RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 8231 DE 2001
(marzo 21)
Radicado 99-040922
MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Por la cual se impone una sanción y se prohíbe el ejercicio de una conducta
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
en uso de sus atribuciones legales y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Como resultado de una averiguación preliminar adelantada en las condiciones indicadas en el número 1 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992, mediante resolución 2212 de 2000 el Jefe de División de la Promoción para la Competencia, facultado para ello, abrió una investigación por prácticas comerciales restrictivas, bajo los siguientes supuestos:
1 Influenciar para que desista de su Intención de rebajar precios
Casa Luker S.A. es la empresa encargada de la producción y distribución de aceite Gourmet Mediante comunicación del 21 de agosto de 1998 y 1 de septiembre de 1998 Casa Luker informa a Makro de Colombia S.A. que participará en el makro mail n° 18, otorgándoles un 7% de descuento que no podrá hacerse transferible al público.
Con lo anterior se estaría violando presuntamente las normas de competencia influenciando a Makro para que incrementen los precios o desistan en su intención de rebajarlos, en contravención de lo señalado en el número 2 del artículo 48 del decreto 2153 de 1992.
1.2 Autorización, tolerancia o ejecución
Como resultado del ejercicio de la representación legal, se infirió que Diego Vélez Montes como persona que ostenta dicha calidad en la empresa involucrada en los actos contrarios a la libre competencia, así como William Ospina y Ángela María Muñoz, como personas naturales, autorizaron, ejecutaron o por lo menos toleraron dichas conductas.
SEGUNDO: En aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, se notificó la apertura de investigación y se corrió traslado a los investigados para que aportaran y solicitaran pruebas. Los Investigados solicitaron tener en cuenta como material probatorio lo señalado en los escritos radicados bajo los números 99040922-52 el 31 de marzo de 2000 y 99040922-53 el 16 de mayo de 2000. La Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia decretó pruebas mediante acto administrativo número 99040922-1000 del 30 de junio de 2000. Una vez culminada la etapa probatoria elaboró el informe motivado que contiene el resultado de la investigación.
TERCERO: Tal como se ordena en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, mediante oficio 9904922-2000 del 23 de noviembre de 2000, fue trasladado el informe motivado de la investigación para que las partes manifestaran sus opiniones. Las partes expresaron:
"CAPITULO I
"LA POSICION DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
"A continuación resaltaremos algunas de las conclusiones y argumentaciones que le han servido de base a la Superintendencia para recomendar la imposición de sanciones contra mis representadas, mismas que serán analizadas en los capítulos siguientes del presente memorial.
"1.1. Conclusiones y recomendaciones de la SIC.-
"La Superintendencia recomienda la imposición de una sanción al concluir en el aparte correspondiente a Conclusiones y Recomendaciones que 'se encuentran probados los elementos constitutivos de la conducta es decir la influencia de Casa Luker para que otra empresa desistiera de su intención de rebajar el precio de un producto.'
"1.2. Normas Presuntamente Infringidas según la SIC-
"Prosigue la Superintendencia diciendo: normas presuntamente Infringidas: Según el numeral 2 del artículo 48 del decreto 2153 de 1992 se considera como acto contrario a la libre competencia el hecho de influenciar a una empresa para que desista de su intención de rebajar los precios.'
"1.3. Hechos a Investigar según la SIC-
"En el aparte Hechos a investigar sostiene la Superintendencia que 'se investigó si Casa Luker influenció a la sociedad Makro de Colombia SA - Bogotá - para que desistiera de rebajar el precio de venta del producto 'aceite gourmet x 5000 c.c.' en un porcentaje de descuento del siete (7) por ciento o por debajo del costo del mismo. Así mismo, se investiga si el representante legal Diego Vélez Montes, el director nacional de autoservicios William Ospina y la ejecutiva de ventas Ángela María Muñoz Jaramillo autorizaron, ejecutaron o toleraron dicha conducta.'
"1.4. Hechos comprobados según la SIC-
"Son Hechos Comprobados -a juicio de la Superintendencia - en el curso de la investigación administrativa, los siguientes:
El objeto social de Casa Luker;
El objeto social de Makro;
Que una y otra empresa son independientes;
Que Grasas S.A. es la empresa que fabrica Aceite Gourmet x 5.000 c.c.;
Que Casa Luker distribuye autónoma e independientemente el aceite Gourmet x 5.000 c.c.
"1.5. Normas Infringidas - Explicación sustancial de la norma presuntamente violada según la SIC-
"La Superintendencia invoca el tipo legal que considera infringido, e interpreta su alcance dividiéndolo fundamentalmente en dos partes:
"Dos empresas independientes
"Manifiesta la SIC que 'el supuesto en estudio requiere la existencia como mínimo de dos empresas, una que realiza la conducta restrictiva (sujeto activo) y otra que recibe tal conducta (sujeto pasivo).'
"La influencia de una a la otra para que aumente o disminuya los precios
"La Superintendencia construye su argumento sobre las siguientes dos premisas, que destacamos especialmente:
"1.5.2.1. El concepto del verbo influenciar según la Superintendencia de Industria y Comercio.-
"Indica la SIC con base en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua que influenciar es 'ejercer una persona o cosa predominio o fuerza moral en el ánimo'
"Complementa su posición la SIC diciendo: 'de acuerdo con la definición el Sujeto activo busca influenciar sobre el sujeto pasivo para que modifique su voluntad de realizar determinada actuación y la cambie de tal manera que se produzca una alteración en la conducta variando así su finalidad.'
"Continua la Superintendencia señalando que 'de acuerdo con la definición para que el sujeto activo logre influir sobre la voluntad del sujeto pasivo se requiere probar que el sujeto pasivo recibe una directriz por parte de un tercero, a fin de modificar su visión sobre determinado fin.'
"1.5.Z2. La calificación del objetivo de la influencia según la Superintendencia
'Sigue argumentando la SIC: 'Este punto, es decir, el objeto de la influencia, debe resaltarse, pues como lo señala la norma la influencia debe estar encaminada a que otro aumente o disminuya precios'
'La SIC indica que 'para el supuesto normativo que tratamos no importa cuál sea el mecanismo usado para lograr influenciar al sujeto pasivo, no se requiere un resultado del sujeto receptor, porque si bien el sujeto activo logra su objetivo, es decir, si el agente receptor de la influencia consciente en el resultado esperado, el actuar de los dos agentes podría ser considerado como un acuerdo de precios.'
"CAPITULO II
"POSICION DE CASA LUKER
"2.1. Comentarlos Preliminares:
'Si se confrontan los hechos a investigar (tal y como lo definió la propia Superintendencia) contra los hechos comprobados (tal y como los definió la Superintendencia) resulta que no existe conexión alguna entre una cosa y la otra. Se trataba de probar la existencia de una conducta anticompetitiva, y lo que aparece como hechos comprobados en nada se relaciona con la existencia de dicha conducta.
"Así las cosas, de donde y como puede inferir la Superintendencia que mis representados hayan incurrido en una conducta contraria a las normas de promoción de la competencia.
"2.2. La posición de Casa Luker frente a la interpretación sustancial del artículo 46 numeral 2 del Decreto 2153 de 1992.
"Casa Luker no comparte la interpretación de la Superintendencia por las razones que enunciamos a continuación:
"2.2.1. Los principios de hermenéutica Jurídica en Colombia y la interpretación dada por la SIC al verbo 'Influenciar' y al objeto de la influencia del tipo prohibitivo consagrado en el artículo 48 numeral 2 del decreto 2153 de 1992.
"(a) El principio de hermenéutica Jurídica del artículo 28 del Código Civil: El sentido natural y común del verbo influenciar exige la producción de un afecto.-
"La Superintendencia considera que el verbo influenciar es un verbo de medio y no un verbo de resultado. Tal afirmación se sustenta al utilizar una de las definiciones del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
"En primer lugar resulta llamativo que la Superintendencia tome una sola de las expresiones que aparecen en el Diccionario para construir su interpretación. -El verbo influenciar entraña en sí mismo el hecho de causar un efecto tal y como resulta de la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua en donde el verbo influenciar (influir) tiene las siguientes acepciones[1]:
'1. Producir unas cosas sobre otras ciertos efectos, como el del hierro sobre la aguja imanada, la luz en la vegetación, etc. 2. Ejercer una persona o cosa predominio, o fuerza moral en el ánimo. 3. Contribuir con más o menos eficacia al éxito de un negocio. 4. Inspirar o comunicar Dios algún efecto o don de su gracia."
"De lo anterior resulta entonces que la definición de 'influenciar' que remite específicamente al verbo influir comprende en todo caso acepciones que exigen la producción de un efecto. Igualmente se exige el ejercicio de un predominio o fuerza moral o una contribución con más o menos eficacia -pero siempre con un grado de eficacia - para lograr un efecto.
'Consideramos que la interpretación de la Superintendencia al verbo influenciar es contraria al artículo 26 del Código Civil, en concordancia con el artículo 28 de la misma obra, principal norma de hermenéutica jurídica en Colombia.
'Dice el artículo 26:
"Los jueces y los funcionarios públicos de la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos o intereses peculiares. Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por vía de doctrina.'
'A su turno enseña el Artículo 28:
"Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas palabras, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal"
"En el caso que nos ocupa debe resaltarse que: (i) no existe definición legal en las normas aplicables en cuanto se refiere al alcance o entendimiento del verbo Influenciar, y (ii) en consecuencia, la Superintendencia debe atenerse al sentido natural y obvio de las palabras.
"No es sentido natural y obvio considerar que se logra influenciar como dice la Superintendencia cuando 'el sujeto pasivo recibe una directriz por parte de un tercero[2]
...(ya que) no se requiere un resultado en el comportamiento del sujeto receptor[3]' El paréntesis es nuestro.
"Nadie entendería por el uso común de la expresión lograr influir' o 'influenciar' el simple hecho de recibir una directriz.
'Influenciar implica claramente obtener un resultado, producir un efecto: que el tercero que recibe una directriz la cumpla modificando la decisión que antes había tomado.
"No obstante todo lo dicho, la SIC le asigna al verbo influenciar la connotación de una conducta de medio y no de resultado, y para estructurar el ataque contra mis representados tiene que acudir a otra expresión: 'busca influenciar[4]
' para tratar de ilustrar la conducta del sujeto activo sobre el sujeto pasivo.
"Si el verbo 'Influenciar' fuera un verbo que denotara conductas de medio o intencionales (y no de resultado) no necesitaría la Superintendencia utilizar el verbo auxiliar que aparece al ilustrar la norma Infringida. Es principio de la lógica aristotélica que la definición no debe involucrar lo definido. Cuando la 'Superintendencia pretende ilustrar su posición no solo requiere utilizar el mismo verbo sino acompañarlo de un verbo auxiliar para dar soporte a su posición, todo lo cual contraría al sentido natural del verbo taxativamente tipificado en la ley.
"Si la conducta tipificada - y por tanto prohibida - por las normas de promoción de la competencia hiciese referencia a pretender influenciar, buscar influenciar o la tentativa da influencia sería válida la expresión utilizada por la SIC para ilustrar el contenido de la norma supuestamente infringida, Pero no es así, el tipo legal prohibitivo dice influenciar.
'La conducta prohibida es influenciar y no como lo expresa la SIC 'buscar influenciar'. Tan claro es entonces que el verbo es un verbo de resultado (y por tanto lo es la conducta prohibida) que la Superintendencia para poder sustentar su posición tuvo que acudir al verbo auxiliar 'buscar'.
"El sentido natural y obvio de la connotación del verbo influenciar resulta por ejemplo evidente cuando se le pregunta (Cfr pregunta 24) en el testimonio de Elvia Patricia Gutiérrez[5] que 'señale qué entiende ella por las palabras presionar o influenciar' A lo que el testigo responde: 'para mi presionar es más fuerte que influenciar. Para mi es casi lo mismo pero presionar suena más fuerte. Por ejemplo si alguien piensa hacer una cosa hacer que ella piense de otra forma influenciar es eso y presionar es hacer que piense de otra forma pero más fuerte'
"(b) El principio de hermenéutica Jurídica del artículo 30 del Código Civil: La interpretación sistemática del verbo influenciar en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153/92 frente a las verbos de las demás prohibiciones de prácticas comerciales restrictivas contenidas en ese decreto, en especial el artículo 47.
'El artículo 30 del Código Civil dispone:
"El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía....'
'El artículo 47 cuando determina las conductas prohibidas, lo hace para sancionar tanto la intención ("acuerdos que tengan por objeto') como el resultado ('acuerdos que tengan como efecto'). En otras palabras, es clara la intención del legislador de censurar y castigar el propósito y el efecto.
'Ahora bien, si se mira el texto del artículo 46, numeral 2, lo único que se advierte es una decisión del legislador de sancionar el resultado, el efecto, no la intención o el propósito.
"Si la intención del legislador hubiere sido la de sancionar la intención o el propósito de influenciar, por pura técnica legal habría procedido a calificar el acto de influenciar en los mismos términos en que lo hizo según aparece en el artículo 47, utilizando en tal evento la expresión 'que tengan por objeto o efecto influenciar'.
"(d) El objeto de la influencia y la Interpretación de la Superintendencia sobre cual es dicho objeto.-
"La Superintendencia define el objeto de la influencia en forma no adecuada al tipo legal prohibitivo consagrado en el artículo 48 numeral 2 del decreto 2153 de 1992.
"Dice la Superintendencia que el objeto de la influencia sancionado por la ley es que dicha influencia esté encaminada a que 'otro aumente o disminuya los precios de sus productos.'
"No compartimos la interpretación de la Superintendencia por cuanto no corresponde a la tipificación legal consagrada en el artículo 48 numeral 2 del decreto 2153 de 1992.
"Dice el artículo 48 numeral 2:
'Se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos:
2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o para que desista de su intención de rebajar los precios'.
"Es entonces evidente que la tipificación legal consagra como objetivo de la influencia que la otra empresa aumente sus precios o desista de su intención de rebajarlos. De ninguna manera el tipo legal exige que el objetivo de la influencia sea disminuir los precios, tal y como parece ser la interpretación de esa Superintendencia.
"Independientemente del alcance que tenga la expresión 'Influenciar', la SIC está obligada a demostrar que la supuesta influencia recayó sobre la intención de Makro de rebajar los precios.
"En otras palabras, la norma se refiere a una intención personalísima, propia del agente supuestamente influido y por lo tanto de una intención concreta, tangible, palpable.
'Debió entonces la Superintendencia, que Investiga con base en un tipo legal determinado, indicar al investigado cual fue la intención concreta de Makro en el sentido de rebajar los precios que se debió haber visto 'supuestamente' influenciada por Casa Luker.
'No obra en el expediente pieza alguna o evidencia que sirva para demostrar (o siquiera para inferir) la intención de Makro de rebajar los precios, más bien todo lo contrario.
"Según explicaremos de manera más extensa en el Capítulo III siguiente, ni del testimonio de Elvia Patricia Gutiérrez, compradora de alimentos de Makro, ni de las pruebas que reposan en el expediente puede deducirse que la intención de Makro fuera distinta a aquella que figura en la comunicación que a esa compañía remitió Casa Luker.
"Veamos:
'En la pregunta 34 del testimonio de la señorita Gutiérrez, ésta afirma: 'Nosotros cuando vamos a hacer publicaciones en el Makro Mail hacemos un chequeo de precios, en la plaza, el descuento que dio Gourmet se lo dio a todo (sic) la plaza entonces en ese momento lo hacemos transferible, si en ese momento el descuento no está en la plaza no lo hacemos transferible en ese momento y se mejora el margen de utilidad.'
"Lo que en otras palabras resulta es que Makro solo transfiere los descuentos al público, si la competencia también ha aplicado descuentos en el mercado. Si la competencia no aplica descuentos sobre sus precios, Makro no transfiere el descuento obtenido del proveedor al público.'
"Además, si la SIC revisa las pruebas que reposan en el expediente podrá encontrarse que los agentes económicos que implicaban competencia para la SIC por estar en la misma plaza o cadena y tener características similares eran Surtimax y Alkosto Bogotá (Cfr. Pregunta 30 del testimonio de Elvia Patricia Gutiérrez)[6]
"Dichas cadenas, según los documentos allegados al expediente, tenían claramente precios superiores a los ofrecidos por Makro tal y como ilustraremos más adelante.
'Si ésta era la situación y Makro siempre miraba - como le testificó Elvia Patricia Gutiérrez - a la competencia para determinar si transfería o no el descuento al público, por qué tendría entonces que ser el contenido de la carta enviada distinto a la intención de Makro?????
"Cuáles son entonces las pruebas en que se basa la Superintendencia para asumir que la conducta de Casa Luker se enmarca dentro de la tipificación legal de que el objeto de la influencia es hacer a otros 'desistir de su intención de rebajar los precios?'
'Paradójicamente la Superintendencia contempla la intencionalidad del tipo legal donde no existe y, al contrario, donde realmente existe y está tipificada ni siquiera se pronuncia ni analiza sobre la Intención o propósito de Makro.
"(d) La prohibición legal de hacer interpretaciones extensivas.
"No puede proceder la Superintendencia a hacer una interpretación extensiva de la prohibición legal. Tal Interpretación está clara y expresamente prohibida por el artículo 31 del Código Civil: 'lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.'
"La Superintendencia se extiende donde no le es permitido hacerlo, y por ello investiga y censura a mis representados cuando no existe norma que así la faculte.
"CAPITULO III
"LA ACTUACION DE LA SUPERINTENDENCIA
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES
"El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho constitucional fundamental al Debido Proceso.
"Dicho artículo consagra:
'El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
'Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
"Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio durante la investigación y el juzgamiento a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
"La actuación administrativa adelantada por esa Superintendencia debe entonces ser guiada por el respeto al derecho constitucional fundamental del debido proceso.'
'Tal hecho ha sido claramente reconocido porta Corte Constitucional:
'(.) Esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal - como forma paradigmática de control de la potestad punitiva - se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Así, por ejemplo la Corte ha señalado que el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios del derecho penal se le aplican, mutatis mutandi, pues las garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se consagran para proteger los derechos fundamentales del individuo y para controlar la potestad sancionadora del Estado, por lo cual operan, con algunos matices siempre que el Estado ejerza una función punitiva Por ello la Constitución es clara en señalar que el debido proceso se aplica a toda dase de actuaciones Judiciales y administrativas.[7] (Subrayas fuera de texto)
'.Lo que se propone el Constituyente es que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal y convencional de todas las personas.'[8]
"Es entonces evidente que el derecho al debido proceso implica la necesaria existencia previa de una norma legal.
"En el caso en comento, la Superintendencia está dando tal interpretación al tipo legal (interpretación que como ya se dijo es extensiva y está prohibida por la ley) que elimina la existencia de una ley preexistente al acto que se imputa'.
"La tipicidad forma parte fundamental del derecho al debido proceso: es necesario que el comportamiento o conducta identificado por la SIC se adecue a lo que se encuentra prohibido por la ley[9], es decir, a la infracción administrativa. Si no es así, se viola el derecho fundamental al debido proceso.
"Al respecto manifiesta la Corte Constitucional:
'Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas sancionables no solo deben estar descritas en forma previa (tipicidad) sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa'
'.Es decir, que es función del legislador dentro de las competencias que se le han asignado para la conformación de la norma jurídica determinar o describir, en forma abstracta y objetiva, la conducta constitutiva de la infracción penal o disciplinaría y señalar la correspondiente sanción. El referido principio, que prefigura la infracción y la sanción, tiene un desarrollo específico en la tipicidad. AI paso que aquel demanda imperativamente la determinación normativa de las conductas que se consideran reprochables o ilícitas el principio de tipicidad exige la concreción de la correspondiente prescripción, en el sentido de que exista una definición dará, precisa y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de estos, o sean las sanciones. De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados; y de otro, proteger la seguridad jurídica.[10]
"La posición anterior es igualmente ratificada por el Consejo de Estado:
'.De tal suerte que en observancia de la norma constitucional solo pueda imponerse a una persona una sanción en la medida que la conducta infractora y la pena respectiva hayan quedado establecidas en una ley preexistente al acto que se sanciona (...) De tal suerte que en observancia de la norma constitucional sólo puede imponerse a una persona una sanción en la medida que la conducta infractora y la pena respectiva hayan quedado establecidas en una ley preexistente el acto que se sanciona'.(sic)
'En conclusión, la Superintendencia debe ceñirse a lo establecido en la conducta prohibida para delimitar la legalidad o no de la actuación de mis representados. La conducta prohibida debe ser interpretada de conformidad con las reglas de hermenéutica jurídica que rigen en Colombia. Si la Superintendencia de Industria y Comercio no procede así incurre en violación del derecho de defensa y del principio de legalidad consagrados constitucionalmente.
"CAPITULO IV.
"LOS HECHOS QUE NO SE ENCUENTRAN PROBADOS EN LA INVESTIGACION
"Las decisiones finales dentro de los procesos administrativos de carácter sancionatorio deben basarse exclusivamente en el acervo probatorio que reposa en el expediente y sobre el cual el investigado ha tenido oportunidad de ejercer los derechos a que se refiere el principio de contradicción.
'Igualmente debemos resaltar que en virtud de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, toda persona se presume inocente salvo que se pruebe lo contrario.
"Dispone el artículo 29 de la Constitución Política:
'El debido proceso se aplicara a toda dase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.'
'Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa....'
"Al respecto manifiesta la Corte Constitucional[11], sobre la presunción de Inocencia:
'Tal presunción cabe ciertamente tanto en el ámbito del derecho penal como en el de las infracciones administrativas. Naturalmente como surge de la lógica del proceso, la carga de la prueba está a cargo del estado, sin perjuicio de que los acusados también ejerzan la definitiva probatoria a fin de buscar el esclarecimiento de los hechos.(...) empero cuando se trate de definir o derivar la responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una sanción o pena. (...) deben respetarse tos principios y garantías de rango constitucional que enmarcan en términos generales et ius puniendi del Estado.'
"A continuación expondremos los hechos que no se encuentran probados en el proceso.
"4.1. No se encuentra probado en el proceso el Predominio o Fuerza Moral en el ánimo de Makro por parte de Casa Luker.
"La Superintendencia afirma que Casa Luker Influenció a Makro porque ejerció 'un predominio o fuerza moral en el ánimo de este último.'
"Es presupuesto importante para el ejercicio de predominio o fuerza moral que dicho predominio exista.
'Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, predominio significa: 'Imperio, poder, superioridad, influjo o fuerza dominante que se tiene sobre una persona o cosa.'
"No existe dentro del expediente prueba alguna que demuestre que Casa Luker se encontraba siquiera en capacidad de ejercer algún tipo de predominio sobre Makro de Colombia S.A. Todo lo contrario.
"Veamos:
"En el testimonio de Ángela María Muñoz puede observarse que para la época de los hechos, Casa Luker solo vendía Aceite Gourmet a tres cadenas de distribución: Alkosto (Bogotá[12]) Surtimax, y Makro.
"Ángela María Muñoz respondió a la pregunta sobre 'cuál de estos clientes revestía mayor importancia para Casa Luker? Señalando que era 'Makro de Colombia ya que era el primer hipermercado nacional.'
'Debe igualmente resaltarse la respuesta a las preguntas planteadas a William Opina
Makro como bien lo dijo la señorita Gutiérrez al responder la pregunta 27 de su testimonio 'es una cadena a nivel mundial que maneja el área de alimentos y no alimentos.....'
'Cabe entonces la pregunta si Makro era el cliente más importante de Casa Luker para ese producto en concreto, como se llega a concluir que Casa Luker puede tener o ejercer 'predominio o fuerza moral en el ánimo de Makro'?
"Igualmente quedó comprobado en el transcurso de la investigación que existían varias marcas competidoras para el aceite Gourmet de 5000 c.c. así como varios oferentes. Estas marcas eran Premier, Girasol, Doradito, Aceite ideal. Los oferentes eran compañías como Lloreda, Gravetal, Nacional de Chocolates, etc.
"Cabe entonces preguntarse si una compañía que tiene a su más importante cliente con posibilidades de comprarle a sus competidores es una empresa que tiene la posibilidad de ejercer predominio o fuerza moral sobre este?
"4.2. No se encuentra probado en el proceso que hubo influencia de Casa Luker sobre Makro.
"Como ya se explicó y argumentó debidamente, el verbo 'influenciar' consagrado en el tipo legal del artículo 48 del decreto 2153 de 1992 exige la ocurrencia de un resultado, de un efecto, no de una mera intención o propósito.
'La Superintendencia no demostró que tal resultado se hubiera producido. Todo lo contrario, la defensa demostró, como se expondrá en el capítulo 'hechos probados' de este memorial, que tal resultado no se produjo porque (i) de hecho se presentó un descuento al público y (ii) no se probó dentro del proceso el objeto de la influencia; que la intención de Makro fuera la de transferir dicho descuento al público, (ver aparte siguiente).
'En consecuencia, no se encuentra probado en el proceso un elemento fundamental del tipo prohibitivo: la Influencia.
"Es entonces evidente que la Superintendencia no puede proceder a imponer una sanción por violación a las normas de promoción de la competencia.
"4.3. La Superintendencia no demostró la intención de Makro de rebajar los precios transfiriendo el descuento al público o vendiendo por debajo del costo.
'Como ya se explicó, el tipo legal consagrado en el artículo 46 numeral 2 expresamente exige que el objeto de la influencia sobre el otro agente económico sea "desistir de su intención de rebajar los precios'.
La Superintendencia debería contar entonces con pruebas que indiquen que tal era la intención de Makro.
"No obra en el expediente prueba alguna que establezca que la intención de Makro era distinta a lo que la SIC da en llamar 'la directriz' y que figura en la carta citada en el informe motivado.
"Veamos:
"De las respuestas a las preguntas 20 y 34 planteadas a Elvia Patricia Gutiérrez no puede concluirse que esté evidenciada la intención de Makro de traspasar el descuento al público o vender por debajo de costo, todo lo contrario.
"Pregunta 20: Sírvase manifestar ¿... del aceite gourmet de 5.000 c.c., si el descuento otorgado fue transferido al público o no?
"Respuesta: En mi sistema yo no puedo saber en el año 98 cuál era el costo, no se si en ese momento se aplicó o no se aplicó, ha pasado mucho tiempo y nosotros tenemos muchos Makro Mail al año, eso fue en el año 98 y ha pasado el 99 y 2000 no se si en ese momento fue así.
"La misma señorita Gutiérrez planteaba en la respuesta a la pregunta 34 cuales son los criterios determinantes para que un descuento sea o no transferido al público o si se vende por debajo de costo.
"Decía la pregunta 34; Mencionaba usted que hay ocasiones en las cuates Makro obtiene descuentos y no los transfiere al público. Puede entenderse que una de estas ocasiones es cuando Makro quiere mejorar su margen de utilidad frente a un producto concreto?
'Respuesta: Nosotros cuando vamos a hacer publicaciones en Makro Mail hacemos un chequeo de precios, en la plaza, el descuento que dio Gourmet se lo dio a todo (sic) la plaza entonces es ese momento lo hacemos transferible si en ese momento el descuento no está en la plaza no lo hace transferible en ese momento y se mejora el margen de utilidad'
"La persona que recibió las cartas tantas veces mencionadas en el informe motivado, nos Indica los criterios que definen si el descuento era o no transferible al público y manifiesta algo muy importante: No sabe si la intención de Makro era o no en ese momento transferir el descuento, pero si nos da criterios importantes para determinar con los datos que constan en el expediente si tal transferencia procedería o no.
'Dice en su respuesta que lo que determina si se transfiere o no el precio es si en la plaza (las cadenas competidoras como Alkosto (Bogotá) y Surtimax estaban otorgando el descuento.
'Como desarrollaremos en el capitulo siguiente 'Hechos probados en el proceso' los precios de Surtimax y Alkosto se encontraban por encima de los de Makro al momento de los hechos, razón por la cual siguiendo los criterios señalados por Elvia Patricia González, no tendría por qué existir intención de Makro de transferir el descuento al público o vender por debajo de costos.
"En Conclusión:
."No se entiende cómo y en qué acervo probatorio podría sustentar la SIC una tesis en el sentido que Makro tenía la intención de trasladar el descuento otorgado por Casa Luker o vender por debajo de sus costos.
"No olvidemos que es éste y no otro (disminuir precios según la SIC) el objetivo expreso que debe tener la influencia según se indicó en el capitulo inmediatamente anterior.
"4.4. Si la Superintendencia no demostró la intención de Makro de rebajar los precios, mal podría demostrar, o entender probado a efectos de recomendar la imposición de una sanción, el desistimiento de Makro en hacerlo.
"El tipo legal consagrado en el artículo 48 numeral 2 enuncia que la influencia debe ser a una empresa para que 'desista de su intención de rebajar los precios':
"Si la Superintendencia no cuenta, dentro del acervo probatorio evaluado, con pruebas para determinar que la intención de Makro era distinta a la de la carta; es decir traspasar el descuento al público o vender por debajo del costo, cabe entonces preguntarse cómo puede considerarse que Casa Luker influenció en Makro para que desistiera de dicha intención?
"CAPITULO V
LOS HECHOS QUE SE ENCUENTRAN PROBADOS EN EL PROCESO
"5.1. En el proceso se encuentra demostrado que no existió la influencia sobre Makro alegada por la SIC- La influencia no existió por expresa declaración de Makro de Colombia S.A.
Y se encuentra demostrado porque es la misma Sociedad Makro de Colombia quien lo manifiesta por conducto de la persona a quien iba dirigida la comunicación de Casa Luker.
'Debe destacarse, que esta persona, Elvia Patricia Gutiérrez, previamente manifiesta lo que ella entiende como uso normal de la palabra influenciar. Dice Gutiérrez en su respuesta a la pregunta 23: 'para mi presionar es más fuerte que influenciar. Para mí es casi lo mismo pero presionar suena más fuerte. Por ejemplo, si alguien piensa hacer una cosa, hacer que ella piense de otra forma, influenciar es eso y presionar es hacer que piense de otra forma pero más fuerte.'
"En la pregunta 24 se le cuestiona a Elvia Patricia Gutiérrez: 'Considera usted que Casa Luker ejerció alguna influencia con el contenido de estas cartas sobre la Sociedad Makro de Colombia?' A lo que el testigo responde 'No porque al final quien pone el precio es Makro no Casa Luker o sea ellos pueden decir que el descuento no es transferible pero al final nosotros ponemos el precio ellos no influyen a qué precio yo debo marcar'
"5.2. El objeto de la influencia: desistir de su intención de rebajar precios o desistir de su intención de trasladar el descuento?
"5.2.1, Está probado en el proceso que Makro de Colombia si rebajó los precios.-
'Si se entiende que la intención de Makro era rebajar precios (simplemente) es evidente y claro que la influencia no se dio.
'Debemos destacar que una rebaja de precio si puede consistir simplemente en la disminución del margen de utilidad de una empresa. Es decir, una rebaja de precios no consiste necesariamente en el traslado al público del descuento obtenido del productor.
"Veamos:
'Cuando Makro publica en el Makro Mail un producto, eso significa que el precio que va a dar a sus compradores es más bajo que el que venía aplicando.
'En efecto, en la pregunta 11 del testimonio de Elvia Patricia Gutiérrez se le interroga: 'Puede usted señalar si los eventos Makro Mail tienen como finalidad rebajar los precios de los productos ofrecidos, en comparación con los precios, fijados por fuera de estos eventos?'
'A la pregunta planteada el testigo responde: 'Cuando el producto no está en el Makro Mail tiene un precio de línea; cuando el producto sale en el Makro Mail, la idea es que el precio sea inferior para que al cliente se le justifique y vea que sea una oferta, es decir el precio es menor que al normal.'
'Esta afirmación está igualmente sustentada en la respuesta de Elvia Patricia Gutiérrez a la pregunta 32 de su testimonio que dice:
'Cuándo un producto aparece en el Makro Mail el consumidor debe deducir que ese precio es inferior al que se ofrecía en Makro en el período anterior?
Respuesta: Si debe ser un mejor precio.'
'Pregunta 33: Mejor es más barato?
Respuesta: Si.'
"En las pruebas que reposan en el expediente consta que Makro rebajó los precios del aceite Gourmet x 5000 c.c. Para tal efecto la defensa solicitó que se oficiara a esta compañía para que enviara información sobre precios de venta anteriores y posteriores al evento Makro Mail en que apareció el Aceite Gourmet x 5.000 c.c.
'Las facturas de venta aportadas por Makro demuestran que efectivamente hubo una rebaja del precio al público.
"Es entonces un hecho probado en el proceso que la rebaja de precios se dio por parte de Makro de Colombia SA
'Cabe entonces preguntarse ¿en qué prueba que obre en el expediente sustentaría la Superintendencia que la intención de Makro era trasladar el descuento al público o vender por debajo de costos con el consecuente desmejoramiento de su margen?
"5.2.2, Está probado en el proceso que no era intención de Makro trasladar al público el descuento otorgado por Casa Luker o vender por debajo de costo.
'Lo que si no está probado en el proceso por parte de la Superintendencia es que la intención de Makro fuera trasladar el descuento (parcial o totalmente) o vender por debajo de su costo.
"El precio inferior aplicado en el Makro Mail no puede entonces entenderse (ni no entenderse) como sinónimo de traslado del descuento otorgado por Casa Luker.
'Al no encontrarse probado en el proceso que esa rebaja de precios obedece (o no obedece) a un traslado del descuento tampoco puede entenderse probada la intención de Makro en dicho sentido.
'No obstante, consideramos que existen elementos probatorios suficientes para afirmar que no era intención de Makro trasladar el descuento. Por tanto, la influencia no pudo darse sobre una intención inexistente ya que es presupuesto de la norma que la influencia verse específicamente sobre una intención del sujeto pasivo así denominada por la SIC.
'Resulta fundamental, en primer lugar, la respuesta obtenida en la pregunta 34.
"Decía la pregunta 34; ¿Mencionaba usted que hay ocasiones en las cuales Makro obtiene descuentos y no los transfiere al público. Puede entenderse que una de estas ocasiones es cuando Makro quiere mejorar su margen de utilidad frente a un producto concreto?
'Respuesta: Nosotros cuando vamos a hacer publicaciones en Makro Mail hacemos, un chequeo de precios; en la plaza, el descuento que dio Gourmet se lo dio a todo (sic) la plaza entonces es ese momento lo hacemos transferible, si en ese momento el descuento no está en la plaza no lo hacemos transferible en ese momento y se mejora el margen de utilidad."
'Esta respuesta nos brinda los criterios base para determinar la política de Makro sobre cuándo se debe o no trasladar un descuento al público: la competencia en la plaza, si los competidores están vendiendo con el descuento éste se traslada, si no es así, el descuento del proveedor sirve para mejorar el margen.
"No olvidemos que Elvia Patricia Gutiérrez, es compradora de alimentos de Makro y es quien al interior de un Comité de esa compañía determina el manejo de productos en el Makro Mail. Lo anterior para destacar que su testimonio (solicitado de oficio por la Superintendencia) es calificado, no es el de cualquier funcionario, es el de un empleado que maneja y conoce los efectos de este tipo de operaciones.
"Primera premisa del criterio utilizado por Makro para ordenar el traslado o no del descuento: la competencia
"Quiénes eran la competencia de Makro en ese momento? La respuesta a esta pregunta está igualmente probada en el proceso.
"pregunta 30 Elvia Patricia Gutiérrez responde: 'en el segundo semestre del 98, en ese período de tiempo, qué otras cadenas tienen características similares a las de Makro?
"Respuesta: De pronto un poco Surtimax, Alkosto Bogotá y como cadena no más, ya lo otro es el mercado mayorista que son las plazas.'
"Entonces, siguiendo los criterios establecidos por Elvia Patricia Gutiérrez, ya definimos quién era la competencia: Alkosto Bogotá y Surtimax.
"Segunda premisa del criterio utilizado por Makro para ordenar el traslado o no del descuento: los precios de la competencia
'Ahora, con miras a determinar si el descuento se trasladaría o no al público y siguiendo la directriz de la pregunta 34 debemos tomar en cuenta los precios aplicados por estas compañías durante la vigencia del Makro Mail.
"Estos precios se encuentran probados en el proceso: La Superintendencia ofició a solicitud de Casa Luker a las empresas Surtimax y Alkosto para determinar los precios ofrecidos al público 'en los meses de septiembre y octubre de 1998, período que incluye la vigencia del Makro Mail número 19'.[13]
"Las compañías Surtimax y Alkosto respondieron los oficios correspondientes, así:
"El precio de Surtimax
"El precio de venta al público otorgado por Surtimax en el período referido para el Aceite Gourmet x 5.000 c.c. fue de $ 13,350 pesos la unidad Este precio es claramente superior no solo al precio del Makro Mail ($12.695) sino a los precios que con anterioridad venía aplicando Makro de Colombia S.A. Estos precios se encuentran en un rango de 12,390 a 12,990.
"El precio de Alkosto.
'Alkosto remitió su cardex y el ingreso total por ventas del mes de octubre. Fue ingreso total por ventas del mes de octubre de 1998 para Alkosto para el producto Aceite Gourmet x 5.000 c.c. la suma de $ 14.346.100 pesos. Alkosto vendió en ese mes 1.077 unidades de aceite Gourmet x 5.000, de lo cual resulta que el precio unitario equivale a la suma de $13.320.
"Este precio fue entonces igualmente superior no solo el precio del Makro Mail sino a los precios que con anterioridad venía aplicando Makro de Colombia S.A. Estos precios se encuentran en un rango de 12,390 a 12,990.
"Conclusión: los precios de la competencia no incluían descuentos que llevaran a Makro a trasladar el descuento al público.
"De acuerdo al criterio obtenido de la señorita Gutiérrez en su testimonio: Como los precios aplicados por la competencia eran superiores a los que venía aplicando Makro de Colombia, Makro de Colombia no tenía la intención de trasladar el descuento al consumidor o de vender por debajo de costo.
'Como consecuencia de todo lo anterior, es un hecho probado en el proceso que no existía la intención de Makro de trasladar el descuento o vender por debajo de costo.
"CAPITULO VI
"DIEGO VELEZ MONTES Y SU NO EJERCICIO COMO REPRESENTANTE LEGAL DURANTE LA EPOCA DE LOS HECHOS
'Indica la Superintendencia en el aparte 3. Investigación.-resolución de apertura (hoja 2 del informe motivado) 'se abrió investigación en contra de (sic) Diego Vélez Montes; como representante legal de Casa Luker.'
'La Superintendencia no vinculó a la investigación a Diego Vélez Montes como persona natural sino que lo vinculó y notificó en su carácter de representante legal.
"Y no podía ser de otro modo, está probado en el proceso que durante el período en que sucedieron los hechos Diego Vélez Montes no era representante legal de Casa Luker, es más no trabajaba en dicha empresa y por tanto no puede incurrir en ningún tipo de conducta de autorización, ejecución o tolerancia.
"En consecuencia, consideramos que Diego Vélez Montes no puede ser sancionado por ninguna de las conductas que se le imputan. Se equivoca la Superintendencia al considerar que no hay suficientes pruebas para recomendar que sea sancionado, pues lo que en realidad sucede es que el Dr. Vélez nunca pudo incurrir en dichas conductas según quedó demostrado.
"CAPITULO VI (sic)
"AL NO EXISTIR LA CONDUCTA PRINCIPAL TAMPOCO EXISTEN LAS CONDUCTAS ACCESORIAS DE AUTORIZACION, EJECUCION O TOLERANCIA.
'Es evidente, de acuerdo con la forma en que se encuentran tipificadas las actuaciones de autorización, ejecución y tolerancia en el Decreto 2153 da 1992 que para que la Superintendencia pueda considerar siquiera que tales conductas se presentaron deberá previamente demostrar la existencia de una conducta violatoria del artículo citado como violado. Es decir claramente se trata de una conducta o tipo legal accesorio a un tipo legal principal.
'Como ya se dijo anteriormente, la conducta imputada a Casa Luker no se dio, como se probó en el proceso administrativo adelantado por esa Superintendencia y se ratifica en el presente memorial.
'En tanto las conductas supuestamente ejecutadas, autorizadas o toleradas no se presentaron en la realidad, mal podría considerarse que el tipo accesorio - la tolerancia, autorización o ejecución de tales conductas - por parte del William Ospina y Ángela María Muñoz pudo presentarse.
"Con base en lo que ha quedado expresado en este memorial, se reitera que mis representados no incurrieron en conductas contrarias a la libre competencia, razón por la cual solicito que la Superintendencia proceda a cerrar la investigación y archivar el expediente.
CUARTO: Habiéndose evacuado adecuadamente todas las etapas del proceso, este Despacho decide el caso en los siguientes términos:
1 Tiempo y hechos investigados
La actuación se inició de oficio con base en el hallazgo de dos comunicaciones suscritas por funcionarios de Casa Luker SA.
1.1 21 de agosto de 1998
Ángela María Muñoz Jaramillo, Ejecutiva de ventas de Casa Luker S.A., suscribió documento enviado a Makro de Colombia S.A., en el cual manifiesta:
"Respetados señores:
"La presente con el fin de confirmar participación en el MAKRO MAIL # 18 con fecha septiembre 8 al 21 del mismo, en donde nos haremos presentes con ACEITE GOURMET x 5000 c.c., otorgándoles un 7% de DESCUENTO NO TRANSFERIBLE AL PUBLICO.
"Agradezco de antemano la atención que se sirva dar a la presente. (...)"
1.2 1de septiembre de 1998
'Respetados señores:
"La presente con el fin de confirmarles nuestro DESCUENTO del 7% en nuestro producto ACEITE GOURMET x 5000 c.c., durante todo el mes de septiembre de 1998.
'El anterior descuento queda claro, que no podrá ser transferido al público, ni sacarlo por debajo del costo del mismo.
'De antemano agradezco la atención que se sirva dar a la presente. (...)"
2 Influenciar para que desista de rebajar los precios
En el artículo 1 de la ley 155 de 1959 se consagra que, "quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos'. En el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 se precisó, más aún, que "...están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados*. Siguiendo lo previsto en el número 3 del artículo 45 del decreto 2153 citado, esas conductas cubren actos y acuerdos. Y, en el texto del artículo 48 del decreto referido se señaló que se considera contrario a la libre competencia el acto de.Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajarlos.
Observando el contenido del precepto, es indispensable probar la existencia de dos empresas y la influencia de una a otra para que incremente los precios o para que desista de su Intención de rebajar los mismos.
2.1 Dos empresas
El supuesto en estudio requiere la existencia como mínimo de dos empresas, una que realiza la conducta restrictiva y por lo menos otra que recibe la influencia de tal conducta. En este caso el elemento se cumple, en la medida en que tanto Luker como Makro son empresas independientes y autónomas, tal como se encuentra probado dentro del expediente.[14]
2.2 Influenciar a otra empresa para que aumente los precios o desista de reducirlos
Para esta Superintendencia, lo que está reprimido en el número 2 del artículo 48 del decreto 2153 de 1992 es que una empresa, agente activo, despliegue actividades orientadas a alterar el libre albedrío de otra, agente pasivo, respecto del precio de los bienes y servicios de ésta, cuando la orientación esté encaminada a que la otra empresa aumente sus precios o desista de su intención de reducirlos. La infracción ocurrirá, sin importar que se logre el resultado, ni el tamaño o el ascendente que el agente activo tenga sobre el agente pasivo;
2.2.1 Constitucionalmente
En una interpretación armónica con la Constitución Política, al tenor del número 2 del artículo 48 del decreto 2153 de 1992, no es preciso esperar un resultado para entender que existió influencia anticompetitiva sobre los precios.
En un esquema de economía de mercado, que las empresas busquen utilidad beneficia no sólo a los dueños de la compañía y a los consumidores de sus productos o servicios, sino a todos los habitantes.[15] Un esquema de mercado está fundamentado sobre la independencia de las decisiones empresariales. Las decisiones empresariales y, la determinación de precios como principal entre esas, son el resultado de multiplicidad de factores que operan en distinta dirección y con diferente poder en la mente de quién tiene que asumir la posición o señalar la cifra correspondiente. Así, para que el esquema de libre empresa reporte sus beneficios, es indispensable que esas consideraciones sean las propias y no unas ajenas.
Coherentemente, en el artículo 333 de la Constitución Política se consagró que el Estado, por mandato de la ley, impedirá no sólo que se obstruya la libertad económica, sino que ésta no sea restringida.
La norma que estamos analizando se dictó al amparo del artículo 20 transitorio y, en ese tanto debe entenderse en consonancia con ese mandato de la reforma constitucional de 1991.[16]'
En el anterior orden de ideas, la adecuada interpretación de la norma en comento es que, para que se considere afectada la libertad económica no se precisará que se elimine la prerrogativa de decidir sobre los propios precios, sino que será suficiente que ésta se vea enfrentada por un elemento legalmente calificado de extraño, la influencia de un tercero, sin precisar que éste sea "el" determinante.
2.2.2 Interpretación armónica con la definición de acto
Siguiendo la forma de interpretación descrita en el artículo 30 del código civil,[17] lo que está prohibido en el número 2 del artículo 48 del decreto 2153 de 1992 es el despliegue de actividades orientadas a alterar el libre albedrío respecto del precio de los bienes y servicios y no el resultado de ese actuar.
Las prácticas comerciales restrictivas tratadas en el decreto 2153 de 1992 se dividen en 3: acuerdos contrarios a la libre competencia, conductas constitutivas de abuso de la posición dominante y actos contrarios a la libre competencia. La conducta que ahora nos ocupa es un acto. Acatando la definición que trae el mismo decreto,[18] por acto debemos entender "todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica".
El comportamiento de un agente económico depende, obviamente, de su actuar y no de la manera como un tercero lo asimile o de la manera como el destinatario responda.
Siendo ello así, es meridiano que lo que esta Entidad debe juzgar para decidir si existió o no contravención es el comportamiento atribuible al investigado, sin esperar los resultados para saber si es lícito o no.
Como corolario, nótese que una interpretación contraria tendría un resultado muy cuestionable, en la medida que implicarla sancionar a alguien, no por su propio actuar, sino por la falta de resistencia de su víctima, pudiendo presentarse que dos partícipes de un mismo mercado que hagan idénticamente lo mismo podrían tener consecuencias diferentes, dependiendo de la reacción de los destinatarios de sus influencias.
2.2.3 Por exclusión
En el número 2 del artículo 48 del decreto 2153 de 1992 no se exige que el agente activo de la influencia tenga ascendente sobre el sujeto pasivo. Además, exigir esta característica contrariaría otras disposiciones de la legislación antimonopolios.
Como se señaló ya, las prácticas comerciales restrictivas tratadas en el decreto 2153 de 1992 se dividen en tres. En el artículo 47, sobre acuerdos, se enumeran algunas conductas que todo empresario pueden
Mientras que los dos primeros, esto es, acuerdos y actos son regulaciones que deben ser atendidas por "... todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica"[19] las normas de abuso de posición de dominio son la descripción de los deberes adicionales y especiales de abstención oponibles a las entidades que tienen la posibilidad de determinar directa o indirectamente el mercado.'[20]
De la anterior manera entendidos los artículos, es fácil ver que no sería adecuado exigir una calificación del sujeto activo de las contravenciones contempladas en el artículo 48, pues con ello se estaría restringiendo su ámbito subjetivo de aplicación, reduciéndolo a las entidades con posición dominante.
Ahora bien, pasando a lo que ocurrió, tenemos que durante el proceso se recopiló evidencia suficiente que acredita el supuesto de la contravención. En este ámbito tenemos las siguientes comunicaciones:
Comunicación del 21 de agosto de 1998, suscrito por Ángela María Muñoz Jaramillo, Ejecutiva de ventas de Casa Luker S.A.
'Respetados señores:
'La presente con el fin de confirmar participación en el MAKRO MAIL # 18 con fecha septiembre 6 al 21 del mismo, en donde nos haremos presentes con ACEITE GOURMET x 5000 c.c., otorgándoles un 7% de DESCUENTO NO TRANSFERIBLE AL PUBLICO.
"Agradezco de antemano la atención que se sirva dar a la presente. (...)"
Comunicación del 1 de septiembre de 1998:
"Respetados señores:
"La presente con el fin de confirmarles nuestro DESCUENTO del 7% en nuestro producto ACEITE GOURMET x 5000 c.c., durante todo el mes de septiembre de 1998.
El anterior descuento queda claro, que no podrá ser transferido al público, ni sacarlo por debajo del costo del mismo.
'De antemano agradezco la atención que se sirva dar a la presente. (...)'
Del análisis de estas comunicaciones tenemos que: "Makro Mail" es un mecanismo creado por Makro a fin de promocionar productos. Cada 14 días Makro publica una revista en la cual se ofrecen productos a menor costo que el habitual en el mismo almacén. Lo anterior se deduce de la descripción que hace Elvia Patricia Gutiérrez Meza, compradora de alimentos básicos de Makro.[21]
El contenido de las comunicaciones posee dos alcances. En la primera parte, Luker ofrece vender a Makro a un precio inferior al que habitualmente negociaba con este, pero en la segunda, que se encuentra resaltada originalmente en mayúsculas, le señala a Makro que no podrá transferir el descuento al público, pretendiendo con esto condicionar el descuento e Impidiendo que Makro decidiera si éste sería transferido o no al consumidor final,[22] lo cual resulta restrictivo desde el punto de vista de la competencia, como una limitación a la posibilidad que le asiste a Makro para fijar libremente los precios y los descuentos en sus productos.
En la segunda comunicación, se señala de manera expresa la no transferencia e incluso la prohibición de vender por debajo de costo, creando con ello un precio piso. Situación que reafirma la influencia de Luker sobre Makro para que éste desista de rebajar hasta cierta proporción los precios al consumidor.
En otras palabras, las comunicaciones mediante las cuales Luker pretende convencer a Makro para no trasladar al público un descuento del 7%, es la manera de ejercer una influencia indebida sobre ellos, por ello se encuentra que este acto es restrictivo de la competencia.
Makro mail es, como se señaló, un formato promocional periódico en el cual los productos se ofrecen a precios más bajos que los corrientes en el mismo almacén. Para la época de los hechos Luker venía siendo proveedor de Makro por largo tiempo y ya había participado en varias oportunidades en el evento. De esa manera es obvio que sabía las particularidades y que, en ese contexto las comunicaciones fueron el mecanismo que Luker usó para influir a Makro para que éste no procediera a reducir los precios de los productos en cuestión.
Refuerza la anterior conclusión leer la correspondencia con la ayuda de lo indicado en el artículo 1620 del código civil,[23] ya que si el propósito de Luker no hubiera sido influir a Makro para que desistiera de su intención de rebajar los precios, las advertencias que venimos comentando carecen de sentido.
3 Argumentos presentados con los descargos
3.1 Resultado de la conducta y Predominio o fuerza
Los 2 aspectos fueron tratados en el punto 3.2 de este considerando. Por ello bástenos solo resaltar que en el supuesto de hecho de la norma se usa el término "influenciar", sin determinar que la influencia deba estar cimentada por un medio que vicia el consentimiento[24] como lo sería la fuerza en los términos del código civil.[25]
3.1.2 Intención del agente pasivo de la conducta
Según los descargos, no aparece probada dentro del expediente la Intención de Makro de descontar el producto al público ni que fuera a trasladar el 7% del descuento al público.
Respecto de este punto, reiteramos que el Makro mail genera una inmediata prueba sobre la intención de Makro de rebajar los productos respecto de sus precio habitual, pues como quedó explicado es un evento donde se promocionan ciertos productos.
3.2 Debido proceso
El proceso aplicable en las investigaciones sobre prácticas comerciales restrictivas se encuentra contenido en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992. Esta Entidad observó cada una de las etapas descritas en la norma en comento y la interpretación que esta entidad otorga al número en mención observa las normas de interpretación de las normas contenidas en el código civil, así como el mandato constitucional contenido en el artículo 333 de la Constitución Política.
4 Autorización, ejecución o tolerancia
Respecto de Diego Vélez Montes, representante legal de Casa Luker S.A., no hay acervo probatorio para determinar que haya ejecutado, autorizado o tolerado la conducta investigada.
William Manuel Ospina Zúñiga, Director Nacional del Canal de Autoservicios de Casa Luker SA, en las respuestas a las preguntas 14, 15, 16 y 17 se encuentra que ejecutó, autorizó o por lo menos toleró la conducta señalada al ser conocedor del contenido de las cartas, y haber autorizado su envío:
"Pregunta 14. Sírvase precisar si la señora Ángela María Muñoz Jaramillo debía contar con su autorización o visto bueno en la toma de decisiones que ella efectuara?
Respuesta: Sí.
"Pregunta 15. Dentro de la organización jerárquica de Casa Luker la posición del cargo que ocupaba la señora Muñoz Jaramillo dependía del cargo que usted desempeña?
Respuesta: Sí.
"Pregunta 16. En la carta suscrita por Ángela María Muñoz Jaramillo, Ejecutiva de Ventas de Casa Luker S.A., de fecha 21 de agosto de 1998, dirigida a la sociedad Makro de Colombia SA, atención señora Patricia Gutiérrez, Departamento de Compras, se lee textualmente lo siguiente: "Respetados señores: La presente con el fin de confirmar participación en el Makro Mail No. 18 con fecha septiembre 6 al 21 del mismo, en donde nos haremos presentes con aceite gourmet x 5000 c.c., otorgándoles un 7 % de descuento no transferible al público. Agradezco de antemano la atención que se sirva dar a la presente. Cordialmente, firma Ángela María Muñoz J. Ejecutiva de Ventas'.
Manifieste a este Despacho si el contenido de esta comunicación fue señalado por usted, a la señora Muñoz Jaramillo?
Respuesta: Sí.
"Pregunta 17, ¿De acuerdo con lo anterior, el contenido antes leído fue de su entera autoría?
Respuesta: Sí".
De acuerdo a la investigación realizada se logró determinar que Ángela María Muñoz Jaramillo, ejecutiva de ventas de la sociedad en mención, en las respuestas a las preguntas 11 y 12 se encuentra que ejecutó y autorizó la conducta señalada.
El documento es suscrito por Ángela María Muñoz Jaramillo, quien se desempeña como Ejecutiva de Ventas de Casa Luker. En diligencia del 9 de agosto de 2000 la mencionada reconoció su firma, para lo cual señaló:
"Pregunta 11: "En las cartas o comunicaciones que usted escribía a sus clientes aparecía información cuya directriz era propuesta por sus jefes directos o sus jefes Indirectos."
Respuesta 11: Por mi jefe directo.
"Pregunta 12: 'Dentro del cuaderno denominado Casa Luker, en el expediente, a folio 1 aparece una comunicación enviada a Makro de Colombia por parte de Casa Luker. Una vez la Superintendencia se la presente por favor infórmenos si la firma que aparece en la misma es la suya.
Respuesta 12: Sí esa es mi firma".
SEXTO: De conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del decreto 2153 de 1992, concordante con los números 13 y 15 del artículo 4° del mismo texto legal, el 21 de marzo de 2001 se escuchó al Consejo Asesor.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Declarar que el comportamiento descrito en esta resolución, desarrollado por José Jesús Restrepo y Cía. SA. - Casa Luker S.A., es ilegal por contravenir lo previsto en el número 2 del artículo 48 del decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO 2o. Declarar que William Manuel Ospina Zúñiga y Ángela María Muñoz Jaramillo, son responsables por haber autorizado o permitido la conducta descrita en esta resolución, en el sentido previsto en el número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO 3o. Ordenar a Casa Luker S.A. que se abstenga de dar aplicación a las comunicaciones enviadas a Makro de Colombia S.A. que dieron origen a la presente sanción, y de manera general, que se inhiba en lo sucesivo de ejercer o realizar cualquier conducta que se encuentre orientada a influenciar la política de precios de otra empresa interviniente del mercado.
ARTÍCULO 4o. Imponer una sanción pecuniaria a José Jesús Restrepo y Cía. S.A. - Casa Luker S.A. por trescientos millones de pesos ($300.000.000.oo) moneda legal.
ARTÍCULO 5o. Imponer una sanción pecuniaria a William Manuel Ospina Zúñiga, por diez millones de pesos ($10.000.000.00) moneda legal.
ARTÍCULO 6o. Imponer una sanción pecuniaria a Ángela María Muñoz Jaramillo, por cinco millones de pesos ($5.000.000.00) moneda legal.
PARÁGRAFO: El valor de las sanciones pecuniarias que por esta resolución se imponen deberán consignarse en efectivo o en cheque de gerencia del Banco Popular cuenta n° 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta n° 070420010-8 a nombre de "Dirección del Tesoro Nacional - Fondos Comunes" y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTÍCULO 7o. Notifíquese personalmente a la doctora María Clara Lozano Ortiz, en su condición de apoderada de Sucesores de José Jesús Restrepo y Cía. S.A.-Casa Luker S.A., William Manuel Ospina Zúñiga y Ángela María Muñoz Jaramillo, o a quien haga sus veces, el contenido de la presente resolución, entregándole copia de la misma e informándole que contra la misma procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los 21 MAR. 2001
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,
EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA
NOTAS DE PIE.
1. Real Academia Española.- Diccionario de la Lengua Española. Vigésima edición 19B4. Torno II. Pagina 771.
2. Cfr., Pág. 4 informe motivado
3. Cfr. Pág. 5 Informe motivado
4. Ver página 4, aparte 3.3.2. Literal b. Segundo párrafo de dicho literal.
5. Página 5 de dicho testimonio
6. Pregunta 30: Pregunta la Apoderada de los investigados; En el segundo semestre del 98, en ese período de tiempo, qué otras cadenas tenían características similares a las de Makro? Respuesta: 'De pronto un poco Surtimax, Alkosto Bogotá y como cadena no más, ya lo otros es el mercado mayorista que son las plazas.'
7. Corte Constitucional; Sentencia C-597/96; M: Dr. Alejandro Martínez Caballero
8. Corte Constitucional; Sentencia C-599/92; Mp. Dr. Fabio Morón Díaz
9. 'La Superintendencia al dar a una norma, una interpretación extensiva podría no solo estar violentando el derecho constitucional fundamental al debido proceso sino también el principio de legalidad consagrado en el artículo 6 de la Constitución Política según el cual: los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la máxima causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.'
10. Corte Constitucional; Sentencia C-769/98 Mp Dr. Antonio Barrera Carbonell
11. Corte Constitucional; Sentencia C-599 de diciembre 10 de 1992
12. Esta afirmación a pregunta 51 del testimonio de Ángela María Muñoz debe ser complementada con la respuesta de Elvia Patricia Gutiérrez a pregunta 30 de su testimonio y la respuesta de William Ospina a pregunta 50 de su testimonio.
13. Ver auto por el cual se decretan las pruebas en el proceso. Página 2.
14. El certificado de existencia y representación de Casa Luker S.A. Folios 291, 292 y 293, pestaña Casa Luker S.A.; Certificado de existencia y representación de Makro de Colombia S.A. Folio 14, pestaña Casa Luker S.A.
De acuerdo con la declaración realizada a Ángela María Muñoz Jaramillo, ejecutiva de ventas de Casa Luker S.A. al responder la ' pregunta 39 'Casa Luker es una empresa diferente a Makro? 'Respuesta 39: Claro que sí, Casa Luker produce y distribuye productos de consumo masivo y Makro es el cliente que nos compra sus productos para ser vendidos a su consumidor final,'
15. Al respecto, sostuvo Adam Smith en su obra 'La riqueza de las naciones" que, "...es sólo por el interés en las utilidades que un hombre emplea su capital en apoyo de la industria; por tanto, siempre se esforzará en usarlo en la industria cuyo producto tienda a ser de mayor valor o en intercambiarlo por la mayor cantidad posible de dinero u otros bienes - En esto está, como en muchos otros casos, guiado por una mano Invisible para alcanzar un fin que no formaba parte de su intención Y tampoco es lo peor para la sociedad que esto haya sido así. Al buscar su propio interés, el hombre a menudo favorece el de la sociedad mejor que cuando realmente desea hacerlo. Citado por Jack Hirshileiter, Microeconomía Teoría y Aplicaciones Cap. 1, pág. 15
16. Constitución Política, artículo 20 transitorio: "El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece'.
17. Artículo 30 del código civil 'El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
"Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobra el mismo asunto'.
18. Decreto 2153 de 1992, articulo 45, número 2.
19. Decreto 2153 de 1992, artículo 4, número 10.
20. Decreto 2153 de 1992, artículo 45, número 5.
21. "Pregunta 8: Cómo define usted los eventos Makro mail?
Respuesta 8: El evento del makro mail es una revista que sacamos publicada cada 14 días, tenemos al año 26 makro mail; en el makro mail salen productos que generan tráfico, venta, que son gancho para que se vendan otros productos.'
'Ahora bien cada Makro Mail guarda una denominación de acuerdo con el número de veces que se haya realzado en el año, Así en esta caso estamos en presencia del makro mail número 19, el cual, según las publicaciones que obran a folios 28 al 59, fue realizado del 8 de septiembre al 21 de septiembre de 1998'.
22. Decreto 2153 de 1992; artículo 2, número 1.
23. "El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.'
24. 'Condiciones para que la fuerza vicie la voluntad. Como ya lo hemos explicado, el art. 1513 del código civil exige para el efecto indicado que la fuerza alcance cierta intensidad. Pero, además, es necesario, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia tradicionales, que la fuerza también sea injusta. De marera que las condiciones de que se trata son dos, a saber una de orden cuantitativo, y otra de índole cualitativa', (Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Ospina Fernández, G. y Ospina Acosta, E. Quinta edición, Ed. Temis, 1998).
25. Código civil artículo 1513; 'La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendentes o descendientes a un mal irreparable o grave.
"El temor reverencial, esto es, el sólo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento'.
