Sanción 80847 de 2015 — SIC

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RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 80847 DE 2015

(octubre 1)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación: 10-57750

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 80847 DE 2015

"Por la cual imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones"

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011¹, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992², y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 5347 del 13 de febrero de 2012³, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la "Delegatura"), abrió una investigación y formuló Pliego de Cargos contra ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA (en adelante "ASOCAÑA"); INGENIO RIOPAILA CASTILLA S.A. (en adelante "INGENIO RIOPAILA CASTILLA"); INGENIO DEL CAUCA S.A. (en adelante "INGENIO INCAUCA"); MANUELITA S.A. (en adelante "INGENIO MANUELITA"); INGENIO PROVIDENCIA S.A. (en adelante "INGENIO PROVIDENCIA"); MAYAGÜEZ S.A. (en adelante "INGENIO MAYAGÜEZ"); INGENIO LA CABAÑA S.A. (en adelante "INGENIO LA CABAÑA"); INGENIO PICHICHI S.A. (en adelante "INGENIO PICHICHÍ"); INGENIO RISARALDA S.A. (en adelante "INGENIO RISARALDA"); CARLOS SARMIENTO L. & CÍA. INGENIO SANCARLOS S.A.⁴ (en adelante "INGENIO SANCARLOS"); INGENIO CARMELITA S.A. (en adelante "INGENIO CARMELITA"); CENTRAL TUMACO S.A. EN LIQUIDACIÓN⁵ (en adelante "INGENIO CENTRAL TUMACO"); e INGENIO MARÍA LUISA S.A. (en adelante "INGENIO MARÍA LUISA"), para determinar si infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro).

Así mismo, se abrió investigación y se formuló Pliego de Cargos contra ASOCAÑA; C.I. DE AZÚCARES Y MIELES S.A. CIAMSA (en adelante "CIAMSA"); DESARROLLOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES S.A. EN LIQUIDACIÓN⁶ (en adelante "DICSA"); INGENIO RIOPAILA CASTILLA; INGENIO INCAUCA; INGENIO MANUELITA; INGENIO PROVIDENCIA; INGENIO MAYAGÜEZ; INGENIO LA CABAÑA; INGENIO PICHICHÍ; INGENIO RISARALDA; INGENIO SANCARLOS; INGENIO CARMELITA; INGENIO CENTRAL TUMACO; e INGENIO MARÍA LUISA; para determinar si infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización).

Mediante Resolución No. 15294 del 8 de abril de 2013⁷, la Delegatura para la Protección de la Competencia adicionó la Resolución No. 5347 de 2012, para vincular a la investigación y formular Pliego de Cargos contra LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO (Representante Legal y Presidente de ASOCAÑA); CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ (Presidente de CIAMSA); LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO (Gerente de DICSA); HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ (Presidente y Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA), ALFONSO OCAMPO GAVIRIA (Presidente y Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA), DJALMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO (Presidente y Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA)⁸; JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ (Presidente de INGENIO INCAUCA); ADOLFO LEÓN VÉLEZ (Gerente de INGENIO MANUELITA)⁹; RODRIGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ (Gerente de INGENIO MANUELITA); GONZALO ORTIZ ARISTIZÁBAL (Gerente de INGENIO PROVIDENCIA); MAURICIO IRAGORRI RIZO (Gerente General de INGENIO MAYAGÜEZ); JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENJIFO (Gerente de INGENIO LA CABAÑA); ANDRÉS REBOLLEDO COBO, Gerente General de INGENIO PICHICHÍ; CÉSAR AUGUSTO ARANGO ISAZA (Gerente General de INGENIO RISARALDA); CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ (Gerente General de INGENIO SANCARLOS); JAIME VARGAS LÓPEZ (Gerente de INGENIO CARMELITA); SANTIAGO SALCEDO BORRERO (Gerente de INGENIO CENTRAL TUMACO); WILDER FERNANDO QUINTERO PARRA (Presidente de INGENIO MARÍA LUISA), por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Mediante Resolución No. 50925 del 27 de agosto de 2013¹⁰, la Delegatura para la Protección de la Competencia modificó y aclaró oficiosamente la Resolución No. 5347 del 13 de febrero de 2012, adicionada por la Resolución No. 15294 del 8 de abril de 2013, señalando que en la presente investigación, el producto objeto de la presunta conducta anticompetitiva es el azúcar en todas sus presentaciones y calidades, independientemente del uso que le dé el consumidor, sea directo, industrial o de cualquier otra naturaleza.

En el presente acto administrativo cuando se mencione "Resolución de Apertura" o "Apertura de la Investigación" o "Pliego de Cargos" se estará haciendo referencia integral a la Resolución No. 5347 del 13 de febrero 2012, Resolución 15294 del 8 de abril 2013 y a la Resolución 50925 del 27 de agosto de 2013.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició a partir de algunas denuncias recibidas directamente en esta Entidad, y otras provenientes del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (en adelante "MINCIT"), presentadas por la ASOCIACIÓN DE AGROINDUSTRIALES DEL BOCADILLO VELEÑO (en adelante "ASOVELEÑO")¹¹, COMESTIBLES SAN ANTONIO LTDA. (en adelante "COMESTIBLES SAN ANTONIO")¹², COCA-COLA FEMSA S.A. (en adelante "COCA COLA FEMSA"), BAVARIA S.A. (en adelante "BAVARIA"), COCA-COLA INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. (en adelante "COCA COLA"), AJE COLOMBIA S.A. (en adelante "AJECOLOMBIA"), NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. (en adelante "NESTLÉ"), BIMBO DE COLOMBIA S.A. (en adelante "BIMBO"), COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. (en adelante "NACIONAL DE CHOCOLATES"), COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A.S. (en adelante "NOEL"), MEALS DE COLOMBIA S.A. (en adelante "MEALS") y CASA LUKER S.A. (en adelante "CASA LUKER")¹³.

Las denuncias recibidas se refieren a la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia en el mercado del azúcar, relacionadas con incrementos exagerados en el precio de este producto y su insuficiente disponibilidad, lo cual, según los denunciantes, estaría afectando gravemente a los consumidores colombianos, entre ellos, a los productores de alimentos y bebidas, para quienes el azúcar es un insumo fundamental dentro de sus procesos transformadores y productivos.

La apertura de la investigación se fundamentó en pruebas recaudadas por la Delegatura para la Protección de la Competencia que inicialmente daban cuenta de que los investigados posiblemente habrían incurrido en conductas anticompetitivas.

La Delegatura para la Protección de la Competencia imputó los siguientes cargos en la Resolución de Apertura de Investigación:

(i) infracción de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por parte de ASOCAÑA y los DOCE (12) INGENIOS investigados, por presuntamente haber realizado un acuerdo para asignar las cuotas de producción del azúcar en Colombia; y

(ii) infracción de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por parte de ASOCAÑA, CIAMSA, DICSA y los DOCE (12) INGENIOS investigados, por presuntamente haber realizado un acuerdo para impedir u obstruir el ingreso de terceros al mercado del azúcar en Colombia.

En particular, la Delegatura señaló que el acuerdo para asignar las cuotas de producción o suministro del azúcar se derivaría de la baja variabilidad que presentaron las participaciones de mercado de cada uno de los ingenios, lo cual sería el resultado del equilibrio óptimo de un presunto cartel llevado a cabo por los investigados. La resolución señaló que el posible acuerdo se habría realizado y coordinando a través del intercambio de información sensible entre los ingenios y por intermedio de ASOCAÑA, en el marco del FONDO DE ESTABILIZACIÓN DE PRECIOS PARA LOS AZÚCARES CENTRIFUGADOS, LAS MELAZAS DERIVADAS DE LA EXTRACCIÓN O DEL REFINADO DE AZÚCAR Y LOS JARABES DE AZÚCAR (en adelante "FEPA").

Frente al cargo relacionado con el presunto acuerdo para impedir u obstruir a terceros el acceso al mercado del azúcar en Colombia, la Delegatura señaló que los investigados habrían coordinado una estrategia continuada para restringir importaciones de azúcar hacia Colombia desde otros países. Particularmente, se estableció en la Resolución de Apertura de Investigación que el acuerdo entre los investigados tendría como propósito evitar y obstruir importaciones de azúcar hacia Colombia. En la Resolución de Apertura No. 5347 del 13 de febrero de 2012 se señaló que "la presunta estrategia anticompetitiva de los ingenios azucareros vía restricción de las importaciones también se orienta a obstruir la participación tanto de distribuidores importadores como de industriales que utilizan este mismo como insumo".

TERCERO: Que dentro del término legal señalado en el artículo 157 del Decreto 19 de 2012, COCA COLA, AJECOLOMBIA, NESTLÉ, BIMBO, NACIONAL DE CHOCOLATES, NOEL, MEALS y CASA LUKER manifestaron ante esta Entidad, el interés directo e individual para intervenir dentro de la investigación como terceros interesados.

Mediante la Resolución No. 62197 del 23 de octubre de 2012¹⁴, la Delegatura reconoció a COCA COLA, AJECOLOMBIA, NESTLÉ, BIMBO, NACIONAL DE CHOCOLATES, NOEL, MEALS y CASA LUKER como terceros interesados dentro de la investigación.

Posteriormente, mediante comunicación radicada con el No. 10-57750-512 del 10 de julio de 2013¹⁵, la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE PANELEROS (en adelante ACOPANELEROS), presentó igualmente solicitud de reconocimiento como tercero interesado dentro de la presente investigación.

Dicha solicitud de reconocimiento como tercero interesado de ACOPANELEROS fue aceptada mediante la Resolución No. 76850 del 12 de diciembre de 2013¹⁶.

CUARTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación, sus adiciones y modificaciones oficiosas, y corridos los términos para solicitar y aportar pruebas¹⁷, mediante Resolución No. 19436 del 27 de marzo de 2014¹⁵, adicionada y modificada por la Resolución No. 37219 del 9 de junio de 2014¹⁹, Resolución 38255 del 18 de junio de 2014²⁰ y Resolución 13076 del 26 de marzo de 2015²¹, la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados, y rechazó otras. Así mismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.

QUINTO: Que el 29 de mayo de 2015, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia de descargos prevista por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012²², el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio, el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante "Informe Motivado")²³, en el cual recomendó:

(i) Sancionar a ASOCAÑA, CIAMSA, DICSA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA, INGENIO INCAUCA, INGENIO MANUELITA, INGENIO PROVIDENCIA, INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO LA CABAÑA, INGENIO PICHICHÍ, INGENIO RISARALDA, INGENIO SANCARLOS, INGENIO CARMELITA, INGENIO CENTRAL TUMACO e INGENIO MARÍA LUISA, por las infracciones investigadas en violación del numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo para impedir u obstruir el ingreso de terceros al mercado del azúcar en Colombia) y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general);

(ii) Sancionar a LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ, ALFONSO OCAMPO GAVIRIA, JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ, ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ, RODRIGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ, GONZALO ORTIZ ARISTIZÁBAL, MAURICIO IRAGORRI RIZO, JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENJIFO, ANDRÉS REBOLLEDO COBO, CÉSAR AUGUSTO ARANGO ISAZA, CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ, JAIME VARGAS LÓPEZ, SANTIAGO SALCEDO BORRERO y WILDER FERNANDO QUINTERO PARRA, por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas contempladas en el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo para impedir u obstruir el ingreso de terceros al mercado del azúcar en Colombia) y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general);

(iii) Archivar la actuación administrativa en favor de ASOCAÑA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA, INGENIO INCAUCA, INGENIO MANUELITA, INGENIO PROVIDENCIA, INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO LA CABAÑA, INGENIO PICHICHÍ, INGENIO RISARALDA, INGENIO SANCARLOS, INGENIO CARMELITA, INGENIO CENTRAL TUMACO e INGENIO MARÍA LUISA y la totalidad de las personas naturales investigadas respecto de la conducta prevista en el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo para asignar las cuotas de producción del azúcar en Colombia) y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

(iv) Archivar la actuación administrativa en favor de LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO y DJALMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO respecto de las conductas imputadas en el pliego de cargos contenido en la Resolución de Apertura de Investigación.

Frente a las conductas investigadas, la Delegatura estudió, en primer lugar, los intercambios de información realizados por los investigados a través de ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA. Posteriormente analizó la infracción al numeral 10 del artículo 47 deI Decreto 2153 de 1992, en relación con el presunto acuerdo para impedir las importaciones de azúcar al mercado colombiano²⁴. Por último, presentó sus razones para recomendar el archivo de la investigación respecto de la presunta infracción al numeral 4 deI artículo 47 deI Decreto 2153 de 1992 (acuerdo para asignar las cuotas de producción del azúcar en Colombia).

5.1. Consideraciones de la Delegatura sobre los intercambios de información entre los investigados

Para la Delegatura, los investigados intercambiaron ilegalmente información sensible en forma directa e indirecta: (i) directa, a través de la participación en reuniones de Junta Directiva, reuniones de Presidentes y Gerentes, reuniones de Comités de Competitividad, Sostenibilidad, y de Exportaciones, en el marco de ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA, así como a través del intercambio de correos electrónicos; e (ii) indirecta, a través del intercambio de información en el marco del FEPA.

La Delegatura señaló que de la composición de ASOCAÑA se evidencia que la toma de decisiones se encuentra altamente concentrada en los ingenios investigados, quienes tienen la capacidad de definir e influenciar de manera directa las acciones y conductas de ASOCAÑA. En este sentido, la Delegatura encontró que en el marco de las reuniones de la Junta Directiva de ASOCAÑA, los ingenios investigados han intercambiado información sensible susceptible de generar escenarios de aumento de precios y restricción de la oferta, al tiempo que han ejecutado conductas tendientes a limitar la competencia entre ellos.

De acuerdo con la Delegatura, hay evidencia según la cual dentro de ASOCAÑA se discutía y compartía información sensible que debía corresponder al fuero de cada competidor en el mercado, tal como cuánto azúcar se debía exportar (es decir, cuánto azúcar debía salir del país), la estrategia de exportaciones, el volumen de productos a exportar, las condiciones de exportación para cada uno de los ingenios, entre otra. Dicho conocimiento impactaba la cantidad de azúcar que permanecería en el mercado colombiano y, en consecuencia, su precio.

Así mismo, advirtió que las Actas de Junta Directiva de ASOCAÑA dejan claro que la existencia del FEPA no implica la eliminación de la competencia entre los ingenios, sino que son necesarios acuerdos complementarios a dicho fondo para concretar el actuar conjunto entre ellos. En ese contexto, los investigados acordaron la obstrucción de posibles oferentes o demandantes nacionales que obtenían el azúcar del exterior.

Las Actas de Junta Directiva de ASOCAÑA también dan cuenta de que la información que se comparte es absolutamente ajena a aquella que es necesaria para la operación del FEPA, y que tampoco tiene relación con la supuesta motivación de los actos que expide ASOCAÑA como administrador de dicho fondo. Todo lo contrario, se trata de información sensible que muestra la forma en que ha operado las relaciones entre los ingenios azucareros en el marco de ASOCAÑA, y que es idónea para generar equilibrios de mercado tendientes a limitar o restringir la libre competencia.

La Delegatura verificó que las reuniones llevadas a cabo por parte de los Presidentes y Representantes Legales de los ingenios investigados, que a su vez son miembros de ASOCAÑA, DICSA, CIAMSA y participan del FEPA, tenían como objetivo concertar en bloque las propuestas respecto de la fijación de las políticas del FEPA de manera previa a las reuniones del Comité Directivo de dicho organismo, afectando así, la independencia en la toma de decisiones que deben presentarse al interior del Fondo.

De acuerdo con las pruebas expuestas en el Informe Motivado, la Delegatura señaló que ASOCAÑA, como agremiación, ha permitido, coordinado, auspiciado y llevado a cabo intercambios de información sensible entre los ingenios afiliados, facilitando un entendimiento común en el mercado entre competidores, y propiciando un escenario de coordinación en el que se discuten y se transmiten las intenciones de conducta a seguir en el sector, tales como las importaciones, negociación de aranceles, precios, cantidades, exportaciones, distribución de negocios entre los ingenios y otros temas que aumentan la transparencia del mercado, buscando la unidad de intereses entre las investigadas.

En cuanto al FEPA, la Delegatura señaló que su Comité Directivo ha servido como escenario común para la concertación de temas que afectan la libre competencia en el mercado de azúcar en Colombia, lo cual puede evidenciarse en las actas de dicho Comité y en diversos correos electrónicos. Al respecto, se evidenció que la manera en que debía reportarse la información, la cual fue establecida por el FEPA, transg rede el marco propio y legítimo de su función de liquidación, pues la misma era requerida a un nivel de detalle que no era pertinente para la determinación de la cantidad que debía ser compensada o cedida.

Un ejemplo claro de lo anterior versa sobre la información requerida. En cuanto a la información sobre la producción se exigía la indicación de los tipos de producto, las cantidades, las referencias, las unidades de medida y los empaques, entre otros ítems. Lo propio ocurría en relación con la información sobre las ventas, en cuyo caso se exigía desagregar exportaciones, tipo de mercado, tipo de movimiento, tipo de transacción, producto, datos del distribuidor, nombre y clase de cliente, fecha de transacción, país, bodegas de origen y destino, etc.

El nivel de desagregación y detalle de la información contenida en la base de datos alimentada por los ingenios mes a mes, según la Delegatura, supera la requerida por ASOCAÑA para efectos de la liquidación de cesiones y compensaciones del FEPA. Tal es el caso de la información sobre las ventas a diferentes segmentos de clientes, y dentro de estos, a cada cliente en detalle.

En el mismo sentido, se demostró que el FEPA remite a los ingenios información de carácter sensible, estratégica y reservada, la cual no debería ser divulgada bajo el argumento de ser necesaria para revisar las liquidaciones, pues la información que legítimamente puede conocer cada ingenio es la cantidad a ceder y/o compensar, sin que para ello sea necesario acceder a la cantidad producida, vendida y exportada por cada uno de los agentes competidores.

Otros escenarios que propiciaron el intercambio ilegal de información entre los ingenios son CIAMSA y DICSA, de las cuales la mayoría de los ingenios investigados son accionistas y parte de su Junta Directiva.

CIAMSA es una sociedad comercial cuyo objetivo es servir como empresa especializada en el comercio internacional de azúcar, y sirve como escenario útil para agrupar y desarrollar conjuntamente los intereses de los agentes del mercado de azúcar. Diez (10) de los ingenios azucareros investigados son accionistas de CIAMSA, proveedores de esta, y miembros de ASOCAÑA.²⁵

DICSA funcionaba como una sociedad dedicada a operaciones de importación y exportación de productos derivados de la cadena productiva de azúcar. Once (11) de los ingenios azucareros investigados son accionistas de DICSA.²⁶

En su Informe Motivado, la Delegatura señaló que del material probatorio se concluye que tanto ASOCAÑA como CIAMSA y DICSA presuntamente desbordaron su objeto al servir de escenario para ejecutar conductas anticompetitivas mediante el intercambio de información privilegiada y sensible que afecta la toma de decisiones en el mercado y perjudica a los consumidores.

5.2. Consideraciones de la Delegatura sobre las prácticas tendientes a obstruir el acceso al mercado colombiano del azúcar

La Delegatura concluyó que ASOCAÑA, CIAMSA, DICSA y los ingenios azucareros investigados, realizaron prácticas tendientes a impedir el acceso al mercado del azúcar en Colombia, con el fin de mantener condiciones en el mercado interno ajenas a un escenario de libre competencia. Lo anterior, a través de una estrategia conjunta y continuada encaminada a impedir o limitar que importadores accedieran a azúcar proveniente de otros países para comercializarlo o usarlo como insumo productivo.

Para la Delegatura, los ingenios proponían metodologías conjuntas para contrarrestar circunstancias específicas del mercado como las importaciones de azúcar, al considerar que dichas importaciones disminuían el precio del azúcar en el mercado interno. En este sentido, se demostró que desde el año 2007 existen conductas al interior de ASOCAÑA para restringir el ingreso de importaciones de azúcar a través de un único puerto.

Al respecto, se encontraron actas del Comité Directivo del FEPA en las que se corrobora que sus miembros discutían abiertamente la inconveniencia de las importaciones hacia Colombia, y la necesidad de crear obstáculos para el ingreso del azúcar hacia el país. También se encontró evidencia de relaciones comerciales que surgieron entre distintos ingenios productores de azúcar, que desembocó en una estrategia anticompetitiva para evitar que los mayoristas y comerciantes colombianos importaran azúcar.

La materialización de esta obstrucción se dio a partir de diversas estrategias, entre las que se encuentran negociaciones con diferentes agentes del mercado boliviano, con el fin de impedir el ingreso de azúcar proveniente de dicho país. La Delegatura encontró demostradas conductas que tenían por objeto comprar los excedentes de azúcar de Bolivia para controlar el ingreso de los mismos, pensando en dicha estrategia como un negocio que facilitaría la concreción del acuerdo anticompetitivo encaminado a evitar o dificultar el ingreso de azúcar al mercado colombiano.

Adicionalmente, la Delegatura encontró que los investigados a través de ASOCAÑA obstruyeron importaciones de azúcar desde otros países de la región, como fue el caso en el que un ingenio costarricense no accedió a una solicitud de importación de azúcar por parte de NACIONAL DE CHOCOLATES, hasta tanto no recibiera una autorización por parte de ASOCAÑA.

Para la Delegatura, la finalidad de los ingenios era controlar las importaciones que se harían a Colombia, de tal forma que no se deprimiera el precio en el mercado interno colombiano. Por consiguiente, recomendó al Despacho del Superintendente sancionar a los investigados por este cargo.

5.3. Consideraciones de la Delegatura sobre los acuerdos que tienen como objeto o efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro

La Delegatura señaló que si bien se comprobó el intercambio ilegal de información sensible que permitía homogeneizar la conducta de los ingenios frente a las cuotas de producción y estrategias comerciales, al tiempo que se estableció la existencia de cierto grado de homogeneidad en las cuotas -a pesar de existir varianza entre ellas-, no era posible concluir de forma certera que dicha homogeneidad en el mercado fuera producto de la transferencia de información sensible y no de la existencia misma del FEPA. Por consiguiente, recomendó al Despacho del Superintendente archivar la investigación respecto de este cargo,

5.4. Consideraciones de la Delegatura frente a las personas naturales investigadas

Frente a las personas naturales investigadas, la Delegatura encontró que, a excepción de DJALMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO, existe evidencia suficiente para afirmar que las personas naturales investigadas incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Frente a LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, se recomendó no sancionar teniendo en cuenta su fallecimiento, de conformidad con el Registro Civil de Defunción, aportado mediante comunicación radicada con el No. 10-57750-1273 del 4 de junio de 2014.²⁷

SEXTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados²⁸, quienes dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo.

En los escritos de observaciones al Informe Motivado varios de los investigados coincidieron en el planteamiento de una serie de argumentos, los cuales serán presentados inicialmente como argumentos comunes. Posteriormente, se resumirán los argumentos particulares de cada uno de los investigados.

6.1. Respecto del cargo de asignación de cuotas de producción o de suministro 6.1.1. Argumentos comunes planteados por los investigados

? La Superintendencia de Industria y Comercio no es competente para decidir en el presente caso, por tratarse de un mercado intervenido por el Estado, del cual se encuentra restringida la aplicación de las normas de derecho de la competencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 respecto de fondos de estabilización de precios, como el FEPA.

? La estabilidad en la producción de los ingenios se debe a las condiciones propias del mercado del azúcar y a la aplicación del FEPA.

? El intercambio de información entre los ingenios se desarrolla dentro del contexto del FEPA, por lo cual es lícito y nunca sirvió para sustentar la realización de una supuesta conducta anticompetitiva.

? El intercambio de información no se encuentra tipificado como una práctica restrictiva de la competencia, ya que debe demostrarse una afectación efectiva a la libre competencia.

? En la Apertura de Investigación, el intercambio de información fue usado como sustento del cargo de asignación de cuotas de producción, mientras que en el Informe Motivado se cambió para sustentar la presunta infracción al numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo para impedir u obstruir el ingreso de terceros al mercado del azúcar en Colombia).

6.1.2. Argumentos planteados por INGENIO MARÍA LUISA, INGENIO INCAUCA, INGENIO PROVIDENCIA e INGENIO PICHICHÍ

? En el Informe Motivado se confunde al Representante Legal de PICHICHÍ, ANDRÉS REBOLLEDO COBO, con el Secretario Técnico del FEPA, JORGE REBOLLEDO, quien no fue vinculado a la presente investigación.

? Los cargos de asignación de cuotas e intercambio de información fueron formulados de manera indeterminada y se componen por señalamientos que involucran directamente a funcionarios de ASOCAÑA, el FEPA, INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO RIOPAILA-CASTILLA e INGENIO CARMELITA, por lo que resulta contrario al ordenamiento jurídico endilgar dichas conductas a INGENIO MARÍA LUISA, INGENIO INCAUCA, INGENIO PROVIDENCIA e INGENIO PICHICHÍ.

? La Delegatura desconoció el hecho de que la industria azucarera es una "industria madura" que se caracteriza por una estabilidad en las cuotas de mercado y de producción, así como una relativa estabilidad en los precios.

? Los Representantes Legales de los ingenios no son los encargados de revisar los soportes de las liquidaciones de cesiones y compensaciones realizadas por el FEPA. Esa función le corresponde por delegación a áreas más especializadas.

6.1.3. Argumentos planteados por INGENIO CENTRAL TUMACO, INGENIO RISARALDA, CIAMSA y DICSA

? INGENIO CENTRAL TUMACO, INGENIO RISARALDA, CIAMSA y DICSA, así como sus Representantes Legales, no hacen parte del FEPA ni de su comité directivo. Solo remiten a este órgano de intervención del Estado, la información necesaria sobre exportaciones para el cumplimiento de las funciones que tiene legalmente asignadas el FEPA. En consecuencia, no han participado en la definición o concertación de políticas de estabilización de precios, o propuestas para el FEPA.

? No es cierto que el precio del azúcar sea fijado, ni que sea un efecto creado por el FEPA.

? No es cierto que los niveles de producción de INGENIO CENTRAL TUMACO e INGENIO RISARALDA sean determinados por el FEPA, ni que en razón a este Fondo nuevos competidores se abstengan de ingresar al mercado del azúcar. Estas aseveraciones parten de un supuesto errado por parte de la Delegatura, al señalar que los precios de referencia que maneja el FEPA son iguales a los precios a los que un ingenio vende azúcar en el mercado nacional e internacional.

? INGENIO CENTRAL TUMACO solo produce azúcar sulfitado y crudo, el cual no puede compararse con los niveles de producción de otros tipos de azúcar producidos por otros ingenios.

? De los testimonios y demás pruebas practicadas en la investigación, se demuestra que la producción de azúcar de INGENIO CENTRAL TUMACO e INGENIO RISARALDA durante el periodo investigado no se mantuvo constante.

? Sobre la supuesta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), la imputación en la Apertura de Investigación se hizo aseverando que INGENIO CENTRAL TUMACO, INGENIO RISARALDA, CIAMSA y DICSA participaron en acuerdos restrictivos de la competencia, mientras que el Informe Motivado se fundamenta en un supuesto intercambio ilegal de información, lo cual no permitió el ejercicio del derecho de defensa frente a esta nueva aseveración.

? En el Informe Motivado se hace referencia a actas de la Junta Directiva de ASOCAÑA que datan del periodo 1999-2002, las cuales no están comprendidas en el periodo de investigación definido en la Apertura de Investigación. Además, se incluyen documentos aportados por un anónimo que no fueron legalmente allegados a la investigación, ni reconocidos por INGENIO CENTRAL TUMACO e INGENIO RISARALDA.

? De las actas de ASOCAÑA del periodo 2006-2010, no puede inferirse ningún intercambio de información sensible que sirva de fundamento a las acusaciones contenidas en el Informe Motivado.

? En el Informe Motivado no se menciona en qué reuniones específicas al interior de ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA participó SANTIAGO SALCEDO BORRERO en representación de INGENIO CENTRAL TUMACO, en las que se hayan concertado estrategias o políticas de estabilización para ser puestas a consideración del FEPA.

? INGENIO CENTRAL TUMACO y su Representante Legal son totalmente ajenos a las comunicaciones entre funcionarios y Representantes Legales de los otros ingenios con empleados de CIAMSA, DICSA, ASOCAÑA o el FEPA, y no están llamados a responder por actuaciones de terceros.

? No está demostrado que INGENIO CENTRAL TUMACO haya empleado las liquidaciones del FEPA para adoptar sus políticas comerciales, las cuales fueron adoptadas de forma independiente.

? INGENIO CENTRAL TUMACO es ajeno a las estrategias comerciales que otros ingenios presuntamente hayan podido adoptar a partir de los datos de las liquidaciones realizadas por el FEPA.

? INGENIO RISARALDA es ajeno a los supuestos análisis de mercado efectuados por INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO CARMELITA, INGENIO MARÍA LUISA e INGENIO RIOPAILA CASTILLA, con base en los datos de las liquidaciones de cesiones y compensaciones del FEPA.

? En el Informe Motivado no se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que supuestamente se dio intercambio de información a través de CIAMSA, DICSA, ASOCAÑA y el FEPA.

? INGENIO RISARALDA tiene implementado un modelo por el cual define de manera independiente y autónoma a cuáles mercados decide llevar su producto e incrementar su rentabilidad.

6.1.4. Argumentos planteados por INGENIO MANUELITA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA e INGENIO LA CABAÑA

? INGENIO RIOPAILA CASTILLA hace uso de la información intercambiada a través del FEPA, para tomar decisiones que producen efectos pro-competitivos y realizar inversiones para el negocio de consumo masivo y no para hacer seguimiento a un supuesto acuerdo y abstenerse de competir.

? No se encuentra prueba alguna en el expediente que indique que a través de ASOCAÑA los ingenios hayan compartido información sensible.

? Es imposible la configuración de un acuerdo para la asignación de cuotas de producción o suministro, por cuanto la participación de INGENIO MANUELITA en la producción de azúcar presentó variaciones entre 2001 y 2010. Adicionalmente, el ingenio ha realizado esfuerzos considerables para competir en el mercado, incurriendo en costos e inversiones que se han incrementado desde 2007.

? INGENIO MANUELITA ha actuado de forma independiente, con una estrategia propia de comercialización de sus productos y de atención diferenciada a sus clientes industriales.

? La participación de INGENIO RIOPAILA CASTILLA respecto de la producción nacional ha presentado variaciones durante el periodo investigado. Estas variaciones son más evidentes en los niveles de ventas a través de los distintos canales de comercialización, siendo INGENIO RIOPAILA CASTILLA uno de los ingenios que crecieron de forma resaltable.

? La participación de INGENIO LA CABAÑA en el mercado de venta de azúcar blanca presenta grandes variaciones los últimos años. Adicionalmente, ha realizado esfuerzos considerables para competir en el mercado, incurriendo en costos e inversiones tanto en investigación como en áreas cultivadas, logrando un incremento en su productividad.

? La desviación estándar del uno por ciento (1%) en términos de ventas de INGENIO LA CABAÑA es bastante significativa, contrario a lo señalado en el Informe Motivado.

6.1.5. Argumentos planteados por INGENIO SANCARLOS

? No hay prueba que indique que INGENIO SANCARLOS haga parte de un acuerdo de asignación de cuotas de producción. Si bien es cierto que los niveles de producción de azúcar y su participación en el mercado nacional se presentan como constantes en el periodo 2006 - 2010, esto se debe a distintos factores ajenos a cualquier acuerdo tales como: 1) La capacidad instalada de INGENIO SANCARLOS; 2) La limitación de las tierras cultivables y cañas disponibles; y 3) La misma regulación y funcionamiento del FEPA, el cual es un mecanismo legítimo de política pública del Estado colombiano.

? El supuesto intercambio de información no fue considerado como una conducta anticompetitiva en sí misma en las Resoluciones de Apertura, sino como medio que facilitaba un supuesto acuerdo entre competidores. En todo caso, en el Informe Motivado no se menciona ninguna prueba que indique que INGENIO SANCARLOS haya utilizado información de sus competidores para el diseño de sus políticas comerciales.

6.1.6. Argumentos planteados por INGENIO MAYAGÜEZ

? En el expediente no hay evidencia que indique la participación de INGENIO MAYAGÜEZ en un acuerdo con el fin de asignar cuotas de producción.

? La actuación de INGENIO MAYAGÜEZ en el mercado (foco de negocio, estrategia comercial, participación, etc.) descarta la existencia de concertación o connivencia con otros agentes del mercado.

? La relativa estabilidad de los niveles de producción en el mercado depende de factores naturales ajenos a INGENIO MAYAGÜEZ. En todo caso, esto no necesariamente conlleva a la estabilización de sus ventas o de su participación en los distintos canales de comercialización, ya que el total de ventas de INGENIO MAYAGÜEZ correspondientes al canal de azúcar industrial, por ejemplo, ha sido altamente variable en el tiempo.

6.1.7. Argumentos planteados por INGENIO CARMELITA

? No puede cuestionarse de manera general el hecho de que los ingenios no tomen decisiones comerciales de manera independiente y autónoma, ya que es por virtud del FEPA que estos tienen limitada su capacidad de decisión respecto de sus niveles de producción, precios y ventas, restricciones que surgen de las metodologías adoptadas dentro del marco de este mecanismo de intervención.

6.1.8. Argumentos planteados por ASOCAÑA

? La actuación de ASOCAÑA en el FEPA se desarrolla en virtud de una relación contractual que le ha otorgado el ejercicio de funciones públicas, y no por su propia manifestación de voluntad o de los ingenios investigados. Es el FEPA, y no ASOCAÑA, quien ordena la distribución de la información.

6.2. Respecto del cargo de obstrucción de importaciones 6.2.1. Argumentos comunes de los investigados

? Las decisiones de la Junta Directiva de CIAMSA y las negociaciones adelantadas en septiembre de 2008 fueron tendientes a negociar la compra de azúcar desde Bolivia con el fin de mitigar un posible desabastecimiento y escasez por el bloqueo de corteros, y nunca dirigidas a bloquear el ingreso del azúcar boliviano a Colombia.

? Las negociaciones para la compra de azúcar a ingenios bolivianos en 2009 nunca llegaron a consumarse y no tuvieron un impacto en el mercado nacional, por lo que no es razonable que la Autoridad de Competencia las investigue, en consideración de que no existe prueba de la concreción de la conducta.

? Se encuentra probado que no existió ningún acuerdo para exigir vistos buenos o autorizaciones de ASOCAÑA para la importación de azúcar "Fair trade" desde Costa Rica, según lo expuesto en el testimonio rendido por EDGAR HERRERA ECHANDÍ, Director Ejecutivo de LAICA. Todas las manifestaciones que se toman como prueba para señalar que ASOCAÑA restringía dicha importación, comprenden entendimientos equivocados de terceros sobre el ordenamiento jurídico colombiano, ya que esta organización gremial no está facultada legalmente para dar autorizaciones o permisos a estas operaciones.

? No hubo ninguna obstrucción a la importación de azúcar "Fair trade" desde Costa Rica, ya que del testimonio rendido por SOL BEATRIZ ARANGO, Representante Legal de COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES, se probó que dicha empresa efectivamente realizó esta importación. De esta manera, la supuesta existencia de un acuerdo entre LAICA de Costa Rica y ASOCAÑA queda desvirtuada ya que aclaró que la actuación de ASOCAÑA fue con el objetivo de esclarecer una situación y no para autorizar la importación.

? Sobre la posible creación de una comercializadora de excedentes de azúcar en la Comunidad Andina de Naciones - CAN, el Informe Motivado hace referencia a una presentación en PowerPoint en la que se expuso esta idea, pero que nunca llegó a concretarse.

? No es cierto que las importaciones de azúcar se estabilizaran en el año 2006 y que no presentaran incrementos hasta 2011. Según cifras del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, las importaciones de azúcar de caña han mostrado una tendencia creciente desde 2005.

? Siempre ha habido importaciones de azúcar desde Costa Rica y Bolivia hacia Colombia. Los supuestos acuerdos nunca tendrían la virtualidad o potencialidad de restringir la competencia o el acceso de terceros al mercado.

? En aplicación de la doctrina Noerr - Pennington, la cual es reconocida por la Superintendencia de Industria y Comercio, no puede dársele el carácter de anticompetitiva a la discusión dada al interior del gremio azucarero con el fin de proponer a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, la adopción de un único puerto de entrada para la importación de azúcar, así como tampoco puede endilgarse responsabilidad a los particulares por las decisiones que adopte una autoridad administrativa. Sobre este punto, indican que hubo un cambio en los hechos objeto de la investigación, ya que en la Resolución de Apertura se señalaba que los ingenios estaban buscando que el Gobierno estableciera como puerto de importación a Cartagena, mientras que en el Informe Motivado se habla de querer mantener el ingreso único a través del puerto de Buenaventura.

? La Superintendencia de Industria y Comercio, por caducidad, ha perdido la competencia para imponer una sanción por la supuesta obstrucción a las importaciones de azúcar de otros países al mercado colombiano.

6.2.2. Argumentos planteados por INGENIO MARÍA LUISA, INGENIO INCAUCA, INGENIO PROVIDENCIA e INGENIO PICHICHÍ

? Este cargo es indeterminado y se compone por señalamientos que se fundamentan en pruebas que involucran directamente a funcionarios de DICSA, CIAMSA y ASOCAÑA, por lo que no es procedente endilgar dichas conductas INGENIO MARÍA LUISA, INGENIO INCAUCA, INGENIO PROVIDENCIA e INGENIO PICHICHÍ.

? INGENIO MARÍA LUISA no hace parte de CIAMSA ni de DICSA, por lo que es ajeno a todos los temas tratados en las juntas directivas y asambleas de socios de dichas empresas que sustentan la acusación sobre la obstrucción de importaciones provenientes de Bolivia.

? De acuerdo con las certificaciones expedidas por la DIAN y el DANE con destino a la investigación, se probaron importaciones voluminosas de azúcar boliviano en el periodo comprendido entre 2008 y 2013, y que estas tuvieron un incremento particular en el 2009.

? La acusación sobre la obstrucción a la importación de azúcar "Fair trade" de Costa Rica, se sustenta únicamente en una actuación del Presidente de ASOCAÑA, sin que alguna prueba vincule a INGENIO MARÍA LUISA, INGENIO INCAUCA, INGENIO PROVIDENCIA e INGENIO PICHICHÍ en dicha actuación.

6.2.3. Argumentos planteados por INGENIO CENTRAL TUMACO, INGENIO RISARALDA, CIAMSA y DICSA

? No es cierto que CIAMSA sea escenario para el intercambio ilegal de información.

? CIAMSA no es una organización gremial y tampoco ha sido fundada por ASOCAÑA.

? INGENIO CENTRAL TUMACO e INGENIO RISARALDA no controlan excedentes de azúcar de otros países ni restringen el acceso de terceros a los canales de comercialización.

? No es posible involucrar a INGENIO CENTRAL TUMACO e INGENIO RISARALDA en las supuestas autorizaciones por parte de ASOCAÑA para la importación de azúcar "Fair trade" desde Costa Rica, por el simple hecho de ser miembros, ya que jamás se acreditó que conocieran o hayan dado su consentimiento respecto de las mismas.

? Las exportaciones de azúcar no son generadas a través de CIAMSA. Su verdadera función es la de servir como operador logístico de las exportaciones de azúcar y miel, no de todos los productos de la industria azucarera, que realizan directamente sus socios.

? DICSA no es una organización gremial ni un operador logístico comercial, y su objeto social no es el descrito en el Informe Motivado. Este objeto social no es otro diferente al señalado en sus estatutos y que se encuentra registrado en su Certificado de Existencia y Representación Legal obrantes en el expediente.

? No se menciona prueba alguna en las Resoluciones de Apertura, ni en el Informe Motivado, respecto de que LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO haya actuado por orden de DICSA, ya que actuó a título personal con el objeto de instruir a CIAMSA en la compra de azúcar a los ingenios bolivianos.

6.2.4. Argumentos planteados por INGENIO MANUELITA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA e INGENIO LA CABAÑA

? El numeral 10 del artículo del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización), norma adicionada por la Ley 590 de 2000, es de aplicación exclusiva para las Mipymes.

? INGENIO MANUELITA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA e INGENIO LA CABAÑA nunca manifestaron su intención en obstruir la entrada de azúcar boliviano a Colombia, por medio de sus órganos de decisión, ni a través de DICSA y CIAMSA.

? Que el Representante Legal de INGENIO MANUELITA haya sido parte de la Junta Directiva de CIAMSA, no significa que en su junta actuara en nombre y representación de INGENIO MANUELITA.

? INGENIO MANUELITA no compite con los azúcares de Bolivia y Costa Rica. El mercado en el que participa es el de "Azúcar Refino", el cual difiere del mercado de azúcar blanco importado de Bolivia y del azúcar "Fair trade" proveniente de Costa Rica.

? INGENIO RIOPAILA CASTILLA no manifestó su voluntad a través de DICSA y CIAMSA, con el fin de impedir el acceso de los ingenios bolivianos. En el acta de 8 de septiembre de 2008 de CIAMSA, no aparece que haya asistido un Representante Legal de este ingenio.

? INGENIO LA CABAÑA no manifestó su voluntad a través de DICSA y CIAMSA, con el fin de impedir el acceso de los ingenios bolivianos. INGENIO LA CABAÑA no era accionista de CIAMSA en la época investigada. En el Informe Motivado se confunde este ingenio con INVERSIONES INGENIO LA CABAÑA S.A., la cual es accionista de CIAMSA desde 2004. Adicionalmente, la participación de JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENGIFO era en calidad de miembro suplente de la Junta Directiva de CIAMSA y nunca tuvo voto en las decisiones cuestionadas y en todo caso, no actuaba en dicha junta directiva representando a INGENIO LA CABAÑA.

? Frente a una supuesta obstrucción a las importaciones de azúcar "Fair trade" de Costa Rica, INGENIO MANUELITA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA e INGENIO LA CABAÑA nunca expresaron su voluntad o consentimiento en tal sentido y ASOCAÑA no expide certificados que sean requisito para la importación de azúcar a Colombia.

? INGENIO MANUELITA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA e INGENIO LA CABAÑA no compiten con el azúcar "Fair trade" proveniente de Costa Rica.

? INGENIO MANUELITA indica que las conductas objeto de investigación habrían iniciado en el año 2006 y en el primer semestre de 2009, cuando las normas vigentes eran los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, sin las modificaciones introducidas por la Ley 1340 de 2009, la cual entró a regir a partir del 24 de julio de 2009, por ello, de imponerse una sanción, la misma deberá sujetarse al monto máximo de 2.000 SMLMV para las personas jurídicas y de 300 SMLMV para las personas naturales.

6.2.5. Argumentos planteados por INGENIO SANCARLOS

? Son muy pocas las pruebas en las que aparecen involucrados INGENIO SANCARLOS y CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ.

? En el Informe Motivado solo se mencionan tres (3) correos electrónicos en los que CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ aparece como destinatario junto a otros Representantes de los ingenios. Estos correos no fueron respondidos por CARLOS

? ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ y tampoco aparecen comunicaciones remitidas por este a CIAMSA o a los otros ingenios.

? Los correos mencionados por la Delegatura se refieren a las discusiones para la compra de azúcar desde Bolivia y a la aprobación del acta No. 736 del 8 de septiembre de 2008 de la Junta Directiva de CIAMSA sobre este tema. En dicha acta consta que CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ no estuvo presente en la reunión de la Junta y no hay prueba de su respuesta al correo correspondiente, ni de su aprobación escrita de la referida acta.

? INGENIO SANCARLOS y CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ son ajenos a las discusiones sobre la compra de azúcar boliviano por parte de CIAMSA y no puede inferirse su participación por simplemente aparecer copiados en los correos mencionados.

? Las discusiones sobre la compra de azúcar boliviano se relacionaron con una situación que no afectó a INGENIO SANCARLOS, ya que sus corteros no pararon.

? Sobre las supuestas estrategias tendientes a restringir las exportaciones manteniendo como único puerto a Buenaventura, este constituye un hecho nuevo que no fue mencionado en las Resoluciones de Apertura. En todo caso, no hay prueba en el expediente que vincule a INGENIO SANCARLOS ni a CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ en esta supuesta acción.

? La Delegatura ignoró una serie de pruebas válidamente decretadas y practicadas en la investigación, que dan cuenta de la posición de INGENIO SANCARLOS y CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ oponiéndose a las intenciones de CIAMSA de importar azúcar. Concretamente se señalan: el Acta No. 765 de la Junta Directiva de CIAMSA del 25 de noviembre de 2010, el testimonio de JOSÉ MAURICIO VELÁSQUEZ, Gerente Comercial de CIAMSA, y la misma declaración de CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ, en los que se refleja el actuar autónomo de INGENIO SANCARLOS y su claro rechazo a la importación de azúcar por parte de los ingenios a través de CIAMSA.

? INGENIO SANCARLOS fue completamente ajeno a la supuesta restricción a la importación de azúcar "Fair trade" proveniente de Costa Rica.

6.2.6. Argumentos planteados por INGENIO MAYAGÜEZ

? INGENIO MAYAGÜEZ nunca instruyó a funcionarios de ASOCAÑA, CIAMSA o DICSA en el sentido de emprender mecanismos tendientes a impedir la entrada de terceros al mercado.

? INGENIO MAYAGÜEZ es ajeno a todas las discusiones y manifestaciones relacionadas con la importación de azúcar "Fair trade" desde Costa Rica.

6.2.7. Argumentos planteados por CARMELITA

? No está acreditado en el expediente que CARMELITA y su Representante Legal hayan participado en una estrategia anticompetitiva para evitar la importación de azúcar por parte de mayoristas y comerciantes colombianos.

? La autorización de la compra de azúcar de Bolivia el 8 de septiembre de 2008 por parte de la Junta Directiva de CIAMSA, fue para afrontar el paro de corteros que paralizó la actividad de la mayor parte de los ingenios, situación que no afectó a INGENIO CARMELITA.

? INGENIO CARMELITA no tiene control sobre las sociedades CIAMSA y DICSA, ya que es un accionista minoritario de las mismas, teniendo una participación del 1.7% y 1.68% respectivamente. Adicionalmente, el Representante Legal de INGENIO CARMELITA solo ha participado en CIAMSA como suplente en la Junta Directiva, sin derecho a voto, además de que INGENIO CARMELITA nunca ha sido miembro principal de la Junta Directiva de DICSA.

? Los correos de 2009 entre CIAMSA, DICSA y algunos ingenios, en los que supuestamente se menciona restringir importaciones por parte de los mayoristas, son de total desconocimiento por parte de INGENIO CARMELITA.

? INGENIO CARMELITA no estuvo de acuerdo con nuevas negociaciones por parte de CIAMSA para importar azúcar de Bolivia en 2009 y 2010, según consta en las respectivas actas (745 del 26 de mayo de 2009 y 765 del 25 de noviembre de 2010), y su simple vinculación a correos electrónicos a los que no dio respuesta no puede tomarse como una aceptación o posición pasiva frente a dicho negocio.

? INGENIO CARMELITA nunca participó ni tuvo conocimiento de una presunta estrategia para impedir el acceso de azúcar proveniente de Costa Rica, ni existe prueba en el expediente que lo demuestre.

6.2.8. Argumentos planteados por ASOCAÑA

? No existe entre ASOCAÑA y LAICA de Costa Rica, tratado, convenio o pacto que creara un visto bueno o autorización previa para la importación de azúcar de ese país a Colombia.

? ASOCAÑA no tiene funciones legales ni constitucionales para expedir certificados o vistos buenos que impidan u obstaculicen la importación de azúcar de otros países.

? Este cargo parte de un "rumor" o malentendido originado en comunicaciones entre KAREN RODRÍGUEZ, funcionaria del ingenio RAMÓN COPECAÑERA de Costa Rica, y JUAN JOSÉ ARANGO del Grupo NUTRESA (NACIONAL DE CHOCOLATES), que llevaron a la idea sobre un supuesto convenio o acuerdo entre ASOCAÑA y LAICA de Costa Rica, en el que se exigía una autorización para el embarque y posterior envío a Colombia del azúcar costarricense. Este mal entendido fue aclarado mediante los testimonios practicados a EDGAR HERRERA ECHANDI, Representante Legal de LAICA, SOL BEATRIZ ARANGO, Representante Legal de NACIONAL DE CHOCOLATES, JUAN JOSÉ ARANGO, negociador de materias primas de NUTRESA (NACIONAL DE CHOCOLATES), y LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, Presidente de ASOCAÑA, pruebas que la Delegatura omitió tener en cuenta dentro del Informe Motivado.

? La imputación relacionada con la supuesta restricción a la importación de azúcar proveniente de Bolivia es indeterminada y en todo caso no guarda relación alguna con el actuar de ASOCAÑA.

6.3. Otros argumentos

6.3.1. Argumentos comunes de los investigados

? Violación del debido proceso y del principio de congruencia, ya que hubo un cambio de imputación en el Informe Motivado. En las Resoluciones de Apertura se señaló que la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) se debió a supuestos acuerdos restrictivos de la competencia entre los investigados, mientras que en el Informe Motivado se habla de un supuesto intercambio de información sensible entre competidores. Con esto se vulneraron los principios constitucionales de congruencia y legalidad, así como los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.

? En el Informe Motivado se mencionan pruebas, documentos y correos electrónicos que no fueron mencionados en las Resoluciones de Apertura, violándose el derecho de defensa y el principio de congruencia.

? Violación del debido proceso por la dificultad para acceder a los correos electrónicos y demás pruebas referidas, varias de las cuales fueron citadas erróneamente en el inicial Informe Motivado, posteriormente corregido.

? El principio de legalidad fue desconocido a título de omisión, al no valorarse debidamente la totalidad de las pruebas decretadas y practicadas válidamente en la investigación.

? Violación del principio de imparcialidad al momento de valorarse pruebas decretadas y practicadas válidamente en la investigación, ya que se tomaron en cuenta solamente aquellas que dan sustento a las acusaciones hechas en el Informe Motivado e ignoraron aquellas (testimonios, certificaciones, declaraciones, documentos, correos electrónicos, etc.) que desvirtuaban los cargos señalados en las resoluciones de apertura.

? El funcionario que expidió el Informe Motivado fue, hace varios años, apoderado de uno de los terceros interesados (CASA LUKER) en un asunto relacionado con una investigación por presunta cartelización en el sector del cacao.

? Violación de la garantía de no autoincriminación. En el transcurso de la investigación la Delegatura no fue clara respecto de la aplicación de esta garantía, además que se desconoció el principio de inmediación de la prueba ya que no todas las diligencias de interrogatorio fueron COCA COLA, AJECOLOMBIA, NESTLÉ, BIMBO, NACIONAL DE CHOCOLATES, NOEL, MEALS y CASA LUKER practicadas por el mismo funcionario.

? La Delegatura violó el principio de legalidad, ya que sobrepasó los límites del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 al recomendar y sugerir la imposición de sanciones a los investigados, cuando debió limitarse a señalar si ha habido o no una infracción.

? Aplicación del principio de favorabilidad de la sanción, por cuanto varios de los supuestos hechos y conductas objeto de la investigación, ocurrieron con anterioridad a la expedición de la Ley 1340 de 2009.

? Al asumir que existe un mercado general del azúcar, la Delegatura no efectuó el correspondiente análisis de sustituibilidad entre los distintos tipos de azúcar que existen (crudo, blanco corriente, blanco especial y refinado), análisis que tampoco se hizo respecto del tipo de azúcar destinada al uso industrial, la elaboración de alimentos, confites y bebidas, y al consumo doméstico. Tampoco se realizó un análisis sobre el mercado al cual entraban las importaciones de azúcar provenientes de Bolivia.

? En el presente caso aplica la caducidad de tres (3) años, de conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). De esta manera, con relación al cargo sobre un acuerdo para fijar cuotas de producción, llevado a cabo entre los años 2006 y 2010, dicha facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio caducó el 31 de diciembre de 2013.

? Con relación al cargo sobre un supuesto acuerdo para la obstrucción de importaciones, si se tiene en cuenta que dicha conducta finalizó el 11 de julio de 2011 (fecha en la que se llevó a cabo la importación de azúcar desde Costa Rica, la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra caducada desde el 11 de julio de 2014.

? Incluso si se aplicara el término de caducidad de cinco (5) años señalado en la Ley 1340 de 2009, este término también habría transcurrido con relación al supuesto acuerdo para obstruir las importaciones de azúcar desde Bolivia ya que la última conducta data del mes de junio de 2009.

6.3.2. Argumentos planteados por INGENIO MARÍA LUISA, INGENIO INCAUCA, INGENIO PROVIDENCIA e INGENIO PICHICHÍ

? La Delegatura omitió pronunciarse sobre la nulidad procesal derivada de la violación al derecho de defensa y contradicción, por indeterminación de los cargos en las Resoluciones de Apertura, ya que no se identificaron con precisión los hechos que se le imputaban a INGENIO MARÍA LUISA, INGENIO INCAUCA, INGENIO PROVIDENCIA e INGENIO PICHICHÍ por una presunta violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o como efecto la asignación de cuotas de producción o suministro).

? Omisión de pronunciamiento alguno sobre la nulidad procesal derivada de la violación al debido proceso por haberse resuelto de manera irregular una solicitud de aclaración de la Resolución No. 53823 de 2014, presentada por INGENIO MARÍA LUISA, toda vez que la misma se decidió por la Coordinadora del Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia y no por el Superintendente Delegado, quien fue el funcionario que expidió la resolución.

? La Delegatura sustenta las conductas endilgadas a INGENIO MARÍA LUISA, INGENIO INCAUCA, INGENIO PROVIDENCIA e INGENIO PICHICHÍ dentro de un escenario general, pero que en realidad la soporta probatoriamente en un hecho aislado ocurrido en el "201" (sic), del cual no puede derivarse ninguna conducta ilegal ni mucho menos un acuerdo anticompetitivo.

? Indebida motivación del Informe Motivado al omitir citar de manera completa los argumentos expuestos por INGENIO MARÍA LUISA, INGENIO INCAUCA, INGENIO PROVIDENCIA e INGENIO PICHICHÍ en la audiencia de alegaciones.

? Tanto el contenido del documento "FE DE ERRATAS" como el del Informe Motivado Complementario son prueba fehaciente de las irregularidades, vicios procedimentales y violaciones al debido proceso de INGENIO MARÍA LUISA, INGENIO INCAUCA, INGENIO PROVIDENCIA e INGENIO PICHICHÍ y de sus Representantes Legales.

6.3.3. Argumentos planteados por INGENIO CENTRAL TUMACO, INGENIO RISARALDA, CIAMSA y DICSA

? La Delegatura reveló información privada en la versión pública del Informe Motivado. Correos electrónicos (dirigidos a otros investigados y terceros no vinculados) obtenidos por la Delegatura durante las visitas administrativas en la indagación preliminar, que hacen parte de la correspondencia privada de INGENIO CENTRAL TUMACO, INGENIO RISARALDA, CIAMSA y DICSA, la cual es inviolable por mandato constitucional.

? INGENIO CENTRAL TUMACO únicamente produce y vende azúcar blanco sulfitado con destino al mercado colombiano y azúcar crudo con destino a la exportación, y no participa en el mercado de usos industriales como erróneamente lo define la Delegatura.

? Los documentos "Fe de Erratas" e "Informe Motivado Complementario e Integrado", fueron expedidos por el Superintendente Delegado de manera irregular y extemporánea, ya que al momento de expedir el primer Informe Motivado ya había perdido la competencia para emitir cualquier pronunciamiento respecto de la presente investigación. Adicionalmente, el "Informe Motivado Complementario e Integrado" modificó el soporte probatorio de la investigación.

6.3.4. Argumentos planteados por INGENIO MANUELITA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA e INGENIO LA CABAÑA

? El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) es inconstitucional, por cuanto no cumple con el principio de tipicidad exigido en los artículos 6 y 29 de la Constitución Política.

? Señalan los siguientes hechos que configuraron las causales de nulidad e "irregularidades" a lo largo de la actuación: a) imposibilidad de interrogar testigos; b) decreto ilegal de interrogatorios de parte (de oficio); c) violación del derecho de no auto-incriminación; d) el apoderado de los terceros interesados pudo interrogar a los Representantes Legales de los investigados; e) en la investigación e Informe Motivado se hizo referencia a pruebas y documentos que no fueron mencionados en las Resoluciones de Apertura; f) modificación de las normas de procedimiento aplicables; g) acceso restringido a la totalidad del expediente antes de vencerse el plazo para solicitar y aportar pruebas.

? INGENIO MANUELITA participa en el mercado del "azúcar refino", el cual difiere de otros mercados de azúcar (en cuanto a características, uso y precio de los productos).

? Mediante escritos radicados con No. 10-057750--02512-0001 y No. 10-057750-- 02521 del 2015-08-04, INGENIO MANUELITA e INGENIO LA CABAÑA y JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENGIFO, solicitan la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso desde la notificación de la última Resolución de Apertura, y en subsidio que se conceda un plazo de veinte (20) días para aportar o solicitar pruebas, en razón a las alegadas violaciones al debido proceso y a que para las fechas en que fueron notificados los documentos "Fe de Erratas" e "Informe Motivado Complementario e Integrado" ya se encontraba cerrado el periodo probatorio y vencida la oportunidad para que los investigados pudieran solicitar y aportar pruebas. Igualmente, alegan falta de competencia del Superintendente Delegado para proferir los mencionados documentos, ya que esta se agotó al momento de expedirse el primer Informe Motivado.

6.3.5. Argumentos planteados por INGENIO MAYAGÜEZ

? La producción de INGENIO MAYAGÜEZ se limita al azúcar crudo, blanco y blanco especial.

? No es cierto que la supuesta conducta tendiente a bloquear las importaciones de azúcar proveniente de Bolivia, y que habría tenido lugar en 2008 y 2009, haya tenido continuidad hasta el primer semestre de 2010 cuando se registra el supuesto bloqueo a las importaciones de Costa Rica. En todo caso, INGENIO MAYAGÜEZ no tuvo participación alguna en dichos hechos.

6.3.6. Argumentos planteados por ASOCAÑA

? La Delegatura se excedió en las facultades que le otorga el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que en el Informe Motivado únicamente puede señalar si existió o no infracción, sin que le sea permitido sugerir sanciones.

? En este momento de la actuación administrativa no se ha surtido la correspondiente formulación de cargos, función que le corresponde al Superintendente y no al Delegado, por lo que faltan pruebas de los investigados y por ello se solicita se proceda con dicha actuación.

6.4. Argumentos personas naturales investigadas

6.4.1. Argumentos comunes

? Resulta inconstitucional pretender derivar la responsabilidad administrativa para las personas naturales, solamente porque se considera que las personas jurídicas para las cuales trabajan son responsables. En el Informe Motivado no se encuentra ninguna valoración probatoria válida que indique que las personas naturales mencionadas hayan colaborado, autorizado, facilitado, ejecutado o tolerado alguna práctica restrictiva de la competencia.

? No se dio explicación del verbo rector infringido de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, siendo que las acciones de colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar son totalmente diferentes y no puede considerarse que con un mismo hecho se realizan todas.

? Al no estar demostrada la responsabilidad de las personas jurídicas a las cuales pertenecen o pertenecieron, no es posible endilgarles responsabilidad como personas naturales investigadas.

6.4.2. Argumentos planteados por WILDER QUINTERO PARRA de INGENIO MARÍA LUISA, JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ de INGENIO INCAUCA, GONZÁLO ORTÍZ ARISTIZÁBAL de INGENIO PROVIDENCIA y ANDRÉS REBOLLEDO COBO de INGENIO PICHICHÍ

? Ninguna de las pruebas y documentos citados en el Informe Motivado y en los que se nombra a WILDER QUINTERO PARRA demuestran que haya incurrido en alguna de las conductas señaladas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. Además, resulta extraño que la Delegatura utilice dichas pruebas para demostrar que WILDER QUINTERO PARRA "toleró y ejecutó" conductas anticompetitivas, para luego terminar la recomendación imputándole todos los verbos rectores señalados en el citado numeral 16.

? WILDER QUINTERO PARRA solo llegó a ocupar el cargo de Representante Legal de INGENIO MARÍA LUISA desde el 4 de octubre de 2010 y hasta el 5 de mayo de 2014, por lo que no puede imputársele el cargo por un supuesto acuerdo de cuotas de producción que se dio en el periodo 2006 - 2010.

? WILDER QUINTERO PARRA nunca ha formado parte de las Juntas Directivas de CIAMSA y DICSA, jamás participó en sus reuniones y tampoco fue copiado o informado de los correos y comunicaciones que sirven de sustento al cargo de obstrucción de las importaciones de azúcar proveniente de Bolivia.

? JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ nunca ha formado parte de las Juntas Directivas de CIAMSA y DICSA.

? En el Informe Motivado se comete el error de confundir al Representante Legal de PICHICHÍ, ANDRÉS REBOLLEDO COBO, con el Secretario Técnico del FEPA, JORGE REBOLLEDO, quien no fue vinculado a la presente investigación.

? ANDRÉS REBOLLEDO COBO nunca ha sido miembro principal, ni ha tenido voto en la Junta Directiva de CIAMSA, y nunca ha hecho parte de la Junta Directiva de DICSA en ninguna calidad.

? Los correos y comunicaciones de funcionarios del FEPA y el Director de CIAMSA, CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, en los que aparecen copiados JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ, GONZÁLO ORTÍZ ARISTIZÁBAL y ANDRÉS REBOLLEDO COBO, no prueban que estos hayan participado en un supuesto acuerdo para obstruir las importaciones. No se prueba que hayan respondido tales correos o manifestado su voluntad por algún medio, ni que hubiesen sido conscientes del presunto acuerdo.

? Tampoco puede afirmarse que JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ, GONZÁLO ORTÍZ ARISTIZÁBAL y ANDRÉS REBOLLEDO COBO, toleraron en algún modo el supuesto acuerdo anticompetitivo, ya que no ejercen control sobre el comportamiento de terceras sociedades ni sobre quienes legalmente las representan.

6.4.3. Argumentos planteados por SANTIAGO SALCEDO BORRERO de INGENIO CENTRAL TUMACO, CÉSAR AUGUSTO ARANGO ISAZA de INGENIO RISARALDA, CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA y LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO (q.e.p.d) de DICSA

? No puede endilgársele a SANTIAGO SALCEDO BORRERO, CESAR AUGUSTO ARANGO ISAZA y CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ la comisión de alguno de los verbos rectores del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (tolerar, ejecutar, autorizar, colaborar y facilitar), por el simple hecho de ser funcionarios o Representantes Legales de INGENIO CENTRAL TUMACO, INGENIO RISARALDA y CIAMSA, respectivamente, sin siquiera demostrarse su participación en la supuesta conducta anticompetitiva y sin haberse descrito claramente dichas conductas imputadas. En todo caso, toda vez que los presuntos cargos imputados a INGENIO CENTRAL TUMACO, INGENIO RISARALDA y CIAMSA no tienen vocación de prosperar, tampoco pueden prosperar los cargos endilgados a SANTIAGO SALCEDO BORRERO, CESAR AUGUSTO ARANGO ISAZA y CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ.

? La investigación contra LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO debe archivarse, ya que este falleció estando en curso la etapa probatoria.

6.4.4. Argumentos planteados por ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ y RODRIGO BELALCAZAR HERNÁNDEZ de INGENIO MANUELITA, ALFONSO OCAMPO GAVIRIA y HAROLD ARTURO CERÓN RODRÍGUEZ de INGENIO RIOPAILA CASTILLA y DJILMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO y JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENGIFO de INGENIO LA CABAÑA

? ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ, como Representante Legal del INGENIO MANUELITA, dirigió y adelantó actividades que demuestran todo lo contrario a una práctica anticompetitiva: a) implementó una estrategia comercial enfocada a producir solamente azúcar refino y así diferenciarse con los productos de otros competidores; b) la estrategia comercial por él implementada fue para que la mayor parte de la producción fuera vendida en el canal industrial; c) INGENIO MANUELITA mantuvo su producción cercana al 100% de su capacidad; d) INGENIO MANUELITA mantuvo una constante competencia con los otros ingenios e incluso llegó a incrementar las áreas de cultivo de caña, así como incrementó sus gastos de ventas y mercadeo; e) fortaleció la estructura de la gerencia comercial y de proveedores para vender más azúcar y conseguir más áreas de cultivo; f) INGENIO MANUELITA efectuó inversiones para incrementar la producción y se diseñaron esquemas de remuneración variable para incentivar esos incrementos.

? ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ no participó en ninguna decisión para impedir el acceso de los ingenios bolivianos al mercado colombiano.

? ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ no tuvo conocimiento de comunicaciones entre ASOCAÑA y NACIONAL DE CHOCOLATES, relativas a la importación de azúcar desde Costa Rica.

? RODRIGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ solo llegó a la gerencia general de INGENIO MANUELITA desde el 1 de abril de 2013, es decir, con posterioridad al periodo investigado.

? RODRIGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ solo llegó a conocer de la recomendación de una sanción en su contra con la expedición del Informe Motivado, sin que se le haya informado con las Resoluciones de Apertura por cuáles hechos se le estaba investigando, por lo que se vulneró su derecho al debido proceso.

No existió en la investigación una acusación concreta en contra de ALFONSO OCAMPO GAVIRIA y HAROLD CERÓN RODRÍGUEZ. Mientras que en las Resoluciones de Apertura fueron vinculados por su calidad de Representantes Legales de INGENIO RIOPAILA CASTILLA, en el Informe Motivado se les vincula por ser miembros de la junta directiva de este ingenio y del Comité Directivo de ASOCAÑA.

? El Informe Motivado no contiene prueba alguna que demuestre una conducta por parte de ALFONSO OCAMPO GAVIRIA y HAROLD CERÓN RODRÍGUEZ.

? Por su parte DJALMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO fue designado como Representante Legal de RIOPAILA CASTILLA el 19 de febrero de 2013, designación que fue inscrita en la Cámara de Comercio de Cali el 5 de marzo de 2013, siendo esto muy posterior al periodo investigado. Antes de ser Representante Legal, DJILMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO inició su vinculación al ingenio en mayo de 2012, en calidad de consultor.

? No se indican ni demuestran conductas o hechos que impliquen la culpabilidad de JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENGIFO, por lo que su vinculación resulta inconstitucional.

6.4.5. Argumentos planteados por CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ de INGENIO SANCARLOS

? Toda vez que INGENIO SANCARLOS no ha violado lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (presunto acuerdo para obstruir importaciones), es claro que CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ no ha colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas señaladas en dichas normas.

6.4.6. Argumentos planteados por MAURICIO IRAGORRI RIZO de INGENIO MAYAGÜEZ

? No es dable imponer una sanción a MAURICIO IRAGORRI RIZO por caducidad de la facultad sancionatoria.

? No existe identidad entre los sujetos activos de las conductas presuntamente infractoras referidas a la obstrucción de importaciones de azúcar de Bolivia y Costa Rica, por lo que no puede demostrarse la participación MAURICIO IRAGORRI RIZO, quien no aparece como remitente, receptor o partícipe en copia en los correos y comunicaciones referidas a estos hechos.

6.4.7. Argumentos planteados por JAIME VARGAS LÓPEZ de INGENIO CARMELITA

? En el presente caso no se concretó ningún cargo contra JAIME VARGAS LÓPEZ, Representante Legal de INGENIO CARMELITA, ya que no se indican los hechos y pruebas que lleven a establecer que haya colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado supuestas conductas violatorias de la competencia.

? La Delegatura no valoró las pruebas sobre las condiciones particulares de INGENIO CARMELITA y JAIME VARGAS LÓPEZ, las cuales acreditan que este último: a) no es ni ha sido miembro de la Junta Directiva de DICSA; b) ha participado en calidad de suplente en la Junta Directiva de CIAMSA con voz sin derecho a voto; c) manifestó su desacuerdo con las operaciones relacionadas con la importación de azúcar de Bolivia; d) en las reuniones de ASOCAÑA en las que participó, nunca se adoptaron decisiones relacionadas con las importaciones de azúcar por parte de terceros; y e) nunca ha autorizado o permitido el suministro de información a otros ingenios.

6.4.8. Argumentos planteados por LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO de ASOCAÑA

Toda vez que ASOCAÑA no ha violado lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (presunto acuerdo para obstruir importaciones), no hay lugar a declarar la responsabilidad de LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO en el presente caso.

SÉPTIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los terceros interesados reconocidos dentro de la actuación, quienes dentro del término establecido para que expresaran sus observaciones manifestaron los argumentos que se resumen a continuación.

7.1. Argumentos planteados por COCA COLA, AJECOLOMBIA, NESTLÉ, BIMBO, NACIONAL DE CHOCOLATES, NOEL, MEALS y CASA LUKER

? Contrario a lo que manifiestan los investigados, está probado que estos celebraron un acuerdo cuyo objeto y efecto fue la limitación en la producción. Este acuerdo se concertaba a través de "reuniones previas" en las que se definían y acordaban las decisiones que se adoptaban dentro del marco del FEPA.

? En estos acuerdos previos se incluían fórmulas para las correspondientes liquidaciones de cesiones y compensaciones, en las que existía un "corrector histórico" que mantenía las asignaciones. Además, se acordó dividir a los ingenios en Tipos A y B, y en Regulares y de Transición, clasificación que mantenía limitada la producción, pues motivaba a los ingenios a no cambiar de categoría.

? Para limitar las cuotas de producción, los investigados acordaron un intercambio de información permanente, que excedía la información necesaria para efectuar las liquidaciones de cesiones y compensaciones a través del FEPA.

? Los investigados también han intercambiado información relativa a las ventas a cada cliente, lo cual genera una limitación en la producción en función de la demanda conocida por comprador.

? La producción también fue limitada mediante el control de los suministros de caña a cada ingenio.

? Carece de fundamento la afirmación de los investigados según la cual debió habérseles investigado por sus niveles de ventas y no por cuotas de producción, cuando la ley es clara al señalar que los acuerdos contrarios a la libre competencia son, entre otros, los que tengan por objeto u efecto la asignación de cuotas de producción.

? Carece de fundamento la afirmación de los investigados según la cual la estabilidad de las producciones es consecuencia del FEPA, ya que no existe ninguna disposición sobre su funcionamiento que determine cuál debe ser la producción de cada ingenio. Debe tenerse en cuenta que los acuerdos de limitación y asignación de cuotas de producción no se dan en el FEPA, sino que son anteriores a este mediante reuniones que sostienen los ingenios y ASOCAÑA.

? Son los ingenios los que controlan al FEPA y todas las propuestas relacionadas con sus modificaciones son presentadas por estos y no por los cultivadores.

? DICSA y ASOCAÑA son entidades en las que confluyen y participan todos los ingenios investigados, siendo ellos sus creadores y directores. Las Juntas Directivas de estas entidades están conformadas por los ingenios, quienes determinan sus decisiones de industria y negocio.

? Contrario a lo afirmado por los ingenios investigados, las pruebas obrantes en el expediente confirman que la compra de azúcar de Bolivia no tenía la intención de afrontar la escasez que podía ocasionarse por el paro de corteros, sino la de bloquear el acceso a los importadores colombianos e impedirles la comercialización de azúcar en el mercado colombiano.

? Con la obstrucción lo que se buscaba era impedir el aumento de la oferta de azúcar en Colombia y la correspondiente baja en los precios.

? Esta intención fue tan clara que, como consta en los correos electrónicos obrantes en el expediente, los investigados amenazaron con exportar el producto a Bolivia si el azúcar de ese país llegaba a entrar a Colombia.

? Al comprar el azúcar boliviano los investigados lo vendieron en el mercado internacional, lo cual prueba su intención de impedir el aumento de la oferta en Colombia.

? Esta estrategia generó pérdidas para CIAMSA que debieron ser cubiertas por los ingenios.

? Está demostrado en el expediente, particularmente mediante el correo electrónico del 19 de mayo de 2011 de KAREN RODRÍGUEZ del INGENIO SAN RAMÓN COPECAÑERA de Costa Rica a JUAN JOSÉ ARANGO de NACIONAL DE CHOCOLATES y el testimonio rendido por SOL BEATRIZ ARANGO, que existía un acuerdo entre ASOCAÑA y LAICA de Costa Rica según el cual las exportaciones de azúcar de ese país serían previamente autorizadas o aprobadas por ASOCAÑA.

? Es desatinado el argumento de los investigados según el cual ASOCAÑA no pudo haber restringido las importaciones de azúcar desde Costa Rica ya que no es una entidad estatal que tenga la función legal de fijar requisitos de importación, ya que lo que se sanciona son precisamente las conductas y actuaciones contrarias a la ley.

7.2. Argumentos planteados por ACOPANELEROS

? El FEPA es de creación legal y constituye un mecanismo de intervención del Estado en un sector que goza de especial protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución Política. En cumplimiento de este mandato constitucional y de la Ley 101 de 1993, se suscribió el Convenio de Administración del FEPA entre el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (MADR) y ASOCAÑA, para la administración de los recursos de dicho Fondo, por lo que del cumplimiento de la Constitución y la ley no puede derivarse ningún tipo de responsabilidad en cabeza de los investigados.

? No puede la Superintendencia, por vía de la presente investigación, acabar con un mecanismo de intervención del Estado que protege a la agroindustria en Colombia en cumplimiento de un mandato constitucional.

? ACOPANELEROS solicita al Despacho no acoger las recomendaciones del Informe Motivado, manifestando que ASOCAÑA y los ingenios investigados no han incurrido en ninguna práctica restrictiva de la competencia.

? En el Informe Motivado no se valoraron las pruebas aportadas por los investigados, y las cuales indican que estos no incurrieron en ninguna conducta anticompetitiva.

OCTAVO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 6 de octubre de 2015 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia²⁹, el cual recomendó sancionar a los investigados (personas jurídicas y naturales a los que se referirá la parte resolutiva de este acto administrativo) por la infracción del numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (presunto acuerdo para obstruir importaciones de azúcar) y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general). Adicionalmente, recomendó exonerar o archivar la investigación por estos hechos en relación con las personas naturales a que se referirá la parte resolutiva de este acto administrativo.

De otra parte, el Consejo Asesor de Competencia recomendó exonerar o archivar la investigación en relación con la presunta infracción al numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (presunto acuerdo para distribuir las cuotas de producción o suministro de azúcar) y el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

NOVENO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

9.1. Competencia funcional

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad "Melar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011³⁰, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras, "[V]ígilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica."

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que "[I]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido "[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".

Finalmente, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos

25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas, y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

9.2. Caso concreto

En las Resoluciones de Apertura de Investigación se imputó a los investigados haber cometido dos (2) conductas presuntamente anticompetitivas: (i) un presunto acuerdo para la asignación de cuotas de producción o suministro de azúcar en el mercado colombiano, reflejado en la estabilidad de las participaciones de mercado de los ingenios investigados y que habría sido posible a través del intercambio de información sensible entre competidores; y (ii) un presunto acuerdo para obstruir o restringir las importaciones de azúcar hacia Colombia, y "afectar la participación de los importadores que participan en el mercado de comercialización de azúcar, bien sean distribuidores mayoristas de este producto o industriales que lo utilizan como insumo productivo"³¹.

La comisión de la primera conducta derivaría en la infracción del numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que prohíbe los acuerdos "que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o suministro"³², así como en la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que prohíbe "(...) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros (...)"³³.

La comisión de la segunda conducta derivaría en la infracción del numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 que prohíbe los acuerdos "que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización"³⁴, así como el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 anteriormente citado y que prohíbe "(...) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros (...)".

Por otra parte, a las personas naturales investigadas se les imputó haber incurrido presuntamente en la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas objeto de investigación.

Para resolver el presente asunto, en primer lugar, este Despacho describirá sucintamente el mercado objeto de las conductas investigadas y las herramientas de protección estatal del azúcar con que han contado históricamente los investigados. Posteriormente presentará las consideraciones respecto de cada uno de los cargos imputados.

Para el análisis del cargo de asignación de cuotas de producción o suministro, se estudiará la forma en que funciona el FEPA, y se determinará si dicho mecanismo de intervención del Estado funciona según las normas jurídicas que le dieron origen (Ley 101 de 1993 y Decreto 569 de 2000) o si, por el contrario, tiene como consecuencia directa una asignación de cuotas de producción o suministro en el mercado colombiano de azúcar entre los ingenios azucareros investigados.

De llegarse a la segunda conclusión, lo cual supondría que el funcionamiento de FEPA se desnaturalizó desviándose de los lineamientos establecidos por las normas que lo crearon, el Despacho examinará si en virtud del artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia podría imponer sanciones a los investigados por la infracción del numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Respecto del cargo de obstrucción a las importaciones, este Despacho procederá a determinar si los investigados incurrieron en dicha conducta, con la consecuente restricción u obstrucción a los importadores, mayoristas y minoristas en el mercado colombiano de azúcar, y de los industriales que utilizan este producto como insumo, en violación del numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

9.3. Mercado en el que se desarrollaron las conductas investigadas y agentes participantes

En la Resolución de Apertura de Investigación se identificó el mercado afectado por las conductas presuntamente anticompetitivas como el del "(...) azúcar en todas sus presentaciones y calidades, independientemente del uso que le dé el consumidor, sea este directo, industrial o de cualquier otra naturaleza (...)".

Para este Despacho, contrario a lo afirmado por algunos de los investigados en las observaciones al Informe Motivado³⁵, es claro que el mercado relevante afectado con las conductas investigadas está claramente establecido en la Resolución de Apertura (es decir, el azúcar en todas sus presentaciones y calidades), independientemente de que en dicho mercado puedan existir algunas segmentaciones particulares. Lo anterior, en la medida en que las decisiones empresariales y económicas que se investigan en el presente trámite versan sobre el mercado del azúcar en general, sin que las mismas se prediquen de forma particular de algún tipo de azúcar especial. De hecho, el Secretario Técnico del FEPA señaló en testimonio rendido ante esta Entidad que ni siquiera el propio FEPA discrimina entre los tipos de azúcar, cuestión que resulta obvia teniendo en cuenta la naturaleza de commodity de este producto³⁶.

Este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que el mercado relevante, en casos de acuerdos o carteles anticompetitivos, se define en relación con los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la competencia³⁷. Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizadas han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva³⁸, lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo.

A continuación se presenta una descripción de los ingenios que han participado en la producción y comercialización de azúcar en Colombia en el periodo comprendido entre 2005 y 2012.

Tabla No. 1. Ingenios del sector azucarero

Fuente: Elaboración SIC.

La siguiente tabla permite apreciar la participación de mercado de los ingenios azucareros en la producción de azúcar de manera anual, para el periodo 2005 a 2012.

Tabla No. 2.

Participación de mercado de los ingenios periodo 2005-2012

Fuente: Elaboración SIC con base en información contenida en el Expediente⁴⁰.

En adición a los ingenios, en la industria azucarera participan varias organizaciones gremiales y de cooperación horizontal y vertical, tales como ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA, entre otras.

A continuación se presentan las características más relevantes de aquellas organizaciones o empresas del sector, vinculadas a esta investigación:

ASOCAÑA

ASOCAÑA es una entidad gremial que agrupa doce (12) ingenios azucareros del país (INGENIO RÍOPAILA CASTILLA, INGENIO INCAUCA, INGENIO MANUELITA, INGENIO PROVIDENCIA, INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO LA CABAÑA, INGENIO PICHICHÍ, INGENIO RISARALDA, INGENIO SANCARLOS, INGENIO CARMELITA,

INGENIO CENTRAL TUMACO, INGENIO MARÍA LUISA) y algunos cultivadores de caña. Se encarga de representar al gremio ante las entidades gubernamentales, los organismos internacionales y los demás gremios⁴¹.

En virtud del artículo 3 del Decreto 569 de 2000⁴² expedido por el Gobierno Nacional, y con fundamento en el Contrato No. 026 de 2000 suscrito entre dicho el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (MADR), y ASOCAÑA, se encomendó a esta Asociación la administración del FEPA, como una cuenta especial de la agremiación.

CIAMSA

CIAMSA es una sociedad anónima constituida en 1961, cuyos accionistas son diez (10) de los 12 ingenios azucareros investigados. Los accionistas de CIAMSA son INGENIO RIOPAILA CASTILLA, INGENIO INCAUCA, INGENIO MANUELITA, INGENIO PROVIDENCIA, INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO PICHICHI, INGENIO RISARALDA, INGENIO SANCARLOS, INGENIO CARMELITA e INGENIO CENTRAL TUMACO, Al respecto, debe ponerse de presente que inicialmente INGENIO LA CABAÑA fue accionista de CIAMSA hasta por lo menos la sesión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas de CIAMSA del 26 de marzo de 2007. El INGENIO MARÍA LUISA investigado no es accionista de CIAMSA, como tampoco INGENIO LA CABAÑA S.A. Sin embargo es accionista la sociedad INVERSIONES INGENIO LA CABAÑA S.A.

Su objeto social consiste en atender la demanda internacional de los azúcares y mieles y prestar el servicio de operación logística de exportaciones de azúcar⁴³.

Según lo expuesto por la Delegatura en la resolución de apertura de investigación, la relación comercial entre CIAMSA y los ingenios se desarrolla de la siguiente manera: CIAMSA canaliza la demanda internacional de azúcar y la presenta a los ingenios para que la suplan, si es de su interés. Posteriormente y en razón a las ofertas recibidas, CIAMSA adquiere de los ingenios el azúcar que se comprometieron a exportar. Esta comercializadora le factura a los ingenios y se encarga de todo el proceso de exportación de los productos; de igual manera, CIAMSA presta el servicio de operación logística, cuando las exportaciones obedecen a negociaciones realizadas directamente por los ingenios. De acuerdo con la información que reposa en el expediente, aproximadamente el 95% de las exportaciones de azúcares y mieles se realiza a través de CIAMSA.

DICSA

DICSA es una sociedad anónima en estado de liquidación⁴⁴ constituida en 1984 y cuyos accionistas son once (11) de los doce (12) ingenios investigados⁴⁵. Los accionistas de DICSA son INGENIO RIOPAILA CASTILLA, INGENIO INCAUCA, INGENIO MANUELITA, INGENIO PROVIDENCIA, INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO PICHICHI, INGENIO RISARALDA, INGENIO SANCARLOS, INGENIO CARMELITA e INGENIO CENTRAL TUMACO, Al respecto, debe ponerse de presente que inicialmente INGENIO LA CABAÑA fue accionista de CIAMSA hasta por lo menos la sesión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas de DICSA del 26 de marzo de 2007. El INGENIO MARÍA LUISA investigado no es accionista de DICSA.

Su objeto social consiste en la fabricación, exportación, importación, distribución, compraventa y comercialización de bienes o productos químicos, agrícolas y pecuarios, especialmente aquellos a base o derivados del azúcar, de la caña de azúcar o de sus mieles finales⁴⁶.

9.4. Herramientas de protección del azúcar en Colombia

Los mecanismos de protección con que ha contado el sector azucarero colombiano son el Sistema Andino de Franjas de Precios (en adelante "SAFP"), el FEPA, y hasta hace un tiempo, la prohibición de importaciones de azúcar por los puertos de la Costa Atlántica.

El SAFP, contenido en la Decisión 371 de 1994 de la Comunidad Andina de Naciones - CAN-, establece un mecanismo de aranceles variables con el fin de estabilizar el costo de importación del azúcar a los Países Miembros de la CAN⁴⁷. En consecuencia, cuando los precios internacionales de referencia⁴⁸ del azúcar crudo y blanco sean inferiores a los niveles piso de cada franja, el arancel aplicable se incrementa y, en caso contrario, esto es, cuando los precios internacionales de referencia sean superiores a los niveles techo de cada franja, el arancel disminuye⁴⁹.

De conformidad con las reglas del SAFP y los compromisos asumidos por Colombia en el marco de la Organización Mundial del Comercio -OMC-, el gravamen ad valorem aplicable al azúcar importado oscila entre 0% y 117% como máximo⁵⁰. Respecto del FEPA, este Despacho profundizará sobre dicho mecanismo en acápites posteriores.

De acuerdo con un estudio obrante en el expediente⁵¹, el SAFP y el FEPA han inducido niveles de protección para la industria azucarera colombiana superiores a aquellos adoptados en la mayoría de países productores en el mercado mundial, lo que ha conducido a que exista una brecha entre el precio mundial y el precio doméstico del azúcar entre el 29% y el 34%, en favor de este último.

Ahora bien, como se explicará en detalle más adelante, este Despacho encontró acreditado que, a pesar del nivel de protección con que cuenta el sector azucarero derivado de la existencia de los mencionados instrumentos de intervención, los investigados incurrieron en conductas restrictivas de la competencia, con el propósito de obtener rentas anticompetitivas, como lo fue la estrategia ideada para obstruir el ingreso de azúcar al país, para controlar de esta manera la oferta en el mercado y, por esta vía, los precios.

Respecto de la intención de los investigados de buscar que el Gobierno Nacional aumente o mantenga las medidas de protección para el sector, como por ejemplo, el mantenimiento de Buenaventura como único puerto de entrada de azúcar, en las observaciones al Informe Motivado se señala que dicha conducta no tiene el carácter de anticompetitiva en aplicación de la doctrina Noerr– Pennington.

En este sentido, el Despacho concuerda con este argumento, en tanto que dicha doctrina tiene como soporte el derecho a elevar solicitudes, peticiones o gestionar intereses propios del gremio ante Entidades públicas, con los límites que también otras doctrinas han planteado⁵², que no son más que el reconocimiento de principios generales como el asociado con la prohibición del abuso del derecho.

Debe tenerse en cuenta que si bien de acuerdo con la doctrina Noerr - Pennington la conducta descrita no es reprochable en sí misma, no puede desconocerse que refleja la preocupación que despierta en los investigados el ingreso al país de azúcar importada, lo cual, como se mostrará más adelante, fue objeto de obstrucción por otros medios que sí son abiertamente ilegales.

9.5. Análisis de las conductas imputadas en la apertura de investigación

Procede este Despacho a exponer su análisis sobre las conductas imputadas a los investigados, a saber: (i) acuerdo para la asignación de cuotas de producción o suministro; y (ii) acuerdo para impedir a terceros el acceso a mercados.

9.5.1. Sobre la imputación de la conducta de los investigados en relación con la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo para la asignación de cuotas de producción o suministro)

La revisión del fundamento legal y del decreto reglamentario por el cual se organiza el FEPA⁵³, en comparación con las resoluciones expedidas por el Comité Directivo del FEPA (en adelante, Comité FEPA) le permitieron a este Despacho encontrar que existe una discordancia significativa entre los lineamientos expresamente establecidos por la Ley y el Decreto, y la metodología diseñada por el Comité FEPA.

Como se explicará a continuación, el FEPA en su práctica, de acuerdo con el diseño realizado por el Comité FEPA, se desnaturalizó al mutar en una herramienta de asignación de cuotas de producción o suministro en el mercado colombiano de azúcar, conducta que se encuentra prevista expresamente como un acuerdo anticompetitivo en el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo para la asignación de cuotas de producción o suministro).

Así mismo, se presentarán las consideraciones del Despacho en relación a que si bien la conducta en la que incurrieron los investigados -asignación de cuotas de producción o suministro- es claramente anticompetitiva, no puede ser sancionada por esta Superintendencia debido a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009. Sin embargo, teniendo en cuenta que la desnaturalización del estado actual del FEPA con relación a su concepción original en la Ley 101 de 1993 y el Decreto 569 de 2000 despierta extensas y profundas preocupaciones a esta Entidad como Autoridad de Protección de la Competencia, se exhortará al Gobierno Nacional (MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO, y MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL) a fin de que se revise el funcionamiento del FEPA y se hagan las correcciones de las irregularidades advertidas en el presente acto administrativo.

9.5.1.1. Sobre los objetivos del FEPA y la metodología autorizada por la Ley 101 de 1993 y el Decreto 569 de 2000

De acuerdo con el artículo 36 de la Ley 101 de 1993, el FEPA se creó como un fondo de estabilización de precios del azúcar con el objetivo de procurar un ingreso remunerativo para los productores, regular la producción nacional e incrementar las exportaciones, "mediante el financiamiento de la estabilización de los precios al productor de dichos bienes agropecuarios y pesqueros"⁵⁴.

En cuanto a los medios dispuestos para lograr estos objetivos, el artículo 40 de la Ley 101 de 1993 profundiza sobre los lineamientos que los diferentes comités directivos de los fondos de estabilización deben atender. En síntesis, el legislador autorizó a los mencionados comités a establecer (i) un precio o una franja de precios como referencia; (ii) la cotización fuente del precio del mercado internacional; y (iii) la diferencia entre la referencia y la cotización fuente que ocasiona la causación de una cesión o una compensación⁵⁵.

Así, establece la Ley que si el precio del mercado internacional en el día en que se registra ante el Fondo una operación de venta es inferior al valor de referencia, el Fondo pagará una compensación. En contraposición, si el precio del mercado internacional es superior, se deberá pagar al Fondo una cesión⁵⁶. Por último, dispuso el Legislador en el parágrafo 1 del artículo 40 de la Ley 101 de 1993, que los comités directivos tienen la discrecionalidad para determinar si las cesiones o compensaciones se aplican sobre ventas en el mercado interno o sí, por el contrario, aplican exclusivamente para las exportaciones⁵⁷.

En desarrollo de la Ley 101 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 569 de 2000 para organizar el "Fondo de Estabilización de Precios para los Azúcares Centrifugados, las melazas derivadas de la extracción o del refinado de azúcar y los jarabes de azúcar"⁵⁸, conocido por su sigla "FEPA". En cuanto a los lineamientos definidos para lograr los objetivos del Fondo, el Decreto reproduce sustancialmente los medios permitidos por la ley, a saber (i) un precio o una franja de precios como referencia; (ii) la cotización fuente del precio del mercado internacional; y (iii) la diferencia entre la referencia y la cotización fuente que ocasiona la causación de una cesión o una compensación.

Como puede advertirse, ni la Ley 101 de 1993 ni el Decreto 569 de 2000 prevén un mecanismo para la asignación de cuotas o para la estabilización de precios a partir de una asignación de cuotas. Tanto es así, que el propio MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, tuvo oportunidad de señalar que "El FEPA, no establece cuotas de mercado, no fija precios o niveles de producción, no determina políticas ni lineamientos de exportación o de distribución y no regula ni interviene las relaciones entre los ingenios y sus proveedores, así como tampoco, entre los ingenios y sus compradores."⁵⁹

El artículo 8 del Decreto 569 de 2000 estableció la composición del Comité FEPA de la siguiente manera: (i) el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado, quien preside el Comité; (ii) el Ministro de Comercio Industria y Turismo o su delegado; (iii) siete (7) representantes de los productores de azúcar; y (iv) cuatro (4) representantes de los cultivadores de caña⁶⁰. Adicionalmente, el mencionado Decreto estableció las funciones principales del Comité FEPA, dentro de las cuales se incluye determinar las políticas y pautas del Fondo, establecer la metodología para la cuantificación de las cesiones y compensaciones, expedir los reglamentos operativos y determinar las condiciones, casos y requisitos en los cuales se extenderá el FEPA a las operaciones de venta en el mercado interno⁶¹.

9.5.1.2. Sobre el funcionamiento del FEPA en la práctica y su desnaturalización

La revisión del material probatorio relativo a la manera como se liquidan las operaciones de cesión y compensación del FEPA, le permitió a la Superintendencia de Industria y Comercio evidenciar que, sin que estuviera previsto en las normas referidas anteriormente, el medio elegido por el Comité FEPA para lograr la consecución de los objetivos de la Ley 101 de 1993 y el Decreto 569 de 2000 fue la adopción de un mecanismo de control de la oferta de azúcar a través de la asignación de cuotas.

Específicamente, las pruebas que llevaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a concluir que el FEPA funciona como herramienta de control de la oferta y asignación de cuotas son las siguientes: (i) las resoluciones expedidas por el Comité FEPA (en adelante, Resoluciones FEPA)⁶²; (ii) archivos de Excel que contienen liquidaciones de cesiones y compensaciones realizadas por la Secretaría Técnica del FEPA⁶³; y (iii) la presentación en PowerPoint encontrada en el computador de JORGE ERNESTO REBOLLEDO, con el título "Explicación de la liquidación del fondo – Período: enero 1 a diciembre 31 de 2005⁶⁴.

El ejercicio de descifrar cada una de las fórmulas que se incorporan en las Resoluciones FEPA, le permitió a la Superintendencia de Industria y Comercio identificar que detrás de la metodología de liquidación de las cesiones y compensaciones, existe un mecanismo sofisticado de asignación de cuotas de (i) producción para algunos ingenios; y (ii) suministro para otros. En consecuencia, resultó claro para este Despacho que el mecanismo diseñado por el Comité FEPA no solamente excede los lineamientos expresamente fijados por la ley y su decreto reglamentario, sino que también desnaturaliza el Fondo al convertirse, fruto de su pérdida de identidad, en una herramienta propicia para consolidar conductas expresamente prohibidas por el régimen de protección de la libre competencia, ajenas a la consecución de fines legítimos de política pública.

En efecto, el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prohíbe aquellos acuerdos "(...) que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro.". Los acuerdos de asignación de cuotas de producción o suministro son aquellos en los cuales dos o más agentes económicos acuerdan asignar la cantidad de bienes y/o servicios que se producen o se ofrecen en el mercado correspondiente, con la finalidad de obtener un beneficio de tal asignación.

A continuación, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a explicar las razones por las cuales considera que el FEPA funciona como un mecanismo que (i) asigna cuotas de producción o suministro a todos los ingenios; y (ii) establece un castigo a todo el que se desvíe de la cuota asignada. A su vez, producto de la interdependencia que existe en la liquidación de cesiones y compensaciones, entre las cantidades producidas y vendidas por cada uno de los ingenios, el sistema introduce un incentivo para no superar los límites de producción o suministro de azúcar establecidos previamente para cada uno de ellos, so pena de que su liquidación dependa de causas exógenas, como lo son las decisiones de producción y/o suministro de los demás agentes del mercado.

El FEPA funciona como una herramienta que estima mensualmente si un ingenio tiene la obligación de aportarle al Fondo una suma determinada (conocido como cesión) o si tiene el derecho de recibir del Fondo un pago (por concepto de compensación). Para determinar el monto de la cesión o la compensación, se estiman dos variables para cada uno de los ingenios: (i) un Precio Representativo del Mercado (definido como PPPRi)⁶⁵; y (ii) un precio Promedio Ponderado (definido como PPPi). El criterio de decisión para determinar el pago de compensaciones o cesiones es el siguiente⁶⁶:

Figura No. 1.

Criterio de decisión del FEPA

Fuente: Elaboración SIC

Para entender la manera como el FEPA asigna cuotas de producción o suministro y castiga a los ingenios que se desvíen de la cuota previamente determinada, es preciso profundizar sobre la variable PPPI, la cual se calcula para cada ingenio a partir de la siguiente fórmula⁶⁷:

PPPi = (1– Zi) * PRMT⁶⁸ + Zi * PROM⁶⁹

Donde:

PRMT es el Precio Representativo en el Mercado Nacional Tradicional

PROM es el Precio Representativo de Otros Mercados.

La parte fundamental de esta fórmula, que despierta preocupaciones a esta Superintendencia, es la variable Zi, toda vez que a partir de esta, el FEPA asigna cuotas, determina los castigos por desviaciones en producciones y ventas e introduce costos asociados al carácter interdependiente de las decisiones de cada ingenio.

El FEPA agrupa los ingenios en A y B⁷⁰ (también conocidos estos últimos como en transición), dependiendo de la producción que tuvieron para el año 2000. Esta clasificación es de gran importancia, toda vez que la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que el mecanismo diseñado por el Comité FEPA (i) asigna cuotas de producción a los ingenios del grupo B; y (ii) asigna cuotas de suministro en el mercado interno a los ingenios A.

En línea con lo anterior, se destaca el testimonio de CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ, Representante Legal del INGENIO SANCARLOS, quien afirmó en testimonio lo siguiente sobre la variable Z⁷¹:

"Pregunta: Puede explicarnos un poco acerca de cómo determinaban qué cantidades se exportaban o se vendían en el mercado nacional.

Respuesta: Cuando yo llego al ingenio en el 2005 encuentro que la normatividad del Fondo de Estabilización de precios del azúcar tenía definidos unos parámetros de atención de los mercados y que el ingenio San Carlos tenía que gradualmente atender los mercados en una proporción que ya estaba definida que pasaba del 25 al 35 hasta llegar al 52% en el 2014, eso para mí ya determinaba la atención de los mercados, mi presupuesto de ventas ya estaba determinado en unos porcentajes de producción para mercado interno y otro para mercado de exportación, con base en la normatividad del FEPA.

Pregunta: Usted mencionaba unos porcentajes ¿a qué hacen referencia esos porcentajes?

Respuesta: Al porcentaje sobre el total de la producción de azúcar del Ingenio.

Pregunta: Y ese porcentaje estaba destinado para qué, si me puede ampliar un poquito porque no entiendo.

Respuesta: Sí, nosotros... toca remontarme un poco a la normatividad del FEPA para poderle explicar. Nosotros éramos en los primeros años de la normatividad, éramos un Ingenio B o un ingenio en transición, somos un Ingenio pequeño, esos ingenios pequeños tuvieron un periodo de tiempo, largo, durante el cual la proporción de su azúcar, de la producción de su azúcar que se iba a destinar al mercado de exportación iba a crecer en el tiempo, entonces nosotros sabíamos por la normatividad del FEPA cuál era la proporción de azúcar de la producción total nuestra que debíamos exportar y con base en eso hacíamos los presupuestos, y la diferencia lógicamente era para atender los mercados internos.

Pregunta: En las decisiones, pues de ampliación que hizo el ingenio ¿tenía en cuenta esos parámetros que estaba determinados por el FEPA, como usted mencionaba?

Respuesta: Sí, siempre tuvimos en cuenta los parámetros (...) si nosotros, el Ingenio San Carlos, producía más de un millón ochocientos mil quintales dejaría de ser un ingenio B y se convertiría en un ingenio A, exponiéndonos a exportar un porcentaje mucho mayor de azúcar (...)". (Negrillas fuera de texto)

El cálculo del Z para los Ingenios B o en transición

Para el caso específico de los ingenios del grupo B, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que este Z⁷² funciona como una variable que se ajusta de acuerdo con las ventas mensuales, la producción anual o las compras de azúcar entre productores nacionales. Así, a mayor producción anual, mayores ventas mensuales o la existencia de compras de azúcar entre productores nacionales, se incrementaría el Z de cada ingenio del grupo B. Es decir, se reduciría el PPPI y por consiguiente se podría aumentar el monto que los ingenios deben cederle al FEPA.

En consecuencia, el mecanismo, tal y como está diseñado, desincentivaría a los ingenios del grupo B a aumentar sus ventas, su producción y sus compras a otros productores. Por su parte, el FEPA incluye un tope al crecimiento de Z si el ingenio cumple con una cuota de producción asignada, la cual, de ser superada, acarrearía un castigo en contra de tal ingenio que se traduce en i) costos por mayores cesiones o por menores compensaciones; y/o ii) costos por las compras de azúcar a otros ingenios.

La relación entre cuota de producción y valores límites de Z, se encuentra expresamente estipulada en las Resoluciones FEPA, empezando con el artículo primero de la Resolución FEPA No. 3 de 2000 y posteriores modificaciones⁷³, a saber:

Tabla No. 3.

Topes a los valores de Z para ingenios B que no excedan su producción máxima del año anterior (artículo primero de la Resolución 3 de 2000)

Fuente: Elaboración SIC

De acuerdo con los límites impuestos en el artículo primero de la Resolución FEPA No. 3 de 2000 y posteriores resoluciones, si un ingenio del grupo B cumple con su cuota de producción anual, es decir, se ajusta al rango asignado según su producción del año 2000, en el siguiente año se beneficiará del límite. En contraposición, si un ingenio aumenta su producción anual y supera su cuota⁷⁴, para el siguiente año su Z será aquel que se obtenga de aplicar la fórmula, sin oportunidad de acogerse al valor de su Z máximo. Una vez el ingenio del grupo B queda con un Z liberado, puede suceder que la fórmula arroje un Z mayor equiparable al de los ingenios del grupo A, en ese caso el ingenio del grupo B será liquidado como un ingenio del grupo A⁷⁵. El siguiente ejemplo pretende ilustrar lo explicado anteriormente.

Tabla No. 4.

Ejemplo de un Ingenio B a quien se le asignó una cuota de producción entre 500.000 y 1.300.000 quintales y que la excede

Fuente: Elaboración SIC.

En conclusión, el Z se erige como la herramienta de las Resoluciones FEPA para castigar a todo ingenio del grupo B que (i) se desvíe de su cuota de producción asignada según lo que había producido al 2000; y (ii) aumente o incremente sus ventas mensuales. De acuerdo con lo anterior, el Comité FEPA diseñó un mecanismo complejo para desestimular el aumento de la producción y las ventas de los ingenios del grupo B, debido a que esto implica tener valores de Z mayores y, por consiguiente, realizar mayores cesiones o reducir sus compensaciones, según fuere el caso.

El cálculo del Z para los Ingenios A

El Z de los ingenios del grupo A depende de si el agente sobrepasa o no su límite de suministro conocido como PTi, de forma tal que aquel ingenio que venda cantidades mayores a su tope, sería castigado en su liquidación de cesiones y compensaciones. Adicionalmente, el Z de los ingenios del grupo A se podría afectar si decide comprarle azúcar a un competidor, situación que se agravaría si quien vende el azúcar superó igualmente su correspondiente cuota de suministro. Al igual que en el caso de los ingenios del grupo B, los castigos se materializan a través de un posible incremento del Z y, por consiguiente, de una disminución en el PPPI y su correspondiente aumento en las cesiones o reducción de las compensaciones.

El límite PTi, también conocido como el factor de corrección histórico superior, "corresponde a la producción histórica más alta para cada productor, en quintales, escogida entre 1995 y 2004 (...)"⁷⁶. El análisis de las Resoluciones FEPA le permitieron a esta Superintendencia identificar que resultará altamente probable que el Z aplicable a los ingenios del grupo A que cumplen con el factor de corrección histórico superior, (i) quedaría en función de parámetros que están bajo el control exclusivo del correspondiente ingenio; y (ii) sería menor al Z que les correspondería en caso de sobrepasar su cuota. Por el contrario, cuando el ingenio del grupo A no se acoge a su tope de ventas permitido, el Z quedaría en función de los volúmenes de producción y ventas de todos los ingenios, situación que de por sí implicaría un nivel de interdependencia sobre el Z aplicable y, por consiguiente, sobre la liquidación de sus cesiones y compensaciones⁷⁷.

Adicionalmente, el Z de los ingenios del grupo A depende de un componente que penaliza a todo ingenio que compre azúcar a un competidor y que, además, se agrava en la medida en que la compra se haga a un agente que a su vez haya superado su correspondiente cuota de suministro (Zci * Ci)⁷⁸.

En el caso de Zci⁷⁹, es importante reconocer que corresponde a un factor que pondera las compras realizadas a otros ingenios y se define teniendo en cuenta si los vendedores superaron los límites de las cuotas asignadas. De esta manera, la decisión de compra de azúcar a otro ingenio activa un valor específico de Zc que afecta positivamente a Zi e induce a una mayor cesión o menor compensación. Dicho efecto será mayor en la medida en que el competidor de quien se compre el azúcar también haya sobrepasado su cuota de suministro. En consecuencia, el flujo de información entre los ingenios se hace relevante para identificar la elección racional del agente económico que represente un menor impacto en la liquidación final de cesiones y compensaciones.

En conclusión, el Z de los ingenios del grupo A depende de (i) la decisión de vender en el mercado interno cantidades inferiores o superiores a su cuota de suministro (conocida como factor de corrección histórico superior o PTi); (ii) la elección de comprar azúcar a sus competidores; y (iii) la determinación de comprar dicho azúcar a ingenios que cumplan o no con sus respectivas cuotas de suministro. Este conjunto de alternativas afectarían la liquidación de cesiones y compensaciones y, por consiguiente, los ingenios del grupo A podrán verse perjudicados por los desincentivos diseñados por el FEPA.

El FEPA determina un mecanismo de castigo para todo ingenio que se desvíe de su cuota asignada

La evaluación de la metodología para estabilizar los precios internos⁸⁰, le permitió a la Superintendencia de Industria y Comercio concluir que el FEPA no solamente asigna cuotas de producción a los ingenios del grupo B y cuotas de suministro a los ingenios del grupo A, sino que también dispone de un mecanismo sofisticado de castigo para los ingenios que excedan sus cuotas. La retaliación se materializa a través de un aumento en las cesiones que deben realizar o en la disminución de las compensaciones a recibir.

Para el caso de los ingenios del grupo B, este mecanismo de castigo consiste en que la producción por encima del rango permitido tiene como efecto que el Z pueda crecer significativamente hasta el punto que llegue a alcanzar los niveles del grupo A, en función de las ventas tanto nacionales como internacionales.

En cuanto a los ingenios del grupo A, el castigo contenido en la metodología del FEPA consiste en asignarle un Z mayor a todo ingenio que (i) venda por encima de su factor de corrección histórico superior; y (ii) compre azúcar a ingenios que a su vez superen sus correspondientes límites. En consecuencia, un mayor Z implica una afectación en la liquidación de cesiones o compensaciones.

En conclusión, este Despacho considera que el FEPA funciona como un mecanismo de control de las cantidades ofertadas. Adicionalmente, la revisión de las fórmulas contenidas en las resoluciones expedidas por el Comité Directivo⁸¹ le permitió a esta Superintendencia no solo entender el papel esencial de la variable Z en la metodología de estabilización, sino también concluir que a través de esta variable:

i) El FEPA asigna cuotas de producción a los ingenios del grupo B (o en transición), a través de un techo al crecimiento de la variable Z, sujetándolo a los volúmenes históricos de producción desde el año 2000.

ii) El FEPA asigna cuotas de suministro a los ingenios del grupo A, a través del factor de corrección histórico superior o PTi, el cual se impone como un límite en las ventas de azúcar que, de sobrepasarse, implicaría costos monetarios asociados a la liquidación de cesiones y compensaciones, debido a un aumento de la variable Z y a la relación de interdependencia entre los competidores.

Por lo anterior, el FEPA, en la forma desnaturalizada como está funcionando, en sí mismo, constituye un mecanismo para asignar cuotas de producción o suministro, lo cual se considera anticompetitivo por el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Al respecto, se reitera que lo anterior se configura como una desnaturalización de los objetivos previstos para dicho Fondo, en la medida en que las normas legales que lo crearon (Ley 101 de 1993 y Decreto 569 de 2000) de ninguna manera disponen que funcione como un mecanismo para asignar cuotas de producción o suministro, tal como lo indicó el mencionado concepto del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.

En efecto, el FEPA no tiene ni puede tener como alcance el servir de instrumento para asignar cuotas de producción o suministro en el mercado de azúcar, conclusión que corrobora el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, al señalar en el documento remitido a la Superintendencia, a propósito de esta investigación administrativa que, "El FEPA, no establece cuotas de mercado, no fija precios o niveles de producción, no determina políticas ni lineamientos de exportación o de distribución y no regula ni intervine las relaciones entre los ingenios y sus proveedores, así como tampoco, entre los ingenios y sus compradores"⁸².

Información que cada ingenio está obligado a suministrar y tiene el derecho de conocer

El artículo tercero común de las Resoluciones FEPA No. 4 de 2000, 4 de 2006 y 3 de 2011⁸³, estipula que los ingenios están obligados a reportar a la Secretaría Técnica del Fondo la información exigida en el instructivo correspondiente. Por su parte, el artículo octavo común de las Resoluciones FEPA No. 4 de 2000 y 4 de 2006, así como el artículo noveno de la Resolución FEPA No. 3 de 2011, disponen que los ingenios deberán recibir mensualmente "el valor total que éste adeuda o debe recibir del Fondo", lo cual equivale a "la diferencia entre el valor neto entre cesiones y compensaciones acumuladas al mes para el cual se registraron las operaciones de estabilización, menos el valor neto entre cesiones y compensaciones acumuladas al mes inmediatamente anterior del mismo año civil"⁸⁴.

Los artículos mencionados, expresamente indican que al momento de informar a cada ingenio el valor a pagar o recibir, debe listarse "el valor unitario acumulado de las cesiones y compensaciones por mercado", de acuerdo con la siguiente fórmula:

Donde:

V: Valor. Si el valor es positivo, el productor adeuda al Fondo. Si es negativo, el Fondo adeuda al productor.

Ce_(i): Cesión acumulada al mes en que se causaron las operaciones de estabilización.

Co_(i): Compensación acumulada al mes en que se causaron las operaciones de estabilización.

Ce_(i-1): Cesión acumulada al mes inmediatamente anterior del mismo año civil en el que se causaron las operaciones de estabilización.

Co_(i-1): Compensación acumulada al mes inmediatamente anterior del mismo año civil en el que se causaron las operaciones de estabilización".

La Superintendencia de Industria y Comercio también encontró que en los correos remitidos por JORGE ERNESTO REBOLLEDO, se indicaba como justificación para compartir la información confidencial, el permitirle a los ingenios conocer los datos consolidados que dieron origen a la liquidación individual de cada uno de sus competidores, justificación que también fue alegada por muchos de los investigados como argumento de defensa.

El texto es el siguiente:

"Nota: Los datos del Resumen anexo, corresponden a la información que obtiene el Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar única y exclusivamente para los efectos legales de liquidar la contribución parafiscal "cesión de estabilización" y pagar la "compensación de estabilización", según la metodología y fórmula establecida en la ley 101 de 1993 y el decreto 569 de 2000. Por lo tanto la información contenida en este Resumen anexo solamente debe ser utilizada para los fines de la estabilización, a efectos de que los contribuyentes y sujetos pasivos del Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar conozcan los datos consolidados que dieron origen a las liquidaciones individuales de dichos contribuyentes"⁸⁵.

Si bien para la Superintendencia de Industria y Comercio resulta altamente preocupante que agentes del mercado compartan información sensible y detallada, que bajo condiciones de competencia un agente del mercado no estaría dispuesto a compartir con sus competidores, el Despacho advierte que este intercambio de información es una consecuencia más de la desnaturalización del FEPA derivada de la aplicación de las fórmulas de liquidación de las cesiones y compensaciones. En efecto, de no existir el mecanismo de intervención del FEPA en las condiciones de interdependencia explicadas, un intercambio de información como el observado podría dar lugar a sanciones por la autoridad de competencia.

En igual sentido se pronunció el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL al señalar que "toda esta información es necesaria y ajustada al espectro de las operaciones de estabilización que realiza el FEPA sin que la misma pueda calificarse de redundante, debido a que no es posible tener un menor nivel de desagregación de la información, ni privar a los contribuyentes y beneficiarios, de la información necesaria para conocer del alcance de sus liquidaciones, por más que se asuma que se trata de información comercial de otros productores competidores"⁸⁶.

9.5.1.3. Los investigados no pueden ser sancionados por la Superintendencia de Industria y Comercio, a pesar de los efectos contrarios a la libre competencia atribuibles a la desnaturalización del funcionamiento del FEPA

Atrás ha quedado acreditado cómo el FEPA es un mecanismo de intervención del Estado en la economía que, desnaturalizado en su funcionamiento, sirve para asignar cuotas de, producción o suministro en el mercado colombiano de azúcar. En estas circunstancias, no obstante que dicho efecto restrictivo de la competencia puede tipificarse como contrario a lo establecido por el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, debe admitirse que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, por ser los Fondos de Estabilización de Precios uno de los mecanismos de intervención en la economía que constituyen una restricción autorizada del derecho de la competencia, esta Superintendencia tiene restringidas sus funciones para la aplicación del régimen de libre competencia económica y establecer responsabilidades administrativas por esta causa.

La mencionada norma dispone:

"Artículo 31. Intervención del Estado. El ejercicio de los mecanismos de intervención del Estado en la economía, siguiendo el mandato previsto en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, constituye restricción del derecho a la competencia en los términos de la intervención. Son mecanismos de intervención del Estado que restringen la aplicación de las disposiciones de la presente ley, los Fondos de estabilización de precios, los Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario, el Establecimiento de precios mínimos de garantía, la regulación de los mercados internos de productos agropecuarios prevista en el Decreto 2478 de 1999, los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, el Régimen de Salvaguardias, y los demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de 1993 y 81 de 1988" (subrayado fuera de texto).

En estas condiciones, cabría interpretar que todo ejercicio de funciones por parte de la autoridad de competencia de cara a la problemática advertida, desconocería la excepción prevista en la norma sobre la aplicación del régimen de libre competencia económica. Con todo, un entendimiento de dicho artículo en estos términos desconoce que la restricción del ejercicio de las funciones de esta autoridad por cuenta del mencionado artículo, no puede comportar la imposibilidad de que, como Autoridad Única de protección del régimen de libre competencia, se pronuncie acorde con su responsabilidad institucional de proteger un derecho de rango constitucional, cuando advierte que los instrumentos de política pública han sido desviados de su propósito o desbordados en su alcance.

En efecto, incluso tratándose de actuaciones derivadas de la intervención estatal, cuando se advierte que, como en el presente caso, han sido desnaturalizadas a través de la expedición de diferentes Resoluciones FEPA que desconocen "los términos de la intervención" previstos en el Decreto 569 de 2000 y la Ley 101 de 1993, resulta apenas lógico que esta Entidad conserve la posibilidad de ejercer algunas de sus funciones, como quiera que no se cumple el único presupuesto para que la excepción de la aplicación del régimen de competencia se haga exigible plenamente. Así, pues, los términos de la intervención del Estado en la economía que, en este caso, han sido declarados en las normas de rango legal y reglamentario atrás mencionadas, constituyen el referente que permite establecer si las restricciones de la libre competencia que provocan son o no admisibles.

Dicho de otro modo, el mencionado artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 reconoce los efectos restrictivos de algunos mecanismos de intervención en la economía sobre el derecho a la libre competencia económica y, a su vez, el hecho de que no sean aplicables, en consecuencia, las normas que componen dicho régimen, pero resalta que los específicos términos de la intervención terminan por delimitar el alcance de la excepción pretendida.

En estas condiciones, acreditada como está la necesidad de que este instrumento de política pública se ajuste a los fines y lineamientos señalados por las normas que le dieron origen y, en lo que más interesa a esta Entidad, al régimen de libre competencia económica en lo que no resulte legítimamente restringido por aquéllas, la Superintendencia de Industria y Comercio no solo tiene la facultad sino que está en el deber de emitir las órdenes o instrucciones dirigidas a las autoridades o personas a que hubiere lugar, con el fin de que se corrija el funcionamiento del FEPA, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 16 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 según el cual le corresponde: "Decidir las investigaciones administrativas por violación a las normas de protección de la competencia y competencia desleal que afecten el interés general y adoptar las sanciones, medidas u órdenes a que haya lugar de acuerdo con la ley."

Es por ello que la Superintendencia de Industria y Comercio se ocupó en el presente acto administrativo en forma exhaustiva de identificar los efectos restrictivos de la competencia amparados o justificados por la política pública del FEPA según su régimen propio, para diferenciarlos de aquellos que no lo están. Así, frente a estos últimos, queda a salvo para la autoridad la mencionada facultad de emitir las órdenes que procuren su ajuste por no ser acordes con los "términos de la intervención", pues ello es lo que resulta consonante con la preservación del régimen económico constitucional.

Esta es la única interpretación posible del artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, pues la incompatibilidad entre los mecanismos de intervención en la economía y las normas que componen el régimen de libre competencia no es un tema que pueda resolverse en abstracto y que conduzca a la simplista conclusión según la cual, la sola puesta en marcha de un mecanismo de intervención de la economía excluya de plano la aplicación de todo el régimen constitucional de libre competencia económica. Conceder un entendimiento como este, comportaría que los mecanismos de intervención del Estado en la economía pudieran terminar generando impunemente todo tipo de restricciones de la libre competencia, incluidas aquéllas que no resulten amparadas por los términos legales que concibieron los propósitos de la intervención, sin que la ley dotara a la autoridad de algún tipo de remedio para corregir las desviaciones o desnaturalizaciones en que por alguna causa se encuentre sumido el mecanismo de intervención estatal, por esencia son excepcionales.

Esta lógica conduciría al absurdo de justificar que, por ejemplo, un fondo parafiscal, de aquéllos enunciados por el artículo 31 Ley 1340 de 2009 como autorizado para restringir la libre competencia económica, pudiera válidamente disciplinar los precios de venta de un mercado, con el único argumento de ser un mecanismo de intervención del Estado en la economía, al margen de que los propósitos de fomento propios de dicho mecanismo no necesiten desde ninguna perspectiva generar una restricción de la libre competencia que produzca un cartel de precios.

Sin perjuicio de lo anterior, no cabe que en el presente caso la Superintendencia de Industria y Comercio entre a establecer la responsabilidad administrativa por el reprochable efecto de la asignación de cuotas de producción y suministro en el mercado del azúcar que genera el funcionamiento del FEPA, pues para los destinatarios de las disposiciones que regulan su funcionamiento -más allá de que fueran los mismos que las establecieron a través de las resoluciones FEPA investidos además de la facultad de administrar dicha herramienta de política pública-, no resultaba posible cumplir simultáneamente con las disposiciones del FEPA, en particular las que lo desnaturalizaron, y el régimen de libre competencia económica.

En consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio está obligada a eximir de responsabilidad administrativa a los investigados por el cargo de asignación de cuotas de producción y suministro, por no resultar posible el ejercicio de las funciones sancionatorias dado el contexto en el que ha ocurrido su conducta. Una aproximación a esta lógica se encuentra en la Cartilla sobre la Aplicación de las Normas de Competencia frente a las Asociaciones de Empresas y Asociaciones o Colegios de Profesionales, en la cual la Superintendencia manifestó que:

"(...) si una regulación del Estado dispone expresamente la realización de una conducta que entra en conflicto con lo dispuesto en las normas de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá abstenerse de investigar y sancionar a quienes ejecuten tal conducta"⁸⁷.

Es importante resaltar la definición de conflicto que se menciona en esta Cartilla, en la cual se indica que entenderá que existe un conflicto entre una norma de regulación [en este caso las resoluciones FEPA- y una norma de competencia cuando un agente de mercado no puede cumplir simultáneamente con sus obligaciones bajo ambas normas"⁸⁸.

En contraste, la Superintendencia de Industria y Comercio sí conserva la facultad de evaluar, como de hecho lo hizo en forma exhaustiva, los archivos de Excel recolectados en el curso de la actuación administrativa a través de los cuales se liquidaban las operaciones de estabilización, se reflejaba la asignación de cuotas de producción o suministro y se materializaban los castigos por desvíos de las cuotas asignadas. De dicho examen encontró que si bien estas actuaciones no se enmarcaban dentro de lo permitido por la Ley 101 de 1993 y el Decreto 569 de 2000, sí fueron previstas en las Resoluciones que regulan el FEPA (Resoluciones FEPA) cuyo cumplimiento, sé insiste, hacía imposible la observancia simultánea de las normas del régimen de libre competencia que prohíben la asignación de cuotas de producción o suministro.

En igual sentido, el análisis del material probatorio le permitió a la Superintendencia de Industria y Comercio determinar que en la información enviada a los ingenios en sus liquidaciones con el propósito de comunicar las cesiones y compensaciones, el Secretario Técnico del FEPA suministró información confidencial a empresas que compiten entre sí, lo cual a pesar de reafirmar la desnaturalización del FEPA, se hizo al amparo de las Resoluciones FEPA extensamente explicadas y que contrariaron los "términos de la intervención" originalmente establecidos por normas de mayor rango.

De manera que resulta evidente para la Superintendencia que la restricción de la libre competencia no amparada por los términos de la intervención del Estado en la economía a través del FEPA, tiene origen en las resoluciones expedidas para su funcionamiento que establecieron las fórmulas para la liquidación de compensaciones y cesiones en el marco del mecanismo de estabilización.

En consecuencia, frente a la imposibilidad de establecer responsabilidades administrativas por esta causa, esta Autoridad de Competencia ordenará al Comité Directivo del FEPA que en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, revise las fórmulas para la liquidación de compensaciones y cesiones en el marco del FEPA, con el fin de asegurar que no tenga por objeto o efecto, la asignación de cuotas de producción o suministro en el mercado del azúcar, el intercambio de información sensible o cualquier otro efecto anticompetitivo no amparado en los términos de la intervención (Ley 101 de 1993 y Decreto 569 de 2000).

Una vez hecho el respectivo ajuste o vencido el término ya mencionado, el Secretario Técnico del FEPA deberá rendir el correspondiente informe a la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del plazo de un (1) mes, con el fin de que esta Entidad ejerza sus funciones de seguimiento de las órdenes o instrucciones dadas

9.5.1.4. Conclusiones sobre la presunta infracción al numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (reparto o asignación de cuotas de producción o suministro)

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, esta Superintendencia concluye que:

? La Ley 101 de 1993 y su Decreto Reglamentario 569 de 2000, establecen los objetivos del FEPA, a saber: procurar un ingreso remunerativo, regular la producción nacional e incrementar exportaciones. Para la consecución de estos fines, estas dos normativas coinciden en establecer lineamientos que consisten básicamente en la causación de cesiones y compensaciones como consecuencia de la intersección entre un precio de referencia y un precio internacional base de cotización. En ningún momento estas dos normativas (Ley 101 de 1993 y Decreto 569 de 2000) prevén la aplicación de un mecanismo para asignar cuotas de producción o suministro en el mercado.

? El FEPA, tal y como fue diseñado e instrumentado por su Comité Directivo, se erige como una herramienta para estabilizar el precio del azúcar en Colombia a través de una conducta que (i) está expresamente prohibida en el artículo 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, esto es, un acuerdo para la asignación o reparto de cuotas de producción o suministro; (ii) que rebasa lo permitido por la Ley y por el Decreto; y (iii) fomenta el intercambio de información sensible entre los ingenios.

? A pesar de tratarse de un acuerdo que afecta los objetivos de la libre competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio está limitada para ejercer sus facultades de protección de la competencia e imponer sanciones respecto de este cargo, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009.

? No obstante lo anterior, la desnaturalización probada del FEPA respecto de lo autorizado por la Ley 101 de 1993 y el Decreto 569 de 2000 impone a esta Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control de la libre competencia económica, ordenar al Comité Directivo del FEPA que en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, revise las fórmulas para la liquidación de compensaciones y cesiones en el marco del FEPA, con el fin de asegurar que no tenga por objeto o efecto, la asignación de cuotas de producción o suministro en el mercado del azúcar, el intercambio de información sensible o cualquier otro efecto anticompetitivo no amparado en los términos de la intervención (Ley 101 de 1993 y Decreto 569 de 2000).

9.5.2. Sobre la imputación de la conducta de los investigados en relación con la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización)

9.5.2.1. Introducción

Antes de presentar la evidencia que demuestra la infracción por parte de todos los investigados del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y del numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber diseñado y ejecutado una estrategia anticompetitiva para obstruir importaciones de azúcar, es importante resaltar que con la presente investigación se encontró que el mercado colombiano de producción de azúcar está manifiestamente controlado por los ingenios investigados, quienes históricamente han diseñado un esquema que les permite actuar coordinadamente y comportarse en el mercado como un bloque, eliminando de tajo la competencia que debería existir en un sector en el que participan varios jugadores con facultades para competir vigorosamente.

Tener claridad sobre lo anterior es especialmente importante en el presente caso, en la medida en que, como se explicará en detalle más adelante, la estrategia anticompetitiva para obstruir importaciones fue desarrollada en bloque y de manera coordinada por todos los ingenios investigados a través de sus organismos comunes (ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA), para enfrentar la amenaza competitiva que representa el ingreso al país de azúcar importado y que los afecta a todos, pues aumenta la oferta y reduce los precios internos en contra de sus intereses. Dicho de otra manera, se trata de una estrategia conjunta, continuada y coordinada de la "Industria Azucarera Colombiana", como se autodenominan en varias de las pruebas que reposan en el expediente.

La conducta conjunta, continuada y coordinada de los investigados ha conllevado a la creación y funcionamiento de múltiples escenarios de concertación, traducidos en organismos comunes, que les permiten generar espacios para diseñar, discutir y poner en marcha estrategias y proyectos estrechamente relacionados con su desempeño competitivo. Como se mencionó anteriormente, los organismos de concertación creados y controlados por los investigados incluyen ASOCAÑA⁸⁹, CIAMSA⁹⁰, DICSA⁹¹ y el mismo Comité Directivo del FEPA⁹², entre otros.⁹³.

Como puede observarse, constituye un importante antecedente para esta actuación poner de presente que en el sector azucarero existe un particular número de entes, gremios, asociaciones y sociedades comunes a los ingenios investigados que, de acuerdo con la evidencia recaudada, han permitido una actuación conjunta, continuada y coordinada que a todas luces excedió el legítimo ejercicio del derecho de asociación y libre empresa.

El Acta de Asamblea General de ASOCAÑA de 6 de junio de 2002, muestra claramente que para los ingenios investigados desde tiempo atrás es evidente que su comportamiento en el mercado está estrechamente entrelazado, incluso más allá de la implementación y funcionamiento del FEPA:

Muchos de esos cambios están bien identificados y ponen en evidencia que la acción conjunta es más necesaria que nunca. Se quiera o no, el destino de cada individuo en este sector está asociado al destino de los demás integrantes del mismo. Aunque no es solo el Fondo lo que da lugar a esta situación, es obvio que su existencia ha entrelazado a todos y cada uno de los actores en la operación, en los resultados y en los avatares de los demás de manera más profunda que nunca (...)"⁹⁴. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Como se mostrará, la participación de los ingenios investigados en ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA les ha permitido, no obstante su condición de competidores, establecer diversos tipos de reuniones a través de las cuales tienen contacto permanente, para concertar sobre aspectos que deberían ser tratados de manera autónoma e independiente, bajo un esquema de libre competencia.

En efecto, en adición a las reuniones de Asambleas, Juntas Directivas y Comités relacionadas con los organismos comunes mencionados, se encontró que los investigados periódicamente se citan a reuniones denominadas "de presidentes y gerentes", en las que se concertaban sus estrategias anticompetitivas.

Frente a estas reuniones, CÉSAR AUGUSTO ARANGO ISAZA, Gerente General de INGENIO RISARALDA, señaló lo siguiente en la declaración que rindió ante esta Superintendencia:

"Pregunta Despacho: ¿Existe una reunión que se denomine así... "reunión de presidentes y gerentes"?

Respuesta: Yo la conozco como ingenios afiliados

Pregunta Despacho: ¿Es la misma reunión de miembro directivo de la junta directiva o son reuniones aparte?

Respuesta: Reuniones aparte, reuniones diferentes

Pregunta Despacho: ¿Y este tipo de reuniones, estas últimas quienes asisten?

Respuesta: Asisten normalmente los gerentes de ingenio."

El Despacho encontró incluso que en este tipo de reuniones, como lo evidencia el correo electrónico que se muestra a continuación, los investigados fijaban previamente las propuestas que habrían de proponer posteriormente en bloque en el Comité Directivo del FEPA. Nótese que se menciona que las reuniones se realizan al menos dos (2) veces por mes:

Correo electrónico de 31 de agosto de 2009, enviado por BERNARDO QUINTERO BALCÁZAR de INGENIO RIOPAILA CASTILLA a JORGE ERNESTO REBOLLEDO de ASOCAÑA⁹⁵:

"(...)

Jorge:

Gracias por su pronta respuesta; me gustaría saber si se confirma que los pisos y techos fijos son un arreglo hasta 2.013, o si los techos serán permanentes.

No querría opinar en ningún sentido, sino esperar a que todos se pronuncien, los de régimen regular y régimen de transición. Una vez este tema quede resuelto podremos hacer nuestros análisis con relación al cambio solicitado, para que no haya productores con Z negativo.

De: Jorge Ernesto Rebolledo [mailto:jerebolledo@asocana.org]

Enviado el: Lunes, 31 de Agosto de 2009 09:15 p.m.

Para: Bernardo Quintero Balcázar

CC: Harold Cerón R.; Reinaldo Aragón Prada

Asunto: RE: Modificación tratamiento de alcohol en el FEPA

Dr. Quintero,

En la última reunión de presidentes y gerentes se acordó postergar ese tema.

Después de la reunión el Dr. Vargas tuvo una reunión conmigo, donde me dijo que él quería ampliar el tema de los techos. El entendimiento de que los techos se quedan congelados le preocupó bastante, pues tal como está le implicaría un Z mayor que el de los productores que hoy hacen parte del régimen regular.

El Dr. Cerón ha estado conversando conmigo y dijo que nos íbamos a volver a reunir para hablar sobre el tema.

La idea es presentarlo en la segunda reunión de presidentes de septiembre. Por favor me avisa si considera que se debe hacer en otra fecha diferente (...)".

Otra prueba de que los investigados actúan en bloque, es el correo electrónico que se muestra a continuación, en el que esta vez bajo el auspicio de CIAMSA y su Presidente CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, los ingenios coordinaron su accionar para enfrentar el paro de corteros de 2008, pero en asuntos relacionados con estrategias de mercado y comerciales. Nótese que nuevamente se menciona la posibilidad de citar a un comité de gerentes:

"De: Carlos Mira [mailto:cmira@ciamsa.com]

Enviado el: Martes, 23 de Septiembre de 2008 10:15 a.m. Para: ADOLFO LEON VELEZ; ALBERTO POTES; ANDRES REBOLLEDO; BERNARDO QUINTERO; CARLOS ALBERTO MARTINEZ; CESAR (sic) AUGUSTO ARANGO; GERMAN JARAMILLO; Gonzalo Ortiz Aristizábal; HAROLD CERON; JAIME VARGAS LOPEZ; JUAN CRISTOBAL (sic) ROMERO; Juan José Lülle Suarez; Luis Fernando Londoño Capurro; Mario Fernando Cardozo; MAURICIO IRAGORRI; SANTIAGO SALCEDO CC: Carlos Alberto Ríos; Juan Carlos Muñoz; Angélica Ospina; Fernando Vérgez; Clara Inés Cabal

Asunto: Sumistro de azúcar al mercado nacional

(...)

Lo importante es que no haya inequidad o sea unos clientes de un ingenio más favorecido que otros Cómo va a ser esa distribución de clientes? Por participación en ciamsa (sic) o por producción? .Es claro que los costos de esta operación y las utilidades son de ciamsa(sic) ? Gracias JUAN Cristóbal

(...)

Hemos recibido las siguientes sugerencias que creemos son muy apropiadas para el manejo del tema que nos ocupa:

1. Le pediría a cada ingenio de los que están parados el nombre y contacto de sus principales clientes, así como las cantidades que compran mensualmente.

2. Teniendo en cuenta esta información llamaría a cada uno de ellos a preguntarles las necesidades que tienen para las dos primeras semanas de octubre.

3. Trataría de que la mayoría de los despachos que vengan del Ecuador se vayan directamente a los clientes y de esta forma no solo reduciría los costos sino los tiempos de entrega. Eso asumiendo que se cierran negocios con clientes industriales por anticipado.

(...)

Estoy copiando a los presidentes y gerentes de los ingenios para escuchar sus opiniones al respecto. De todas formas empezaremos a realizar las gestiones planteadas desde ya. De acuerdo con la respuesta llamaríamos a un comité de los gerentes comerciales para informarles de su decisión"⁹⁶.

Este comportamiento ha sido un proceso histórico de los investigados, en el que han realizado operaciones concertadas para manipular las disponibilidades de azúcar, y que, como se verá, ha derivado incluso en la planeación y ejecución de acciones anticompetitivas para obstruir o eliminar la participación en el mercado de todo agente que quiera concurrir en él con azúcar importada.

En adición a lo anterior, este Despacho encontró que en las negociaciones y transacciones con productores azucareros de otros países, así como en las relaciones con otros gremios y clientes a nivel internacional, ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA dejan claro a sus interlocutores y contrapartes que representan mancomunada y coordinadamente a la "Industria Azucarera Colombiana", lo cual es otra clara evidencia de que todos los investigados, en muchas ocasiones actúan en bloque, incluso en sus relaciones internacionales. Esto cobra mayor importancia en el presente caso en la medida en que la estrategia para obstruir las importaciones de azúcar, como se verá, fue realizada por los investigados principalmente a través de ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA.

Lo anterior puede evidenciarse en el correo electrónico de 10 de marzo de 2009⁹⁷, en el que LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente de DICSA, le relata a CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA, lo sucedido en una reunión con algunos ingenios bolivianos, en representación de la "Industria Azucarera Colombiana":

"(...)

Fui muy claro en la reunión, que antes de hablar de cantidades y precios, nosotros como Industria Azucarera Colombiana necesitamos un compromiso unánime de todos que no llegará a Colombia un solo grano de azúcar boliviano importado por comerciantes colombianos o extranjeros. Les dije que si no existe un compromiso unánime nosotros no vamos en el negocio y que así como ellos habían exportado 60.000 tons a Colombia, nosotros pensaríamos en traer la misma cantidad a Bolivia para que quedáramos en igualdad de condiciones cosa que nos (sic) les gustó mucho pero había que mostrarles los dientes.

(...)" (Subraya y negrilla fuera de texto)

En conclusión, las evidencias anteriormente expuestas demuestran que todos los investigados actúan en muchas ocasiones, en bloque en el mercado colombiano, eliminando la competencia restante en el mismo, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un mercado que está altamente distorsionado por las políticas intervencionistas del Estado.

A continuación se expondrá cómo todos los investigados, sin excepción, ante la amenaza competitiva que comportaban las importaciones de azúcar, y que los afectaba a todos, actuaron una vez más en bloque y diseñaron y ejecutaron una estrategia anticompetitiva coordinada y continuada para obstruirlas, con el fin de evitar que el ingreso de azúcar al país del exterior incrementara la competencia y, en últimas, lograra que el precio interno se redujera en contra de sus intereses.

9.5.2.2. Estrategia anticompetitiva para obstruir importaciones

Este Despacho encontró que los investigados fraguaron una estrategia concertada, sistemática y continuada en el tiempo con el objeto de bloquear la entrada al país de azúcar proveniente del exterior y evitar que se rompiera el equilibrio que mantiene el esquema intervencionista (FEPA y SAFP) que les permite racionar la oferta y mantener precios altos.

Esta conducta se configura como una infracción del numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el cual establece lo siguiente:

"Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización". (Subraya y negrilla fuera de texto)

En igual sentido, se tipifica la violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 que prohíbe "(...) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros (...)"⁹⁸.

La norma transcrita cubre todos aquellos acuerdos que tengan como objeto la generación de obstáculos o barreras para que otros agentes económicos ingresen o participen libremente en determinado mercado, así como todos aquellos acuerdos que tengan por efecto la obstaculización o la generación artificial de barreras para que otros agentes económicos ingresen o participen libremente en un mercado.

A continuación se procederá a exponer los medios a través de los cuales los investigados, advirtiendo el peligro que constituía para sus intereses la entrada al país de azúcar proveniente del exterior, ejecutaron concertada y deliberadamente una estrategia continuada encaminada a bloquear importaciones de azúcar a Colombia, para evitar que aumentara la oferta y se depreciara el alto precio interno que pagan los consumidores y la industria.

Así bien, este Despacho presentará las pruebas obrantes en el expediente que dan cuenta de que los investigados inicialmente revelaron su preocupación frente a la entrada de importaciones de azúcar al país, lo cual percibían como una amenaza para el sector. Luego se mostrará la evidencia de que los investigados, en reacción a la adversidad que les representaban las importaciones, optaron por diseñar estrategias anticompetitivas para controlar los excedentes de azúcar de terceros países y bloquear su entrada al mercado nacional. Una vez demostrado lo anterior, se presentará la evidencia que obra en el expediente sobre la materialización de la estrategia de bloqueo fraguada por los investigados, que incluye algunos ejemplos de situaciones en que se demostró que bloquearon o al menos pretendieron bloquear importaciones provenientes de países como Bolivia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Costa Rica, entre otros.

Así, con base en los medios de prueba obrantes en el expediente, este Despacho identificó que ha existido una preocupación constante al interior del gremio azucarero, y en especial por parte de los investigados, en relación con el azúcar proveniente de países con capacidad para exportar este producto hacia Colombia. Dicha preocupación ha sido manifestada históricamente por los investigados, como puede observarse en actas del Comité Directivo del FEPA, en correos electrónicos entre CIAMSA, DICSA, ASOCAÑA y los ingenios, y en varios documentos internos de los investigados recaudados durante la presente actuación administrativa.

En efecto, en un computador del INGENIO RIOPAILA CASTILLA se encontró un documento elaborado por LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente General de DICSA y titulado "PLAN DE ATAQUE IMPORTACIONES" creado en el 2003 y que de manera contundente refleja la latente preocupación que les generaba a los investigados las importaciones y su intención de atacarlas a toda costa.

A continuación se transcriben los apartes más relevantes de dicho documento denominado "PLAN DE ATAQUE A IMPORTACIONES":

"PLAN DE ATAQUE IMPORTACIONES

(...)

El objetivo del programa tiene éxito dependiendo de la rapidez como se tomen las decisiones de precio, de manera que nos permitan atacar las importaciones de azúcar de un momento a otro, sin darle mucho espacio a los importadores para que actúen. Esto exige que en ciertos momentos no se pueda esperar a una Junta de Productores para tomar la decisión de cambio de precio, sino que debe ser en forma inmediata.

Para obviar esto, el precio definido en una Junta podrá ser autorizado de cambio (hacia abajo o hacia arriba) por el Presidente de La Junta de Exportadores, ante la recomendación de quien dirige el programa, luego de presentar las razones y de demostrar los hechos, que soporten la solicitud de cambio de precio. Estos cambios serán informados en la siguiente Junta de Productores que tenga lugar.

(...)

Hasta el momento todos los Ingenios han aceptado la participación en el programa de Ataque a las Importaciones, pero puede suceder que en un momento del programa, algún Ingenio por cualquier razón manifieste su deseo de no seguir participando y entonces en ese momento se debe tomar una decisión.

Cuando una situación de estas ocurra, los compromisos adquiridos hasta ese momento deben ser cumplidos y se debe llevar a la próxima Junta de Productores o citar a una Junta Extraordinaria para tratar el tema como de especial importancia y tomar una decisión al respecto, en donde haya la participación de todos los Ingenios.

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en La Junta de Productores, se recomienda tener un mecanismo (póliza de cumplimiento, un pagaré o el que la junta decida) de carácter legal, que obligue al cumplimiento de los compromisos."⁹⁹ (Negrilla fuera de texto)

Como puede observarse, solamente partiendo del título del documento, no queda duda del carácter ilegal de la conducta histórica de los investigados y de su firme intención de sopesar el problema que significaban las importaciones, mediante una estrategia concertada y continuada diseñada especialmente para atacarlas. Como se verá más adelante, y es apenas obvio, esta preocupación era común a todos los ingenios investigados, sin excepción, en tanto que, como se dijo, la entrada de azúcar importada al país era un problema que desajustaba el esquema que les permite mantener los precios elevados. En otras palabras, en la medida en que los ingenios no actuaran con el rigor y rapidez suficiente en contra de la competencia de los importadores de azúcar, mayores serían sus pérdidas.

Bajo este contexto, se ilustrará en acápites posteriores de la presente resolución cómo la preocupación de los ingenios investigados frente a las importaciones de azúcar, se tradujo en una estrategia para tratar de impedirlas por los medios (legales o ilegales) que tuvieran a su alcance, a través de una u otra de las organizaciones creadas y controladas por ellos (ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA). De esta manera, las pruebas que se pondrán de presente a continuación, desvirtúan los argumentos de algunos de los investigados en las observaciones al Informe Motivado, conforme con los cuales las conductas reprochadas se fundamentarían en pruebas que involucran únicamente a dichas organizaciones y sus funcionarios, en tanto que, como se explicará en detalle, la obstrucción a las importaciones no se trató de casos particulares y aislados, sino que se desarrolló en virtud de una preocupación común de todos los ingenios investigados a través de una estrategia mancomunada y continuada para impedir, o al menos obstruir, la entrada al país de azúcar importada de varios países.

Sobre la preocupación de los ingenios investigados frente a las importaciones de azúcar

En efecto, como bien se explicó, el FEPA es un mecanismo de intervención que controla la oferta. En su diseño, dicha intervención es vulnerable a la oferta no regulada que comporta el ingreso al país de azúcar a través de importaciones, en tanto que desajusta el esquema que mantiene racionada la oferta y los precios internos altos. En otras palabras, esquemas como los sistemas de cuotas de producción (el analizado en el presente caso) no son inmunes a las importaciones, que por su naturaleza no están incorporadas dentro del marco de estas intervenciones¹⁰⁰.

Al respecto, la OCDE ha identificado claramente que los sistemas de asignación de cuotas de producción no son considerados como una buena política pública en la medida en que no benefician a los consumidores y generan una estructura de precios más altos. También, la OCDE ha identificado que para que los sistemas de cuotas sean manejables, deben ser aislados de la oferta externa (importaciones):

"No obstante, es poco probable que un sistema de cuotas sea considerado como la mejor estrategia de política. Esto es debido a las ineficiencias que se pueden crear, el costo que impone a los consumidores, las dificultades y los costos de administración que puedan surgir para los gobiernos, la dificultad en obtener la información sobre el nivel de la cuota consistente con el nivel de producción (o comercio) bajo libre comercio y los intereses creados. La existencia del sistema de cuotas probablemente depende también de medidas proteccionistas, lo cual es incierto en el contexto de la reforma del comercio multilateral. Es decir, los sistemas de cuotas permiten la gestión del mercado interno sólo si ese mercado está aislado de fuentes externas de oferta. La imposición de cuotas brinda ganancias para los beneficiarios iniciales, pero las generaciones posteriores pueden enfrentar una estructura de costos más alta, y el sistema entonces se mantiene indefinidamente. (...) Así, según Guyomard y Mahé (1994): "Las cuotas podrían ser un enfoque atractivo para reducir la distorsión en la producción, sin embargo, estas no benefician a los consumidores y desde un punto de vista de economía política las cuotas son más propensas a retrasar las reformas de sostenimiento de precios.""¹⁰¹ (Negrillas y subrayas fuera de texto)

Por consiguiente, para que los sistemas de asignación de cuotas sean efectivos, es necesario aislar los mercados de cualquier posible entrante, en especial del exterior, en razón a que la entrada de oferta no regulada debilita el funcionamiento del sistema de asignación de cuotas. En este caso, las importaciones actúan como la oferta no acogida en el marco intervencionista del FEPA que desajusta su funcionamiento.

En este contexto, la evidente preocupación que despertaba en los investigados las importaciones de azúcar puede observarse claramente en el Acta 001 – 05 del Comité Directivo del FEPA, del 8 de abril de 2005¹⁰², suscrita por LUIS VICENTE TÁMARA, Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural (E), Presidente de dicho Comité Directivo y JORGE ERNESTO REBOLLEDO, Secretario Técnico, y con la asistencia, entre otros, de JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ, Presidente de INGENIO INCAUCA, SANTIAGO SALCEDO BORRERO, Gerente de INGENIO CENTRAL TUMACO, JAIME VARGAS LÓPEZ, Gerente de INGENIO CARMELITA, GONZALO ORTIZ ARISTIZÁBAL, Gerente de INGENIO PROVIDENCIA, HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ, Presidente y Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA, MAURICIO IRAGORRI RIZO, Gerente General de INGENIO MAYAGÜEZ, CÉSAR AUGUSTO ARANGO ISAZA, Gerente General de INGENIO RISARALDA y CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Presidente de CIAMSA, en la que en el ítem "6- REVISIÓN COMPORTAMIENTO HISTÓRICO DEL PRECIO DEL AZÚCAR, Dr. JORGE REBOLLEDO" se dijo lo siguiente:

"(...)

El Dr. Irurita plantea que se debe buscar una fórmula para bloquear las importaciones de azúcar.

El Dr. Lülle, afirma que los bajos precios del azúcar se deben en esencia a que el mecanismo de franjas de precios ha perdido efectividad, dado que el arancel variable está dando 0%, a la revaluación que hace que el precio de internación sea más bajo y por tanto afecta el precio nacional y al cambio de la forma como se calculan los aranceles, los cuales por normatividad de la OMC debe ser sobre el valor de la factura y no con el precio de referencia de la comunidad andina, lo que hace que se preste para sub-facturación.

(...)" (Negrilla fuera del texto).

Nótese que el aparte citado del Comité Directivo del FEPA, da cuenta de que al interior de dicho Comité se puso de presente la relación entre importaciones de azúcar y los precios bajos que estarían afectando a los investigados, para lo cual se propone el bloqueo de las importaciones de azúcar como solución al problema. Adicionalmente, llama la atención que al interior del Comité Directivo del FEPA, se discuta abiertamente la manera de bloquear importaciones, lo cual de ninguna manera se encuentra dentro de sus funciones legales.

En línea con lo anterior, en el Acta 001 – 07 del Comité Directivo del FEPA, del 2 de marzo de 2007¹⁰³, suscrita por CAMILA REYES DEL TORO, Representante del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Presidente del Comité Directivo y JORGE ERNESTO REBOLLEDO, Secretario Técnico, y con la asistencia, entre otros, de ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ, Gerente de INGENIO MANUELITA, SANTIAGO SALCEDO BORRERO, Gerente de INGENIO CENTRAL TUMACO, JAIME VARGAS LÓPEZ, Gerente de INGENIO CARMELITA, GONZALO ORTIZ ARISTIZÁBAL, Gerente de INGENIO PROVIDENCIA, HAROLD ANTONIO CERÓN RODRIGUEZ, Presidente y Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA, CÉSAR AUGUSTO ARANGO ISAZA, Gerente General de INGENIO RISARALDA, LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, Representante Legal y Presidente de ASOCAÑA y JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENJIFO, Gerente de INGENIO LA CABAÑA; en el ítem "4- REVISIÓN DEL RESUMEN DE CESIONES Y COMPENSACIONES POR INGENIO AL CIERRE DE ENERO DE 2007, Dr. JORGE REBOLLEDO", se observa que los investigados registraron, en los siguientes términos, que las importaciones de azúcar son la causa del problema que los afecta. Nótese que en el último aparte se advierte sobre la inminencia de una violación a las normas de protección a la libre competencia:

"(...)

El Dr. Salcedo manifiesta que él no está de acuerdo ni con la metodología propuesta, ni con el supuesto de que ella logrará corregir el pretendido problema con el que se quiere justificar esa metodología pues la causa para el mismo, las importaciones de azúcar, no es la aducida como se puede verificar con los hechos reales del mercado doméstico durante 2006 y lo que va de 2007, ni con que se haga el ensayo en caliente, jugando con las finanzas de unos afectados en beneficio de otros y que además considera que la misma no es legal, tanto por que se está haciendo uso de una institución de derecho público para con ella, vía los aportes parafiscales que ella establece y distribuye, crear condiciones de favorecimiento a unos productores en detrimento de otros; además dijo el Dr. Salcedo, se están pisando vidriosos terrenos de la ley de competencia, respecto de lo cual deberá pronunciarse en su momento la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)"¹⁰⁴ (Negrilla fuera del texto).

Otro ejemplo más que contundente de la preocupación y molestia de los investigados por circunstancias relacionadas con importaciones de azúcar, es la siguiente cadena de correos en la que sin reparo alguno, los ingenios investigados manifiestan el perjuicio que supone tener que enfrentar nuevos competidores "en la fría piscina de la competencia", ante la autorización por parte del Gobierno a DINPRO LTDA, el mayor importador de azúcar, para actuar como Usuario Aduanero Permanente:

Correo electrónico de LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente de DICSA, a los Representantes Legales de algunos ingenios, al Presidente de ASOCAÑA y a otros funcionarios:

"De: Luis Augusto Jaramillo [mailto:Lajaramillo@ciamsa.com]

Enviado el: Martes, 18 de Marzo de 2008 11:12 a.m.

Para: jmunda@asocana.com.co; Ifiondono@asocana.com.co; [Adolfo León Velez]; [Bernardo Quintero]; [César Augusto Arango]; [Carlos Alberto Martínez]; [Carlos Mira]; [Santiago Salcedo]; giaramillo@ingeniolacabana.com; [Gonzalo Ortiz]; hceron@telesat.com.co; j.vargas@ingeniomarialuisa.com; [Juan José Lülle]; [Juan Cristobal Romero]; [Mauricio Iragorri]; [Silvio Freddy Quintero]

Asunto: Nueva UAP

Doctores: Les informo que La Empresa Dinpro Ltda, el mayor importador de azúcar en el 2.007 (25,28% del total de 163.950 tons), fue autorizada mediante la resolución N° 1791 del 22 de Febrero de 2.008 para actuar como Usuario Aduanero Permanente (UAP) y con oficio N° 200050- 0002300 del 5 de marzo de 2.008, fue certificada la respectiva póliza, por parte de la División de Registro y control de la Subdirección de Comercio exterior.

Atte. Luis Augusto Jaramillo'.¹⁰⁵ (Negrilla fuera de texto)

Respuesta de BERNARDO QUINTERO BALCÁZAR, Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA a LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente de DICSA, los Representantes Legales de algunos ingenios, al Presidente de ASOCAÑA y otros funcionarios:

"De: Bernardo Quintero Balcazar

Enviado el: Miércoles, 19 de Marzo de 2008 9:45 a.m.

Para: Luis Augusto Jaramillo; jmunda@asocana.com.co; lflondono@asocana.com.co; [Adolfo León Velez]; [Bernardo Quintero]; [César Augusto Arango]; [Carlos Alberto Martínez]; [Carlos Mira]; [Santiago Salcedo]; gjaramillo@ingeniolacabana.com; [Gonzalo Ortiz]; hceron@telesat.com.co; ivargas@ingeniomarialuisa.com; [Juan José Lülle]; [Juan Cristobal Romero]; [Mauricio Iragorri]; [Silvio Freddy Quintero]

Asunto: Re: Nueva UAP

Bueno, seguimos en la fría piscina de la competencia."¹⁰⁶. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Respuesta de SANTIAGO SALCEDO BORRERO, Representante Legal de INGENIO CENTRAL TUMACO, a los anteriores receptores y al remitente del correo anterior:

"Ya caímos en esa piscina y allí estaremos por siempre jamás.

Mirar para atrás solo nos generará nostalgia y eventualmente sentimientos de culpa,

Santiago Salcedo Borrero'. (Subrayado y negrita fuera del texto).

Seguidamente, BERNARDO QUINTERO BALCÁZAR, Representante Legal de INGENIO RIOPAILA y CASTILLA respondió lo siguiente a los mismos receptores dentro de esta cadena de correos electrónicos:

(...)

¿Será que podemos aumentar el consumo per cápita, que fue tan golpeado por la práctica histórica de restringir la oferta?"¹⁰⁷ (Subrayado y negrita fuera del texto)

En complemento de las anteriores evidencias, a continuación se muestra un cuadro contenido en un documento denominado "ESTRATEGIA ASOCAÑA VI-8", encontrado como archivo adjunto en un correo electrónico del 8 de junio de 2010 cruzado entre funcionarios de ASOCAÑA y del FEPA¹⁰⁸. Obsérvese que destacan como amenazas a la generación de nueva oferta, la entrada de nuevos jugadores y los excedentes del mercado regional. Como acción necesaria ante esta amenaza, proponen promover la "comercialización internacional conjunta" por fuera de los países de la CAN:

Imagen No. 1.

Cuadro contenido en documento "Amenazas y obstáculos principales para el sector azucarero Colombiano 2010-2015"

Fuente: Folio 18838 del Cuaderno Público No. 88 del Expediente. Acta de Compilado y Cambio de Contenedor de Evidencia Digital (disco duro), disponible en Laboratorio de Informática Forense SIC.¹⁰⁹(Destacado de la SIC).

En desarrollo de lo anterior, en el cuadro que se presenta a continuación puede observarse el interés de los ingenios investigados por asegurar y mantener el control sobre los excedentes de azúcar de los principales ingenios regionales. Dichos excedentes, como se vio anteriormente, podrían ser exportados a Colombia en perjuicio de sus intereses. Los investigados diseñaron una estrategia para el direccionamiento estratégico de CIAMSA para lo cual concibieron la creación de CIAMSA INTERNACIONAL, que sería un nuevo vehículo jurídico, domiciliado en Panamá, encargado de "Asumir el control comercial de los principales ingenios regionales".

Imagen No. 2.

Cuadro contenido Informe Junta Directiva de CIAMSA de julio 2010

Como puede observarse, con la creación de CIAMSA INTERNACIONAL, los investigados buscaban (i) asumir el liderazgo de la industria azucarera regional; (ii) permitir un mayor control de las operaciones comerciales hacia Colombia; y (iii) maximizar los ingresos vía mejor posición negociadora y generar mayor control sobre el mercado local (Colombia). Dichos objetivos, aunados a las pruebas restantes contenidas en el presente acto administrativo, comportan una evidencia contundente de la preocupación de los investigados por las implicaciones de permitir la entrada de azúcar importada al país y de su firme intención para controlar la oferta regional y bloquear su ingreso a Colombia.

Con relación al objetivo de control de excedentes regionales y a la creación de CIAMSA INTERNACIONAL con dicha finalidad, este Despacho también encontró evidencia reciente de acciones concretas de ejecución y seguimiento de dicha estrategia. Así, se encuentra un correo electrónico del 24 de noviembre de 2011¹¹¹ enviado por DIEGO JAVIER ORTÍZ, Jefe de Planeación y Evaluación Económica de CIAMSA, a otros funcionarios de dicha sociedad, poniendo en conocimiento para su respectiva actualización el documento "Copia de BSC_MODELO PROTOTIPO_201009anac.xls", en el cual se observan indicadores de gestión respecto de los objetivos estratégicos de CIAMSA, cuyo objetivo 5 comprendía "Manejar la totalidad de exportaciones a casas operadoras del azúcar Colombiana y de países latinoamericanos".

Igualmente, la iniciativa 3 del mismo archivo, da cuenta del seguimiento de la misma desde enero del mismo año, señalando que su objetivo general es "Asumir el control comercial de los principales ingenios regionales bajo una integración de industria azucarera regional, y así (sic) consolidamos como un bloque productor en pro de maximizar los ingresos de los actores participantes y ordenar la oferta regional hacia mercados internacionales". (Subraya y negrita fuera de texto)

A continuación se presenta la tabla de "Programación y Ejecución Física" de la mencionada iniciativa 3 (CIAMSA INTERNACIONAL):

Imagen No. 3.

Programación y Ejecución CIAMSA INTERNACIONAL

Del mismo documento de Excel se rescata el siguiente aparte, en el que se observa que no existía bajo ninguna circunstancia la intención de abandonar la implementación del mencionado proyecto:

"Se efectuó la primera fase de investigación (sic) y análisis (sic) de la estrategia. Se propuso a la Junta Directiva la creación (sic) de una comercializadora internacional regional con un vehículo (sic) jurídico (sic) ubicado en un territorio imparcial (Panamá) (sic). La Junta Directiva considero (sic) que era interesante, pero propuso realizar una investigación (sic) a fondo con los otros actores de la región (sic) en donde participen actores importantes como Guatemala, Perú (sic), Bolivia y Ecuador. Inicialmente se contempló un foro de discusión (sic) con la industria para septiembre, pero dadas las condiciones de producción (sic) de los países (sic) integrantes (deficit) (sic) se tomó la decisión (sic) de, aplazarlo a Diciembre de 2010. Esta decisión (sic) no pone en riesgo la fecha de cierre de este provecto para Julio de 2011." (Negrilla fuera de texto).

Respecto de CIAMSA INTERNATIONAL, algunos de los investigados manifestaron en las observaciones al Informe Motivado, que la "posible" creación de una comercializadora de excedentes se trataba solamente de una idea que la Delegatura encontró en una presentación de PowerPoint y que nunca llegó a concretarse. No obstante está demostrado que más que una idea vaga, el proyecto de la comercializadora internacional para controlar los excedentes regionales de azúcar era una realidad impostergable para los investigados, según dan cuenta las pruebas obrantes en el expediente, lo cierto es que la creación de CIAMSA INTERNACIONAL era solo una línea de acción de las múltiples actividades desarrolladas como estrategia mancomunada y continuada de obstrucción de importaciones.

Por otra parte, la siguiente diapositiva, encontrada en una presentación realizada por un consultor y circulada al interior del INGENIO RIOPAILA CASTILLA, da cuenta de que para dicho ingenio los mayoristas que importan de Bolivia y Brasil se catalogarían como una "Amenaza de Nuevos Competidores":

Imagen No. 4.

Cuadro contenido en presentación "Riopaila – Central Castilla Construyendo un Futuro"

En suma, las anteriores pruebas demuestran que, antes que una preocupación, las importaciones de azúcar representaban para los investigados un verdadero problema que debía ser remediado de manera coordinada y concertada, sin importar la ilegalidad de tal conducta. Por lo tanto, es claro para este Despacho que la posición de los investigados era bloquear, a toda costa, dichas importaciones, para lo cual ejecutaron una estrategia fraguada para tal fin.

Sobre la creación y materialización de la estrategia anticompetitiva de obstrucción de importaciones

Partiendo de lo anterior, a continuación se presentan las pruebas obrantes en el expediente sobre la implementación y materialización de la conducta constitutiva del bloqueo de las importaciones para impedir el acceso al mercado de otros participantes.

Al respecto, debe advertirse que para revelar la estrategia de los investigados se pondrán de presente algunos ejemplos a través de los cuales fue ejecutada la firme intención de infringir las normas de protección de la competencia, sin que ello signifique que la conducta se limite a dichos ejemplos o al tiempo en que transcurrieron los mismos. Lo anterior, en la medida en que, se reitera, la conducta reprochada se desarrolló a través de una estrategia sistemática y continuada en el tiempo para obstruir cualquier tipo de importación de azúcar en general, la cual fue concebida y ejecutada por todos los investigados, aspecto que de plano controvierte el argumento de ausencia de la significatividad de la conducta.

Así bien, a continuación se exponen ejemplos concretos de la materialización de la estrategia de los investigados, en los que puede observarse que en efecto bloquearon o intentaron bloquear importaciones de azúcar a Colombia provenientes de países como Bolivia, Ecuador, Guatemala, Costa Rica, El Salvador, entre otros, impidiendo la participación en el mercado interno de comerciantes, distribuidores, mayoristas y el abastecimiento de la industria que utiliza el azúcar como insumo productivo. Así mismo, se mostrará que la estrategia se estructuró y ejecutó a través de ASOCAÑA, DICSA y CIAMSA, entidades controladas por los ingenios investigados, que han funcionado como vehículos para coordinar y concretar las conductas contrarias a la libre competencia aquí reprochadas.

Un primer caso encontrado por esta Superintendencia del desarrollo de la estrategia para obstruir importaciones en infracción del numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) por parte de los investigados, fueron diferentes negociaciones con ingenios bolivianos para la adquisición coordinada de los excedentes de azúcar de Bolivia, con el propósito exclusivo de evitar que los mayoristas y comerciantes colombianos los adquirieran para importarlos al país.

Al respecto, debe resaltarse que no resulta fortuito el hecho de que los investigados hayan dirigido sus esfuerzos a generar la obstrucción precisamente respecto de las importaciones de azúcar boliviano, pues por pertenecer a la CAN, este producto tiene libre acceso al mercado colombiano sin pagar aranceles, lo que supone una competencia más fuerte para los investigados. De hecho, esto fue remarcado en una presentación de CIAMSA titulada "Capacitación Marco Conceptual y Operativo Ciamsa" obrante en el expediente, de la cual se extrae el siguiente aparte:

"Dado que los países de la CAN tienen libre acceso al mercado colombiano (no pagan aranceles), la oferta de estos productos en nuestro territorio se constituyen en los formadores de precios.

Con Brasil se tiene un acuerdo comercial que le otorga un descuento del 12% sobre el arancel fijo cobrado. Dadas las distancias desde los ingenios hasta los mercados del norte de Colombia, con frecuencia este azúcar llega a precios muy competitivos."¹¹⁴

De esta manera, los investigados, en cabeza de DICSA y CIAMSA planearon una serie de visitas a Bolivia para entablar una relación comercial con los ingenios productores de azúcar en dicho país y lograr su compromiso de no exportar "absolutamente ni un grano de azúcar a CoIombia". Como se verá, incluso se llegó a amenazar a los ingenios bolivianos con saturar a ese país con azúcar colombiana en caso de que no accedieran a los compromisos propuestos por la "Industria Azucarera Colombiana".

En efecto, una primera visita a Bolivia fue realizada en agosto de 2008, cuyo informe se encontró adjunto al correo electrónico del 26 de octubre de 2008, remitido por LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente General de DICSA, dirigido a ANGÉLICA OSPINA, Gerente Comercial de CIAMSA y a CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Gerente General de CIAMSA. En el extracto del informe que se presenta a continuación, puede observarse claramente que los objetivos de la visita eran, de una parte, asumir el control de los excedentes de azúcar bolivianos para evitar que quedara en manos de importadores colombianos y, de la otra, suplir el desabastecimiento por el paro de corteros:

"(...)

INFORME DE VIAJE – Agosto del 2.008 OBJETIVO:

* Mirar la posibilidad de conseguir en Argentina y Ecuador, unas cantidades de azúcar que nos permitan asegurar el abastecimiento del producto en Colombia, en el supuesto caso que se cumpla la amenaza de parar operaciones por parte de Las Cooperativas de Corteros de Caña.

* Y analizar en profundidad en Bolivia la posibilidad de comprar los excedentes de azúcar que tiene la Industria Boliviana, con el objetivo de asumir nosotros como Industria Colombiana el control de esos excedentes y no que queden en mano de importadores".¹¹⁵ (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Del mismo informe de visita se resaltan los siguientes apartes en los que se observa, que una vez cerrado el negocio propuesto a los ingenios bolivianos, el cual podría ser por cinco (5) o más años, estos se comprometerían a "no exportar absolutamente ni un grano de azúcar a Colombia", lo cual también muestra que esta estrategia continuada ninguna relación coyuntural tenía con el paro de corteros. Queda entonces, absolutamente claro que dichas negociaciones, al final, nada tenían que ver con el paro de corteros (como de manera insistente y coincidente lo han expuesto los investigados), y sí tenían que ver con la aspiración de concretar un acuerdo con los ingenios bolivianos para que por un periodo bastante largo de tiempo, no ingresara a Colombia azúcar proveniente de Bolivia. Obsérvese el siguiente aparte del informe:

"(...)

? En Bolivia me reuní con Edqar Coronado que es el Gerente General de Azucaña que es el ente gremial de ellos, igualmente con Enrique Montemuro y Adolfo Fariñas de Unagro, con Rudiqer Trepp del Carpio y Luis Fernando Vasquez de Ingenio Guabirá, con Víctor Domínqo Paz, René Arzabé y Rodolfo Antelo de Ingenio Bermejo, con Miguel Velasco y Marco Anqlarill de Ingenio La Bélgica, con Jorge Ernesto Antelo y Hernán Arauz de Soca ( Asociación de Productores Cañeros ), con Darko Zubieta y Oscar sanchez de Bibosi (Federación de Cañeros de Santa Cruz) y con otros cooperados de cañicultores. Por recomendación de Azucaña las reuniones las realicé inicialmente en forma individual con cada uno de los Ingenios y con cada una de las Asociaciones o Federaciones de cañicultores y el último día ya me reuní con todos en las oficinas de Azucaña.

(...)

? De los negocios con comerciantes colombianos, inicialmente arrancó comprando solamente Dinpro, pero luego ya empezaron a llegar y a venderles a los otros importadores y que ahora son alrededor de 7 incluyendo 2 de Medellín.

? Entonces, según estas cifras les quedarían 29.700 tons, que en el orden de la situación el mejor destino es Colombia

(...) quienes mejor les pagan el azúcar de exportación son los comerciantes colombianos (...) entonces que si nosotros estamos interesados ellos podrían tener disponibles unas 40.000 tons. Estas 40.000 toneladas serian (sic) para entregar entre Septiembre 08 y Enero 09, o sea, que serían (sic) mas (sic) o menos unas 8.000 tons mensuales.

Punto Importante –(...)Es decir, miran los precios a los cuales pueden exportar a Perú, Chile, Venezuela y Colombia y se van por el que mejor les pague, sin importar que puede pasar en el Mercado Internacional.

? Para ellos sería muy importante que un negocio de esta naturaleza, que lo ven totalmente viable e interesante, no sea un negocio de una solo (sic) vez, sino que pensemos en que podría ser un negocio para 5 o más (sic) años, en donde nosotros compremos los excedentes que a ellos les queden (...)

? Quedaría totalmente claro que en caso de cerrar un negocio, ellos se comprometerían a no exportar absolutamente ni un grano de azúcar a Colombia y nosotros a no llevar ni un grano de azúcar boliviana a Perú o Chile.

? Si se lleqa a realizar un negocio, debe realizarse entre las Industrias Azucareras de los dos países. (...)". (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

En virtud de lo anterior, son claras para este Despacho las razones por las cuales deben rechazarse las observaciones al Informe Motivado presentadas por algunos de los investigados, en el sentido de que las negociaciones adelantadas con los ingenios bolivianos se enmarcaron exclusivamente en mitigar el posible desabastecimiento causado por el paro de corteros, en tanto que, contrario a lo manifestado por los investigados, las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que dichas negociaciones tuvieron como objeto primordial evitar a toda costa que los excedentes de azúcar bolivianos llegaran a Colombia a través de importaciones.

Frente a lo anterior, y analizado desde otra perspectiva, es importante rescatar un aparte del Acta No. 802 de 25 de octubre de 1994¹¹⁶ del INGENIO MANUELITA¹¹⁷, que se hace referencia a un convenio comercial con industriales azucareros ecuatorianos similar al negociado con los ingenios bolivianos, en el que se incluiría una cláusula con el objeto de que ingenios ecuatorianos no exportaran azúcar de ese país a Colombia. Nótese que esta misma condición impuesta a los ingenios ecuatorianos se estaba abocando en la negociación de 2008 con los bolivianos, lo cual evidencia que la aspiración de la "Industria Azucarera Colombiana" de que a Colombia no llegue "ni un solo grano de azúcar" proveniente de países de la CAN es asunto de vieja data:

"En la reunión con los industriales azucareros del Ecuador, llevada a cabo en Manuelita el 30 de septiembre

El Dr. Henry J. Eder manifestó que debería incluirse en el convenio una cláusula que comprometa a los azucareros ecuatorianos a no exportar ningún tipo de azúcar a Colombia en ninguna época del año." (Negrilla fuera de texto)

En este documento también se hace referencia en los siguientes términos a que el manejo concertado de los mercados de Ecuador y Colombia, funciona bien:

"Trataron de realizar un acuerdo entre Bolivia – Perú y Ecuador para manejar los mercados pero no les funcionó. Conocen de la relación nuestra con los ecuatorianos y saben que nos está funcionando bien y me preguntaron que como (sic) habíamos hecho." (Negrilla fuera de texto)

En este sentido, se evidencia la continuidad histórica de la conducta anticompetitiva que ya regía con Ecuador (desde 1994) y que se estaba consolidando con Bolivia, pues tal y como se indica en el aparte del informe citado, el negocio al que se llegaría con los ingenios bolivianos debía extenderse en el tiempo (hasta por 5 años).

Al respecto, este Despacho comparte las conclusiones de la Delegatura en cuanto a que no puede interpretarse, como lo pretenden los investigados, que las conductas de que da cuenta el correo electrónico citado que contiene el informe del viaje a Bolivia de agosto de 2008, son ajenas a los ingenios al ser propias de las funciones asignadas a CIAMSA y DICSA, cuando es claro que dichas organizaciones -que están compuestas y dirigidas por los ingenios investigados- fueron el vehículo a través del cual se buscaba cerrar la entrada del azúcar boliviana. No puede ser de recibo, el argumento según el cual los ingenios, a pesar de ser miembros de ASOCAÑA y socios de CIAMSA y DICSA, sin mencionar el Comité Directivo del FEPA, así como participar en sus Juntas y órganos de dirección, nunca siquiera se enteraron de la estrategia de obstruir las importaciones de azúcar al país. Además de poco creíble, este argumento va en contravía de todas las evidencias que obran en la actuación, que muestran todo lo contrario.

Al respecto, se pone de presente el siguiente correo electrónico del 2 de septiembre de 2008¹¹⁸, enviado por BERNARDO QUINTERO BALCÁZAR, Gerente General de INGENIO RIOPAILA CASTILLA, a CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Presidente de CIAMSA y LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente de DICSA, del que puede observarse que los ingenios colombianos tenían pleno conocimiento del propósito de las negociaciones con los ingenios bolivianos y que estarían en el marco de un contrato a largo plazo:

"(...)

Carlos, Luis Augusto: Hay un compromiso de no vender más con destino Colombia?

Se habló algo de años siguientes? Atte

B Quintero".

En respuesta a sus mismos interlocutores, CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Presidente de CIAMSA, manifiesta lo siguiente:

"(...)

De ambas cosas, se tendría un compromiso de no más venta a Colombia en esta zafra y un negocio de largo plazo hacia adelante. Ambas cosas fueron aceptadas por ellos y estarían en el contrato (Negrilla fuera del texto original).

Posteriormente, en correo electrónico del 11 de septiembre de 2008¹²⁰, remitido por CLARA INÉS CABAL, funcionaria de CIAMSA y dirigido a ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ, Gerente de INGENIO MANUELITA y a CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ, Gerente General de INGENIO SANCARLOS, reenviado el mismo día por CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ a ÓSCAR HERNÁN BOHÓRQUEZ BLANDÓN del mismo ingenio, se da cuenta de que en la Junta Directiva de CIAMSA¹²¹, los ingenios investigados autorizaron a CIAMSA para comprar el azúcar de origen boliviano, con los propósitos ya explicados.

"(...)

Asunto: AUTORIZACIÓN CIAMSA PARA COMPRAR AZUCAR (sic) BOLIVIA

Buenas tardes

Anexo encontrarán para su aprobación, el acta correspondiente a la reunión celebrada el día 8 de sept. (sic) en la que se autorizó a CIAMSA para comprar azúcar de origen Bolivia.

(...)".

En este correo electrónico, se encuentra adjunto un documento denominado "ACTA 736.doc"¹²², que contiene lo discutido en la junta del 8 de septiembre de 2008, del cual se resalta que el azúcar comprado a los ingenios bolivianos "será llevado a cualquier destino diferente a Colombia":

"(...)

2. AUTORIZACIÓN COMPRA AZUCAR (sic) BOLIVIA

El Dr. Gonzalo Ortiz en su calidad de Presidente de la Junta Directiva, en ausencia del Dr. Carlos Mira, puso a consideración de los señores Directores la autorización para la administración, en el sentido de comprar 45.000TM de azúcar de origen boliviano (...) entre Septiembre de 2008 y marzo de 2009.

(...)

Se firmará un contrato con cada uno de los Ingenios o (sic) Asociaciones o Federaciones de Cañicultores por una parte como vendedores y por otra CIAMSA como compradora.

El azúcar que se compre será llevado a cualquier destino diferente a Colombia, mediante los canales que la administración considere convenientes.

Los señores Directores manifestaron su autorización a la administración de CIAMSA para realizar el negocio en las condiciones establecidas.

Carlos Alberto Martínez (sic) y Adolfo León (sic) Vélez que no se encontraban presentes, fueron consultados telefónicamente y manifestaron su aceptación de manera escrita.

(...)" (Subrayado fuera de texto original).

Por otra parte, en el siguiente correo electrónico del 26 de diciembre de 2008¹²³, enviado por LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente de DICSA, y dirigido a CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Presidente de CIAMSA, queda claro que el propósito de las negociaciones con los ingenios bolivianos era "cerrarle la puerta a los importadores". Nótese que se menciona que dicho propósito es una orden de "La Junta" de DICSA, compuesta por los ingenios investigados. Obsérvese que claramente se indica que dichas gestiones fueron ordenadas por la Junta en la cual tienen asiento representantes de distintos ingenios investigados. Dice el correo electrónico:

"(...)

El tema con los Bolivianos es el siguiente:

Tienen alrededor de 5.500 toneladas adicionales, que pueden llegar a ser menos

(...)

Los Mayoristas de Cali, están desesperados buscando azúcar por todas partes y si nosotros no tomamos decisión rápido sobre este azúcar, los bolivianos pueden sentirse en la libertad de vendérsela a ellos y nosotros tenemos la orden de La Junta de comprar lo que sobre en Bolivia y cerrarle la puerta a los importadores. Los mayoristas pueden traer de Brasil, pero les sale más costosa y esos $6000 de diferencia es lo que queremos ganarnos en el mercado interno (...)".

CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Presidente de CIAMSA, realizó los siguientes comentarios a lo citado del correo electrónico del 26 de diciembre de 2008 atrás mencionado:

"(...)

Esto para mí es clarísimo, pero no debemos perder de vista que el objetivo es quitarles el azúcar a los mayoristas para que no lo traigan a Colombia, venderlo en el Mercado Internacional y la perdida (sic) que se genere compensarla con mejor precio en el Mercado Interno, por el diferencial entre el PPI de Brasil y Bolivia que con los cálculos que hemos hecho se compensaría con creces. Y sabemos que para poder cumplir esta orden de La Junta tenemos que negociar sobre la base de negociación de los Bolivianos y contra la posibilidad de negociación de los Mayoristas-Importadores de Colombia.

Pensar en unir la directriz de La Junta, la forma como negocian los Bolivianos y los precios del Mercado Internacional, como yo lo veo no es posible. Tenemos que perder en un lado, para ganar en otro y que al final para (sic) Industria Azucarera Colombiana en (sic) Balance sea positivo y esto es lo que estamos buscando.

(...)".¹²⁴

Nótese que era tan clara la intención de los investigados de bloquear las importaciones de azúcar a Colombia ("quitarles el azúcar a los mayoristas para que no la traigan a Colombia"), que establecieron que las pérdidas emanadas de la compra a los productores bolivianos serían recuperables con el precio al que se vendería el azúcar en el mercado interno, es decir, como se ha explicado anteriormente en esta Resolución, a costa de un precio interno artificialmente incrementado a los consumidores e industriales nacionales.

Así mismo, del contenido de este correo electrónico puede concluirse que resulta irrefutable que el objetivo de las negociaciones de los investigados con los ingenios bolivianos, no era abastecer el mercado interno con ocasión del paro de corteros como lo han pretendido hacer valer durante la investigación y en las observaciones al Informe Motivado, sino que su verdadero propósito era impedir el acceso al mercado a través de la ejecución de una estrategia para bloquear de diversas formas las importaciones de azúcar a Colombia.

En línea con lo anterior, es oportuno referirse al argumento expuesto por INGENIO CARMELITA según el cual en las distintas Juntas de CIAMSA manifestó a través de su Representante Legal su desacuerdo con una eventual importación de azúcar desde Bolivia por parte CIAMSA. Frente a esto, basta con advertir que como claramente puede inferirse del desacuerdo manifestado, el mismo obedeció expresamente a la inconformidad con que azúcar boliviana fuese importada a Colombia, lo cual es precisamente lo que en parte reprocha este acto administrativo.

En efecto, oponerse a que azúcar boliviana fuese importada a Colombia, no puede entenderse de manera diferente a que se trata de una manifestación más de la firme intención de los investigados, y particularmente de INGENIO CARMELITA en este caso, de obstruir importaciones de azúcar.

En el mismo sentido, en el correo electrónico del 10 de marzo de 2009¹²⁵, LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente de DICSA informa a CIAMSA los resultados de una nueva visita a Bolivia, señalando que había sido claro con los ingenios bolivianos en cuanto a la necesidad de que se comprometieran a que "no llegará a Colombia un solo grano de azúcar boliviano importado por comerciantes colombianos o extranjeros". Así mismo, informó que les advirtió a los ingenios bolivianos que de no cumplir el compromiso, "nosotros pensaríamos en traer la misma cantidad a Bolivia para que quedáramos en igualdad de condiciones cosa que nos (sic) les gustó mucho pero había que mostrarles los dientes", lo cual es una clara amenaza, en caso de que incumplieran el compromiso acordado.

A continuación se presenta el extracto relevante del reporte:

"(...)

Fui muy claro en la reunión, que antes de hablar de cantidades y precios, nosotros como Industria Azucarera Colombiana necesitamos un compromiso unánime de todos que no llegará a Colombia un solo grano de azúcar boliviano importado por comerciantes colombianos o extranjeros. Les dije que si no existe un compromiso unánime nosotros no vamos en el negocio y que así como ellos habían exportado 60.000 tons a Colombia, nosotros pensaríamos en traer la misma cantidad a Bolivia para que quedáramos en igualdad de condiciones cosa que nos (sic) les gustó mucho pero había que mostrarles los dientes.

(...)

Les presenté las cifras de importación de azúcar boliviano a Colombia y les demostré que los compromisos que habíamos acordado, no habían sido cumplidos por parte de ellos y en especial por Guabirá y las cifras no mienten y quedaron claros. Y les hice énfasis en que todos los compromisos en que nosotros nos habíamos comprometido los cumplimos.

(...)" (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Nótese que, contrario a lo afirmado por algunos de los investigados a lo largo de la investigación y en las observaciones al Informe Motivado, las negociaciones en Bolivia no eran realizadas únicamente por iniciativa de DICSA, ni mucho menos exclusivamente por LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO a título personal -como lo manifestó la propia DICSA-, sino que en las mismas fue claro el mensaje a la contraparte de que eran realizadas por los ingenios como industria azucarera colombiana ("nosotros como Industria Azucarera Colombiana...").

Respecto del anterior correo electrónico, la Delegatura puntualizó las siguientes conclusiones, las cuales son compartidas por este Despacho:

"Así las cosas, del anterior correo electrónico se vislumbra claramente el actuar conjunto de los ingenios investigados en el sentido de obstruir el acceso a las disponibilidades de azúcar provenientes de Bolivia por parte de los industriales, los distribuidores mayoristas y, en general, por parte de cualquier otro agente con la capacidad para adelantar dichas importaciones. Ello como quiera que de una lectura detenida del correo en cita, los ingenios colombianos habrían actuado como un solo agente cuyo derrotero no era otro que evitar a toda costa las importaciones de azúcar, en este caso específico desde Bolivia, que realizaban mayoristas que pretendían comercializar dicho producto en el mercado colombiano. Así, DICSA no habría hecho más que expresar la voluntad unánime de los ingenios colombianos y, en el mismo contexto, informar acerca de una posible retaliación en caso de no tener éxito con el bloqueo de las importaciones.

Tal era la intención de los ingenios de restringir las importaciones bolivianas, que llegaron al punto de presionar a los ingenios de dicho país, con la amenaza de llevar la misma cantidad de azúcar a su mercado interno, evaluando la posibilidad de ingresar 60.000 toneladas del producto."

Una nueva visita a Bolivia fue realizada en abril de 2009, cuyo informe se encontró en el correo electrónico del 19 de abril de 2009¹²⁶, remitido por LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente de DICSA y dirigido a CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Presidente de CIAMSA. Como puede observarse a continuación, en dicho informe se revela que los investigados consideran que tienen que "dar la guerra en el MI [mercado interno] colombiano para que no entre azúcar Boliviano". Así mismo, nuevamente se habla de las retaliaciones que se tomarían si el azúcar boliviana entra a Colombia, consistentes en "llevarles azúcar a Bolivia para desestabilizarles el MI de ellos":

"(...)

INFORME DE VISITA A BOLIVIA

Abril 15 al 18 de 2.009

CONCLUSIONES DEFINITIVAS

? Ingenio Guabirá tiene compromisos con dos comerciantes Colombianos que suman 20.000 tons entre Junio 2.009 y Mayo 2.010.

? Argentina se autoabastece, Uruguay y Paraguay importan sus déficits de Argentina o Brasil y Brasil no tiene necesidad. Entonces, solo les queda Colombia como la única alternativa para vender sus excedentes. Y es Colombia un país en donde los precios a los cuales pueden vender son aceptables para ellos y además los riesgos por pagos o cumplimiento ya sea de Ciamsa o Comerciantes importadores es prácticamente nulo.

ALTERNATIVAS

? No comprarles el azúcar que tienen como excedente, después de atender otros mercados y esto nos lleva a tener que vender en el MI a precio de paridad de Bolivia y no de Brasil. Hoy, saliendo a US$ 320 de Santa Cruz llega a B/tura a $ 54.052 y a Cali $56.558 qq. El PPI de Brasil es hoy de $ 64.409 en Buenaventura y $ 66.915 en Cali. El diferencial es de $ 10.357 por quintal. Si tomamos esta alternativa tenemos que dar la guerra en el MI Colombiano para que no entre azúcar Boliviano, obligatoriamente debemos llevarles azúcar a Bolivia para desestabilizarles el MI de ellos en un mercado en donde el precio interno es alrededor de US$ 370 tonelada y además tener que ir a dar la pelea a mercados como son el Peruano y el Chileno. Además, si tomamos esta alternativa deberíamos buscar que nos cambien a Buenaventura como único Puerto de entrada de azúcar a Colombia por uno de los Puertos de la Costa, para hacer más (sic) difícil y más (sic) costoso la importación de azúcar Boliviano.

? Comprarles el azúcar que tienen como excedente (alrededor de 110.000 tons), venderlas a través de Ciamsa en el Mercado Internacional, lo que significa sacarlas de la región y poder vender en el MI sobre la base del PPI de Brasil. Esta alternativa nos genera una perdida (sic) obligatoria en las ventas que realicemos al Mercado Internacional, por que (sic) tendremos que vender en Puerto Chileno o Peruano por debajo del costo al cual compremos el azúcar. Además, nos exige una estricta disciplina en el precio de venta al MI, para lograr que lo que nos planteamos en esta alternativa se cumpla. Igualmente, nos lleva a tener que aceptar que Ingenio Guabirá venda como máximo 20.000 tons de azúcar a dos comerciantes Colombianos entre Junio 2.009 y Mayo 2.010.

? La otra alternativa, es comprarles en firme parte del excedente (por el El 40 o 50%, entre 50.000 y 60.000 tons) y en el resto convencerlos para que Colombia a través de Ciamsa se convierta en el Comercializador Internacional de Bolivia y que a través de Ciamsa pueda llegar a Mercados Internacionales por fuera de la Región o eventualmente llegar a Mercados donde Ciamsa llega y ellos no han podido como son el Peruano, el Chileno y el Venezolano. Esta alternativa nos permite que los azúcares Bolivianos (a excepción de las 20.000 tons de Guabirá) no llevan a Colombia y podremos vender en el MI a PPI de Brasil.

(...)". (Subrayado fuera del texto original).

Adviértase que se plantean tres alternativas para impedir la entrada al mercado interno colombiano de los excedentes de azúcar bolivianos: (i) en caso de no poder adquirir el excedente de azúcar de Bolivia, incursionar de forma agresiva en el mercado boliviano a manera de retaliación; (ii) compra directa del excedente de azúcar boliviano para evitar su entrada al mercado colombiano, asumiendo las pérdidas que ello comportaba; y (iii) comercializar los excedentes de azúcar boliviano a través de CIAMSA en otros mercados distintos al colombiano.

La firme intención de los investigados de "frenar la entrada de azúcar boliviana a Colombia" queda evidenciada con las negociaciones por los excedentes de Bolivia en 2009, las cuales dan muestra del objetivo de lograr un acuerdo de largo plazo con la industria Boliviana para cerrar la posibilidad de que el azúcar de ese país entrara a Colombia.

De esta manera, el documento titulado "COMPRAVENTA DE AZUCAR PLURAL Mayo 12-09.doc", contiene cláusulas que dan cuenta de la estrategia de los investigados para impedir la entrada de azúcar boliviana a Colombia. Este documento fue remitido por LUIS AUGUSTO JARAMILLO de DICSA a los azucareros bolivianos, y copiado a CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ y CLARA INÉS CABAL de CIAMSA, mediante correo electrónico del 14 de mayo de 2009¹²⁷.

"Estimados Amigos de La Industria Azucarera Boliviana:

Adjunto encontrarán un archivo con la Minuta que estamos proponiendo, para que celebremos el contrato de Compraventa de azúcar para este 2.009.

Es un acuerdo en donde como ustedes aprecian, lo estamos haciendo de Industria a Industria y por esa misma razón es un solo documento en donde de parte de ustedes en Bolivia firma cada uno de los exportadores - vendedores y de parte de Colombia firma Ciamsa como importador – comprador". (Negrita fuera de texto)

Los siguientes apartes del acuerdo señalado, demuestran que el objetivo era hacerse al control de los excedentes de la industria boliviana y que Bolivia no vendería bajo ninguna modalidad su azúcar en Colombia. Según esta cláusula, los bolivianos tendrían que negar todas las posibilidades de compra a los mayoristas o industriales colombianos:

"(...)

5. LAS VENDEDORAS, no comprometerán con terceras partes ventas de azúcar, que ellas destinan a su mercado de exportación y por lo tanto su única compradora, mientras esté cumpliendo con los recibos y pago del azúcar comprado será LA COMPRADORA.

(...)

7. Es interés de LA COMPRADORA, adquirir todas las cantidades de azúcar que como excedente de exportación le pueden vender LAS VENDEDORAS, salvo aquellos compromisos que puedan tener las mismas con terceros compradores, hasta que se terminen los plazos originales de los contratos que hoy tienen celebrados con dichos compradores.

SÉPTIMA. COMPROMISO BILATERAL IRREVOCABLE.

7.1. LA COMPRADORA se obliga y compromete irrevocablemente a no exportar a Chile, Perú y Venezuela el azúcar comprado a LAS VENDEDORAS en virtud del presente contrato. Igualmente, se obliga irrevocablemente a no vender ni comercializar el azúcar adquirido, directamente ni por interpuesta persona dentro de la República de Bolivia.

7.2. LAS VENDEDORAS, por su parte, se obligan irrevocablemente, a no comercializar azúcar en Colombia, ni a vender azúcar en el mismo mercado por si ni por interpuesta persona, ni venderlo a compradores de origen colombiano o de otro origen residentes o no en Colombia ni a otros compradores que adquieran el azúcar, con el fin de exportarlo a Colombia". (Subraya y negrilla fuera de texto).

Al respecto, algunos de los investigados manifestaron en las observaciones al Informe Motivado que las negociaciones para la compra de azúcar a ingenios bolivianos en el 2009, nunca llegaron a consumarse y por lo tanto no tuvieron impacto en el mercado nacional. Estos argumentos no pueden ser de recibo en tanto que, tal y como quedó demostrado, independientemente de la consumación de las negociaciones con los ingenios bolivianos, es claro que el acuerdo al que llegaron los investigados en este caso tuvo el objeto para obstruir importaciones desde Bolivia, lo cual es suficiente para reprochar la conducta.

En el mismo sentido, tampoco puede aceptarse el argumento de los investigados según el cual la conducta no habría tenido efecto por cuanto según el DANE, las importaciones de azúcar han mostrado una tendencia creciente desde el 2005. Lo anterior, en tanto que la conducta reprochada, y que quedó plenamente demostrada en la presente investigación, es que los investigados tuvieron el objeto de obstruir importaciones de azúcar desde Bolivia. El hecho de que la conducta eventualmente no se hubiese consumado, o que no hubiere sido exitosa, no es ningún limitante para que esta Entidad imponga sanciones por dicha conducta, estando demostrado que la misma se realizó por objeto. Al respecto recuérdese que el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

Adicionalmente, a pesar de que no es necesario demostrar el efecto de la práctica anticompetitiva para ser objeto de reproche y sanción, el siguiente cuadro demuestra que, aun aceptando en gracia de discusión que las importaciones de azúcar a Colombia han crecido desde 2005, las importaciones de azúcar provenientes de Bolivia presentaron una tendencia decreciente desde el año 2009 hasta llegar a nivel cero en el año 2011, y que no han recuperado los niveles de los años 2009 0 2010.

Gráfica No. 1. Importaciones de azúcar a Colombia por país de origen

Fuente: Elaboración SIC con base en información de la DIAN en la página web: http://websiex.dian.gov.co/pls/siex/icpaises$.startup¹²⁸

Como se observa en la gráfica, los principales países de origen de importaciones a Colombia para los años 2009 a 2014 fueron Bolivia, Brasil y Perú. Es necesario destacar particularmente la dinámica de las importaciones bolivianas, las cuales pasan de representar el 74.5% del total de importaciones de esta partida en el año 2009, a 0% en el año 2011, y tan solo el 4.7% en el año 2012. Para los siguientes años (2013 y 2014), dicha participación correspondió a 27.8% y a 19.2%, niveles significativamente menores frente a la participación inicialmente señalada del 39,6% y 74.5% de los años 2009 y 2010, respectivamente.

Las importaciones históricas de azúcar hacia Colombia que se evidencian en la gráfica anterior, muestran que la amenaza para el mercado colombiano la constituye fundamentalmente las importaciones de los países de la CAN, y de Brasil, razón por la cual los esfuerzos anticompetitivos de la "Industria Azucarera Colombiana" se centraron, aunque no se limitaron, a generar barreras legales e ilegales para dificultar ese tipo de operaciones de comercio internacional.

También vale la pena poner de presente que no pueden aceptarse los argumentos de DICSA, según los cuales LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO actuó a título personal, por lo que las pruebas expuestas sobre la conducta anticompetitiva no implicarían a DICSA, comoquiera que de dichas pruebas se infiere claramente que actuó en su condición de Representante Legal de DICSA, incluso de la denominada "Industria Azucarera Colombiana". Resulta ilógico suponer y convencerse de que las visitas a Bolivia y el diseño de una estrategia continuada de este tipo, sean una iniciativa personal. De hecho, se advierte que los correos electrónicos que lo implican fueron enviados a través del correo institucional de DICSA, haciéndole entender a sus remitentes que los informes de las visitas a Bolivia que dan cuenta del desarrollo de la conducta anticompetitiva eran enviados por el Representante Legal de DICSA, una de las empresas utilizadas por la "Industria Azucarera Colombiana" para falsear la competencia.

La intención obstructiva de los investigados y, ante todo, su continuidad en el tiempo, se fundamenta también en pruebas adicionales obrantes en el expediente, tales como el acta de la sesión del 2 de febrero de 2010 de la Junta Directiva de INGENIO MANUELITA¹²⁹, en la que en el ítem de "Comentarios y decisiones de la Junta" se manifestó lo siguiente:

"Los directores solicitaron buscar la forma de frenar la entrada de azúcar boliviana a Colombia vía la compra de excedentes de azúcar boliviana o cualquier otro sistema ó (sic) protección que limite la entrada de azúcar de ese país a Colombia". (Negrilla fuera del texto).

Así mismo, el correo electrónico enviado por IVÁN ALBERTO POSSE PRATT, Gerente Comercial de INGENIO MANUELITA y dirigido a ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ, Gerente de INGENIO MANUELITA, del 10 de febrero de 2010¹³⁰, como respuesta a una cadena de correos enviados por LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente de DICSA, adjunta un documento denominado "ACUERDO COMERCIAL DE EXCEDENTES", por el cual los investigados planteaban un proyecto más organizado para evitar los efectos negativos en el mercado interno por cuenta de las importaciones, a través del control de los excedentes regionales de azúcar. Así, se empezó a organizar un "ACUERDO COMERCIAL DE EXCEDENTES" que fundamentó el futuro proyecto de "CIAMSA INTERNACIONAL" -del que se habló anteriormente- a través del cual los investigados desarrollaron a gran escala el propósito de controlar los excedentes de azúcar de los ingenios regionales para evitar su entrada al mercado nacional:

Hoy me reuní con G.L. Tejada y me amplio (sic) detalles de la visita a Bolivia y sobre el contenido de la presentación que le harán a la industria el viernes en Asocaña. El resultado de este viaje me parece muy interesante y creo que debe seguirse trabajando hasta hacer realidad algún sistema que permita comercializar y neutralizar los efectos negativos en el mercado interno de los cuatro países de los excedentes de azúcar. (sic) Según Guillermo el 100% de los bolivianos (miembros de juntas directivas y administradores) estuvieron de acuerdo en avanzar en este sentido. Lo anterior sumado a lo hablado con los peruanos y si hay consenso de los industriales colombianos (...) Ivan asistirá a la reunión del viernes y a una reunión que es posible que se dé con los peruanos en Panamá.

(...)" (Negrilla fuera del texto original).

En suma, para este Despacho queda plenamente demostrado con las pruebas anteriormente expuestas, que parte de su estrategia para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia fue desarrollada a través del proyecto para controlar los excedentes regionales de azúcar e impedir su ingreso al mercado colombiano, especialmente desde Bolivia.

Otro ejemplo de la materialización de la estrategia de los investigados dirigida a bloquear la entrada al país de azúcar proveniente de otros países, consistió en la obstrucción a industriales colombianos que requieren azúcar como insumo.

En efecto, este Despacho encontró que a través de ASOCAÑA y CIAMSA, los investigados estarían desarrollando acciones para imponer barreras a los industriales colombianos que intentaran comprar el azúcar que requieren de una fuente diferente a ellos.

Esta conducta fue ejecutada en varios escenarios y para países como Costa Rica, Ecuador, Guatemala y El Salvador, en los que se demostró que la posición de los investigados era impedir, o al menos obstaculizar, la compra directa de azúcar a ingenios extranjeros por parte de industriales y comerciantes colombianos, a través de convenios con ingenios extranjeros o sus agremiaciones para que las ventas directas a industriales requirieran la tramitación de diferentes autorizaciones y permisos especiales impuestos por ellos mismos.

Esta obstrucción ilegal fue inicialmente revelada en el testimonio rendido el 15 de abril de 2011 ante esta Entidad por FELIPE MÁRQUEZ ROBLEDO, Responsable del Área Legal y Asuntos Corporativos de COCA COLA FEMSA, quien manifestó lo siguiente¹³¹:

"Pregunta: ¿Cuáles son los oferentes externos que están en el mercado?

Respuesta: Yo le podría hablar de dos tipos de oferentes, unos oferentes llamémoslos en el papel, que existen, y por ejemplo Brasil, Ecuador algunos países de Centro América donde hay azúcar que yo podía importar y otros oferentes llamémoslos reales, porque una cosa es que exista el azúcar y otra es que yo efectivamente pueda acceder al azúcar. Voy a poner ejemplos, Brasil, Brasil es el mayor productor de azúcar del mundo -¿yo podría compra azúcar de Brasil?, si, nada me lo impide ¿por qué no la importo? Porque esa es una de las preguntas que nos hacen, si no le gusta el precio del azúcar de Colombia i, Por qué no la importa? Entonces aquí va la respuesta, porque si Brasil me vende azúcar, OK, la consigo, yo tengo obviamente que pagar el flete de salida, el flete terrestre de salida hasta el puerto en Brasil, y hasta el último bimestre del año pasado había una prohibición de importación de azúcar por un puerto que fuera distinto al de Buenaventura, esa era otra de las barreras que existían, entonces el barco tenía que dar toda la vuelta por el Atlántico, pasar por el puerto de Panamá, papar el peale de Panamá, llegar hasta Buenaventura, llevarse a tierra y en tierra ustedes saben que la infraestructura colombiana es bastante precaria, pagar los fletes más altos, si no del mundo, de la región, para poder llevarlo a. las diferentes plantas. (...) Y la tercera barrera es algo que nosotros hemos vivido, creemos, no tenemos datos duros en este momento pero si es lo que hemos vivido en la intención de compra que a raíz de la figura del FEPA no todos los proveedores internacionales de azúcar le venden a uno azúcar si uno no cuenta con el permiso con la autorización de las personas que hacen parte de esta agremiación, yo por ejemplo voy y le digo a algún ingenio en Ecuador, oiga necesito que me venda azúcar y el ingenio en Ecuador en algunos casos me dice perfecto, yo tengo azúcar de lo que usted necesita pero necesito que me den el visto bueno que no hay suficiente azúcar en Colombia, cosa que jamás va a pasar porque como se los decía al comienzo la producción de azúcar en Colombia es superavitaria, tenemos mucho más azúcar. Entonces esos son los dos escenarios que si yo podría conseguir azúcar en el mundo, pues si claro la puedo traer de India lo que pasa es que me va a salir tan costoso que no hace ningún sentido (...).

Pregunta: ¿Quién es el encargado de dar el visto bueno de que en Colombia no hay azúcar para poder importar el azúcar?

Respuesta: Es algo también muy, llamémoslo exótico, porque nadie da el certificado, nadie dice que va a dar el certificado, pero el certificado lo piden en algunos sitios entonces en la práctica pues eso no existe entonces a mí me piden un certificado que nadie da, que la gente sabe que no puede dar, pues claro no hace ningún sentido decir si si, ahora si le dejo que compre azúcar por fuera, entonces lo que pasa es que yo no voy a poder acceder al azúcar, es una manera elegante de decirme: no le voy a vender.

Pregunta: En ese punto, ¿Cuántas veces ha ocurrido que un proveedor internacional le pide que necesita esta certificación, y que hasta cuando no tener esa certificación pues no puede realizar la importación?

Respuesta: Mire, yo recuerdo que hace dos años fue tal vez la última vez que hicimos eso, va sabemos dónde no, donde no tocar las puertas, va sabemos que hay países donde simple y llanamente no nos van a vender, son países de Centro América y Ecuador principalmente, ¿de dónde sí podemos traer azúcar realmente? De Brasil. (...)"

Como puede observarse, industriales nacionales denuncian que en algunos casos les resulta prácticamente imposible comprar e importar azúcar de productores extranjeros, debido a que para ello tienen que tramitar previamente difusas e injustificadas autorizaciones, permisos y certificaciones que en ocasiones ni siquiera son viables, lo que se configura como la imposición de barreras infranqueables. En otros casos, resulta extremadamente costoso para la industria traer el azúcar debido a los altos aranceles y costos de transporte, como es el caso de Brasil. Así pues, esta declaración debe analizarse en conjunto con las demás pruebas antes mencionadas que dan cuenta de la estrategia de obstrucción de importaciones, por lo que resulta claramente creíble el dicho del testigo en el sentido de que a este industrial le estarían obstruyendo importaciones a través de certificaciones inexistentes o imposibles de conseguir, tal y como el mismo declarante las catalogó.

Así mismo, debe advertirse que el testigo afirma que tal conducta ocurre en varios países, principalmente en Centro América y Ecuador.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se pone de presente un ejemplo de la materialización de esta conducta en países centroamericanos, la cual se presentó con ocasión de una solicitud de azúcar "Fair trade" que realizó el industrial colombiano NACIONAL DE CHOCOLATES a un ingenio costarricense.

Así, se encontró que en el correo electrónico del 6 de mayo de 2011¹³², KAREN RODRÍGUEZ del INGENIO SAN RAMÓN COOPECAÑERA en Costa Rica indicó lo siguiente a JUAN JOSÉ ARANGO, Negociador de Materias Primas de NACIONAL DE CHOCOLATES:

"Como le comentaba ayer por teléfono el señor Edqar Herrera Echandi, director ejecutivo de la Liga Industrial de la Caña (LAICA) en Costa Rica estaba solicitando a Colombia la autorización para exportar el contenedor de azúcar que ustedes requieren. Ayer recibió respuesta por parte de Don Luis Fernando Londoño de ASOCAÑA, dice que en Colombia tienen todos los azúcares incluido Fairtrade.

Creemos que esto no es cierto sin embargo la opción es que ustedes se comuniquen con este señor Londoño y le hagan la consulta o le pidan la autorización para realizar el embarque. Aún no hemos tomado contacto con la naviera, ni realizado la programación del embarque, ya de previo requerimos que LAICA esté de acuerdo con ASOCAÑA para esta exportación." (Subrayado y negrilla fuera de texto original).

En respuesta, mediante correo electrónico del 19 de mayo de 2011¹³³, JUAN JOSÉ ARANGO, Negociador de Materias Primas de NACIONAL DE CHOCOLATES manifestó lo siguiente:

"(...) [E]stuve hablando con Edqar Herrera de Laica y efectivamente me comento que llamara a Luis Fernando Londoño de ASOCAÑA aquí en Colombia pero te cuento que desde esa fecha (6 de mayo de 2011) hasta hoy ha sido muy difícil contactarlo y hasta el momento no hemos podido, por lo tanto necesitamos que ustedes cómo ingenio (socio comercial nuestro de FLO) y conjuntamente con Laica nos ayuden urgentemente con la exportación del azúcar, ya que tenemos el cliente nuestro en Corea del Sur pendiente de que procedamos con el negocio y la producción, nosotros ya tenemos en nuestra planta el Cacao Fair Trade, pero estamos pendientes del envió del azúcar FLO por parte de ustedes para proceder con la producción.

Nota: tener muy en cuenta que en Colombia no hay azúcar FLO, y en la misma página de Fair Trade se puede confirmar esto."

Como puede observarse de los anteriores correos electrónicos, y en concordancia con lo señalado por la Delegatura, es claro que entre las organizaciones gremiales ASOCAÑA de Colombia y LAICA de Costa Rica, existiría un "pacto" del que se deriva la exigencia de una autorización para el embarque y el posterior envío a Colombia de azúcar de origen costarricense.

En el siguiente correo electrónico¹³⁴, enviado por KAREN RODRÍGUEZ del INGENIO SAN RAMÓN COOPECAÑERA de Costa Rica el 19 de mayo de 2011 a JUAN JOSÉ ARANGO de NACIONAL DE CHOCOLATES, se observa que fue requerido un visto bueno por parte de LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, Gerente General de ASOCAÑA, para despachar un cargamento de azúcar desde Costa Rica. Nótese que el correo electrónico también contiene una prueba contundente de la existencia del convenio entre ASOCAÑA y LAICA antes mencionado, el cual se advierte que es infranqueable. Además advierte la posibilidad de que el embarque no entre al país o quede retenido por meses en un "almacén fiscal":

"(...)

Mañana vamos a hablar con don Edgar Herrera, hoy está fuera del país, a ver si logramos comunicarnos con el señor Londoño, para que nos autorice el embarque. Sin la autorización de él no podemos proceder con la exportación. Primero porque LAICA tienen (sic) un convenio a nivel de país con Colombia, que no puede irrespetar. Además si enviamos el azúcar sin autorización pueden impedir el ingreso al país, o ingresarla a un almacén fiscal y dejarla retenida por meses.

Vamos a intentar la gestión ante Asocaña, pero de no progresar no podemos arriesgarnos a enviar el azúcar.

Entendemos su preocupación con el cliente, además es claro que en Colombia no hay azúcar FLO, pero también nos parece que hay intereses particulares para que esto no prospere". (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Las anteriores pruebas permiten a este Despacho desvirtuar los argumentos expuestos por algunos de los investigados en cuanto a que no existe convenio alguno entre ASOCAÑA y LAICA, pues de ellas resulta evidente que tanto para el ingenio como para la agremiación costarricense, existe el compromiso de solicitar autorización a ASOCAÑA previamente a la transacción. De hecho, como se observó, la funcionaria del ingenio costarricense KAREN RODRÍGUEZ manifestó en el correo referido anteriormente que LAICA tiene un "convenio a nivel de país con Colombia, que no puede irrespetar", lo cual, en conjunto con las demás pruebas, no dejan duda de la existencia de dicha clase de convenios.

Frente a la obstrucción de la que fue objeto NACIONAL DE CHOCOLATES, ENRIQUE ESCOBAR, Gerente Financiero de dicha empresa, envió el siguiente correo electrónico¹³⁵ a CLEMENTE CARLOS MIRA VELASQUEZ, Presidente de CIAMSA, el 20 de mayo de 2011, en el que solicita tanto a CIAMSA como a ASOCAÑA que se "hagan las gestiones con Laica en Costa Rica para que se autorice el despacho de esta azúcar". Como se evidencia, para el afectado la obstrucción proviene tanto de ASOCAÑA como de CIAMSA:

"(...)

[c]ontactamos (sic) a proveedores en Costa Rica e hicimos el negocio. Nos solicitan que previo el despacho debe existir una autorización entre Asocaña y Laica.

De acuerdo con lo que nos informó (sic) el Ingenio costarricense deberíamos contactar al Dr. Londoño en Asocaña. El (sic) nos confirmó que habláramos (sic) con el Dr. Martínez y este nos dice que debemos hablar con ustedes en Ciamsa.

Solicitamos su colaboración (Asocaña + Ciamsa) para que hagan las gestiones con Laica en Costa Rica para que se autorice el despacho de esta azúcar (sic) certificada.

(...)". (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Respecto de lo anterior, SOL BEATRIZ ARANGO, ex Presidente de NACIONAL DE CHOCOLATES, manifestó lo siguiente en testimonio rendido ante esta Entidad el 21 de mayo de 2014, ante las preguntas del apoderado de algunos de los investigados¹³⁶:

"Pregunta: Podría usted ilustrar al Despacho si en el período 2006 al 2010, ¿conoció de algún acuerdo entre los ingenios para limitar la producción, el abastecimiento, la distribución y consumo de azúcar blanco común y refinada, y en su caso?, sírvase indicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvo conocimiento de ese acuerdo.

Respuesta: Yo no tengo conocimiento que existe ningún acuerdo en ese sentido, eh, lo único que en ese período llamó mi atención y lo, lo comentamos en nuestra reunión anterior en esta Superintendencia, es cuando teníamos unos pedidos de esa azúcar de Fair Trade para el caso del ingenio de Costa Rica, en donde el proveedor del ingenio, nos decía que requería autorización para hacer esa venta a Colombia de LAICA, y LAICA a su vez nos dijo que requería autorización para hacer esa venta de alguna entidad en Colombia, creo que era concretamente de ASOCAÑA.

Entonces, pues eso no quiere decir, acorde a su pregunta que yo tenga conocimiento que existe un acuerdo de precios, pero alguna dinámica hay detrás de esas autorizaciones, que vale la pena que la Superintendencia la analice

(...)

Pregunta: Doctora Sol Beatriz, en el Expediente obra una correspondencia cruzada en el dos mil once, (...) ¿Nacional de Chocolates logró hacer esa importación o se le impidió realmente a partir de la información que obra en el Expediente? ¿Ustedes sí lograron importar el azúcar o no pudieron hacerlo?

Respuesta: Sí, eh finalmente el azúcar se pudo importar, yo pues agradezco mucho, porque yo le hice una llamada al Doctor Londoño Capurro, le pedí el favor que nos ayudara, para dar la autorización que me estaban requiriendo en Costa Rica, LAICA, para que LAICA a su vez autorizara al proveedor del azúcar Fair Trade para que nos la despachara, era para un negocio muy importante que estábamos desarrollando en Corea, que nos pedían que fuera una cocoa azucarada, pero que tenía que ser tanto la cocoa como el azúcar de Fair Trade. Fue un negocio que se demoró mucho en hacerse, que afortunadamente el cliente no nos canceló el pedido que finalmente, se, se logró enviar, después de eso. También gracias yo diría a esa gestión, no hemos vuelto a tener inconvenientes con la importación del azúcar de Costa Rica, Fair Trade, ya tenemos dos proveedores y nos ha venido abasteciendo adecuadamente.

Pregunta: (...) ¿Conocen si existe alguna facultad para que un gremio como el azucarero, el de ASOCAÑA, pueda impedir la importación de azúcar en Colombia?

Respuesta: Pues no sé, los gremios ayudan a las organizaciones a que se den cosas, a que se cambien mecanismos, a que se propicie la competitividad, en fin, o sea los gremios tienen facultades y tienen posibilidades de hacer gestión, pero en el sentido concreto, de que puedan hacer gestión, que impida el abastecimiento, pues depende de las capacidades de cada gremio.

(...)

Pregunta: Doctora, usted nos manifestaba que llamo al doctor Londoño, presidente de ASOCAÑA en aquella oportunidad y doctor Londoño le dijo en esa ocasión que él impediría de todas maneras esa importación?

Respuesta: No, no, él me dijo que era una situación que se debía aclarar y que él se iba a poner en contacto. No sé, pues que él iba a investigar más sobre el tema y nos iba a ayudar a que pudiéramos llevar a cabo la importación. Y no dijo que tenía un acuerdo, no. Pero yo le cuento los hechos.

Pregunta: Y por eso nos ayuda un poco para indagar sobre cuál fue la conducta de ASOCAÑA en ese momento, ¿entonces fue un facilitador diría usted para se pudiera hacer la importación?

Respuesta: Yo me imagino que él hizo las gestiones para que se pudiera hacer la importación".

Por su parte, JUAN JOSÉ ARANGO, negociador de materias primas del GRUPO NUTRESA (NACIONAL DE CHOCOLATES), señaló lo siguiente en testimonio rendido ante esta Entidad el 26 de julio de 2011¹³⁷, dando cuenta de la obstrucción de la que fue objeto NACIONAL DE CHOCOLATES para la importación de azúcar desde Costa Rica referida anteriormente:

"DESPACHO: Insisto con el tema de importación. ¿Han experimentado algún tipo de restricción por un, o sea, si para poder importar?

JUAN JOSÉ ARANGO: Sí, nosotros por ejemplo en un, hace poco necesitábamos un azúcar de Costa Rica y hubo un inconveniente, porque nos dijeron que tenía que tener el permiso de ASOCAÑA, o sea tratando de traer de Costa Rica para Colombia.

(...)

De conformidad con las anteriores pruebas, se hace evidente que en esta oportunidad el proceso de negociación para la importación de azúcar adelantado entre NACIONAL DE CHOCOLATES y un ingenio costarricense en el 2011, estuvo sujeto a la "autorización" que debía otorgar ASOCAÑA en virtud de un convenio celebrado con la agremiación de la industria azucarera costarricense LAICA.

La evidencia expuesta permite a este Despacho desvirtuar los argumentos expuestos por algunos de los investigados, en cuanto a que el convenio entre ASOCAÑA y LAICA quedó desvirtuado por haberse probado que NACIONAL DE CHOCOLATES finalmente logró realizar la referida importación desde Costa Rica, en tanto que la conducta reprochada, y que quedó plenamente demostrada, es que los investigados participaron en un acuerdo que tuvo por objeto obstruir importaciones de azúcar desde Costa Rica. Recuérdese que el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

En el mismo sentido, tampoco son válidos los argumentos relacionados con que ASOCAÑA no está facultada legalmente para dar autorizaciones o permisos para las importaciones, pues precisamente lo que reprocha esta Superintendencia es que sean necesarias intermediaciones y avales de ASOCAÑA, CIAMSA o DICSA para poder importar azúcar desde otros países, sin que normatividad alguna permita a dichas asociaciones o empresas involucrarse en estas transacciones y mucho menos obstruirlas, restringirlas, limitarlas o dilatarlas.

Obviamente, resulta más que ilógico el argumento según el cual, la violación al régimen de libre competencia en Colombia no se hubiese podido dar porque ASOCAÑA no tiene facultad legal o constitucional para dar autorizaciones o vistos buenos a importaciones. Es precisamente haberse atribuido dicha función, sin permiso constitucional o legal, lo que cimienta la conducta obstructiva. Si ASOCAÑA tuviera licencia constitucional o legal para hacerlo, nadie le habría imputado a tal conducta una potencial infracción de la ley de competencia.

En cuanto al argumento común de algunos de los investigados por el cual afirman que la obstrucción a las importaciones de Costa Rica quedó desvirtuada y probada la ausencia de una conducta reprochable con el testimonio de EDGAR HERRERA ECHANDÍ, Director Ejecutivo y de Comercialización de LAICA, este Despacho considera que obra en el expediente abundante material probatorio que, a diferencia de lo expuesto por el mencionado testigo, da cuenta de la comisión de la conducta reprochada en este asunto particular.

Además de que todo el material probatorio al que se ha venido haciendo referencia da cuenta de la estrategia anticompetitiva para obstruir importaciones, obran en el expediente correos electrónicos cruzados entre LAICA, el ingenio costarricense y el industrial colombiano afectado que contradicen abiertamente lo manifestado por el testigo EDGAR HERRERA ECHANDI.

De otra parte, obran declaraciones de testigos (JUAN JOSÉ ARANGO y SOL BEATRIZ ARANGO, ambos funcionarios de NACIONAL DEL CHOCOLATES y directamente involucrados en el asunto), que también contradicen lo declarado por EDGAR HERRERA ECHANDÍ y afirman categóricamente que para realizar la compra de azúcar al ingenio costarricense se les requirió una autorización de ASOCAÑA, la cual incluso tramitaron con LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, que dicho sea de paso, solo cuando este intervino se viabilizó la importación de ese azúcar "Fair trade". Esta situación, incluso, puso en peligro el negocio.

Todas las evidencias documentales, dadas en el mismo momento en que se sucedieron los hechos, dan clara prueba de la existencia de un acuerdo entre LAICA y ASOCAÑA para que las importaciones de azúcar de Costa Rica a Colombia pasen por el filtro de autorizaciones previas de ASOCAÑA, razón más que suficiente y ante las evidencias, para descartar la veracidad de las declaraciones que en sentido contrario rindió el testigo EDGAR HERRERA ECHANDÍ, Director Ejecutivo y de Comercialización de LAICA.

Adicionalmente, este Despacho tiene serios reparos frente a la credibilidad del testigo y espontaneidad de su dicho, pues el declarante podría con su dicho, podría sufrir consecuencias legales en su país, de aceptar que existía un acuerdo entre LAICA y ASOCAÑA para obstruir importaciones de azúcar de Costa Rica hacia Colombia.

Así bien, teniendo en cuenta que el testimonio aducido por los investigados como eximente de su conducta no goza de suficiente valor de convencimiento al ser controvertido por numerosos medios de prueba adicionales, este Despacho rechazará el argumento, pues su dicho no lleva al convencimiento de este Despacho, habida cuenta de que contrasta con varias pruebas documentales y testimoniales provenientes de ciertas personas o empresas, que entre otras cosas, gozan de más oportunidad dado que algunos de ellos tuvieron contacto directo con los hechos, tienen mayor nivel de espontaneidad y gozan de mayor credibilidad, conclusiones todas estas permitidas por el sistema de la sana crítica y la valoración en conjunto del acervo probatorio, dentro del fuero interno del operador judicial o administrativo, que conoce del caso y las pruebas.

Al respecto, como se observa a continuación, la jurisprudencia es precisa en señalar que dentro de las pautas de valoración de declaraciones de testigos está su concordancia con los resultados que arrojan otros medios de prueba aducidos al proceso, lo cual, como se vio es aplicable a este caso particular, en tanto otros medios de prueba obrantes en el expediente contradicen el dicho de EDGAR HERRERA ECHANDI:

"(...) los juzgadores de instancia siempre deben tomar en consideración ciertas pautas de discreta prudencia que en el ámbito del que se viene hablando, inducen a examinar con cuidado las calidades morales de los deponentes, su ciencia, la credibilidad que merezcan luego de conocida ésta y el apoyo que al testimonio puedan prestarle otros elementos demostrativos contestes, motivo por el cual se tiene que es principio aceptado y muchas veces reiterado por la doctrina jurisprudencial el que enseña que la fuerza demostrativa de la prueba en cuestión "...se aquilata en función de ser las declaraciones de los testigos responsivas, exactas y completas..."(G.J. T. CXI, pág. 54), siendo entendido que se da la primera de tales condiciones cuando cada contestación es relatada por su autor de manera espontánea suministrando la razón de la ciencia de lo dicho, la segunda cuando la respuesta es cabal y por lo tanto no deja lugar a incertidumbre y, en fin la tercera se cumple..."cuando la deposición no omite circunstancias que puedan ser influyentes en la apreciación de la Prueba..." (Casación Civil de 22 de julio de 1975).

(...)

d) Finalmente, una cuarta guía de valoración radica en la concordancia del testimonio con los resultados que arrojan otros medios de prueba aducidos al proceso, concordancia que demanda especial atención cuando se trata de establecerla en un conjunto de declaraciones, dado que en tal hipótesis los testimonios han de ser contestes y por consiguiente no adolecer de diversidad adversativa, llamada también "optativa", o simplemente diversificativa, de suerte entonces que se cuenta con testigos contestes cuando hay dos o más mayores de toda excepción, que sobre un mismo hecho deponen de ciencia cierta y unánimemente, es decir, sin caer en contradicción apreciable sobre la sustancia de circunstancias fácticas y relevantes que por haberlas conocido quienes las refieren, sea razonable suponer que las conservan en la memoria y por lo tanto deben convenir al dar razón de ellas por separado."¹³⁸ (Subraya y negrilla fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, resulta desacertado darle crédito al testimonio de EDGAR HERRERA ECHANDÍ, Director Ejecutivo y de Comercialización de LAICA, toda vez que carece de eficacia demostrativa por estar en abierta discordancia con los hechos probados, pues contrario a lo que manifestó, obran en el expediente pruebas documentales y declaraciones de otros testigos que afirman que la obstrucción para importar azúcar de Costa Rica en este caso particular sí ocurrió, y que obran múltiples pruebas en el expediente que permiten afirmar que existe un convenio entre LAICA y ASOCAÑA que le daría a esta última la posibilidad de influir (obstruir o impedir) las importaciones de azúcar a Colombia proveniente de ingenios costarricenses¹³⁹. Adicionalmente, debe considerarse que le resta aún más valor a la credibilidad del testigo el hecho de que una declaración diferente podría implicar su aceptación en la participación en una conducta anticompetitiva.

Del mismo modo, no puede ser aceptado el argumento según el cual, la solicitud de autorizaciones para importar azúcar desde Costa Rica se trató de un malentendido, en tanto que las pruebas expuestas sobre este episodio, en conjunto con las que dan cuenta de situaciones similares en otros países de la región, son claras en evidenciar que dichas autorizaciones hacían parte de una estrategia concertada, reiterada, sistemática, continuada, prolongada en el tiempo y de muchísimo mayor alcance que el obstruir importaciones desde Costa Rica, pues se refiere, sin duda, a otros países, como ha quedado evidenciado.

Ahora bien, también se ha expuesto el argumento de que resultaría incomprensible haber pretendido obstruir una importación de azúcar "Fair trade" pues dicho tipo de azúcar no se produce en Colombia. Todo lo contrario, el que ese tipo de azúcar no se produjera en Colombia, seguramente facilitó la autorización, permiso o aval dado por ASOCAÑA a través de su Presidente LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, pues entre otras cosas, parte de la solicitada autorización guardaba relación con el hecho de que no habría problema en traer ese azúcar a Colombia por no producirse en el país. Obsérvese que en el correo electrónico entre KAREN RODRÍGUEZ del INGENIO SAN RAMÓN DE COOPECAÑERA en Costa Rica, ella le manifestó a JUAN JOSÉ ARANGO, Negociador de Materias Primas de NACIONAL DE CHOCOLATES, que EDGAR HERRERA ECHANDÍ, Director Ejecutivo de la Liga Industrial de la Caña (LAICA) en Costa Rica, había recibido una respuesta de LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, Presidente de ASOCAÑA, en donde a propósito de la mencionada autorización, LONDOÑO CAPURRO había informado que en Colombia estaban todos los azúcares incluidos el "Fair trade", lo que ponía en riesgo la autorización.

Ante esto, en el mismo correo electrónico, KAREN RODRÍGUEZ del INGENIO SAN RAMÓN DE COOPENAÑERA en Costa Rica manifiesta su incredulidad frente a la producción en Colombia de este tipo de azúcar "Fair trade". Por ello le dice a JUAN JOSÉ ARANGO de NACIONAL DE CHOCOLATES "Creemos que esto no es cierto" y le sugiere que "sin embargo la opción es que ustedes se comuniquen con este señor Londoño y le hagan la consulta o le pidan la autorización para realizar el embarque", pues le insiste en que "Aún no hemos tomado contacto con la naviera, ni realizado la programación del embarque, ya de previo requerimos que LAICA esté de acuerdo con ASOCAÑA para esta exportación.". Obsérvese que bien entendido este correo electrónico, la conclusión es que hubo una conversación previa entre LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO de ASOCAÑA y EDGAR HERRERA ECHANDÍ de LAICA en Costa Rica, que no viabilizó la autorización inicialmente porque supuestamente ese azúcar "Fair trade" se producía en Colombia. En consecuencia, NACIONAL DE CHOCOLATES debió insistir en una autorización de LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO de ASOCAÑA.

Obsérvese adicionalmente, que en correo electrónico del 19 de mayo de 2011 (13 días después del correo del 6 de mayo de 2011 ya mencionado), JUAN JOSÉ ARANGO de NACIONAL DE CHOCOLATES le contesta a KAREN RODRÍGUEZ del INGENIO SAN RAMÓN DE COOPENAÑERA en Costa Rica que el propio EDGAR HERRERA ECHANDI de LAICA, le dijo que debía llamar a LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO de ASOCAÑA, pero que le había sido imposible comunicarse con él. Le dijo "[E]stuve hablando con Edqar Herrera de Laica y efectivamente me comento que llamara a Luis Fernando Londoño de ASOCAÑA aquí en Colombia pero te cuento que desde esa fecha (6 de mayo de 2011) hasta hoy ha sido muy difícil contactarlo y hasta el momento no hemos podido, por lo tanto necesitamos que ustedes cómo ingenio (socio comercial nuestro de FLO) y conjuntamente con Laica nos ayuden urgentemente con la exportación del azúcar, ya que tenemos el cliente nuestro en Corea del Sur pendiente de que procedamos con el negocio y la producción, nosotros ya tenemos en nuestra planta el Cacao Fair Trade, pero estamos pendientes del envió del azúcar FLO por parte de ustedes para proceder con la producción." e insiste en que ese tipo de azúcar no hay en Colombia, cuando indica que "Nota: tener muy en cuenta que en Colombia no hay azúcar FLO, y en la misma página de Fair Trade se puede confirmar esto."

En esta misma línea, a continuación se presenta un extracto del testimonio rendido ante esta Entidad el 26 de julio de 2011¹⁴⁰ por JUAN JOSÉ ARANGO, negociador de materias primas del GRUPO NUTRESA (NACIONAL DE CHOCOLATES), en el que una vez hace el relato de los hechos relacionados con la compra de azúcar de Costa Rica anteriormente expuesta, manifiesta que la restricción consistente en imponer requisitos como autorizaciones o avales por parte de ASOCAÑA para las compras directas de la industria nacional a ingenios extranjeros no sólo ocurrió en Costa Rica como un hecho aislado, sino que la misma se ha presentado en otros países como Guatemala:

"Pregunta: Insisto con el tema de importación. ¿Han experimentado algún tipo de restricción por un, o sea, si para poder importar?

Respuesta: Sí, nosotros por ejemplo en un, hace poco necesitábamos un azúcar de Costa Rica y hubo un inconveniente, porque nos dijeron que tenía que tener el permiso de ASOCAÑA, o sea tratando de traer de Costa Rica para Colombia.

(...)

Pregunta: ¿Y han intentado importar desde otro país, además de este caso de Costa Rica?

Respuesta: De Costa Rica en algún momento, pero ya verbalmente desde Guatemala y también tenemos el mismo problema, que ASOCAÑA, exacto, que tiene que darnos primero una autorización a nosotros para poder importar a Colombia, pues exportar a Colombia.

(...)"

En concordancia con lo manifestado en anterior testimonio, y como prueba de la ejecución de la estrategia anticompetitiva en países diferentes a Bolivia y Costa Rica, se encuentra también en el expediente una cadena de correos electrónicos¹⁴¹ del 18 de mayo de 2009, que dan cuenta de una transacción entre la empresa DISTRIBUIDORA NACIONAL DE LECHE S.A. / DISNAL S.A., domiciliada en Medellín, con la ASOCIACIÓN DE AZUCAREROS DE GUATEMALA - ASAZGUA.

En el texto del correo se observa que ASAZGUA consulta a ANGÉLICA OSPINA y CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA sobre la solicitud de DISTRIBUIDORA NACIONAL DE LECHE S.A. / DISNAL S.A. En la respuesta dada por ANGÉLICA OSPINA, se menciona que la solicitud se pondría en conocimiento de los refinadores, es decir de los ingenios colombianos:

"(...)

Buenos días,

Nuestra empresa está interesada en comprar 120 toneladas mensuales de azúcar blanca refinada de caña para el consumo humano y la industria alimenticia, (...) FOB puerto guatemalteco y CFR Cartagena, Buenaventura y Uraba - Colombia

Por su atención muchas gracias

Saludos cordiales,

Carlos Quevedo

Director Comercio Exterior

Distribuidora Nacional de Leche S.A. / DISNAL S.A."

(...)

Estimada Angelica:

Es un gusto saludarte y a la vez te agradecería tu opinión en relación a la solicitud que aparece en el correo anterior.

Atentamente,

Ma. Eugenia Ruiz T.

"(...)

Buenos Dias María Eugenia,

Como siempre muy agradecidos estamos con ustedes que nos referencian estas situaciones. Estoy copiando a Carlos en el comunicado, justamente tenemos mañana reunión con los refinadores y les mencionaremos la solicitud.

Cordial saludo,

Angelica Ospina" (Subrayado fuera de texto).

Lo anterior evidencia nuevamente que las importaciones de azúcar a Colombia proyectadas por industriales colombianos debían superar el obstáculo de ser previamente consultadas con organismos colombianos como ASOCAÑA y, para este caso, CIAMSA. Dicha conducta comporta un obstáculo no contemplado en normatividad alguna, fraguado como una imposición de requisitos ilegales para realizar importaciones, concertada entre los investigados y las agremiaciones o empresas azucareras de la región antes mencionadas.

Otras pruebas obrantes en el expediente demuestran que este tipo restricciones también ocurrieron con importaciones de azúcar desde El Salvador. A continuación se presenta un extracto del correo electrónico de 10 de mayo de 2011¹⁴², remitido por GRACE PERLA RUÍZ, funcionaria de la ASOCIACIÓN AZUCARERA DE EL SALVADOR, a MARÍA PAULA GAMBOA de CIAMSA, en el que se pone en conocimiento para revisión y seguimiento una solicitud de importación de azúcar desde ese país hacia Colombia:

"(...)

Señores

Asociación Azucarera de El Salvador

Atención: Sra. Grace Perla

En la actualidad ejerzo mi profesión como consultor y asesor en Negocios Internacionales con oficina Filial en Colombia que opera bajo la razón Social Integrando, bajo la dirección del Dr. Carlos Alberto Pescador.

Para una nueva empresa Norteamericana que abre operaciones en Colombia estoy requiriendo para empezar el siguiente producto:

Azúcar tipo lcumsa 45

100 toneladas mensuales

Contrato por un año (12 despachos mensuales)

Empacada en bultos de 50 Kg.

CIF puerto Colombiano (Cartagena, Barranquilla o Buenaventura) Destino Zona Franca de Cali

(...)

Se requiere precio CIF puerto Colombiano, Cartagena, Barranquilla o Buenaventura (Pacifico)

(...)

Luigi Brugnoni C.

(...)

Estimada María Paula:

Estamos todavía cuadrando la agenda porque el lunes como te comentamos tenemos un desayuno. te aviso si nos podemos dar una escapadita para podernos ver ese día.

Asimismo, te hacemos llegar un correo sobre una persona que nos ha estado súper insistiendo para azúcar hacia Colombia, nosotros no hemos dado respuesta y hasta hoy nos envía una intensión escrita.

Te la mandamos para su revisión y seguimiento sobre este contacto.

Copia a julio arroyo y Mario Salaverría, Director Ejecutivo y Presidente, respectivamente, de la Asociación.

Saludos

Grace Perla Ruiz

Asociación Azucarera de El Salvador

(...)" (Subraya y negrilla fuera de texto)

Como puede observarse del extracto transcrito, la ASOCIACIÓN AZUCARERA DE EL SALVADOR se abstiene de dar respuesta al comerciante, hasta tanto su solicitud no se pone en conocimiento de CIAMSA, lo cual, como se develó anteriormente, constituye un requerimiento expreso de aprobación no contemplado en norma alguna y un obstáculo para cualquier importación.

En el mismo sentido, se encontró el siguiente correo electrónico¹⁴³, dirigido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA a funcionarios de INGENIO MANUELITA, INGENIO PICHICHÍ, INGENIO RISARALDA, INGENIO LA CABAÑA, INGENIO PROVIDENCIA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA, INGENIO CARMELITA, INGENIO INCAUCA, INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO CENTRAL TUMACO, INGENIO SANCARLOS y ASOCAÑA, mediante el cual se le informa a la ASOCIACIÓN AZUCARERA DE EL SALVADOR que un comprador colombiano solicitaba la compra de azúcar refino desde ese país:

"(...)

Somos una compañía colombiana dedicada a la importación de azúcar para consumo humano, en este momento estamos en la búsqueda de proveedores en Centroamérica del producto, razón por la cual acudimos a su colaboración para conocer más acerca del producto que trabajan para exportación, a continuación expongo detalles de oferta requerida:

Producto: Azúcar Blanco Refinado.

Color: lcumsa 150 o similares.

(...)

Agradezco de antemano su ayuda al respecto.

Cordialmente,

CARMEN PATIÑO

Comercio Exterior

(...)

Bogotá-Colombia

(...)

Estimados amigos:

Para su información, ver nota abajo. Atentos saludos,

Julio César Arroyo

Asociación Azucarera de El Salvador

(...)

Para su información, por considerarlo de su interés.

Correo de Julio César Arroyo de la Asociación Azucarera del Salvador, a quien un comprador colombiano, identificado sólo por un número celular, le está solicitando la compra de 10 contenedores de refino

Cordialmente,

Carlos Mira" (Subrayado fuera de texto)

Lo anterior evidencia la forma en que se obstruían las importaciones de azúcar para este caso: (i) el comerciante o importador contacta a la agremiación azucarera en otro país, comunicándole su necesidad de azúcar; (ii) la asociación se abstiene de dar respuesta a la solicitud y la pone en conocimiento de CIAMSA o ASOCAÑA; y (iii) CIAMSA o ASOCAÑA ponen la solicitud en conocimiento de los ingenios. Todo lo anterior, resume y concuerda con el modus operandi obstructivo que se ha advertido a los largo de la investigación.

Nótese además que esta conducta, es decir, la estrategia para obstruir importaciones provenientes de varios países de la región, tenía como uno de sus principales componentes la intervención de los organismos controlados por los ingenios investigados (CIAMSA y ASOCAÑA), con lo cual se desvirtúan los argumentos del INGENIO MARÍA LUISA y su Representante Legal, respecto de que fueron ajenos a la conducta en tanto que no hacía parte de CIAMSA y DICSA. Lo anterior, en la medida en que tal y como quedó demostrado, la estrategia para obstruir importaciones fue una conducta desarrollada por todos los investigados en bloque ante una coyuntura que los amenazaba a todos, en supuesta defensa de la "Industria Azucarera Colombiana", utilizándose para ello, diferentes organizaciones o empresas del sector como ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA.

En adición a lo anterior, debe resaltarse que ASOCAÑA, organismo al que sí pertenece el INGENIO MARÍA LUISA, tuvo un papel principal en el desarrollo de la estrategia anticompetitiva e ilegal en comento. Además, no debe olvidarse que se encuentra demostrada la profunda preocupación de este ingenio en conjunto con los demás investigados por la entrada de importaciones al país, lo que suponía tener que enfrentar nuevos competidores "en la fría piscina de la competencia", como lo evidencian la cadena de correos electrónicos anteriormente citados entre todos los investigados, incluyendo al INGENIO MARÍA LUISA.

En suma, para este Despacho queda plenamente demostrado con las pruebas anteriormente expuestas, que para el caso de las compras de azúcar proveniente de ingenios extranjeros que intenten realizar industriales y comerciantes colombianos, los investigados dieron ejecución a la estrategia concertada y continuada para impedir la entrada de azúcar del exterior a Colombia, estableciendo convenios o pactos (ocultos o no) con agremiaciones de ingenios azucareros extranjeras para imponer a los interesados requisitos adicionales e injustificados, pero advertidos como necesarios para lograr dichas compras. Estos requisitos consistían en requerir autorizaciones, avales, permisos, revisiones y seguimientos por parte de ASOCAÑA y CIAMSA, los cuales a su vez ponían en conocimiento de los INGENIOS dichas transacciones.

9.5.2.3. Conclusiones sobre la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización)

? Los ingenios investigados históricamente han actuado coordinadamente y se han comportado en el mercado, en algunos casos, como un bloque, eliminando la competencia que debería existir en un sector en el que participan varios jugadores con facultades para competir vigorosamente.

? En virtud de su conducta coordinada, los investigados han desarrollado múltiples escenarios de concertación traducidos en organismos comunes, que a todas luces exceden sus derechos de asociación y libre empresa, y que les permiten generar espacios para diseñar, discutir y poner en marcha estrategias y proyectos estrechamente relacionados con su desempeño competitivo.

? Se identificó que históricamente ha existido una preocupación constante por parte de los investigados, en relación con el azúcar proveniente de países con capacidad para exportar dicho producto hacia Colombia, lo cual ven como una amenaza. Dicha preocupación ha sido manifestada históricamente por los investigados, lo cual fue evidenciado en amplio material probatorio obrante en el expediente.

? Para contrarrestar la amenaza que suponía para sus intereses la entrada al país de azúcar proveniente del exterior, los investigados concibieron y ejecutaron deliberadamente una estrategia anticompetitiva, ilegal, concertada, coordinada y continuada encaminada a bloquear importaciones de azúcar a Colombia en general, para evitar que aumentara la oferta y disminuyera el precio interno que pagan los consumidores y la industria.

? Adicionalmente, se evidenció el interés de los investigados por asegurar y mantener el control sobre los excedentes de azúcar de los principales ingenios de la región para que no pudieran ser exportados a Colombia. Para este propósito, los investigados concibieron varias estrategias, incluso, la creación de empresas para adquirir excedentes regionales y evitar que estos llegasen a Colombia.

? Un primer caso encontrado por esta Superintendencia que evidencia el desarrollo de la estrategia para obstruir importaciones por parte de los investigados, fueron las negociaciones con los ingenios bolivianos con el propósito exclusivo de controlar sus excedentes y procurar que estos no exportaran "ni un grano de azúcar a Colombia", y así evitar que los mayoristas y comerciantes colombianos accedieran al producto a través de importaciones.

? Otro ejemplo de la materialización de la estrategia de los investigados dirigida a bloquear la entrada al país de azúcar proveniente de otros países, consistió en la obstrucción a través de ASOCAÑA y CIAMSA a industriales colombianos que requieren azúcar como insumo, para que la importen directamente de ingenios extranjeros. Esta conducta fue ejecutada en varios escenarios y para países como Costa Rica, Ecuador, Guatemala y El Salvador en los que se demostró que la posición de los investigados era impedir o al menos obstaculizar la compra directa de azúcar a ingenios extranjeros por parte de industriales y comerciantes colombianos, a través de convenios con ingenios extranjeros o sus agremiaciones para que las ventas directas a industriales requirieran la tramitación de diferentes autorizaciones y permisos especiales impuestos por ellos mismos.

? Un ejemplo fue la obstrucción al proceso de negociación para la importación de azúcar adelantado entre GRUPO NUTRESA (NACIONAL DE CHOCOLATES) y un ingenio costarricense en el 2011, la cual sujetaron a la condición de que se contara con una autorización que debía otorgar ASOCAÑA en virtud de un convenio celebrado con la agremiación de la industria azucarera costarricense LAICA. Este tipo de barreras a la transacción no están contempladas en normatividad alguna y se configuran en una clara obstrucción.

? Otra evidencia de que las importaciones de azúcar a Colombia proyectadas por industriales colombianos debían superar el obstáculo de ser previamente consultadas y autorizadas con ASOCAÑA y CIAMSA, se encontró en una transacción entre un industrial colombiano DISNAL S.A. con la ASOCIACIÓN DE AZUCAREROS DE GUATEMALA - ASAZGUA. En este caso, la agremiación de Guatemala consulta a CIAMSA sobre la solicitud de azúcar del industrial colombiano.

? En otro caso expuesto, la ASOCIACIÓN AZUCARERA DE EL SALVADOR se abstiene de dar respuesta a una empresa que le solicitó azúcar desde Colombia, hasta tanto su petición no se pusiera en conocimiento de CIAMSA. En otro caso, la ASOCIACIÓN AZUCARERA DE EL SALVADOR consulta a CIAMSA sobre una solicitud de azúcar que le hiciera una empresa colombiana, y CIAMSA a su vez lo consulta con varios de los ingenios investigados y ASOCAÑA.

9.5.3. Análisis de la conducta de los investigados en relación con la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece que:

"Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

(...)"

La anterior disposición ha sido interpretada por la Superintendencia de Industria y Comercio como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe cualquier práctica que conlleve a restringir o limitar la competencia en un mercado¹⁴⁴. De esta manera, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no tiene un carácter residual, ni excluye las conductas del Decreto 2153 de 1992, sino por el contrario, las incorpora.

En este orden de ideas, la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 comprende tanto las conductas o prácticas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (que el Decreto asume como tendientes a limitar la libre competencia), como aquellas conductas que, no obstante no están descritas en el Decreto 2153 de 1992, tienden a limitar la libre competencia. Así, cuando se establece que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos se estaría violando la prohibición general, lo que no impide que la conducta también se encuadre dentro de los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992.

En resumen, cuando una conducta se encuadra dentro de las prácticas restrictivas de la competencia previstas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también se encuadraría en lo dispuesto por la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas los procedimientos, prácticas o sistemas que limiten la competencia, sin excluir los expresamente descritos por la ley. Sin embargo, lo anterior no significa que una violación a la prohibición general también implique automáticamente la violación de una de las prácticas consideradas como anticompetitivas por el Decreto 2153 de 1992, toda vez que una práctica puede tender a limitar la libre competencia pero estar enlistada en las conductas anticompetitivas del Decreto 2153 de 1992.

De acuerdo con lo anterior, deben rechazarse los argumentos de algunos de los investigados según los cuales no habría podido ejercerse el derecho de defensa respecto de la violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por no haberse explicado en qué consistió dicha violación. Recuérdese que la prohibición general de competencia fue imputada en conjunto con la infracción a los numerales 4 y 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es decir, acuerdos para obstruir importaciones y acuerdos para repartirse las cuotas de producción o suministro.

En efecto, la parte resolutiva del acto de apertura de investigación dispuso lo siguiente:

"ARTÍCULO PRIMERO: ABRIR investigación para determinar si las siguientes personas jurídicas actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992:

? ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA, identificada con NIT 890.303.178-2

? RIOPAILA CASTILLA S.A. identificada con NIT 900.087.414-4

? INGENIO DEL CAUCA S.A identificada con NIT 891.300.237-9

? MANUELITA S.A. identificada con NIT 891.300.241-9

? INGENIO PROVIDENCIA S.A. identificada con NIT 891.300.238-6

? MAYAGÜEZ S.A. identificada con NIT 890.302.594-9

? INGENIO LA CABAÑA S.A. identificada con NIT 891.501.133-4

? INGENIO PICHICHÍ S.A. identificada con NIT 891.300.513-7

? INGENIO RISARALDA S.A. identificada con NIT 891.401.705-8

? CARLOS SARMIENTO L. & CÍA. INGENIO SANCARLOS S.A. identificada con NIT 891.900.129-6

? INGENIO CARMELITA S.A. identificada con NIT 891.900.196-1

? CENTRAL TUMACO S.A. identificada con NIT 891.300.041-2

? INGENIO MARÍA LUISA S.A. identificada con NIT 800.210.144-5"

Respecto de la alegada inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por supuestamente no cumplir con el principio de tipicidad exigido en los artículos 6 y 29 de la Constitución Política, este Despacho advierte que la mencionada norma se encuentra plenamente vigente, no ha sido derogada ni tácita ni expresamente por otra disposición legal, ni ha sido excluida del ordenamiento jurídico colombiano por la Corte Constitucional como consecuencia de un examen de exequibilidad. Además, es evidente la falta de competencia de esta Autoridad para pronunciarse sobre la alegada inconstitucionalidad. De otra parte, no es cierto que la norma goce de atipicidad, pues todo lo contrario, allí se encuentra prevista una clara tipicidad cuando se proscriben "los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

Así las cosas, estando acreditado con las evidencias expuestas anteriormente que los investigados incurrieron en la conducta anticompetitiva prohibida en el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en virtud de la cual se impidió el acceso al mercado del azúcar en Colombia, se advierte que dicha conducta también resulta ilegal en los términos de la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por cuanto encuadra perfectamente en la adecuación típica de tratarse de "acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia".

Por lo anterior, este Despacho sancionará a ASOCAÑA, CIAMSA, DICSA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA, INGENIO INCAUCA, INGENIO MANUELITA, INGENIO PROVIDENCIA, INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO LA CABAÑA, INGENIO PICHICHÍ, INGENIO RISARALDA, INGENIO SANCARLOS, INGENIO CARMELITA, INGENIO CENTRAL TUMACO e INGENIO MARÍA LUISA, por la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización), aunque obviamente, no se trata de la comisión de dos infracciones diferentes, sino que con una misma conducta se violaron estas dos disposiciones, lo cual conlleva a la imposición de una sola sanción y no de dos sanciones independientemente consideradas.

9.6. Otros argumentos de los investigados

Frente a las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados, a continuación este Despacho abordará los argumentos que no hayan sido respondidos en consideraciones anteriores.

Teniendo en cuenta que de acuerdo con lo expuesto anteriormente en la presente resolución, la investigación respecto del cargo por violación del numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (asignación de cuotas de producción o de suministro) será archivada, los argumentos sostenidos por los investigados a lo largo del trámite administrativo dirigidos a controvertir dicho cargo, no serán abordados por sustracción de materia y por las razones previamente señaladas en este acto administrativo.

9.6.1. Frente a los argumentos relacionados con la caducidad de la facultad sancionatoria

Varios de los investigados manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer una sanción en el presente caso ya habría caducado, toda vez que las presuntas conductas relacionadas con un acuerdo para fijar cuotas de producción se habrían llevado a cabo entre los años 2006 y 2010, las discusiones relativas a la importación de azúcar de Bolivia datan de 2007, 2008 y primer semestre de 2009 y la supuesta exigencia de autorizaciones para la importación de azúcar "Fair Trade" de Costa Rica habría finalizado el 11 de julio de 2011 (fecha en la que se llevó a cabo la importación). De esta manera, los investigados concluyen que la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio habría expirado tres (3) años después del último acto supuestamente ilegal, es decir, en 2014.

Lo anterior, afirmando que en el presente caso aplicaría la caducidad de tres (3) años señalada en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ya que las supuestas conductas habrían ocurrido con anterioridad a la expedición de la Ley 1340 de 2009.

Frente a este argumento deben hacerse las siguientes consideraciones:

En materia de protección a la competencia existe una norma especial respecto de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Autoridad Única de Competencia (Superintendencia de Industria y Comercio), contemplada en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, así:

"Artículo 27. Caducidad de la facultad sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado".

De esta forma, es claro que el término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia cuando se investigan conductas violatorias de las leyes de competencia es de cinco (5) años contados a partir de la ejecución de la conducta anticompetitiva, o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas continuadas, y no de tres (3) años como erradamente lo afirman los investigados.

Para este Despacho, las conductas ejecutadas por los investigados, particularmente las relacionadas con la obstrucción de importaciones, son de carácter continuado al no haberse consumado en un único momento, sino que, como quedó ampliamente explicado, se desarrollaron a través de varios actos sucesivos en el tiempo, todos comprendidos dentro de una estrategia coordinada, continuada y concertada de las distintas empresas investigadas como parte de la denominada "Industria Azucarera Colombiana".

Al tratarse de una conducta continuada o de tracto sucesivo, no pueden analizarse como conductas aisladas, como errónea y convenientemente lo pretenden hacer ver algunos de los investigados, para predicar de algunas de ellas o de todas, la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de esta autoridad de la libre competencia. Se trata de una conducta continuada o de tracto sucesivo, en la que por ministerio de la ley, el término de caducidad solo cuenta a partir del último acto o conducta.

De otro lado, al haberse iniciado la conducta con anterioridad a la vigencia de la Ley 1340 de 2009 y haberse continuada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, el término de caducidad es de cinco (5) años, según las voces del artículo 27 de la mencionada ley, que como se dijo prevé que la facultad sancionatoria ".... caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, ...".

Así, por ejemplo, la última actuación data, como mínimo, de julio de 2011 por tratarse de los últimos hechos relativos a la obstrucción de importación de azúcar de que trata esta investigación.

Así, el argumento expuesto por los investigados relacionado con la caducidad de la facultad sancionatoria no resulta válido, ya que está acreditado en la actuación administrativa que la conducta investigada se realizó de manera continuada, en distintos momentos en el tiempo. Es por ello que en el caso concreto el término para la caducidad inicia en la fecha en que cesó la conducta (último acto en la conducta continuada o de tracto sucesivo), y no desde que inició ni tampoco en relación con cada acto individualmente considerado, pues en palabras del propio Consejo de Estado, ello significa que la "práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente y continuada".

Sobre las conductas de tracto sucesivo el Consejo de Estado ha señalado que:

"Corresponde a la Sala, en primer término, determinar si la conducta desarrollada por los demandantes, que dio lugar al inicio de la actuación administrativa desarrollada por la Superintendencia y que culminó con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, se cataloga como "Instantánea", es decir, cuya ejecución se establece en un solo momento, o si, por el contrario, es de carácter "Continuado o Permanente", lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo periodo la comisión de la falta respectiva.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios se produjo y se conservó por las distribuidoras de combustibles relacionadas en las Resoluciones acusadas hasta el mes de diciembre de 2009, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos de las Tablas núms. 6, 7, 8, 9 y 10, así como en la Gráfica núm. 5, visibles en el anverso y reverso de los folios 146 y 147 del cuaderno de Anexos de la demanda, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por los demandantes catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente y continuada.

Ahora bien, siendo la conducta continuada por parte de los demandantes (aspecto este que se analizará más ampliamente en el último punto), para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empieza a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico. Se observa que para el momento en que se inició la investigación esto es, el año 2007, se encontraba en vigencia el otrora Decreto 2153 de 1992, que en su artículo 52 establecía el procedimiento para determinar si existía una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia reglando en su último inciso que "en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo", lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caduca en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha Codificación.

Sin embargo, observa la Sala que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1340 ("Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencía), esto es, el 24 de julio de 2009, los distribuidores de combustibles relacionados en las Resoluciones demandadas continuaban desarrollando las conductas constitutivas como infractoras a las normas de promoción de competencia y práctica comercial restrictiva, extendiéndolas hasta el mes de diciembre de ese mismo año, sometiéndose, en consecuencia, a la legislación vigente por esa fecha, esto es, la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 27 reza:

Se advierte, en conclusión, que desde la última fecha de ejecución de la conducta contraria a las normas de promoción de la competencia, esto es, diciembre de 2009, hasta la fecha de notificación de las Resoluciones núms. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, es decir, los días 16 de diciembre de 2011 y 13 de marzo de 2012 , respectivamente, no había transcurrido el término de cinco (5) años, a que se refiere el artículo 27 antes citado a efectos de que se produjera el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado.

Es por ello que, para la Sala, no tiene vocación de prosperidad el cargo propuesto por los actores, reiterado en su recurso de apelación. (...)"¹⁴⁵

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha dicho:

"El aspecto a dilucidar en esta instancia es el de la pretendida caducidad de la acción sancionatoria prevista en el artículo 38 del C. C.A., sobre lo cual la Sala observa que en el presente caso no tuvo ocurrencia, pues se trata de una conducta continuada, de donde se debe tener en cuenta la fecha en que cesa la conducta y no la de su iniciación (...)."¹⁴⁶

En posterior oportunidad, manifestó el mismo Consejo de Estado:

"Contrario a lo señalado por el Tribunal, el acto que fue sancionado no fue la suscripción de contratos para la administración de tales recursos, sino la administración en sí misma, que es su objeto y que fue la actividad desarrollada por la Administradora de pensiones, lo que implica que se trata de una conducta permanente o continuada, toda vez que comprende todas las actividades y operaciones para ese fin. Por tanto, la fecha que debe tenerse en cuenta para iniciar la contabilización de los tres años de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo será aquella en la cual cesó la conducta y no la de su iniciación."¹⁴⁷ (Resaltado fuera del texto)

Para el Despacho, los investigados ejecutaron la conducta imputada a través de varios actos en el tiempo, y al menos hasta julio de 2011, como ya se indicó. Al tener la conducta investigada la naturaleza de continuada, el término de caducidad se debe contar a partir de la ocurrencia del último acto contrario al régimen de libre competencia, es decir, al menos desde julio de 2011 y por el término establecido en la ley para ese momento, es decir, el término especial de caducidad de cinco (5) años previsto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

Es importante reiterar que la fecha desde la que se empieza a contar un término de caducidad varía dependiendo del tipo de conductas investigadas, es decir, si se trata de conductas de ejecución continuada o de ejecución instantánea.

Así las cosas, al encontrarse demostrado que se trata de una conducta de carácter continuado o de tracto sucesivo, es a partir del último acto demostrado en el proceso que se debe contar el término de caducidad de la facultad sancionatoria, como lo ha precisado en numerosas oportunidades el Consejo de Estado¹⁴⁸, y homogéneamente la doctrina nacional e internacional. Este asunto, no reviste la más mínima discusión por tratarse no solo de un tema pacífico en la actual doctrina y la jurisprudencia, sino que más claro no puede ser el texto legal del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, que se refirió expresamente a la caducidad en actos anticompetitivos respecto de conductas continuadas o de tracto sucesivo.

En conclusión, estando probado que el último acto de tracto sucesivo ejecutado por los investigados del que obra evidencia en el expediente data de julio de 2011, es desde dicha fecha, en el escenario más estricto, que inicia el conteo del término de cinco (5) años de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia en materia de infracciones al régimen de competencia, el que sólo se vencería, como mínimo, en julio de 2016.

Por lo anteriormente expuesto, el argumento de caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio para sancionar la conducta imputada a los investigados no está llamado a prosperar, y por lo tanto será rechazado.

9.6.2. Frente a los argumentos relacionados con que el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización) es aplicable exclusivamente a MIPYMES.

Algunos de los investigados manifestaron en las observaciones al Informe Motivado en que el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización) es aplicable exclusivamente a Mipymes.

Al respecto señalaron lo siguiente:

"(...) una lectura en contexto del numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, evidencia con claridad que el objeto del mismo es la protección de las pequeñas y medianas empresas, así como la eliminación de barreras de acceso que éstas puedan tener a los mercados o canales de comercialización.

Por ello resulta imposible hacer extensiva esta disposición adicionada al artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 a compañías que ostentan una calidad diferente a las de Mipymes.

Lo anterior resulta acorde además con la jurisprudencia constitucional, que permite el establecimiento de unas normas con trato diferente para este tipo de empresas."

Las anteriores afirmaciones no solo desconocen la literalidad de la prohibición -que no distingue entre Mipymes y otros actores del mercado, por lo cual no le es dable hacerlo al intérprete-, sino además desconoce la teleología misma del régimen de competencia, del cual no solo hacen parte las Mipymes sino cualquier agente económico que participe en el mercado.

En efecto, el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 es claro al establecer que "Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.". Como puede verse, en ningún momento la norma hace distinción alguna en relación con agentes económicos específicos.

Aceptar que los investigados pueden impedir el acceso a mercados o canales de comercialización de todas las compañías, salvo las Mipymes, sería no solo una contradicción inaceptable frente al espíritu de la Constitución Política y del régimen legal de libre competencia, sino además llevaría al absurdo de aceptar una discriminación injustificada en perjuicio de agentes económicos que si bien no tienen la calidad de Mipymes, sí tienen el derecho a que su participación en el mercado no se vea limitada por agentes que acordaron obstruir su ingreso o permanencia. Para este Despacho no cabe duda que una interpretación como la pretendida por algunos investigados, iría en contra de la filosofía del régimen y de la protección de la libre competencia independientemente de que el competidor potencialmente afectado sea grande o pequeño, teniendo en cuenta que cualquier afectación al proceso competitivo va en contra del consumidor y de la eficiencia económica.

El texto de la norma dice que están prohibidos los acuerdos para impedir a terceros el acceso a mercados o canales de comercialización. La norma es clara en referirse a "terceros", de los cuales hace parte cualquier agente del mercado, y no Mipymes exclusivamente. Decir que la ley aplica solo a Mipymes y no a terceros sería desconocer el texto mismo de la norma, que es absolutamente claro. Por lo demás, equivaldría a desconocer el principio de interpretación según el cual, cuando la ley no hace distinciones, no le es dable hacerlas al intérprete.

El hecho de que la prohibición de impedir el acceso de terceros a mercados o canales de comercialización, además de proteger a las Mipymes, también proteja a otras empresas y a la competencia en general, no viola de ninguna forma la unidad de materia que debe existir en toda ley, en la medida en que la provisión tiene relación directa con el objeto de la ley y, adicionalmente, con el contenido material de aquella que está modificando, que está encaminada no solo a proteger a Mipymes sino a la competencia en general. De esta forma, el alcance material o contenido temático de la normatividad referenciada guarda estricta relación causal, temática, teleológica y sistemática con la materia de que trata el Decreto 2153 de 1992 (que es la norma que se modifica).

Si el legislador hubiese querido que el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 tuviese una aplicación restrictiva en favor o en contra de las Mipymes, así lo hubiese reflejado en la literalidad de la norma, o por lo menos no hubiese implementado la medida mediante la adición a una norma preexistente que desarrolla mecanismos de protección a la libre de competencia en términos generales sino a través de disposición especial y autónoma que hiciera parte de la Ley 590 de 2000.

En conclusión, es claro que el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000, es la norma procedente para fundamentar la sanción que se impondrá a los investigados, pues -como se vio- dicha disposición normativa no fue creada por el legislador con la finalidad de ser utilizada exclusivamente cuando se encuentran involucradas Mipymes, sino que con su expedición se buscaba garantizar la libre competencia y el acceso de competidores al mercado nacional.

9.6.3. Frente a los argumentos relacionados con una supuesta violación del principio de congruencia con la Resolución de Apertura

Algunos de los investigados han manifestado que la Delegatura desconoció el principio de congruencia, modificando sustancialmente las imputaciones hechas en las Resoluciones de Apertura y por haber empleado una serie de pruebas que no habían sido mencionadas en las Resoluciones de Apertura. El Despacho considera que estos argumentos no están llamados a prosperar, por las razones que se expondrán.

En cuanto a la supuesta modificación de las imputaciones sustentada en que la Resolución de Apertura de la investigación imputó la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 con sustento en la supuesta existencia de acuerdos restrictivos de la competencia entre los investigados, al paso que en el Informe Motivado cambia el fundamento a un supuesto intercambio de información sensible entre competidores, el Despacho debe en primer lugar señalar que de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Informe Motivado no es una nueva imputación de cargos, ni una variación de los cargos imputados en las Resoluciones de Apertura; simplemente recoge el análisis que hace el Delegado para la Protección de la Competencia de lo que, en su concepto, arrojó la investigación. En este sentido, el entendimiento totalmente errado de la naturaleza jurídica del Informe Motivado conllevó a que los investigados consideraran que se les estaba variando la imputación de cargos, situación que como se vio, es simplemente un imposible jurídico.

Ahora bien, vale la pena reiterar lo explicado anteriormente, en el sentido de que la imputación de la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general de competencia) no se realizó por una infracción en particular e independiente, sino en conjunto con la violación de los numerales 4 y 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La Delegatura para la Protección de la Competencia imputó los siguientes cargos en la Resolución de Apertura de Investigación:

(i) infracción a lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por parte de ASOCAÑA y los DOCE (12) INGENIOS investigados, por haber realizado presuntamente un acuerdo para asignar las cuotas de producción del azúcar en Colombia; y

(ii) infracción a lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por parte de ASOCAÑA, CIAMSA, DICSA y los DOCE (12) INGENIOS investigados, por haber realizado presuntamente un acuerdo para impedir u obstruir el ingreso de terceros al mercado del azúcar en Colombia.

Nótese que el incluir en cada imputación la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) no implica la comisión de dos infracciones por cada imputación, sino que con cada una de las dos conductas se habrían violado estas dos disposiciones, cosas diametralmente diferentes.

Basta con revisar la parte resolutiva de la Resolución de Apertura (Resolución No. 5347 del 13 de febrero de 2012) para advertir sin lugar a interpretaciones adicionales que la Delegatura imputó únicamente dos infracciones, como se observa a continuación:

"ARTÍCULO PRIMERO: ABRIR investigación para determinar sí las siguientes personas jurídicas actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992:

(...)

ARTÍCULO SEGUNDO: ABRIR investigación para determinar si las siguientes personas jurídicas actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992:

(...)" (Subraya fuera de texto)

Al respecto, debe señalarse que las anteriores imputaciones fueron formuladas a los investigados, de manera clara y sustentadas en una serie de pruebas que daban cuenta de los fundamentos con los que contaba la Delegatura de las conductas de los investigados. Particularmente, la Delegatura puso de presente que para el caso de la posible violación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, los investigados habrían intercambiado información sensible para asignar las cuotas de producción del azúcar en Colombia, y sus participaciones de mercado habían tendido a permanecer constantes.

Por su parte, respecto de la posible contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura señaló en la Resolución de Apertura que "los ingenios estarían acordando la restricción u obstrucción de las importaciones de azúcar al país, a través de los escenarios de cooperación horizontal que tienen establecidos, esto es, ASOCAÑA, DICSA y CIAMSA, a los que pertenecen y de hecho presiden", indicando expresamente las normas presuntamente infringidas y los hechos que presuntamente habrían dado lugar a dicha violación.

Tanto en la Resolución de Apertura como en el Informe Motivado se incluyeron acápites en relación con que la conducta de asignación de cuotas de producción o suministro habría sido facilitada por un intercambio de información sensible entre los investigados. Al respecto, debe notarse que en ningún momento se imputó dicho intercambio de información como una infracción en sí misma, sino como uno de los componentes de la conducta reprochada.

Por lo anterior, debe rechazarse este argumento de los investigados, comoquiera que el principio de congruencia fue atendido por la Delegatura tanto en la imputación de la Resolución de Apertura, como en la recomendación del Informe Motivado respecto de la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), la cual, se reitera, fue imputada en conjunto con la violación del numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 para la conducta de asignación de cuotas de producción o suministro y en conjunto con el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 para la conducta de impedir u obstruir el ingreso de terceros al mercado del azúcar en Colombia.

Ahora bien, tampoco estima el Despacho que sea procedente el argumento de los investigados de advertir una violación del debido proceso por haber utilizado pruebas en el Informe Motivado que no habían sido mencionadas en las Resoluciones de Apertura. Además de reiterar la naturaleza jurídica del Informe Motivado atrás señalada, el argumento carece de todo asidero jurídico en cuanto desconoce la esencia misma del periodo probatorio de la investigación, que permitir a los investigados controvertir las pruebas que obran en el expediente, aportando o solicitando las que estimen convenientes para esclarecimiento de las conductas imputadas. Sostener que las únicas pruebas que pueden mencionarse en el Informe Motivado o en la decisión final de la investigación son las mencionadas en la Resolución de Apertura o Pliego de Cargos, es creer, que los períodos probatorios de las actuaciones administrativas o judiciales son etapas decorativas, innecesarias e inútiles. Al contrario, los esquemas procesales vigentes dan cuenta de que en el proceso o actuación administrativa es dable hacer uso de cualquier prueba aportada en forma legal a la actuación administrativa o judicial, por cualquiera de los sujetos procesales, en virtud, incluso, de los principios de legalidad y de comunidad de la prueba.

Por lo anterior, no existe violación alguna del principio de congruencia ni del debido proceso, en tanto que las pruebas de las que hizo uso la Delegatura para formular su recomendación en el Informe Motivado abarcan toda la evidencia recaudada durante la actuación administrativa (indagación preliminar e investigación formal) y que obra en el expediente, sin limitarse por obvias razones, a las contempladas únicamente en la Resolución de Apertura, pues se reitera, ello convertiría al periodo probatorio de la investigación en inocuo y decorativo.

De hecho, es oportuno precisar a los investigados que en similar sentido, el Superintendente de Industria y Comercio tampoco se encuentra limitado para el estudio del caso a las pruebas expuestas en el Informe Motivado o la Resolución de Apertura, pues para emitir la decisión final del mismo tiene a su disposición todo el material probatorio obrante en el expediente, incluyendo evidencia que podría haber sido inadvertida por la Delegatura, o valorada en sentido contrario.

Aceptar la tesis de los investigados llevaría a la conclusión absurda de que se debería prescindir del periodo probatorio por cuanto las pruebas practicadas con posterioridad a la apertura de la investigación serían inexistentes para la Autoridad.

9.6.4. Frente a los argumentos relacionados con la garantía de no autoincriminación y otras irregularidades en la práctica de testimonios e interrogatorios

Algunos de los investigados coincidieron en manifestar que en el desarrollo de las diligencias de práctica de interrogatorios y testimonios se habría desconocido la garantía de no autoincriminación y se habrían presentado irregularidades como: (a) imposibilidad de interrogar testigos; (b) decreto ilegal de interrogatorios de parte (de oficio); y (c) el apoderado de los terceros interesados pudo interrogar a los Representantes Legales de los investigados.

Respecto de la garantía de no autoincriminación, uno de los investigados señaló lo siguiente:

"(...) mientras que el artículo 33 de la Constitución señala que "nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo", y que la Corte Constitucional ha indicado que ese derecho implica que el silencio del investigado no puede tener ningún tipo de consecuencia negativa de carácter procesal o económica, la interpretación de la SIC es que la persona tiene derecho a guardar silencio, pero ese silencio será usado procesalmente en contra del investigado y que además le puede acarrear sanciones de tipo económico."

Frente al argumento del desconocimiento de la garantía de no autoincriminación, este Despacho considera que contrario a lo afirmado por los investigados, en la actuación administrativa no se desconoció dicha garantía constitucional. De hecho, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 27 de febrero del presente año, negó las pretensiones del investigado CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, quien instauró acción de tutela contra esta Superintendencia por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y no autoincriminación, al decretarse de oficio su interrogatorio y prevenirle que de negarse a responder el cuestionario podría hacerse merecedor a las sanciones previstas en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil¹⁴⁹. Esta decisión fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 5 de marzo de 2015.

En esencia, tanto el Tribunal Superior de Bogotá como la Corte Suprema de Justicia consideraron que no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio verdaderamente irremediable ni una violación al debido proceso, derecho de defensa y autoincriminación, al no advertir configuración de vía de hecho alguna.

La actividad de la Delegatura va dirigida a investigar la presunta comisión de hechos constitutivos de infracción al régimen de competencia que pueden concluir con la imposición de multas a la empresa y a las personas naturales investigadas, razón por la cual puede suceder que algunas preguntas del interrogatorio conduzcan a la admisión de responsabilidad si el absolvente decide confesar. En ese orden de ideas, si la Entidad va a formular preguntas cuyas respuestas implican el reconocimiento de responsabilidad de tipo penal, debe advertírsele al interrogado, caso en el cual se señalará que (i) esos interrogantes se formularán sin la gravedad del juramento, y (ii) le asiste el derecho a guardar silencio.

Al respecto, en la Resolución No. 38255 del 18 de junio de 2014 expedida por la Delegatura se señalaron los siguientes argumentos, los cuales comparte este Despacho:

"Por lo anterior, no sólo no es un capricho de la autoridad el adelantar un juramento previo al interrogatorio de parte, sino que consiste en una formalidad procesal de dicho medio probatorio.

Ahora bien, el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil establece que "Las preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal, se formularán por el juez sin juramento, con la prevención al interrogado de que no está en el deber de responderlas".

Por lo anterior, si bien la solicitud inicial del juramento es una forma propia de la práctica de este medio probatorio, la excepción sobre las preguntas que puedan contener consecuencias penales se predica de las mismas, y no de la entera diligencia de interrogatorio" (Negrillas fuera de texto).

En tanto que la Delegatura observó el procedimiento descrito, para este Despacho es infundado que los investigados sostengan que la Entidad ha transgredido la garantía de no autoincriminación.

Ahora bien, frente a una situación en la cual el interrogado aunque podía guardar silencio decidió libremente responder y confesar, esa confesión será válida. Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia C-102 del 8 de febrero de 2005 señaló que¹⁵⁰:

"La garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia.". (Negrilla fuera de texto)

Respecto de la relación entre el derecho a no auto incriminarse y una conducta obstructiva del interrogado, este Despacho considera que un punto es el derecho a la no autoincriminación que se materializa en el derecho a guardar silencio y que ese silencio no represente consecuencias negativas para el interrogado; y, otro muy distinto es la conducta fraudulenta u obstructiva que pueda asumir el interrogado al negarse, injustificadamente, a responder las preguntas de la Delegatura bajo el errado argumento de que hace uso del derecho a no auto incriminarse.

Sobre este punto, en la Resolución No. 38255 de 2014 anteriormente citada, la Delegatura señaló los siguientes argumentos, que una vez más comparte este Despacho:

"En efecto, en la citada jurisprudencia, la Corte refirió que el criterio de aplicación del principio de no autoincriminación "(...) debe, sin embargo, matizare, porque como se verá al analizar el contenido de la garantía, la misma puede tener distinto alcance según el ámbito en el que deba aplicarse (...)", por lo anterior, en el transcurso de las diligencias de interrogatorio de parte que adelanta la SIC se previene al interrogado de su derecho a guardar silencio, pero que en nada se equipara a censurar o truncar el decreto y práctica de la prueba misma.

Al respecto, al analizar las consecuencias del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil la H. Corte Constitucional en sentencia C-559 de 2009¹⁵¹, maneja la misma posición de esta Superintendencia, convalidando la legalidad de la actuación desplegada, al manifestar que:

"El artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 21 de la Ley 794 de 2003, en su inciso 7o, determina que si el interrogado se negare a contestar o diere respuestas evasivas o inconducentes, el juez lo amonestará para que responda o para que lo haga explícitamente, con prevención sobre los efectos de su renuencia, norma que lo que prevé es que el interrogado responda de manera clara y directa, informándole sobre las consecuencias de su desacato, que en nada desconoce el derecho de no autoincriminación, dado que en el proceso civil o laboral, trátese de la contestación de la demanda, o de la confesión judicial o al momento de resolver un interrogatorio de parte o de terceros, el ciudadano requerido siempre podrá abstenerse de contestar lo que pueda implicar responsabilidad penal suya o de su cónyuge o compañero permanente, o de sus familiares cercanos, en los grados establecidos en el artículo 33 de la Carta".

Conforme a lo antes expuesto, no es posible obstruir o censurar el decreto y práctica de la prueba de interrogatorio de parte, alegando violación de su garantía constitucional a la no autoincriminación, teniendo en cuenta que en ningún momento, dicha garantía impide el decreto de la práctica del interrogatorio de la parte investigada." (Negrillas fuera del texto).

De otra parte, sobre el decreto ilegal de interrogatorios de parte y la prohibición de interrogar a los terceros, se advierte que dichos argumentos fueron abordados por la Delegatura en el Informe Motivado en los siguientes términos, compartidos por este Despacho:

"(...) para resolver esta solicitud, resulta necesario, ex ante, aclarar que el procedimiento administrativo aplicable a los procesos que adelanta la SIC sobre prácticas restrictivas de la competencia, se encuentra establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012:

(...)

De otra parte, teniendo en cuenta que en el procedimiento especial para estas actuaciones no se establece disposición alguna relativa a los medios de prueba, es necesario acudir a la remisión contemplada en el artículo 40 del Código Contencioso Admínistrativo¹⁵² para llenar este vacío. En ese orden de ideas, el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, establece que las reglas aplicables al interrogatorio de parte son las siguientes:

(...)

Dentro del derecho, existe un principio de especialidad, según el cual cada procedimiento o actuación se rige por sus propias normas, en tanto el legislador tiene un margen de configuración amplio para ajustar conforme a cada aspecto subjetivo u objetivo que sea jurídicamente relevante, las reglas de aplicación, derechos y formalidades, lo que es aún más cierto para efectos de las diferentes normas procesales.

De esta manera, la aseveración de los solicitantes corresponde a un equívoco, al partir de la supuesta obligatoriedad de una norma específica de procedimiento penal, en tanto lo que se surte al interior de los procedimientos sancionatorios administrativos en relación con investigaciones por infracciones al régimen de la competencia, comporta su único y especial procedimiento explicado en líneas anteriores, que por remisión van al procedimiento administrativo para efectos de lineamientos generales y específicos en materia de actos administrativos, recursos, sede administrativa entre otros temas, y que por último remiten al Código de Procedimiento Civil para circunstancias particulares.

Así las cosas, es un yerro considerar que el procedimiento administrativo sancionatorio debe atender a las normas de procedimiento penal, no solo por lo extraño, incongruente y contrario a derecho que ello implicaría, sino porque la norma procesal para las actuaciones administrativas de protección de la competencia ya están establecidas en las normas antes enunciadas, razón por la cual no puede resultar sustento de una nulidad el que se haya desatendido una norma positiva establecida para un ámbito jurisdiccional muy diferente al que ocupa a la presente Investigación."

Por su parte, en cuanto al interrogatorio a terceros, se señaló lo siguiente en el Informe Motivado:

"En este punto basta reiterar las normas sobre procedimiento específico y demás argumentos expuestos para delimitar el alcance de las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, al igual que las características particulares de los procedimientos administrativos sancionatorios que adelante la SIC.

Se ha mencionado que dentro del procedimiento administrativo solo el investigado se configura como parte tanto de la investigación como de su eventual resultado, mientras que el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009 modificada por el artículo 157 del Decreto 019 de 2012 señala que los competidores, consumidores o, en general, aquel que acredite un interés directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, tendrán el carácter de terceros interesados y podrán intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido.

La calidad de los terceros interesados es la de intervinientes especiales, y en ningún caso pueden ser vistos como una parte, puesto que en sentido estricto "la contraparte" del investigado es la Nación, dentro del deber y la facultad estatal de intervención y regulación de los mercados a través de la protección de la competencia, en donde el bien jurídico tutelado deviene en el interés general, al cual puede sumarse el de estos terceros

No siendo los terceros interesados parte dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, no resulta coherente que se solicite la nulidad de dichas declaraciones decretadas como testimonios de oficio por parte de la Autoridad, y que por tanto, se sujetan a las mismas normas de cualquier otra prueba testimonial practicada dentro del presente trámite administrativo."

Ahora bien, la jurisprudencia administrativa recientemente se ha pronunciado en los siguientes términos sobre el derecho de no autoincriminación y presunción de inocencia, a la luz de las actuaciones administrativas adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio por la violación del régimen legal de competencia:

"(...) Sobre el ámbito de aplicación de la garantía de no autoincriminación, la jurisprudencia de la Corte, inicialmente, había señalado que su contenido "solo debe ser aplicado en los asuntos criminales, correccionales y de policía", pero con posterioridad puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional, reviste una amplitud mayor, pues ésta no restringe la vigencia del mismo a determinados asuntos, por lo que cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas, ya que se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado. En esa medida siendo el derecho disciplinario una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas".

En el mismo fallo, dicha Corte agregó que:

"Si bien la garantía de la no incriminación implica un derecho al silencio y a utilizar las estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas, pues dicha garantía se orienta a evitar que la decisión adversa a la persona provenga de su propia declaración obtenida mediante cualquier tipo de presión o coacción física o moral, consagrándose en ese contexto un derecho a guardar silencio, del cual, a su vez, se deriva la consecuencia de que tal situación, esto es la negativa a declarar, en cuanto que se encuentra constitucionalmente amparada, no pueda tener repercusiones negativas en el ámbito del proceso, en cuanto no puede tomarse como indicio de responsabilidad".

Dentro del trámite del proceso de investigación por infracción a las normas sobre promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la misma, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, establece que en lo no previsto en dichas disposiciones se aplican las normas del Código Contencioso Administrativo. Pues bien, en materia probatoria, el artículo 168 ibídem consagra la admisibilidad del régimen de pruebas previsto en el Código de Procedimiento Civil.

Respecto del interrogatorio de parte, la Corte Constitucional ha sostenido, en Sentencia C-559 de 2009, que:

"El interrogatorio o declaración de parte tiene por objeto obtener de los demandantes o demandados la versión sobre los hechos relacionados con el proceso, toda vez que suministra certeza al Juez sobre la verdad de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda o de las excepciones, y con él se busca formar el convencimiento judicial respecto de la realización de determinados hechos que interesan al proceso, pues constituyen el sustento de las peticiones presentadas por las partes dentro del mismo. Puede llegar a configurar una confesión, siempre y cuando recaiga sobre hechos que perjudican al declarante o favorezcan a la parte contraria y se cumplan los demás requisitos señalados por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil".

Significa lo precedente que bien puede el citado a interrogatorio de parte guardar silencio frente a lo que él considere que lo auto incrimina, sin que pueda ser tenido dicho silencio como indicio en su contra"¹⁵³.

Nótese de la anterior jurisprudencia, que se reconoce expresamente la aplicación de los principios propios de las pruebas en el proceso civil a las actuaciones administrativas -incluyendo la práctica de interrogatorios de parte-, a la vez que determina claramente el efecto y alcance del silencio en el marco del interrogatorio de parte, como lo es no tener como indicio en contra del declarante su comportamiento silente frente al cuestionario.

Por las anteriores razones, este Despacho considera infundadas las supuestas irregularidades en la práctica de testimonios e interrogatorios manifestada por los investigados, por lo que dichos argumentos serán rechazados.

Adicionalmente, debe advertirse que en este acto administrativo, ninguna consecuencia se ha establecido que guarde relación con la violación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio del principio de no auto incriminación, es decir, en ninguna parte de este acto administrativo se ha previsto consecuencia adversa frente a la posición adoptada por ningún investigado en el interrogatorio, razón por la cual, en este caso bajo examen, la discusión no tiene efecto práctico de cara a las decisiones aquí adoptadas.

9.6.5. Frente a los argumentos relacionados con en el ejercicio excesivo de las facultades otorgadas por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992

Algunos de los investigados coinciden en manifestar en las observaciones al Informe Motivado que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en violación del principio de legalidad, habría excedido las facultades otorgadas por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en tanto que dicha norma no le permite sugerir sanciones. Así mismo, señalan que la función de formulación de cargos corresponde al Superintendente de Industria y Comercio, por lo que teniendo en cuenta que en la presente actuación los cargos fueron formulados por el Delegado, dicha etapa de la actuación aún no se habría surtido.

Al respecto, no obstante dichos argumentos resultan notoriamente desatinados, este Despacho procederá a rechazarlos sencillamente confrontándolos con lo dispuesto por las normas especiales de procedimiento para la protección de la competencia, las cuales, son abiertamente opuestas a lo manifestado por los investigados.

En efecto, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2011, dispone lo siguiente:

"Artículo 155. Procedimiento por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así:

"Artículo 52. Procedimiento.-Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes.

Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.

(...)" (Negrilla fuera de texto)

Por su parte, el artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, establece como funciones del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia las siguientes:

4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.

5. Tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas por actos de competencia desleal.

6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.

(...)" (Negrilla fuera de texto)

Como puede observarse, de una simple lectura de lo dispuesto por las normas citadas, resulta abiertamente desatinado suponer que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia no sea quien formule los cargos a los investigados, en la medida en que dicho funcionario tiene como función expresa instruir las investigaciones, para lo cual por obvias razones tuvo que haber formulado los cargos mediante una resolución de apertura de investigación.

Así mismo, teniendo en mente las citadas funciones del Delegado, resulta absurdo suponer que no pueda recomendar imponer una sanción pero sí pueda considerar que hubo una infracción a las normas sobre protección de la competencia, cuando la sanción es la consecuencia lógica de la infracción a las normas sobre protección de la competencia cuando así sea dispuesto por el Superintendente de Industria y Comercio.

Es elemental que si el Delegado presenta en el Informe Motivado como conclusión que a su juicio ha habido una infracción al régimen de libre competencia, es consecuencial a ello recomendar al Superintendente de Industria y Comercio la imposición de sanciones por dicha infracción, al tiempo que si a su juicio no ha habido infracción, lo obvio es recomendar la exoneración o el archivo respectivo. De otra parte, de ello no puede derivarse ni la más mínima irregularidad o vulneración del debido proceso, pues en todo caso, la facultad de sancionar o exonerar en acto administrativo motivado está reservada legalmente al Superintendente de Industria y Comercio, exclusivamente, sin importar las conclusiones del Delegado sobre la infracción o no del régimen de libre competencia por parte de los investigados y las recomendaciones sancionatorias o exoneratorias dadas por él en el Informe Motivado, pues el Superintendente puede apartarse tanto de lo uno como de lo otro, o apartarse de los juicios de valor o de las motivaciones de tales conclusiones y recomendaciones.

9.6.6. Frente a los argumentos relacionados con que la Delegatura reveló información privada en la versión pública del Informe Motivado

Una vez revisada la versión pública del Informe Motivado suscrito por el Delegado, no advierte el Despacho que se haya revelado información de carácter privado en dicho acto administrativo como se afirma. En efecto, los apartados de las actas de reunión de Junta Directiva y correos electrónicos citados no están sujetos a reserva constitucional o legal que impida su exhibición en un acto administrativo de público conocimiento.

En efecto, el inciso final del artículo 29 del C.C.A.:

"Artículo 29. Formación y examen de expedientes. (...)

Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos (...) Con los documentos, que, por mandato de la Constitución Política o de la ley, tengan carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado".

Vale mencionar que el principio rector que rige en Colombia para la información relacionada con la presunta infracción de las normas sobre protección de la competencia es la publicidad. Según el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 (no aplicable a esta actuación administrativa, pero que si sirve para ilustrar el argumento), modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015:

"Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información".

En el derecho colombiano existe una aplicación dual sobre los principios de reserva o publicidad de la información a la luz de las normas sustantivas y procesales. En cuanto a lo primero, dispone el inciso 1° del artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones:

"Artículo 260. Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero (...)".

Ahora bien, el inciso 1o del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 (no aplicable a esta actuación administrativa, pero que si sirve para ilustrar el argumento), dispone como principio en cuanto a las actuaciones administrativas que:

"Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

(...)

8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal" (se subraya).

A su turno, los numerales 2 y 3 del artículo 5 ibídem, consagran como derechos de las personas ante las autoridades administrativas -incluida la Superintendencia de Industria y Comercio-:

"(...)

2. Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado de cualquier actuación o trámite y obtener copias, a su costa, de los respectivos documentos.

3. Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos públicos en los términos previstos por la Constitución y las leyes.

Con fundamento en las disposiciones normativas anteriormente referidas no se observa, como lo advierten los investigados, que se le haya conculcado algún derecho relacionado con la información contenida en el Informe Motivado. Por el contrario, cuando la Delegatura consideró que existía información de naturaleza confidencial se abstuvo se visualizarla en la versión pública de dicho acto administrativo y la dejó sólo para la versión reservada. Tal es el caso, de la participación relativa en la producción de los ingenios para el periodo correspondiente a los años 2005 a 2012¹⁵⁴, canales de comercialización en el mercado doméstico durante el periodo 2000-2012¹⁵⁵, entre otros.

En conclusión, la información comercial o financiera que debía mantenerse en reserva se le dio ese tratamiento, tanto en su manejo en cuadernos separados, como al momento de su citación en el Informe Motivado.

9.6.7. Frente a los argumentos relacionados con una supuesta violación al debido proceso administrativo por falta de valoración integral del acervo probatorio

Afirman algunos investigados que la Delegatura violó el principio de imparcialidad, ya que su recomendación sancionatoria se fundamentó únicamente en aquella evidencia que sustentaba su tesis relacionada con la violación de las normas de competencia, dejando de valorar las pruebas que le favorecían. Así mismo, indican que: "...la Delegatura trae a colación piezas procesales que jamás fueron esgrimidas (...) en la resolución de apertura (...)".

Sobre el particular, es doctrina reiterada de la Autoridad de Competencia considerar que al momento de hacer la valoración de las pruebas legalmente allegadas a la actuación administrativa, esta debe realizarse de conformidad con el principio de investigación integral por cuya virtud, habrá de investigarse tanto lo desfavorable como aquello que beneficie al investigado y que demuestre su inocencia de los cargos imputados. Por consiguiente, contrario a como lo pretenden los investigados, el principio de valoración integral no puede implicar una valoración obligatoriamente favorable de las pruebas por ellos aducidas, cuando existen otras que demuestran su responsabilidad.

En este sentido, es extensa la jurisprudencia sobre la autonomía del juzgador para valorar las pruebas obrantes en el expediente, lo que le da la facultad para apoyar su decisión en un grupo de pruebas y desestimar las restantes:

"Justamente, el juzgador de instancia en su discreta autonomía apreciativa de las pruebas puede optar por el sentido ofrecido por uno de los grupos, sin incurrir por esto, de suyo y ante sí en yerro fáctico generatriz de preterición o alteración de los medios probatorios no acogidos, "porque el acogimiento del conjunto testimonial de la parte demandada para hacerlo prevalecer y la prescindencia del de la parte demandante para negarle cualquier fuerza de convicción, constituye el ejercicio cabal y legal de la facultad del fallador de instancia que es autónomo en la apreciación de las pruebas; a lo que cabe agregar que cuando se está frente a dos grupos de pruebas, el juzgador de instancia no incurre en error evidente de hecho al dar prevalencia y apoyar su decisión en uno de ellos con desestimación del restante, pues en tal caso su decisión no estaría alejada de la realidad del proceso"¹⁵⁶

El principio de investigación integral se puede apreciar en su plenitud de forma en la presente investigación, ya que luego de llevarse a cabo la misma, la Delegatura recomendó ARCHIVAR esta actuación en favor de las investigadas ASOCAÑA, INGENIO RIOPAILA, INGENIO INCAUCA, INGENIO MANUELITA, INGENIO PROVIDENCIA, INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO LA CABAÑA, INGENIO PICHICHÍ, INGENIO RISARALDA, INGENIO SANCARLOS, INGENIO CARMELITA, INGENIO CENTRAL TUMACO e INGENIO MARÍA LUISA, y la totalidad de personas naturales investigadas, respecto de la conducta imputada en el Pliego de Cargos contenido en la Resolución de Apertura de Investigación, prevista en el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (presunto acuerdo para el reparto de cuotas de producción o suministro de azúcar).

En razón de lo anterior, mal pudiera predicarse una investigación sesgada dirigida exclusivamente a la adecuación de la conducta de las investigadas en la práctica anticompetitiva imputada, y bien por el contrario, de lo que da cuenta esta actuación es del hecho que se investigó integralmente y las evidencias acopiadas por la Delegatura le permitieron inferir razonablemente la inocencia de las investigados en relación con el presunto acuerdo para el reparto de cuotas de producción o suministro de azúcar, respecto de lo cual aconsejó al Despacho ordenar su archivo. De hecho, con la presente decisión no se sancionará a los investigados por este cargo por las razones expuestas anteriormente, lo que muestra que sí se hizo una valoración integral tanto de lo favorable como lo desfavorable para los investigados.

Por lo demás, aquello referido por los investigados en cuanto a que en el Informe Motivado la Delegatura le enrostró piezas procesales no contenidas en la Resolución de Apertura de Investigación, se advierte que la evidencia recolectada hasta ese momento le permitió considerar que la investigada habría violado el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber presuntamente obstruido el acceso a los mercados o canales de comercialización. Como ya se dijo, tanto la Delegatura para la elaboración de su Informe Motivado como el Superintendente de Industria y Comercio para su decisión final, pueden usar cualquier prueba regular y oportunamente allegada a la investigación y no sólo las pruebas referidas y analizadas de manera expresa en la Apertura de Investigación o en el informe Motivado.

Ahora bien, no es cierto que la investigada hubiese carecido de la oportunidad procesal para aportar pruebas o controvertir aquellas allegadas en su contra, comoquiera que la Ley Procesal establece los mecanismos de contradicción de la prueba como por ejemplo, aportar documentos en el marco de los testimonios o visitas administrativas.

Finalmente, es importante aclararle nuevamente a los investigados que no puede derivarse una violación del debido proceso del análisis efectuado en el Informe Motivado, puesto que solamente contiene la visión de la Delegatura para la Protección de la Competencia sobre el resultado de la investigación, análisis que no es vinculante ni genera consecuencias jurídicas (favorables o adversas) para los investigados. Valga agregar, que resulta inaceptable y fuera de toda proporción la aspiración de algunos investigados de obligar a la Autoridad a mencionar y hacer referencia a todas y cada una de las pruebas practicadas en la investigación, pues ello no ocurre ni siquiera en el marco de las actuaciones judiciales. Estas tesis de los investigados carecen de todo fundamento y van más encaminadas a cercenar el derecho de la autoridad a decidir, que realmente a hacer glosas sobre presuntas infracciones al debido proceso.

9.6.8. Frente a los argumentos relacionados con que DICSA no es una organización gremial ni un operador logístico comercial, y su objeto social no es el descrito en el Informe Motivado

Sobre el particular, en el Informe Motivado se indicó lo siguiente sobre las actividades comerciales de DICSA:

"Es una sociedad cuyos accionistas son 11 ingenios, cuyo objeto social consiste en la comercialización de núcleos de azúcar, melazas y azúcar a través del plan fronteras, y las (sic) identificación y desarrollo de negocios para productos derivados de la producción de azúcar"¹⁵⁷.

Ahora bien, revisado el certificado vigente de existencia y representación legal de DICSA (en liquidación) se advierte que la principal actividad comercial desarrollada por dicha empresa consistió en la:

"(...) fabricación, exportación, importación, distribución, compraventa y comercialización de bienes o productos químicos, agrícolas y pecuarios especialmente aquellos a base de o derivados del azúcar, de la caña de azúcar o de sus mieles finales. (...)^"158 (Se subraya).

Como puede advertirse, existen una serie de actividades relacionadas con la comercialización de productos a base de o derivados del azúcar, de la caña de azúcar o de sus mieles finales, que se identifican con las descritas por la Delegatura. Así mismo, se observa que dentro del objeto social principal de DICSA (en liquidación) figura la exportación de dichos productos. En suma, esta empresa tenía la capacidad legal para comercializar a nivel nacional e internacional, los productos referidos en sus estatutos sociales y registrados en su matrícula mercantil.

Así las cosas, no se advierte que la actividad mercantil descrita en el Informe Motivado y Resolución de Apertura de Investigación No. 5347 de 2012¹⁵⁹, no se corresponda con la realidad de las actividades comerciales legalmente autorizadas a dicha investigada.

9.6.9. Frente a los argumentos relacionados con las supuestas nulidades por irregularidades en la expedición de la Fe de Erratas y el Informe Motivado Complementario e Integrado

En cuanto al argumento expuesto por los investigados sobre la alegada modificación del soporte probatorio de la investigación a consecuencia de la expedición del memorando titulado "Fe de Erratas" e "Informe Motivado Complementario e Integrado" por parte de la Delegatura, el Despacho considera que de ninguna manera puede afirmarse que a través de dichos actos se haya producido una variación de las evidencias legalmente recaudadas en el curso de la presente investigación.

En primer lugar, es oportuno mencionar que la "Fe de Erratas" da cuenta de algunos aspectos del expediente administrativo que fueron modificados por la Delegatura, sin incidencia de fondo en la evidencia recabada en el curso de esta investigación. En el memorando a través del cual se dio traslado a los investigados del Informe Motivado Complementario e Integrado se dijo:

"(...) esta Delegatura ha advertido que en el texto del Informe Motivado (...) se encuentran errores de ensamblaje que lo tornan incompleto. Específicamente, este Despacho advirtió que el bloque correspondiente a algunas apreciaciones y análisis de la Delegatura respecto de la presunta responsabilidad de los investigados por la conducta contenida en el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no fueron incluidos en la impresión final del Informe Motivado del cual se corrió traslado a los investigados y terceros, y que por ende, se encuentra incompleto por las circunstancias ya anotadas.

Lo anterior, conlleva a que investigados y terceros en la actuación no pudieron conocer la totalidad de la justificación que tuvo la Delegatura de Protección de la Competencia para recomendar al Superintendente de Industria y Comercio la exoneración frente a la presunta comisión de la infracción contenida en el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Así mismo, este hecho impide también al Superintendente de Industria y Comercio conocer los argumentos del Superintendente Delegado para recomendar tal exoneración"¹⁶⁰.

En efecto, las falencias advertidas tienen que ver con la modificación del número de folio citado, que no correspondía con la información que en realidad reposaba en el expediente administrativo, lo cual claramente no limitó el ejercicio del derecho constitucional de defensa, toda vez que no se introdujeron nuevas evidencias que desconocieran los investigados, o respecto de las cuales se hubieran visto imposibilitados para controvertir.

En segundo término, una vez revisadas cinco evidencias contenidas en medio magnético, se advierte que para su correcta visualización se requería adelantar un procedimiento especial, para lo cual se adjuntó a la fe de erratas un instructivo llamado "Manual Práctico FTK" con las instrucciones para este efecto y la clave de acceso cuando se requería. En una tabla detallada se indicó la página del Informe Motivado en la cual se citaba la evidencia, su ubicación en el expediente e instrucción de apertura.

En tercer lugar, frente algunas observaciones hechas por los investigados relacionadas con el entendimiento de ciertas gráficas debido a su presentación en blanco y negro, la Delegatura incluyó dichas gráficas en el documento de fe de erratas a color para su perfecta comprensión.

En cuanto a la solicitud de nulidad relacionada con la alegada violación al debido proceso y falta de competencia en el Delegado para expedir el Informe Motivado Complementario e Integrado, es oportuno mencionar que dicha petición hace referencia a la Resolución No. 50925 del 27 de agosto de 2013, a través de la cual la Delegatura modificó y aclaró la Resolución No. 5347 de 2012, adicionada por la Resolución No. 15294 de 2013. Con la petición de nulidad, se pretende que esta actuación administrativa se retrotraiga hasta la notificación de la Resolución No. 50925 de 2013, o que subsidiariamente se conceda un plazo de veinte (20) días para aportar o solicitar pruebas.

El Despacho negará la solicitud de nulidad teniendo en consideración que no se advierte la violación al debido proceso con el mencionado memorando "Fe de Erratas" ni mucho menos con el "Informe Motivado Complementario e Integrado". En efecto, para el Despacho con los anteriores actos administrativos, justamente lo que se hizo fue garantizar a plenitud el derecho constitucional al debido proceso para que los investigados pudieran ejercer su derecho de defensa.

En primer lugar, con la fe de erratas se analizaron y clarificaron los tres aspectos en los cuales algunos investigados advirtieron una serie de falencias (citación de folios del expediente administrativo, visualización de documentos electrónicos y esquema de colores en las gráficas).

Frente a estos tres planteamientos anteriormente descritos, la Delegatura accedió en su integridad a modificarlos justamente con el fin de que los investigados ejercieran su derecho de defensa, accediendo a la totalidad de la información contenida en el expediente con el suministro de las claves de acceso respecto de los archivos en medio magnético que se encontraban encriptados, modificando el esquema del color de las gráficas para facilitar su comprensión y rectificando los folios citados en el Informe Motivado que no correspondían a los que se encontraban en el expediente.

En conclusión, con la fe de erratas se accedió a la totalidad de las peticiones de los investigados en el sentido de llevar a cabo algunas modificaciones formales, para que ejercieran a cabalidad su defensa.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo argumento planteado, es decir, la falta de competencia funcional por parte del Delegado para expedir la Fe de Erratas e Informe Motivado Complementario e Integrado, tampoco se encuentra de recibo este argumento.

No es correcto afirmar que la competencia funcional del Delegado finaliza con la expedición del Informe Motivado, ya que como ha ocurrido en ocasiones anteriores en presencia de yerros, es posible y legal que se expidan oficiosamente actos administrativos que lo complementen, adicionen o corrijan, y mucho más, cuando lo que inspira ese actuar es brindar más garantías a los investigados.

Nótese cómo, en presencia de una deficiencia cuyo origen se produjo en la Delegatura debía ser subsanada por el mismo funcionario que expidió el Informe Motivado, lo cual es lógico en un sistema jurídico de competencias expresas.

En efecto, conforme el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011:

"ARTÍCULO 9. Funciones del Despacho de Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho de Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:

(...)

6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracciona a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.

(...)"

Así las cosas, advertida una falencia en el Informe Motivado corresponderá únicamente al Delegado expedir los actos complementarios o sustitutivos de este, en la medida en que dicha competencia está expresamente conferida a la Delegatura en los precisos términos prescritos en la norma citada. Por ello, para este Despacho es claro que la competencia funcional legalmente deferida a la Delegatura no se pierde en razón de la expedición del Informe Motivado, ya que si bien es cierto a partir de ese momento se traslada el expediente al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio para que decida sobre la posible infracción de las normas de competencia, este Despacho sí carece de la competencia funcional para enmendar, adicionar, suprimir y de cualquier forma intervenir en dicho acto.

Por esta razón, este Despacho considera no solo que no hay nulidad derivada de lo que se examina, sino que, el Delegado procedió como corresponde, una vez advertido y consciente de que habían cosas por enmendar en su Informe Motivado inicial, muchas de estas relacionadas con peticiones de los propios investigados, quienes ahora pretenden ventilar una nulidad abiertamente improcedente cuando lo que se hizo, solamente le trajo mayores garantías al debido proceso.

Finalmente, es oportuno mencionar que frente al pretendido nuevo plazo de veinte (20) días para solicitar o aportar pruebas, el artículo 155 del Decreto 019 de 2012 dispone que cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

Así las cosas, es claro para el Despacho que resulta improcedente la anterior petición ya que la misma ley es la que dispone que el momento procesal oportuno para elevar dicha solicitud y aporte de pruebas, no es otro que el previsto para presentar los descargos respecto de la imputación hecha en la Resolución de Apertura de Investigación.

9.6.10. Frente a los argumentos relacionados con la supuesta violación del debido proceso por la dificultad para acceder a los correos y demás pruebas referidas, varias de las cuales fueron citadas erróneamente en el primer Informe Motivado

Para el Despacho no existe violación al debido proceso derivado del acceso a correos y pruebas electrónicas, toda vez que la Delegatura a través instrucciones precisas, de la provisión de un Manual y claves de acceso a algunos documentos, e incluso advirtiendo a los investigados que tenían a su disposición el laboratorio de informática de la Entidad para brindar ayuda en temas de acceso y lectura de archivos en formato magnético, garantizó plenamente el acceso a todas las pruebas obrantes en el expediente.

En efecto, como se verá en detalle más adelante, la Delegatura profirió el 3 de julio de 2015 un memorando denominado "Fe de Erratas" a través del cual se solventaron algunas falencias técnicas relacionadas con la ubicación de algunas pruebas en el Informe Motivado trasladado a los investigados.

Una de las dificultades técnicas consistía en que no era posible acceder a una información contenida en medios magnéticos ya que, en algunos casos requería la inserción de una clave de acceso, y en otros, un software especializado. Sin embargo, toda la información para acceder a estas pruebas fue entregada a los investigados y, más aun, desde el momento mismo de la vinculación formal de los investigados a la presente actuación administrativa se encontraba a su disposición la totalidad de la evidencia recaudada y aquella acopiada en el curso de la investigación.

En efecto, las comunicaciones radicadas con los No. 10-57750-109¹⁶¹ y 10-57750-111¹⁶² del 22 de marzo de 2012 y 10-57750-114 del 22 de marzo de 2012¹⁶³, dan cuenta de que desde el inicio de la investigación, se les explicó a los investigados que lo solicitaron el procedimiento para acceder a algunos archivos forenses en formato digital, informándoles además que la Entidad estaba dispuesta a ofrecer apoyo técnico para ilustrar paso a paso el procedimiento para lograr acceder a dicha información, comunicaciones todas estas públicas y que hacen parte del expediente, a las cuales todos los investigados tuvieron acceso.

Así lo evidencia el aparte de la comunicación radicada con el No. 10-57750-111 que se presenta a continuación:

"(...)

En relación con los inconveniente señalados por usted según los cuales indicó en su solicitud que "no ha sido posible acceder a los documentos contenidos en la carpeta denominada "CIAMSA", ya que al intentar abrir esos documentos aparece el siguiente mensaje: "Acceso denegado al archivo no tiene privilegios suficientes para acceder al archivo _______", me permito manifestarle que esta Entidad estará dispuesta a ofrecer apoyo técnico para ilustrar paso a paso el procedimiento para lograr el acceso a dicha información.

Adicionalmente, cabe recordar que el 20 de marzo de 2012, esta Delegatura prestó apoyo técnico a sus dependientes judiciales, las señoritas JULIE STEPHANIE BARÓN GUTIÉRREZ y RENATA BENEDETTI QUIÑONES, en atención a las dificultades presentadas con la lectura de la información electrónica que reposa en el expediente. Razón por la cual, el ingeniero HERNANDO MURILLO, funcionario de esta Delegatura, ilustró la práctica del procedimiento que se debe llevar a cabo, para importar los archivos de correo electrónico de tipo .PST, para hacer posible y facilitar su apertura y lectura, utilizando el programa Outlook de Microsoft.

De igual forma, el ingeniero indicó el procedimiento que se debe seguir, para exportar/convertir archivos tipo PST, recolectados en las visitas a un formato compatible con el programa de Outlook (PST). Se les aclaró a las dependientes judiciales, que para realizar este procedimiento, necesitan un programa especial que realiza dicha conversión.

Así mismo, se realizó verificación de la correcta apertura y despliegue de la información contenida en archivos, que según las dependientes judiciales, con anterioridad presentaban problemas de apertura y lectura. En consecuencia, de acuerdo con las manifestaciones verbales de las señoritas JULIE STEPHANIE BARÓN GUTIÉRREZ y RENATA BENEDETTI QUIÑONES, las explicaciones y procedimientos prácticos desarrollados durante la asistencia técnica prestada por ingeniero HERNANDO MURILLO, fueron comprendidos a cabalidad por ellas, razón por la cual mostraron complacencia y satisfacción con la instrucción recibida"¹⁶⁴

Posteriormente, mediante la Resolución No. 15294 del 8 de abril 2013 y las comunicaciones por las cuales se dio traslado a los investigados del Informe Motivado Complementario e Integrado, la Delegatura nuevamente explicó en detalle a todos los investigados el procedimiento para acceder a la información forense contenida en medio magnético y se puso a su disposición el laboratorio de informática de la Entidad.

En cuanto a la citación equivocada de algunos folios cuya información no se correspondía con la que reposaba en el expediente administrativo, la Delegatura corrigió dicho error citando correctamente los folios en los cuales se encontraba la información aludida. No obstante los errores encontrados no afectaban de manera fundamental el derecho de defensa de los investigados, pues la Delegatura corrió traslado del Informe Motivado nuevamente por un plazo de veinte (20) días para que presentaran sus observaciones al mismo, con lo cual se elimina de tajo cualquier posible violación del debido proceso en ese sentido.

Vale la pena aclarar, que el Informe Motivado Corregido y Complementario fue puesto a disposición de los investigados por un término adicional e igual al previsto en la ley (20 días), lo cual fue más que garantista.

9.6.11. Frente a los argumentos relacionados con la supuesta omisión al pronunciarse sobre la nulidad procesal

El INGENIO MARÍA LUISA manifestó que existió una omisión al pronunciarse sobre la nulidad procesal derivada de la violación al debido proceso por resolverse de manera irregular una solicitud de aclaración de la Resolución No. 53823 de 2014, presentada por INGENIO MARÍA LUISA, ya que esta fue resuelta por la Coordinadora del Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia y no por el Superintendente Delegado, quien fue el funcionario que expidió la resolución.

Sobre el particular, debe advertirse que por medio de la Resolución No. 56880 de noviembre 5 de 2009 se creó el Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia estableciéndose como función del Coordinador de dicho Grupo:

"(...)

Adelantar las actuaciones necesarias para llevar a cabo la instrucción de las investigaciones que se inicien con el fin de establecer la infracción a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal administrativa, incluida la práctica de las pruebas decretadas.

(...)

8. Atender oportunamente y dentro de los términos legales las peticiones que sean recibidas por el Grupo.

(...)"

Con fundamento en las anteriores disposiciones, a este Despacho no le cabe la menor duda de que la Coordinadora del Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia se encontraba revestida de plenas facultades legales a fin de atender las peticiones recibidas y resueltas, como fue hecho a través del memorial radicado No. 10-57750-1830 de noviembre 5 de 2014.

9.6.12. Frente a los argumentos relacionados con el posible impedimento del Superintendente Delegado respecto de una anterior relación profesional (abogado) con CASA LUKER

Se afirma que el Ex - Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA, en el pasado y en otro caso, sostuvo una relación de apoderamiento respecto de CASA LUKER, quien funge como tercero interesado en la presente actuación administrativa, ante lo cual su imparcialidad se podría ver comprometida.

Sin que se haya presentado una recusación formal al mencionado funcionario, el Despacho no encuentra que dicha circunstancia tenga la entidad suficiente como para alterar su imparcialidad en la tramitación de esta investigación, máxime si el propio funcionario no consideró en su fuero interno que existiera tal impedimento, ni fue recusado.

El numeral 12 del artículo 150 del C.P.C. dispone que será causal de recusación para el juez haber intervenido como apoderado en el proceso; es decir, que la causal se dirige para aquellos profesionales del derecho que han intervenido como apoderados de una de las partes y luego, fungen como juez dentro de la misma causa, lo cual dista de lejos de lo posiblemente ocurrido en este caso, ya que la asesoría jurídica que habría prestado el Ex - Delegado a uno de los terceros interesados ni se produjo en el marco de la presente actuación administrativa, sino en un trámite administrativo totalmente independiente y que no tiene nada que ver con el presente caso. En efecto, se trató de la investigación con radicación No. 06-25839, iniciada a través de Resolución No. 28065 de 2006, y que terminó mediante la Resolución No. 4946 de 2009, fecha en la que ni siquiera se había abierto la presente investigación.

De hecho, consultados documentos que reposan en esta Entidad (Radicación No. 06- 25839) debe tenerse en cuenta que los apoderados de siete (7) investigados en la presente actuación administrativa (INGENIO MANUELITA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA, HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ, ALFONSO OCAMPO GAVIRIA, DJALMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO, ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ y RODRIGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ) también representaron a otro de los involucrados en la mencionada investigación administrativa -COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES-, sin que ello les hubiere representado un conflicto de interés para representar en la presente investigación a varios investigados, ni derivado por ende responsabilidad disciplinaria de cara al ejercicio de su profesión de abogado.

Sobra advertir que, no existe en el expediente bajo estudio, ninguna recusación por este hecho contra el mencionado Ex - Superintendente Delegado, por ninguno de los investigados y mucho menos por parte de los apoderados que en el pasado estuvieron en la investigación con radicación No. 06-25839 y que ahora defienden intereses contrarios a los de su antiguo poderdante, COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES, y quienes obviamente conocían de dicha situación.

Finalmente, por este motivo no existen razones para declarar ninguna nulidad oficiosa.

9.7. Personas naturales investigadas

Algunos de los investigados manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que resulta inconstitucional derivar la responsabilidad administrativa de las personas naturales, solamente por considerar que las personas jurídicas para las cuales trabajan son responsables. Además, sostuvieron que en el Informe Motivado no se encuentra ninguna valoración probatoria válida que indique que las personas naturales mencionadas hayan colaborado, autorizado, facilitado, ejecutado y tolerado alguna práctica restrictiva de la competencia.

Según el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, es función de esta Superintendencia:

"(...) Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio

(...)."

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de los citados artículos, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia o afiliación de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido la comisión de una práctica violatoria del régimen general de protección de la competencia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva. Tiene que existir un hecho que lo vincule específicamente a la infracción, sea por acción o por omisión¹⁶⁵.

En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa:

- Prueba directa sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción o;

- Prueba directa sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma;

- Prueba indiciaria de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

En relación con este último escenario, cobran especial relevancia en el análisis indiciario

(i) quienes obran como administradores de las personas jurídicas, sobre los cuales, de acuerdo con el Código de Comercio¹⁶⁶ y la Ley 222 de 1995¹⁶⁷, recaen unos deberes fiduciarios; y (ii) quienes, a pesar de no ostentar la calidad de administrador, tienen una posición de rango directivo dentro de la estructura jerárquica del agente de mercado. En estos casos, la Superintendencia deberá analizar las circunstancias del caso en concreto para determinar si de tales personas se espera que debieran conocer, o al menos debieran realizar las averiguaciones necesarias para enterarse de la comisión de la conducta, de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas en la Resolución de Apertura de acuerdo con las pruebas existentes que los vincule específicamente a la infracción, sea por acción o por omisión.

9.7.1. Personas Naturales sobre las cuales se encontró prueba directa respecto de su responsabilidad en el acuerdo de obstrucción de las importaciones

El conjunto de investigados agrupados en este rango, tienen como elemento común la existencia de evidencia directa que demuestra una conducta activa o pasiva que los vincula con el acuerdo de obstrucción a las importaciones. En algunos casos, la prueba directa se complementa con prueba indiciaria relativa a la continuidad del investigado en cargos desempeñados en la persona jurídica, pues en esas circunstancias se espera que hayan conocido sobre los hechos ocurridos.

9.7.1.1. LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO (Representante Legal y Presidente de ASOCAÑA)

La responsabilidad de LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, Representante Legal de ASOCAÑA desde el 17 de julio de 2006 hasta la fecha¹⁶⁸, se demuestra mediante varias pruebas obrantes en el expediente, tales como comunicaciones, correos electrónicos y testimonios, que dan cuenta de la existencia de unas acciones conjuntas y continuadas tendientes a dicha obstrucción. Particularmente, como se expuso en líneas arriba, se comprobó que el proceso de negociación para la importación de azúcar adelantado entre NACIONAL DE CHOCOLATES y un ingenio costarricense en el 2011, se vio obstaculizado por la supuesta necesidad de que ASOCAÑA aprobara la operación de comercio exterior, situación en la cual quedó demostrado que fue LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO quien, en un primer momento, ejecutó la obstaculización y, días después, autorizó la importación.

Así mismo, como se expuso líneas arriba, se encuentra igualmente demostrado que ASOCAÑA tuvo una participación activa dentro de la estrategia desarrollada por los investigados tendiente a obstruir las importaciones de azúcar a Colombia, a través de un plan para controlar los excedentes regionales desde países como Bolivia, Costa Rica, El Salvador y Guatemala, e impedir su ingreso al mercado colombiano, ya que ASOCAÑA fue uno de los escenarios en los que se concertó y coordinó de dicha estrategia. En consecuencia, no es aceptable la observación hecha por el investigado en el sentido de que no tiene ninguna responsabilidad en el presente caso, señalando que ASOCAÑA no ha incurrido en ninguna violación a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización).

Por lo anterior, este Despacho concluye que LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), al existir prueba directa de colaborar, autorizar y ejecutar la conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.2. CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Presidente de CIAMSA

La responsabilidad de CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Representante Legal de CIAMSA desde el 21 de abril de 2008 hasta la fecha¹⁶⁹, se demuestra mediante pruebas directas obrantes en el expediente, tales como comunicaciones y correos electrónicos en los que aparece como remitente y destinatario, así como actas de reuniones de la Junta Directiva de CIAMSA, tales como el Acta No. 736 del 8 de septiembre de 2008¹⁷⁰, en la que se autoriza la compra de azúcar a los ingenios bolivianos con los fines anticompetitivos ya descritos.

Particularmente, se encuentra el correo electrónico del 20 de abril de 2010 remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ a funcionarios de varios ingenios, en el que en ejecución de la estrategia de obstruir importaciones, alerta sobre un importador colombiano que solicitó la "compra de 10 contenedores de refino" a la Asociación Azucarera del Salvador. Igualmente, se encuentra una cadena de correos electrónicos¹⁷¹ del 18 de mayo de 2009, en los que la Asociación de Azucareros de Guatemala ASAZGUA avisa a CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ y ANGÉLICA OSPINA de CIAMSA sobre una transacción de importación por parte de la empresa DISTRIBUIDORA NACIONAL DE LECHE S.A. / DISNAL S.A.

También se encuentra que el investigado aparece como destinatario en la cadena de correos electrónicos iniciada el 18 de marzo de 2008¹⁷² por LUIS AUGUSTO JARAMILLO, Gerente de DICSA, en la que se manifiesta la preocupación de enfrentar nuevos competidores "en la fría piscina de la competencia" con ocasión de la autorización del Gobierno a DINPRO LTDA. para actuar como Usuario Aduanero Permanente.

Todas estas comunicaciones y correos en los que CIAMSA y CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ participan activamente, evidencian que esta persona investigada tuvo un rol activo en la ejecución de la estrategia de obstrucción de importaciones de azúcar, por lo que no le es dado al investigado afirmar que su vinculación es simplemente por su calidad de Representante Legal.

Así las cosas, este Despacho concluye que CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber facilitado, ejecutado y tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva para a obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.3. JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ, Presidente de INGENIO INCAUCA

La responsabilidad de JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ, Representante Legal de INGENIO INCAUCA desde el 18 de junio de 1980 hasta la actualidad¹⁷³, se comprueba mediante evidencia directa que reposa en el expediente. Tal es el caso del correo que recibió de CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Presidente de CIAMSA el 2 de septiembre de 2008¹⁷⁴, en el que se le informa el objetivo de las negociaciones con los ingenios bolivianos.

Adicionalmente, se encontró que JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ fue copiado en la cadena de correos electrónicos iniciada el 18 de marzo de 2008¹⁷⁵ por LUIS AUGUSTO JARAMILLO, Gerente de DICSA, en la que se manifiesta la preocupación de los ingenios investigados por enfrentar nuevos competidores en la "fría piscina de la competencia", con ocasión de la autorización del Gobierno a DINPRO LTDA. para actuar como Usuario Aduanero Permanente¹⁷⁶.

Por último, JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ aparece como destinatario en correos electrónicos y comunicaciones que dan cuenta de la estrategia de obstrucción de importaciones de azúcar provenientes de otros países. Particularmente, se encuentra el correo electrónico del 20 de abril de 2010¹⁷⁷ remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA a Representantes de varios ingenios, entre ellos JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ, en el que en ejecución de la estrategia de obstrucción de importaciones, pone en alerta a sus destinatarios de una solicitud de "compra de 10 contenedores de refino" hecha desde Colombia a la Asociación Azucarera del Salvador.

De esta forma, para este Despacho no son de recibo las observaciones al Informe Motivado manifestadas por JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ al señalar que no puede endilgársele la comisión de las conductas descritas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009) al no demostrarse la ejecución de una conducta anticompetitiva por parte de INGENIO INCAUCA.

Lo anterior, en la medida en que como se expuso, quedó plenamente demostrado que INGENIO INCAUCA participó en una estrategia tendiente a obstruir las importaciones de azúcar a Colombia y que dicha estrategia fue desarrollada a través de un plan para controlar los excedentes regionales de azúcar e impedir su ingreso al mercado colombiano. Igualmente, está demostrado que JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ era Presidente del INGENIO INCAUCA para la época de los hechos, tal y como consta en el respectivo Certificado de Existencia y Representación y como se acredita en el interrogatorio practicado al investigado, ambas pruebas obrantes en el expediente.

Por lo anterior, este Despacho concluye que JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.4. ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ, Gerente de INGENIO MANUELITA

Las pruebas directas que involucran a ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ, quien fue Representante Legal del INGENIO MANUELITA entre el 26 de marzo de 2007 y el 28 de febrero de 2013¹⁷⁸, se remontan al correo electrónico del 2 de septiembre de 2008¹⁷⁹ remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA en el que se informa el estado de las negociaciones con los ingenios bolivianos.

ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ igualmente aparece como destinatario en el correo del 11 de septiembre de 2008 mediante el cual CLARA INÉS CABAL le remite el Acta No. 736 de 2008¹⁸⁰ de la Junta Directiva de CIAMSA para su aprobación, acta en la que se autorizó la compra de azúcar a los ingenios bolivianos con los fines anticompetitivos ya descritos y que, según consta en el mismo documento, fue aprobada por ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ.

Señala la citada acta lo siguiente:

"(...)

Los Dres. Carlos Alberto Martínez y Adolfo León Vélez que no se encontraban presentes, fueron consultados telefónicamente y manifestaron su aceptación de manera escrita.

(...)" (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, se encontró que ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ, aparece como receptor de comunicaciones que dan cuenta de la estrategia de obstrucción a las importaciones de azúcar. Particularmente en el correo electrónico del 20 de abril de 2010¹⁸¹ remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA a Representantes de varios ingenios, entre ellos ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ, en el que en ejecución de la estrategia de obstrucción de importaciones, pone en alerta a sus destinatarios de una solicitud de "compra de 10 contenedores de refino" hecha desde Colombia a la Asociación Azucarera del Salvador.

En este sentido, no pueden ser de recibo para este Despacho las observaciones hechas por ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ al señalar que no tuvo participación en ninguna decisión tendiente a impedir el acceso de azúcar boliviano al mercado colombiano, ya que el material probatorio obrante en el expediente demuestra todo lo contrario.

Por lo anterior, este Despacho concluye que ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber autorizado, ejecutado y tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.5. RODRIGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ, Gerente de INGENIO MANUELITA

Este Despacho encontró que RODRÍGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ, además de desempeñarse como Gerente General de INGENIO MANUELITA desde el 28 de enero de 2013 hasta la fecha, fue también miembro suplente de la Junta Directiva de ese ingenio entre el 25 de marzo de 2009 y el 28 de enero de 2013¹⁸². Es con relación a esta última calidad que existe prueba directa en contra de este investigado en el Acta No. 978 del 2 de febrero de 2010¹⁸³ de la Junta Directiva de INGENIO MANUELITA en la que se pone de presente la intención de frenar la entrada de azúcar desde Bolivia, a través del control de excedentes del producto.

Se evidencia en la citada acta lo siguiente:

"(...)

Fecha Reunión: Febrero 2 de 2010 Asistentes:

Miembros de la Junta: Harold Eder, Alberto José Otoya, Juan Miguel Jaramillo, Carlos Arturo Guevara, Ramiro Mariño, Norma Constanza Arbelaez, Rodrigo Belalcazar, Sergio Gómez

Administración: Adolfo León Vélez.

Comentarios y decisiones de la Junta:

Los directores solicitaron buscar la forma de frenar la entrada de azúcar boliviana a Colombia vía la compra de excedentes de azúcar boliviana o cualquier otro sistema ó protección que limite la entrada de azúcar de ese país a Colombia.". (Subrayado y negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, es claro que RODRIGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ, como parte en la reunión de la Junta Directiva citada, independientemente de su calidad de suplente, conoció y participó en la estrategia tendiente a frenar las importaciones de azúcar desde Bolivia.

Respecto de los argumentos presentados por el investigado en sus observaciones al Informe Motivado según los cuales el Acta No. 978 del 2 de febrero de 2010 mencionada anteriormente no puede ser aducida en su contra en tanto "no es en realidad el acta oficial que obra en los libros de MANUELITA", este Despacho debe precisar que la evidencia a través de la cual la Autoridad de Protección de la Competencia demuestra la comisión de conductas anticompetitivas, no puede ni debe encontrarse sujeta a que la misma tenga el carácter de "oficial" o esté avalada por los investigados.

Adicionalmente, el contraste de las versiones que reflejan los dos documentos, llama la atención del Despacho, pues de manera muy conveniente la diferencia más notoria es la deliberada omisión de las manifestaciones que dan cuenta de la conducta anticompetitiva. De tal suerte, la circunstancia de que las manifestaciones de la conducta anticompetitiva ya no se encuentren en la "versión oficial" del Acta en mención, por razones que desconoce este Despacho, antes que restar valor al documento "no oficial" permiten una mejor apreciación de los hechos ocurridos y la intención que hubo de ocultarlos.

Tampoco son de aceptación las observaciones hechas por el investigado al afirmar que únicamente conoció de las imputaciones en su contra con la expedición del Informe Motivado, en tanto que se encontró que RODRÍGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ fue vinculado al presente proceso mediante Resolución No. 15294 del 8 de abril de 2013, por "(...) presuntamente configurarse la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas contempladas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y el numeral 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (...)".

Por lo anterior, este Despacho concluye que RODRÍGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber autorizado y tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.6. GONZÁLO ORTÍZ ARISTIZÁBAL, Gerente de INGENIO PROVIDENCIA

En relación con este investigado se encontró evidencia directa de que, en ausencia de CLEMENTE CARLOS MIRA VELASQUEZ, GONZÁLO ORTÍZ ARISTIZÁBAL fue designado como Presidente de una Junta Directiva de CIAMSA, en la cual conoció y aprobó las operaciones para la compra de azúcar desde Bolivia entre septiembre de 2008 y marzo de 2009, con el efecto anticompetitivo señalado. Así se desprende de la autorización plasmada en el Acta No. 736 del 8 de septiembre de 2008¹⁸⁴ cuyo texto indica:

"(...)

2. AUTORIZACIÓN COMPRA AZUCAR (sic) BOLIVIA

(...)

Se firmará un contrato con cada uno de los Ingenios o (sic) Asociaciones o Federaciones de Cañicultores por una parte como vendedores y por otra CIAMSA como compradora.

El azúcar que se compre será llevado a cualquier destino diferente a Colombia, mediante los canales que la administración considere convenientes.

Los señores Directores manifestaron su autorización a la administración de CIAMSA para realizar el negocio en las condiciones establecidas". (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Su participación en Juntas Directivas de CIAMSA se evidencia del siguiente aparte de su declaración ante esta Entidad:

"Pregunta: ¿Usted ha participado en las Juntas Directivas de CIAMSA? Respuesta: ¿En las juntas de CIAMSA? Sí, he participado.

Pregunta: ¿Tiene usted conocimiento si en esas juntas de CIAMSA, han tratado temas sobre la operación de CIAMSA para comercializar Azúcares de Bolivia?

Respuesta: Ehh, sí tengo conocimiento. Ehh, la industria azucarera vivió un episodio en el año 2008, relacionado con el paro de Corteros. Los Corteros pararon alrededor del 70% de la industria azucarera en este año, desde el 15 de septiembre al 10-15 de noviembre. Fueron alrededor de dos meses de paro, en los cuales la producción se redujo considerablemente y ehh, eso hizo que para atender a los clientes fuese necesario importar un azúcar, y esa importación fue autorizada por la junta directiva de CIAMSA".

En sus observaciones al Informe Motivado, GONZÁLO ORTÍZ ARISTIZÁBAL manifestó que no puede endilgársele la comisión de las conductas descritas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), al no demostrarse la ejecución de una conducta anticompetitiva por parte de INGENIO PROVIDENCIA.

Para este Despacho no pueden ser de recibo dichas observaciones, ya que como se expuso, quedó plenamente demostrado que INGENIO PROVIDENCIA participó en una estrategia tendiente a obstruir las importaciones de azúcar a Colombia y que dicha estrategia fue desarrollada a través de varios mecanismos entre los que se encuentran el plan para controlar los excedentes regionales de azúcar, especialmente desde Bolivia, e impedir su ingreso al mercado colombiano.

Por lo anterior, este Despacho concluye que GONZÁLO ORTÍZ ARISTIZÁBAL incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber autorizado, ejecutado y tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.7. MAURICIO IRAGORRI RIZO, Gerente General de INGENIO MAYAGÜEZ

Este Despacho encontró evidencia directa que permite concluir que MAURICIO IRAGORRI RIZO, Representante Legal de INGENIO MAYAGÜEZ desde el 24 de octubre de 2003 hasta la fecha,¹⁸⁵ autorizó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia que resultó en la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Particularmente se encuentran los correos electrónicos del 2 de septiembre de 2008¹⁸⁶ y 30 de enero de 2009¹⁸⁷ remitidos por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Presidente de CIAMSA, dirigidos a Representantes de los ingenios investigados, entre ellos MAURICIO IRAGORRI RIZO como Representante de INGENIO MAYAGÜEZ, en los que se da cuenta de que el investigado tenía conocimiento de la estrategia anticompetitiva de obstrucción a las importaciones de azúcar desde Bolivia. Igualmente, MAURICIO IRAGORRI RIZO está copiado en la cadena de correos electrónicos iniciada el 18 de marzo de 2008¹⁸⁸ por LUIS AUGUSTO JARAMILLO, Gerente de DICSA, en la que se manifiesta la preocupación de los ingenios investigados de enfrentar nuevos competidores "en la fría piscina de la competencia" con ocasión de la autorización del Gobierno a DINPRO LTDA. para actuar como Usuario Aduanero Permanente.

También se encuentra demostrado que MAURICIO IRAGORRI RIZO formó parte de la Junta Directiva de CIAMSA en calidad de miembro principal, para la época en que dicha Junta autorizó la compra de azúcar de origen boliviano, con los fines anticompetitivos ya descritos, como consta en el Acta No. 736 adjunta al correo electrónico del 11 de septiembre de 2008¹⁸⁹.

En este sentido, no pueden aceptarse las observaciones hechas por MAURICIO IRAGORRI RIZO, al afirmar que no aparece como remitente, destinatario o partícipe en los correos y comunicaciones que evidencian la obstrucción de las importaciones de azúcar de Bolivia y Costa Rica. Al respecto, debe precisarse que se encuentra plenamente demostrado por el material probatorio obrante en el expediente que MAURICIO IRAGORRI RIZO, como Gerente General de INGENIO MAYAGÜEZ, fue receptor de correos electrónicos dirigidos por los Representantes Legales de CIAMSA y DICSA donde se advierte la estrategia desarrollada por los investigados tendiente a obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

En adición a lo anterior, tampoco puede aceptarse el argumento según el cual no es dado imponer una sanción en el presente caso a MAURICIO IRAGORRI RIZO por caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con lo expuesto por este Despacho al dar respuesta a este argumento que es común de todos los investigados.

Por lo anterior, este Despacho concluye que MAURICIO IRAGORRI RIZO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009).

9.7.1.8. JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENJIFO, Gerente de INGENIO LA CABAÑA

Tal y como consta en el expediente, en Acta No. 736 del 8 de septiembre de 2008¹⁹⁰ de la Junta Directiva de CIAMSA, en la que se decide la compra de azúcar a los ingenios bolivianos con los fines anticompetitivos ya descritos, JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENGIFO aparece como asistente a la misma en su calidad de Representante Legal de INGENIO LA CABAÑA (cargo que ostenta desde el 1 de febrero de 2007 hasta la fecha¹⁹¹), por lo que conoció sobre la transacción aprobada, independientemente de su calidad de suplente. Por lo anterior, no son de recibo las observaciones hechas por el investigado, según las cuales no le cabe ninguna responsabilidad en el presente caso al no demostrarse conductas concretas que indiquen su culpabilidad.

Igualmente, se encontró que JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENGIFO aparece como receptor en correos electrónicos y comunicaciones que prueban la estrategia de obstrucción de importaciones de azúcar provenientes de otros países. Particularmente, se encuentra el correo electrónico del 20 de abril de 2010¹⁹² citado anteriormente, remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA a Representantes de varios ingenios, entre ellos JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENGIFO, en el que alerta con el fin de obstruir las importaciones de azúcar, sobre la intención de "compra de 10 contenedores de refino" hecha desde Colombia a la Asociación Azucarera del Salvador.

Por lo anterior, este Despacho concluye que JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENGIFO incurrió en la responsabilidad contemplada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva tendiente a obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.9. ANDRÉS REBOLLEDO COBO, Gerente General de INGENIO PICHICHÍ

Contrario a lo afirmado por el investigado, existen en el expediente pruebas directas sobre la responsabilidad de ANDRÉS REBOLLEDO COBO, Representante Legal de INGENIO PICHICHÍ desde el 1 de abril de 2008 hasta la fecha¹⁹³.

En relación con su conducta, ANDRÉS REBOLLEDO COBO aparece como receptor en correos electrónicos y comunicaciones que dan cuenta de la estrategia de obstrucción de importaciones de azúcar provenientes de otros países. De esta forma, se encuentra el correo electrónico del 20 de abril de 2010¹⁹⁴ citado anteriormente, remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA a Representantes de varios ingenios, entre ellos ANDRÉS REBOLLEDO COBO, en el que en ejecución de la estrategia de obstrucción de importaciones se alerta a sus destinatarios sobre la intención de "compra de 10 contenedores de refino" hecha desde Colombia a la Asociación Azucarera del Salvador.

Este Despacho concluye que ANDRÉS REBOLLEDO COBO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.10. CÉSAR AUGUSTO ARANGO ISAZA, Gerente General de INGENIO RISARALDA

Este Despacho encontró evidencia directa que permite concluir que CÉSAR AUGUSTO ARANGO ISAZA, Representante Legal de INGENIO RISARALDA desde el 14 de enero de 1999 hasta la fecha¹⁹⁵, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber tolerado la conducta anticompetitiva probada del INGENIO RISARALDA.

Para este Despacho quedó demostrado que CESAR AUGUSTO ARANGO ISAZA figuró como receptor de correos electrónicos dirigidos por los Representantes Legales de CIAMSA y DICSA que muestran la estrategia desarrollada por los investigados para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia a través de un plan para controlar los excedentes regionales de azúcar, especialmente desde Bolivia. Particularmente se encuentran los correos electrónicos del 2 de septiembre de 2008¹⁹⁶ y 30 de enero de 2009¹⁹⁷ anteriormente citados, remitidos por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ.

De esta forma, no es de recibo la afirmación del investigado según la cual no puede imputársele ninguna de las conductas descritas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, por el simple hecho de ser Representante Legal del INGENIO RISARALDA, sin haberse demostrado su participación en una supuesta conducta anticompetitiva

Igualmente, CESAR AUGUSTO ARANGO ISAZA se encuentra copiado en la cadena de correos electrónicos iniciada el 18 de marzo de 2008¹⁹⁸ por LUIS AUGUSTO JARAMILLO, Gerente de DICSA, en la que se manifiesta la preocupación de enfrentar nuevos competidores "en la fría piscina de la competencia"con ocasión de la autorización del Gobierno a DINPRO LTDA. para actuar como Usuario Aduanero Permanente. También se encuentra demostrada su participación en el Acta No. 736 del 8 de septiembre de 2008¹⁹⁹ de la Junta Directiva de CIAMSA, en la que aparece como asistente y se decidió la compra de azúcar a los ingenios bolivianos con los fines anticompetitivos ya descritos, lo cual indica que, a pesar de su calidad de suplente, conoció en todo caso sobre la transacción aprobada.

En la misma línea, CESAR AUGUSTO ARANGO ISAZA aparece como receptor en correos electrónicos y comunicaciones que reflejan la estrategia de obstrucción de importaciones de azúcar; particularmente, se encuentra el correo electrónico del 20 de abril de 2010²⁰⁰ citado anteriormente, remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA a Representantes de varios ingenios, entre ellos CESAR AUGUSTO ARANGO ISAZA, en el que en ejecución de la estrategia de obstrucción se pone en conocimiento o alerta a los destinatarios de una solicitud de "compra de 10 contenedores de refino" hecha desde Colombia a la Asociación Azucarera del Salvador.

Por lo anterior, este Despacho concluye que CESAR AUGUSTO ARANGO ISAZA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.11. CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ, Gerente General de INGENIO SANCARLOS

De acuerdo con las pruebas obrantes en el Expediente y lo señalado por la Delegatura en el Informe Motivado, este Despacho encontró evidencia directa que le permite concluir que CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ, Representante Legal de INGENIO SANCARLOS desde el 4 de mayo de 2005 hasta la fecha²⁰¹, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber autorizado y tolerado la ejecución de la conducta anticompetitiva probada a INGENIO SANCARLOS.

La participación de CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ dentro de la estrategia desarrollada por los ingenios investigados para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia se encuentra demostrada en el Acta No. 736 del 8 de septiembre de 2008²⁰² de la Junta Directiva de CIAMSA, en la cual aparece la aprobación por parte de este investigado de la compra de azúcar a los ingenios bolivianos con los fines anticompetitivos ya descritos. Señala la citada acta lo siguiente:

"(...)

Los Dres. Carlos Alberto Martínez y Adolfo León Vélez que no se encontraban presentes, fueron consultados telefónicamente y manifestaron su aceptación de manera escrita.

(...)" (Subrayado fuera de texto)

En la misma línea, se encontró que CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ aparece como receptor en correos electrónicos y comunicaciones que dan cuenta de la estrategia de obstrucción de importaciones de azúcar provenientes de otros países; particularmente, se encuentra el correo electrónico del 20 de abril de 2010²⁰³ citado anteriormente, remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELASQUEZ de CIAMSA a Representantes de varios ingenios, entre ellos CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ, en el que en ejecución de la estrategia de obstrucción de importaciones se alerta sobre una solicitud de "compra de 10 contenedores de refino" hecha desde Colombia a la Asociación Azucarera del Salvador.

Por lo anterior, este Despacho concluye que CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber autorizado y tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva para obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.12. JAIME VARGAS LÓPEZ, Gerente de INGENIO CARMELITA

Existen pruebas directas en el Expediente que permiten concluir que JAIME VARGAS LÓPEZ, Gerente de INGENIO CARMELITA desde el 22 de mayo de 2008 hasta la fecha²⁰⁴, tuvo conocimiento de las deliberaciones y toma de decisiones respecto de la estrategia anticompetitiva desarrollada por los investigados. Las pruebas que tuvo en cuenta esta Superintendencia se señalan a continuación:

En primer término, el Acta No. 736 del 8 de septiembre de 2008²⁰⁵ de la Junta Directiva de CIAMSA, en la que se decide la compra de azúcar a los ingenios bolivianos con los fines anticompetitivos ya descritos, y JAIME VARGAS LÓPEZ aparece como asistente a la misma. Por consiguiente, independientemente de su calidad de suplente, es claro que conoció y participó en la transacción aprobada en dicha junta. En consecuencia, no son de recibo las observaciones, según las cuales no le cabe responsabilidad alguna.

Señala también el investigado que en distintas Juntas de CIAMSA manifestó su desacuerdo con una eventual importación de azúcar desde Bolivia por parte CIAMSA. Frente a esto, basta con advertir que como claramente puede inferirse del desacuerdo manifestado, el mismo obedeció expresamente a la inconformidad con que azúcar boliviana fuese importada a Colombia, lo cual es precisamente lo que en parte reprocha este acto administrativo.

En efecto, JAIME VARGAS LÓPEZ aparece como receptor en correos electrónicos y comunicaciones que dan cuenta de la estrategia de obstrucción de importaciones de azúcar provenientes de otros países; particularmente, se encuentra el correo electrónico del 20 de abril de 2010²⁰⁶ citado anteriormente, remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA a Representantes de varios ingenios, entre ellos JAIME VARGAS LÓPEZ, en el que injustificadamente se pone en conocimiento de estos una solicitud de "compra de 10 contenedores de refino" hecha desde Colombia a la Asociación Azucarera del Salvador.

Por lo anterior, este Despacho concluye que JAIME VARGAS LÓPEZ incurrió en la responsabilidad contemplada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva tendiente a obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.13. SANTIAGO SALCEDO BORRERO, Gerente de INGENIO CENTRAL TUMACO

De conformidad con la evidencia directa recaudada durante la actuación, este Despacho considera que SANTIAGO SALCEDO BORRERO, Representante Legal de INGENIO CENTRAL TUMACO desde el 27 de abril de 1987 hasta la fecha²⁰⁷, tuvo conocimiento de las deliberaciones y toma de decisiones respecto de la estrategia anticompetitiva para obstruir importaciones.

En efecto, para este Despacho quedó demostrado que SANTIAGO SALCEDO BORRERO figuró como receptor en correos electrónicos dirigidos por los Representantes Legales de CIAMSA y DICSA, que dan cuenta de la estrategia desarrollada por los investigados para a obstruir las importaciones de azúcar a Colombia a través de un plan para controlar los excedentes regionales de azúcar, especialmente desde Bolivia. Particularmente, se encuentra el correo electrónico del 2 de febrero de 2009 suscrito por el investigado y dirigido a CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA, obrante en el expediente, en el cual se expone:

"(...)

de: Santiago Salcedo, gerenciageneral@centumaco, dirigido a Carlos Mira el 2 de febrero de 2009 a las 10:47, dice:

'Carlos, es importante que cuando hagamos esos negocios coloquemos una cláusula de restricción de destinos, pues qué tal que la lleven a Perú o a Ecuador o a Bolivia o qué se yo, o que la revendan por tercera mano para Colombia? Santiaqo'.

Y arriba la respuesta de Carlos Mira, enviado el 2 de febrero de 2009 a las 10:59, para Santiago Salcedo, asunto: 'Venta azúcar Bolivia' dice: `Santiago, claro están excluidos Venezuela, Colombia, Chile, Perú y Caribe como lo dice el correo. Cordialmente, Carlos Mira."(Subrayado fuera de texto).

En consecuencia, no es de recibo la afirmación del investigado según la cual no puede imputársele alguna de las conductas descritas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, por el simple hecho de ser Representante Legal de INGENIO CENTRAL TUMACO, sin haberse demostrado su participación en una supuesta conducta anticompetitiva.

Igualmente, SANTIAGO SALCEDO BORRERO se encuentra como receptor, y a su vez da respuesta, dentro de la cadena de correos electrónicos obrante en el expediente, iniciada el 18 de marzo de 2008²⁰⁸ por LUIS AUGUSTO JARAMILLO, Gerente de DICSA, en la que se manifiesta la preocupación de enfrentar nuevos competidores "en la fría piscina de la competencia" con ocasión de la autorización a DINPRO LTDA. para actuar como Usuario Aduanero Permanente. La respuesta de SANTIAGO SALCEDO BORRERO fue la siguiente:

"Ya caímos en esa piscina y allí estaremos por siempre jamás.

Mirar para atrás solo nos generará nostalgia y eventualmente sentimientos de culpa,

Santiago Salcedo Borrero'. (Subrayado y negrita fuera del texto).

También se encuentra demostrada su participación en la estrategia anticompetitiva, en el Acta No. 736 del 8 de septiembre de 2008²⁰⁹ de la Junta Directiva de CIAMSA, en la que se decide la compra de azúcar a los ingenios bolivianos con los fines anticompetitivos ya descritos, lo cual indica que, a pesar de su calidad de suplente, conoció en todo caso sobre la transacción aprobada.

Igualmente, SANTIAGO SALCEDO BORRERO aparece como receptor en correos electrónicos y comunicaciones que revelan la estrategia de obstrucción de importaciones de azúcar; particularmente, se encuentra el correo electrónico del 20 de abril de 2010²¹⁰ citado anteriormente, remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA a Representantes de varios ingenios, entre ellos SANTIAGO SALCEDO BORRERO, en el que en ejecución de la estrategia conjunta de obstrucción de importaciones se alerta sobre una solicitud de "compra de 10 contenedores de refino" hecha desde Colombia a la Asociación Azucarera del Salvador.

Por lo anterior, este Despacho concluye que SANTIAGO SALCEDO BORRERO incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber ejecutado y abiertamente tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en una estrategia anticompetitiva tendiente a obstruir las importaciones de azúcar a Colombia.

9.7.1.14. HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ, Miembro principal de las Juntas Directivas de CIAMSA y ASOCAÑA, y Presidente y Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA

Esta Superintendencia encontró evidencia directa que vincula a HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ durante el tiempo en que se ha desempeñado como Miembro Principal de la Junta Directiva de CIAMSA (entre el 2005 y la actualidad)²¹¹ y que ostentó el cargo de Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA (25 de agosto 2009 a 20 agosto de 2010)²¹². Adviértase que en la Resolución de Apertura se vinculó a esta persona natural por la existencia de indicios sobre su participación activa y permanente en la convocatoria y realización de Comités y Juntas de ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA, además de la vinculación por razones de su cargo de Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA.

El investigado aparece involucrado en la cadena de correos electrónicos iniciada el 18 de marzo de 2008²¹³ por LUIS AUGUSTO JARAMILLO, Gerente de DICSA, en la que se manifiesta la preocupación de enfrentar nuevos competidores "en la fría piscina de la competencia" con ocasión de la autorización a DINPRO LTDA. para actuar como Usuario Aduanero Permanente. HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ aparece como receptor de estas comunicaciones con la dirección electrónica "hceronitelesat.com.co".

Adicionalmente, consta en el expediente el Acta No. 736 del 8 de septiembre de 2008²¹⁴ de la Junta Directiva de CIAMSA en la que se decide la compra de azúcar a los ingenios bolivianos con los fines anticompetitivos ya descritos. En dicho documento, HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ aparece como asistente a la Junta en calidad de Miembro Principal, por lo que es claro que conoció y aprobó dicha transacción.

También se encuentra demostrado que HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ participó en diferentes intercambios de comunicaciones y correos electrónicos en los que los investigados manifestaban su preocupación por la entrada de las importaciones de azúcar a Colombia. Particularmente, aparece como destinatario en correos electrónicos y comunicaciones que dan cuenta de la estrategia de obstrucción de importaciones de azúcar. Al respecto, se encuentra el correo electrónico de 20 de abril de 2010²¹⁵ remitido por CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ de CIAMSA a Representantes de varios ingenios, entre ellos HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ, en el que en ejecución de la estrategia de obstrucción alerta sobre la intención de "compra de 10 contenedores de refino" hecha desde Colombia a la Asociación Azucarera del Salvador.

Además de lo anterior, este Despacho encontró que HAROLD ANTOÑIO CERÓN RODRÍGUEZ también ha sido miembro principal de la Junta Directiva de ASOCAÑA desde 2005 a la fecha²¹⁶.

De esta forma, no pueden ser de recibo por parte de este Despacho las observaciones hechas por el investigado al señalar que no existe ninguna prueba que demuestre una conducta imputable -de parte suya. Así, este Despacho concluye que HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber autorizado y tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

9.7.2. Personas Naturales sobre las cuales se encontró prueba indiciaria de su responsabilidad en el acuerdo de obstrucción de las importaciones

9.7.2.1. ALFONSO OCAMPO GAVIRIA, Presidente y Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA

De acuerdo con el análisis de la evidencia que reposa en la actuación administrativa, existen pruebas sobre el comportamiento en bloque de los ingenios investigados, el cual se coordina a través de la interacción entre los más altos niveles directivos. En este sentido, se encuentra demostrado que ALFONSO OCAMPO GAVIRIA fue Presidente y Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA, desde del 20 de agosto de 2010 hasta el 19 de febrero de 2013²¹⁷.

Por otro lado, este Despacho concluyó que, en virtud de la conducta coordinada, los investigados desarrollaron múltiples escenarios de concertación traducidos en organismos comunes corno lo son ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA. En el caso que nos ocupa, se encontró evidencia de que ALFONSO OCAMPO GAVIRIA ha sido miembro de la junta directiva de ASOCAÑA a partir del 8 de agosto de 2011, fecha posterior al periodo investigado en relación con la conducta de obstrucción de importaciones. Por su parte, no hay prueba de que este investigado haya hecho parte de las Juntas Directivas de CIAMSA o DICSA durante el período de investigación. De hecho, reposan pruebas en el expediente que es HAROLD ANTONIO CERON RODRÍGUEZ, y no ALFONSO OCAMPO GAVIRIA, quien de manera continuada asiste a CIAMSA en nombre de INGENIO RIOPAILA CASTILLA.

En consecuencia, la prueba indiciaria que involucra al investigado resulta insuficiente para atribuirle responsabilidad por el cargo de obstrucción de importaciones.

9.7.2.2. WILDER FERNANDO QUINTERO PARRA, Presidente de INGENIO MARÍA LUISA

En cuanto a la responsabilidad de este investigado, este Despacho reconoce que WILDER FERNANDO QUINTERO PARRA, ocupó el cargo de Representante Legal de INGENIO MARÍA LUISA desde octubre de 2010 y hasta mayo de 2014.

No obstante, es preciso resaltar que el INGENIO MARÍA LUISA no hace parte de DICSA y CIAMSA y, por consiguiente, WILDER FERNANDO QUINTERO PARRA no ha hecho parte de las Juntas Directivas de estas personas jurídicas que, como se ha visto, fueron vehículo para la conducción de la estrategia de la obstrucción de las importaciones.

Por lo anterior, este Despacho concluye que la evidencia indiciaria no es suficiente para concluir que WILDER FERNANDO QUINTERO PARRA incurrió en la responsabilidad contemplada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado una conducta violatoria de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

9.7.3. Personas Naturales sobre las cuales se archiva la investigación por otras razones

9.7.3.1. DJALMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO, Presidente y Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA

Se encuentra demostrado que DJALMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO ingresó como Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA desde marzo de 2013²¹⁸. En virtud de lo anterior, concuerda este Despacho con la Delegatura en que DJALMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO comenzó a ejercer su cargo de Representante Legal desde marzo de 2013, fecha posterior al periodo objeto de la presente investigación en cuanto a la conducta específica del acuerdo de obstrucción.

De esta manera, el Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de archivar la presente actuación respecto de DJALMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO.

9.7.3.2. LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, Gerente de DICSA

Este Despacho reconoce el fallecimiento de LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO el 15 de mayo de 2015, el cual consta en el Registro Civil de Defunción obrante en el expediente. Por consiguiente, se archivará la presente actuación respecto de este investigado.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho encontró que LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO (Representante Legal y Presidente de ASOCAÑA); CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ (Presidente de CIAMSA); JUAN JOSÉ LÜLLE SUÁREZ (Presidente de INGENIO INCAUCA); ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ y RODRIGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ (Gerentes de INGENIO MANUELITA); GONZALO ORTIZ ARISTIZÁBAL (Gerente de INGENIO PROVIDENCIA); MAURICIO IRAGORRI RIZO (Gerente General de INGENIO MAYAGÜEZ); JUAN CRISTÓBAL ROMERO RENJIFO (Gerente de INGENIO LA CABAÑA); ANDRÉS REBOLLEDO COBO (Gerente General de INGENIO PICHICHÍ); CÉSAR AUGUSTO ARANGO ISAZA (Gerente General de INGENIO RISARALDA); CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ (Gerente General de INGENIO SANCARLOS); JAIME VARGAS LÓPEZ (Gerente de INGENIO CARMELITA); SANTIAGO SALCEDO BORRERO (Gerente de INGENIO CENTRAL TUMACO); y HAROLD ANTONIO CERÓN RODRÍGUEZ (Presidente y Representante Legal de INGENIO RIOPAILA CASTILLA) incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber realizado conductas activas o pasivas encaminadas a que se cometiera la infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio procede a archivar la investigación frente a LUIS AUGUSTO JARAMILLO PALACIO, WILDER FERNANDO QUINTERO PARRA, y ALFONSO OCAMPO GAVIRIA y DJALMA TEIXEIRA DE LIMA FILHO.

En este sentido, estando probado que la conducta por la cual se sancionará a las personas naturales anteriormente mencionadas es continuada y que los actos en desarrollo de la misma de los que obran evidencia en el expediente datan de al menos hasta julio de 2011, es desde esta fecha, en el escenario más estricto, el inicio del conteo del término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia respecto de las personas naturales investigadas.

DÉCIMO: Monto de la sanción

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas de competencia es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad"²¹⁹.

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados, actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Entidad, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con el azúcar, producto que, como se mencionó anteriormente, tiene un rol importante en la economía nacional, en la vida diaria de los hogares y en el desempeño industrial de aquellos que en el mercado la demandan como insumo. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la competencia en este sector tendrá un impacto importante en la economía, la industria y el bienestar de la población colombiana.

En relación con el monto de la sanción, INGENIO MANUELITA, ADOLFO LEÓN VÉLEZ VÉLEZ y RODRIGO BELALCÁZAR HERNÁNDEZ expusieron en sus observaciones al Informe Motivado, que las conductas objeto de investigación habrían iniciado en el año 2006 y en el primer semestre de 2009, cuando las normas vigentes eran los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 sin las modificaciones introducidas por la Ley 1340 de 2009, la cual entró a regir a partir del 24 de julio de 2009, por ello, de imponerse una sanción, según ellos, la misma debería sujetarse al monto máximo de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV) para las personas jurídicas (agentes del mercado) y de trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (300 SMLMV) para las personas naturales (colaboradores).

En sentido análogo se pronunciaron los investigados INGENIO PROVIDENCIA, INGENIO PICHICHÍ, INGENIO MARÍA LUISA, WILDER QUINTERO PARRA, GONZALO ORTIZ ARISTIZÁBAL y ANDRÉS REBOLLEDO COBO.

Al respecto, es oportuno indicar que, como ya se ha dicho, para el Despacho las conductas objeto de investigación, en especial aquellas relacionadas con la obstrucción de importaciones, son de carácter continuado toda vez que no se consumaron en un momento único en el tiempo, sino que se ejecutaron a través de varios actos sucesivos, estando demostrado que los últimos hechos relativos a la estrategia de obstrucción de importaciones de azúcar datan de julio de 2011.

Sobre este particular, la jurisprudencia administrativa se pronunció en el siguiente sentido en un caso análogo al que ahora se analiza, relacionado con la continuidad de una conducta anticompetitiva frente a la aplicación de la ley cuando la conducta investigada inicia en vigencia del Decreto 2153 de 1992 y continúa con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009:

"Sin embargo, observa la Sala que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1340 (...) 24 de julio de 2009, los distribuidores de combustibles relacionados en las Resoluciones demandadas continuaban desarrollando las conductas constitutivas como infractoras a las normas de promoción de competencia y práctica comercial restrictiva, extendiéndolas hasta el mes de diciembre de ese mismo año, sometiéndose, en consecuencia, a la legislación vigente por esa fecha, esto es, la Ley 1340 de 2009 (...)"²²⁰.

Como puede observarse, al igual que en la jurisprudencia citada, para el presente caso se advierte que las conductas anticompetitivas objeto de investigación tuvieron su origen con antelación a la expedición y entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, sin embargo, las mismas se vinieron perpetrando, por lo menos, hasta el mes de julio de 2011, es decir, cuando ya se encontraba vigente la Ley 1340 del 24 de julio de 2009, razón por la cual aplica para este caso, tanto el régimen sancionatorio como el plazo de caducidad de la facultad sancionatoria establecido en la citada ley.

Corolario de lo anterior se tiene que las conductas investigadas se produjeron con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, razón por la cual, para efectos de tasar el monto de las multas a imponer habrá de acudirse a los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, que modificaron los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

En el caso concreto, se ha establecido que todos los ingenios investigados junto con ASOCAÑA, CIAMSA y DICSA, infringieron el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al concebir y ejecutar una estrategia anticompetitiva, ilegal y continuada, encaminada a bloquear importaciones de azúcar a Colombia, para evitar el ingreso del producto al país.

Esta conducta resulta especialmente grave en la medida en que quedó demostrado que la intención de los investigados con la obstrucción de las importaciones de azúcar a Colombia no era otra que evitar que se aumentara la oferta de este producto en el país, lo cual conllevaría a que se redujeran los altos precios internos que pagan comerciantes, industriales y en general, los consumidores colombianos de este importante bien. No sólo las conductas de acuerdos o cartelización empresarial, revisten por su condición un carácter grave de cara a las diferentes tipologías de infracciones, sino que la modalidad de obstrucción a terceros de ingreso a un mercado, resultan a todas luces altamente censurables y mucho más cuando como en este caso, existen las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se perpetraron, en donde, no solo tenían el propósito de obstruir sino incluso de eliminar cualquier posibilidad de intercambio comercial de azúcar de otros países hacia Colombia, que se sintetizan en pretender que al país no entrara "ni un solo grano de azúcar" proveniente de esos otros países productores.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, utilidades operacionales, patrimonio, y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria. También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la investigación administrativa. Así mismo, se tendrá en cuenta la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del producto involucrado. Finalmente, se tendrá en cuenta como factor de agravación la reincidencia de algunos investigados en la práctica de conductas anticompetitivas.

Bajo este contexto, se advierte que de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la competencia, por cada violación y a cada infractor hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV) al momento de la sanción SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($64.435.000.000.00.).

En este sentido, la conducta violatoria del régimen de protección de la competencia deberá ser dosificada de conformidad con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($1.288.700.000.00.).

En virtud de lo anterior, este Despacho encuentra procedente imponer a las personas jurídicas y personas naturales investigadas las siguientes sanciones:

10.1. Personas jurídicas (agentes del mercado)

10.1.1. Sanción a pagar por ASOCAÑA

Para ASOCAÑA, una multa de TREINTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 30.445.537.500.00) equivalentes a CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (47.250 SMMLV).

Lo anterior sanción equivale al 47,3% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.1.2. Sanción a pagar por CIAMSA

Para CIAMSA, una multa de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 36.470.210.000.00) equivalentes a CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (56.600 SMMLV).

Esta sanción equivale al 7,5% aprox. de sus ingresos operacionales de 2013.

Lo anterior sanción equivale al 56,6% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.1.3. Sanción a pagar por DICSA

Para DICSA, una multa de NOVECIENTOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 900.156.950.00) equivalentes a MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1.397 SMMLV).

Esta sanción equivale al 6% aprox. del patrimonio registrado a 2014.

Lo anterior sanción equivale al 1,4% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.1.4. Sanción a pagar por INGENIO RIOPAILA CASTILLA

Para INGENIO RIOPAILA CASTILLA, una multa de CUARENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS VENTICINCO MIL CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 40.157.825.050.00) equivalentes a SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VENTITRÉS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (62.323 SMMLV).

Esta sanción equivale al 6% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 5,4% aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 62,3% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.1.5. Sanción a pagar por INGENIO INCAUCA

Para INGENIO INCAUCA, una multa de CUARENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 49.059.520.300.00) equivalentes a SETENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (76.138 SMMLV).

Esta sanción equivale al 3,6% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 6,6 % aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 76,1% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En el caso particular de INGENIO INCAUCA, resulta procedente indicar que la sanción total impuesta y referida anteriormente en este numeral, tiene incluido un componente equivalente a SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.922 SMMLV), derivado de la "existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia" como lo dispone el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, habida cuenta de que INGENIO INCAUCA, fue sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber violado el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de fijación de precios), según se estableció en la Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010, confirmada mediante Resolución No. 42411 del 13 de agosto de 2010 (Expediente con Radicación No. 04- 074580).

10.1.6. Sanción a pagar por INGENIO MANUELITA

Para INGENIO MANUELITA, una multa de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 32.854.762.150.00) equivalentes a CINCUENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50.989 SMMLV).

Esta sanción equivale al 5,5% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 6,6% aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 51% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En el caso particular de INGENIO MANUELITA, resulta procedente indicar que la sanción total impuesta y referida anteriormente en este numeral, tiene incluido un componente equivalente a CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (4.635 SMMLV), derivado de la "existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia" como lo dispone el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, habida cuenta de que INGENIO MANUELITA, fue sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber violado el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de fijación de precios), según se estableció en la Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010, confirmada mediante Resolución No. 42411 del 13 de agosto de 2010 (Expediente con Radicación No. 04-074580).

10.1.7. Sanción a pagar por INGENIO PROVIDENCIA

Para INGENIO PROVIDENCIA, una multa de TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS MIL TRESCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 35.399.300.300.00) equivalentes a CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (54.938 SMMLV).

Esta sanción equivale al 6,4% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 6,6% aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 54,9% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En el caso particular de INGENIO PROVIDENCIA, resulta procedente indicar que la sanción total impuesta y referida anteriormente en este numeral, tiene incluido un componente equivalente a CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (4.994 SMMLV), derivado de la "existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia" como lo dispone el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, habida cuenta de que INGENIO PROVIDENCIA, fue sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber violado el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de fijación de precios), según se estableció en la Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010, confirmada mediante Resolución No. 42411 del 13 de agosto de 2010 (Expediente con Radicación No. 04-074580).

10.1.8. Sanción a pagar por INGENIO MAYAGÜEZ

Para INGENIO MAYAGÜEZ, una multa de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 28.732.855.200.00) equivalentes a CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (44.592 SMMLV).

Esta sanción equivale al 4% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 6,6% aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 44,6% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En el caso particular de INGENIO MAYAGÜEZ, resulta procedente indicar que la sanción total impuesta y referida anteriormente en este numeral, tiene incluido un componente equivalente a CUATRO MIL CINCUENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (4.054 SMMLV), derivado de la "existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia" como lo dispone el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, habida cuenta de que INGENIO MAYAGÜEZ, fue sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber violado el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de fijación de precios), según se estableció en la Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010, confirmada mediante Resolución No. 42411 del 13 de agosto de 2010 (Expediente con Radicación No. 04-074580).

10.1.9. Sanción a pagar por INGENIO LA CABAÑA

Para INGENIO LA CABAÑA, una multa de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIEN PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 18.419.389.100.00) equivalentes a VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (28.586 SMMLV).

Esta sanción equivale al 3,3% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 6,6% aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 28,6% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En el caso particular de INGENIO LA CABAÑA, resulta procedente indicar que la sanción total impuesta y referida anteriormente en este numeral, tiene incluido un componente equivalente a DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.599 SMMLV), derivado de la "existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia" como lo dispone el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, habida cuenta de que INGENIO LA CABAÑA, fue sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber violado el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de fijación de precios), según se estableció en la Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010, confirmada mediante Resolución No. 42411 del 13 de agosto de 2010 (Expediente con Radicación No. 04-074580).

10.1.10. Sanción a pagar por INGENIO PICHICHÍ

Para INGENIO PICHICHÍ, una multa de TRECE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 13.399.902.600.00) equivalentes a VEINTE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20.796 SMMLV).

Esta sanción equivale al 5,6% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 6,6% aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 20,8% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En el caso particular de INGENIO PICHICHÍ, resulta procedente indicar que la sanción total impuesta y referida anteriormente en este numeral, tiene incluido un componente equivalente a MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1.891 SMMLV), derivado de la "existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia" como lo dispone el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, habida cuenta de que INGENIO PICHICHÍ, fue sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber violado el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de fijación de precios), según se estableció en la Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010, confirmada mediante Resolución No. 42411 del 13 de agosto de 2010 (Expediente con Radicación No. 04- 074580).

10.1.11. Sanción a pagar por INGENIO RISARALDA

Para INGENIO RISARALDA, una multa de DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 16.687.376.300.00) equivalentes a VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (25.898 SMMLV).

Esta sanción equivale al 6,6% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 6,6% aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 25,9% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En el caso particular de INGENIO RISARALDA, resulta procedente indicar que la sanción total impuesta y referida anteriormente en este numeral, tiene incluido un componente equivalente a DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.354 SMMLV), derivado de la "existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia" como lo dispone el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, habida cuenta de que INGENIO RISARALDA, fue sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber violado el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de fijación de precios), según se estableció en la Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010, confirmada mediante Resolución No. 42411 del 13 de agosto de 2010 (Expediente con Radicación No. 04-074580).

10.1.12. Sanción a pagar por INGENIO SANCARLOS

Para INGENIO SANCARLOS, una multa de CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 5.361.636.350.00) equivalentes a OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (8.321 SMMLV).

Esta sanción equivale al 1,6% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 6% aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 8,3% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.1.13. Sanción a pagar por INGENIO CARMELITA

Para INGENIO CARMELITA, una multa de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 7.492.501.800.00) equivalentes a ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (11.628 SMMLV).

Esta sanción equivale al 5,6% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 6,6% aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 11,6% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En el caso particular de INGENIO CARMELITA, resulta procedente indicar que la sanción total impuesta y referida anteriormente en este numeral, tiene incluido un componente equivalente a MIL CINCUENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1.057 SMMLV), derivado de la "existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia" como lo dispone el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, habida cuenta de que INGENIO CARMELITA, fue sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber violado el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de fijación de precios), según se estableció en la Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010, confirmada mediante Resolución No. 42411 del 13 de agosto de 2010 (Expediente con Radicación No. 04-074580).

10.1.14. Sanción a pagar por INGENIO CENTRAL TUMACO

Para INGENIO CENTRAL TUMACO, una multa de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.794.514.750.00) equivalentes a DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.785 SMMLV).

Esta sanción equivale al 6% aprox. del patrimonio registrado a 2012 y el 3,3% aprox. de sus ingresos operacionales de 2012.

Lo anterior sanción equivale al 2,8% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.1.15. Sanción a pagar por INGENIO MARÍA LUISA

Para INGENIO MARÍA LUISA, una multa de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 2.223.651.850.00) equivalentes a TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (3.451 SMMLV).

Esta sanción equivale al 3,4% aprox. del patrimonio registrado a 2014 y el 6% aprox. de sus ingresos operacionales de 2014.

Lo anterior sanción equivale al 3,5% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.2. Personas naturales

10.2.1. Sanción a LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, Representante Legal y Presidente de ASOCAÑA

Para el investigado LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO, una multa de SESENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 61.857.600.00) equivalentes a NOVENTA Y SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (96 SMMLV).

Esta sanción equivale al [Datos reservados]% aprox. de su patrimonio líquido reportado en su declaración de renta de 2013.

Lo anterior sanción equivale al 4,8% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.2. Sanción a CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, Presidente de CIAMSA

Para el investigado CLEMENTE CARLOS MIRA VELÁSQUEZ, una multa de NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 91.497.700.00) equivalentes a CIENTO CUARENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (142 SMMLV).