SOL cometiera “un error hasta tonto”^[270] y, aprovechando esa situación, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le sugirió directamente que “con ese error, ellos están eliminados”^[271]

Nótese que con el comportamiento evidenciado no solo desconocieron los principios de selección objetiva y transparencia en el proceso contractual debido a que no es posible concebir que un competidor sea quien sugiera el rumbo de las decisiones que debe adoptar quien está encargado de realizar una adjudicación, sino además coincide plenamente con lo declarado por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR al señalar que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES “se comprometió a influir en el proceso de licitación para que fueran descalificadas todas las demás propuestas que presentasen cualquier vicio formal'.^[272]

A continuación, se presenta prueba documental que permite evidenciar los resultados que finalmente obtuvieron los competidores que se encontraban participando por el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol y con los cuales se realizó la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 en favor de la CONCESIONARIA.

Imagen No. 7. Acta del 14 de diciembre de 2009 del INCO - Audiencia de Adjudicación

SECTOR 2

Fuente: Documento contenido en el Expediente.^[273] (Recuadros rojos no originales).

Como puede observarse, en la evaluación final de las propuestas la CONCESIONARIA obtuvo un puntaje definitivo de “7000,00“ puntos sobre 1000 posibles, resultado que coincide con los compromisos adquiridos en el pacto ilegal, es decir, presentó una “oferta formalmente perfecta, sin ningún tipo de error",^[274] tal y como declaró LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le había sido sugerido por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Igualmente, se evidencia que las otras propuestas fueron descalificadas –rechazo o no admisible–, incluida la propuesta de VÍAS DEL SOL, resultado que también coincide con el compromiso de “descalificar cualquier grupo o consorcio que hubiera cometido errores”^[275]

En efecto, existen suficientes elementos de juicio para determinar que existió la inequívoca finalidad de que, sin ningún tipo de presión competitiva ai momento de la evaluación, a la CONCESIONARIA se le otorgara el puntaje máximo de 800 puntos por su oferta económica, lo que sumado a que las calificaciones por la oferta técnica y apoyo a la industria nacional eran determinísticas, le permitió asegurar los 1.000 puntos posibles, esto es, “una oferta formalmente perfecta".

Sobre el particular, la ausencia de competencia que en efecto se materializó para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol al momento de la evaluación de las ofertas económicas, y que fue provocada por el acuerdo ilegal, en el marco de un sistema anticompetitivo, tuvo un impacto significativo alto. Para comprender ese impacto, es importante resaltar que, de acuerdo con el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009, para los sectores 2 y 3, el valor presente neto de las propuestas estaba compuesto por la suma entre el valor presente de los aportes INCO, provenientes de las vigencias futuras de la entidad pública, y el valor presente del recaudo de los peajes en el respectivo tramo.

Precisamente, en este caso existió un ahorro nulo para la entidad pública en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, toda vez que el valor ofrecido en la oferta económica de la CONCESIONARIA coincidió exactamente con el valor de tas vigencias futuras ^[276] máximas que el INCO podía comprometer de su presupuesto de inversión. Al respecto, se encontró que el monto máximo, autorizado en comunicación del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, suscrita por la Secretaria Ejecutiva del Consejo Superior de Política Fiscal - CONFIS, desde el 9 de marzo de 2009. correspondía para cada año a los siguientes valores expresados en millones de pesos del 31 de diciembre de 2008.

Imagen No. 8. Montos máximos de vigencias futuras autorizados en el presupuesto de inversión del INCO para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol

Sector 2;

*'Valores expresados en millones de Pesos del 31 de diciembre de 2003.

Fuente: Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009.^[277]

De acuerdo con el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009, numeral 8.4.6, para los años 2016 a 2025 –Etapa de Operación y Mantenimiento– las vigencias futuras eran fijas y por lo tanto el monto de los aportes INCO para cada uno de esos años estaba definido y no podía ser modificado en la oferta económica por parte de los proponentes. Sin embargo, de acuerdo con el numeral 8.4.4, los proponentes sí podían determinar el perfil de los aportes INCO para los años 2011 a 2015–Etapa Preoperativa–, siempre que no superaran el tope máximo presupuestado para cada año.

De tal modo, la CONCESIONARIA, ante la ausencia de presión competitiva generada por el compromiso de “descalificar cualquier grupo o consorcio", no tuvo ningún incentivo por ofrecer mejores condiciones al Estado en su oferta económica y, en consecuencia, solo requería que los perfiles que iba a determinar no sobrepasaran el valor máximo presupuestado por el INCO en la Etapa Preoperativa, máxime cuando el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009 estableció que “[s]i en cualquier etapa de la evaluación sólo queda una Oferta Económica Unitaria admisible, que además cumple con los requisitos exigidos para el “sobre No. 2”, el INCO adjudicará el Sector a ese único Proponente”^[278] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

En efecto, a continuación, se puede evidenciar en la oferta económica de la CONCESIONARIA que los perfiles que determinó para la Etapa Preoperativa coinciden exactamente con el tope máximo presupuestado por el INCO para los años 2011 a 2015, lo que representó un ahorro del 0% para la entidad contratante en este componente:

Imagen No. 9. Oferta económica presentada por la CONCESIONARIA para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol

Fuente: Documento contenido en el Expendiente^[279] (Recuadros rojos no originales)

En similar sentido, además de los perfiles de los aportes INCO para la Etapa Preoperativa y Etapa de Operación y Mantenimiento, la oferta económica contenía el valor único presente neto de los ingresos (VPIT) que incluía, como se advirtió previamente, el recaudo de los peajes. Al respecto, el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009, numeral 8.4.1, estableció que para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol dicho valor no podía, en ningún caso, ser superior a $ 2.240.000.000.000.

De ese modo, la oferta económica de la CONCESIONARIA incluyó un VPIT por $ 2.094.286.000.000 que correspondía al 93,5% de la disponibilidad presupuestal fijada en el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009, de modo que el ahorro percibido en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol fue finalmente de tan solo un 6.5%, esto es, aproximadamente $ 145.600.000.000 contenido en su totalidad en el concepto de peajes, pues se reitera, el monto de los perfiles en la Etapa Preoperativa representó el 100% de las vigencias futuras presupuestadas por el INCO, es decir, un ahorro del 0%.

En este punto es importante mencionar que debido a que ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA tenían “mucha incertidumbre de si se iban a presentar o no oferentes” al Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, duda que no lograron eliminar a través de unos acuerdos restrictivos de la libre competencia económica –colusión– que pretendieron consolidar con algunos competidores que tenían interés en participar, tal y como se evidenciará posteriormente en el acápite 12.6.3.7. Otras estrategias implementadas para asegurar el funcionamiento de la primera fase del sistema anticompetitivo, la CONCESIONARIA preparó “tres (3) sobres de propuestas”, dependiendo de la cantidad de competidores que se pudieran presentar en la licitación. Al respecto, JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA, Presidente de CORFICOLOMBIANA para la época, señaló que:

“DELEGATURA: ¿Usted tuvo conocimiento acerca de cómo dejaron consolidada la oferta entre ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y ahora CSS? O sea, ¿Quién se encargó de revisarla? ¿Quién dio el visto bueno para presentarla? ¿Quién la presentó?

JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: (...) la oferta final dependía mucho de la competencia. Recuerdo que, pues como había mucha incertidumbre de si se iban a presentar o no oferentes, pues recuerdo que había tres (3) sobres de propuesta. Uno la máxima, considerando que había demasiada competencia, digamos, el máximo esfuerzo en el punto de vista de números, una no tan extremo, pero un poco más prudente y otra con el máximo del precio autorizado en el proyecto si no había ningún otro competidor.

(...)

Entonces no se presentó la propuesta más agresiva ni se presentó la propuesta más favorable sino la propuesta intermedia, porque pues uno está pendiente el día que hay que presentar los sobres de si hay más competidores, si hay más propuestas y entonces como vimos que había más propuestas, se presentó la intermedia".^[280]

Como puede apreciarse, la propuesta presentada por la CONCESIONARIA era considerada como una “propuesta intermedia” y no fue la “más agresiva” para sus competidores, es decir, la más favorable para el INCO. Además, es posible evidenciar que también se tenía preparada una propuesta con una oferta económica que contemplaba “el máximo del precio autorizado en el proyecto si no habla ningún otro competidor, es decir, $ 2.240.000.000.000. En esa medida, en el contexto analizado, en que ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL celebraron un acuerdo ilegal con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, el hecho de haber presentado una “propuesta intermedia” o “prudente”, para este Despacho constituye un indicio económico adicional que ratifica que uno de los compromisos del acuerdo anticompetitivo era necesariamente “descalificar cualquier grupo o consorcio que hubiera cometido errores”.^[281]

Ahora, con el fin de determinar si la magnitud del ahorro presentada previamente puede considerarse propia de un escenario de competencia o, por el contrario, del escenario anticompetitivo materializado, a continuación, este Despacho presenta dos ejercicios de comparación con un carácter meramente ilustrativo.

Por un lado, se procedió a realizar un análisis contrafactual para determinar cuál hubiera sido el ahorro del INCO de haberse presentado competencia entre la CONCESIONARIA y al menos una empresa adicional. Para tal fin, se tomó en cuenta la propuesta económica de VÍAS DEL SOL, que resultó tener el valor más cercano al de la empresa adjudicada.^[282] Sobre el particular, respecto de los valores relacionados con los aportes INCO, se encontró que VÍAS DEL SOL también presentó una oferta económica con un monto de los perfiles en la Etapa Preoperativa que representó el 100% de las vigencias futuras presupuestadas por el INCO. Sin embargo, el VPIT que ofertó dicho proponente correspondió a $ _______ valor que representaba tan solo el ____% de la disponibilidad presupuestal fijada en el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública No. SEA-LP-001 -2009.

Imagen No. 10. Oferta económica presentada por VIAS DEL SOL para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol

VIA DEL SOL AUTOPISTA $ A - PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA

Fuente: Documento contenido en el Expediente ^[283] (Recuadros rojos no originales).

De lo anterior puede concluirse que de haber resultado admisible la propuesta de VÍAS DEL SOL, y haber sido evaluada su oferta económica junto con la presentada por la CONCESIONARIA, la propuesta de VÍAS DEL SOL habría obtenido un resultado de 800 puntos, toda vez que representaba ser la menor posible dentro del rango permitido, mientras que la CONCESIONARIA habría obtenido un resultado de 0 puntos, resultando así adjudicataria la primera de ellas. En ese escenario hipotético, el ahorro total respecto del valor máximo del VPIT seria del _____%, que corresponde a un valor superior a los $__________ respecto de la disponibilidad presupuestal del INCO.

El segundo ejercicio relevante para dimensionar el alcance del impacto de la conducta desplegada consiste en contrastar lo sucedido en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol con la evaluación de las ofertas económicas del Sector 1, en donde no se tiene evidencia de prácticas anticompetitivas, por lo menos entre dos (2) competidores –CONSORCIO VIAL HELIOS y CONSORCIO DESARROLLO VIAL RUTA DEL SOL– que resultaron admitidos y cuyas ofertas fueron sometidas a evaluación.

A continuación se presenta una comparación entre el valor de las vigencias futuras ^[284] máximas que el INCO podía comprometer de su presupuesto de inversión para el Sector 1 del Proyecto Ruta del Sol y los perfiles que fueron determinados por el CONSORCIO VIAL HELIOS en su oferta económica ganadora. En este caso, al igual que para el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, los proponentes del Sector 1 podían determinar el perfil de los aportes INCO de los años 2011 a 2015. siempre que no superaran el tope máximo señalado para cada año y existía un aporte fijo correspondiente al año 2016.

Imagen No. 11. Montos máximos de vigencias futuras autorizados en el presupuesto de inversión del INCO para el Sector 1 del Proyecto Ruta del Sol

Sector 1:

*Valores expresados en millones de Pesos del 31 de diciembre de 2008.

Fuente: Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009.^[285]

De esa forma, para la evaluación de las ofertas económicas del Sector 1 resultaron admitidas dos (2) propuestas –CONSORCIO VIAL HELIOS y CONSORCIO DESARROLLO VÍAL RUTA DEL SOL–, con lo cual la oferta ganadora seria aquella que, cumpliendo con los criterios de evaluación, fuera la menor posible. Es importante resaltar que ambas ofertas presentaron diferencias respecto del valor de las vigencias futuras, situación que no sucedió en el Sector 2, donde precisamente existía un acuerdo anticompetitivo.

Imagen No. 12. Oferta económica presentada por CONSORCIO VIAL HELIOS para el Sector 1 del Proyecto Ruta del Sol

Fuente: Documento contenido en el Expediente ^[286] (Recuadros rojos no originales).

Como puede apreciarse, en el Sector 1, el CONSORCIO VIAL HELIOS resultó adjudicatario del contrato producto de una oferta económica que no coincidió con el tope máximo presupuestado por el INCO para los años 2011 a 2015, particularmente para el perfil del año 2012, lo que implicó que el INCO percibiera un ahorro del 20,85% al momento de adjudicar dicho tramo. En otras palabras, teniendo en cuenta que el tope máximo del valor de las vigencias futuras en el presupuesto del INCO era de 1.215.509.840.000, el ahorro en la adjudicación del Sector 1 del Proyecto Ruta del Sol correspondió a un valor superior a los $ 253.433.000,000.

En esa medida, la existencia de un acuerdo anticompetitivo en el Sector del 2 del Proyecto Ruta del Sol, en que no solo se tenía como finalidad garantizar la adjudicación, sino también “descalificar cualquier grupo o consorcio”, generó un alto impacto debido a que la CONCESIONARIA no tuvo ningún incentivo en competir –ofrecer mejores condiciones o presentar una propuesta “más agresiva"–. En otras palabras, la conducta analizada no afectó solamente a los demás oferentes que participaron y vieron defraudadas sus expectativas por rivalizar sanamente en busca de la adjudicación del contrato estatal, sino que consecuentemente tuvo un efecto negativo para la entidad estatal, que no pudo recibir más y mejores ofertas económicas, generando ineficiencia en su proceso contractual y un evidente desequilibrio en su gasto público.

En virtud de lo anterior, los argumentos presentados por varios de los investigados en sus observaciones al Informe Motivado dirigidos a señalar que no existió una afectación a la libre competencia económica no tienen ningún mérito de prosperidad y se rechazan completamente por improcedentes.

Así las cosas, a través de la plena ejecución de los compromisos adquiridos por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en virtud del acuerdo anticompetitivo con ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL, que no se limitaba simplemente a que se “(...) garantizara que se cumpliera el pliego”, sino que además incluía orientar la presentación de una “oferta formalmente perfecta”, “influir en el proceso de licitación” y "descalificar” o eliminar competidores, el INCO, mediante Resolución 641 del 15 de diciembre de 2009, adjudicó el Sector 2 de la Ruta del Sol a que hace alusión el Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009 al único proponente habilitado, esto es, a la "Estructura plural promesa de sociedad futura Concesionario Ruta del Sol S.A.S”, representada legalmente por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR (entonces Director Superintendente de ODEBRECHT en Colombia) e integrada por las siguientes firmas: (i) CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. (25.01%); (ii) ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA LTDA. (37.00%); (iii) ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. - EPISOL S.A. (33.00%) y (iv) CSS CONSTRUCTORES S.A. (4.99%), por un valor de $2.094.286.000.000.^[287]

En este punto es importante señalar que aun cuando GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES desde su percepción,^[288] debido a los eufemismos utilizados por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, considerara que la contraprestación por el ofrecimiento de una retribución económica no incluía impedir la entrada de otros competidores; tampoco influir en el Comité Asesor Especial o Evaluador; y menos que se garantizara la adjudicación del contrato, lo cierto es que los hallazgos encontrados son contundentes en demostrar que el verdadero alcance y propósito del acuerdo anticompetitivo en definitiva era garantizar la adjudicación del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol en favor de la CONCESIONARIA, limitando la libre concurrencia de otros competidores.

En esa medida, a partir del análisis de las diferentes evidencias presentadas previamente, los argumentos expuestos por algunos investigados en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES no tuvo injerencia en las evaluaciones de los comités, pues no tenía poder de decisión ni influencia sobre sus miembros y tampoco estructuró el pliego de condiciones, así como que las declaraciones de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR son contradictorias con lo declarado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en especial con el momento en que se ofreció el soborno y su objeto, no tienen ningún mérito de prosperidad.

Lo expuesto previamente también es suficiente para rechazar los argumentos presentados por ODEBRECHT en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que las funciones de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en el proceso de selección contractual no tenían nada que ver con su resultado ni tuvo injerencia en las decisiones y que solo se limitó supuestamente a acatar las recomendaciones previstas para garantizar la transparencia y selección objetiva en el curso del proceso licitatorio.

Como si lo expuesto no fuera suficiente, es pertinente anotar que las anteriores valoraciones, que permiten a este Despacho revelar el verdadero alcance de la contra prestación por el ofrecimiento de una retribución de carácter económico a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en virtud del acuerdo anticompetitivo, son coincidentes con las consideraciones y hallazgos realizados sobre el particular en otras instancias.

Por ejemplo, en el ámbito arbitral, el laudo proferido por el “Tribunal Arbitral de concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI,” en que "por objeto y causa ilícitos” declaró la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, al referirse sobre el ofrecimiento del pago del soborno que aceptó GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES consideró que “(...) no fue precisamente para quedarse de brazos como un simple observador para impedir que otros corruptos se hicieran a la Licitación. La suma pagada y recibida indica que su trabajo fue mucho mayor para beneficio de ODEBRECHT (...)” ^[289](Subrayas fuera de texto original).

En similar sentido, en el ámbito penal, en la sentencia condenatoria contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por los delitos de cohecho impropio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos, se consideró:

“Los altos directivos de ODEBRECHT no tuvieron ningún miramiento a la hora de señalar categóricamente a GARCÍA MORALES, como responsable de la escogencia subjetiva de su consorcio para adjudicarle la licitación aludida: señalaron pormenorizadamente circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjeron sus encuentros y las componendas efectuadas todas dirigidas para que la licitación les fuera adjudicada; para ello recibieron de GARCÍA MORALES no solo la asesoría necesaria sino también la promesa de que nadie se interpondría en el camino para que el contrato les fuera adjudicado por él mismo, lo que en efecto ocurrió."^[290] Subrayas y negrillas fuera de texto original).

De esta forma, las conclusiones en otras instancias –arbitral y penal–, corroboran plenamente los hallazgos presentados previamente por este Despacho respecto a que el verdadero propósito o finalidad del acuerdo anticompetitivo, no era otro que asegurar la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 en favor de la CONCESIONARIA, sin ninguna presión competitiva al momento de la evaluación de su oferta económica y limitando la libre concurrencia de otros competidores.

Incluso, el verdadero propósito o finalidad del acuerdo no se limitaría únicamente a la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, debido a que existen pruebas que permiten inferir que se pretendía un favorecimiento en todo momento y cuando se necesitara, tanto al momento de adjudicar, como antes en la etapa precontractual y después en la ejecución del contrato. Precisamente, en el marco del sistema anticompetitivo, las evidencias son indicativas de que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR tenía una expectativa de “largo plazo”. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES indicó que:

“(...) yo creo que él [LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR] tenía una expectativa conmino de largo plazo, porque por eso precisamente él me comenzó a hablar de los temas de las adiciones, él me habló de dos temas fundamentalmente que eran posteriores a la ejecución, el tema de las adiciones y el tema de unas reclamaciones por el aumento de los precios del asfalto. Ellos desde el momento de la adjudicación va estaban pensando en hacer reclamaciones sobre el tema del asfalto y con el tema de las adiciones …)”^[291]

Lo anterior es una muestra de que el sistema anticompetitivo fue concebido para tener vocación de permanencia durante la ejecución del contrato de concesión debido a que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR consideraba como un tema fundamental las “adiciones" contractuales. Este aspecto será evidenciado en la segunda fase del sistema anticompetitivo, en que se podrá apreciar que no solo se desplegó una dinámica de reembolsos y pagos irregulares, sino además, concomitantemente, se desplegó una estrategia de compensación a través de una adición al Contrato de Concesión No. 001 de 2010 para extraer indebidamente la mayor utilidad posible del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

12.6.3.5. Monitoreo del acuerdo anticompetitivo para asegurar su cumplimiento

A continuación, se presentarán diferentes evidencias que permiten determinar que, en el marco del sistema anticompetitivo, existió por ODEBRECHT, a través de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, un constante monitoreo a la ejecución de los compromisos adquiridos en el acuerdo anticompetitivo. En ese sentido, ante un aparente desvío al arreglo ilegal, se recurrió a una serie de intimidaciones y amenazas con el propósito de asegurar su cabal cumplimiento. Adicionalmente, se evidenciará cómo GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES a raíz de esas amenazas solicitó un concepto jurídico para tratar de legitimar posteriormente su actuar ilegal, lo que contó con la participación directa de ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA.

En este punto es pertinente señalar que en otras ocasiones ^[292] esta Superintendencia ha identificado que ese tipo de reacciones como “amenazas”, son un rasgo común entre los partícipes de acuerdos anticompetitivos cuando precisamente pretenden corregir o encausar cualquier incumplimiento o desvío del arreglo ilegal. Particularmente en este caso, durante la ejecución del acuerdo ilegal desplegado en el marco del sistema anticompetitivo, se encuentran diferentes pruebas que permiten evidenciar la existencia de intimidaciones y amenazas con el propósito de evitar cualquier incumplimiento. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES sostuvo:

“DELEGATURA: En la declaración del 22 de febrero usted narró un incidente que se dio cuando el INCO expidió alguna especie de documento para promover la subsanación de requisitos subsanables.

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí.

DELEGATURA: Ahí, usted narraba ahí que LUIZ BUENO pensó que le habían rechazado.

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí.

DELEGATURA: ¿Usted nos podría precisar qué fue lo que pasó en ese incidente, por favor?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí, hubo una comunicación el 19 de noviembre... salió una comunicación de la entidad, que era un procedimiento normal en donde se solicitan los temas subsanables a los interesados, a los proponentes, y al final de la comunicación se lee que en el evento de no ser advertido este requerimiento en el plazo previsto en las disposiciones antes citadas, la propuesta será rechazada. Él [LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR], después me confesó, que había entendido eso como que los querían rechazar a ellos, porque había unos temas ahí que todavía estaban, habían quedado pendientes y que aparentemente eran subsanables, él lo tomó como que se le iba a rechazar y eso incrementó la desconfianza aparente que él tenía conmigo, es decir, a pesar de que temamos un acuerdo, él de todas maneras, desconfiaba de mí, por un lado, de que pudiese estar yo en contacto con los otros proponentes, o con el otro proponente y, por otro lado, de que no tuviera, no me hubiera atrevido a suscribir el contrato en esas condiciones. Eh, eh, o ante cualquier duda, finalmente él. incluso me citó v me amenazó con el error que estaba cometiendo y fue cuando me dijo que estaba poniendo en riesgo un aporte, aportes muy importantes a la campaña presidencial, pero finalmente, le dije que eso era un procedimiento normal, que ahí no se estaba rechazando a nadie y, después de un rato, él habló como que con su asesor, no sé quién es, porque eso hablaban portugués, yo no hablo portugués y me dijo que ya si, que le habían aclarado que ese era un procedimiento normal, etcétera, etcétera. Pero eso me ratificó que él siempre estuvo con alguna duda conmigo, incluso recuerdo que en la audiencia, en repetidas ocasiones, él, cuando habían discusiones de los temas, él se ponía de pie, cuando todo el mundo está sentado y me miraba fijamente como tratando de mandarme un mensaje, como tratando de decirme 'estoy aquí, estoy viéndote, mira lo que vas a hacer', se ponía de pie con cierta firmeza cuando la gente se sentaba.

(...)

DELEGATURA: Y, ¿recuerda en qué momento fue la amenaza?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No, la única amenaza.... O sea, era como duda, como fuerte conmigo, pero la amenaza más clave, la amenaza más clara fue cuando me dijo que él me mandaba decir que de parte de sus jefes que tuviera en cuenta que si yo adjudicaba a esta persona, a esta propuesta, ellos iban a demandar v con lo que yo entendí, en primera instancia, como que era una demanda ante el Consejo de Estado, pues yo dije eso es su derecho, así como el derecho de cualquiera, yo no lo... 'No, pero no se trata solamente de una demanda ante el Consejo de Estado, vamos a, lo denunciaríamos a usted penalmente por celebración indebida de contratos' y, me decía, acto seguido, 'que obviamente que yo no quiero hacer eso, pero usted tiene que entender que son mis jefes, esto no depende de mí' (... )”^[293]

Como puede apreciarse, a pesar de la existencia del acuerdo anticompetitivo, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR tenía cierta ''desconfianza” en que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES se desviara de los compromisos adquiridos, estuviera en contacto con otros competidores o que no se atreviera a suscribir el contrato estatal en virtud de su pacto ilegal. Esa situación motivó que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR realizara un constante monitoreo de la ejecución del acuerdo anticompetitivo. En desarrollo de ese control, este Despacho evidencia que usualmente empleaba determinadas intimidaciones con el propósito de verificar o supervisar su cabal cumplimiento.

La evidencia previamente presentada también da cuenta de la existencia de un incidente que representó para LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR un posible desvío del pacto ilegal. Esa confusión fue ocasionada por un malentendido ante una comunicación en que el INCO solicitó a la CONCESIONARIA allegar determinada información y documentos, y pese a que era un “procedimiento normal”, llevó a que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR asumiera que “los querían rechazara ellos", lo que interpretó como un incumplimiento del acuerdo anticompetitivo, tal y como se lo reconoció posteriormente a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

El episodio reseñado está corroborado en la comunicación del 19 de noviembre de 2009 remitida por el INCO a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, en su calidad de representante legal de la CONCESIONARIA, donde se puede apreciar la situación que generó la confusión. En dicho requerimiento, el INCO señaló [s]e advierte que en el evento de no ser atendido este requerimiento en el plazo previsto en las disposiciones antes citadas, la propuesta será RECHAZADA" (Subrayas fuera de texto original).

Imagen No. 13. Solicitud de “información y documentos” – INCO

Fuente: Documento contenido en el Expediente.^[294] (Recuadros rojos no originales).

De tal modo, esa aparente desviación del arreglo ilegal generó que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, en un comportamiento propio de cualquier actividad al margen de la ley, efectuara amenazas directas contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES relacionadas con acudir a diferentes acciones judiciales –demandas y denuncias penales– en caso de que se incumpliera lo pactado en el acuerdo anticompetitivo, esto es, no adjudicar el contrato a la CONCESIONARIA.

Las anteriores intimidaciones y amenazas con que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR pretendió asegurar el cumplimiento de lo pactado en el acuerdo anticompetitivo y castigar posibles desvíos del mismo, cobran aun mayor relevancia en el presente caso debido a que esa presión ocasionó que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES solicitara un particular concepto jurídico para tratar de cubrir posteriormente con un manto de aparente legalidad su reprochable actuación. Al respecto, en el marco del PBC, confesó:

“GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Y, de hecho, cuando él [LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR] me dice lo de la amenaza es cuando yo le pido el concento. El concepto del doctor HUGO PALACIOS. Como un poco protegerme por si, pues lo estaba haciendo por encima de cualquier consideración legal, ¿no? Si era un cuento de él o si algún abogado prestante como el que yo exigí, porque era un listado, era capaz de sustentarme eso por escrito a mí, personalmente, como efectivamente ocurrió”.^[295]

Sobre el particular, en forma concordante, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en la etapa de instrucción de la investigación señaló:

“APODERADO DE JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Manifestó usted en la declaración que rindió usted hace unos minutos en este Despacho que usted solicitó el concepto a LUIZ BUENO, que fue rendido posteriormente por el doctor HUGO PALACIOS. Por favor, le pediría que, y si la memoria se lo permite, detalle las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se dio esa solicitud del concepto.

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Muy bien, en una de las reuniones que tuve con el señor LUIZ BUENO, previas a la adjudicación, él me manifestó que incluso que si yo, que incluso que si yo adjudicaba o, cómo se dice, yo permitía que el Comité Evaluador admitiera el otro proponente y ellos no, pues, v ellos no eran los adjudicatarios, que yo estaría cometiendo el delito de celebración sin el lleno de los requisitos. No conozco el tipo penal exacto. Eso me lo dijo unos días antes, que él estaba tan seguro de que no había lugar a que esta gente, a que el proponente OHL clasificaba que incluso me estaba exponiendo yo a cometer el delito de celebración indebida de contrato, o celebración sin el lleno de los requisitos, no conozco el tipo penal. Eh, y me dijo incluso que ninguno del Comité Evaluador iba a asumir esa responsabilidad, y que él me advertía por obligación, que él me advertía que, si eso ocurría, él tenía que actuar en ese sentido.

Eso a mí me preocupó mucho, y a pesar de que yo estaba seguro de que, de lo que había visto en el Comité Evaluador y eso, de todas maneras me creó una duda, de que si él le quedaba alguna duda de la, de la fortaleza del concepto, de pronto me estaba exponiendo a mí a algo que no me había contado ¿si? que de pronto el concepto no, que había tenido que acudir a intimidarme porque de pronto la idea de que el otro proponente no era admisible no era tan sólido. Y a raíz de eso yo empecé a pensar de la necesidad que de pronto a futuro, de pronto si se abría una investigación en la Contraloría o en la Procuraduría por el tema de la adjudicación, yo empecé a analizar, de pronto él tiene alguna duda v ahí fue cuando me surge a mí la idea de pedir un concepto jurídico.

Y se lo pido, y así se lo expresé: yo quiero tener una garantía de que el día de mañana, si abren una investigación, yo tener al menos un sustento jurídico que no puede ser el mismo, pues así lo entendí yo, no puede ser el mismo de los Comités Asesores, y del otro, tenía que tener un soporte adicional y, en esas circunstancias decidí solicitarle el concepto y por eso le exigí que fuera antes de la adjudicación, o sea, que fuera el 15 a más tardar, antes de adjudicar, precisamente previendo que después de adjudicado no me lo fuera a dar”.^[296]

A partir de lo anterior, es posible determinar que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES tuvo “la idea de pedir un concepto jurídico” precisamente motivado por la preocupación que le generaron las amenazas con que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR pretendió encausar el aparente desvío del arreglo ilegal. Así mismo, se puede evidenciar que una de las exigencias respecto a la solicitud del referido concepto era que fuera entregado “antes de la adjudicación" y su propósito era servir posteriormente para amparar la posible responsabilidad ante cualquier futura investigación por parte de los entes de control y eventuales consecuencias penales. En esa medida, los argumentos presentados por YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN en sus observaciones al Informe Motivado en que señaló que el concepto jurídico tenía como finalidad buscar una opinión experta y objetiva desprovista de sesgos o intereses, son completamente contrarios a la realidad y no tienen ningún mérito de prosperidad.

Incluso, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES reconoció que la amenaza de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR estuvo directamente dirigida a presionarlo para no permitir “que el Comité Evaluador admitiera al otro proponente'', lo que coincide con los compromisos adquiridos en el acuerdo anticompetitivo para garantizar la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 en favor de la CONCESIONARIA. Al respecto, manifestó: “(...) que incluso que si yo adjudicaba o, cómo se dice, yo permitía que el Comité Evaluador admitiera el otro proponente (…)”.^[297]

Lo anterior concuerda con la declaración que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR rindió ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en donde corroboró la solicitud del concepto jurídico. Al respecto, sostuvo:

“FISCAL: ¿Qué otras actividades fueron desarrolladas por usted y el señor MELO ACOSTA para asegurarla adjudicación del contrato Ruta del Sol 2?

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: En la fase de la adjudicación de la carretera. GABRIEL me hizo una solicitud. Aunque nuestra la oferta de nuestro consorcio fuera la única que cumplía todas exigencias de los pliegos, GABRIEL está desconfortado. Entonces, él me pidió un concepto jurídico para que pudiera adjudicar el proyecto con tranquilidad. (...)"^[298] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Adicionalmente, la solicitud del concepto jurídico no solo estuvo supeditada a que este se entregara “antes de la adjudicación”, sino además GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES exigió que fuera rendido específicamente por "alguien que hubiese trabajado para CORFICOLOMBIANA o que tuviera alguna relación”. Al respecto, indicó:

“APODERADO DE JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: ¿Cuál fue la respuesta que él [LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR] le dio a esa solicitud [del concepto]?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: La primera, que él me daba un concepto y mencionó a un funcionario de ODEBRECHT, y yo le dije que no, pues no se lo dije, pero le dije que quería a alguien que hubiese trabajado para el grupo de CORFICOLOMBIANA, o sea de los concesionarios, de la empresa, filiales o matrices... relacionadas. Porque para mí eso era garantía de que eran profesionales con mucha más experiencia en el tema en Colombia. Entonces yo le pedí específicamente que tenía que ser alguien que hubiese trabajado para CORFICOLOMBIANA o que tuviera alguna relación, y él me dio nuevamente una lista de tres, no recuerdo los otros nombres pero como ya lo dije, el reconocimiento o prestigio del doctor PALACIOS. a quien le conozco su trabajo en materia de concesiones desde la ley de puertos, yo solicité ese concepto, lo escogí a él. ^[299] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

La evidencia presentada permite apreciar que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR con el propósito de complacer las exigencias de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES colocó a su disposición "una lista de tres" abogados de los cuales fue escogido HUGO PALACIOS MEJÍA, no solo por su reconocimiento y prestigio en materia de concesiones, sino debido a que tenía una relación con CORFICOLOMBIANA. Lo anterior fue corroborado por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Yo presento ese listado de abogados a doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES v él le gusta el nombre del doctor HUGO PALACIOS, una persona que yo tampoco conozco, pero esta persona es abogado. El doctor PALACIOS era una persona de la relación de CORFICOLOMBIANA que fue quien intermedió el contrato con el señor y la obtención del concepto jurídico que posterior fue entregado por doctor PEDRO VALENCIA un asesor de CORFICOLOMBIANA que trabajó en todo proceso de oferta y entregó a doctor GABRIEL GARCIA MORALES para la adjudicación del proyecto”. ^[300] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como puede apreciarse, la exigencia de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES respecto a que el concepto jurídico fuera rendido específicamente por “alguien que hubiese trabajado para CORFICOLOMBIANA o que tuviera alguna relación" se cumplió a cabalidad cuando se propuso y escogió a HUGO PALACIOS MEJÍA para tal propósito. En consecuencia, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le reconoció a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES que el referido concepto /o pidió a través del doctor JOSÉ ELÍAS MELO”, quien era para esa época el Presidente de CORFICOLOMBIANA.

“GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Cuando me vino con él, la primera vez, cuando vino con los nombres, me dijo que lo iba a solicitar y después me dijo que lo había solicitado, cuando no llegaba el concepto, que el concepto se demoró, y un día yo le dije qué pasa con el concepto, me dijo va yo se lo solicité a JOSÉ ELÍAS BUENO, lo solicité a JOSE ELIAS MELO, perdón. Eh, pero fue así, no fue algo, es decir, esas conversaciones no eran tan, cómo diría, tan específicas, eran conversaciones: ya lo pedí, se lo pedí a través del doctor JOSÉ ELÍAS MELO, de pronto para darme a entender que se estaba tramitando más rápido o no sé, pero así lo mencionaba sin ninguna prevención”.^[301]

De conformidad con las anteriores pruebas, existen diferentes elementos de juicio para evidenciar la intervención directa de CORFICOLOMBIANA, a través de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, en la elaboración del particular concepto jurídico que solicitó GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES que tal y como se evidenció previamente tenía como propósito amparar su posible responsabilidad ante cualquier investigación por parte de los entes de control e incluso consecuencias penales.

En efecto, este Despacho encuentra diversas pruebas documentales y testimoniales que permiten corroborar que para esa época existió una comunicación directa entre CORFICOLOMBIANA, a través de JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA, y ODEBRECHT, a través de YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, donde este último dio vía libre para que se solicitara el concepto jurídico a HUGO PALACIOS MEJÍA, quien se reitera fue el abogado escogido por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

Sobre el particular, se cuenta con un correo electrónico del 15 de diciembre de 2009 remitido, con alta importancia, por YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN a JOSE ELIAS MELO ACOSTA con copia a PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009). En esa comunicación, se precisó no solo el objeto que tendría el concepto jurídico, sino además se indicó expresamente que se realizaría por HUGO PALACIOS MEJÍA, tal y como había sido exigido por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. A partir de lo anterior, los argumentos presentados por YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN en sus observaciones al Informe Motivado en que señaló que no tuvo relación en la consecución del concepto jurídico se rechazan por Infundados.

El referido correo electrónico fue reenviado por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA precisamente a HUGO PALACIOS MEJÍA, con el fin de que se procediera, según lo solicitado. En el texto de la cadena de correos se lee lo siguiente:

"De: José Elías Meló Acosta

Enviado el: martes, 15 de diciembre de 2009 2:00 p.m.

Para:__________________________; ______________

Asunto: RV: CONCEPTO JURIDICO

Importancia: Alta

Dr. Hugo,

Mil gracias por su colaboración.

José Elías

De: Yesid Arocha [mailto:yesid@odebrecht.com]

Enviado el: martes, 15 de diciembre de 2009 13:49

Para: José Elías Melo Acosta

CC: ____________

Asunto: CONCEPTO JURIDICO

Importancia: Alta

APRECIADO DOCTOR JOSE ELIAS

POR MEDIO DEL PRESENTE LE CONFIRMO QUE SE PUEDE SOLICITAR EL CONCEPTO DEL DR HUGO PALACIOS MEJIA SOBRE EL TEMA DE LA EXPERIENCIA FERREA Y DE LA INHABILITACION EN LOS LOTES 1 Y 2 DEL PROPONENETE 2 VIAS DEL SOL AUTOPISTAS SA EN NOMBRE DEL PROPONENTE 3 CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S Y DEL PROPONENTE 1 CONSORCIO VIAL HELIOS PARA SER ENVIADO DIRECTAMENTE AL INCO.

ATENTAMENTE

Yezid A. Arocha A.

Asesor”.^[302] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

El anterior hallazgo se encuentra corroborado con los documentos allegados por PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009) al momento de rendir su declaración, en donde puede apreciarse que efectivamente los puntos específicos que serían tratados en el concepto jurídico solicitado por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fueron discutidos al interior de CORFICOLOMBIANA. Uno de dichos documentos muestra un correo electrónico enviado también el 15 de diciembre de 2009 por JUAN NICOLÁS DEVIS MORALES (empleado del área jurídica de CORFICOLOMBIANA) a HUGO PALACIOS MEJÍA y a PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN.

En ese correo se indican concretamente las preguntas que debían ser resueltas en el concepto jurídico “de acuerdo con las conversaciones sostenidas con los doctores José Elías Meló y Pedro Valencia” – ambos vinculados a CORFICOLOMBIANA –. A continuación, el texto del correo:

“Apreciado doctor HUGO,

De acuerdo con las conversaciones sostenidas con los doctores José Elías Meló v Pedro Valencia, le remito las preguntas que necesitamos que nos colabore a responder a través de un concepto suyo.

Preguntas:

al marco de la licitación número SEA LP 001 2009 del INCO:

1. ¿Era válido acreditar experiencia en construcción de vías férreas para acreditar los requisitos de experiencia en construcción en general o en construcción de carreteras o vías urbanas?

2. ¿En caso de un proponente que se presentó bajo la modalidad de propuesta para los Sectores 1 y 2, le son aplicables los requisitos habilitantes previstos en el capítulo Vil de los pliegos de la licitación? En caso de ser afirmativa la respuesta, cuál sería la consecuencia de que el comité evaluador determine que dicho proponente no cumple con la totalidad de los requisitos habilitantes exigidos para el número de sectores para los cuales se presentó y de acuerdo con qué apartado de los pliegos?

3. En el caso de que un proponente quisiera presentar una propuesta tanto para el Sector 1, como para el Sector 2 del proceso, dicho proponente podía presentar una propuesta bajo la modalidad diferente a la de propuesta unitaria para los sectores 1 y 2. En caso de que si exista una modalidad diferente a la mencionada, cuál sería el efecto respecto de la propuesta presentada para el sector 2 en caso de que dicho proponente no pudiese acreditar la experiencia requerida por los pliegos para el sector 1?

Cordial saludo,

Juan Nicolás Devis Morales”^[303] (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

La anterior prueba es plenamente coincidente con la declaración de HUGO PALACIOS MEJÍA, quien también confirmó la intervención de JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA para obtener el concepto jurídico mencionado. Al respecto, aclaró lo siguiente:

“DELEGATURA: Doctor, doctor PALACIOS para, para aclarar un poco. Usted dice que PEDRO VALENCIA en ese momento tendría alguna relación con las personas que solicitaron el concepto. Nos gustaría saber si el señor JOSÉ ELÍAS MELO le pidió a usted algo en relación con este concepto.

HUGO PALACIOS MEJÍA: Yo no recuerdo que el doctor MELO me haya pedido algo. Es posible que me haya, por ejemplo. llamado a decirme reciba al doctor PEDRO VALENCIA, ese tipo de comunicaciones pues, es a veces frecuente con varios clientes. Eso es posible que haya ocurrido, pero no recuerdo nada más.”^[304]

En esa medida, las evidencias también permiten apreciar que el objeto específico del concepto jurídico estuvo directamente relacionado con la acreditación de “experiencia en construcción de vías férreas", aspecto donde particularmente en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol existió una aplicación restrictiva del pliego de condiciones que tuvo como consecuencia la exclusión de la modalidad ferroviaria de los sistemas de transporte masivo de pasajeros, que como experiencia pretendía acreditar VÍAS DEL SOL, quien era competidor de la CONCESIONARIA.

Dicho de otro modo, el cuestionado concepto jurídico lo que pretendía era avalar o revestir de una aparente legalidad el compromiso que en virtud del acuerdo anticompetitivo había adquirido GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES de “que no se fueran a flexibilizar los temas establecidos en el pliego”.

A partir de la valoración conjunta de las pruebas presentadas, este Despacho puede concluir que existió una intervención directa de CORFICOLOMBIANA, a través de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, y otros de sus funcionarios, en la solicitud y elaboración del particular concepto jurídico que solicitó GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para tratar posteriormente de legitimar y amparar su reprochable conducta.

El comportamiento analizado es tan irregular como si en un proceso judicial luego de que las partes rindieran sus alegaciones finales, en forma clandestina un juez le solicitara a alguna de ellas un concepto para fundamentar la sentencia que en derecho le corresponde proferir. En igual sentido, en un escenario de igualdad, objetividad y transparencia, principios que están llamados a regir la contratación pública, no es posible concebir que un competidor, en forma oculta y al margen de sus rivales, por solicitud de quien realizará la adjudicación, estructure y elabore un concepto para soportar precisamente su escogencia. Sobre el particular, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en el marco del PBC, confesó:

“(...) el concepto jurídico que me fue entregado de manera subrepticia, eso no fue un tema público, eso no es un tema que yo puse a disposición de los demás competidores, no fue un tema que fue controvertido públicamente, sino un tema que yo solicité para proteger eventuales reclamaciones futuras ya fuera en Contraloría o sanciones administrativas e incluso penales”.^[305]

Nótese que los comportamientos cuestionados desconocieron completamente el principio de transparencia en la licitación pública por lo que el particular concepto jurídico no fue puesto a disposición, ni controvertido por los demás competidores, entre ellos, VÍAS DEL SOL. No puede olvidarse que el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009 estableció como causal de rechazo de la propuesta precisamente la “confabulación entre los Interesados o Proponentes tendiente a alterarla aplicación de los principios fijados por el INCO”.^[306]”

En esa medida, es menester señalar que los argumentos presentados por algunos investigados en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que no existió ninguna infracción al pliego de condiciones no tienen ningún mérito de prosperidad. Tal y como se ha demostrado con suficiencia en acápites previos, las diferentes conductas desplegadas por los investigados en el marco del sistema anticompetitivo alteraron los principios de selección objetiva y transparencia.

Así mismo, para este Despacho no es de recibo el argumento según el cual la inexistencia de demandas contra el acto de adjudicación es muestra de que no existió violación al pliego de condiciones. Aceptar semejante excusa sería tanto como establecer sin mayor fundamento una causal de exculpación, pese a que se encuentra plenamente probada la ideación, celebración y ejecución de un acuerdo ilegal en el marco de un sistema anticompetitivo que limitó la libre competencia económica.

Tan irregular era el referido concepto que ADRIANA MARÍA ESPINOSA PIÑEROS (abogada de la firma de abogados ARRIETA MANTILLA Y ASOCIADOS S.A.S. que asesoró a ODEBRECHT para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009) al ser interrogada por el apoderado de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, señaló que no tenía conocimiento de que los oferentes del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol hubiesen tenido la intención de presentar “conceptos de abogados”.

“APODERADO DE JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Ubiquémonos en la audiencia de adjudicación, usted hizo referencia en una respuesta anterior, en la que hacía mención a esa audiencia... manifestó usted que en esa audiencia las partes podían incluso presentar documento y que era otra oportunidad o era el último espacio para replicar lo decidido.

¿Entendí bien?

¿Usted tuvo conocimiento que en esa audiencia los proponentes del sector 2 que han sido calificadas, no hubieran sido habilitados o calificados como admisibles, tuvieran la intención o la idea de presentar conceptos de abogados, de terceros para sustentar sus argumentos?

ADRIANA MARÍA ESPINOSA DE PIÑEROS: No, yo no tuve conocimiento de eso”.^[307]

Adicionalmente, existen diferentes pruebas que permiten corroborar la manera “subrepticia” y el momento en que fue entregado el concepto jurídico a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, lo que coincide específicamente con la exigencia realizada a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en cuanto a que debía ser entregado “(...) el 15 [de diciembre de 20091 a más tardar; antes de adjudicar; precisamente previendo que después de adjudicado no me lo fuera a dar”.^[308]

De esta manera, el 15 de diciembre de 2009, en menos de un día, HUGO PALACIOS MEJÍA realizó el concepto solicitado por CORFICOLOMBIANA y la persona que se encargó de recogerlo y llevarlo directamente a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, fue PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN (asesor de CORFICOLOMBIANA para la Licitación Pública SEA-LP-001-2009), quien precisamente participó en las conversaciones sostenidas con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA para determinar las preguntas que debían ser resultas en el concepto jurídico. Al respecto, PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN, expuso lo siguiente:

“DELEGATURA: Luego, el doctor HUGO, según lo que le entendí, le entregó a usted el concepto. ¿Qué pasó después?

PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN: Correcto. El concepto era para entregar al INCO El concepto era para entregar al INCO, yo cojo el concepto y, debo decirle con certeza, ese detalle exacto no me acuerdo y si no estoy mal, salgo directo al MINISTERIO DE TRANSPORTE y entrego el concepto al VICEMINISTRO. Ese día había una audiencia, las audiencias, pues a todos los proponentes nos avisaban va a ser a tal hora y, luego, la corrían no sé por qué razón y entrego el documento.

DELEGATURA: ¿En dónde entrega usted el documento, en qué lugar físico?

PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN: Si mal no estoy, lo entrego en el MINISTERIO DE TRANSPORTE en el Despacho del que era el Director encargado del INCO.

(...)

DELEGATURA: Como usted menciona que no recuerda si se radicó o se dejó copia, por lo que le entendemos, usted se lo entregó a la mano al señor Viceministro del momento, ¿Es eso cierto?

PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN: Sí. sí. Como encargado del INCO”.^[309]

Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES corroboró que el concepto jurídico que solicitó le fue entregado directamente por PEDRO MANUEL VALENCIA PINZÓN en "un sobre cerrado" y cuando precisamente “estaba solo” en su oficina en el MINISTERIO DE TRANSPORTE. Al respecto precisó:

“DELEGATURA: ¿Quién le entregó a usted ese concepto?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: El concepto me lo entregó en mi oficina PEDRO VALENCIA, que era un abogado que habla, que yo lo había visto asistir a las audiencias, a quien yo conocía, había asistido a las audiencias y entiendo que había sido asesor de CORFICOLOMBIANA. pero no puedo, no tengo la constatación de que era un asesor y que estuviera vinculado en ese momento.

DELEGATURA: Usted menciona que el concepto se lo entregó PEDRO VALENCIA, ¿Usted recuerda dónde le entregó él a usted ese concepto?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: En mi oficina del viceministerio, simplemente tocó, se presentó ahí, me entregó un sobre cerrado, ni siguiera conversamos sobre el tema.

DELEGATURA: En ese momento, usted dice que estaba en su oficina de su Viceministerio ¿Estaba acompañado por alguien más?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No, estaba solo. Al mismo tiempo se iba a llevar a cabo la continuación de la audiencia de adjudicación pero en las horas de la tarde, todavía no estaba la audiencia de adjudicación en sesión”.^[310]

Adicionalmente, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES indicó precisamente que “no podía recibir extraoficialmente conceptos relacionados con el proceso de licitación en curso”. Al respecto, señaló:

“Es importante resaltar que yo no podía recibir extraoficialmente conceptos relacionados con el proceso de licitación en curso, este evento que no fue reportado, ni el documento radicado oficialmente, hace parte del compromiso o la relación indebida que tuve con ODEBRECHT.^[311] (Subraya y destacado fuera de texto).

Como puede observarse, el documento no fue reportado ni menos aún “radicado oficialmente” en el INCO, lo que ratifica que las circunstancias que rodearon su entrega secreta obedecieron a que no iba a ser conocido ni controvertido por ningún competidor. En efecto, no se encuentra ninguna explicación razonable para que la entrega del concepto jurídico no se realizara en la continuación de la audiencia de adjudicación o que se radicara formalmente ante la entidad pública.

Así mismo, es posible evidenciar que se cumplió efectivamente con la exigencia realizada por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES de que el concepto jurídico fuera entregado “antes de adjudicar” el contrato de concesión a la CONCESIONARIA. En esa medida, para este Despacho no existe duda que, en el marco del sistema anticompetitivo, existió una participación coordinada y plenamente concertada por parte de ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, a través de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA con el propósito de elaborar y entregar el particular concepto jurídico que fue exigido por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien reconoció en su condición de delator que para tal efecto existió una especie de repartición de roles.

“DELEGATURA: En la Fiscalía, de lo que le han preguntado, si usted ve elementos de juicio para pensar si CORFICOLOMBIANA o alguien de CORFICOLOMBIANA hubiera estado enterado de esto. Entonces le quería formular las mismas preguntas, ¿Tiene elementos de juicio para llegar a alguna conclusión sobre esa participación de CORFICOLOMBIANA?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Es decir, para mí siempre estaba, en primer lugar, el testimonio de BUENO, y cuando me decía que a través de ellos estaban haciendo las preguntas, que CORFICOLOMBIANA se había encargado de formalmente solicitar los cambios o las observaciones, digamos, pues para no hablar de cambios, propiamente de las observaciones, o sea, como si ellos se hubieran repartido los roles en este tema. Eh, y para mí siempre era un hecho aunque yo no podía demostrarlo en ese momento, en ese momento era un hecho que CORFICOLOMBIANA estaba participando en las decisiones v en las actuaciones que ellos tenían. Y lo que fue determinante para confirmar de que CORFICOLOMBIANA estaba participando, fue el hecho de que los abogados que me ofrecen, como posibles suscriptores de un concepto que yo pedía, eran abogados de CORFICOLOMBIANA, que habían tenido trabajo o vínculos con CORFICOLOMBIANA y cuando me pusieron el listado me dijeron, 'estos son los abogados de CORFICOLOMBIANA, puedes escoger alguno, el que tú quieras] por las razones que expliqué en la Fiscalía escogí al doctor HUGO PALACIOS a quien no conozco personalmente, digamos, pero de quien sabía su trayectoria, en mi experiencia en temas de transporte, él fue quien redactó la ley primera de puertos, entonces, en ese momento, para mí fue una confirmación que CORFICOLOMBIANA sabía lo que estábamos, lo que estaba pasando porque esto fue un concepto que no. que se me entregó por debajo de la mesa y como pudo comprobar la Fiscalía porque yo le pedí que lo comprobara, esto fue un concepto pagado por CORFICOLOMBIANA, según declaró el mismo que suscribe el concepto. (...)”.^[312].

Como puede observarse, la evidencia presentada permite corroborar que, a partir de esa repartición de roles, efectivamente “CORFICOLOMBIANA estaba participando en las decisiones”, lo que explica su intervención directa en la consecución, elaboración, entrega e incluso pago del concepto jurídico que, en el marco del sistema anticompetitivo, se “entregó por debajo de la mesa” a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES con el propósito de asegurar la adjudicación en favor de la CONCESIONARIA.

Con fundamento en las diferentes evidencias presentadas previamente, los argumentos expuestos por CORFICOLOMBIANA en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que el concepto jurídico de HUGO PALACIOS MEJÍA no demuestra que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA conociera del entramado corrupto de ODEBRECHT y que tampoco hay prueba de que ordenara que dicho concepto se le entregara a la mano a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, resultan absolutamente infundados y no tienen ningún mérito de prosperidad.

Finalmente, este Despacho encuentra pruebas documentales que permiten corroborar que el particular concepto jurídico entregado “antes de adjudicar” y en forma “subrepticia” a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, fue pagado en su totalidad por CORFICOLOMBIANA. En efecto, mediante “Factura de Venta No. 5806” del 15 de diciembre de 2009. el mismo día en que se realizó la adjudicación del Sector 2 de la Ruta del Sol,^[313] HUGO PALACIOS MEJÍA realizó el cobro de $11.600.000 pesos a CORFICOLOMBIANA por honorarios profesionales.

Imagen No. 14. Factura de Venta No. 5806 del 15 de diciembre de 2009

Fuente: Documento contenido en el Expediente. ^[314] (Recuadros rojos no originales).

Adicionalmente, se cuenta con el comprobante de contabilidad No. 287 del 16 de diciembre de 2009. en donde puede corroborarse que, un día después de la adjudicación, efectivamente CORFICOLOMBIANA realizó el pago total del respectivo concepto jurídico por un valor de $11.600.000 a HUGO PALACIOS MEJÍA

Imagen No. 15. Comprobante de contabilidad de CORFICOLOMBIANA No. 287 del 16 de diciembre de 2009

Fuente: Documento contenido en el Expediente.^[315] (Recuadros rojos no originales).

A partir de las pruebas presentadas, este Despacho encuentra plenamente corroborado que CORFICOLOMBIANA asumió directamente el pago del concepto jurídico entregado en forma subrepticia, y sin conocimiento de los demás competidores, a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien lo solicitó “antes de adjudicar” ante la preocupación generada precisamente por las amenazas con que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR pretendió encausar un aparente desvío a los compromisos adquiridos en virtud del acuerdo anticompetitivo, advertido durante el monitoreo realizado para asegurar su cumplimiento.

12.6.3.6. Pago de la retribución económica derivada del acuerdo anticompetitivo

A continuación, este Despacho presentará las diferentes evidencias que permiten determinar no solo el modus operandi ideado, acordado y ejecutado por ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL con que “posteriormente dividirían los costos" de la retribución económica, sino además el monto que finalmente fue pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en contraprestación por los compromisos que adquirió y ejecutó en virtud del acuerdo anticompetitivo.

Sobre el particular, se cuenta con el contenido de la denuncia penal del 6 de enero de 2017 instaurada ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, contra GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. En la denuncia se indicó:

^“19.- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR transmitió a su superior directo en Brasil, LUIZ ANTONIO MAMERI. la solicitud que hizo el doctor GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES, procediendo a autorizar el pago del dinero solicitado por el entonces viceministro de transportes

20.- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR también contactó al doctor JOSÉ ELÍAS MELO, para informarlo acerca de dicho compromiso, quien también lo autorizó para actuar en la forma requerida por el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES;

21- LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR acordó con el Presidente de CORFICOLOMBIANA/AVAL, doctor JOSÉ ELÍAS MELO, que posteriormente dividirían los costos a lo largo del provecto, lo cual tendría lugar únicamente entre las compañías ODEBRECHT y EPISOL. sin la participación de CSS CONSTRUCTORES, quienes, como se dijo, no tenían conocimiento de este acuerdo.^[316] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como puede apreciarse, la evidencia presentada permite determinar que una vez LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR concretó el ofrecimiento de una retribución económica para GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, tal y como se demostró con suficiencia en acápites previos, con el propósito de llevar a cabo su pago se contó con el concierto y autorización de ODEBRECHT, a través de LUIZ ANTONIO MAMERI, y de CORFICOLOMBIANA, a través de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA. Precisamente, LUIZ ANTONIO MAMERI era el encargado de supervisar las actuaciones de ODEBRECHT en América Latina y Angola^[317]  era el superior jerárquico de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR.^[318].

Con tal finalidad, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA acordaron que para cubrir el pago de la retribución económica derivada del acuerdo anticompetitivo “posteriormente dividirían los costos a lo largo del proyecto, lo cual tendría lugar únicamente entre las compañías ODEBRECHT y EPISOL”, este último vehículo de inversión de CORFICOLOMBIANA, y ambos integrantes de la CONCESIONARIA, aspecto que será ampliamente evidenciado en la segunda fase del sistema anticompetitivo en donde se desplegó toda una dinámica de desembolsos y encubrimiento de pagos ilícitos.

En consecuencia, ODEBRECHT inicialmente se encargaría de pagar la totalidad de la suma correspondiente a la retribución económica que se ofreció a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, tal y como se acordó con CORFICOLOMBIANA en la "oficina personal” de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA al día siguiente de concretar el acuerdo anticompetitivo. Lo anterior se encuentra corroborado en la declaración que rindió LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, quien indicó lo siguiente:

“FISCAL: Señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, formulo la pregunta: ¿Cómo fue la autorización que efectuó el señor JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, entonces presidente de CORFICOLOMBIANA sobre el compromiso de pagar a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por la adjudicación del Proyecto Ruta del Sol 2?

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: En la mañana siguiente a ese acuerdo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, yo salí de mi casa y fui derecho para oficina de doctor JOSE ELIAS. Doctor JOSE ELIAS estaba en junta y yo me quedé aguardando en la sala de espera. En algún momento doctor GUSTAVO RAMÍREZ me hace compañía, y yo acabo de una manera suelta, comentando con doctor RAMÍREZ lo que había pasado en la noche anterior con doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Doctor RAMÍREZ me habla que ese era un tema para doctor JOSÉ ELÍAS. Doctor JOSÉ ELÍAS, él sale de la junta, me atiende en su oficina personal. yo comento a él lo que estaba pasando v que había pasado en la noche anterior. Él se pone de acuerdo con el pago de 6,5 millones de dólares, pero me dijo que tenía una dificultad, por un tema del compliance de GRUPO AVAL no podría concretar su participación, su pago para GABRIEL. Entonces yo dije a él que ODEBRECHT adelantaría la parte de él de CORFICOLOMBIANA, haría el cien por ciento de los pagos v nosotros haríamos el encuentricontras más adelante en la construcción de la carretera Ruta del Sol. Fue una reunión bastante rápida y el final de la reunión doctor JOSÉ ELÍAS pide que yo trate ese tema exclusivamente con él, que yo no hable de eso con ALBERTO MARINO y que él iba a dar conocimiento al Dr. LUIS CARLOS SARMIENTO JUNIOR sobre el trato con GABRIEL”.^[319] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

De lo anterior se desprenden dos razones por las que ODEBRECHT acordó con CORFICOLOMBIANA cubrir inicialmente la totalidad de la retribución económica que se realizaría a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. La primera razón obedeció a "un tema de compliance” del GRUPO AVAL al que pertenecía CORFICOLOMBIANA que impedía dejar evidencia de ese tipo de pagos. La segunda razón se encuentra en la continuidad que se tenía contemplada para el sistema anticompetitivo, que se perpetuaría con posterioridad a la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, esto es, “más adelante en la construcción de la carretera Ruta del Sol”.

Nótese que ciertos asuntos eran tratados "exclusivamente" con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, lo que permite corroborar que dada la sofisticación del funcionamiento del sistema anticompetitivo, ciertos aspectos eran únicamente conocidos y tratados al más alto nivel directivo de las compañías involucradas. Lo anterior es coincidente con la contextualización que realizó este Despacho respecto del esquema corrupto mediante el cual operaba ODEBRECHT a nivel mundial, en que existía una compartimentación de roles y tareas que permitía un limitado acceso a determinada información entre los distintos actores que hacían posible el funcionamiento del aparato ilegal, lo que disminuía el riesgo de su desestabilización y garantizaba en todo momento que los involucrados únicamente tuvieran que conocer o manejar la información necesaria para llevar a cabo cierta tarea, con lo que, a su vez, se difuminaba cualquier responsabilidad dentro del entramado ilegal.

Precisamente, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, como delator logró advertir que “(...) ellos [ODEBRECHT] tenían ese esfuerzo por compartimentalizar la información y aislar todos los que estaban en el entramado criminal”.^[320]

En efecto, la división de los costos derivados del pago por el acuerdo anticompetitivo fue un aspecto corroborado por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, quien indicó que el cruce de cuentas por el pago que inicialmente cubrió en su totalidad ODEBRECHT se realizó “más adelante en la concesión de la carretera en CONSOL”.

"FISCAL; Señor BUENO JUNIOR ¿Cómo se hizo el ajuste de cuentas del valor pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por la adjudicación del contrato Ruta del Sol 2 a ODEBRECHT CORFICOLOMBIANA, EPISOL Y CSS CONSTRUCTORES?

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: El encuentro de cuentas se dio un poco más adelante en la concesión de la carretera en CONSOL”.^[321] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Debe recordarse que CONSOL estaba integrado por las mismas empresas que conformaban la CONCESIONARIA y se constituyó en atención a la obligación prevista en el Capítulo V del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, la cual disponía que era necesario celebrar un Contrato de EPC (Engineering Procurement and Construction) para la ejecución de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento contratadas. En esa medida, la planificación que realizaron para la división de costos con la finalidad de cubrir el pago de la retribución económica del acuerdo anticompetitivo entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA fue un aspecto corroborado por LUIZ ANTONIO MAMERI, quien inicialmente autorizó su pago por parte de ODEBRECHT. Al respecto, señaló:

FISCAL: Señor MAMERI ¿Usted supo que el señor JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA había autorizado el pago al señor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES?

LUIZ ANTONIO MAMERI: Supe después a través de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR

FISCAL: ¿Usted supo sobre la división de ese pago por parte de los socios?

LUIZ ANTONIO MAMERI: Supe después de mi autorización, donde el señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR donde me informó que los costos serían divididos entre las empresas”..^[322] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Así mismo, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó en declaración jurada del 27 de abril de 2017, en relación con el mecanismo de pagos que efectuarían entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, lo siguiente:

“ODEBRECHT pagó la totalidad de los 6.5 millones de dólares a GABRIEL GARCÍA como ya dije, entonces como JOSÉ ELÍAS MELO tenía la dificultad de realizar los pagos por el tema de ética corporativa (compliance) y que por esto ODEBRECHT se encargaría de pagar 100% del pago y que posteriormente se dividiría los costos a lo largo del proyecto, exclusivamente entre ODEBRECHT v CORFICOLOMBIANA, ahí tienen actividad directamente en el contrato, yo tenía una persona allá que es MANUEL XIMENES él es brasilero, ya salió de ODEBRECHT, no sé dónde está y CORFICOLOMBIANA tenía su representante que era MAURICIO MILLAN, entre ellos dos se hacía la división de los costos, considerando el aporte que debía dar CORFICOLOMBIANA de los 6.5 millones de dólares que se había pagado a GABRIEL GARCIA. Quiero aclarar que ODEBRECHT no asumió el 100% de los costos, por esa razón de los 6.5 millones de dólares.”^[323] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como puede apreciarse, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA idearon y planificaron que, entre ODEBRECHT, a través de MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, y CORFICOLOMBIANA, a través de MAURICIO MILLÁN DREWS, directamente en la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 se haría “la división de los costos, considerando el aporte que debía dar CORFICOLOMBIANA de los 6.5 millones de dólares que se había pagado a GABRIEL GARCÍA”. En efecto, ODEBRECHT designó a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, quien en ejecución de sus funciones estaría al tanto de la autorización de los pagos que correspondiera realizar, aspecto que también será evidenciado en la segunda fase del sistema anticompetitivo que se reprocha en este acto administrativo. Sobre el particular, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó:

“PREGUNTADO: ¿Cómo se aseguró ODEBRECHT de que CORFICOLOMBIANA pagara el porcentaje que le correspondía de los 6.5 millones de dólares?

CONTESTO: Yo di orientación a MANUEL XIMENES para hacer la división de los costos v si eso no pasaba o hubiera tenido algún problema, ese tema volvería a mí de nuevo para yo solucionarlo con JOSÉ ELIAS MELO, nunca ocurrió porque se cumplió como se había acordado”. ^[324] (Subrayas fuera de texto original).

En consecuencia, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, empleado de ODEBRECHT quien fue designado como Director del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 para el Proyecto Ruta del Sol 2, fue instruido para hacer la división de costos durante la ejecución del referido contrato, tarea que “se cumplió como se había acordado", tal y como lo reconoció LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y será evidenciado en acápites posteriores de este acto administrativo.

Lo expuesto hasta este punto es suficiente para rechazar por completo los argumentos presentados por CORFICOLOMBIANA en sus observaciones al Informe Motivado en que señaló que no tuvo participación en el pago que ODEBRECHT le hizo a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Como puede apreciarse, la forma acordada para realizar el pago del acuerdo anticompetitivo y, posteriormente, la división de sus costos, que obedeció precisamente a “un tema de compliance” del GRUPO AVAL al que pertenecía CORFICOLOMBIANA, es una muestra de su intervención y directa participación.

Sobre el particular, este Despacho debe precisar que el hecho de que CORFICOLOMBIANA tuviera un rol o participación diferente para concurrir al pago derivado del acuerdo anticompetitivo, a la luz del régimen de competencia económica no es una razón jurídicamente atendible para excluir su responsabilidad. De manera que la mayor o menor participación de una empresa en una conducta anticompetitiva es un aspecto a ser valorado al momento de la imposición de la sanción correspondiente, en virtud de los criterios previstos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y no para exculpar su responsabilidad administrativa.

Al respecto, en el caso Anic Partecipazioni Vs Comisión de la Comunidad Europea, el Tribunal de Justicia Europea, precisamente ha señalado que:

“(...) el hecho de que una empresa no haya participado en todos los elementos constitutivos de una práctica colusoria o que haya desempeñado un papel menor en los aspectos en los que haya participado debe tomarse en consideración cuando se valore la gravedad de la infracción y. en su caso, cuando se determine la multa”.^[325] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Adicionalmente, la concertación entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA para cubrir el pago de la retribución económica derivada del acuerdo anticompetitivo resulta corroborada a través de la declaración que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR rindió ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al señalar que se contó con la “aprobación de pagos por parte de CORFICOLOMBIANA al doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES". Al respecto señaló:

“FISCAL: Señor BUENO JUNIOR le repito la pregunta, ¿Cuáles fueron las razones en las cuales usted menciona que se involucra en la denuncia que relacionan en esta audiencia el nombre del señor JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA?

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: El conocimiento de doctor JOSÉ ELÍAS MELO de las reuniones con doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y también de la aprobación de pagos por parte de CORFICOLOMBIANA al doctor GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES.^[326]

(...)

FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, ¿Quién más tuvo conocimiento sobre el trato que usted tuvo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, Viceministro de Transporte, Director encargado del INCO, para obtener la adjudicación del proyecto Ruta del Sol a favor de ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA, EPISOL, CSS CONSTRUCTORES a quien le pagaron 6,5 millones de dólares por tal adjudicación?

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Por parte de CORFICOLOMBIANA doctor José Elías Meló, por parte de ODEBRECHT. doctor LUIZ ANTONIO MAMERI v la persona que tendría que conceder la autorización. y después en el año entrante doctor LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, una persona de reconocida en el sector de operaciones estructuradas persona esta que hizo la operación de los pagos.

FISCAL: Señor BUENO JUNIOR, ¿Cómo se hizo efectivo, cómo se hizo efectivo el pago de 6,5 millones de dólares acordados entre usted y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, por la adjudicación que este último hiciere y como funcionario encargado del proyecto Ruta del Sol 2 como director encargado del INCO y de conocimiento del señor MELO ACOSTA como presidente CORFICOLOMBIANA? ¿Cómo se hizo efectivo ese pago?

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Después de la adjudicación del proyecto, yo obtuve la autorización de doctor JOSÉ ELIAS MELO v de doctor LUIZ ANTONIO MAMERI. Vienen entonces las fiestas de final de año y enero de 2010 yo regreso a Colombia, GABRIEL me llama por teléfono y me invita a una reunión en la casa del sector norte de Bogotá, me hace el cobro de los pagos y yo pido a él que me indique la empresa y pido también a LUIZ EDUARDO SOARES, funcionario de ODEBRECHT, y hoy conocido director de operaciones estructuradas que viaje a Colombia para, mi, apoyar operacionalización. LUIZ EDUARDO SOARES viaja a Colombia, él y yo vamos al encuentro de una persona indicada por GABRIEL y a partir de marzo a septiembre de 2010 yo hago la programación de los pagos sobre el nombre clave de costeño y doctor LUIZ EDUARDO SOARES por mi solicitud acabó por hacer la programación de los pagos.”-^[327] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

La anterior declaración permite determinar que la operación para el pago de la retribución económica, a que se comprometió ODEBRECHT con CORFICOLOMBIANA para efectuar inicialmente su pago total a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, se realizó “después de la adjudicación”, una vez este cumplió con los compromisos adquiridos en virtud del acuerdo anticompetitivo, y fue coordinada en el mes de enero de 2010 por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR.

Con tal propósito, en una reunión LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le requirió a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES que le indicara la empresa a través de la cual se realizarla el pago y, con la finalidad de colocar en ejecución la operación, solicitó a LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, “director de operaciones estructuradas" que viajara a Colombia con la específica directriz de apoyarlo en esa tarea. Este aspecto está corroborado en la declaración de LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN:

“FISCALÍA: ¿Cuál fue la participación en los hechos, y cuál fue la responsabilidad en los hechos que usted menciona señor DA ROCHA?

LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: ¿De quién? Perdón, no comprender la pregunta

FISCALÍA: ¿Cuál fue la participación y/o responsabilidad suya en los hechos de la denuncia?

LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: Gracias, la mía fue de providenciar el pago, tramitar el pago de seis millones v medio de dólares por la adjudicación.

FISCALIA: ¿Cómo se realizó ese trámite de pago que usted refiere?

LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: El señor LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR me ha solicitado un apoyo para hacer el pago de seis millones v medio de dólares a una persona en Colombia por la adjudicación de ese proyecto y nosotros... y me llamó para que yo fuera a Colombia para ayudarle en el trámite”.^[328] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Nótese que LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES era precisamente el director de la “División de Operaciones Estructuradas", departamento de soborno independiente creado dentro de ODEBRECHT, que reportaba sus actividades ilícitas a los más altos niveles directivos de esa empresa para obtener autorización para el pago de sobornos, tal y como se advirtió en la contextualización del esquema corrupto mediante el cual operaba ODEBRECHT a nivel mundial.

En ese orden de ideas, las evidencias analizadas también permiten apreciar que en una reunión posterior LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES se encontraron con la persona que les fue indicada por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y, según lo acordado previamente, procedieron a realizar la programación de pagos a partir de marzo hasta septiembre de 2010 con el “nombre clave de costeño”. Este modus operandi empleado para realizar la operación del pago de la retribución económica derivada del acuerdo anticompetitivo concuerda y resulta plenamente corroborado con la declaración que en el marco del PBC rindió GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien en su condición de delator confesó:

“DELEGATURA: En su declaración en la Fiscalía, usted comentaba que para efectos del pago que le iba a hacer ODEBRECHT, usted tenía que conseguir una persona que tuviera experiencia en el movimiento de dinero en el exterior.

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Que tuviera récord de negocios en el exterior.

DELEGATURA: Y, pues usted pensó en GHISAYS.

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí

DELEGATURA: ¿Usted ya era amigo de GHYSAYS? ¿Ya lo conocía?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí. claro. De la infancia.

DELEGATURA: ¿Amigo de infancia?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Éramos amigos de infancia, sí. Y sabía que... de la empresa de su padre tenían cuentas en el exterior v negocios en el exterior. Ese era el requerimiento que me hizo LUIZ BUENO. (...)”^[329]

A partir de lo expuesto, es posible determinar que la persona con quien se reunieron LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES con la finalidad de realizar la programación de los pagos fue ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR. Precisamente, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR eran “amigos de infancia” y, además, este cumplía el requerimiento realizado por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR de “que tuviera récord de negocios en el exterior”, debido a que “la empresa de su padre tenía cuentas en el exterior y negocios en el exterior”.

De esa manera, este Despacho encuentra probado que los pagos a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES como contra prestación por los compromisos adquiridos y ejecutados en virtud del acuerdo anticompetitivo, se realizaron a través de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR y fueron “girados por la oficina de estructuraciones de ODEBRECHT',^[330], a la que pertenecía LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES.

En este punto es importante señalar que el modus operandi que se acaba de evidenciar en que se hizo uso de “nombres secretos” es otro aspecto que coincide perfectamente con el rasgo identificado por este Despacho en la contextualización del esquema corrupto mediante el cual operaba ODEBRECHT a nivel mundial, como también el uso de transacciones fuera de los libros de contabilidad y cuentas bancadas en el exterior. Sobre el particular, en la denuncia del 6 de enero de 2017 presentada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, se indicó:

“27- Dichos pagos fueron programados por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y fueron operacionalizados por LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, ex empleado de ODEBRECHT en Brasil, en el período comprendido entre marzo y septiembre de 2010, para lo cual tuvo lugar la utilización de recursos económicos no contabilizados vía offshore, los cuales tuvieron como beneficiario a la empresa LURION TRADIN INC., la cual fue indicada por el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES como beneficiaría de los recursos;

(...)

29.- El contacto para la operacionalización de los pagos fue efectuado directamente por LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES con los representantes de la empresa LURION TRADIN INC, quedando LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR responsable apenas por agendar y/o programar los pagos, lo que ocurría por envío de correos electrónicos corporativos a LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES”.^[331] Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como puede apreciarse, a través la empresa LURION TRADING INC se realizaron los pagos que fueron programados por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR empleando “recursos económicos no contabilizados vía offshore''. Este aspecto resulta relevante debido a que evidencia la inequívoca intención por asegurar que su operación se mantuviera en absoluta clandestinidad y, además, no dejar ningún rastro que los pudiera comprometer.

En el contexto descrito, también es posible apreciar que LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES para llevar a cabo su ilícita tarea empleaba el seudónimo o alias “Tushio” ante ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR. En efecto, este aspecto queda en evidencia a través del testimonio de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR, reseñado en el laudo proferido por el “Tribunal Arbitral de CONCESIONARIA Ruta del Sol S.A. S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI”.

"DRA. CONTRERAS: Usted nos acaba de manifestar que va a allegar una serie de información en extractos bañe arios y también nos ha hecho referencia a que usted se comunicó con una persona que se identificaba como Tushio. Sabe usted cuál es el nombre real de esa persona que se hacía llamar Tushio?

SR. GHISAYS: Antes le comento que todos esos documentos están en la Procuraduría, el nombre de Tushio es Luiz Eduardo de Rocha Soares, pero yo siempre lo conocí como Tushio...

(...)”.^[332] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Precisamente, esta Superintendencia en diferentes oportunidades ^[333] ha logrado identificar que los perpetradores de este tipo de conductas para “ocultar su actividad cartelista, hacen reuniones fuera del país donde se ejecuta el acuerdo, utilizan métodos sofisticados de comunicación (chais, correos electrónicos, celulares prepagos), así como “alias”, entre otras prácticas propias de actividades al margen de la ley.”^[334]

De otra parte, el referido laudo al reseñar los hechos que fueron tenidos en cuenta en la sentencia en que se condenó penalmente a ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR, por las conductas punibles de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos, dejó en evidencia que una vez constituida la empresa LURION TRADING INC se abrió una cuenta en la “Banca privada D'Andora BPA”, en donde ODEBRECHT realizó seis (6) consignaciones durante el año 2010 por valor de seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000).

Imagen No. 16. Transacciones en la “Banca privada D'Andora BPA”.

Fuente: Laudo Arbitral del 6 de agosto de 2019.^[335] (Recuadro rojo no original).

De esta forma, se encuentra corroborado que el monto finalmente pagado a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES correspondió a la suma de seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000). En ese sentido, la evidencia presentada coincide temporalmente con la programación progresiva de pagos que “a partir de marzo a septiembre de 2010" realizó LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. En efecto, el primer abono se realizó el 2 de marzo de 2010 y, el último pago, el 3 de septiembre de 2010.

En este punto es relevante señalar lo extremadamente lucrativo y atractivo que resulta este tipo de conductas para los cartelistas debido a que por el pago de un acuerdo anticompetitivo por valor de seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000) –aprox. $13.000.000.000 ^[336]- obtuvieron la adjudicación de un contrato por un valor de $2.094.286.000.000.^[337] Es decir, el pago del acuerdo anticompetitivo representó para los cartelistas una inversión ilegal de aproximadamente un 0,62% a cambio de garantizar la adjudicación en favor de la CONCESIONARIA.

Así mismo, es posible determinar que efectivamente se materializó el compromiso acordado entre CORFICOLOMBIANA y ODEBRECHT, consistente en que está última empresa se encargaría inicialmente de cubrir la totalidad de la suma correspondiente a la contra prestación económica por los compromisos que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES adquirió y ejecutó en virtud del acuerdo anticompetitivo, debido a los impedimentos de CORFICOLOMBIANA por temas de ética corporativa – compliance – del grupo al que pertenecía.

En este punto es evidente que el modus operandi de ODEBRECHT en la primera fase del sistema anticompetitivo se desplegó a través de una compleja y sofisticada estructura ilegal que, valiéndose convenientemente de su organización empresarial preestablecida, contempló un reparto específico de diversos roles y distintas tareas o funciones, creada para que existiera y funcionara de manera concertada y plenamente coordinada, con la finalidad de cometer diferentes comportamientos ilegales inequívocamente dirigidos a la consecución de un propósito específico, en este caso, limitar la libre competencia económica.

No de otra forma se entiende que una vez ODEBRECHT, a través de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, acordó con CORFICOLOMBIANA, que inicialmente asumiría la totalidad de la suma correspondiente a la contraprestación por los compromisos que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES adquirió y ejecutó en virtud del acuerdo anticompetitivo, se desplegaron toda una serie de diversos roles y tareas, a través de LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, bien para autorizar, aprobar o planificar los pagos o con la finalidad de materializarlos.

En esa medida, todos los partícipes del acuerdo ilegal contribuyeron en el cabal funcionamiento del sistema anticompetitivo, aunque concurrieran en distintos momentos, con diferentes roles y a partir de contribuciones específicas, su participación terminó confluyendo en un consenso de voluntades para la consecución de su propósito específico, que para este caso se traduce en la ideación, puesta en marcha y ejecución de todo un sistema anticompetitivo que desconoció flagrantemente, y como ningún otro, la libre competencia económica.

12.6.3.7 Otras estrategias implementadas para asegurar el funcionamiento de la primera fase del sistema anticompetitivo

A partir del análisis en conjunto de diferentes evidencias que reposan en el Expediente, y los hallazgos de los acápites anteriores, este Despacho encuentra probado que en forma previa o concomitante a la concreción del acuerdo anticompetitivo se desplegaron varias estrategias con la finalidad de asegurar el funcionamiento de la primera fase del sistema anticompetitivo.

- Estrategia mediática para difuminar información con el propósito de desacreditar competidores

Este Despacho identificó que al tiempo de cuando se daban las reuniones de acercamiento para el ofrecimiento de la retribución económica, y para la época en que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES fue nombrado como Director Encargado del INCO, en el marco del sistema anticompetitivo, se desplegó toda una estrategia de “seguimiento o acoso” de terceros para favorecer a ODEBRECHT. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES señaló:

"Cuando me encargan comienza lo que yo he llamado seguimiento o acoso, una vez me encargan comienzan a llegar anónimos a la Entidad, diciendo que yo iba a adjudicar el proyecto al grupo NULE, al mismo tiempo había un despliegue publicitario en medios promocionando a ODEBRECHT. En esos días recibí varias visitas de funcionarios de ODEBRECHT, generalmente promovidas por el señor EDUARDO ZAMBRANO. quien asistía o solicitaba estas reuniones con el señor YEZID AROCHA. El señor EDUARDO ZAMBRANO quien hace parte de una firma de ingeniería muy reconocida tenía muchas relaciones profesionales en las entidades del sector, de manera que él asistía con mucha frecuencia a reuniones con las mismas”.^[338] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como puede observarse, otra estrategia que utilizó ODEBRECHT, con el propósito de asegurar el funcionamiento del sistema anticompetitivo, contemplaba un despliegue publicitario promocionando a dicha empresa para lo cual, según GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO CAICEDO sirvió de puente para reunirse en privado con empleados de ODEBRECHT, entre ellos, YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN, antes de la entrega de las propuestas y a dos (2) meses de la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

Sobre este aspecto, en el Expediente reposan pruebas documentales de la vinculación de EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO CAICEDO con ODEBRECHT, relacionadas con contratos que durante el año 2007 y 2011 celebró ODEBRECHT con CONSULTORES UNIDOS COLOMBIA - PANAMÁ S.A. y CONSULTORES UNIDOS S.A. (en adelante “CONSULTORES UNIDOS”), empresas estas cuyo representante legal era EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO CAICEDO.^[339]+ La asesoría que esas empresas prestarían estuvo relacionada con la participación de ODEBRECHT en tres proyectos de infraestructura: el Proyecto Ruta del Sol; la Carretera al Mar; y el Ferrocarril de Carare.^[340]

Particularmente, se encuentra prueba documental relacionada con un “CONTRATO DE ASESORIA'' del 10 de junio de 2011 suscrito entre ODEBRECHT, representada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCON con CONSULTORES UNIDOS, representada por EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO CAICEDO. Dicho contrato estaba relacionado con una “estructuración financiera y técnica del proyecto de adición del alcance del Contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2010”.^[341]

Paradójicamente, en el referido contrato suscrito por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, principal artífice del sistema anticompetitivo, se señaló que era obligación del asesor “observar los más altos niveles éticos" y, específicamente, no incurrir en “practicas corruptivas", entre ellas, "[s]oborno. Consiste en ofrecer, dar, recibir o solicitar indebidamente cualquier cosa de valor capaz de influir en las decisiones que deban tomar funcionarios públicos" y “[c]olusión. Consistente en las acciones entre oferentes destinadas a que se obtengan en el Proyecto, precios a niveles artificiales, no competitivos, capaces de privar a ODEBRECHT de los beneficios de una competencia libre y abierta”.^[342]

La vinculación de EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO CAICEDO con ODEBRECHT resulta corroborada con la declaración que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES rindió ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. En esa oportunidad, señaló que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le ratificó que con EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO CAICEDO existía una relación desde hacía mucho tiempo y que con él manejaban temas de "lobby” que involucraban pagos en Colombia y en el exterior. Al respecto indicó que:

“(...) me ratificó que con EDUARDO ZAMBRANO tenían una relación desde hacía mucho tiempo, desde las épocas pasadas cuando ODEBRECHT estuvo en Colombia y que él te manejaba unos temas de ingeniería con su empresa CONSTRUCTORES UNIDOS, pero que también, manejaba algunos temas de lobby con él que involucraban pagos en Colombia y en el exterior.^[343] (Subraya y negrilla fuera del texto).

A partir de lo anterior, la relación de EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO CAICEDO con ODEBRECHT, es relevante en el análisis de las particularidades del sistema anticompetitivo reprochado en esta oportunidad por dos razones. La primera es que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN imputó cargos por las conductas punibles de enriquecimiento ilícito, cohecho, lavado de activos, tráfico de influencias y concierto para delinquir a EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO CAICEDO por los servicios que prestó a la empresa ODEBRECHT debido a que habría desarrollado actividades de "lobby” para influenciar a funcionarios públicos clave dentro de las entidades públicas encargadas de adelantar o liderar proyectos de infraestructura, así como que habría empleado a sus empresas como instrumento para realizar pagos de sobornos.^[344]

La segunda razón es que, tal y como se evidenciará en acápites posteriores, dentro de la información contable de la CONCESIONARIA y CONSOL, que fue obtenida de los registros conservados por la revisora fiscal y auditora, se encuentran una serie de documentos que evidencian que en 2015 se realizaron varios pagos a CONSULTORES UNIDOS, empresa que se encontraba bajo la administración de EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO CAICEDO y, en 2016, al CONSORCIO BRACOL, conformado y liderado por CONSULTORES UNIDOS.

Por otra parte, la estrategia de ODEBRECHT contempló todo un despliegue orientado a desacreditar a los demás competidores a través de “anónimos”, en particular al denominado “grupo NULE", que participó en la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN RDS en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Tal y como lo delató GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES al señalar que se desplegó una “estrategia mediática”^[345] a través de la cual diseminaban información con el propósito de “desacreditar competidores”.^[346]

Así mismo, esa estrategia también estuvo dirigida en contra de OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL), que tenía un 70% de participación en VÍAS DEL SOL, otro de los competidores directos de ODEBRECHT en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, que por “una interpretación un poco ambigua de una definición”^[347] su propuesta no fue admisible. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES refirió:

“El segundo punto de acoso fue una campaña en los medios sobre el tema de los NULE v el rumor de que se iban a ganar Ruta del Sol, también los comentarios sobre OHL en los medios acerca de algunas licitaciones fallidas en las cuales ellos habían participado."^[348] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Incluso ese “seguimiento o acoso" generó tal grado de molestia que provocó un fuerte reclamo a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR por la presión que se estaba realizando. Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES declaró ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que: “(...) yo molesto le dije que yo sabía que él había impulsado toda esa campaña de acoso de medios, funcionarios y demás, y me dijo que lo entendiera, que había mucho en riesgo, pero que iba a hacer todo para bajarle la presión (...)”^[349]

A partir de las pruebas expuestas queda en evidencia que ODEBRECHT desplegó toda una estrategia mediática, en el marco del sistema anticompetitivo, para difuminar información con el propósito de desacreditar al denominado “grupo NULE” y “OHL", quienes eran sus competidores directos en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol a través de la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN RDS y VÍAS DEL SOL, respectivamente.

- Estrategia para limitar la participación de competidores en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol

En primer lugar, es relevante anotar que debido a la longitud total del Proyecto Ruta del Sol y la situación financiera que para entonces existía a nivel mundial, la IFC ^[350] señaló que se podrían presentar dificultades en la consecución de los recursos necesarios para financiar el proyecto. Por esa razón, sugirió dividir el proyecto en tres sectores,^[351] medida que a la postre se terminó por adoptar.

En ese contexto, este Despacho identificó que ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, una vez suscribieron –10 de julio de 2009– el MOU donde manifestaron que estaban "(...) interesadas en presentar propuesta para uno o más sectores dentro del proceso de Licitación (…)”^[352] del Proyecto Ruta del Sol, desplegaron toda una estrategia con el inequívoco propósito de limitar la participación de potenciales competidores en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol y así asegurar el funcionamiento de la primera fase del sistema anticompetitivo.

Al respecto, el 22 de julio de 2009. GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO (Vicepresidente de Inversiones de CORFICOLOMBIANA) remitió a su jefe JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, entonces Presidente de CORFICOLOMBIANA, y a su colega ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA (Vicepresidente de Banca de Inversión de CORFICOLOMBIANA) un correo electrónico que identificó con el asunto “Re: avance ruta de sol”. En ese correo resumió los aspectos relevantes de una reunión que sostuvo con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR con el propósito advertido previamente. El correo electrónico se muestra a continuación:

“Alejandro y yo nos reunimos dos horas con Luis Bueno para discutir el tema de Odinsa. En resumen su posición es la siguiente:

- Bueno está convencido que Odinsa puede ir solo en el tramo 3 y en ese escenario seria casi seguro ganador porque tiene ventajas que, odebrecht cree, no podría igualar.

(...) para Bueno es muy importante llegar a un acuerdo con Odinsa que permita reducir la competencia y mejorar nuestra rentabilidad en el tramo 2. Este acuerdo se basaría en aprovechar las ventajas de cada grupo, las de Odinsa en el tramo 3 y las nuestras en el tramo 2.

- (…) otra ventaja de hacer una alianza con Odinsa es que formaríamos un grupo que concentra a todos los actores importantes para el Gobierno de forma que eliminaríamos la resistencia a nuestros comentarios v sugerencias de cambios a términos de la licitación. Esto es presión para mejorar la asignación de riesgos del contrato en los requisitos de entrada al negocio.

- Por todo lo anterior la propuesta/recomendación de ODEBRECHT es que hagamos una alianza con Odinsa y luego vinculemos a los demás interesados importantes (OHL, Impregilo principalmente) para asegurar el mejor negocio posible (...).

- (...) Con este acuerdo se lograría tener un gran proponente que no compita en precios, sino que agregue a todo el mercado relevante y obtenga un buen negocio con la "defendibilidad” política que el Gobierno también requiere (...)

Después de la conversación Bueno concluyó lo siguiente:

Nos pide que transmitamos su argumento haciendo énfasis en que ODEBRECHT prefiere un negocio más definido (solo el tramo 2) pero de mayor rentabilidad v menor riesgo, lo que lograríamos asociándonos con Odinsa. cambiando pliegos, vinculando otros interesados grandes y concentrándonos en este tramo, con una oferta bastante holgada vs Enfrentarnos a Odinsa y los demás en una “guerra de precios”, sin cambiar el pliego v corriendo el riesgo de quedar por fuera del negocio o tener que hacer una oferta muy baja''.^[353] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

A manera de respuesta, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, entonces Presidente de CORFICOLOMBIANA, manifestó, mediante correo electrónico dirigido al remitente inicial, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO (Vicepresidente de Inversiones de CORFICOLOMBIANA), lo siguiente:

“Gracias por el correo. Me queda todo muy claro. (...) Me parece una alternativa, luego de revisar algunos números es hacer un acuerdo de no competencia con Odinsa y ellos pueden en el tramo 3 y nosotros en el 2”.^[354] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como puede apreciarse, desde julio de 2009, ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL procuraron constituir acuerdos con sus competidores más relevantes para repartirse esos sectores con la intención de “reducir la competencia". No puede olvidarse que una vez el MINISTERIO DE TRANSPORTE y el INCO, anunciaron a través de medios de comunicación escrita de amplia circulación ^[355] la apertura de un proceso de licitación pública para el desarrollo del Proyecto Ruta del Sol, ODINSA S.A. fue una de las empresas interesadas en participar.

Como se refirió en el texto de los correos citados, la idea era que –por vía de un “gran proponente" o de la repartición de sectores– las referidas empresas quedaran habilitadas, tanto para determinar las condiciones del proceso de selección en su beneficio, sin oposición de ningún competidor real, como para obtener el contrato correspondiente sin tener que competir por precio. Nótese que con ello buscaban eliminar cualquier resistencia a sus “comentarios y sugerencias de cambios a términos de la licitación" y, a su vez, ejercer presión para mejorar la asignación de riesgos del contrato en los requisitos de entrada al negocio.

Así mismo, es posible evidenciar que esta estrategia estuvo motivada por el temor que les representaba el hecho de que si no cambiaban el pliego a su conveniencia correrían “el riesgo de quedar por fuera del negocio o tener que hacer una oferta muy baja". Particularmente, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, quien fue Presidente de CORFICOLOMBIANA en esa época, al ser cuestionado sobre la finalidad de ese tipo de estrategias, sostuvo:

"DELEGATURA: ¿Y para qué?

JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA: Para tener mejor capacidad de que hubiera menos competencia"^[356]

De esta forma, la prueba documental presentada, analizada en conjunto con los hallazgos encontrados en acápites anteriores, permite corroborar que ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL efectivamente emplearon estrategias encaminadas a favorecer sus intereses “cambiando pliegos”, es decir, buscando que el INCO y su asesor –IFC– modificaran las condiciones en su beneficio particular. Recuérdese que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en el marco del PBC, relató que la estrategia de ODEBRECHT era “sofisticada” y que iba “(...) desde los inicios de la concepción de los proyectos, de la estructuración de los proyectos (...)”.^[357]

Lo anterior resulta completamente coherente con el propósito del acuerdo anticompetitivo de que se "(...) garantizara que se cumpliera el pliego tal y como había sido definido en las etapas previas”,^[358] no como una supuesta garantía de transparencia y objetividad en el proceso contractual, sino porque previamente habían sido establecidos a su beneficio, y no les era conveniente ningún tipo de flexibilización en su interpretación, tal y como ocurrió con la aplicación restrictiva del pliego de condiciones para excluir la modalidad ferroviaria de los sistemas de transporte masivo de pasajeros, que pretendía acreditar VÍAS DEL SOL, quien era competidor de la CONCESIONARIA. Precisamente, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES confesó, en el marco del PBC, que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le puntualizó: “(...) yo te voy a pagares para que no te me desvíes de mis planes (…)”.^[359]

En el contexto analizado, este Despacho denota la intención de impedir y alterar la dinámica de competencia, que como se advirtió previamente tenía el inequívoco propósito de asegurar el funcionamiento de todo un sistema anticompetitivo. En efecto, se encuentran evidencias que permiten determinar que existió una estrategia, antes que las empresas interesadas presentaran sus propuestas en los diferentes sectores en que se dividió el Proyecto Ruta del Sol, y particularmente con “la gente de CONALVÍAS e IMPREGILO".

Al respecto, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, en el marco del PBC, en su condición de delator, confesó que:

“DELEGATURA: ¿Usted podría describir, toca hacer un ejercicio de memoria, lo más detallado posible esa reunión? O sea, ahí estuvo usted previamente...

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Sí, claro.

DELEGATURA: Y, usted llegó con LUIZ BUENO y, ¿Ya estaban IMPREGILO y CONALVÍAS?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: Llegó primero LUIZ BUENO y después llegó, si mal no estoy, la gente de CONALVÍAS e IMPREGILO.

Esa reunión la hice por solicitud de LUIZ BUENO, él me pidió que convocara a esa reunión v en esa reunión, básicamente lo que hizo LUIZ BUENO fue la propuesta que ellos se presentaran en el tres [Sector 3 del Proyecto Ruta del Sol] y que era prácticamente un acuerdo para que no se presentaran ambos en el mismo grupo. La actitud de los representantes de CONALVIAS e IMPREGILO fue muy, un poquito, yo no diría aversiva, pero sí beligerante, en donde decían que por qué ellos iban a presentarse en el tres si en el tres no había, pues a ellos no les cerraba el tres y aunque nunca manifestaron de fondo que querían presentarse en el dos [Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol], nunca dijeron que no querían presentarse en el dos, esa es la realidad y creo, si mal no recuerdo, esa reunión se terminó en, digamos, no terminó en buenos términos.

(...)

Mi percepción sobre el tema es que estos grupos también estaban como cañando frente a ODEBRECHT, de que ellos sí se iban a presentar en el dos, y, a su vez, ODEBRECHT estaba cañando que se iba a presentar en el tres, pero yo sabía por voz de LUIZ BUENO que no se iban a presentar en el tres. Era como una estrategia, como una discusión, una estrategia. en donde ambos tenían cartas guardadas. La sensación que queda es que ni CONALVIAS, ni IMPREGILO tenían la seguridad de que ODEBRECHT no se presentaría en el tres y ODEBRECHT tendría la seguridad de que ellos no se presentarían en el dos.

(...)

DELEGATURA: Y, el hecho que usted hubiera estado ahí con LUIZ BUENO, digamos que era un competidor, ¿Cómo fue tomado por JARAMILLO de CONALVÍAS y la otra persona de IMPREGILO?

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES: No, en el momento de la convocatoria fue tomado de... no fue tomado de mala manera. Fue tomado, yo creo... que fue tomada de mala manera la actitud de BUENO, pero finalmente si revisamos lo que ocurrió... ocurrió lo que ellos pretendían, que era que uno quedara con el dos v el otro quedara con el tres. En procesos diferentes, porque al final el resultado fue el que ellos estaban buscando”^[360].

De la evidencia presentada es posible determinar que la reunión fue convocada por GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES y no obedeció a ninguna iniciativa en su condición de Viceministro de Transporte ni tampoco como Director Encargado del ENCO, sino exclusivamente a la “solicitud" que le realizó LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, como una tarea adicional que le fue encargada en virtud del acuerdo anticompetitivo, y previamente había sido presupuestada con JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA en el correo electrónico del 22 de julio de 2009.

Del mismo modo, se puede apreciar que a la referida reunión asistieron CONALVIAS e IMPREGILO, que para ese momento eran potenciales competidores de ODEBRECHT. Nótese que la referida reunión tenía como propósito nuevamente llegar a un “acuerdo para que no se presentaran ambos en el mismo grupo", es decir, repartirse los diferentes sectores del Proyecto Ruta del Sol para que “hubiera menos competencia”, como lo señaló JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, quien era Presidente de CORFICOLOMBIANA en esa época. En otras palabras, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA buscaban eliminar cualquier incertidumbre de que CONALVIAS o IMPREGILO se presentarían como competidores directos en la licitación pública por la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

El anterior hallazgo es plenamente coincidente con uno de los rasgos identificados por este Despacho en la contextualización del modus operandi criminal a través del cual operaba ODEBRECHT a nivel mundial. Recuérdese que no solo contemplaba mecanismos de corrupción, que según la OCDE “(...) implica una relación vertical entre uno o más licitadores y un funcionario de contratación”,^[361] sino que además implicaba el despliegue de acuerdos colusorios, es decir, “una relación horizontal entre lidiadores que restringe la competencia”^[362] lo cual ODEBRECHT reconoció en el Acuerdo de Culpabilidad (Plea Agreement) que celebró con el Departamento de Justicia de Estados Unidos al señalar que participó en ..) una serie de reuniones con empresas constructoras para evaluar dividir contratos (...). Lo que llaman un cartel de compañías”^[363] Subraya y negrilla fuera de texto original).

A partir de lo anterior, si bien no existen pruebas en el Expediente que permitan verificar la materialización de los acuerdos anticompetitivos a los que intentó llegar ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA con sus potenciales competidores en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, máxime cuando la última reunión se desarrolló en un ambiente “beligerante” y “no terminó en buenos términos”, y que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA señaló que al momento de presentar la propuesta de la CONCESIONARIA “(...) había mucha incertidumbre de si se iban a presentar o no oferentes”,^[364] para este Despacho esos intentos fallidos de colusión corroboran la necesidad del acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES y que precisamente uno de sus compromisos era “descalificar cualquier grupo o consorcio que hubiera cometido errores”^[365] en el momento de la evaluación de las propuestas.

En esa medida, existen elementos de juicio suficientes que demuestran el despliegue de una estrategia que tenía toda la potencialidad para limitar la libre participación de competidores en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol y que, aunque no se materializó, tuvo el inequívoco propósito de asegurar el cabal funcionamiento de la primera fase del sistema anticompetitivo.

En este punto es importante señalar que los argumentos presentados por ODEBRECHT en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que no existió barrera de entrada para los competidores al momento de participar en el proceso contractual es completamente impertinente, debido a que, por una parte, precisamente los intentos por tratar de realizar acuerdos colusorios con otros competidores resultaron fallidos y, por otra parte, se insiste, los compromisos del acuerdo anticompetitivo que se reprocha en este caso, fueron ideados y celebrados para ser ejecutados al momento de la evaluación de las propuestas, tal y como ocurrió y se demostró con suficiencia en acápites previos. Bajo ese entendido, en virtud del acuerdo ilegal, fue al momento de la evaluación de las propuestas que se erigió una barrera artificial que afectó el proceso contractual y terminó por favorecer a la CONCESIONARIA garantizándole la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, en detrimento del derecho a competir libremente de los demás competidores que habían concurrido.

12.6.4. Segunda fase del sistema que limitó la libre competencia económica

Este Despacho encuentra diferentes pruebas en el Expediente para determinar que el sistema anticompetitivo se prolongó en el tiempo, lo que significa que dicha conducta tuvo un carácter continuado o de tracto sucesivo, al no haberse consumado en un único momento o de forma instantánea, sino que se desarrolló sin solución de continuidad a través de diferentes comportamientos sucesivos involucrando distintos actores, dinámicas y estrategias.

En esa medida, el sistema anticompetitivo fue planificado para tener vocación de permanencia o prórroga con posterioridad a la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 a través de (i) una dinámica de reembolsos y pagos irregulares y, en forma concomitante, (ii) una estrategia de compensación a través de una adición al Contrato de Concesión No. 001 de 2010, objetivos que, como presupuesto para su plena ejecución, requirieron del éxito de la primera fase del sistema anticompetitivo.

En este punto es relevante advertir que en todo caso, con las particularidades evidenciadas, este Despacho tiene suficientes elementos de juicio para concluir que en un sistema anticompetitivo como el reprochado, existieron diferentes pagos irregulares, y también se implementaron estrategias para mejorar las condiciones del contrato de concesión con el propósito de extraer indebidamente la mayor utilidad posible del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. En este sentido, la afectación del mercado y de los intereses colectivos que protege la libre competencia económica, se prolongó hasta que estuvo vigente el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, esto es, el 22 de febrero de 2017, momento en el cual la ANI y la CONCESIONARIA decidieron terminarlo por mutuo acuerdo. No puede olvidarse que precisamente en el laudo proferido por el “Tribunal Arbitral de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI” se declaró la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y sus Otrosíes, junto con sus actas complementarias, que adicionaron el referido contrato, por configurarse un “objeto y causa ilícitos”.^[366]

A continuación, a partir de las pruebas obrantes en el Expediente, se deja en evidencia los objetivos perseguidos durante la segunda fase del sistema anticompetitivo y se presentan las diferentes pruebas que permiten apreciar su efectiva materialización.

12.6.4.1. Dinámica de reembolsos y pagos irregulares

Con el principal objetivo de realizar la división de los costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo, ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL idearon una dinámica de reembolsos y pagos irregulares que fue plenamente ejecutada como lo tenían previsto, "más adelante en la construcción de la carretera Ruta del Sol”.^[367]

Dicha dinámica contempló la instrumentalización de diferentes contratos que, como rasgo común, carecían de soporte o debida justificación, los cuales tenían como finalidad desviar recursos de la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 para, entre otras cuestiones derivadas de la corrupción desprendida del sistema que restringió la libre competencia, efectuar el reembolso del pago por el acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Sobre el particular, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR sostuvo:

"LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Doctor JOSÉ ELIAS MELO tenía conocimiento que nosotros anticipábamos el pago de los 6,5 por cuenta del tema de compliance, o sea a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT pagó a GABRIEL 6.5 millones de dólares un poco más adelante, después de la cesión del contrato de la CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT para CONSOL CONSOL providenció y pagó conforme los documentos aportados en mi denuncia. La empresa DETECCION DE RIESGOS TECNICOS, el representante de CORFICOLOMBIANA. MAURICIO MILLAN, como nosotros pudimos leer ahora firmó los documentos”.^[368] (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Como puede apreciarse, la división de los costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo “fue hecha durante el plazo de la construcción de la carretera”^[369] a través de la empresa española DCS MANAGEMENT.

Es relevante mencionar que este Despacho identificó más pagos que siguieron la misma lógica que caracterizó esa dinámica, en particular, los relacionados con el CONSORCIO SION, PROFESIONALES DE BOLSA, ASESORES Y CONSULTORES PRESOAM S.A.S. (en adelante "PRESOAM”) y CONSULTORES UNIDOS sobre los cuales existen evidencias que permiten atribuirles propósitos similares, en este caso, asociados con asegurar el éxito de una adición contractual en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Precisamente, los pagos a que se hará referencia en acápites posteriores, también fueron realizados por montos significativamente altos y, además, sin los soportes necesarios para dar cuenta de su adecuada y comprensible justificación.

En esa medida, es importante advertir que, tal y como se evidenciará en acápites posteriores, la valoración en conjunto de diferentes pruebas concernientes a la dinámica de reembolsos y pagos irregulares, en especial aspectos relacionados con los contratos del CONSORCIO SION, PROFESIONALES DE BOLSA, CONSULTORES UNIDOS y PRESOAM, que como rasgo común carecían de soporte o debida justificación, y algunos estaban relacionados con la adición de la “TRANSVERSAL RIO DE ORO- AGUACLARA-GAMARRA, CORRESPONDIENTES AL TRAMO 8 DEL SECTOR 2 DEL PROYECTO VIAL RUTA DEL SOL”,^[370] permiten a este Despacho establecer un objetivo adicional desplegado y materializado durante la segunda fase del sistema anticompetitivo, que consistió en replicar una estrategia similar a la ejecutada para garantizar la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, esta vez con la finalidad de mejorar sus condiciones a través de modificaciones contractuales –adiciones– con el ilegitimo propósito de extraer indebidamente la mayor utilidad posible del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

De ahí que la dinámica de reembolsos y pagos irregulares se extendiera desde “el primer semestre de 2010”.^[371] hasta el 5 de agosto de 2016, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010. A continuación se presentan las particularidades de la dinámica de reembolsos y pagos irregulares.

12.6.4.1.1. El contrato EPC (Engineering Procurement and Construction) y la constitución del consorcio constructor CONSOL

Antes de presentar las pruebas que permiten apreciar la materialización de los objetivos advertidos previamente, es importante explicar el funcionamiento del contrato EPC (Engineering Procurement and Construction) y la constitución de CONSOL, no solo porque constituyeron una pieza clave en la celebración de contratos sin soportes o debida justificación para realizar reembolsos y pagos irregulares, sino que además, dada la sistematicidad de la conducta desplegada, representaron la herramienta más idónea para que CORFICOLOMBIANA lograra sortear la “dificultad” debido al “tema de compliance del GRUPO AVAL” ^[372] para concretar su participación en el sistema y realizar su aporte económico para el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

Así las cosas, el 14 de enero de 2010 se suscribió el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 entre el INCO, representado por el Director Encargado, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y la CONCESIONARIA, representada por AMILTON HIDEAKI SENDA y MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES. como Representante Legal y Suplente, respectivamente.

Sobre el particular, es relevante señalar que el Capítulo V del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 celebrado entre el INCO y la CONCESIONARIA ^[373] disponía que era necesario celebrar un Contrato de EPC para la ejecución de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento contratadas. Al respecto, la Sección 5.01 señalaba lo siguiente:

“A más tardar dentro de los once (11) meses contados desde la fecha de Inicio, el Concesionario deberá haber celebrado con el Contratista EPC un (1) Contrato EPC para la ejecución de las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento. Las Obligaciones Ambientales y Sociales, así como las de gestión de compra de Predios podrán ser contratados con personas diferentes al Contratista EPC. La contratación del Contratista EPC o de cualquier tercero para el desabollo de las demás obligaciones del presente Contrato no implicará de ninguna manera la delegación de responsabilidad del Concesionario frente al INCO por el cumplimiento cabal y puntual de las obligaciones contenidas en el presente Contrato las cuales permanecerán en su cabeza.”

Para cumplir la mencionada obligación se constituyó el consorcio constructor CONSOL con participación de ODEBRECHT (62.01%), EPISOL (33%) y CSS (4.99%). Recuérdese que EPISOL era una sociedad que estaba controlada por CORFICOLOMBIANA y se dedicaba a la estructuración y participación en proyectos de infraestructura, cuya principal función era servir como vehículo de inversión de su matriz.^[374]. En este punto resulta relevante mencionar que incluso existían empleados en misión de EPISOL que desarrollaron funciones en CONSOL.

En efecto, este tipo de empleados tenían contratos laborales con EPISOL o con CORFICOLOMBIANA y les eran asignadas funciones y cargos al interior de las empresas que se constituían en esa época para realizar los proyectos –i.e. CONSOL–. En este sentido, los empleados en misión eran un mecanismo para que empleados vinculados con EPISOL o CORFICOLOMBIANA realizaran funciones en las filiales y pudieran supervisar los proyectos en los que estas tenían alguna participación.

En consecuencia, los empleados en misión reportan sus actividades y el desarrollo de los proyectos tanto a los órganos de las empresas donde realizaban su misión –CONSOL– como a los altos directivos de CORFICOLOMBIANA y EPISOL. Al respecto, VANESSA GARAY GUZMÁN (analista de la vicepresidencia de inversiones de CORFICOLOMBIANA desde 2008 hasta 2013, Gerente General de EPISOL desde mayo de 2016 a julio de 2019 y miembro de las juntas directivas de la CONCESIONARIA desde marzo de 2015 y de EPISOL desde 2009 a abril de 2016) indicó:

“DELEGATURA: ¿Qué tipo de empleados hay al interior de EPISOL?

VANESSA GARAY GUZMÁN: EPISOL tiene dos tipos de funcionarios, unos, pues para el año 2016 siendo yo gerente de EPISOL, unos funcionarios, o todos funcionarios son de planta porque todos son contratados por EPISOL, pero unos están trabajando específicamente en el marco del desarrollo del negocio de BPISOL y hay otros funcionarlos que son designados para trabajar en diferentes proyectos, que se denominan a nivel interno como “funcionarios en misión”, son personas que son contratadas por EPISOL, pero que son designadas en algún provecto para desempañar algunas labores específicas”^[375] (Subrayas fuera de texto original).

Aclarado lo anterior, el objeto único y exclusivo de CONSOL era “ejecutarlas obras del Sector2 del Proyecto Ruta del Sol”.^[376]. Es importante anotar que en el contrato de EPC se acordó que la empresa líder de CONSOL sería ODEBRECHT, quien ejercería la representación y liderazgo del consorcio.

“CLÁUSULA IV – REPRESENTACIÓN

La empresa líder del Consorcio es ODEBRECHT, quien ejercerá la representación y liderazgo del Consorcio (en adelante el 'Líder del Consorcio'), de acuerdo con lo anterior CSS y EPISOL otorgarán al Líder del Consorcio a través del Director de Obra, designado por ODEBRECHT. los poderes necesarios para llevar a cabo las obligaciones derivadas del Plan de Acción Anual, o de cualquier modificación al mismo, aprobados ambos previamente por el Comité de Dirección, en virtud de la suscripción del Contrato de Construcción y autoriza desde ya. al Líder del Consorcio, para la toma de todas las decisiones necesarias para la ejecución del objeto de este Acuerdo (...)”^[377] (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

El máximo órgano de CONSOL era el Comité de Dirección que estaba “(...) conformado por tres (3) representantes y sus suplentes personales, designados por las partes de la siguiente forma, dos (2) representantes y sus suplentes por ODEBRECHT, y un (1) representante y su suplente por EPISOL (...)”^[378] Este órgano era el encargado de aprobar varias decisiones del Director de Obra que era designado por ODEBRECHT. Entre esas decisiones se encontraban la aprobación del Plan de Acción Anual y la enajenación o cesión de activos.

Además, el Comité de Dirección debía revisar los estados financieros, hacer el seguimiento del presupuesto cuatrimestral de obra, y revisar los lineamientos y políticas generales del manejo de CONSOL.^[379] De esta manera, el Comité de Dirección era un mecanismo para vigilar, supervisar v controlar el adecuado funcionamiento de CONSOL y la ejecución del contrato de construcción, que era liderado por ODEBRECHT.

Por otro lado, se creó la figura del Gerente de Ingeniería, quien era designado por EPISOL. Sus labores y gestiones fueron objeto del Otrosí 1 al Acuerdo de Consorcio Interno, el cual se suscribió el 20 de abril de 2010.^[380] En este otrosí se modificó el nombre de Gerente de Ingeniería por Gerente de Administración Contractual y se especificaron sus funciones.

CLÁUSULA CUARTA. - MODIFICACIÓN PARCIAL CLAÚSULA VIII -CAJA. INGRESOS Y GASTOS DEL CONSORCIO. - Las partes han acordado modificar de manera parcial la cláusula VIII del Acuerdo de Consorcio la cual quedará estipulada en los mismos términos, excepto el tercer inciso, el cual quedará así:

Todos los actos que generen gastos, y los gastos que efectúe el Consorcio, incluida la emisión de cheques u otros títulos valores deberán ser autorizados o suscritos conjuntamente por el Director de Obra y el Gerente de Administración Contractual y el representante suplente del Líder del Consorcio. En ausencia de uno o ambos de los representantes nombrados, exclusivamente para estos fines, el Gerente Comercial sustituirá al Director de Obra o al representante Suplente del Líder del Consorcio. En caso de que la ausencia sea del Gerente de Administración Contractual, actuará el reemplazo permanente del Gerente de Administración Contractual, nombrado por EPISOL''^[381] (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

De esta manera, todos los actos que generaran gastos, así como los gastos efectuados por CONSOL, debían ser autorizados o suscritos tanto por el Director de Obra como por el Gerente de Administración Contractual, este último designado por EPISOL. Incluso, en ausencia del Gerente de Administración Contractual, actuaría su reemplazo, quien también era nombrado por EPISOL.

Así las cosas, a través del Gerente de Administración Contractual, EPISOL podía supervisar, vigilar y aprobar las decisiones de ODEBRECHT como líder de CONSOL. Esto es así en consideración a que, EPISOL y, por ende, CORFICOLOMBIANA como su controlante (recuérdese que se trataba de un vehículo de inversión), tenían la facultad de supervisar el presupuesto de CONSOL y de autorizar “todos los actos que generen gastos” a través del Gerente de Administración Contractual.

- La función del Gerente de Administración Contractual en CONSOL

A continuación, es importante revisar algunos aspectos relacionados con el cargo de Gerente de Administración Contractual de CONSOL debido a que precisamente a través de quienes fungieron en tal calidad se identificaron determinados pagos irregulares que dejaron en evidencia las diferentes dinámicas y estrategias ejecutadas en la segunda fase del sistema anticompetitivo, en especial la relacionada con la instrumentalización de diferentes contratos.

En esa medida, es relevante mencionar que una vez constituido CONSOL, en febrero de 2010 ^[382] fue designado como Gerente de Administración Contractual, MAURICIO MILLÁN DREWS, quien estuvo vinculado con empresas de CORFICOLOMBIANA desde 2007 y con EPISOL desde febrero de 2010.^[383] De tal modo, en su condición de Gerente de Administración Contractual de CONSOL, era un empleado en misión de EPISOL en CONSOL. Al respecto, MAURICIO MILLÁN DREWS señaló que:

"DELEGATURA: ¿Desde febrero de 2010 se encuentra usted vinculado a EPISOL?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Sí

DELEGATURA: ¿Actualmente se encuentra vinculado a EPISOL?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Sí. ^[384]

Esa condición del Gerente de Administración Contractual de CONSOL, fue corroborada por VANESSA GARAY GUZMÁN,^[385]quien sostuvo que a MAURICIO MILLÁN DREWS como “funcionario en misión” se le designaron labores para ejecutar el Proyecto Ruta del Sol 2.

“DELEGATURA: Voy a preguntarle primero una cosa sobre los funcionarios en misión, ¿Qué funcionarios en misión fueron designados en las labores de Ruta del Sol, adicional a JAVIER GERMÁN MEJÍA?

VANESSA GARAY GUZMÁN: Recuerdo que en el año 2009 se designó como funcionario en misión al señor MAURICIO MILLÁN en el CONSORCIO CONSTRUCTOR CONSOL él está en el periodo, si mal no recuerdo, 2010 hacia mitad del año 2014 y en ese momento entra en su reemplazo el señor JAVIER GERMÁN MEJÍA, adicionalmente se presentaron unos ingenieros que también fueron contratados directamente por EPISOL en el año más o menos 2015 principios del 2016 (…)"^[386]

A partir de la anterior declaración también es posible determinar que JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ a partir de 2014 reemplazó a MAURICIO MILLÁN DREWS en su condición de Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL. Precisamente, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ al reseñar su experiencia laboral señaló que presentó “(...) algunas entrevistas en CORFICOLOMBIANA, para ingresar a EPISOL, el cargo era Director Técnico de Nuevos Negocios en EPISOL, y fue así como se logró concretar y empecé a trabajar desde el 21 de abril del año 2010”.^[387] (Subrayas fuera de texto original).

En este punto es importante recordar que EPISOL para el año 2009 no tenía empleados y, por esa razón, las labores de esta empresa eran desarrolladas por personas vinculadas a CORFICOLOMBIANA.^[388] De esta manera, las “entrevistas”, el proceso de contratación o la designación de los empleados que trabajaban en EPISOL era efectuado por CORFICOLOMBIANA. En ese contexto, las evidencias presentadas permiten a este Despacho concluir que MAURICIO MILLÁN DREWS y JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ no solo estuvieron vinculados con EPISOL, sino también relacionadas con CORFICOLOMBIANA.

Comoquiera que CORFICOLOMBIANA tenía varios vehículos de inversión como EPISOL,^[389] quien ocupara el cargo de Gerente de Administración Contractual en CONSOL tenía una vinculación tanto con EPISOL como con CORFICOLOMBIANA. Tan evidente era esa relación de subordinación que resultaba notoria incluso para personas como GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO (Vicepresidente de Inversiones de CORFICOLOMBIANA), quien manifestó que MAURICIO MILLÁN DREWS le reportaba resultados tanto a ALBERTO MARINO SAMPER (miembro de la Junta Directiva de la CONCESIONARIA y miembro del Comité Directivo de CONSOL) como a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA (entonces Presidente de CORFICOLOMBIANA). Al respecto, manifestó:

“DELEGATURA: Ya en la vida real, ¿MAURICIO MILLÁN, mantenía comunicación con JOSÉ ELÍAS MELO? ¿Le reportaba resultados?

GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: Si, digamos, como dice en la vida real MAURICIO MILLÁN le reportaba a ALBERTO MARINO que es como la cabeza técnica de la organización, participó en la oferta, estaba en la junta directiva de la CONCESIONARIA, en el Comité Directivo del consorcio, la persona digamos como dije, la más sénior en la parte técnica. Y por el lado de CORFICOLOMBIANA a JOSÉ ELIAS MELO.

(...)

DELEGATURA: ¿Para qué temas podría acudir MILLÁN a JOSÉ ELÍAS MELO en el contexto de esa época y de las funciones de esa época?

GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: Pues más temas del negocio, de la relación con los brasileños de ODEBRECHT, para informarle cómo iba el proyecto. Nosotros. CORFICOLOMBIANA le hacemos seguimiento a nuestras inversiones v precisamente Ruta del Sol era una inversión, necesitamos ver cómo iba v pues dado que MAURICIO MILLAN era la persona nuestra que más conocimiento tenía de cómo iba la obra.

(...)

DELEGATURA: ¿Usted sabía si JOSÉ ELÍAS MELO también tenía una interlocución frecuente con MILLÁN?

GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: Sí, sí, sí.

DELEGATURA: ¿Una consulta en relación con los pagos, pensando en MAURICIO MILLÁN, se la haría a ALBERTO MARIÑO o a JOSÉ ELÍAS MELO?

GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: A ambos.

DELEGATURA: ¿Cómo se hacía, en lo que usted pueda conocer, esa interlocución entre JOSÉ ELÍAS MELO y MILLÁN?

GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO: Hasta donde yo sé, o verbal o por email o por teléfono MILLÁN estaba mucho en la obra, entonces pues llamaba por teléfono, pero venía aquí periódicamente, casi todas las semanas venía aquí, la otra semana estaba en la obra, y cuando venía pasaba por la oficina nuestra”.^[390]

Nótese que a partir de la anterior declaración es evidente que existía una continua y directa comunicación entre MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL) y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA (entonces Presidente de CORFICOLOMBIANA), no solo para reportar resultados, sino además para hacer seguimiento periódico a la ''inversión'', que para CORFICOLOMBIANA representaba el Proyecto Ruta del Sol 2. En esa medida, resultan improcedentes los argumentos presentados por CORFICOLOMBIANA en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que en ningún cargo que ocupó MAURICIO MILLÁN DREWS fue subordinado de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.

En razón a lo expuesto, no tienen ningún mérito de prosperidad los argumentos expuestos por EPISOL en sus observaciones al Informe Motivado al señalar que supuestamente se le atribuyó responsabilidad por actos de terceros o por conductas realizadas por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA quien no tenía ninguna relación con EPISOL.

Por el contrario, VANESSA GARAY GUZMÁN (analista de inversiones de CORFICOLOMBIANA) corroboró que MAURICIO MILLÁN DREWS, una vez se adjudicó el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, como “personal en misión dentro del consorcio constructor¹', le reportaba directamente al Presidente de CORFICOLOMBIANA.

"VANESSA GARAY GUZMÁN: (...) Una vez se hace la adjudicación del contrato, se dice: bueno, es decir, necesitamos como tener una persona allá que pues pueda ayudarnos de alguna forma, entonces se define que MAURICIO va a ir al Consorcio Constructor, entonces él pasa a ser funcionario de EPISOL y ya como un personal en misión dentro del consorcio constructor, o sea él tenía un cargo específico y allá hacia sus cosas, pero él era el funcionario de EPISOL. y a la persona a la que fe reportaba directamente pues era a JOSE ELIAS.

DELEGATURA: ¿Él le reportaba directamente al Presidente de CORFICOLOMBIANA?

VANESSA GARAY GUZMÁN: Así es”. ^[391]

Incluso, RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES (Vicepresidente Senior de la Contraloría Corporativa de GRUPO AVAL) indicó que el jefe inmediato de MAURICIO MILLÁN DREWS era JOSE ELÍAS MELO ACOSTA (entonces Presidente de CORFICOLOMBIANA), tal y como se muestra a continuación.

"El señor MAURICIO MILLÁN era el Gerente General de EPISOL y su jefe inmediato era el Presidente de CORFICOLOMBIANA. JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, pero además, EPISOL en ese momento era una compañía pequeña que estaba en crecimiento y tenía contacto directo con la presidencia de CORFICOLOMBIANA”.^[392]

En el mismo sentido, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES (empleado de ODEBRECHT designado como Director del Contrato para el Proyecto Ruta del Sol) indicó que MAURICIO MILLÁN DREWS tenía varios jefes, entre ellos, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, quien “lo llamaba directamente”, lo que coincide con lo manifestado por GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO (Vicepresidente de Inversiones de CORFICOLOMBIANA) quien manifestó que esa comunicación también se daba “por teléfono”.

“DELEGATURA: En lo que usted pudo verde la gestión de MAURICIO MILLÁN, ¿Usted sabe qué contacto, qué relación tenía él, MAURICIO MILLÁN, durante el trabajo en el consorcio con JOSÉ ELÍAS MELO?

MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES: Esa pregunta me la hicieron también en la FISCALÍA, en la PROCURADURÍA, creo. MAURICIO MILLÁN tiene una vida difícil, él tenía como tres jefes. Él tenía yo, que era un jefe inmediato suyo, tenía ALBERTO MARIÑO que era su jefe corporativo, y tenía, perdón, tenía cuatro, tenía GUSTAVO RAMÍREZ, que lo llamaba mucho, o sea, y tenía JOSÉ ELÍAS MELO, que también lo llamaba directamente. (...)”^[393]

En ese contexto, una de las funciones que ejercía MAURICIO MILLÁN DREWS, en su condición de Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL, y quien su jefe inmediato era el Presidente de CORFICOLOMBIANA, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA”, era autorizar los pagos en CONSOL. Al respecto, en el proceso penal que cursó contra JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, sostuvo:

“FISCAL: ¿Qué clase de pagos autorizaba usted en CONSOL?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Todo tipo, digamos todos los giros, ahí yo, digamos todos los giros yo no tenía una función ni de auditoria ni de cumplimiento, pero todos los giros debían pasar por dos personas de ODEBRECHT y debían pasar de acuerdo con el acuerdo del consorcio debían pasar por mí como representante al interior del acuerdo del consorcio".^[394] (Subrayas fuera de texto original).

En consecuencia, conforme con el “entendimiento y evaluación ciclo de compras - cuentas por pagar - pagos 2010” de CONSOL, para el año 2010 todos los contratos debían ser firmados por MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES (empleado de ODEBRECHT designado como Director del Contrato para el Proyecto Ruta del Sol 2), LUIS CARLOS TEIXEIRA (empleado de ODEBRECHT designado como Gerente Administrativo Financiero) y por MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL).^[395]

En lo que tiene relación con los pagos, se estableció un conjunto de personas que podrían autorizarlos. Las firmas autorizadas en CONSOL correspondían a las de MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES (empleado de ODEBRECHT designado como Director del Contrato para el Proyecto Ruta del Sol 2), LUIS CARLOS TEIXEIRA (empleado de ODEBRECHT designado como Gerente Administrativo Financiero), PAULO ROBERTO MARCAL TERREI (Gerente Comercial de CONSOL) y MAURICIO MILLÁN DREWS (Gerente de Administración Contractual de CONSOL y Representante de EPISOL en CONSOL).^[396] Para realizar pagos era necesario contar con dos de las firmas autorizadas.

Sobre el particular, JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (Controller de la CONCESIONARIA) afirmó lo siguiente:

'DELEGATURA: ¿Usted tiene conocimiento acerca de si en aquellas ocasiones en las que CONSOL pagaba directamente también existía esa dinámica de las tres firmas allá?

JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS: No. Tengo conocimiento bajo, pero realmente fijo eran dos firmas, una firma era de ODEBRECHT o de los administradores v una firma era del gerente contractual nombrado por EPISOL y CORFICOLOMBIANA.

DELEGATURA: ¿Usted recuerda quiénes eran ellos?

JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS: Fueron dos, uno era MAURICIO MILLÁN y, el otro, es el actual gerente contractual que se llama JAVIER GERMAN MEJIA MUÑOZ.”.^[397]

A partir de lo anterior, este Despacho encuentra que la dinámica que ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA idearon para la división de los costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo durante la ejecución del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol es coincidente con el mecanismo diseñado en CONSOL para la celebración de contratos y la autorización de pagos. En efecto, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR reconoció que para la ejecución de esa dinámica “(…) tenía una persona allá que es MANUEL XIMENES (...) y CORFICOLOMBIANA tenía su representante que era MAURICIO MILLÁN, entre ellos dos se hacía la división de los costos, considerando el aporte que debía dar CORFICOLOMBIANA de los 6.5 millones de dólares que se había pagado a GABRIEL GARCÍA (...)”.^[398]

12.6.4.1.2. Materialización de la dinámica de reembolsos y pagos irregulares

A continuación, este Despacho presentará las diferentes pruebas que permiten evidenciar la ejecución y materialización de la dinámica ideada por ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL que tenía como uno de sus propósitos realizar la división de los costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

Para ello, se instrumenta liza ron diferentes contratos que como rasgo común carecían de soporte o justificación, los cuales tenían como finalidad desviar recursos durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

12.6.4.1.2.1. Instrumentalización del contrato con DCS MANAGEMENT

Existen diferentes evidencias que valoradas en conjunto permiten determinar que el sistema anticompetitivo implementado por ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL contempló la instrumental iza ron, entre otros, de un contrato con una empresa extranjera con la finalidad de materializar la dinámica de reembolsos y pagos irregulares durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010. Con ese propósito, ODEBRECHT suscribió un contrato de asistencia técnica para la preparación y presentación de la oferta con que participaría en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Dicho contrato, con posterioridad a la adjudicación fue cedido directamente a CONSOL creando el andamiaje propicio para colocar en marcha la materialización de dicha dinámica. A continuación se presentarán las pruebas que permiten demostrar dichos aspectos.

DCS MANAGEMENT, sociedad extranjera registrada en Madrid, España y contratada por ODEBRECHT, supuestamente prestaría los servicios de asistencia técnica para la presentación de la oferta técnica y económica en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol, “totalmente” en el “exterior*, lo que coincide con uno de los rasgos identificados por este Despacho en la contextualización del esquema corrupto mediante el cual operaba ODEBRECHT a nivel mundial, en que su “División de Operaciones Estructuradas'' funcionaba a través de una compleja red de empresas fantasmas desde el exterior.

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, principal artífice y protagonista del sistema anticompetitivo, estuvo encargado de suscribir el contrato con DCS MANAGEMENT. Así mismo, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, quien participó en la dinámica de reembolsos y pagos irregulares realizando “la división de los costos”^[399] del pago derivado del acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES, también tuvo una participación activa en su negociación.

El contrato con DCS MANAGEMENT fue cedido directamente por ODEBRECHT a CONSOL, cuyos integrantes eran los mismos de la CONCESIONARIA, es decir, ODEBRECHT y EPISOL, vehículo de inversión de CORFICOLOMBIANA, para que realizara el pago de una comisión de éxito del 0,9% sobre el valor del contrato de concesión (USD 10.890.000).

Pese a que los servicios profesionales de DCS MANAGEMENT “fueron prestados durante la oferta”, dicho contrato no fue previsto en el presupuesto derivado del MOU que ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA acordaron para participar en el Proyecto Ruta del Sol y, adicionalmente, pese a ser un gasto relacionado con la preparación y presentación de la propuesta no fue reconocido ni pagado por la CONCESIONARIA, sino cubierto totalmente por CONSOL.

En adición a lo anterior, también existen evidencias que permiten concluir que la división de los costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo “fue hecha durante el plazo de la construcción de la carretera”^[400] a través de DCS MANAGEMENT y, como si fuera poco, temporalmente su negociación, celebración y ejecución es transversal a las dos (2) fases del sistema anticompetitivo.

Con ese cometido, desde el 11 de mayo de 2009, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES dirigió una solicitud de propuesta de servicios profesionales a la empresa DCS MANAGEMENT, sociedad extranjera registrada en Madrid, España.^[401]. En esa solicitud puede apreciarse lo siguiente:

“La propuesta para el PROYECTO RUTA DEL SOL SECTOR contemplará los estudios de Ingeniería, análisis de riesgos, estudios de tráfico, presupuesto y el modelo económico financiero de la concesionaria y del Consorcio EPC (Engineering, Procurement y Construction).

Considerando su cuadro de personal con profesionales calificados, capacitados y con experiencia a nivel internacional en el estudio de proyectos similares, les consultamos sobre su eventual interés en participar bajo el régimen de riesgo en la Oferta Técnica y Comercial para la elaboración de la oferta con miras a la conquista del PROYECTO RUTA DEL SOL SECTOR.”^[402].

En consecuencia, el 1 de junio de 2009, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES indicó que DCS MANAGEMENT manifestó su interés en prestar servicios de “Asesoramiento Técnico para participación en la oferta con miras a la conquista del PROYECTO RUTA DEL SOL SECTOR 2”^[403] El mencionado documento indica que la oferta económica seria pactada de la siguiente manera:

"Con respecto a su Oferta, consideramos un valor fijo de novecientos sesenta mil dólares norteamericanos (USD 960.000) pagaderos en caso de nuestra oferta al cliente no resultar exitosa.

En cuanto a la contraprestación de éxito, proponemos el cero coma nueve por ciento (0,9%) incidente sobre el valor del contrato que nos sea adjudicado”^[404].

De esa forma, el 7 de julio de 2009 se suscribió un “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA DESDE EL EXTERIOR” ^[405] entre DCS MANAGEMENT –representada por JUAN LAGO NOVAS– y ODEBRECHT –representada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y AMILTON HIDEAKI SENDAI (empleado de ODEBRECHT)–. Recuérdese que para esa época – mediados de 2009– ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA habían desplegado una serie de acercamientos y promesas con el propósito de tener la suficiente confianza con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES para concretar el ofrecimiento de una retribución de carácter económico como contra prestación por el acuerdo anticompetitivo, lo que incluyó “unas reuniones donde se trataron los actos ilegales de manera privada”.^[406].

Entre otros “ANTECEDENTES”, en el referido contrato se reseñó que “[c]on base en el pliego, el plazo para la presentación de las ofertas es el 30 de septiembre de 2009 con adjudicación prevista para el 24 de noviembre de 2009”. Así mismo, que “[e]/ proyecto se divide en 3 sectores, siendo decisión de EL CONTRA TANTE de participar del sector 2, con 528 Km. mediante la presentación de oferta técnica v económica”^[407] (Subrayas fuera de texto original).

En su cláusula 1 se estableció que el objeto del contrato estaría relacionado con la prestación desde el exterior de “servicios de Asistencia Técnica de ingeniería, análisis de riesgos, estudios de tráfico, presupuesto, el modelo económico financiero de la CONCESIONARIA y del Consorcio EPC (Engineering, Procurement y Construction) y, si fuera el caso, en el proceso de negociación del CONTRATO con el INCO”.^[408]

De conformidad con esa misma cláusula, se acordó que dichos servicios profesionales debían ser prestados “en el plazo de ciento veinte (120) días calendario" contados desde la fecha de suscripción del contrato. Es decir, DCS MANAGEMENT prestaría sus servicios de asistencia técnica a ODEBRECHT para “/a presentación de oferta técnica y económica”^[409] con la finalidad de participar en el “sector 2” desde el 7 de julio hasta el 7 de noviembre de 2009. Sin embargo, en la cláusula 3 se determinó que su vigencia sería de trescientos sesenta (360) días calendario contados a partir del 15 de junio de 2009 hasta el 10 de junio de 2010, prorrogándose automáticamente hasta que fueran cumplidas todas las obligaciones contractuales de las partes.

Por otra parte, en la cláusula 4.1 del contrato en cuestión, se pactó como “HONORARIOS PROFESIONALES", que se pagaría a DCS MANAGEMENT un honorario de éxito del 0,9% sobre el valor del contrato que se adjudicara en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Dicho pago tendría lugar ante la ocurrencia acumulativa de los siguientes eventos: “A. A la firma del CONTRATO entre el CONTRATANTE y el INCO dentro del plazo de ese contrato, B. A la constitución del Consorcio EPC Ruta del Sol, a quien serán transferidas las obligaciones del presente contrato. C. A la firma del contrato de obra entre el Consorcio EPC Ruta del Sol y la concesionaria u otra estructura societaria que venga a ser formada por el CONTRATANTE' (Subrayas fuera de texto original).

En la cláusula 4.2 se pactó que "[s]i en la fecha de terminación del presente contrato, INCO y EL CONTRATANTE no hubieren firmado el CONTRATO, EL CONTRATANTE pagará a LA CONTRATADA el monto fijo de Novecientos Sesenta mil dólares norte americanos (USD 960.000)”^[410]

De conformidad con la cláusula 8, respecto a la forma de prestación de los servicios, estos serían “totalmente realizados por parte de LA CONTRATADA en el exterior (...)”. Adicionalmente, en la cláusula 10.2 se estableció respecto a la cesión del contrato que "el CONTRATANTE una vez se cumplan las condiciones establecidas en la cláusula 4.1. podrá ceder este contrato al Consorcio EPC Ruta del Sol, asumiendo éste todos los derechos y obligaciones derivados del mismo”^[411] (Subrayas fuera de texto original). Finalmente, en la cláusula 18 del contrato en mención se indicó que todas las notificaciones debían dirigirse a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES.^[412]

Así las cosas, para este Despacho se desprenden diferentes elementos de juicio a partir del análisis del “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA DESDE EL EXTERIOR" que, valorados en conjunto con las diferentes evidencias que obran en el Expediente, permiten establecer que el referido contrato simplemente fue un instrumento que tenía la inequívoca finalidad de materializar posteriormente la dinámica de reembolsos ilegales y pagos irregulares durante la segunda fase del sistema anticompetitivo.

El primer aspecto que surge de ese análisis está relacionado con que DCS MANAGEMENT era una sociedad extranjera registrada en Madrid, España, y los servicios de asistencia técnica para la presentación de la oferta técnica y económica en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol serian prestados “totalmente” en el “exterior''. Este aspecto es bastante llamativo debido a que coincide con uno de los rasgos identificados por este Despacho en la contextualización del esquema corrupto mediante el cual operaba ODEBRECHT a nivel mundial, en que su “División de Operaciones Estructuradas" funcionaba a través de una compleja red de empresas fantasmas desde el exterior.

El segundo aspecto tiene relación con que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, principal artífice y protagonista del sistema anticompetitivo, estuvo encargado de suscribir el cuestionado contrato. Así mismo, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, quien participó en la dinámica de reembolsos y pagos irregulares realizando “la división de los costos”^[413] del pago derivado del acuerdo anticompetitivo a GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES, también tuvo una participación activa en su negociación y, además, en ese momento se le designó como encargado de recibir cualquier notificación en la supuesta ejecución de dicho contrato.

Incluso, el 5 de mayo de 2010, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES fue el encargado de comunicar a DCS MANAGEMENT que se habían cumplido los eventos especificados en el numeral 4.1 del cuestionado contrato y, en consecuencia, aplicaba el reconocimiento del honorario de éxito por la suma de diez millones ochocientos noventa mil dólares (USD 10.890.000).^[414]

Así mismo, fue quien informó que se realizaría “/a cesión del CONTRATO DE ASISTENCIA TÉCNICA DESDE EL EXTERIOR (GF-001/2009) al CONSORCIO CONSTRUCTOR RUTA DEL SOL - CONSOL”, con la trasmisión de la totalidad de sus derechos y obligaciones derivados, y que DCS MANAGEMENT debería enviar la factura correspondiente a CONSOL.

Imagen No. 17. Comunicación de ODEBRECHT a DCS MANAGEMENT

Fuente: Documento contenido en el Expediente.^[415](Recuadros rojos no originales).

El tercer aspecto que se desprende del análisis del “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA DESDE EL EXTERIOR" es que para la época en que se notificó –5 de mayo de 2010– a DCS MANAGEMENT que se efectuaría la cesión del contrato, existía en CONSOL desde el 20 de abril de 2010 un “OTRO SI No. 1 MODIFICATORIO” al “ACUERDO DE CONSORCIO" en que se había establecido que “[t]odos los actos que generen gastos, v los gastos que efectúe el Consorcio, incluida la emisión de cheques u otros títulos valores deberán ser autorizados o suscritos conjuntamente por el Director de Obra v el Gerente de Administración Contractual y el representante suplente del Líder del Consorcio,”^[416] (Subrayas fuera de texto original).

En esa medida, resulta particularmente llamativo que la cesión de un contrato^[417] a CONSOL, que principalmente implicaba la trasmisión de una obligación relacionada con un gasto, como consecuencia del pago del honorario de éxito a DCS MANAGEMENT por valor de diez millones ochocientos noventa mil dólares (USD 10.890.000) por parte de CONSOL únicamente fue aceptada por MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y LUIS CLAUDIO TEIXEIRA. En el documento de notificación de la referida cesión se puede apreciar lo siguiente:

Imagen No. 18. Notificación a DCS MANAGEMENT

Fuente: Documento contenido en el Expediente ^[418] (Recuadro rojo no original).

Nótese que incluso el cuestionado contrato fue cedido por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, principal artífice y protagonista del sistema anticompetitivo, a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, quien en la dinámica de reembolsos era el encargado de realizar “la división de los costos”^[419] del pago derivado del acuerdo anticompetitivo. En este punto es importante señalar que MAURICIO MILLÁN DREWS, Gerente de Administración Contractual de CONSOL en esa época, manifestó que únicamente tuvo conocimiento de la cesión en el momento en que precisamente MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES le presentó la transacción para que autorizara su pago. Al respecto, MAURICIO MILLÁN DREWS relató que:

“(…)

Esa transacción me la presento MANUEL XIMENES, él me dijo o más o menos me acuerdo, que era algo mandado por LUIZ BUENO, porque fue un contrato de cesión que ODEBRECHT le hizo al CONSORCIO. Llega luego el contrato de CESIÓN donde ODEBRECHT le hizo al CONSORCIO, yo hice este contrato durante la oferta para su preparación y que en virtud del mismo por existir una comisión de éxito el CONSORCIO debía recibir la cesión v pagar va que los servicios fueron prestados durante la oferta. (…)”.^[420] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

El cuarto aspecto está relacionado con que, si bien los servicios profesionales de DCS MANAGEMENT “fueron prestados durante la oferta”, dicho contrato no fue previsto en el presupuesto derivado del MOU que ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA acordaron para participar en Proyecto Ruta del Sol y, adicionalmente, pese a ser un gasto relacionado con la preparación y presentación de la propuesta no fue reconocido ni pagado por la CONCESIONARIA, sino que fue cedido y su pago cubierto totalmente por CONSOL.

En efecto, el objeto del contrato de asistencia técnica que desde el exterior prestaría DCS MANAGEMENT, firmado el 7 de julio de 2009. estaba relacionado con la “(...) decisión (...) de participar del sector 2 (...) mediante la presentación de oferta técnica y económica”^[421] por parte de ODEBRECHT, tal y como se reseñó en sus antecedentes, y sus servicios debían ser ejecutados desde el 7 de julio hasta el 7 de noviembre de 2009. De tal modo, es relevante mencionar que para esa misma época, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA se encontraban negociando el MOU, que suscribieron el 10 de julio de 2009, en donde manifestaron que estaban “(...) interesadas en presentar propuesta para uno o más sectores dentro del proceso de Licitación (...)”^[422] del Proyecto Ruta del Sol. En esa medida, no son de recibo para este Despacho los argumentos presentados por CORFICOLOMBIANA en sus observaciones al Informe Motivado en que pretenden desconocer que cuando se suscribió el contrato con DCS MANAGEMENT se encontraba en negociación el MOU y a los pocos días fue suscrito entre las referidas empresas.

Precisamente, en los considerandos del MOU se hizo referencia a que ODEBRECHT previamente había vinculado a su equipo de trabajo empresas extranjeras como asesores y, en consecuencia, se definió cómo serían cubiertos los costos y gastos derivados de esas contrataciones. En el considerando VIl, se puede apreciar:

“Que ODEBRECHT ha venido desarrollando tareas inherentes a la preparación de la Propuestas por los tres sectores, habiendo contactado a empresas nacionales v extranjeras vinculadas al sector de la construcción e ingeniería, incorporándolas a su equipo de trabajo como asesores y/o subcontratistas. CORFICOLOMBIANA aceptará los acuerdos y/o negociaciones que ODEBRECHT haya efectuado en este sentido hasta la fecha de firma de este documento, una vez tenga conocimiento de aspectos tales como las partes, términos y condiciones de los mismos, sin embargo, dicha aceptación estará condicionada a que no exista impedimento legal en la contratación efectuada. En cuanto a los costos v gastos derivados de la contratación de los mencionados miembros del equipo de trabajo, los mismo se sujetarán a los lineamientos establecidos en la Cláusula 3 del este MOU, sobre Presupuesto de Gastos." (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como puede observarse, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA acordaron que los costos y gastos derivados de la contratación previa de asesores vinculados al equipo de trabajo de ODEBRECHT se sujetarían a los lineamientos sobre presupuesto de gastos previstos en el MOU. Al respecto, en la cláusula 3 establecieron que en el proceso de licitación ODEBRECHT sería el líder en la asociación que se conformara, en la estructuración de la propuesta y en la ejecución del proyecto. Así mismo, se le designó como “Coordinador General de la Propuesta" y, en consecuencia, tendría a su cargo la coordinación de toda la información necesaria para la evaluación del proyecto y la preparación y presentación de la propuesta, así como también la administración y ejecución del presupuesto de gastos de la propuesta.

Adicionalmente, en la cláusula 6 del MOU, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA decidieron que los gastos y erogaciones que se generaran para la evaluación de la licitación y la elaboración y presentación de la propuesta serían asumidos por cada una de las partes de acuerdo con su porcentaje de participación^[423] en la CONCESIONARIA. Igualmente, establecieron que mientras se incorporaba un tercero las partes asumirían los costos y gastos correspondientes al porcentaje que le correspondería a ese tercero, en un 33% CORFICOLOMBIANA y un 67% ODEBRECHT, sin perjuicio de su recuperación una vez incorporado dicho tercero, el cual finalmente fue CSS CONSTRUCTORES S.A. De tal modo, acordaron que en el evento en el cual no se lograra la inclusión de un tercero en la asociación que se conformara para la presentación de la propuesta, los costos y gastos serían cubiertos de conformidad con los porcentajes definitivos de participación.

En esa medida, en desarrollo del MOU, en el mes de agosto de 2009, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, por parte de ODEBRECHT, y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, por parte de CORFICOLOMBIANA, suscribieron el "ACTA DE DEFINICIÓN DEL PRESUPUESTO DE GASTOS Y RECONOCIMIENTO DE COSTOS INCURRIDOS”.^[424] En dicho documento se discriminaron los rubros necesarios para la ejecución de actividades de evaluación de la licitación, preparación y presentación de la propuesta, así como las sumas, con las que se consideró que dichos rubros podían ser cubiertos (gastos). Igualmente, se estableció el procedimiento para ejecución de los gastos, y para el reconocimiento y reembolso de los mismos entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, que incluía los generados antes de la firma del MOU.

Entre otras cuestiones, en el procedimiento para la ejecución del presupuesto se estableció que ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA se comprometían a remitirse al cierre de cada mes, y a más tardar el día 5 del mes siguiente, una relación de la totalidad de los gastos efectuados y causados en el respectivo periodo junto con la totalidad de las facturas, cuentas de cobro y demás documentos equivalentes en donde se encontraran sustentados dichos gastos y causaciones, así como toda la documentación que tuvieran, en donde se encontraran fundamentadas las erogaciones que constituían gastos para efectos del MOU y del presupuesto, incluidos pero sin limitarse a contratos, acuerdos, actas de entrega, ofertas comerciales y órdenes de compra. La primera remisión de dicha documentación sería a corte del 31 de julio de 2009.

Por otra parte, se estableció que ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, estarían facultadas para incurrir en gastos, con miras a efectuar la evaluación de la licitación v la elaboración v presentación de la propuesta. Sin embargo, dichos gastos no serían asumidos por las partes de acuerdo con su porcentaje de participación ni tampoco estarían sujetos al presupuesto.

"En todo caso, cada una de las Partes, de forma individual podrá, a su libre albedrío, incurrir en gastos, con miras a efectuarla evaluación de la Licitación y la elaboración y presentación de la o las Propuestas que no serán asumidos por las Partes de acuerdo con su porcentaje de participación y que por ende no estarán sujetos al límite de Gastos previstos en el presente Presupuesto”.

De conformidad con las anteriores reglas, en el acta analizada se incorporaron una serie de anexos en que se contempló el presupuesto, uno específicamente relacionado para contratos en el exterior que, con base en la documentación intercambiada a 31 de julio de 2009, fueron discriminados por actividad, contratista, pago (USD) y comisión de éxito. Los contratos en el presupuesto estaban relacionados principalmente con consultarías, asesorías, asistencias y estudios técnicos, similares a la asistencia técnica desde el exterior contratada supuestamente con DCS MANAGEMENT, como se observa a continuación:

Imagen No. 19. Anexo - Tabla de presupuesto “Contratos Exterior”

ANEXO 1 - DETALHES DEL TABLA DEL PRESUPUESTO - RUTA DEL SOL

Fuente: Documento contenido en el Expediente ^[425] (Recuadro rojo no original).

A partir de la prueba documental presentada este Despacho puede evidenciar que en el presupuesto establecido entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA respecto a contratos en el exterior, no se encontraba previsto ni el valor fijo de novecientos sesenta mil dólares {USD 960.000), ni tampoco la comisión de éxito del 0,9% sobre el valor del contrato de concesión {USD 10.890.000), derivado del contrato con DCS MANAGEMENT.

Este hallazgo es particularmente llamativo debido a que precisamente para la época en que se planificó ese presupuesto –agosto de 2009– supuestamente se encontraba en plena ejecución desde el exterior el contrato de asistencia técnica con DCS MANAGEMENT para la presentación de la propuesta en Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol. Recuérdese que los servicios profesionales con dicha empresa debían ser prestados “en el plazo de ciento veinte (120) días calendario” contados a partir de la fecha de suscripción del contrato, es decir, desde el 7 de julio de 2009.

Así mismo, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA se habían comprometido para la ejecución del presupuesto a intercambiar toda la documentación, entre ella, los contratos que tuvieran en su poder, en donde se encontraran fundamentadas las erogaciones que constituían gastas para efectos del MOU y del presupuesto, cuya primera remisión como lo habían acordado sería a corte del 31 de julio de 2009.

A partir de lo anterior, este Despacho encuentra elementos de juicio para establecer que la razón por la cual el contrato con DCS MANAGEMENT no estuvo contemplado en el presupuesto acordado entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA obedece a que no existía para esa época o, cuando menos, sus servicios de asistencia técnica desde el exterior nunca fueron ejecutados y simplemente obedeció a una simulación posterior o una instrumentalización con la finalidad de materializar la dinámica de reembolsos y pagos irregulares en la segunda fase del sistema anticompetitivo. Una prueba que corrobora la anterior conclusión es que MAURICIO MILLÁN DREWS, Gerente de Administración Contractual de CONSOL, precisamente señaló “[q]ue habiendo estado en la estructuración técnica del proyecto no tenía presente dichos estudios. Aunque ODB estuviera en su derecho a realizar estudios adicionales, me parecía extraño no conocerlos (,..)”^[426] (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Sobre el particular, esta Superintendencia recientemente ha considerado que “[p]or regla general, la libertad de empresa comprende la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica. Sin embargo, la existencia de esa libertad contractual está sujeta a especiales restricciones cuando, por ejemplo, los acuerdos versen sobre prácticas restrictivas de la competencia ^[427] o se pretenda instrumentalizar algún contrato con el ilícito^[428] propósito de perpetuar conductas anticompetitivas”^[429] (Subrayas fuera del texto original).

Posteriormente, el 1 de septiembre de 2009, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, por parte de ODEBRECHT, y GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, por parte de CORFICOLOMBIANA, suscribieron el “ACTA No. 2 DE DEFINICIÓN DEL PRESUPUESTO DE GASTOS Y RECONOCIMIENTO DE COSTOS INCURRIDOS”.^[430]

En dicho documento, en desarrollo del MOU, se acordó el procedimiento a seguir en caso de la eventual adjudicación del contrato de concesión respecto del reembolso a ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA de los valores definidos en el presupuesto de gastos, así como los demás costos y gastos en que incurrieran en (i) el estudio de la licitación (ii) preparación v presentación de la propuesta (iii) la adjudicación del contrato (iv) la constitución de la sociedad y (v) todos aquellos que sean necesarios para la celebración, perfeccionamiento y ejecución del contrato de concesión que les fuera adjudicado hasta tanto se constituyera y estuviera operando el patrimonio autónomo que debía constituir la CONCESIONARIA para la administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato de concesión.

Para tal efecto, ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA, en caso de adjudicación del contrato de concesión, y una vez constituida la figura o figuras asociativas (CONCESIONARIA), debían solicitar “el reembolso de los Gastos a prorrata de su participación en los mismos, de acuerdo con lo establecido en el Acta y en el MOU, y está o estás, procederá(n) a realizarlo”.^[431].

En razón a ello, el 28 de enero de 2010. con posterioridad a la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, se llevó a cabo una reunión extraordinaria de la Junta Directiva de la CONCESIONARIA. A dicha reunión asistieron sus miembros YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN. TEODULO ALVAREZ MONTAÑEZ, LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA, ALBERTO MARIÑO SAMPER y JUAN CARLOS FEDERICO CAMACHO. Así mismo, es relevante destacar que también asistieron en calidad de invitados LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR. JOSE ELÍAS MELO ACOSTA. CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y MARKO HARASIC.

En la referida reunión extraordinaria, “(...) la junta directiva decidió por unanimidad la ratificación de la suscripción por parte del representante legal” de la CONCESIONARIA del reconocimiento de costos y gastos en que incurrieron ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA con anterioridad a la adjudicación del contrato de concesión, entre otros, los relacionados con la “preparación y presentación de la oferta”.^[432]

Precisamente, en los estados financieros dictaminados del año 2010 de la CONCESIONARIA, en el rubro de “diferidos” se describieron los gastos de “organización y preoperativos" como aquellos que correspondían a los “(...) costos incurridos en el proceso de participación de la Licitación SEA- LP-001-2009 Ruta del Sol, del Sector No. 2 los cuales fueron cancelados por Constructora Norberto Odebrecht S.A. y Corficolombiana. durante el año 2009 y posteriormente trasladados a la Concesionaria”.^[433] (Subrayas fuera de texto original).

De acuerdo con estos estados financieros, la CONCESIONARIA debía reembolsar los gastos en que habían incurrido sus socios para participaren el Sector2 del Proyecto Ruta del Sol. Al respecto, en las notas a los Estados Financieros del 31 de diciembre de 2009 y 2010 se indicó:

“Licitación pública.

En el mes de julio de 2009 se firmó contrato de entendimiento entre la Sucursal y la Corporación Financiera Colombiana S.A. “Corficolombiana” para regular sus relaciones con el fin de evaluar el proceso de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2009 abierto por el Instituto Nacional de Concesiones “INCO” cuyo objeto fue la construcción y mejoramiento vial del denominado proyecto la Ruta del Sol y preparar una propuesta para uno o más sectores dentro de dicha Licitación.

Adicionalmente, el 1 de septiembre de 2009 las partes suscribieron el acta No. 2 de definición de presupuesto de gastos v reconocimiento de costos incurridos en el estudio de la licitación, preparación y presentación de la propuesta, adjudicación del contrato, constitución de una nueva sociedad v todos aquellos costos necesarios para la celebración, ejecución y perfeccionamiento del contrato de concesión que se adjudicaré. Dichos gastos fueron posteriormente trasladados a la CONCESIONARIA como reembolso de gastos, de acuerdo con la documentación debidamente soportada. La sucursal y Corficolombiana decidieron formular una única propuesta para el Sector 2 de la Licitación del Proyecto Ruta del Sol, bajo la modalidad de estructura plural, Promesa de Sociedad Futura 1; el 26 de octubre de 2009, se creó la Promesa de Sociedad Futura entre constructora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Investimentos EM Infraestructura LTDA., Estudios y Proyectos del Sol S.A. y CSS Constructores S.A., para participar en el Sector 2 de la Licitación No. SEA-LP-001-2009''^[434] (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Con fundamento en lo acordado en el MOU y en las actas de definición del presupuesto de gastos y reconocimiento de costos incurridos, para este Despacho las obligaciones surgidas del contrato de asistencia técnica de DCS MANAGEMENT, bien el pago del valor fijo de novecientos sesenta mil dólares (USD 960.000) o la comisión de éxito del 0,9% sobre el valor del contrato de concesión (USD 10.890.000), al representar un gasto en la elaboración y presentación de la propuesta debían ser reembolsados por la CONCESIONARIA y asumidos por cada integrante de acuerdo con su porcentaje de participación.^[435]

Precisamente, en este punto es importante señalar que MAURICIO MILLÁN DREWS, Gerente de Administración Contractual de CONSOL, le causó extrañeza que los gastos del contrato de asistencia técnica con DCS MANAGEMENT “(...) no se hubieran pagado por la concesionaria. (...)”.^[436] (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Por el contrario, el contrato de asistencia técnica con DCS MANAGEMENT, fue cedido directamente por ODEBRECHT a CONSOL, asumiendo el consorcio constructor en su totalidad la obligación relacionada con el pago de la comisión de éxito del 0,9% sobre el valor del contrato de concesión (USD 10.890.000), incluso ese pago no fue registrado contablemente ^[437] como un gasto preoperativo, sino operativo, esto es, un pago que correspondería a gastos efectuados durante la operación de CONSOL o del contrato EPC, lo cual no correspondía a la realidad.

Sobre el particular, en las notas a los Estados Financieros del año 2010 de CONSOL, se indicó que “[l]os costos de operación y gastos operacionales de administración por el período comprendido entre el 13 de abril (fecha del acuerdo) y el 31 de diciembre de 2010 (...)” incluían un total de gastos por valor de $101.970.852.000. Tal suma contenía gastos por asesoría técnica por un valor de $60.230.608.000.^[438] En esta última cifra se incluyó un rubro para asesorías técnicas en el exterior, en la cual se encontraba la causación del gasto de DCS MANAGEMENT por un valor de $20.594.133.450.^[439] No obstante, entre los documentos obrantes en el Expediente no se encontró soporte alguno para determinar que DCS MANAGEMENT realmente ejecutó el contrato. Esto permite establecer que ese pago se realizó sin soporte para materializar la dinámica de reembolsos y pagos ilegales.

El quinto y último aspecto que llama la atención en el análisis del cuestionado contrato es que, aun cuando supuestamente DCS MANAGEMENT debía prestar sus servicios profesionales “en el plazo de ciento veinte (120) días calendario” contados desde la fecha de suscripción del contrato, esto es, desde el 7 de julio hasta el 7 de noviembre de 2009. Dicho contrato también contempló una vigencia de trescientos sesenta (360) días calendario contados a partir del 15 de junio de 2009 hasta el 10 de junio de 2010. lo que coincide temporalmente con el momento en que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó que se realizaría el reembolso del pago derivado del acuerdo anticompetitivo, esto es, “más adelante en la concesión de la carretera en CONSOL”.^[440] (Subrayas fuera del texto original).

A partir de los diferentes aspectos analizados previamente por este Despacho es posible concluir que el “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA DESDE EL EXTERIOR" con DCS MANAGEMENT, representó un instrumento a través del cual ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL, con posterioridad a la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, materializaron inicialmente la dinámica de reembolsos y pagos irregulares durante la segunda fase del sistema anticompetitivo.

12.6.4.1.2.2. Pagos irregulares identificados por MAURICIO MILLÁN DREWS

En ejercicio del cargo de Gerente de Administración Contractual de CONSOL, MAURICIO MILLÁN DREWS –desde 2010 hasta 2014–, identificó una serie de pagos y transacciones por montos elevados que llamaron su atención debido a que, como rasgo común, carecían de soporte o justificación, entre ellos, como se advirtió previamente, algunos relacionados con DCS MANAGEMENT.

Sobre el particular, existe prueba documental que permite apreciar que MAURICIO MILLÁN DREWS identificó una “transacción importante” que particularmente llamó su atención. Es así como en un documento que suscribió, en el curso de la auditoría que realizó GRUPO AVAL sobre la “Licitación Ruta del Sol Sector II y Adición Ocaña Gamarra”, puso en conocimiento esta situación. Al respecto se lee lo siguiente:

“1. En forma posterior a la adjudicación e inicio de actividades del consorcio constructor de la Ruta del Sol, (posiblemente dentro de los primeros 4 meses de 2010) identifiqué una transacción importante (posiblemente mayor a 16 mil millones de pesos) relacionada con el proyecto, derivada si no estoy mal, del traslado al consorcio de un contrato previamente firmado por ODB para realizar unos estudios de ingeniería contratados por ODB en el exterior para la formulación de la oferta. Los cuales, de acuerdo con lo que me explicó el Director y Representante legal del Consorcio [MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES] estaban considerados dentro del valor ofertado dentro de un rubro general de gastos generales.

2. Aunque sabía que el reconocimiento de gastos previos se realiza en estos proyectos y el rubro general existía, me llamó la atención particular por lo siguiente:

a. Que habiendo estado en la estructuración técnica del provecto no tenía presente dichos estudios. Aunque ODB estuviera en su derecho a realizar estudios adicionales, me parecía extraño no conocerlos v que no se hubieran pagado por la concesionaria.

b. Adicionalmente por comentarios sueltos del Director del Consorcio [MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES] hechos en otros escenarios, se me generó la preocupación que durante el proceso licitatorio ODB hubiera realizado algún acto irregular en alguna etapa del contrato hasta dicho momento.

3. En consideración a lo anterior le presenté la preocupación al Presidente de Corficolombiana - José Elías Meló en dicho momento y quedé pendiente de instrucciones. Posteriormente, varios días después, me informó el presidente de Corficolombiana que había tenido una reunión con los directivos de ODB y me indicó en términos generales que en la medida que existía el rubro y la responsabilidad de estas decisiones en el acuerdo de consorcio, estaban en cabeza de ODB procediera con los reconocimientos. (...)"^[441] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

A partir de la prueba documental presentada es posible evidenciar que, si bien ODEBRECHT estaba facultada para realizar “estudios adicionales" en la preparación de la oferta, que en virtud del MOU no debían ser cubiertos conjuntamente por los socios, a MAURICIO MILLÁN DREWS le llamó la atención la referida transacción no solo por su elevado monto, sino también debido a que, habiendo estado en la estructuración técnica del proyecto, le “parecía extraño no conocerlos y que no se hubieran pagado por la CONCESIONARIA". A esto se suma que MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES realizó “comentarios sueltos" que le generaron preocupación a MAURICIO MILLÁN DREWS de que ODEBRECHT “hubiera realizado algún acto irregular en alguna etapa del contrato hasta dicho momento".

Las anteriores razones que llamaron la atención y generaron preocupación en MAURICIO MILLÁN DREWS, valoradas en conjunto con las evidencias obrantes en el Expediente, resultan para este Despacho completamente fundadas y plenamente coincidentes con los diferentes comportamientos ejecutados en el marco del sistema anticompetitivo que desplegaron ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL.

En efecto, la extrañeza que le generó a MAURICIO MILLÁN DREWS el hecho de no conocer esos “estudios adicionales” en la preparación de la oferta, se traduce en que carecían de soporte o justificación, es decir, eran inexistentes y simplemente implicaban la materialización de la dinámica de reembolsos y pagos irregulares a través de la cual se realizó la división de los costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, que precisamente ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA planificaron ejecutar “en forma posterior a la adjudicación e inicio de actividades del consorcio constructor de la Ruta del Sol”.

Igualmente, ese “acto irregular” que generó preocupación en MAURICIO MILLÁN DREWS lo constituía la existencia de un acuerdo anticompetitivo con que ODEBRECHT, CORFICOLOMBIANA y EPISOL aseguraron la adjudicación del contrato de concesión en favor de la CONCESIONARIA.

Las pruebas obrantes en el Expediente también permiten establecer que los referidos pagos irregulares tuvieron lugar durante los primeros meses del año 2010. Otro aspecto que queda en evidencia es que la transacción le fue presentada a MAURICIO MILLÁN DREWS por MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES (empleado de ODEBRECHT designado como Director del Contrato para el Proyecto Ruta del Sol 2), quien era su “jefe inmediato”^[442] Debe recordarse que precisamente LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR señaló que para hacer la división de los costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo en la ejecución del contrato “(...) tenía una persona allá que es MANUEL XIMENES”^[443]

Sobre este asunto, MAURICIO MILLÁN DREWS en una de las declaraciones que rindió en el proceso penal adelantado contra JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA señaló:

“Como comenté la vez pasada, al inicio del proyecto, hubo un pago que me llamó la atención y que me acuerdo era del orden de 16 mil millones de pesos o más, pero no me acuerdo bien del valor, la gente de ODEBRECHT, en particular MANUEL XIMENES me pasó un concepto de cobro de gastos de la oferta, que en teoría se había generado antes de la adjudicación v en desarrollo de la oferta, v que era por concepto de diseños v de ingeniería para la oferta, sino estoy mal, ODEBRECHT cedía un contrato al consorcio, cuya única obligación pendiente era el pago. En relación, entonces con un pago de esas proporciones a mí me preocupó y por eso fue que acudí al doctor MELO, para solicitar indicaciones, como lo mencioné en la declaración anterior, ya que yo no tenía claro que dichos estudios se hubieran hecho durante la propuesta.

(...)

Esa transacción me la presentó MANUEL XIMENES. él me dijo o más o menos me acuerdo, que era algo mandado por LUIZ BUENO, porque fue un contrato de cesión que ODEBRECHT le hizo al CONSORCIO. Llega luego el contrato de CESIÓN donde ODEBRECHT le hizo al CONSORCIO, yo hice este contrato durante la oferta para su preparación y que en virtud del mismo por existir una comisión de éxito el CONSORCIO debía recibir la cesión y pagar ya que los servicios fueron prestados durante la oferta. De ahí va pasa lo que yo comenté en la anterior oportunidad de la consulta con el doctor MELO, quien me autoriza. Eso fue en el primer semestre de 2010 (...)”.^[445] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

En efecto, el referido pago fue identificado “en el primer semestre de 2010" por parte de MAURICIO MILLÁN DREWS, lo que es un aspecto que coincide temporalmente con el momento en que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó que se ejecutaría el mecanismo acordado con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, para realizar el reembolso del pago derivado del acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, el cual, recuérdese, se haría “más adelante en la concesión de la carretera en CONSOL''.^[445] Lo anterior fue corroborado por MAURICIO MILLÁN DREWS ante esta Entidad:

'DELEGATURA: ¿El pago que le llama la atención, que estamos haciendo referencia, en qué época ocurrió?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Durante el primer año.

DELEGATURA: ¿Qué año?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Durante el primer año de ejecución del proyecto, 2010

DELEGATURA: ¿Sabe el mes?

MAURICIO MILLÁN DREWS: No, pero fue, seguramente fue en primer semestre”^[446].

Así mismo, las pruebas presentadas permiten establecer que la transacción estaba relacionada con el “cobro de gastos de la oferta, que en teoría se había generado antes de la adjudicación y en desarrollo de la oferta” contratados supuestamente por ODEBRECHT. Igualmente, se logra evidenciar que debido a la preocupación que le generó a MAURICIO MILLÁN DREWS el referido pago, acudió a JOSÉ ELÍÁS MELO ACOSTA con el propósito de “solicitar indicaciones", quien autorizó esa transacción. Aspecto que fue corroborado por MAURICIO MILLÁN DREWS ante esta Entidad:

DELEGATURA: Y en relación con ese pago que llamó su atención, ¿Usted qué hizo antes de autorizarlo?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Yo consulté al Dr. Melo.

DELEGATURA: ¿Por teléfono?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Presencialmente.

DELEGATURA: ¿Presencialmente en la oficina de él?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Si.

DELEGATURA: ¿Y usted lo buscó para preguntarle ese tema o algún otro?

MAURICIO MILLÁN DREWS: No, específicamente para ese tema porque pues yo estaba arrancando en relación con eso y digamos en relación con, o sea yo era consciente y siempre fuimos conscientes de que por parte de ellos hicieron un gran, mejor dicho toda la dirección técnica digamos de la oferta fue por parte de ellos, en ese sentido.

DELEGATURA: ¿Qué respuesta recibió del Dr. Melo?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Que si estaba dentro del presupuesto y que si estaba dentro de las realas que se habían establecido pues que lo correcto era proceder a firmar”.^[447]

La evidencia presentada permite apreciar no solo el pleno conocimiento, sino también la completa aprobación y beneplácito de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en la dinámica ilegal, máxime cuando según LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR la persona que usaría CORFICOLOMBIANA para hacer la “división de los costos”^[448] del pago derivado del acuerdo anticompetitivo era precisamente MAURICIO MILLÁN DREWS. Además, no puede olvidarse que quien ocupara el cargo de Gerente de Administración Contractual en CONSOL no solo debía autorizar “todos los actos que generen gastos, y los pagos que efectúe el Consorcio”,^[449] lo que incluía las obligaciones contractuales, sino que también tenía una vinculación tanto con EPISOL como con CORFICOLOMBIANA, tal y como se evidenció con suficiencia en acápites previos.

Por otra parte, sobre la forma en que MAURICIO MILLÁN DREWS colocaba en conocimiento de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA los pagos que llamaban su atención, ante el Tribunal de Arbitramento de la CONCESIONARIA contra la ANI, indicó:

"DRA. CONTRERAS: Cuando usted señalaba que le generaban, que le llamaban la atención esos aspectos que le llamaban en particular o los motivos que usted señalaba, como los manifestaba, cuál era el medio, lo hacía verbalmente, por escrito, dejó comunicaciones y a quién se las hacía?

SR. MILLAN: Verbalmente

DRA. CONTRERAS: Y a quien se las hacia?

SR. MILLÁN: Al doctor Melo”.^[450] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Lo anterior es plenamente concordante con los aspectos declarados por GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO (Vicepresidente de Inversiones de CORFICOLOMBIANA) respecto a que entre MAURICIO MILLÁN DREWS y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA existía una continua y directa comunicación de forma “verbal o por email o por teléfono”^[451] para reportar resultados y que incluso MAURICIO MILLÁN DREWS asistía “casi todas las semanas”^[452]  CORFICOLOMBIANA para realizar seguimiento periódico a la “inversión" que les representaba el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

En ese sentido, existe prueba que permite determinar que debido al conocimiento de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA de las irregularidades que caracterizaban los pagos, y su participación directa en el entramado ilegal, ordenó que estos fueran efectuados, es decir, “hacer el giro”, lo que permitía la plena ejecución del sistema anticompetitivo. Al respecto, MAURICIO MILLÁN DREWS declaró:

“FISCAL: ¿Por qué le llamaron la atención ese contrato?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Porgué cuando yo estuve durante en algunas de las actividades durante la preparación de la oferta, aunque no estuve todo el tiempo, yo no identificaba ese consultor y –digamos- aunque el contrato y el proyecto era muy grande, pues era para ese momento –digamos- era un monto importante alrededor de 17, siempre lo ubicaba alrededor de 18 mil millones de pesos ese contrato como tal. Entonces, me llamó la atención y como me llamó la atención porque no tenía claro los antecedentes v de entrada estaba –digamos- un contrato previo de ODEBRECHT que fue antes en teoría había sido antes, acudí a donde el doctor JOSÉ ELÍAS MELO para aclarar el tema v mirar cómo procedía (...) alrededor de 18 mil millones de pesos.

FISCAL: ¿Cuándo a usted le llama la atención ese contrato y ese valor, usted acude a dónde quién?

MAURICIO MILLÁN DREWS: A donde el doctor JOSÉ ELÍAS MELO.

FISCAL: ¿ Y usted qué le dice al señor JOSÉ ELÍAS MELO?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Pues que me llamaba la atención y que, pues, que era importante aclarar en relación con eso, aclarar el tema para mirar cómo procedía yo. Me informó que iba a hablar con los de ODEBRECHT v posterior a unas semanas después o varias semanas después, –digamos– acudí a donde él nuevamente a la oficina de él y me informó que él había hablado ya con los de ODEBRECHT y que ellos eran, pues que les había aclarado el tema, que le había dicho eso, que, pues que les había hablado algo en relación con ese giro, y me dijo que como ellos eran los lideres, ellos eran los que hablan conservado la responsabilidad siempre en relación con el liderazgo y la responsabilidad al interior del consorcio, que ellos eran los responsables y que procediera a girar, a hacer el giro”^[453] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Para este Despacho no se advierte ninguna razón que justifique el comportamiento de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en aprobar que se realizaran unos pagos que eran completamente irregulares, diferente a que no era ajeno a los hallazgos trasmitidos por MAURICIO MILLÁN DREWS y a su rol protagónico y activa participación en todo el entramado ilegal que hacía posible la materialización de la dinámica de reembolsos y pagos irregulares.

A partir de lo expuesto, no resultan de recibo para este Despacho los argumentos presentados por CORFICOLOMBIANA en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que antes de 2017 MAURICIO MILLÁN DREWS no había expresado ninguna preocupación frente a los pagos que aprobó como Gerente Contractual de CONSOL.

Por otra parte, MAURICIO MILLÁN DREWS sostuvo ante esta Entidad que los pagos irregulares que advirtió estaban relacionados con “la preparación de la oferta” y que se trataba de consultores que “eran del exterior”.

“DELEGATURA: “¿Estaban relacionados con qué?

MAURICIO MILLÁN DREWS: La consultoría, hubo muchas consultorías muy grandes para la preparación de la oferta y el pago estaba relacionado con la preparación de la oferta.

DELEGATURA: ¿Los consultores usted dice eran en el exterior?

MAURICIO MILLÁN DREWS: Pues eran del exterior?.^[454]

Precisamente, en el Expediente existen evidencias que permiten establecer que los cuestionados pagos por “alrededor de 18 mil millones de pesos" fueron realizados a DCS MANAGEMENT. Al respecto, MAURICIO MILLÁN DREWS corroboró que los pagos que llamaron su atención estuvieron relacionados con una cesión de contrato de ODEBRECHT a CONSOL por servicios prestados por “unos consultores internacionales”.

“FISCAL: ¿Qué pagos le llamaron la atención durante el desarrollo del proyecto Ruta del Sol II?

MAURICIO MILLÁN DREWS: En el año 2010 hubo un pago en particular que me llamó la atención que era derivado de un contrato de ODEBRECHT que le hacia una cesión, un contrato que había firmado ODEBRECHT originalmente que le hacia una cesión al consorcio constructor con unos consultores internacionales por unos servicios prestados digamos durante la oferta”.^[455]

Sobre el particular, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR precisamente declaró que con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA acordaron implementar la dinámica de reembolsos a través de esa cesión de contrato de ODEBRECHT a CONSOL. A continuación, lo dicho por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR.

“LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Doctor JOSÉ ELÍAS MELO tenía conocimiento que nosotros anticipábamos el pago efe los 6.5 por cuenta del tema de compliance, o sea a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT pagó a GABRIEL 6.5 millones de dólares un poco más adelante, después de la cesión del contrato de la CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT para CONSOL, CONSOL providenció v pagó conforme los documentos aportados en mi denuncia. La empresa DETECCION DE RIESGOS TECNICOS, el representante de CORFICOLOMBIANA. MAURICIO MILLAN, como nosotros pudimos leer ahora firmó los documentos.

JUEZ: ¿Usted tuvo alguna conversación, trató el tema de ese pago de ese segundo que se le hizo a la empresa española con el señor JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA?

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Doctor, no fue un segundo pago, fueron tres pagos que fueron hechos por CONSOL a esa empresa española y porque yo y JOSÉ ELÍAS acordamos de esos pagos que ODEBRECHT anticipa el pago de CORFICOLOMBIANA y nosotros ajustamos las cuentas después en el contrato de construcción en CONSOL como lo he dicho en mi denuncia".^[456] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como puede apreciarse, de conformidad con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, uno de los principales artífices de toda la estrategia ilegal, en la materialización de la dinámica de rembolsos y pagos irregulares se efectuaron “tres pagos" a la empresa española DCS MANAGEMENT. Así mismo, se puede corroborar que los referidos pagos o el ajuste de cuentas se realizó “en el contrato de construcción” a través de CONSOL. Lo anterior lo corroboran pruebas documentales obrantes en el Expediente que evidencian la existencia de tres (3) facturas de DCS MANAGEMENT cuyo destinatario era CONSOL.^[457] A continuación, se presenta la relación de las referidas facturas.

Tabla No. 8. Relación de facturas DCS MANAGEMENT a CONSOL

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[458]

En este punto es menester señalar que CORFICOLOMBIANA en sus observaciones al Informe Motivado sostuvo que no tiene sentido que a través de DCS MANAGEMENT se autorizara un pago cinco (5) veces mayor a los dos millones ciento cuarenta mil dólares (USD 2.140.000) que supuestamente se comprometió a reembolsar a ODEBRECHT por el pago de los seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000). Al respecto, es importante advertir que las diferentes pruebas que fueron presentadas previamente evidencian que a través de DCS MANAGEMENT se realizó la división de costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES. Además, no puede olvidarse que existen más pagos que siguieron la misma lógica que caracterizó esa dinámica, en particular, los relacionados con el CONSORCIO SION, PROFESIONALES DE BOLSA, PRESOAM y CONSULTORES UNIDOS sobre los cuales existen evidencias que se presentarán posteriormente que permiten atribuirles propósitos similares, en este caso, asociados con asegurar el éxito de una adición contractual en el Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol.

Por otra parte, se rechazan los argumentos presentados por CORFICOLOMBIANA y EPISOL en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que no existe prueba de que el pago del reembolso haya ingresado a ODEBRECHT. No puede olvidarse que, tal y como se ha evidenciado a través de múltiples pruebas, el modus operandi contemplaba una compleja red de empresas fantasmas, transacciones fuera de los libros de contabilidad y cuentas bancarias en el exterior, a través del cual también se realizó el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

En esa medida, con las particularidades advertidas en el presente caso, y las diferentes conductas que se encuentran plenamente probadas en el marco del sistema anticompetitivo, la ausencia de prueba directa sobre ese aspecto, lejos de excusar la responsabilidad de las empresas involucradas, para este Despacho corrobora el funcionamiento de un sofisticado entramado criminal que permitía no dejar rastro de las operaciones clandestinas que se ejecutaban, máxime cuando su principal artífice –LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR– reconoció el pago del reembolso a través de DCS MANAGEMENT y existen evidencias que indican que ODEBRECHT destruyó información contable relacionada con los referidos pagos. Sobre el particular, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES confesó que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le reveló que “(...) ellos [ODEBRECHT] habían destruido parte de esa información antes de la llegada de la Policía Federal a sus oficinas en Brasil”.^[459]

De conformidad con lo anterior, es importante indicar que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR señaló que esos pagos a DCS MANAGEMENT se realizaron a través del BANCO DE BOGOTÁ y fueron aprobados por MAURICIO MILLÁN DREWS^,[460] en representación de CORFICOLOMBIANA, así como, MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA, en representación de ODEBRECHT. Al respecto, declaró lo siguiente:

“FISCAL: El pago referido de ajuste de cuentas ¿se hizo a través de qué entidad financiera?

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Banco de Bogotá. Pero, importante aclarar que esto fue un procedimiento hecho directamente por los representantes de CONSOL Yo no cuidé de ese tema, esos fueron los representantes de CONSOL, lo hicieron directivos de CONSOL.

FISCAL: ¿Quiénes fueron señor BUENO JUNIOR? ¿Quiénes fueron los encargados de hacer el pago, de hacer el pago a la empresa de Detección de Riesgos DCS Management? ¿Quiénes fueron las personas encargadas de materializar ese pago señor Bueno Junior?

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR: Son los representantes de la empresa, MAURICIO MILLÁN por CORFICOLOMBIANA, MANUEL XIMENES o LUIZ CLAUDIO que es quien firma uno de esos documentos, por lo que yo pude leer y LUIZ CLAUDIO importante era un funcionario de ODEBRECHT'-.”^[461]

La anterior declaración es plenamente coincidente con la dinámica acordada entre LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA respecto a que “posteriormente se dividiría los costos a lo largo del proyecto” a través de MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, por parte de ODEBRECHT, y MAURICIO MILLÁN DREWS, por parte de CORFICOLOMBIANA. Al respecto, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR señaló:

“ODEBRECHT pagó la totalidad de los 6.5 millones de dólares a GABRIEL GARCÍA como ya dije, entonces como JOSE ELIAS MELO tenía la dificultad de realizar los pagos por el tema de ética corporativa (compliance) y que por esto ODEBRECHT se encargaría de pagar 100 por ciento del pago y que posteriormente se dividiría los costos a lo largo del proyecto. exclusivamente entre ODEBRECHT y CORFICOLOMBIANA. ahí tienen actividad directamente en el contrato, yo tenía una persona allá que es MANUEL XIMENES él es brasilero, ya salió de ODEBRECHT. no sé dónde está y CORFICOLOMBIANA tenía su representante que era MAURICIO MILLAN, entre ellos dos se hacía la división de los costos, considerando el aporte que debía dar CORFICOLOMBIANA de los 6.5 millones de dólares que se había pagado a GABRIEL GARCIA, quiero aclarar que ODEBRECHT no asumió el 100% de los costos, por esa razón de los 6.5 millones de dólares”^[462] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Por otra parte, existen evidencias que permiten a este Despacho rastrear los tres (3) pagos efectuados a DCS MANAGEMENT durante la dinámica de reembolsos y pagos irregulares. En efecto, en el archivo denominado “Data Contable 2010 Movi contable”^[463] se pueden apreciar registros de movimientos en la “cuenta de bancos" referida a la cuenta “BOGOTÁ CTA.CTE. __________

De esta manera, es posible establecer que dentro de los documentos soporte de las tres (3) facturas referidas previamente se encuentra un documento de Venta de Divisas del BANCO DE BOGOTÁ en el que la información del cliente es la CONCESIONARIA.^[464] En ese documento se observa que la transferencia de divisas tiene como beneficiario a “DISEÑO SERVICIO Y CONSTRUC. MANAGEMENT” –DCS MANAGEMENT–y el intermediario es Citibank, N.A. New York y, el banco beneficiario, es la Banca Privada de Andorra.^[465]

En este punto es importante advertir una similitud con la estrategia implementada para el pago inicial que ODEBRECHT realizó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES en la primera fase del sistema anticompetitivo. Dicha coincidencia está relacionada con el uso de la “Banca privada D 'Andora BPA" a través de la cual ODEBRECHT también realizó las seis (6) consignaciones a LURION TRADING INC durante el año 2010 por valor de seis millones quinientos mil dólares (USD 6.500.000) como contraprestación por los compromisos adquiridos y ejecutados en virtud del acuerdo anticompetitivo.

Precisamente, estudios relacionados con el modus operandi del “Departamento de Operaciones Estructuradas” de ODEBRECHT revelan como un rasgo característico que los pagos ilícitos pasaban por múltiples entidades y cuentas offshore antes de llegar a sus destinatarios finales y, así mismo, aprovechaban pequeños bancos localizados en países con leyes estrictas de protección del secreto bancario.

“La DOE manejaba y distribuía fondos que nunca fueron registrados en los balances generales de la empresa (que incluyen el registro de activos y pasivos). Una vez generados, tos fondos eran canalizados por la DOE a una serie de entidades offshore que no estaban incluidas en los balances generales de ODEBRECHT como entidades relacionadas. Estas entidades fueron establecidas por la DOE y manejadas por dueños “benéficos'' que eran compensados por abrir y, en algunos casos, operar estas entidades. Gran parte de los pagos ilícitos pasaban por múltiples entidades y cuentos antes de llegar a los destinatarios finales. De esta forma, los miembros de ODEBRECHT tomaban distancia de estos pagos. Con el fin de facilitarlos movimientos ilícitos de dinero. ODEBRECHT y sus socios utilizaban pequeños bancos localizados en países con leyes estrictas de protección del secreto bancario. Para que estos bancos cooperaran, ODEBRECHT, frecuentemente pagaba honorarios y altas tasas de interés a estas instituciones junto a un porcentaje de las transacciones ilícitas a ciertos ejecutivos bancarios cómplices,”^[466] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

En este punto es relevante mencionar que para marzo de 2015 la Red de Ejecución de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro de los EE.UU.^[467] declaró a la “Banca privada D'Andora BPA” como una institución financiera extranjera de principal preocupación por lavado de activos debido a información que indicaba que, durante varios años, los gerentes de alto nivel de la BPA con pleno conocimiento habían facilitado transacciones de lavado de dinero en favor de terceros que actuaban en nombre de organizaciones criminales transnacionales.

A partir del análisis de las diferentes evidencias este Despacho encuentra demostrado que la división de costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo se ejecutó “a lo largo del proyecto” Ruta del Sol 2, a través de la dinámica de reembolsos y pagos irregulares. Como puede apreciarse, tal y como quedó en evidencia durante la primera fase del sistema anticompetitivo, la dinámica de reembolsos ejecutada fue consecuencia de que ODEBRECHT, si bien realizaría el pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, “no asumió el 100% de los costos” del pago derivado del acuerdo anticompetitivo. Por esa razón, ODEBRECHT, a través de MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, y CORFICOLOMBIANA, a través de MAURICIO MILLÁN DREWS, directamente en la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, realizaron “la división de los costos, considerando el aporte que debía dar CORFICOLOMBIANA de los 6.5 millones de dólares que se había pagado a GABRIEL GARCÍA”.

Con ese propósito, ODEBRECHT instruyó a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, Director del Contrato para el Proyecto Ruta del Sol, para que en ejecución de sus funciones, estuviera al tanto de la autorización de los pagos que correspondiera realizar. Sobre el particular, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR manifestó:

“PREGUNTADO: ¿Cómo se aseguró Odebrecht de que Corficolombiana pagara el porcentaje que le correspondía de los 6.5 millones de dólares?

CONTESTO: Yo di orientación a MANUEL XIMENES para hacerla división de los costos y si eso no pasaba o hubiera tenido algún problema, ese tema volvería a mí de nuevo para yo solucionarlo con JOSÉ ELÍAS MELO, nunca ocurrió porque se cumplió como se había acordado”^[468] (Subrayas y negrilla fuera de texto original).

La prueba analizada también permite evidenciar que cualquier “problema” que se llegara a presentar en la autorización de los pagos sería solucionado directamente entre LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, por parte de ODEBRECHT, y JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA, por parte de CORFICOLOMBIANA.

De esa forma, la división de los costos del pago a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES por el acuerdo anticompetitivo, tarea que, por parte de ODEBRECHT, fue encomendada a MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES, se estaba efectivamente realizando durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 que tal y como lo reconoció su principal promotor “se cumplió como se había acordado”.

Adicionalmente, en una segunda oportunidad, luego de un '“cambio de estructura” en CONSOL, MAURICIO MILLÁN DREWS también identificó pagos que llamaron su atención en 2012 y 2014. Sobre esta situación indicó:

"(...) Posteriormente y en el documento de la auditoria revelé una segunda parte, para lo cual creo que es importante mencionar como antecedentes que en algún momento del proyecto se decidió un cambio de estructura en el consorcio constructor y dada la complejidad que se estaban presentando en la obra y las distancias que se deben recorrer, se definieron dos direcciones de obra una en el norte y otra en el sur, creo que esto fue a finales de 2012 y principios de 2013.

(...)

Nuevamente resalto que con esta división tampoco tenía obligaciones de cumplimiento ni de auditoria, ni de cumplimiento por parte de mi gerencia y aproximadamente creo que fue en 3 ocasiones, que creo que fueron posteriores a la división, me llamaron la atención alrededor de 3 pagos que de una primera lectura cumplían, no tenían nada que llamara la atención v que pertenecían si no estoy mal a la dirección norte del proyecto. Creo que me llamaron la atención porque cuando pregunté brevemente por ellos a alguien en la dirección norte no recuerdo bien, posiblemente de la dirección financiera no los asociaba con actividades que fueran a ejecutar en ese momento, o que su ubicación no cuadra del todo con los planes de obra. o tenía alguna característica extraña en el valor, como un valor cerrado.

(...)

En la última conversación con el doctor MELO me reiteró que la responsabilidad en el tema del CONSORCIO era de los socios mayoristas y me indicó que no volviera con esos temas, eso fue en algún momento de 2014 (...)”.^[469] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Como puede apreciarse, existieron otros pagos que llamaron la atención de MAURICIO MILLÁN DREWS debido a que no estaban asociados “con actividades que fueran a ejecutar en ese momento, o que su ubicación no cuadra del todo con los planes de obra". Dicho en otras palabras, eran transacciones que, como rasgo común, al igual que los identificados en el “primer semestre de 2010”, carecían de soporte o debida justificación.

Estos hallazgos también fueron puestos de presente en el curso de la auditoría interna realizada por parte del GRUPO AVAL. En dicho documento, MAURICIO MILLÁN DREWS resaltó lo siguiente:

“(…) 4. La situación anterior no fue la única que observé, ocasionalmente durante mi participación en el proyecto y aunque mi labor no era el de revisar el proceso de gestión de los contratos, para lo cual había otros recursos humanos en el consorcio, detecté que el área administrativa v financiera del consorcio alrededor de 3 veces, me pasaron algunos pagos que me llamaron la atención en virtud de características que aunque cumplían con los requisitos formales, no estaban asociados a actividades que en ese momento se fueran a ejecutar, o tenían características extrañas como números cerrados en anticipos de contratos de obra que no son usuales, y tuvieron como característica igualmente que pertenecían a la dirección Norte del Proyecto. Estos hechos si no estoy mal sucedieron principalmente cuando por decisión del comité del consorcio la obra se dividió en dos direcciones independientes (Sur y Norte), y mi ubicación funcional se estableció en el Sur (periodo más o menos mediados o finales de 2012 hasta que estuve en el proyecto a mediados de 2014). Al indagar sobre ellos no obtenía una respuesta clara, v en general me mencionaban que los mismos habían sido definidos en Bogotá.

5. En virtud de lo anterior, v que estos pagos tenían serios indicios de irregularidad y la preocupación que había tenido en la ocasión anterior aumentada por las actitudes del personal de ODB, nuevamente acudí a la Presidencia de corficolombiana en cada una de las ocasiones.

6. En estas diferentes ocasiones el proceso fue similar al primero, varios días después de explicar la situación ante el Dr. Meló, me indicaba que se había reunido con ODB, que le había explicado a ellos las preocupaciones. En todo caso, dado que la responsabilidad de contratar, y gestionar el proyecto estaba en cabeza de ODB en consonancia con el acuerdo de consorcio, procediera con el pago.

7. En la última conversación con el Dr. Melo que debió ser en el primer trimestre de 2014. me indicó que va no volviera con esos temas, reiteró que la responsabilidad en el acuerdo de consorcio para las decisiones de contratación y su seguimiento estaba en los socios y no en nuestra cabeza.

8. Yo no participé en las reuniones del Dr. Meló con ODB que menciono en la parte superior, por lo cual no conozco los detalles.

9. En relación con posibles transacciones diferentes a las expresadas en el objeto de los pagos, no tuve nunca información, no conocí a las personas con que se negociaron, y menos participé de su formulación.

10. No puedo asegurar que no se me hubieran pasado otros pagos sospechosos.

(...)”^[470] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Nótese que de la prueba documental presentada es posible evidenciar que otra característica de los referidos pagos que causaron extrañeza en MAURICIO MILLÁN DREWS era que existían “números cerrados en anticipos de contratos de obra”, lo que desde su experiencia como Gerente de Administración Contractual de CONSOL era algo completamente inusual. A lo que se suma el hecho de que nunca obtuvo una “respuesta clara" al indagar sobre esas particularidades.

A partir de las anteriores circunstancias MAURICIO MILLÁN DREWS logró concluir que existían “serios indicios de irregularidad" en los referidos pagos y, en consecuencia, así como con los pagos irregulares identificados en el primer semestre de 2010, “en cada una de las ocasiones” acudió a la “Presidencia de corficolombiana", en donde transmitía y explicaba sus “preocupaciones”.

Como se desprende de la prueba analizada, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA le indicaba “que se había reunido" con ODEBRECHT y que, en consecuencia, “procediera con el pago”. Este hecho permite corroborar nuevamente no solo el conocimiento, sino también la completa aprobación por parte de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA representante de CORFICOLOMBIANA en la dinámica de reembolsos y pagos irregulares, máxime cuando JOSÉ ELIAS MELO ACOSTA, al conocer de las irregularidades que le trasmitía MAURICIO MILLÁN DREWS, le indicaba que “no volviera con esos temas''.^[471] En esa medida, los argumentos presentados por EPISOL en sus observaciones al Informe Motivado con que pretende aducir que funcionarios de ODEBRECHT tenían una estrategia para ocultar información a EPISOL y CORFICOLOMBIANA no tienen ningún mérito de prosperidad.

12.6.4.1.2.3. Pagos irregulares identificados por JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ

Por otra parte, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ, empleado en misión de EPISOL, que ocupó el cargo de Gerente de Administración Contractual en CONSOL a partir de 2014, también identificó pagos que llamaron su atención debido a que, como rasgo común, carecían de soporte o justificación. Al respecto, explicó con detalle una situación que se presentó frente a una autorización de pagos para el CONSORCIO SION, CONSORCIO TORROSA y una firma llamada RGQ LOGISTIC.

“DELEGATURA: En relación con los pagos. en el marco del Consorcio Constructor - CONSOL ¿Qué ocurría si usted no autorizaba un pago?

JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ: Bueno, entonces vamos a entrar en un tema específico, pues como para poderlo explicar. El acuerdo de accionistas en uno de sus capítulos decía: Que para autorizar y que para que un pago fuera legal dentro del Consorcio Constructor debería llevar 3 firmas: 2 firmas por parte de funcionarios de ODEBRECHT y 1 firma por parte del funcionario designado por EPISOL ¿Sí? Entonces –digamos– ese era el requisito que decía el acuerdo de accionistas, y eso había pues obviamente que cumplirlo a raja tabla, porque era acuerdo de accionistas.

Entonces nos trasladamos a finales de... mediados, finales del mes de marzo de 2015, donde hubo un caso muy especial, muy específico, en donde –digamos– yo estaba en ese momento laborando en Puerto Boyacá, mi oficina era en el último piso, un edificio ahí de 4 pisos, entonces donde estábamos todos los gerentes, y allí, –digamos– yo estaba en mi oficina laborando, cuando llegó inusualmente porque –digamos– que a mí los pagos me los entregaba como les había comentado en un Excel, el área financiera, y me lo llevaba, para mirar, que yo lo leyera, y ahí escoger los documentos que yo quería mirar. AHI se me presentó en mi oficina el señor LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA, que en ese momento era Gerente Administrativo postulado por ODEBRECHT, se me presentó con 3 cartas de instrucciones para pagos y me dijo: JAVIER GERMÁN por favor firma estos pagos porque MARCIO MARANGONI, Director de Contrato de la zona norte designado por ODEBRECHT, los está requiriendo de manera urgente. Y yo le dije: LUIZ CLAUDIO, permítame yo le recibo esos documentos, yo los reviso y hablamos más tarde, yo los voy a mirar.

Cuando yo me puse a mirar estos documentos de las actas que me querían hacer firmar, o las instrucciones de pago, habían 2 sub... 3 subcontratistas básicamente, lo recuerdo perfectamente, era el CONSORCIO SION, CONSORCIO TORROSA y una firma llamada RGQ LOGISTIC. Entonces, lo primero que yo hice fue mirar en dónde se estaban desarrollando las actividades, porque dos de ellos eran el acta número 1 de la medición del contrato, es decir, ya era un avance de obra, un avance de obra como lo he explicado yo anteriormente, traía las medidas, traía el acta de medición, con los vistos buenos, 4 o 5 de los gerentes de obra, donde decían y describían claramente qué tipo de obras habían ejecutado, movimientos de tierra, construcción, o configurado de hierro, vaciado de concreto, si había alguna alcantarilla... todo venía muy claramente explicado y firmado. Pero resulta que el detalle fue que, yo tenía a cargo la liberación predial, entonces yo sabía en qué tramos y cómo se venía adelantando la gestión predial, y uno de estos pagos hablaba del tramo 4, que está comprendido entre Lizama v San Alberto, y ese tramo 4, caí inmediatamente en la cuenta de que no había habido ninguna gestión predial, y aquí me devuelvo un poco para las actividades que se desarrollaban en la Gerencia de Liberaciones.

(...)

El señor, mientras yo hacia ese análisis y estudiaba y miraba todos mis documentos y mis planos, pues para estar muy claramente, para estar claro –digamos– con esta situación, varias veces, 2 o 3 veces el señor LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA, manteníamos la puerta cerrada, pues por temas de aire acondicionado, tocaba mi puerta diciéndome: MARCIO está preguntando por estos pagos, se necesita la firma JAVIER, mande estos pagos'. Yo le dije, 'espéreme, espéreme' y ya la última, ya cuando saqué mis conclusiones, le dije: 'espere que yo debo hablar con el Director del Contrato, el ingeniero RICARDO PAREDES, peruano, postulado por ODEBRECHT y ya voy a hablar con él, y luego entonces volvemos a hablar LUIZ CLAUDIO'.

Yo me dirigí a la oficina del ingeniero RICARDO PAREDES que quedaba en el mismo piso de donde teníamos nosotros las oficinas, entonces le dije a RICARDO, primer acercamiento, le dije: RICARDO, yo quiero que usted me explique por favor estos pagos'. Él cogió esos pagos y dijo: 'GERMÁN, esto corresponde al sector norte. Entonces espere, llamemos a MARCIO MARANGONI' quien era el director de contrato de la zona norte postulado por ODEBRECHT y le marcó a la extensión, y le dijo estas palabras: MARCIO, aquí estoy con JAVIER GERMÁN que tiene unas dudas sobre estos pagos', y MARCIO como tiene un temperamento –digamos– fuerte, le gusta hablar fuerte, dijo: 'JAVIER GERMÁN yo necesito esos pagos, son unas obras que estamos haciendo aquí en el norte, usted me debe firmar eso inmediatamente, yo me comprometí con esos pagos y ya cuando usted quiera la próxima semana viene y verifica las obras, son unas obras que estamos adelantando aquí en la zona norte, entonces necesito urgentemente que me firme esos pagos'.

Entonces yo le hice señas a RICARDO pues que concluida la conversación, yo no iba a entrar pues a discutir más con el señor MARCIO MARANGONI. Entonces RICARDO colgó el teléfono y yo inmediatamente le dije a RICARDO: ya entiendo la razón de MARCIO, él me invita a ver las obras, pero RICARDO estás obras no existen, estas obras fueron inventadas, porque pues –digamos– aquí la gestión predial, y le di mis explicaciones técnicas del por qué esas obras no existían. Y le dije: RICARDO, no hay una gestión predial, no hemos liberado ningún predio, allá no hemos hecho reuniones sociales, eso es un tema virgen prácticamente, ese tramo 4, entonces se me hace muy difícil creer que ya estemos haciendo obra'. Él guardó silencio, durante 2 minutos, aproximadamente, cuando me dijo: JAVIER GERMÁN, le doy la razón, usted tiene razón, esas obras no existen y son unos pagos que nosotros debemos realizar, son unos compromisos que nosotros tenemos que hacer, entonces... pero usted tiene razón, eso no existe'. Eso fue el ingeniero RICARDO PAREDES, director de contrato de la zona sur y designado por ODEBRECHT, esas fueron sus palabras. Entonces yo le dije: RICARDO, yo esto no lo voy a firmar, permiso me retiro y volvemos y hablamos”.^[472]

Como puede apreciarse, al igual que en las transacciones irregulares que MAURICIO MILLÁN DREWS identificó en años anteriores, los pagos que a “finales del mes de marzo de 2015” llamaron la atención de JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ, en su condición de Gerente de Administración Contractual de CONSOL, se caracterizaban por carecer de soporte o debida justificación. En esta ocasión las obras que soportaban los pagos que le exigían autorizar a JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ “fueron inventadas”, es decir, eran obras que no se habían ejecutado.

Precisamente, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ para ese momento tenía “a cargo la liberación predial' y, en el ejercicio de esas funciones, podía advertir con facilidad que sobre esas obras “no había habido ninguna gestión predial', razón por la que eran inexistentes. Nótese que, ante las diferentes explicaciones solicitadas, lo único que le manifestaron, además de que tenía razón en que las obras que soportaban los pagos no existían, tal y como se lo reconoció RICARDO ANTONIO PAREDES REYES (Representante Legal de CONSOL), era que simplemente debía autorizar los pagos para cumplir con “unos compromisos”.

Ante semejantes irregularidades, el 7 de abril de 2015 JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ comunicó expresamente que los pagos relacionados con el CONSORCIO TORROSA, PRESOAM, CONSORCIO SION y RGQ LOGISTIC no contarían con su aprobación. Esta situación puede ser apreciada en un correo electrónico remitido a RICARDO ANTONIO PAREDES REYES y a MARCIO MARANGONI con copia a ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI y OSCAR HERNÁNDEZ GAONA.

“De:

Fecha: 7 de abril de 2015, 9:33:21 a.m. GMT-5

Para: Ricardo Paredes , Marcio Marangoni

Ce: Eleuberto Martorelli , Oscar Hernández Gaona

Asunto: Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores

Ricardo, Marcio

Reciban un cordial saludo y esperando hayan tenido una gran Semana Santa.

Como todos conocemos en el acuerdo de consorcio firmado por las partes en fecha de Abril 13 de 2010 se tiene contemplado en la Cláusula VIII CAJA, INGRESOS Y GASTOS DEL CONSORCIO la autorización por parte del Gerente designado por Episol de los pagos correspondientes a Consol para que estos tengan la validez plena.

En días anteriores se presentaron para mi firma tres pagos correspondientes a:

Consorcio Torrosa factura # 001 y emitida por Presoam S.A.S y que corresponde al pago del acta # 1.

Consorcio Sion factura # 002 y que corresponde al acta de medición # 1 del subcontrato EPC - SC - 372/2014.

RGQ como anticipo del 12.5% del contrato filmado para el servicio de transporte multimodal de carga.

Una vez analizados estas solicitudes de pago quiero manifestar que no cuentan con mi aprobación.

Por lo anterior quiero manifestarles que a partir de la fecha me abstendré de Firmar cualquier pago correspondiente a Consol.

Muchas Gracias

Javier Germán Mejía M.”^[473] (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

En respuesta a la referida comunicación, el 9 de abril de 2015, ELEUBERTO ÁNTONIO MARTORELLI (Director Superintendente de ODEBRECHT en Colombia desde enero de 2013 hasta finales de 2016) remitió el siguiente correo a JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ con copia a RICARDO ANTONIO PAREDES REYES, MARCIO MARANGONI, OSCAR HERNÁNDEZ GAONA y YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN.

“De; Eleuberto Martorelli

Fecha: 9 de abril de 2015, 1:46:50 p.m. GMT-5

Para: Javier Germán Mejia Muñoz

Ce: Ricardo Paredes , Marcio Marangoni

, Oscar Hernández Gaona

, "Yesid Augusto Arocha"

Asunto: Re: Firma Pagos Subcontratistas- Proveedores

Estimados Ricardo/Marcio.

Por favor indicarme de que se tratan los contratos mencionados y las razones portas cuales no se ha podido contar con la firma de Javier Germán en dichos pagos.

No obstante, sería importante que ustedes me entreguen en la brevedad posible, un listado con todos los contratos firmados con subcontratistas, desde el inicio de la obra, con los montos contratados, que servicio fue (o está) siendo ejecutado, con que avance, saldo a ejecutar, razones de la contratación, informaciones adicionales relevantes, etc., inclusive relacionados a las regalías pagadas por fuentes de materiales, consultorías, suministro de materiales, etc

.

Espero que la falta de firma del representante del socio NO sea por la falta de confianza, hecho que nunca ha pasado cuando estaba su antecesor. Mauricio Millán. Confianza es la palabra de orden que representa los principios y valores de nuestra cultura empresarial. Confianza entre líderes y liderados, confianza del Cliente hacia nosotros, confianza generada en la comunidad en donde actuamos v confianza entre las Partes que hacen nuestra Asociación.

Por lo tanto, es esencial aclarar el tema relacionado a TODOS los subcontratos, para que no tengamos que utilizar, coma por coma, el acuerdo de consorcio para poder hacer las gestiones necesarias al buen desarrollo de nuestro proyecto.

Atentamente,

Eleuberto Antonio Martoreltr”.^[474] (Subrayas fuera de texto original).

Ese mismo día, la comunicación fue reenviada por JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ a ALBERTO MARIÑO SAMPER (miembro de la Junta directiva de la CONCESIONARIA desde 2010) y a GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO (Vicepresidente de Inversión de CORFICOLOMBIANA)

“Dr. Gustavo, Dr. Alberto

Remito para su conocimiento la primera reacción del Sr Martorelli a correo enviado por mi sobre el tema de los pagos.

Muchas gracias

Javier Germán Mejía M”.^[475] Subrayas fuera de texto original).

Frente al correo electrónico remitido por ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, es necesario resaltar que a JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ le sorprendió que se hablara de “confianza'' cuando precisamente RICARDO ANTONIO PAREDES REYES (Representante Legal de CONSOL) le había reconocido que estaban “haciendo una cosa ilícita, que estaban haciendo unos pagos de unas obras que no existían”. Al respecto, indicó:

“(...) A mí pues, indiscutiblemente, me sorprendió mucho el correo hablando de confianza cuando tiene una persona al frente de la dirección de contrato en sector sur, Ricardo Paredes, reconociéndome que estaban haciendo una cosa ilícita, que estaban haciendo unos pagos de unas obras que no existían, entonces pues obviamente la estantería, y la credibilidad y la confianza del que él habla, pues obviamente se cae de su propio peso que el señor lo que estaba haciendo ahí por llamarlo de una forma: lavándose las manos frente a sus subalternos.”^[476] (Subrayas fuera de texto original).

Adicionalmente, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ dado que su determinación de abstenerse de firmar cualquier pago de CONSOL “era una decisión tan compleja", acudió directamente a CORFICOLOMBIANA a explicarle a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA dicha situación. Sobre el particular, relató lo siguiente ante esta Superintendencia:

“(...) Entonces yo me vine para la ciudad de Bogotá. Como era una decisión tan compleja y yo ya había tomado una decisión personal de no firmar el tema, yo dije: Yo no sé qué va a pasar aquí con este tema tan complicado', entonces fue así como tomé la decisión, en su momento, de hablar con dos personas: una de ellas fue el doctor JOSE ELIAS MELO y el otro fue el doctor ALBERTO MARIÑO. ¿Por qué el doctor JOSE ELIAS? Porque consideraba que como presidente de la Corporación yo había tomado la decisión de no firmar, entonces que casi la única persona que me pudiera a mí definir el futuro mío en la organización seria él como presidente de la corporación, ante una negativa –digamos– de una función que yo tenía que ejercer como delegado de EPISOL. Y el doctor ALBERTO MARIÑO, pues obviamente porque en ese momento siendo de CONSOL, era –digamos– la voz importante –digamos– dentro del proyecto, a ser el renglón principal del Comité Directivo de CONSOL. Yo no quise –digamos– en ese momento, el gerente de EPISOL que era mi jefe directo, era el ingeniero ÓSCAR HERNÁNDEZ, yo no quise hablar con él en su momento porque yo lo que pensé en ese momento: yo le llevo este tema a ÓSCAR y ÓSCAR me va a decir: yo lo tengo que escalar, yo lo tengo que mirar y yo necesitaba era una definición sobre el tema mío. Vea, ya. La decisión mía está: no voy a firmar.

Entonces fue así como pedí la cita con el doctor MELO, me fue dada la cita. Entré y hablé con el doctor JOSE ELIAS MELO, le expliqué v le dije: 'doctor JOSE ELIAS me pasó esto', le conté nuevamente la conversación que había tenido yo, el análisis que yo había hecho de la situación, lo que había hablado con RICARDO, lo que había dicho el ingeniero MARCIO MARANGONI, director de contrato de la zona norte postulado por ODEBRECHT. y entonces le dije: 'doctor JOSE ELIAS, yo quiero comentarle a usted que yo no voy a firmar, yo he tomado la decisión de no firmar estos pagos'. Indiscutiblemente yo lo primero que pensé, yo antes de entrar allá, era consciente de que, si yo debía firmar esos pagos, pues yo me iba a ir de la organización y por eso dada la importancia y la trascendencia de esa decisión, yo fui a buscar al doctor JOSE ELIAS.

(…)” ^[477]

Las pruebas presentadas permiten corroborar una vez más el pleno conocimiento de JOSE ELIAS MELO ACOSTA representante de CORFICOLOMBIANA y EPISOL en la dinámica de reembolsos y pagos irregulares que estaba siendo ejecutada “en la concesión de la carretera en CONSOL”.^[478] En efecto, JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ no solo comunicó a GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO (Vicepresidente de Inversión de CORFICOLOMBIANA) su decisión respecto a los pagos irregulares, sino también acudió directamente a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA a rendir explicaciones detalladas respecto de las irregularidades que los caracterizaban.

Además, a diferencia de lo sucedido con MAURICIO MILLÁN DREWS, en esta ocasión JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ, en su condición de Gerente de Administración Contractual de CONSOL, se negó a aprobar los pagos irregulares e incluso comunicó su determinación de abstenerse de firmar cualquier pago de CONSOL. Pese a esa negativa, y al pleno conocimiento de CORFICOLOMBIANA de las irregularidades advertidas, existen diferentes pruebas que permiten establecer que en todo caso los cuestionados pagos fueron efectuados, lo que deja sin ningún mérito de prosperidad los argumentos presentados por CORFICOLOMBIANA en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que del testimonio de JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ se evidenció que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA lo apoyó en la decisión de no aprobar los pagos.

En efecto, este Despacho encuentra evidencias contables que permiten apreciar que a través de CONSOL y/o el patrimonio autónomo ^[479] de la CONCESIONARIA se causaron gastos y realizaron pagos en favor del CONSORCIO SION, CONSORCIO TORROSA, INVERSIONES TORROSA y PRESOAM. A continuación, se presentan las causaciones de gastos y pagos que fueron encontrados en el material probatorio obrante en el Expediente.

- CONSORCIO SION

Tabla No. 9. CAUSACIONES DE GASTOS DE CONSORCIO SION EN CONSOL

(Cifras expresada en miles de pesos)

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[480]

Tabla No. 10. PAGOS REALIZADOS A CONSORCIO SION MEDIANTE EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE LA CONCESIONARIA

(Cifras expresada en pesos)