RESOLUCIÓN 8100 DEL 2025
(febrero 26)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Radicado No. 22-480555 VERSIÓN PÚBLICA
Por la cual se imponen unas sanciones por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de una investigación.
LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 092 de
CONSIDERANDO
PRIMERO. Que mediante Resolución 87541 del 09 de diciembre de 2022 (en adelante Resolución de Apertura), la Delegatura para la Protección de la Competencia inició el procedimiento sancionatorio previsto en el numeral 11 del artículo 9o del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 4o del Decreto 092 de 2022, y formuló pliego de cargos contra FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN (en adelante "FUMCARMEN" o "la Fundación") para determinar si en el curso de la visita administrativa de inspección realizada el 16 de noviembre de 2022, incurrió en la conducta prevista en artículo 25 de la Ley 1340 de 2009[1], consistente en la omisión en acatar en debida forma órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura y en obstruir la actuación 21-253478.
Asimismo, formuló pliego de cargos contra SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) para determinar si incurrió en la conducta prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en la medida en que habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta sancionable que habría cometido la FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN.
SEGUNDO. Que los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 facultan a la Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas al agente de mercado que viole las disposiciones sobre protección de la competencia, incluyendo "la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones". Así mismo, facultan a la mencionada funcionaría para imponer multas a la persona natural que con su comportamiento colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia (...).
TERCERO. Que, mediante credencial con número de radicado 21-253478-14 del 15 de noviembre de 2022[2], el Coordinador del Grupo de Trabajo Élite Contra Colusiones comisionó la práctica de una visita administrativa a FUMCARMEN. Lo anterior con el fin de recaudar información relacionada con el desarrollo de su objeto social, entre otros.
De acuerdo con el Acta de Visita Administrativa del 23 de noviembre de 2022[3], los funcionarios comisionados se trasladaron a las instalaciones de la sociedad. Durante la diligencia, realizada el 16 de noviembre de 2022, se presentaron hechos que podrían resultar en la inobservancia de instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, y la obstrucción de la actuación administrativa. Estos se resumen a continuación:
3.1. Los funcionarios comisionados se acercaron al domicilio de la Fundación, en donde fueron atendidos por SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época), en su calidad de representante legal de FUMCARMEN.
3.2. A las 11:01 a.m. se inició la diligencia de declaración de SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época). En desarrollo de esta, la Delegatura indagó acerca del uso que daba al correo electrónico [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y al equipo celular con número [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]. En relación con el correo electrónico, dentro de su declaración señaló que, aunque era personal, lo utilizaba para algunas cosas relacionadas con FUMCARMEN[4]. En cuanto al equipo celular, SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) inicialmente declaró que era de carácter personal y que no lo utilizaba en desarrollo de sus funciones en FUMCARMEN[5]. No obstante, en otros momentos de la declaración dio a entender que, por el contrario, tenía un uso mixto pues también lo utilizaba en desarrollo de la actividad económica de FUMCARMEN.
Así, en su declaración SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) indicó que las personas encargadas de decidir a cuáles procesos de selección de contratos con el Estado se presentan FUMCARMEN se comunican a través de grupos de WhatsApp[6]. Adicionalmente, indicó que también utilizaba su equipo celular para consultar su correo electrónico[7].
3.3. Con fundamento en lo anterior, la Delegatura informó la finalidad de la visita y solicitó a SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) su autorización para realizar una inspección y toma de imagen forense del dispositivo y el correo electrónico. Adicionalmente, los funcionarios comisionados le indicaron cómo era el procedimiento forense de captura y que la Superintendencia tiene el deber de garantizar la reserva de la información recaudada.
A pesar de estas aclaraciones, SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) manifestó que no autorizaba la realización del procedimiento por cuanto en su celular tenía claves de sus cuentas y que la única forma en que accedería a entregarlo es por una orden judicial. La Delegatura reiteró sus facultades legales para realizar visitas de inspección y requerir información y documentos. Igualmente, en el Acta se dejó constancia de las consecuencias legales que puede acarrear el incumplimiento a las órdenes dadas por la Superintendencia, sin embargo, la representante legal de FUMCARMEN reiteró que no autorizaba el procedimiento.
3.4. En cuanto al computador, al inicio de la diligencia SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) señaló que el computador que utilizaba para desarrollar sus funciones era un portátil que estaba en las instalaciones de FUMCARMEN. Sin embargo, cuando se solicitó su autorización para realizar el procedimiento de inspección y toma de imagen forense manifestó que el equipo estaba "en otro local".
La Delegatura nuevamente reiteró las normas que facultan a la Superintendencia para sancionar a quienes omiten acatar en debida forma sus órdenes. Cuando se le solicitó aclarar nuevamente si otorgaba el acceso a la información, ella reiteró que no lo hacía[8].
CUARTO. Que la Resolución de Apertura fue notificada a FUMCARMEN y a SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) los días 16 y 20 de diciembre de 2022, respectivamente, según consta en Certificación 22-480555-13[9] emitida por el Grupo de Notificaciones y Certificaciones. Dentro del término, las investigadas presentaron escrito de descargos con radicado 22-480555-16 del 28 de diciembre de 2022[10].
En su escrito, las investigadas solicitaron la nulidad de todo lo actuado por la presunta vulneración al debido proceso argumentando que, primero, existieron posibles omisiones en la etapa de traslado de la solicitud de explicaciones. Segundo, indicaron que existió una indebida aplicación del artículo 51 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). Tercero, argumentaron que no se cumplieron los presupuestos procesales para la imputación de cargos y, finalmente, indicaron que existe una contradicción de la administración en la sustentación del acto administrativo de apertura de investigación y formulación de cargos.
QUINTO. Que mediante Resolución Número 79942 del 18 de diciembre de 2023, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia resolvió negar la solicitud de nulidad presentada por FUMCARMEN y SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) por considerar que no se incurrió en ninguna irregularidad en el marco del procedimiento administrativo. Además, en relación con las pruebas, resolvió admitir como pruebas todos los documentos que obran en el expediente e incorporó algunos documentos que hacen parte del expediente 21-253478.
Finalmente, declaró cerrada la etapa probatoria y ordenó trasladar el expediente al Despacho de la Superintendente de Industria y Comercio.
SEXTO. Que de conformidad con lo dispuesto el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como con lo previsto en los numerales 11 y 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, este Despacho procederá a establecer si FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN incurrió en la conducta prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, dentro del procedimiento sancionatorio consagrado en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, consistente en omitir acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia y en obstruir la actuación administrativa a la que corresponde el expediente No. 21-253478.
De igual forma, este Despacho procederá a establecer si SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época), representante legal de FUMCARMEN, habría ejecutado la conducta prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009[11].
Para determinar lo anterior, en este acto administrativo se analizarán cuatro elementos. Primero, el Despacho hará un recuento de las facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio para adelantar visitas administrativas e imponer sanciones por los hechos objeto de investigación. Segundo, se describirá el procedimiento administrativo en materia de solicitud de explicaciones por incumplimiento de instrucciones. Tercero, se estudiará los comportamientos desplegados por los investigados en el marco de las visitas adelantadas. Por último, se expondrán las explicaciones rendidas por los investigados frente a los cargos que les fueron imputados a fin de concluir si tienen respaldo fáctico o jurídico.
6.1. Sobre las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar visitas administrativas e imponer sanciones por el incumplimiento de sus instrucciones, órdenes y requerimientos
El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia señala que "La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades" y faculta al Estado para impedir obstrucciones o restricciones a la libertad económica. Con fundamento en este artículo, la ley otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio dos facultades relevantes para el caso bajo estudio: por un lado, permite la realización de visitas administrativas y la adquisición de información de los agentes del mercado y por el otro, otorga la facultad de imponer sanciones por el incumplimiento de sus órdenes e instrucciones.
Así, los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificados por los numerales 56, 57 y 58 del artículo 1 del Decreto 92 de 2022, disponen que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá adelantar visitas administrativas con el fin de recaudar la información necesaria para verificar el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre competencia económica. En desarrollo de estas visitas administrativas de inspección, la ley faculta a la Superintendencia para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros y papeles de comercio y demás documentos privados que se requieran.
Sobre el particular, en sentencia C-165 de 2019 la Corte Constitucional manifestó que al realizas visitas de inspección las Superintendencias están facultadas para: "[...] (i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (¡i) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa"[12]
Por el otro lado, el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer sanciones a los agentes del mercado por "[...] la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma, órdenes e instrucciones que imparta
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado:
"(...) En opinión de la Sala por la forma como está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibidem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.
Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilusiones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2o, que autoriza a la Superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4o no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas (,..)"[13]
De manera concordante, el artículo 6o de la Ley 1340 de 2009 y los numerales 2 y 4 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1o del Decreto 092 de 2022, facultan a la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia "velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales" e "imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones".
6.2. El procedimiento administrativo en materia de solicitud de explicaciones por incumplimiento de instrucciones
En relación con el procedimiento aplicable, es del caso señalar que, si bien la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones y la obstrucción de investigaciones hacen parte del régimen de libre competencia económica, estas conductas sancionables se prevén para proteger bienes jurídicos diferentes a aquellos que buscan proteger las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia. Por lo anterior, estas cuentan con regulaciones especificas frente a su alcance y procedimiento.
Así, el procedimiento administrativo para las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia se encuentra regulado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. La norma crea un procedimiento con dos fases: una primera fase instructiva del caso, en cabeza de la Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia, que inicia con la formulación de cargos y culmina con la expedición de un informe motivado el cual contiene simples recomendaciones y se constituye en un acto de trámite, en el que el Delegado para la Protección de la Competencia presenta los resultados de la investigación adelantada. En segundo lugar, en la fase decisoria la Superintendente de Industria y Comercio, con fundamento en los elementos probatorios obtenidos en la fase instructiva, decide de fondo en el sentido de sancionar o archivar la investigación.
Por el otro lado, en el caso de las investigaciones por omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, ordenes e instrucciones y la obstrucción de investigaciones cuentan con un procedimiento más expedito que el anteriormente descrito. En este, la Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia cuenta con facultades de instrucción y probatorias y la Superintendente de Industria y Comercio mantiene la facultad de sancionar o archivar con fundamento en el análisis de los elementos probatorios debidamente practicados y las explicaciones brindadas por los investigados.
El numeral 12 del artículo 9o del Decreto 4886 de 2011, modificado por el numeral 11 del artículo 4 del Decreto 092 de 2022, asigna como función de la Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia "Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes o instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones [...]". Necesariamente se debe recurrir a las normas generales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispuestas en los artículos 51 y siguientes, las cuales se refieren a el procedimiento administrativo sancionatorio por renuencia a suministrar información.
En relación con la facultad de sancionar estas conductas, el numeral 11 del Decreto 4886 de 2011 faculta a la Superintendente de Industria y Comerció. La norma dispone lo siguiente:
"Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio:
(...)
11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre, protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.
(...)" (subrayas y negrillas por fuera del texto original).
En este sentido, es claro que la Superintendencia de Industria y Comercio está legalmente facultada para iniciar, instruir y sancionar los trámites de solicitud de explicaciones en los casos de omisión de cumplimiento de órdenes dadas por esta Entidad y obstrucción a sus actuaciones, como el que incumbe en el caso bajo estudio.
6.3. La conducta desplegada por las investigadas durante la visita adelantada
En el caso objeto de estudio tenemos que, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA en su calidad de representante legal de FUMCARMEN no cumplió en debida forma las órdenes e instrucciones que le fueron dadas durante la visita administrativa realizada en las instalaciones de la Fundación el 16 de noviembre de 2022 y sus actuaciones obstruyeron la actuación administrativa que se estaba llevando a cabo.
En efecto, según consta en el Acta y la grabación de la diligencia de declaración, SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) desatendió injustificadamente la instrucción de la Delegatura de permitir la inspección y toma de imagen forense del teléfono celular con número [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] el correo electrónico [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] y el computador portátil que utilizaba en desarrollo de sus funciones como administradora de FUMCARMEN.
Como se verá a continuación, los argumentos esbozados por SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época), en desarrollo de la diligencia, no resultan suficientes para eximirla de responsabilidad frente a los hechos que se le imputan.
(i) En primer lugar, en relación con el argumento según el cual en los dispositivos también manejaba información personal, es necesario señalar que esta situación no impide ni limita las facultades de la Superintendencia para acceder a la información. Frente al particular, es del caso reiterar que en la diligencia de declaración SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA manifestó que en ocasiones utilizaba el correo electrónico [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] Para asuntos propios de la FUNDACIÓN, dándole así un uso de carácter mixto[14].
El inciso final del artículo 15 de la Constitución Política señala que, en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control, el Estado podrá exigir la presentación de documentos privados. De manera concordante, el numeral 62 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, modificado por el numeral 56 del artículo 1o del Decreto 092 de 2022, habilita a la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar visitas administrativas y requerir toda la información que considere necesaria con el fin de verificar el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica.
De manera concordante, en sentencia C-165 de 2019 la Corte Constitucional señaló que las visitas de inspección son diligencias de carácter probatorio dentro de las cuales las Superintendencias ejercen la facultad contenida en el inciso final del artículo 15 de la Constitución al exigir la presentación de documentos privados o documentos del comerciante. Frente al particular, agregó que "[...] la revisión, búsqueda y retención de aquellos documentos que se enmarquen en la categoría de "documentos privados" por parte de las superintendencias no vulnera ni interfiere con el derecho a la intimidad de las investigadas y por tanto no puede catalogarse como un registró o interceptación de comunicaciones privadas sometidos a reserva judicial."
Además, la Corte indicó que los documentos contenidos en dispositivos institucionales, aquellos que son propiedad de las empresas, en principio se entienden que están relacionados con la actividad de las empresas y, por ende, se categorizan como "documentos privados" a los cuales la Superintendencia puede acceder en el marco de sus facultades de inspección y vigilancia, en virtud del inciso final del artículo 15 de la Constitución. En consecuencia el argumento presentado por las investigadas no es procedente frente a la negativa de conceder acceso a la información contenida en los dispositivos electrónicos utilizados para el desarrollo de las actividades relacionadas con la empresa.
Finalmente, resulta importante resaltar que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con estrictos protocolos para mantener la reserva de la información obtenida en las visitas de inspección. De acuerdo con el Acta y la grabación de la diligencia, los funcionarios comisionados informaron sobre esta política interna de la Entidad a la declarante, pero ella mantuvo su renuencia a entregar la información requerida.
(ii) En segundo lugar, SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) al negar la autorización señaló que para realizar la entrega de la información solicitada requería una orden judicial[15]:
"(38:28) DELEGATURA: Y solicitando la autorización para recaudar información (38:31) SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA: ¿De mi celular? No.
(38:32) DELEGATURA: De tanto celular, correo electrónico y computador.
(38:35) SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA: No, de mi celular no se lo doy ni al banco, no.
(38:40) DELEGATURA: Correcto, sí señora.
(38:42) SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA: A mí me llaman y yo digo no, que clave que la clave, no.
(38:45) DELEGATURA: Sí.
(38:46) SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA: No.
(38:47) DELEGATURA: Pues.
(38:48) SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA: Me tienen que llevar a una oficina, me tienen que llevar una orden judicial de un juez o una vaina así no, no se la doy ni a mi esposo"
Como se explicó previamente, de acuerdo con los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificados por los numerales 56, 57 y 58 del artículo 1 del Decreto 092 de 2022, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para adelantar visitas administrativas y, en desarrollo de estas, solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros y papeles de comercio y demás documentos privados que se requieran.
La norma no requiere autorización judicial previa ni control judicial posterior para la realización de estas diligencias. Frente al particular, la Corte Constitucional señaló:
las visitas de inspección no son diligencias o actuaciones cuya práctica requiera autorización judicial previa o control de legalidad posterior, por lo cual, no vulnera el derecho al debido proceso que las visitas de inspección sean realizadas sin previa notificación a los investigados. Los medios probatorios que sean recaudados durante estas diligencias serán objeto de contradicción en las oportunidades procesales ordinarias, por lo tanto, los sujetos investigados no verán afectado su derecho de defensa, situación que debe ser analizada en cada caso concreto por el juez competente. Finalmente, la práctica de visitas de inspección sin previo aviso persigue una finalidad legítima, en el sentido de permitir recaudar las pruebas necesarias para definir si las entidades investigadas están dando cumplimiento a sus obligaciones legales. Dicha finalidad se vería obstaculizada si no se garantizara el "factor sorpresa" pues el aviso permitiría que el sujeto investigado ocultara información relevante[16]"
En este sentido, la solicitud esbozada por el SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) no es procedente.
6.4. Argumentos de defensa propuestos por las investigadas dentro de las explicaciones ofrecidas.
6.4.1. Sobre la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la aplicación indebida del artículo 51 del CPACA
En el escrito de descargos las investigadas solicitaron la nulidad de todo lo actuado por la presunta vulneración al debido proceso. Argumentaron, en primer lugar, que existieron posibles omisiones en la etapa de traslado de la solicitud de explicaciones. Segundo, aseguran que existió una indebida aplicación del artículo 51 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) y que no se cumplían los presupuestos procesales para la imputación de cargos. Finalmente argumentan que hay una contradicción de la administración en la sustentación del acto administrativo de apertura de investigación y formulación de cargos.
En Resolución 79942 de 2023 el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia negó la solicitud de nulidad tras estudiar los argumentos presentados por la investigada. Por lo anterior, el Despacho se atiene a las consideraciones jurídicas de dicha Resolución.
6.4.2. Sobre la necesidad de realizar requerimientos de información concretos, específicos y determinados en el marco de una averiguación preliminar y la necesidad de contar con una orden judicial o administrativa
SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) señaló en su escrito de descargos que, de conformidad con la sentencia C-165 de 2019, los funcionarios comisionados solo podían tomar declaraciones o requerir información y documentos que fueran pertinentes y necesarios a través de solicitudes que fueran concretas, específicas y determinadas. Posteriormente, las investigadas en sus escritos de descargos indican que, dado que la información contenida en los dispositivos no es de carácter público, los funcionarios comisionados necesitaban una orden judicial o administrativa para acceder.
Frente al particular, de acuerdo con los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificados por los numerales 56, 57 y 58 del artículo 1 del Decreto 092 de 2022, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para adelantar visitas administrativas y, en desarrollo de estas, solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros y papeles de comercio y demás documentos privados que se requieran.
La norma no requiere autorización judicial previa ni control judicial posterior para la realización de estas diligencias. Frente al particular, la Corte Constitucional señaló:
"(...) las visitas de inspección no son diligencias o actuaciones cuya práctica requiera autorización judicial previa o control de legalidad posterior, por lo cual, no vulnera el derecho al debido proceso que las visitas de inspección sean realizadas sin previa notificación a los investigados. Los medios probatorios que sean recaudados durante estas diligencias serán objeto de contradicción en las oportunidades procesales ordinarias, por lo tanto, los sujetos investigados no verán afectado su derecho de defensa, situación que debe ser analizada en cada caso concreto por el juez competente. Finalmente, la práctica de visitas de inspección sin previo aviso persigue una finalidad legítima, en el sentido de permitir recaudar las pruebas necesarias para definir si las entidades investigadas están dando cumplimiento a sus obligaciones legales. Dicha finalidad se vería obstaculizada si no se garantizara el "factor sorpresa" pues el aviso permitiría que el sujeto investigado ocultara información relevante"[17]
Así las cosas, el argumento orientado a la necesidad previa de la presentación de un requerimiento formal sobre la información relacionada con la investigación no es procedente. Como se explicó, la Superintendencia no requiere orden judicial para el ejercicio de sus facultades, relacionadas con la práctica de las visitas administrativa de inspección, así como, con los requerimientos de información en desarrollo de estas. Adicionalmente, se debe indicar que en el marco de estas visitas administrativas la Delegatura presenta una credencial de visita en la que detalla el objeto de estas y describe generalmente el mercado o la actividad que ejerce las personas visitadas.
De otra parte, es importante destacar que la diligencia fue practicada en una etapa preliminar, en la que no se ha establecido el objeto de la investigación administrativa, y mucho menos se ha determinado si existen personas investigadas o menos aún se ha delimitado con claridad unas conductas específicas objeto de indagación. En este sentido, resulta relevante resaltar que las visitas administrativas son una herramienta esencial para verificar el cumplimiento de las infracciones al régimen de libre competencia económica, y que como lo estableció la Corte Constitucional, los medios probatorios recaudados sean objeto de contradicción en las oportunidades procesales ordinarias, que en este caso es cuando se da inicio a la investigación administrativa.
6.4.3. Sobre la declaración obtenida en el marco de la diligencia por parte de SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época)
En los escritos de descargos, las investigadas argumentaron que la declaración tomada en la visita de inspección realmente es una confesión y, en este sentido, debía cumplir con los requisitos de este medio de prueba que se indican en el artículo 191 del Código General del Proceso. Indican que no fue "expresa, consciente y libre" y argumentan que el interrogatorio fue "intimidante" por cuanto el funcionario que adelantó la diligencia advirtió sobre las consecuencias sancionatorias por la no entrega de la información requerida e insistió varias veces en el requerimiento relacionada con la información en los dispositivos.
Agregan que la supuesta confesión no cumple con lo indicado en el numeral 6o del artículo 191 del CGP pues no se encuentra debidamente probada. De esta forma concluyen que la "confesión" fue obtenida con violación del debido proceso.
Al respecto, es importante aclarar dos puntos fundamentales: primero, es menester reiterar las facultades legales de la Superintendencia en el desarrollo de visitas de inspección dentro de las cuales está la realización de interrogatorios. En segundo lugar, es importante resaltar cuál fue el cargo imputado en la Resolución de Apertura y cuál fue su sustento fáctico.
En primer lugar, de conformidad con el numeral 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el numeral 58 del artículo 1 del el Decreto 092 de 2022, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la facultad para "Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código General del Proceso, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones".
Bajo este entendido, se tiene que los funcionarios comisionados estaban legalmente facultados para recibir la declaración de SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época). Igualmente, según consta en la grabación de la diligencia, las personas comisionadas en la visita indicaron de manera clara los derechos y deberes que le asistían a la declarante, incluyendo el derecho a no declarar contra sí misma[18].
Adicionalmente, considera el Despacho que no se trató de una confesión pues en ningún momento los funcionarios comisionados hicieron preguntas a SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) sobre "hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria". Por el contrario, las preguntas estaban dirigidas a determinar cuáles eran los dispositivos que utilizaba en desarrollo de sus funciones, a lo que ella respondió que utilizaba su correo electrónico personal y su celular personal, pues no contaba con otros.
Adicionalmente, tampoco se encuentra que hubiera intimidación por parte del funcionario que pudiera viciar la declaración. Por el contrario, la explicación sobre la normatividad aplicable y la posibilidad de investigar y sancionar el incumplimiento de instrucciones lo que pretende es que la declarante conozca las consecuencias jurídicas de sus actuaciones y pueda ejercer su voluntad de manera informada.
La finalidad de estas preguntas, de acuerdo con lo establecido en el desarrollo de la diligencia y en la Credencial que comisionó la realización de la visita, era indagar sobre la actividad comercial de la Fundación y su participación en procesos de contratación con el Estado. Durante la etapa de "averiguación preliminar" no hay partes encontradas o sujetos investigados per se, por lo cual es inadecuado hablar de "confesión".
Ahora bien, es importante resaltar que, SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) indicó ser la propietaria y usuaria de dispositivos (celular y computador) los cuales utilizaba para temas laborales y personales. Debido a esto, para el Despacho es claro que sí era la persona indicada para señalar el uso que les daba y que permite a este Despacho determinar que se trataba de un uso mixto.
Además, la investigada manifestó que se debía "[...] por otro medio probatorio, la SIC, haya demostrado que el uso de mis dispositivos.es de carácter mixto, pues en estos casos, no vale suponer un acto cuando no está demostrado". Sin embargo, este Despacho reitera que la Superintendencia no tuvo acceso a los dispositivos porque la autorización no fue dada por SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época), por lo cual es ilógico exigir otro medio de prueba que demostrara el uso que se les daba. Segundo, SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) tampoco allegó medios de prueba alternativos que refutaran aquello que se probó por su declaración, siendo que tuvo la oportunidad procesal para hacerlo.
De acuerdo con la Resolución de Apertura, el cargo que se imputa es el incumplimiento injustificado a un requerimiento de información realizado por la Superintendencia en legítimo ejercicio de sus facultades y su fundamento fáctico es la no autorización por parte de SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA para la realización del procedimiento de copia forense de la información que reposa en su correo electrónico, equipo celular y computador, todos con uso mixto.
Así las cosas, en el caso objeto de estudio la pregunta que se busca resolver, y sobre la cual se practicaron y ordenaron pruebas por parte de la Delegatura, es si FUMCARMEN y SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) incumplieron o no las instrucciones dadas por la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de la visita de inspección realizada a la Fundación el 16 de noviembre de 2022. En este sentido, las pruebas que están en el expediente dan cuenta de que SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) no autorizó la realización del procedimiento de inspección y toma de imagen forense del correo electrónico, equipo celular y equipo de cómputo. Esto puede ser verificado en el Acta de la diligencia, donde se dejó constancia de la negativa, y en la grabación de la declaración donde se escucha claramente que no existió tal autorización.
6.4.4. Sobre la exhibición '“parcial" de los libros y papeles de los comerciantes
Argumentan las investigadas que, de conformidad con el artículo 268 del CGP en concordancia con el artículo 65 del Código de Comercio y el artículo 133 del Decreto 2649 de 1993, la exhibición de los libros y papeles de los comerciantes solamente se hace de manera parcial. Por lo anterior, indican que la doctrina ha sostenido que "[...] tomar los computadores en bloque, no constituye una «exhibición parcial», ya que no se está delimitando el objeto y el tema de la prueba a unos hechos concretos; y que la SIC no ha indicado durante la diligencia lo que pretende probar".
Frente al particular, como se indicó previamente, es importante recordar que el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política autoriza al Estado a que, en desarrollo de sus facultades de inspección, vigilancia y control, exija la presentación de "documentos privados". Bajo esta norma constitucional se fundamentan las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio consignadas en el numeral 62 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, modificado por el numeral 56 del artículo 1o del Decreto 092 de 2022, los cuales habilitan a la Superintendencia de Industria y Comercio para requerir toda la información que considere necesaria con el fin de verificar el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica. Esta posición fue además ratificada por la Corte Constitucional en sentencia C-165 de 2019.
En cuanto a la aplicación del Código General del Proceso, el Código de Comercio y el Decreto 2649 de 1993, considera el Despacho que los mismos no son aplicables a la actuación administrativa adelantada por la Delegatura por cuanto existen normas especiales que regulan el ejercicio de las facultades legales de la Superintendencia. Además, las normas citadas por la investigada tampoco resultan aplicables como se pasa a explicar.
Así, en cuanto a la "Exhibición de documentos" como medio de prueba regulada por el artículo 268 del Código General del Proceso, esta norma es aplicable dentro de procesos judiciales de naturaleza contenciosa. La solicitud de información y documentos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio está regulada por el Decreto 4886 de 2011 como se señaló previamente.
En relación con el artículo 65 del Código de Comercio, este indica que, en los casos no contemplados en los artículos que anteceden, la exhibición de libros y papeles de comercio solamente podrá hacerse "[...] mediante exhibición ordenada por los tribunales o jueces, a petición de parte legítima, pero la exhibición y examen se limitarán a los libros y papeles que se relacionen con la controversia".
Sin embargo, olvida la investigada que el artículo 61 de la misma norma señala lo siguiente:
ARTÍCULO 61. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Reformado por el Artículo 1 de la Ley 26 de 1922. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.
Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.
(Subrayado del Despacho)
Es claro que la limitación del artículo 65 del Código de Comercio no puede ser opuesta a las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia, pues la solicitud de documentos e información que se realiza en el marco de uña visita de inspección se hace en desarrollo de las facultades constitucionales y legales de inspección, vigilancia y control.
El artículo 133 del Decreto 1649 de 1993 no es aplicable al caso en concreto pues la información que fue solicitada a la representante legal de FUMCARMEN no implicaba la entrega de libros de comercio. Como se estableció en los hechos, la información requerida fue aquella que reposaba en el correo electrónico, el celular y el computador que ella utilizaba en su asesoría a la Fundación.
Finalmente, en relación con el argumento según el cual no se indicó durante la diligencia lo que se pretendía probar en la credencial de la visita administrativa se indica claramente que él propósito de la visita es ”[...] recaudar información relacionada con el desarrollo de su objeto social, entre otros". Igualmente, en la grabación de la diligencia de declaración realizada a SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) quedó registrado que la Delegatura indicó, en relación con el propósito de la diligencia, lo siguiente[19]:
"(36:07) DELEGATURA: Correcto, entonces como le decía, de la información que nosotros recaudamos, verificamos que efectivamente se esté cumpliendo con las normas de libre competencia al interior de los mercados, en este caso los procesos de contratación. Para eso nosotros recaudamos información tanto física como digital y en este caso la información que usted nos indicó al inicio pues nos daría para recaudar información tanto de su dispositivo equipo de cómputo, su cuenta de correo electrónico donde maneja información de carácter corporativo y de su dispositivo celular. Estas informaciones aun cuando se encuentren en un dispositivo de carácter personal siempre y cuando tengan algún tipo de connotación comercial, algún tipo de connotación corporativa, van a ser susceptibles de inspección por parte de las autoridades de inspección, control y vigilancia. De esta forma lo han determinado tribunales, también lo determina la Corte Constitucional mediante la sentencia C-165 y pues las facultades que nos cumplen a nosotros."
En conclusión, no es cierto que en el marco de una visita administrativa de inspección la entrega de información o documentos debe hacerse de forma parcial, pues las normas que regulan este tipo de actuaciones de la Superintendencia no tienen tal limitación. Adicionalmente, tampoco es cierto que en el marco de la diligencia no se informó el objetivo de esta. Por lo anterior, los argumentos de las investigadas deben ser desestimados.
SÉPTIMO. Que, una vez acreditada la infracción imputada a los investigados, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de cada uno de ellos.
7.1. Sobre la responsabilidad de FUMCARMEN
Este Despacho encuentra que el material probatorio obrante en el Expediente permite concluir que FUMCARMEN incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, consistente en omitir acatar en debida forma, órdenes e instrucciones y obstruir la actuación administrativa de averiguación preliminar con radicado 21-253478.
Se encontró probado que FUMCARMEN, actuando a través de su representante legal SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA omitió entregar la información requerida durante la visita de inspección. Así, en las pruebas que obran en el expediente consta que, en varias ocasiones, y a pesar de ser informada sobre las facultades legales de la. Superintendencia para requerir información, la señora SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA negó la autorización para realizar el procedimiento de inspección y toma de imagen forense del celular, el equipo de cómputo y el correo electrónico.
Consta también que en desarrollo de su declaración SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA indicó que los dispositivos eran utilizados por ella en desarrollo de sus funciones como representante legal de FUMCARMEN. En este sentido, la información contenida en los mismos estaba desarrollada con el objeto de la visita y podía ser requerida por los funcionarios comisionados.
De esta forma, y en virtud de los elementos de prueba que obran en el expediente, este Despacho concluye que la conducta desplegada por FUMCARMEN, en el presente caso, consistente en omitir cumplir las instrucciones dadas por esta Entidad obstruyeron la actuación administrativa que se adelantaba. Esto constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia en los términos del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
7.2. Sobre la responsabilidad de SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA
A partir del material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho logró establecer que SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) se abstuvo de acatar en debida forma las órdenes de la Delegatura y obstaculizó la actuación administrativa No. 21-253478 al negarse, reiteradamente y sin justificación, a autorizar la realización del procedimiento de inspección y toma de imagen forense del equipo celular, correo electrónico y equipo de cómputo que manifestó utilizaba en desarrollo de sus labores. Esto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En efecto, tanto en el Acta de la diligencia como en la grabación de la declaración el Despacho observa que SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA se negó reiteradamente a autorizar la realización del procedimiento antes indicado, a pesar de que se le informó sobre las consecuencias de no cumplir con las ordenes de la Delegatura y sobre los protocolos de seguridad de la información que maneja la Superintendencia para proteger los datos sensibles que pudieran encontrarse. Debido a esto, la investigada ejecutó la obstrucción a la investigación objeto de análisis en este trámite.
OCTAVO. Monto de la sanción
En relación con las sanciones que se imponen por violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta al Derecho Administrativo sancionador, la Autoridad de Competencia debe ejercer su potestad sancionatoria de manera razonable y proporcionada. Lo anterior, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.
En ese sentido, y a propósito de la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:
"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a la misma gravedad"[20].
Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal. -
Con esto en mente, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas relativas a la protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100.000 SMMLV).
Asimismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000 SMMLV).
Con fundamento en lo anterior, este Despacho procederá a determinar las sanciones aplicables a las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en el presente acto administrativo.
8.1. Sanción a pagar por FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN.
Con fundamento en los criterios de graduación de la sanción a imponer establecidos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, tratándose de una infracción a lo dispuesto en esta misma disposición, se considera:
En cuanto al impacto de la conducta sobre el mercado y la dimensión del mercado afectado, estos criterios no resultan aplicables pues, aunque la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, realmente no se puede decir que impacte en el mercado. No obstante, se resalta que la conducta si impacto la eficiencia de la Superintendencia en el ejercicio de sus funciones y esto suma un alto costo de oportunidad al frustrar parcialmente el objetivo de la visita de inspección. Como se indicó previamente, las visitas de inspección son fundamentales para la autoridad de competencia por cuanto son la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.
En relación con el beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho encuentra que con la conducta aquí reprochada FUMCARMEN obstruyó injustificadamente la visita administrativa. Esta situación descrita impide que la Entidad pueda obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia, beneficiando directamente a todos aquellos presuntos infractores de lo dispuesto en materia de libre competencia económica.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se tiene que FUMCARMEN negó directamente la autorización para obtener la información forense a través de su representante legal SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA.
Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a la FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN se le impondrá una multa de CUATRO COMA SETENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES[21] (4,77 SMLMV), equivalentes a aproximadamente QUINIENTAS CINCUENTA Y TRES COMA TREINTA Y DOS[22] UVB (553,32 UVB 2025) que corresponden a SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE (6.391.953 COP) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
La sanción corresponde aproximadamente al 0,0044% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] del patrimonio reportado en el año 2021 por FUMCARMEN[23].
8.2. Sanción a pagar por SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA.
En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal FUMCARMEN), de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:
Sobre la persistencia en la conducta infractora, se demostró que SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) fue quien, al reiteradamente negar su autorización para la realización de la inspección y toma de imagen forense del celular, el computador y el correo electrónico que utilizaba ejecutó la obstrucción de la investigación adelantada por esta Superintendencia en las oficinas administrativas de la Fundación el 16 de noviembre de 2022.
En cuanto al impacto de la conducta sobre el mercado y la dimensión del mercado afectado, estos criterios no resultan aplicables pues, aunque la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, realmente no se puede decir que impacte en el mercado. No obstante, se resalta que la conducta si impactó la eficiencia de la Superintendencia en el ejercicio de sus funciones y esto suma un alto costo de oportunidad al frustrar parcialmente el objetivo de la visita de inspección. Como se indicó previamente, las visitas de inspección son fundamentales para la autoridad de competencia por cuanto son la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.
Frente a la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen general de libre competencia económica en Colombia. Finalmente, en cuanto al grado de participación del investigado, se encuentra demostrado que SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA ejecutó la conducta objeto de análisis en la presente actuación administrativa.
De conformidad con los criterios antes expuestos, la investigada SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA (representante legal de FUMCARMEN para la época) se le impondrá una multa de TREINTA Y SEIS COMA VEINTISEIS SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES[24] (36,26 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CUATRO MIL DOSCIENTOS SEIS COMA DIECISÉIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO[25] (4.206,16 UVB 2025) que corresponden a CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE (48.589.560 COP) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
La anterior sanción corresponde aproximadamente al 1,7% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En mérito de lo anterior, este Despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. DECLARAR. que FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN identificada con el NIT 901.197.145-3, incurrió en la responsabilidad prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 al no acatar en debida forma instrucciones y obstruir una actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO 2. IMPONER. A FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN identificada con el NIT 901.197.145-3, una multa de CUATRO COMA SETENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES[26] (4,77 SMLMV), equivalentes a aproximadamente QUINIENTAS CINCUENTA Y TRES COMA TREINTA Y DOS[27] UVB (553,32 UVB 2025) que corresponden a SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE (6.391.953 COP).
PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:
1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.
2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438- 7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Carrera 13 No. 27 - 00, piso 3, Bogotá D.C.
ARTÍCULO 3. DECLARAR. Que SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 55.307.874, incurrió en la responsabilidad establecida artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 al ejecutar las conductas violatorias del régimen de libre competencia establecidas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
ARTÍCULO 4. IMPONER. A SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 55.307.874, una multa de TREINTA Y SEIS COMA VEINTISEIS SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES[28] (36,26 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CUATRO MIL DOSCIENTOS SEIS COMA DIECISÉIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO[29] (4206,16 UVB 2025) que corresponden a CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE (48.589.560 COP).
PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:
1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.
2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.0892 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Carrera 13 No. 27 - 00, piso 3, Bogotá D.C.
ARTÍCULO 5. ORDENAR. a la persona jurídica y natural sancionadas que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:
"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN y SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA informan que:
Mediante Resolución No. 8100 2025 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN y SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA por contravenir lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 al incumplir instrucciones y obstruir una actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio durante una visita administrativa y haber incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la ley 1340 de 2009.
Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009".
Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.
ARTÍCULO 6. NOTIFICAR. Personalmente el contenido de la presente Resolución a FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN identificada con el NIT 901.197.145-3, y a SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 55.307.874, entregándoles copia de esta e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.
ARTÍCULO 7. PUBLICAR. una vez en firme, la versión pública de la presente Resolución en la página web de esta Entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C, a los 26 FEB 2025
CIELO ELAINNE RUSINQUE URREGO
La Superintendente de Industria y Comercio
1. En la Resolución No. 87541 del 9 de diciembre de 2022, la Delegatura para la Protección de la Competencia abrió una investigación y formuló pliego de cargos en contra de FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN por haber incurrido erí la conducta prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 67 de la Ley 2195 de 2022. Igualmente, se inició una investigación en contra de SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA por haber incurrido en la conducta prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 67 de la Ley 2195 de 2022. Con posterioridad a la expedición de la resolución mencionada, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-080 de 2023, declaró inexequibles los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022. Con el fin de evitarla incertidumbre normativa, proteger el principio de legalidad, los derechos de las personas investigadas y el cumplimiento de los mandatos constitucionales, la Corte Constitucional estableció que, para estos casos, se configura el fenómeno de la reviviscencia. En ese sentido, las normas establecidas en los artículos 25 y 26 de la ley 1340 de 2009 fueron reincorporadas al ordenamiento jurídico. Debido a esto, en esta resolución se analizará la conducta investigada de acuerdo con lo establecido en los 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. (C. Const., Sent. C-080, mar. 23/23. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar)
2. Archivo "FOLIO 14 AL 15.pdf" en CRGF / F4 / FUMCARMEN.
3. Archivo "FOLIO 9 AL 13.pdf" en CRGF / F4 / FUMCARMEN.
4. Archivo "Entrevista 001_sd.m4a". Ruta: CRGF / F4 / FUMCARMEN / F64 / DECLARACIONES / 01- DEC_SHIRLEY-VIRGINIA-PRADO / GRABACION. Desde el minuto 3:06
5. Archivo "Entrevista 001_sd.m4a". Ruta: CRGF / F4 / FUMCARMEN / F64 / DECLARACIONES / 01- DEC_SHIRLEY-VIRGINIA-PRADO / GRABACION. Desde el minuto 2:43.
6. Archivo "Entrevista 001_sd.m4a". Ruta: CRGF / F4 / FUMCARMEN / F64 / DECLARACIONES / 01- DEC_SHIRLEY-VIRGINIA-PRADO / GRABACION. Desde el minuto 16:42
7. Archivo "Entrevista 001_sd.m4a". Ruta: CRGF / F4 / FUMCARMEN / F64 / DECLARACIONES / 01- DEC_SHIRLEY-VIRGINIA-PRADO / GRABACION. Desde el minuto 27:02
8. Archivo "Entrevista 001_sd.m4a". Ruta: CRGF/ F4 / FUMCARMEN / F64 / DECLARACIONES / 01- DEC_SHIRLEY-VIRGINIA-PRADO / GRABACION. Desde el minuto 39:58
9. Archivo "22480555-0001300001.pdf" en CP-ELECT / 13.
10. Archivo "22480555-0001600002.pdf" en CP-ELECT / 16.
11. En la Resolución No. 87541 del 9 de diciembre de 2022, la Delegatura para la Protección dé la Competencia abrió una investigación y formuló pliego de cargos en contra de FUNDACIÓN MULTIACTIVA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN por haber incurrido en la conducta prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 67 de la Ley 2195 de 2022. Igualmente, se inició una investigación en contra de SHIRLEY VIRGINIA PRADO DE ALBA por haber incurrido en la conducta prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 67 de la Ley 2195 de 2022. Con posterioridad a la expedición de la resolución mencionada, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-080 de 2023, declaró inexequibles los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022. Con el fin de evitarla incertidumbre normativa, proteger el principio de legalidad, los derechos de las personas investigadas y el cumplimiento de los mandatos constitucionales, la Corte Constitucional estableció que, para estos casos, se configura el fenómeno de la reviviscencia. En ese sentido, las normas establecidas en los artículos 25 y 26 de la ley 1340 de 2009 fueron reincorporadas al ordenamiento jurídico. Debido a esto, en esta resolución se analizará la conducta investigada de acuerdo con lo establecido en los 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. (C. Const., Sent. C-080, mar. 23/23. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar)
12. Corte Constitucional. Sentencia C-165 de 2019.
13. Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente N° 25000-23-24-000-1999-0799-01 (6893), mayo 17 de 2002, M.P. Gabriel Mendoza Martelo
14. Archivo "Entrevista 001_sd.m4a". Ruta: CRGF / F4 / FUMCARMEN / F64 / DECLARACIONES / 01-DEC_SHIRLEY-VIRGINIA-PRADO / GRABACION. Desde el minuto 3:06
15. Archivo "Entrevista 001_sd.m4a". Ruta: CRGF / F4 / FUMCARMEN / F64 / DECLARACIONES / Ol-DEC_SHIRLEY-VIRGINIA-PRADO / GRABACION.
16. C. Const., Sent. C-165, abr. 10/2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo
17. C. Const., Sent. C-165, abr. 10/2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo
18. Archivo "Entrevista 001_sd.m4a". Ruta: CRGF / F4 / FUMCARMEN / F64 / DECLARACIONES / Ol-DEC_SHIRLEY-VIRGINIA-PRADO / GRABACION.
19. Archivo "Entrevista 001_sd.m4a". Ruta: Grupo Colusiones 2 / 1006.210.5 (22-480555 FUMCARMEN) / CRGF / F4 / FUMCARMEN / F64 / DECLARACIONES / 01-DEC_SHIRLEY-VIRGINIA- PRADO / GRABACION.
20. Corte Constitucional. Sentencia C- 125 de 2003.
21. Salarios mínimos vigentes para 2025. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2025.
22. CIELO ELAINNE RUSINQUE URREGO Resolución No. 3914 del 17 de diciembre de 2024 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
23. Es pertinente señalar que la mencionada multa se calculó con base en el Patrimonio Líquido reportado en los Estados Financieros de la Fundación con corte al 31 de diciembre de 2021 (En: Archivo "22480555-000460002.pdf" en CRE-ELECT / CR-FUNCARMEN). Lo anterior por cuanto, a pesar de que se enviaron varios requerimientos solicitándole que remitiera sus estados financieros correspondientes a los años 2022 y 2023, no dio respuesta.
24. Salarios mínimos vigentes para 2025. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2025.
25. Resolución No. No. 3914 del 17 de diciembre de 2024 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
26. Salarios mínimos vigentes para 2025. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2025.
27. Resolución No. No. 3914 del 17 de diciembre de 2024 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
28. Salarios mínimos vigentes para 2025. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2025.
29. Resolución No. No. 3914 del 17 de diciembre de 2024 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
