RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 8027 DE 2002
(marzo 18)
Radicado 99-051518
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO
Por la cual se impone una sanción y se prohíbe el ejercicio de una conducta
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
en uso de sus atribuciones legales y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Como resultado de una averiguación preliminar adelantada en los términos señalados en el número 1 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia mediante resolución número 2244 de 2000, abrió investigación en contra de la Silvia Tello Vélez como propietaria del establecimiento de comercio Servicentro La Sultana; Terpel de Occidente S.A.; Carlos Eduardo Quintero Arizala, como propietario del establecimiento de comercio Texaco No 10 Star Mart; Isabel Cristina Isaza Valencia, como propietaria del establecimiento de comercio Texaco No 5; Dagoberte Castaño Henao, como propietario del establecimiento de comercio Estación de Servicio Belalcázar; Mónica Lozano Escobar, propietaria del establecimiento de comercio Texaco Imbanaco No 17; Autocentro Capri Ltda. y Globollantas Ltda.
En el mismo sentido se ordenó investigar a las personas que ejercen o ejercieron la representación legal de las entidades mencionadas anteriormente, para determinar si autorizaron, ejecutaron o toleraron conductas contrarias a la libre competencia, de conformidad con los números 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
SEGUNDO: En aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado de ley, mediante acto administrativo del 5 de mayo de 2001, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia decretó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia elaboró el informe motivado que contiene el resultado de la investigación.
TERCERO: Tal como se ordena en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, mediante oficio número 99051518-20001-20002-20003-20004-20005-20006-20007-20008 del 27 de septiembre de 2001, fue trasladado el informe motivado a todos los involucrados en la investigación para que manifestaran sus opiniones. Sin embargo y fundados en la solicitud de prórroga del término de traslado esta Superintendencia amplio el mismo hasta el día 2 de noviembre de 200, fecha límite para presentar los correspondientes escritos de descargos al informe motivado.
Estando dentro del término legal para ello expresaron:
- Dr. Manuel Pretelt de la Vega, apoderado de Silvia Tello Vélez como propietaria del establecimiento de comercio Servicentro La Sultana; Carlos Eduardo Quintero Arizala, como expropietario del establecimiento de comercio Texaco No 10 Star Mart; Isabel Cristina Isaza Valencia, como propietaria del establecimiento de comercio Texaco No 5; Dagoberto Castaño Henao, como expropietario del establecimiento de comercio Estación de Servicio Belalcázar; Mónica Lozano Escobar, propietaria del establecimiento de comercio Texaco Imbanaco No 17; Guillermo Franco Healp; Auto centro Capri Ltda.; Luis Eduardo Gordon Atehortua y Globollantas Ltda.
"(.)
"...presentamos nuestras explicaciones y nos oponemos a la recomendación planteada por esa delegatura.
"OPINIONES SOBRE EL INFORME MOTIVADO
"El informe motivado, independientemente del concepto emitido por la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, no consulta la realidad del sector económico de la distribución de combustibles en el país, y paso a demostrarlo de la siguiente manera;
"I. Libertad vigilada y libertad regulada:
"En el acápite del informe motivado en el que el Despacho analiza el concepto de libertad vigilada y regulada de combustibles, muy a pesar de la intención que pretendió, de tener suficiente claridad, analizó de manera sesgada el concepto, pues se limitó a señalar:'... la resolución 82438 establece una nueva política para la fijación de precios de la gasolina corriente y el A.C.P.M., liberando el precio al usuario final en las principales ciudades del país y estableciendo un margen máximo para los minoristas en las pequeñas ciudades.. 'Como vemos, se analizó un sistema desde el punto de vista de consumidor final y el otro, se analizó desde el punto de vista del margen del distribuidor minorista.
"Para analizar el sistema, la Superintendencia no podía limitarse a revisar el texto de las resoluciones del Ministerio donde se anunciaba el nuevo régimen de precios que regiría a partir del 10 de enero de 1999 en el país, debía haber analizado el origen sociológico del mismo, las concepciones políticas del máximo ente que reglamente el tema de los hidrocarburos en el país, y de manera especial, debió revisarla finalidad que el mismo ente buscó al dictarla medida.
"El régimen que quiso implementar el Ministerio de Minas y Energía, no coincide de manera exacta con los planteamientos de libertad de mercado, ni atiende exclusivamente al manejo individual que los diferentes agentes u operadores de la cadena de distribución, puedan hacer la elasticidad de las variables de la oferta y la demanda. El régimen lo que buscó en realidad, fue regular de una manera diferente o indirecta el mercado, de manera que el precio final al consumidor, que habría de regir para la gasolina corriente y el A.C.P.M., en los municipios sometidos a libertad regulada se convirtiera en un parámetro regulatorio de los precios en las ciudades capitales, donde habría de regir, teóricamente, una la libertad de mercado, pues lo pretendido fue " conducir de manera gradual y sin sobresaltos ", la actividad de comercialización de hidrocarburos hacía un esquema de libre mercado.
"Así las cosas, el régimen de libertad vigilada 'legalmente impuesto', no solo supone la existencia de un precio de referencia, frente al cual el minorista tiene libertad para aumentarlo o disminuirlo pero dentro de un estrecho margen, pues quien esté ubicado dentro de este régimen, tiene necesariamente que mirar a su entorno, a sus colegas, a las estaciones de servicio que, pudiendo estar la una frente a la otra, la primera pertenece al régimen de libertad vigilada y la otra, al régimen de libertad regulada.
"Ahora bien, este régimen de precios adoptado por el Ministerio de Minas y Energía, implica una sincronización mensual para todos los distribuidores minoristas del país, pues con la gradualidad de la liberación que se ha querido implementar, los precios se regularon en principio por la UPME, hoy por parte del mismo Ministerio, y cuando el precio aumenta uno o dos pesos, así deben hacerlo todas las estaciones de servicio en el país, o cuando rebaja, igual cosa debe suceder. Ejemplo práctico y reciente de la anterior afirmación, es el sucedido en el pasado mes de agosto de 2001, cuando ante la opinión pública el Ministro Dr. Ramiro Valencia Cossio, exigió que los cuarenta pesos que rebajó el precio de la gasolina corriente, fueran trasladados al unísono en todo el país por todos los distribuidores minoristas.
"De acuerdo con lo anterior, la afirmación contenida en el informe motivado de que:'...los precios de venta al público por galón serán fijados por cada distribuidor minorista', no es cierto, por cuanto la estructura de precios es rígida en los diferentes ítems como son impuestos, sobretasa, transporte, ingreso al productor y margen del mayorista, evaporación, y si uno de ellos se modifica durante el mes, implica necesariamente un ajuste sincronizado y por el mismo valor o porcentaje en que se haya movido la estructura de precios,
"Por tanto, los precios similares, e inclusive iguales y sus variaciones si tienen justificación, y no es otra distinta que la permanente injerencia del ente regulador de las políticas de hidrocarburos en el país, y por ello, no se puede derivar de una eventual similitud o igualdad o sincronización una conducta restrictiva de la competencia.
"II. Calidad de experto del Dr. Carlos Mauricio Cero Mendoza.
"De conformidad con el Decreto 2119 de diciembre de 1992, el Ministerio de Minas y Energía fue reestructurado, creando en el artículo 12 la Unidad de Planeación Minero Energética, como una unidad administrativa especial, con el objeto de que ella sería la encargada de la planeación integral del sector minero energético. Dentro de las funciones que le fueron asignadas a esta unidad no aparece en norma alguna, que se le haya asignado funciones de ejercer como peritos en materia alguna, pues su función fundamental es la de planear y mucho menos tienen experiencia en la fijación de política de precios de los hidrocarburos.
"Los funcionarios adscritos a esta Unidad, simplemente cumplieron, en una época, con la función delegada de aplicar una formula, contenida en las Resoluciones 82438 y 82439 de 1998, pues hoy el Ministerio de Minas y Energía reasumió esa competencia, para calcular los diferentes ítems que comporta la estructura de precios de la gasolina corriente y el A.C.P.M., de acuerdo a las formulas y las políticas definidas previamente por el mismo Ministerio en esas mismas resoluciones.
"En nuestro entender, el Dr. Cerón no es ningún experto en temas de hidrocarburos, sólo es un profesional, un ingeniero que por haber estado adscrito a la Unidad de Planeación Minero Energética, conoció y aplicó las formulas adoptadas como política por el Ministerio de Minas y Energía. Es decir, su trabajo siempre fue eminentemente operativo, aplicando la metodología tarifaria adoptada por medio de las políticas de fijación de precios, en las resoluciones 82438 y 82439.
"No es por tanto, de suficiente valor probatorio el concepto del Ingeniero Cero, y en consecuencia, incurre la Superintendente Delegada en un error grave al fundamentar su conclusión, de que existieron conductas reprochables contrarias a la libre competencia, en una persona que no cuenta con la idoneidad que ella supuso.
"La misma declaración del cuestionado Ingeniero Cero, nos concede la razón, cuando a las preguntas que le formuló el funcionario investigador, respondió que era un contratista o consultor externo, y que su función, cuando estuvo adscrito a la UPME fue la de simplemente calcular los precios conforme a la delegación del Ministerio. Además, siendo este tema de la libertad vigilada y la libertad regulada un tema novedoso para el país, aún, para el mismo Ministerio de Minas y Energía, ¿cómo puede ser experto el Dr. Cero para dar sus opiniones?, cuando apenas ingresó a la UPME en el mes de enero de 1999, tan solo cuatro meses antes de las supuestas conductas que se investigan; así lo reconoció expresamente, cuando dijo a la Superintendencia en la respuesta a la pregunta 20 del cuestionario que le fue formulado: "En general, aunque me inicie en el tema a partir del momento en que se implemento la decisión..."
"La inexperiencia del Ingeniero se pone al descubierto cuando analizamos las respuestas a las diferentes preguntas del cuestionario formulado por la superintendencia, así: Frente a la cinco: No es cierto que el distribuidor minorista pueda fijar libremente su margen de comercialización de acuerdo con sus costos de producción, pues el minorista no produce el combustible; Frente a la 10: El costo del transporte dentro del régimen de libertad vigilada es totalmente regulado para todas las estaciones de servicio ubicadas dentro de una misma ciudad capital y ello hace que sea un ítem exactamente igual para todos, pues el transporte es eminentemente una actividad reglada por el Estado, y en el régimen de la libertad regulada, si debe consultarse para cada municipio el costo real del transporte, pues éste seré diferente dependiendo de las diferentes localidades donde haya que transportarlo; Frente a la 11: En cuanto al valor máximo del margen se equivoca tanto el investigador como el "experto", pues no existe dentro del régimen de libertad un valor máximo de margen, que restrinja la posibilidad de vender por encima del precio de referencia. Es contradictorio este último planteamiento con el argumento acogido por la Superintendente delegada de que la liberación propugnaba por una competencia en el canal de distribución minorista; Frente a la 13: No es cierto que ni en el régimen de libertad vigilada o en el de libertad regulada que el precio en planta de abasto dependa de los acuerdos comerciales celebrados entre el minorista y el mayorista, pues esta respuesta seria violatoria del artículo 45 y 47 del Decreto 2153, pues estaríamos frente de la posibilidad de que hubiese acuerdos entre minoristas y mayoristas para determinar directa o indirectamente el mercado. El precio en planta de abasto es único y totalmente regulado por la estructura de precios, es decir, para la gasolina corriente y el A. C.P.M., todas las estaciones compran al mismo precio, Frente a la 15: Los costos del combustible son en un 95% iguales para todos los distribuidores minoristas de combustibles, y no están determinados por la mano de obra, sino por los impuestos, sobretasa, ingreso del productor, margen del mayorista, transporte y evaporación.
"Frente a la 16: El funcionario 'experto', menciona la existencia de 'subsidios cruzados', como si el distribuidor minorista está obligado a subsidiar la prestación del servicio de combustibles, con otras actividades o servicios, lo anterior implica un desconocimiento del sector de los hidrocarburos, Frente a la pregunta 18: Su respuesta lo presenta como una persona desconocedora del (sic) más elementales leyes de la economía, pues el precio si tiene una gran incidencia en la elección del consumidor y en las imperfecciones de la competencia, así esa variación sea menor al 1 % del precio final.
"Frente a la pregunta 22, su respuesta lo presenta como una persona completamente neófita en el tema de la fijación de precios de los combustibles, pues si bien el Ministerio de Minas y Energía, no dicta ningún precio de referencia para la gasolina extra, esta labor si la cumple y de manera mensual la estatal petrolera, ECOPETROL, tema que será ampliado más adelante.
"III. Conciencia, Paralelismo, Sincronización:
"Hemos planteado en nuestras anteriores consideraciones, que la fijación del precio de los combustibles no obedece a una política de mercado, pues el distribuidor minorista de combustibles está atado a las regulaciones mensuales que hace del mismo el Ministerio de Minas y Energía. Por tanto, la sincronización de la que habla el informe motivado no obedece a una voluntad de los distribuidores minoristas de combustibles, pues ellos están obligados a modificar el precio en surtidor a las cero horas del primer día, de cada mes en que entra en vigencia la estructura de precios que dictaba en su época la UPME, y hoy el Ministerio de Minas y Energía.
"Su actuar no corresponde a una práctica concertada o conscientemente paralela entre las estaciones de servicio, pues ello obedeció, en primer término, a que se estaba en el inicio de un nuevo sistema de fijación de precios, luego de venir de un mercado rigurosamente regulado, en el cual, ni siquiera los funcionarios del Ministerio de Minas y Energía tenían pleno conocimiento de cómo funcionaba, y era una época en la cual se cuestionaba, como se desprende de la denuncia que presentó ante su Despacho, la Dr. María Mercedes Prado Daza, que se superase el precio máximo permitido de 3.040 pesos por galón, Nos preguntamos, dentro de éste nuevo esquema de la gasolina extra, ella está regulada o liberada? Existe precio máximo?
"En segundo término, la sincronización obedeció y obedece aún actualmente, a que el acto administrativo dictado por el Ministerio de Minas y Energía definía y define la fecha y la hora de entrada en vigencia del mismo, y la modificación que hacían los distribuidores minoristas obedecía a un mandato legal, de obligatorio cumplimiento y no a una supuesta y presunta condenación entre ellos.
"La practica entonces, de haber encontrado supuestamente la existencia de una conducta reiterada de fijar de manera casi idéntica los precios de los combustibles, no implica que estemos frente a un comportamiento conscientemente paralelo, puesto que falta ese elemento importante del querer, puesto que las variaciones dependían de la voluntad exclusiva del Gobierno, quien mes a mes, presentaba un nuevo esquema o estructura de precios, obligatorio, como se puede observar en el anexo 1 de esta respuesta y en los actos administrativos de definición de precios adjuntos (anexo 2).
"En el mismo sentido, es de alto valor probatorio para desvirtuar la conciencia de los distribuidores minoristas de que conscientemente, de manera paralela y sincronizada modificaron sus precios, el patente desconocimiento del sistema de la liberación que tenía el mismo Ministerio de Minas y Energia, para la época en que se presentó la denuncia por la Viceministra de Hidrocarburos, cuando cuestionó que en Bogotá el primer dia del mes de julio no hubo rebaja en el precio de la gasolina corriente en las estaciones del área del norte de la ciudad, como lo había anunciado el Ministerio de Minas y Energía, mientras que cuando ha habido incremento este sise ha efectuado el primer día.
"Es la sincronización, un efecto de fijación de precios que se deriva, no del querer de los propietarios de las estaciones de servicio, ella es un mandato del ente regulador de las políticas de hidrocarburos en el país.
"IV. Práctica casi idéntica en la fijación de precios:
"Concluyó la Superintendente Delegada, que de acuerdo con el análisis de esa entidad, la existencia de una conducta reiterada de fijar de manera casi idéntica los precios de los combustibles; más adelante en el acápite en el que analiza que la conducta tenga como efecto la fijación de directa o indirecta de precios dijo que en el presente caso se presentó fijación casi exacta de los precios de venta al público de gasolina corriente, extra y A.C.P.M., para los meses de abril y mayo, pero ese análisis y conclusión del ente investigador no es consecuente con la misma denuncia presentada por la Dr. María Mercedes Prado, lo cual desvirtúa el indicio.
"Para la Delegatura de la Promoción de la Competencia no fue objeto de reproche el hecho que: En Bogotá durante el mes de mayo de 1999, (5 meses después de iniciada la liberación), el precio promedio sobre 50 estaciones de servicio observadas, ha situado en $2.073 cada galón. Es decir, $2/galón (0.09%) por encima del precio de referencia'. En Medellín, sobre 11 estaciones observadas, los precios también han tenido diferencias mínimas ($2/galón) e imperceptibles para el consumidor'
"Que el anterior aparte de la denuncia no hubiese ameritado abrir investigación en la ciudad de Bogotá y Medellín, sólo significa que tas diferencias en el precio final al consumidor en los precios de los combustibles, no necesariamente tienen que ser superiores al 1 %, como lo pretende el informe motivado de la investigación realizada a las estaciones de Cali.
"Por tanto, una fijación casi exacta de los precios no es indicio de que se tenga como efecto por parte de los minoristas, la búsqueda de un acuerdo, como conducta reprochable desde la óptica de la promoción de la competencia. (Subraya fuera del texto del informe motivado).
"V. Que tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios:
"Dentro de este capítulo a folio 8 del informe motivado la Superintendente Delegada dice: 'las estaciones de servicio investigadas de la ciudad de Cali se encontraban sometidas al régimen de libertad vigilada que entró a regir desde 1999, razón por la cual se encontraban sujetas a un precio de referencia que mensualmente expide la UPME, pero que por ser justamente de referencia, carece de efecto vinculante para las estaciones de servicio, quienes en últimas pueden asignar libremente sus precios.. ' (Subraya fuera de texto).
Esta es una conclusión que ni siquiera hoy puede tener asidero, pues la contusión con el sistema de libertad regulada y libertad vigilada, es tal, que el mismo Ministerio de Minas y Energía, es quien desde la misma denuncia comentada unas líneas atrás, y la posición del Dr. Ramiro Valencia Cossio, adoptada en el mes de agosto de 2001, fijan una posición clara de la política de hidrocarburos, de que el precio al público indicado en la estructura que dicta mensualmente, es de obligatorio cumplimiento y no simplemente de referencia, pues no de otra manera se entiende que se afirme a folio 57 del expediente, que el precio máximo permitido fue de $3040/galón para junio/99 y el hecho de obligar a todos los distribuidores minoristas del país a rebajar $40 en la gasolina.
"Esta política de un preció máximo de venta al público, que ya hemos cuestionado cuando analizamos las declaraciones del experto de la UPME, pero que es necesario retomar, es vinculante y obligatorio, según el mismo Ministerio de Minas y Energía, para todos los distribuidores del país, hace que el mercado y la competencia sean imperfectos dentro de la protección que la ley 155/59 y el Decreto 2153/92, pues si ese precio máximo restringe la posibilidad de determinar valores superiores al establecido, (respuesta 11 del cuestionario formulado al experto), como pretender que haya una real competencia. Competir hacia abajo del precio "máximo", no es otra cosa que empujar a los distribuidores a vender en el techo de ese precio, para así no presentar pérdidas en el margen de cada estación de servicio. El gobierno sobre los márgenes habría contratado dos estudios, resúmenes que acompañamos al presente escrito, para confirmar (sic) anotado en este acápite.
"Es curioso que el quejoso para este caso y para los otros que sobre la distribución cursan ante la Superintendencia de Industria y Comercio partan de una queja formulada por el Ministerio de Minas y Energía entidad esta que debe ejercer el control y la vigilancia sobre el sector; creando confusión en la Superintendencia, pues no le es dable al investigador suponer que el quejoso desconoce la legislación y no atendiendo las funciones que le son propias- olvidando el principio de legalidad, de aceleración y de economía y transparencia que debió guiar al actor.
"Al respecto nos permitimos recordarlas siguientes normas:
"Constitución Política Art 6:
'Artículo 6o. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes; los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones'
"Debemos recordar que el principio anteriormente transcrito es el principio de legalidad, pilar del Estado de Derecho contemplado por el ordenamiento jurídico colombiano en el cual (sic) se encuentra desarrollado legislativamente en el artículo 2o del Código contencioso Administrativo, en la ley 599 de 2.000, nuevo Código Penal y tiene como premisa fundante de este, la limitación que la constitución y las leyes le fijan al Estado para intervenir en los actos que corresponden o que tienen que ver con la libertad del hombre. Igual premisa rige las normas de la competividad y/o de la competencia.
"Nos parece sumamente grave que tan alta jerarquía ministerial no solo desconozca la legislación, sino que eludiendo la competencia que le era propia formule una queja incompleta, que adolece del incumplimiento del deber que le es propio creando una motivación falsa, pues parte de una verdad a medias lo cual constituye no solo eludir el incumplimiento del deber legal, sino el desconocer la legislación para inducir al error.
"Veámoslo:
"La Ley 39 de 1987 señala claramente:
'Articulo V. que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, es un servicio público que se prestará de acuerdo con la ley'.
"El Articulo 5" de dicha disposición legal dice así:
'Artículo 5o. dentro del precio del galón de gasolina motor al público, el gobierno fijará el monto del margen de comercialización y el porcentaje pro evaporación, perdida (sic) o cualquier otro concepto que afecte el volumen de la gasolina'.
"Lo anterior quiere decir en forma clara y expresa que quien (sic) el precio del galón de gasolina motor al público, es el gobierno, en este caso se entiende por tal, al Ministerio de Minas y Energía, según se deduce de lo ordenado en el Artículo 2o de la ley 26/89 por medio de la cual se adicionó la norma que estamos comentando (ley 39 de 1987).
"Es necesario resaltar también aquí que en la Ley 26/89 se ordenó que el gobierno, es decir el Ministerio de Minas y Energía es la única autoridad que podré determinar horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicio público (la distribución de combustibles).
"Al respecto debo recordar que no le está permitido ni al Estado ni a sus agentes, sino lo contemplado expresamente en el acto que le otorga su potestad y capacidad jurídica, limitando su facultad interventora y de obrar a los supuestos de la norma jurídica. Este es el motivo de nuestra sorpresa al examinar el expediente, pues no podía la Viceministro delegar lo indelegable, su competencia y mucho menos la facultada (sic) tuteladora del sector, y mucho menos dar traslado de la queja a la Superintendencia, como si fueran los distribuidores quienes no atienden el mandato legal, pues parte de un grave error conceptual. De las normas anteriores, se deduce que no puede hablarse de una conducta ilícita o que amerite sanción cuando lo que han hecho, las asociaciones, gremios y distribuidores es cumplir los mandatos legales dando cumplimiento a las decisiones del gobierno como se deduce de las resoluciones y actos administrativos que se anexan.
"La falsa motivación y el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa- al igual que el desconocimiento de las leyes que regla el proceder y actuar de la distribución, nos llevan a impugnar el informe por adolecer de serios vicios en su motivación, pues sus elementos principales carecen de fundamento fáctico y son, en su mayoría contrarios a la realidad legal y táctica. Adicionalmente, partes decisivas del mismo carecen por completo de motivación, lo que lo vicia de ilegalidad.
"Los documentos analizados resultaron incompletos en relación con la información de que debería contener para que la Superintendencia pudiese recolectar información de campo y desarrollar en detalle adecuadamente los conceptos y criterios usados para este caso.
"El informe es inconsistente con lo que aparece en los actos gubernamentales y es contradictorio con las declaraciones de los distribuidores.
"Por otra parte el informe no solo no tubo (sic) en cuenta los comentarios anteriores sino que además no analizó lo concerniente a la administración de costos y fijación de precios para cualquier actividad así tenemos: 'la fijación de precios de un producto, incluye muchos más aspectos que la sola totalización de los costos específicos involucrados y la adición de un margen de ganancia sobre estos costos. Aún después de realizar estudios de costos para llegar a un precio óptimo para un producto o servicio, los administradores eficientes controlan la rentabilidad de las revisiones de precios. Esta fase de fijación de precios es casi un proceso continuo: la administración debería estudiar constantemente el ambiente cambiante del mercado en el cual el producto o servicio es ofrecido para su venta', (tomado del libro de contabilidad y administración de costos L.GAILE RAIBUM MCGRAW-HILL sexta edición).
"Lógicamente a nivel económico y de mercado se deben hacer estudios del mercado correspondiente, el cual incluye el estudio de los precios del sector influyente ¿Como no tener en cuenta por lo menos los actos propios del gobierno donde se está mostrando el comportamiento que se sugiere para el sector?
"Dentro del reporte de los precios de venta de las estaciones objeto de esta investigación, los precios fueron asignados bajo el parámetro de la resolución, en el caso de las gasolinas comente y el ACPM, donde algunas estaciones aproximaron los decimales al peso siguiente y además adicionaron el valor faltante de fletes, ya que no todas las compañías mayoristas cobran el flete señalado en la resolución. En cuanto a la gasolina extra los incrementos que se realizaron en todas las estaciones mes a mes, corresponden a un aumento igual al señalado en las resoluciones por concepto de ingreso al (sic) productos, impuestos y sobretasas, además de que tuvieron en cuenta las recomendaciones de la UPME, del Ministerio y/o de Ecopetrol.
"VI. Número de estaciones investigadas y su localización:
"Merece un cuestionamiento serio, el hecho que la investigación recayera sólo contra 8 estaciones de la ciudad de Cali, cuando la denuncia presentada por la Dr. María Mercedes Prado, se refiere a una muestra de 13 estaciones de servicio. Que ha pasado con esas otras cinco estaciones de servicio, tenían precios diferentes? Porqué (sic) no hacen parte integral de la investigación? donde estén localizadas? Estarán ceca (sic) a una o a varias de las estaciones que supuestamente han incurrido en práctica contraria a la competencia? Porque (sic) no se analizó todo Cali y sus municipios vecinos?
"Es absolutamente claro, que desde la expedición de la Constitución Política de 1991, en el artículo 29 se consagró que el debido proceso debe aplicarse a todos los procesos administrativos, generando con ello un clima de seguridad jurídica para los administrados. Proceso que implica que se tenga en cuenta y se investigue, tanto lo desfavorable como lo favorable. En el presente caso se ha violado flagrantemente el debido proceso, pues de haberse involucrado en la investigación a todas las 13 estaciones de servicio denunciadas, muy seguramente se hubiese podido determinar que en la ciudad de Cali, no se presentó la práctica restrictiva de la competencia que se imputa, además de que el ente investigador parte de la presunción de mala fe, toma la definición de apenas un indicio, para convertirlo en prueba, olvidando que le corresponde al ente vigilante probar con absoluta certeza, el hecho y no dar este como probado, volteando la carga de la prueba no permitiendo el que ésta se pueda controvertir
"Ahora bien, la localización de las estaciones de servicio acusadas, no están todas en un radio paralelo de distancia, pues unas están al sur de la ciudad y las otras al norte, que decir entonces de el resto de estaciones de servicio de la ciudad, y es que ante más de cincuenta estaciones de servicio, la investigación se limita a ocho, cinco menos que las denunciadas. En nuestro criterio, el examen realizado fue parcializado y no consultó, ni averiguó cómo funcionaba el esquema de la libertad vigilada en toda la ciudad. Además, si el régimen de libertad vigilada y el régimen de libertad regulada es uno sólo, como esquema o política ministerial, donde están los resultados de las averiguaciones que se hicieron de éste último. El ejemplo es patético como manejo de ambos regímenes, cuando entre la ciudad de Cali, y el municipio de Yumbo, existen estaciones una en frente de la otra. Que averiguó la Superintendencia sobre el particular?
"VIl. Gasolina extra:
"Podría decirse por parte de la Superintendencia que todas nuestras opiniones frente al informa (sic) son válidas frente a la gasolina motor corriente y el A.C.P.M., por ser productos sometidos al régimen de libertad regulada y libertad vigilada, pero no así para la gasolina extra, que es un producto excluido del control de precios desde 1996; pero ello no es cierto, por cuanto la libertad absoluta en los precios de los hidrocarburos no ha existido nunca en Colombia, pues en la misma motivación y consideraciones de la Resolución que en 1996 estableció la liberación, buscó como pretendido conducir, de manera gradual y sin sobresaltos, la actividad de comercialización de hidrocarburos hacía un esquema de libre mercado, circunstancia que se concreta con los actos administrativos del Ministerio y de la UPME y/o de Ecopetrol que se anexan.
"No ha existido, para efectos de fijación de precios de la gasolina extra, la libertad absoluta que predica la Superintendencia en el informe motivado al que nos referimos, y mucho menos ha existido paralelismo en la fijación de precios y de incrementos, pues ni los unos ni los otros han dependido del querer de los distribuidores minoristas, sino del mismo ECOPETROL
"La fijación del precios (sic) de manera consiente (sic) y paralela por parte de las estaciones de servicio, se desvirtúa con el Anexo No.3 que aportaremos con nuestras opiniones, en el que encontramos el 'MENSAJE' que la empresa Colombiana de Petróleos formulaba y aún hoy, le formula a Fendipetróleo Nacional MENSAJE en el que a partir del mes de mano de 1999, se indica un precio de referencia para el cálculo de la sobretasa, que implícitamente guía a la estación de servicio a adoptar un precio final, y es un MENSAJE, que incluso, a partir de julio 30 de 1999, época en que se formuló la denuncia por parte del Ministerio de Minas, se sugiere un precio de venta al público.
"El incremento que dice la Superintendencia es igualmente consciente y paralelo, queda igualmente desvirtuado con el mismo MENSAJE, cuando establece mensualmente ECOPETROL, que: ' Nos permitimos informar la nueva estructura de precios para la gasolina extra, vigente a partir de las 00 horas del 1 o de febrero de 1999, del 1 o de marzo de 1999, del 10 de abril de 1999, del 1 o de mayo de 1999...
"VIII. Autorización, ejecución o tolerancia sobre el acuerdo:
"En ningún momento existió por parte de los representantes legales o propietarios de las estaciones de servicio investigadas el supuesto acuerdo que se les imputa, pues ya hemos explicado de manera reiterada, que la fijación del precio final de venta al público, no dependía, ni depende hoy en día, del querer o las intenciones de los distribuidores minoristas de combustibles; los precios dependen de las resoluciones mensuales que dicta el Gobierno y de sus sugerencias, ya sea efectuadas a través de los medios de comunicación como los 'regaños' del Sr. Ministro de Minas y Energía, o los 'MENSAJES' de Ecopetrol. Anexo 3. Artículo periódico el Colombiano.
"Tampoco depende de los distribuidores minoristas que las variaciones del precio en las estaciones sean simultaneas, pues ya se ha planteado igualmente que ellas que son de obligatorio cumplimiento, comenzaban y comienzan siempre a regir desde las cero horas de un día determinado, y la política del Ministerio es que esos cambios, cualquiera que ellos sean, se vean reflejados de manera simultánea en todo el país.
"Los precios de los combustibles y su variación, no dependen del mercado, tampoco dependen de la tolerancia, la ejecución o la autorización de los distribuidores minoristas, ellos dependen, en exclusivo de la política del Ministerio de Minas y Energía, de Ecopetrol y de los funcionarios adscritos a dichos entes estatales, quienes con sus posiciones de precios sugerido, precio máximo y demás intervenciones interfieren en la actividad económica de la distribución de combustibles. Por otra parte las declaraciones de todos y cada uno de los distribuidores señalan sin equívocos que la conducta endilgada nunca existió.
"IX. Proceso en germinación:
"Para la época en que se surtió la investigación de las supuestas conductas reprochables contrarias a la libre competencia, abril y mayo de 1999, y aún para el día de hoy, casi tres años de haber iniciado la aplicación del nuevo esquema de liberación gradual de los combustibles, no existe completa claridad del mismo, y no se ha dado la suficiente publicidad, aunque el supuesto experto así lo indique, pues en ningún momento, ni en los medios de comunicación escritos, o de radio, o de televisión, el Estado Colombiano ha explicado a la ciudadanía en general, como tampoco lo ha hecho con los distribuidores minoristas de combustibles, en qué consiste la libertad vigilada y la libertad regulada.
"El Ministerio no tiene completa certeza de que el precio final al público contenido en las estructuras de precios que dicta mensualmente, sólo sea de referencia o en su lugar, sea máximo de venta permitido, como quedó evidenciado con la denuncia de la viceministra y las declaraciones del Dr. Valencia Cossio.
"En ninguno de los Congresos realizados por Fendipetróleo en los últimos años, el Ministerio de Minas y energía ha querido abordar el tema, así como la Superintendencia de industria y Comercio tampoco fue clara en el pasado Congreso realizado en noviembre de 2000 en la ciudad de Medellín, que no se refirió al tema de las diferentes investigaciones que han culminado con informe motivado y sólo hizo un planteamiento de una eventual colusión de precios en Barranquilla y Cartagena.
"X. Temporalidad de la conducta supuestamente reprochable:
"La investigación surtida por la Superintendencia de Industria y Comercio cobija un tiempo muy cono, tan sólo dos meses, y muy cercano al inicio de la vigencia del, supuesto nuevo régimen de libertad que soñó el Ministerio de Minas y Energía, razón por la cual consideramos que se incumple con la esencia de las funciones que le fueron asignadas en el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, pues con una observancia del mercado de los combustibles en un período de tiempo tan corto, no puede alcanzarse el fin de mejorar la eficiencia en el aparato productivo nacional, o que los consumidores tengan libre escogencia o que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.
"Como antes lo indicamos, la muestra o la investigación debió haber abarcado un número mayor de estaciones de servicio, y si es traumático abarcar las estaciones que hacen parte de los dos regímenes, libertad vigilada y libertad regulada, debió estudiarse todas las más de cincuenta estaciones ubicadas en la ciudad de Cali, o como mínimo las trece (13) que fueron denunciadas por la Viceministra de Minas y energía, y haber abarcado un mayor espacio de tiempo, pues es claro que la simultaneidad de la variación de los precios, obedece a la fijación mensual que de! mismo hacía la UPME y hoy, el Ministerio de Minas y Energía.
"OPOSICIÓN A LA RECOMENDACIÓN QUE HACE EL INFORME MOTIVADO:
"Con fundamento en las anteriores opiniones y expiraciones, nos oponemos a la propuesta de sanción que formula la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, pues ni los establecimientos de comercio, ni los representantes o propietarios de los mismos, son responsables del supuesto efecto de la fijación de los precios de los combustibles en la Ciudad de Cali.
"Las conclusiones y recomendaciones formuladas no deberán ser acogidas por la Superintendente de Industria y Comercio, no solo por cuanto nuestras opiniones y explicaciones pueden explicar suficientemente la incoherencia que se ha presentado con la actual política de fijación de precios de los combustibles, sino por cuanto se han violado los más elementales principios de derecho en la investigación adelantada, así:
"I. Error grave del experticio:
"El informe motivado adolece de error grave, por cuanto las conclusiones y recomendaciones que presentó, están sustentadas fundamentalmente, en los dichos del (sic) una persona a quien ha calificado como experto en la política de fijación de precios de los combustibles. Es cuestionable la idoneidad del perito que consultó la Superintendencia, dado que de sus propias declaraciones se desprende que comenzó a conocer el tema cuando se vinculó a la UPME en enero de 1999, tres meses antes del mes de abril que es el primero de los investigados, además por cuanto de las funciones que tenía que desarrollar, él sólo es un ingeniero calculador de las formulas adoptadas por el Ministerio de Minas y Energía.
"II. Violación del debido proceso: Artículo 29 del (sic) Constitución.
"La investigación preliminar adelantada por la Superintendencia Delegada para la Promoción efe la Competencia, solo tuvo en cuenta al momento de adelantarla, los hechos desfavorables a mis representados; dejo a un lado cinco estaciones que igualmente fueron denunciadas sin que dentro del informe motivado haya explicación alguna de porque (sic) no fueron vinculadas al procedimiento; no valoró el mercado desde el punto de vista de los consumidores, ni ligó al precio los temas de prestación de servicios adicionales ni la calidad en los mismos, como lo exige el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, no atendió lo ordenado en los Artículos 834 y 835 del Código de Comercio
"III. Ocultamiento de pruebas:
"En el informe motivado se indica que el trámite de la investigación preliminar fue iniciado con fundamento en la solicitud y las pruebas aportadas por el Ministerio de Minas y Energia, del cual hacía parte el informe de evolución de precios de la gasolina motor y A.C.P.M. con corte al mes de mayo de 1999, pero dentro del expediente sólo reposa o sólo se le dio traslado a los investigados, de las comunicaciones del Ministerio de Minas y Energía, del 2 de julio de 1999, firmada por el Dr. Luis Alfonso Coronado Arango, del 14 de julio de 1999. La primera de estas comunicaciones anunciaba un nexo (sic) de 57 folios, tos cuales, si bien sirvieron para dictar la resolución de apertura de investigación, debieron haber sido puestos en conocimiento de los investigados.
"La violación del debido proceso entonces se materializa igualmente con el ocultamiento de dichos, cincuenta y siete (57) folios, pues si no fueron puestos en conocimiento de los investigados, se les ha cercenado a éstos el legitimo derecho de la defensa; no se puede controvertir lo que no se conoce, y esto es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa.
"Fuera de suma importancia para presentar nuestras opiniones, cuáles fueron esas otras cinco estaciones de servicio, ubicadas en la ciudad de Cali, que denunció la Viceministra de Minas y Energía; cuál es la razón para que no aparezcan relacionadas por ninguna parte dentro de la investigación ?
"IV. Falsa Motivación.
"La prueba que dijo tener la Delegatura para la Promoción de la competencia, para abrir la investigación, en vez de condenarnos nos exonera de la conclusión y recomendaciones de sanción que presenta en el informe motivado; es claro que de allí se desprende que no existe un criterio de precio de referencia ni para la gasolina corriente o el A.C.P.M., en la libertad vigilada, ni de un sistema de libertad para la gasolina extra, pues está identificando la misma viceministra de Minas y Energía que existe un precio máximo de venta al público, de obligatorio cumplimiento para los distribuidores minoristas, y que las diferencias del precio menores al 1% se presentan en todo el país.
"PETÍCÍÓN:
"Por todo lo anterior, solicito a la Superintendencia de industria y Comercio, que desestime el informe motivado al que nos hemos referido, y en su lugar muy respetuosamente ordene su archivo.
"PRUEBAS:
". Declaraciones de todos y cada uno de los distribuidores que obran en el expediente.
". Solicitamos que se practique un nuevo experticio por estar el informe incurso en error grave y una falsa motivación, o por lo menos que se aclare.
". Se anexan las resoluciones de precios y actos administrativos de la UPME y Ecopetrol.
". Solicitamos que se llame a declarar al Sr. Luis Alfonso Coronado - Funcionario del Ministerio de Minas y Energía.
". Se acompaña derecho de petición, presentado ante el Ministerio de Minas y Energía sobre los temas tratados en este informe.
". Se solicita a la Superintendencia la coadyuvación en el derecho de Petición anterior".
"Se anexa plano de la ciudad de Cali señalando cada Estación."
Terpel de Occidente S.A. y Alfonso Cuartas Vélez
"(.).
"En relación con el informe remitido el 27 de septiembre del año 2001 y recibido solo el día 11 de octubre del año 2001 derivado de la investigación por prácticas comerciales restrictivas contra una estación de servicio de la sociedad Terpel del Occidente S.A. y otras estaciones de servicio; y, también contra Alfonso Cuartas Vélez, en su carácter de representante legal de la sociedad Terpel del Occidente S.A. y otras personas naturales, nombrados todos en la radicación de la referencia, procedo a expresar opiniones respecto a la investigación y presentar explicaciones, dentro del término del traslado, en la siguiente forma:
"Como resultado de la investigación adelantada por la Superintendencia Delegada para la Promoción de la Competencia, el informe de la referencia concluye: "se encuentran probados los elementos constitutivos de la conducta, es decir, el acuerdo realizado por las diferentes estaciones de servicio de la ciudad de Cali tendiente a fijar directa o indirectamente los precios de venta al público de la gasolina corriente, extra y A.C.P.M". Y recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a los investigados por la conducta descrita.
"Determina el informe en el punto 3.1.1. las normas presuntamente infringidas y expresa que: "Según el artículo 1 de la ley 155 de 1959, están prohibidos los acuerdo o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías, o servicios nacionales o extranjeros y, en general toda ciase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia mantener o determinar precios inequitativos", Y que, de igual forma: 'El número 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 previene que, se consideran como acuerdos contrarios a libre competencia los que tengan como objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios'.
"Considero que el análisis de las normas contenidas en el informe es erróneo, en virtud de que se recurre a argumentaciones subjetivas fundamentadas en suposiciones y en interpretación de normas que no se analizan integralmente sino que son desmembradas para tomar solo parte de ellas, violando las normas legales sobre interpretación de la ley, en especial, los artículos 31 y 32 del Código Civil en cuanto prescriben: "Artículo 31. Lo favorable u odiosos de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación procedentes." "Artículo 32. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural".
"El informe en el numeral 3.3.1. dice: "para el caso en estudio, deben probarse los supuestos fácticos señalados en la norma transcrita, en cualquiera de los siguientes sentidos:
"La existencia de un acuerdo:
"Que tenga por objeto la fijación directa o indirecta de precios.
"Que tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
"EI informe continua analizando lo que debe probarse definiendo las palabras acuerdo, práctica, conscientemente y paralela, así como que tiene por objeto la fijación directa o indirecta de precios y que tiene como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
"El artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define acuerdo como: "Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas".
"De la lectura de la norma anteriormente transcrita se infiere con toda claridad que para que exista acuerdo se requiere que exista un contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas; y, la existencia de esos presupuestos que podrían configurar un acuerdo entre dos o más empresas no han sido probados en el proceso investigativo.
"En efecto, la investigación se orienta a fundamentar su conclusión desmembrando el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 antes trascrito, en cuanto a que el informe se limita únicamente a la posible existencia de una "práctica conscientemente paralela", exponiendo que al tener las estaciones de servicio precios similares, "encuadra bajo esta forma de acuerdo", como se expresa en el aparte 3, del literal a, acuerdo, página 4 del informe.
("Cita el informe el artículo 28 del Código Civil Colombiano en cuanto dispone que: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las ha definido expresamente para ciertas materias se les dará a éstas su significado legal"; para recurrir a la significación que el Diccionario da a las palabras.
"Y el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Edición, página 1094, entre las varias significaciones que da a la palabra práctica se encuentra: "el uso continuado, costumbre o estilo de una cosa". Pero el informe en su análisis desconoce el significado de las palabras uso continuado y costumbre, palabras a las cuales la misma obra le da los significados siguientes: a la palabra uso, en la página 1360 le da el significado de: "ejercicio o práctica general de una cosa"; a la palabra continuado, en la página 368 le da el significado de: "durar, permanecer"; y a la palabra costumbre, en la página 392 le da el significado de: "hábito, modo habitual de proceder o conducirse, práctica muy usada y recibida que ha adquirido fuerza de precepto".
"La significación de la palabra práctica en toda su extensión determina que la actividad desarrollada debe durar, permanecer en el tiempo, constituir un hábito o ser habitual. Y según la investigación la i presunta se limita a los meses de abril y mayo de 1999.
"Entonces no se puede deducir que la sociedad Terpel del Occidente S.A. y yo adoptamos una práctica, puesto que el mismo Diccionario de la Lengua Española exige para su existencia que haya duración, permanencia, habitualidad y dos meses no constituyen un término duradero, permanente o habitual. Y al no darse los hechos que constituyen lo que significa práctica es evidente de que ésta no puede existir.
"El informe al analizar la palabra conscientemente en la página 5, afirma que: 'La conciencia hace relación a que la conducta desplegada por los investigados no sea simplemente una mera coincidencia, lo cual implica de por sí que conocen permanentemente los precios de venta de los combustibles de las demás estaciones del área de influencia con el propósito de evaluar el mercado y así fijar sus propios precios. '
"Con lo anterior pretende el informe decir lo que yo no he dicho. En ningún momento he dicho que conocí o conozco los precios de venta de los combustibles de las demás estaciones de las áreas de influencia, con el propósito de evaluar el mercado y así fijar nuestros propios precios. En efecto, en el interrogatorio de parte cuando fui preguntado sobre los factores que se tienen en cuenta para la determinación de los precios en las estaciones de servicio, respondí que entre los varios factores que la sociedad Terpel del Occidente S.A. tiene en cuenta, ésta lo siguiente: 'es importante tener en cuenta la vecindad de la estación con municipios aledaños o vecinos que puedan estar bajo el régimen de libertad regulada, ya que éstos precios inciden considerablemente en el sector como se pudo apreciar con el efecto sobretasa en años anteriores'. Y también, que: 'otro aspecto importante es la ubicación de la estación respecto a otras en el sector de influencia para tener en cuenta si está en la misma calzada o al frente, si es doble vía o no, el sentido del tráfico dominante, esto con el sentido de determinar si se tienen mercados comunes o no'. En el informe se quiere aducir que yo declare en el interrogatorio de tener conocimiento de precios de otras estaciones de servicio del área de influencia con quienes supuestamente existe el acuerdo, afirmación que carece de veracidad, en razón de que en ningún momento he declarado lo que se dice en el informe. Ahora, al responder la pregunta sobre los factores que se tienen en cuenta para determinar los precios de los diferentes combustibles me referí concretamente a municipios vecinos que son lo que se encuentran bajo et régimen de libertad regulada y no a estaciones de servicios de la ciudad de Cali que son motivo de investigación, en donde existe el régimen de libertad vigilada. Y también me referí a la ubicación de la estación respecto a otras en cuanto a la circulación de vehículos. Pero en ninguna parte del interrogatorio he manifestado conocer los precios de las otras estaciones de servicio en la ciudad de Cali con el propósito de evaluar el marcado y así fijas los propios precios, como consta en el aparte 3 de la página 5 del informe.
"Es injusto y contrario a los principios de equidad que constituyen el fundamento de la aplicación de las leyes hacer aparecer como expresado por mí en el interrogatorio de parte, lo que no se ha expresado, como se prueba de la simple lectura de él.
"Ahora no entiendo porque no fueron analizados integralmente los otros factores que tiene la sociedad Terpel del Occidente S.A. para fijar los precios, tos cuates constan al responder la pregunta 4 del interrogatorio de parte, entre los cuates se encuentran análisis de costos, el PyG de la estación, el punto de equilibrio, el porcentaje de participación del producto en las ventas, las campañas publicitarias, la capacidad de la estación y el perfil del cliente; limitándose el informe solo a destacar y a extraer el factor segundo antes transcritos, tergiversando el texto real de lo que se expresó en el interrogatorio de parte.
"Tampoco entiendo porque no se estableció la ubicación de las estaciones de servicio que fueron objeto de la investigación, como lo había dicho en el escrito del 14 de mayo del año 2000 mediante el cual di respuesta y solicité pruebas en virtud de la expedición de la Resolución No. 2244 del 2 de febrero de año 2000 de la Superintendencia Delegada para la Promoción de la Competencia. En efecto, las estaciones de servicio motivo de la investigación en su mayoría están instaladas en sitios lejanos de la sociedad Terpel del Occidente S.A. y aún hay algunas situadas a varios kilómetros de esta estación de servicio, en toda la investigación se da a entender que todas las estaciones de servicio investigadas son vecinas de la nuestra, cuando ese hecho no es cierto.
"El informe al analizar la palabra paralela dice que: 'el paralelismo implica que las conductas desplegadas por los varios investigados presenten un grado de aproximación bastante estrecho, para ser más gráficos, que se revelan en una misma 'mea cuya superposición resulta casi perfecta en lo que hace a la determinación del precio de venta al público de los diferentes combustibles, permitiendo una sincronización en la unidad del precio como una coordinación para sus incrementos respectivos'. Y más adelante dice: 'Que para que se dé una práctica conscientemente paralela, se requiere que exista, en primer lugar, la conciencia de las políticas desarrolladas por las otras empresas y, en segundo tugar se decidan seguirías o hacer que se imiten o sigan las propias, de manera reiterada de modo que se pierda la autonomía en el actuar '.
"La similitud de precios que el informe denomina paralelismo, puede resultar del sistema que impone el Ministerio de Minas y Energía para la aplicación del régimen de libertad vigilada, el cual consiste en que el Ministerio fija la estructura de precios para los combustibles para el régimen de libertad regulada y a partir del componente denominado ' Precio Máximo de Venta en Pianta de Abasto Mayorista ', el distribuidor minorista tiene libertad para fijar los precios, pero para ello, previamente debe pagar el transporte de la planta de abasto mayorista a la estación, fa pérdida por evaporación, la sobre tasa y de acuerdo con los costos establecidos para la estación determinar el precio de venta al público que incluye la utilidad proyectada.
"El costo del transporte, la pérdida por evaporación y la sobretasa son iguales para toaos, conforme lo menciona el ingeniero Carlos Mauricio Cerón en el testimonio rendido al responder la pregunta 13. Al igual los costos operativos y administrativos de estaciones de servicio de características semejantes pueden resultar ser muy parecidos siempre y cuando se cumplan con todos los pagos laborales y parafiscales establecidos por la ley. Entonces como consecuencia del procedimiento anterior los precios de venta al público siendo similares, en virtud de que los costos también lo son. "Ahora, como se advierte en el informe, las diferencias entre los precios de las estaciones de servicio que es de algunos pesos y consideradas en el mismo informe como mínimas, si representan diferencias considerables si se toma en cuenta dicha variación respecto al margen minorista y no al precio de venta al público como erróneamente lo presenta el informe. A modo de ejemplo una diferencia en precio por galón de $3.oo entre una estación y otra, representa una diferencia de 2.30% sobre el margen minorista de $130.oo por galón, cuando dicha diferencia relativa al precio al público (de $1.840 para el mes de abril) representa escasamente 0,16% del precio al público cifra insignificante de acuerdo con el informe, cuando el margen minorista sobre el precio de venta al público en la estación de servicio es de un 7% bruto.
"De modo que necesariamente las diferencias de precios en estaciones de servicio siempre son mínimas, aspecto que el ingeniero Carlos Mauricio Cerón en su declaración testimonial los destaca al responder la pregunta 18, cuando se refiere a la inelasticidad del precio en el mercado de los combustibles.
"Se acompaña fotocopia de la estructura de precios que publicó la Unidad de Planeación Minero Energética UPME, de donde podrán verificar lo anteriormente expresado.
"En el caso de Alfonso Cuartas Vélez y de la sociedad Terpel del Occidente S. A. no han existido los principios del paralelismo expuestos en la redacción del informe, puesto que no hemos actuado por políticas desarrolladas por otras empresas ni hemos seguido o imitado esas políticas. Por el contrario, el precio de los productos que vendemos obedecen a un análisis concienzudo fundamentado en las propias estructuras de precio, márgenes y estudio de mercado y, la penetración de nuestros productos al público se fundamenta esencialmente en la medida exacta del producto, la calidad y el servicio.
"No obstante haber solicitado como prueba la inspección sobre los libros de contabilidad y demás documentos financieros en donde consta la información sobre el criterio que tiene la sociedad Terpel del Occidente S.A. para fijar la estructura de precios en el escrito de respuesta a la Resolución No. 2244 del 2 de febrero del año 2000 de la Superintendencia Delegada para la Promoción de la Competencia, y haber sido decretada como solicitud en el punto 1.1.2. del decreto de pruebas, esta no fue practicada, desconociendo y violando el derecho a la defensa y al debido proceso que consagra la Constitución Política en el artículo 29.
"Tampoco en el informe se hizo análisis del estado de costos para el período comprendido entre marzo de 1999 y junio de 1999 en la venta de gasolina corriente, extra y A.CP.M. para cada producto ni de los estudios de los estados financieros solicitados y que fueron enviados a esa Superintendencia, en donde se establece plenamente los criterios autónomos que tiene la sociedad Terpel del Occidente S.A. para determinar los precios de sus productos y en donde se prueba que ésta fijación obedece al planeamiento de unas políticas internas definidas por la estructura organizativa de la empresa, y no a los precios que fijan otras estaciones de servicio. En este caso, también se ha desconocido el derecho a la defensa y al debido proceso que establece el artículo 29 de la Constitución Nacional.
"Al finalizar las apreciaciones del informe, en el aparte 2 de la página 7, dice: "que a lo largo de la actuación adelantada se logró establecer la existencia de un acuerdo entre las estaciones de servicio bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela" y fundamenta la existencia del presunto acuerdo en el hecho de fijar de manera igual los precios de los combustibles, salvo algunos casos aislados.
"El informe en el aparte 1 de la página 6 dice que: La identidad de los precios de las estaciones investigadas, salvo por algunas particulares excepciones, junto al aumento de los mismos en forma sincronizada y en porcentajes prácticamente exactos permiten suponer que dicho resultado no es fruto del azar o de una simple coincidencia '. Y también en el mismo apañe dice: 'entraña un verdadero indicio de concomitancia en lo actuado'.
"Es inaceptable que para la aplicación de una sanción legal que tiene tan serias implicaciones se deduzca la existencia de un presunto acuerdo fundamentándose en apreciaciones subjetivas, suposiciones o presuntos indicios. En efecto, pensando en el criterio contenido en el informe controvertido, recorrí las instalaciones de Almacenes Éxito, El ley, La 14 y Carrefour y compare precios de alimentos, vestuario, ferretería, electrodomésticos y otros productos que se venden en esos lugares, y encontré como resultado que en muchos casos los precios de los mismos productos son iguales o tienen variaciones pequeñas entre los mismos productos, y pensé entonces, que éstos almacenes de acuerdo con el criterio adoptado por la Superintendencia Delegada para la Promoción de la Competencia en el informe, estarían dentro de una posible existencia de una práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas y deberían correr la misma suerte que las estaciones de servicios investigadas.
"Ni la suposición ni el indicio constituyen prueba plena de los hechos en nuestra legislación. Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberé estar debidamente-probado en el proceso; y, no existen hechos en el proceso para llegar a una convicción plena de él.
"El doctrinante Hernando Devis Echandía en su Libro Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, página 688, Quinta Edición, expresa lo siguiente: "Viene luego el examen global de indicios y contraindicios. Como, salvo el caso excepcional del indicio necesario, para que constituyan plena prueba es indispensable que sean indicios plurales, graves, concurrentes o concordantes y que las inferencias que otorguen converjan hacia el mismo resultado, de tal manera que en conjunto merezcan plena credibilidad y le lleven al juzgador el absoluto convencimiento sobre el hecho investigado (cfr. núm. 382, d. e. f. i), del examen singular de esos indicios y contraindicios debe pasarse a su confrontación global, formando un conjunto con aquellos y otro con estos, porque así será más segura la crítica general de sus respectivos argumentos probatorios y podrá apreciarse mejor si pueden descartarse razonablemente los segundos o si, por el contrario, quedan en pie y desvirtúan las inferencias de los hechos indiciarlos (en cuyo caso será forzoso prescindir de tales indicios) o si impiden que puedan considerarse precisos y concluyentes (por lo que habrá que considerarlos una prueba incompleta o deficiente, que por sí sola no podrá fundamentar una condena civil ni penal). El art. 187 del C. de P. C. Colombiano así lo ordena".
"Al estudiar el texto del ilustre tratadista antes trascrito, se llega a la conclusión inequívoca de que en el caso que se investiga a la sociedad Terpel del Occidente S. A. y a Alfonso Cuartas Vélez, no existen indicios que puedan llegar a constituir una prueba plena para aplicar sanciones.
"En el literal b, página 7 del informe, se reconoce que en el material probatorio recaudado no existe una consulta de los investigados que tenga por objeto la fijación de precios, cuando dice: "No obstante, analizado el material probatorio recaudado durante la investigación no es posible establecer la existencia de una manifestación de voluntad expresa que contenga o permita colegir el objeto de la fijación del precio de los combustibles gasolina corriente, extra y A.C.P.M. entre las estaciones investigadas, razón por la cual no se advierte del objeto que la norma prescribe".
"Con la anterior aseveración se contradice el informe con lo expresado en el numeral 1, página 1, en donde se dice que: ' como resultado de la investigación adelantada se encuentra probados los elementos constitutivos de la conducta, es decir, el acuerdo realizado por las diferentes estaciones de servicio de la ciudad de Cali tendiente a fijar directa o indirectamente los precios de venta al público de la gasolina corriente, extra y A.C.P.M. '
"Entonces si no está aprobada la existencia de que la conducta adoptada por las estaciones de servicio investigadas ha tenido como objeto la fijación directa o indirecta de precios como lo dice el mismo informe, es evidente que los fundamentos de investigación se destruyen.
"Posteriormente, argumenta el informe que las conductas de las estaciones de servicio investigadas han tenido como efecto la fijación directa o indirecta de precios, y expone en el literal c, página 7 unas elucubraciones contradictorias, subjetivas e inentendibles al parecer fruto de una sensación extraña tendiente a condenar, relatando aspectos que no están probados en el proceso, para llegar a la conclusión equivoca de que tales conductas tuvieron el efecto de producir una fijación directa o indirecta de precios bajo la premiso de que el Diccionario de la Lengua Española lo define" "como lo que sigue por virtud de una causa o fin para que se hace una cosa", definición que no es exacta a la que da el nombrado diccionario, circunstancia que prueba la fragilidad de la argumentación al tratar de unir dos significados diferentes en uno para tratar de tipificar los hechos dentro de una actividad sancionable, como lo explicaré enseguida.
"Si el objeto no existe en el proceso como lo dice el informe, cuando afirma que del material probatorio no es posible establecer la existencia de él, como puede a renglón seguido afirmar de que si existió el efecto, cuando efecto según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Edición, página 525, entre los significados que da de la palabra efecto aparecen: 1. "Lo que se sigue en virtud de una causa"......3. "Fin para que se hace una cosa.", significados que el diccionario trae independientemente y que no se pueden unir para usarlos de acuerdo con la conveniencia que se requiera.
"Analizando la definición del Diccionario en sus dos acepciones se pueden concluir dos cosas: si no existe causa no puede existir efecto; y, si no hay fin para hacer una cosa tampoco puede existir efecto. Consecuentemente, si: "analizado el material probatorio recaudado durante la investigación no es posible establecer la existencia de una manifestación de voluntad expresa que contenga o permita colegir el objeto de la fijación del precio de los combustibles gasolina corriente, extra y A. C.P.M. entre las estaciones investigadas" como lo dice el informe en el aparte 2 del literal b, página 7, es evidente entonces que las conductas no tuvieron como objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios.
"Ahora, el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 al determinar los acuerdos contrarios a la libre competencia dice: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios."
"Por lo tanto, resulta violatorio del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 la consideración que se hace en el aparte 2 del literal c, página 7 del informe que dice: "La Superintendencia considera que el efecto de una conducta se traduce en el resultado que tenga la actividad desplegada dentro de un mercado, es decir, independientemente que el agente busque o hubiese buscado un resultado si éste se presenta, debe ser reprochada tal conducta", en el sentido de que en el texto de la norma antes citada se establece sin duda alguna que siempre se necesita la existencia de un acuerdo que tenga por objeto o tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios, de manera que el solo efecto o resultado de una actividad desplegada dentro de un mercado no puede dar lugar a la aplicación de una sanción por violación de las normas sobre la promoción de la competencia y de las prácticas comerciales restrictivas si no es el producto o la consecuencia de un acuerdo. Y el acuerdo no existe según lo afirma el informe en el aparte 2 del literal b, de la página 7, en virtud de que no se ha probado "la existencia de una voluntad expresa que contenga o permita colegir el objeto de la fijación del precio de los combustibles.
"No existe en el expediente prueba que acredite que las presuntas conductas de la sociedad Terpel del Occidente S.A. y Alfonso Cuartas Vélez tuvieran el efecto de limitar la libre competencia y mantener o determinar precios inequitativos, aspecto fundamental en la prohibición contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959. Los investigadores creo que no establecieron en ninguna estación de servicio de que la sociedad o yo hubiéramos limitado la libre competencia o que los precios a que se vendieron los productos fueran inequitativos. Y este aspecto fundamental no está probado ni considerado dentro del proceso, contraviniendo y violando esa norma legal.
"Parece ser que existiera un ánimo preconcebido de declarar a la sociedad Terpel de Occidente S.A. y Alfonso Cuartas Vélez como infractores de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y que no hay lugar a pruebas ni argumentación alguna que pueda hacerse valer para que los investigadores de esa superintendencia obren bajo términos de equidad y justicia.
"En efecto, no se decretó la prueba pedida ni se tuvieron en cuenta los documentos remitidos en donde se demuestra que la sociedad y yo fijamos los precios de la gasolina corriente, extra y A.C.P.M. con criterios basados en estructuras de precios de los combustibles determinados por el Ministerio de Minas y Energía, en el P y G de las estaciones de servicio, en los análisis de costos y en la utilidad proyectada, el punto de equilibrio, el porcentaje de participación del producto en las ventas, así como en estudios de mercado, campañas publicitarias, capacidad de la estación, perfil del cliente y un óptimo servicio,
"En la página 9, aparte de 1 del informe, se expresa que el régimen de libertad vigilada da tugar a que el distribuidor minorista tenga libertad para aumentar o disminuir los precios a su criterio. Esta apreciación no es toda cierta, en virtud de que la libertad vigilada precisamente consiste en que los precios de venta al público por galón serán fijados libremente por cada distribuidor minorista, quien se obliga a publicar en lugar visible de la estación de servicio el precio de venta al usuario final que regirá para cada día calendario; pero el Ministerio de Minas y Energía en cualquier momento tiene la facultad de aplicar el régimen de libertad regulada cuando considere la ocurrencia de abusos que así lo exijan, y aún, regresar al régimen de control de precios, conforme lo determina el artículo 5 de la Resolución No. 82438 de 1998 del Ministerio de Minas y Energía.
"Carlos Mauricio Cerón Mendoza, funcionario de la Unidad de Planeación Minero Energética UPME' al responder la pregunta 7 del testimonio rendido en el proceso, al señalar las diferencias entre libertad regulada y libertad vigilada, dice: "La diferencia la establece la fijación de un valor máximo en libertad regulada y de un valor de referencia en libertad vigilada. Sin embargo, en cualquiera de los dos casos el Ministerio de Minas y Energía se reserva el derecho de intervenir en caso de que se comprueben abusos en la fijación de márgenes.", afirmación que corrobora lo anteriormente afirmado.
"De modo que en el evento de que los precios se aparten de los precios de referencia o dejen de ser equitativos el Ministerio tiene facultades para cambiar el régimen de libertad vigilada al sistema de regulación de precios o de control.
"Hasta la fecha el Ministerio de minas y energía no ha intervenido ni requerido a la sociedad Terpel del Occidente S.A. ni a mí, y tal conducta, acredita que hemos actuado con rectitud, que nuestros precios son equitativos y que nos hemos sujetado a las regulaciones estatales en materia de comercialización de combustible.
"Es evidente y claro que como representante legal de la sociedad Terpel del Occidente S.A y personalmente no he tolerado, autorizado o ejecutado conductas violatorias sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en virtud de que jamás he celebrado acuerdo escrito o táctico con otras personas para ese fin. No he cometido abusos al fijar los precios de los combustibles, en virtud de que siempre se ha buscado el beneficio del consumidor, política que ha sido consecuente con los principios en los que se fundamentó la liberación de precios de los combustibles y con la filosofía de la superintendencia de Industria y Comercio, la cual considero siempre debe buscar el beneficio del consumidor.
"En consecuencia, con fundamento en los justos análisis que he hecho y a las explicaciones que he dado, respetuosamente solicito se declare que la sociedad Terpel de Occidente S.A. y yo no hemos celebrado ningún acuerdo que viole tas normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas; y, abstenerse de aplicar sanciones y se ordene la clausura de la investigación".
CUARTO: Habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable, este Despacho resolverá el caso en los siguientes términos:
1. Tiempo y hechos investigados
Los hechos que se probaron durante la investigación y serán objeto de pronunciamiento pueden resumirse de la siguiente manera:
Las estaciones Servicentro La Sultana; Terpel de Occidente S.A.; Texaco No 10 Star Mart; Texaco No 5; Estación de Servicio Belalcázar; Texaco Imbanaco No 17; Autocentro Capri Ltda. y Globollantas Ltda., ubicadas en la ciudad de Cali, llevaron a cabo una conducta de fijación de precios de los combustibles durante los meses de abril y mayo de 1999, en lo que hace a gasolina extra, corriente y ACPM en la ciudad de Cali.
2 Adecuación normativa
2.1 Libertad vigilada y regulada (gasolina corriente y ACPM)
2.1.1 Marco Teórico
El Gobierno Nacional a través de la resolución 82438 de 1998, [1](1) estableció una nueva política para la fijación de precios de la gasolina corriente y ACPM., señalando que "...a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, los precios de venta al público por galón serán fijados libremente por cada distribuidor minorista, para las ciudades capitales de los siguientes departamentos: Antioquia, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Cesar, Córdoba, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Santander, Sucre, Tolima, Valle y para Santa Fe de Bogotá, D.C...". (subrayado nuestro)
De igual forma, la citada resolución 82438 [2](2) previno un régimen de libertad regulada, al establecer que a partir de su entrada en vigencia, "...los precios máximos de venta al público por galón de gasolina corriente motor en todas las ciudades capitales de los siguientes departamentos: Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Chocó, Guainía, Guaviare, La Guajira, Vaupés, Vichada y en todos los demás municipios del territorio nacional que no se hayan incluido en el artículo quinto anterior, será el que resulte de aplicarla siguiente fórmula (...)".
De esta manera, las referidas normas habrían dado lugar a la creación de ambos regímenes, el de libertad vigilada, aplicable a los distribuidores minoristas ubicados en las principales ciudades de departamento y por cuya virtud, el precio de venta al público de combustibles es de libre fijación por parte de las estaciones de servicio; al paso que, el régimen de libertad regulada, aplicable a las capitales de las antiguas intendencias y comisarías, al igual que a los municipios del territorio nacional, estaría caracterizado por una clara intervención del Gobierno dado que éste determina los precios máximos de venta de los combustibles gasolina corriente y ACPM, a través del margen máximo de comercialización permitido a los distribuidores de la cadena.
En consecuencia con las normas legales, advirtió el ingeniero industrial Carlos Mauricio Cerón Mendoza, funcionario de la Unidad de Planeación Minero Energética UPME, que "en las resoluciones 82438 y 82439 de diciembre de 1998 expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, en los artículos correspondientes se mencionan las ciudades en donde aplica cada régimen. Sin embargo, es preciso anotar que el régimen de libertad vigilada aplica en la mayoría de ciudades capitales del país, con algunas excepciones que se mencionan en la resolución, y el régimen de libertad regulada, aplica en las demás ciudades del país", agregando en respuesta posterior que "la Gasolina corriente y el A.C.H.M. se encuentran bajo los regímenes de libertad vigilada y libertad regulada dependiendo de la ciudad en donde se encuentre la estación de servicio (.)" [3](3)
Por consiguiente, cualquier estación de servicios que distribuya gasolina corriente y ACPM, en el territorio nacional, estará vinculada a cualquiera de los dos regímenes a que nos hemos venido refiriendo, dependiendo del lugar en que esté ubicada.
2.1.2 Acuerdo de Precios
Al tenor de lo dispuesto en el número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, se consideran restrictivos a la competencia los acuerdos entre dos o más empresas, que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
Para que una conducta sea considerada como violatoria de las normas sobre competencia, debe cumplir con los elementos mínimos establecidos en cada precepto. Así, para el caso en estudio, deben probarse los supuestos tácticos señalados en la norma transcrita, en cualquiera de los siguientes sentidos:
La existencia de un acuerdo:
- Que tenga por objeto la fijación directa o indirecta de precios.
- Que tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
Veamos si lo anterior se cumple en los combustibles corriente y ACPM.
a. Acuerdo
Por acuerdo se entiende todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. [4](4) Así, las fuentes del acuerdo en cualquiera de sus modalidades están conformadas por cualquiera de estas figuras, las cuales deben contener una voluntad exterior que permita colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifiquen entre sí, es decir, una actuación conjunta.
Como resultado de la actuación adelantada pudo establecerse que entre las estaciones investigadas se presentó una situación de paridad en el precio de venta de los combustibles corriente y ACPM, mas como habrá de explicarse, tal comportamiento no es resultado ni consecuencia directa de un acuerdo anticompetitivo, sino del obrar unilateral de cada una de las estaciones investigadas, en el que tienen como referente el precio que el Gobierno Nacional asigna para las estaciones sometidas al régimen de libertad regulada. En este escenario, no se evidenció entonces una confluencia de voluntades de parte de dos o más empresas como lo exige la norma, sino el ánimo de cada una de ajustarse, en forma independiente, a los precios de las estaciones reguladas.
En efecto, la proximidad de ciertos municipios aledaños al casco urbano de la ciudad de Cali, tales como Yumbo, Jamundí y Juanchito, puede conducir a que los minoristas de la primera, tengan en cuenta el precio que determina el Gobierno para las reguladas, a efectos de fijar los propios y de prevenir una situación de desplazamiento del consumo, como consecuencia de diferenciales sensibles en el precio. [5](5). El resultado práctico de esta situación confluye en que los minoristas vigilados se muevan teniendo como referente el margen minorista de los regulados.
En tal suerte, puede inferirse que la identidad de precios que registran las estaciones investigadas no resulta de un acuerdo entre ellas, pues ello corresponde es al precio que cada una ha asignado para mantenerse igual a los municipios, en su empeño de evitar el desplazamiento de los consumidores que mencionamos anteriormente.
Lo dicho se corrobora en que el precio que cada una de las estaciones fijó para los combustibles corriente y ACPM, durante los meses de abril y mayo de 1999, fue el mismo que dispuso la Unidad de Planeación Minero Energética UPME para las estaciones reguladas, a través de las resoluciones 075 y 0101 de 1999. [6](6) Distinto fuera si el precio en que coinciden las estaciones difiere del asignado para las estaciones reguladas en el mismo periodo, pues allí la explicación que se ha dado quedaría sin piso.
En este contexto, debe advertirse también la imposibilidad de acuerdo entre estaciones vigiladas y reguladas para la fijación de precios en estos combustibles, en cuanto estas últimas carecen de liberalidad para asignar sus propios precios, de manera que la determinación del precio se ha sustraído a su esfera individual, no pudiendo acordar algo que no está dentro de su órbita potestativa.
En virtud de lo expuesto, debemos señalar que para el caso de los combustibles corriente y ACPM., no se encuentra acreditado el primer elemento indispensable para la configuración de la norma, esto es, la existencia de un acuerdo entre dos o más empresas.
Así las cosas, habiendo previsto la norma que se analiza, el acuerdo como requisito esencial para que se configure el supuesto de hecho descrito, y encontrando que este elemento no se advierte en el caso de los combustibles en mención, este Despacho y por substracción de materia no entrará a pronunciarse respecto de los demás ingredientes que la norma presenta, es decir, en cuanto a la configuración del objeto o del efecto de la conducta.
En todo caso, valga aclarar que el comportamiento investigado se sujeta a un periodo de tiempo circunscrito a la resolución de apertura de investigación, lo cual implica para esta Entidad valorar los comportamientos de los investigados dentro de este contexto y teniendo como base, únicamente los fundamentos de hecho a que se veía sujeto el mercado en ese momento.
2.2 Liberación absoluta de combustibles (Gasolina Extra)
2.2.1 Marco Teórico
Mediante la resolución 80278 del 29 de febrero de 1996, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, [7](7) se implemento el régimen aplicable a la gasolina extra, al establecer que, "los distribuidores minoristas de combustible podrán fijar libremente su margen de comercialización. En dicho valor quedará incluido lo correspondiente a los rubros de 'pérdida por evaporación, manejo y transporte' y 'transporte planta de abasto-estación de servicio', que figura en las resoluciones de precios expedidas hasta la fecha, por este Ministerio, para la gasolina motor extra'.
La norma en mención dio origen al régimen de libertad absoluta aplicable para la gasolina extra por parte de los distribuidores minoristas del país, permitiéndoles fijar libremente su margen de comercialización y de esta manera establecer su propio precio de venta al público, lo cual de hecho generaba un ámbito de competencia en lo que hace a este tipo de combustible, pues aunque existen algunos costos fijos en la estructura del precio, no se encuentran sujetos de manera tajante a un margen de comercialización.
2.2.2 Adecuación normativa
Como se mencionó en el punto 2.1.2 del presente escrito, se consideran restrictivos los acuerdos entre dos o más empresas que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. Así para el caso en estudio, deben probarse los supuestos tácticos señalados en el número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, en cualquiera de los siguientes sentidos:
La existencia de un acuerdo:
- Que tenga por objeto la fijación directa o indirecta de precios.
- Que tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
Veamos si los anteriores elementos se cumplen en el presente caso:
a. Acuerdo
Por acuerdo se entiende todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.[8](8) Por tanto, las fuentes del acuerdo están conformadas por cualquiera de estas figuras, las cuales deben contener una voluntad exterior que permita colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifiquen entre sí, es decir, una actuación conjunta y mancomunada.
Así, del análisis de precios de venta al público de gasolina extra en las estaciones investigadas, se concluye la realización de un acuerdo, bajo la modalidad de una "práctica conscientemente paralela". En este sentido, es necesario manifestarnos sobre cada uno de los elementos que hacen parte integrante de ésta forma de acuerdo, esto es, la práctica, la conciencia y el paralelismo, en procura de establecer su ocurrencia y concomitancia frente a este combustible.
Para el cometido trazado en el párrafo anterior, creemos conveniente tratar el tema de la siguiente manera:
* Paralela
El paralelismo implica de por sí, que las conductas desplegadas por varios agentes presenten identidad o un grado de similitud bastante estrecho. Siendo más gráficos podríamos decir que esta situación tiene lugar, cuando quiera que el obrar de varios actores económicos se presenta en líneas de superposición casi perfectas.
Visto lo anterior, pudimos constatar la ocurrencia de este elemento en el presente caso, por cuanto las estaciones investigadas fijaron los precios de la gasolina extra en forma idéntica, y en esa misma medida, procedieron a incrementar el referido precio en porcentajes iguales y sincronizadamente, como más adelante y en detalle habrá de exponerse. [9](9)
* Práctica
La práctica hace referencia al estudio continuado, costumbre o estilo de una cosa. [10](10) Así para que ésta tenga lugar, es menester que se presente una sucesión fáctica de acontecimientos y no que se agote en la ocurrencia de un simple acto.
El comportamiento paralelo descrito en el punto anterior se registra con iteración, los precios de las 8 estaciones investigadas coinciden en los meses analizados.
* Conscientemente
Se entiende por consciente, que se siente, piensa, quiere y obra con cabal conocimiento y plena posición de sí mismo. [11](11)
La conciencia hace relación a que la conducta desplegada por los investigados no sea simplemente una mera coincidencia, sino que al asumir una acción se está en conocimiento de las condiciones bajo las cuales obran otros que se dedican a la misma actividad. De esta forma, es preciso tener en cuenta que para que se dé una práctica conscientemente paralela, se requiere que exista, en primer lugar, la conciencia de las políticas desarrolladas por las otras empresas y, en segundo lugar, que se decidan seguirlas o hacer que se imiten o sigan las propias, de manera reiterada, de modo que se pierda la autonomía en el actuar. Por consiguiente, no es necesario indagar sobre la voluntad del agente en el mercado, sino respecto de la manera como las empresas actúan en él.
Bajo este contexto, la identidad de los precios de las estaciones investigadas durante los meses de abril y mayo de 1999, aunado al incremento de los mismos en forma sincronizada y en porcentajes idénticos, hace evidente que dicho resultado no es fruto del azar o de una simple coincidencia.
Para este Despacho, el que las estaciones investigadas registren paridad absoluta en los precios de venta de la gasolina extra, [12](12) durante todos y cada uno de los días de los meses abril y mayo, es una situación que llama poderosamente la atención, y si se tiene en cuenta que frente a este combustible existe desde hace más de 5 años libertad plena para la fijación de los márgenes de comercialización, nos encontramos entonces frente a un verdadero indicio de concomitancia en lo actuado.
Así las cosas y habiendo definido los elementos integradores de la llamada "práctica conscientemente paralela", este Despacho advierte que a lo largo de la actuación adelantada se logró establecer la existencia de un acuerdo bajo la modalidad en mención, pues además de presentarse de manera constante la conducta de las investigadas de fijar de manera igual los precios de la gasolina extra, se demostró también una coincidencia en sus incrementos, denotando así una sincronización en ambos aspectos, como habrá de exponerse en la letra c del presente acápite.
b. Carácter de empresa
Es importante tener en cuenta que, la noción de empresa contenida en el artículo 25 del código mercantil, es esencialmente objetiva y se refiere a la actividad económica que en forma organizada se desarrolla en los campos de producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o prestación de servicios. En esta perspectiva, se resalta la función instrumental del establecimiento de comercio como medio utilizado para el desarrollo de la empresa. [13](13)'
Conforme con lo anterior, ha sostenido la doctrina que la noción de empresa debe estar soportada en tres perfiles fundamentales; "...a) el subjetivo o empresario; b) el objetivo o actividad económica organizada para producir, transformar, comercializar, administrar o custodiar bienes o para prestar servicios a la comunidad; y c) el funcional o conjunto de bienes que el empresario destina y organiza para desarrollar o realizar dicha actividad económica. Los tres elementos jurídicamente identificados han de coexistir siempre en razón de que son estructurales de la empresa. Si falta alguno, o todos tres no están coordinados y armonizados, la configuración de la empresa resulta imposible porque el trinomio es indisoluble." [14](14) (subrayado nuestro)
Para el caso que nos ocupa, la sociedad Terpel de Occidente S.A., Autocentro Capri Ltda., Globollantas Ltda., así como Silvia Tello Vélez.; Carlos Eduardo Quintero Arizala; Isabel Cristina Isaza Valencia; Dagoberto Castaño Henao y Mónica Lozano Escobar, suministran combustibles y prestan servicios en forma organizada bajo la modalidad de actividad económica, para lo cual disponen de un conjunto de bienes, entre los que aparecen los establecimientos de comercio de propiedad de las personas naturales antes referidas. En tal suerte tienen el carácter de empresa.
c. Que tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios
La expresión efecto carece de definición legal, en esta medida debe acudirse a su sentido natural y obvio, en procura de establecer su significado y alcance; siendo así, encontramos que, en el diccionario de la lengua española el término "efecto" aparece definido como lo que sigue por virtud de una causa o fin para que se hace una cosa. [15](15)
La Superintendencia considera que el efecto de una conducta se traduce en el resultado que tenga la actividad desplegada dentro de un mercado, es decir, independientemente que el agente busque o hubiese buscado un resultado si éste se presenta, debe ser reprochada tal conducta. Lo cual implica que la violación de las normas de competencia se configuran bien por objeto o por el efecto. Por tanto, el efecto está supeditado a la producción de un resultado, en virtud del cual hay una modificación en el mundo exterior sin atender a que el agente hubiese tenido o no la intención de producirlo.
De esta forma, el ingrediente de este supuesto normativo recae sobre el carácter ilegal y la imposibilidad que tienen las empresas de acordar los precios de sus bienes o servicios, sustrayendo este elemento a las fuentes mismas del mercado. Esta fijación puede consistir en montos idénticos o con un margen de diferencia mínimo y por lo mismo irrelevante; en porcentajes máximos o mínimos de descuento, porcentajes que fluctúan entre dos sumas, etc.
De acuerdo con el número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, concordante con el artículo 1 de la ley 155 de 1959, se hace claro en el caso particular, que cada minorista distribuidor de combustibles debe fijar los precios de sus productos y servicios de manera autónoma, atendiendo exclusivamente a sus costos y expectativas de operación, prohibiéndose por tanto que bajo un acuerdo se siga una línea de conducta uniforme y predeterminada.
Dicho lo anterior, corresponde ahora señalar que, en las estaciones investigadas tuvo lugar una fijación exacta de los precios de venta al público de la gasolina extra, para los meses de abril y mayo de 1999. Lo señalado puede constatarse en las siguientes tablas, elaboradas a partir de los precios que cada una de las estaciones informó.
PRECIO DE VENTA AL PÚBLICO GASOLINA EXTRA CALI
| FECHA | SERV. LA SULTANA | TEXACO 10 | TEXACO 5 | BELALCAZAR | GLOBALLANTAS | TEXAC0 17 | TERPEL OCC.S.A. | AUTOCENTRO CAPRI LTDA |
| 1-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 2-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 3-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 4-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 5-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 6-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 7-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 8-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2,630 | 2.630 |
| 9-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 10-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 11-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 12-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 13-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 14-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2,630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 15-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 16-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 17-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2,630 | 2.630 |
| 18-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 19-Abf-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 20-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 21-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2,630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 22-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 23-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 24-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2,630 | 2.630 | 2.630 | 2,630 |
| 25-Abr-99 | 2.630 | 2,630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 26-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 27-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2,630 | 2.630 | 2,630 | 2.630 |
| 28-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2,630 |
| 29-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 |
| 30-Abr-99 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.630 | 2.753 | 2.630 | 2.630 | 2,630 |
| 01-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 02-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 | 2.850 | 2.850 |
| 03-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 04-May-99 | 2.B50 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 05-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 | 2.850 |
| 06-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 |
| 07-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 |
| 08-May-99 | 2.850 | 2,850 | 2,850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 09-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 10-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 11-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 12-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 13-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 | 2.850 | 2,850 | 2.850 |
| 14-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 15-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 |
| 16-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 |
| 17-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 18-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 19-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 20-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 21-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2,850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 22-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 23-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 24-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 25-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 26-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 27-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 28-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 29-May-9 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 30-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
| 31-May-99 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 | 2.850 |
Fuente: Información suministrada por las Estaciones de Servicio investigadas, en respuesta a los Requerimientos de fecha 22705/01, Folios 656 a 664. Cuaderno General.
La gráfica número No. 1, nos permite visualizar que para los meses de abril y mayo de 1999, se presentó igualdad en los precios de venta de la gasolina extra, dando así claridad sobre la simetría de conducta seguida por los investigados.
GRÁFICA No 1
Fuente: Información suministrada por las Estaciones de Servicio investigadas, en respuesta a los Requerimientos de fecha 22705/01, Folios 656 a 664. Cuaderno General.
Es así como la conducta de los investigados y el comportamiento del mercado reflejado en la gráfica anterior, nos permite observar y concluir que las estaciones de servicios presentaron una identidad de precios, en un período de tiempo igual y sobre un combustible que desde 1996 concede libertad a los distribuidores minoristas para proceder a su asignación. [16](16) Así mismo, al analizar el aumento que tuvo este combustible para el mes de mayo, se puso en evidencia que las ocho estaciones de servicios el mismo día, el 1o de mayo, incrementaron el precio en el mismo porcentaje.
Para este Despacho, el que 8 "competidores" coincidan en sus precios de venta durante 30 días, para luego aumentarlo el mismo día y a un precio idéntico, que mantendrán invariablemente por 30 días más, cuando la ley les concede libertad en su determinación, rebasa el terreno simple de las coincidencias o casualidades. La situación descrita no puede atribuirse al azar ni mucho menos a una imposición legal, pues si bien la estructura de precios de la gasolina extra es la misma que está dispuesta para gasolina corriente y ACPM., en cuanto a impuestos y la pérdida por evaporación, los cuales sí se quiere, son fijos e invariables, no sucede lo mismo respecto a otros ítems como: el margen al distribuidor mayorista, el margen al distribuidor minorista y el transporte de la planta de abasto mayorista a la estación, los cuales son de libre asignación. Por tanto, en gasolina extra están dadas las condiciones necesarias de movilidad, para que el distribuidor minorista pueda fijar su propio precio de venta, atendiendo a sus expectativas de mercado.
Adicionalmente, es importante resaltar que los costos operacionales de cada estación de servicios deben ser propios y en todo caso diferentes de los de sus competidores, toda vez que se encuentran en función de los servicios que cada agente presta y del volumen de ventas que registra, al igual que por aspectos tales como, el aprovechamiento de economías de escala y la utilización de tecnologías de punta. [17](17)
Por ello, cuando los costos de operación de las estaciones de servicios dependen irrestrictamente de la actividad que cada una realiza, y la estructura de precios de esta gasolina presente Ítems de libre asignación por parte de los distribuidores (como el margen de comercialización), no hay razón para que el precio de venta sea exactamente el mismo. En otras palabras, si el precio final lo conforman los costos y la expectativa de utilidad, y éstos factores como ya se vio, dependen de la actividad y del ánimo de cada distribuidor minorista, es imposible, por lo menos sin que medie un comportamiento consciente, que el precio de venta al público puede ser idéntico para 8 competidores distintos, durante 60 días.
Aunque no puede desconocerse la necesidad que representa para un productor u oferente tener conocimiento del entorno que le rodea, a efectos de asignar sus propios precios y diseñar sus estrategias de mercado, éste comportamiento que en principio aparece como válido, dejará de serlo sí tiende o logra anular factores de competencia, como el precio. Por ende, cuando lo que se pretende o consigue no es un conocimiento del mercado como instrumento de competición sino como forma de lograr una simetría que evada la contienda por el favorecimiento de los consumidores, tal conducta dejará de ser una estrategia simple de mercado para adentrarse en el terreno de lo restrictivo, especialmente en casos como el presente, donde la mayoría de implicados aceptaron tener en cuenta los precios de sus competidores para fijar los propios, [18](18) y en que pudo demostrarse que los precios de unos y otros son del todo idénticos.
Cabe agregar que en este mercado, no aplica el argumento del desplazamiento de la clientela a municipios vecinos que tomáramos en cuenta al referirnos a la situación de las estaciones sujetas al régimen de libertad vigilada frente a las de libertad regulada, dado que las condiciones bajo las que opera la distribución minorista de gasolina extra en este departamento, son las mismas para todas las estaciones de servicios del país.
En tal suerte, no puede predicarse un comportamiento individual de las investigadas al momento de asignar sus precios y que este corresponda al de las estaciones reguladas como dijéramos al referirnos a la gasolina corriente y ACPM, pues en gasolina extra tanto unas como otras gozan de la posibilidad de asignar libremente sus precios de venta, por lo que no se desvirtúa la existencia de acuerdo entre las investigadas frente a este último combustible.
La identidad de los precios, pone en evidencia un comportamiento anticompetitivo, contrario a las finalidades que se propenden con las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, especialmente en cuanto hace a que los consumidores tengan libre escogencia de los bienes y servicios, aspecto que guarda relación íntima con la pretensión de que "...en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios" (Subrayado nuestro)
Lo anterior guarda relación plena con los postulados consagrados en la parte considerativa de la resolución 80278 de 1996, según la cual "...es voluntad del gobierno nacional, conducir al país de manera gradual y sin sobresaltos a un esquema de comercialización de combustibles en el cual sea el mercado el que dicte los precios..." así como la premisa Superior que recoge en su parte considerativa el decreto 1521 de 1998, [19](19) al prever que, "el Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica...", no cabe duda que la libre competencia era y sigue siendo una aspiración a la que no escapa este sector.(subrayado nuestro).
Los preceptos recién aludidos guardan correspondencia con los lineamientos de la ley 155 de 1959, la cual prohibió la celebración o realización de acuerdos o convenios "...que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla Ubre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos". [20](20) (Subrayado nuestro)
Sin duda la práctica que se ha analizado a lo largo de la presente actuación administrativa, limita la libre competencia, en cuanto conduce a que el precio, no sea el resultado de las fluctuaciones del libre juego de la oferta y de la demanda sino el producto de un paralelismo consciente entre los competidores, que evita cualquier rivalidad en este aspecto, con el efecto adverso que supone para el consumidor de este producto.
Así las cosas, en la actuación realizada se probó la materialización del efecto de la fijación de precios de la gasolina extra, concluyendo de una parte, que las estaciones de servicio investigadas de la ciudad de Cali se encontraban sometidas al régimen de libertad a plena que entro a regir desde 1996, y de otra, que entre las aludidas estaciones se presenta una situación de paralelismo en tales precios, que pone en evidencia una situación de convivencia.
3 Respecto a las consideraciones de los investigados
3.1 Legalidad de la actuación adelantada
3.1.1 Debido proceso
Toda actividad debe enmarcarse dentro de los lineamientos descritos por la normatividad legal aplicable, que para el caso en estudio tiene como pilares fundamentales las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía, las cuales describen las particularidades y características de la distribución minorista de combustibles. En esta perspectiva, es claro que el conjunto normativo que gobierna esta actividad debía servir como punto de partida para entender el mercado específico al que pertenecen los investigados.
Es preciso aclarar, en todo caso, que la responsabilidad de cada una de las estaciones investigadas se estructuró a partir de los elementos que integraban el acervo probatorio, lo que permitió a este Despacho formarse un convencimiento respecto a la configuración de la conducta a que nos hemos venido refiriendo.
Fue entonces con fundamento en las pruebas recaudadas que esta Entidad concluyó que entre las estaciones mencionadas se presentó una situación de paralelismo consiente en la determinación del precio de venta de la gasolina extra. De esta forma la valoración conjunta de las respuestas a los requerimientos de información formulados por esta Superintendencia, los interrogatorios practicados y los testimonios absueltos, así como los distintos indicios que se configuraron a partir de hechos ciertos y probados, permitieron a esta Superintendencia edificar una conclusión de lo ocurrido.
En consecuencia, no es cierto que la presente decisión esté fundamentada en "un simple indicio" como afirman los apoderados de las investigadas, pues si bien este Despacho hizo inferencias luego de analizar el comportamiento asumido por las respectivas estaciones, no es menos cierto que tales deducciones se mantienen dentro de una racionalidad jurídica-económica y parten siempre de hechos debidamente acreditados dentro de la actuación, como por ejemplo: la diferencia de costos operacionales, la libertad en la asignación del margen de distribución, la identidad en los precios de venta en cada una de las estaciones, los aumentos sincronizados y en porcentajes iguales, aspectos éstos que concuerdan y convergen en un mismo sentido, [21](21) el de la realización de una práctica conscientemente paralela, [22](22) y que además guardan plena relación con las declaraciones de los implicados, de las que pudo constatarse que, en la mayoría de los casos, tienen en cuenta el comportamiento del área de influencia para determinar sus propios precios y que dentro de los factores de competencia no figura el precio como medio para atraer consumidores. [23](23)
Por manera que todas las pruebas fueron valoradas en su conjunto bajo los lineamientos previstos por la ley, es decir, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.[24](24) A este respecto se ha sostenido que, "la convicción del juez debe haberse formado, libremente, teniendo en cuenta los hechos aportados al proceso por los medios probatorios y de acuerdo con las reglas de la sana crítica". [25](25)
Bajo esta premisa, la decisión adoptada por este Despacho se erige en una comunidad probatoria, de la que participaron todos los investigados desde el momento mismo en que se les corrió traslado de la resolución de apertura para que aportaran y solicitaran las pruebas que pretendían hacer valer en su causa propia, como efectivamente hicieron. [26](26)
En esta perspectiva, sorprende al Despacho que las estaciones investigadas no hubieran realizado ninguna manifestación argumentativa sobre las pruebas decretadas en el acto de pruebas y su adición, como tampoco en las diligencias practicadas, y que solamente ahora, cuando culminó la etapa instructiva, manifiesten que la Entidad hizo un análisis "sesgado" del tema, limitándose simplemente a señalar las resoluciones del Ministerio de Minas. Nada más apartado de la realidad, pues como ya se dijo, el resultado de la investigación proviene únicamente de la valoración probatoria, desvirtuándose por ende, la falsa motivación a que se refiere el apoderado de varias de las investigadas.
Conviene agregar que, a lo largo de la actuación adelantada se respetaron, a cabalidad las garantías procesales que integran el debido proceso. Fue así como a los investigados se les permitió aportar y solicitar las pruebas que estimaran pertinentes y convenientes para su causa, al igual que la oportunidad de participar en el recaudo de la totalidad del material probatorio, como la posibilidad de interponer los recursos de ley, por lo que tampoco es de recibo el argumento esgrimido de una supuesta vulneración de este principio.
3.1.2 Observancia del derecho a la igualdad
Conforme al procedimiento establecido para este tipo de trámites, la Superintendencia de Industria y Comercio, de oficio o por solicitud de un tercero, deberá adelantar una averiguación preliminar cuyo resultado determine o no la necesidad de realizar una investigación. En este contexto, no puede perderse de vista que el procedimiento contenido en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, es de carácter administrativo y, en ese sentido se encuentra gobernado por los principios connaturales e inherentes a esta clase de trámites, correspondiendo por tanto a la Entidad el impulso oficioso de la actuación. [27](27)
Luego, es la Superintendencia quien debe determinar, una vez concluida la correspondiente averiguación preliminar, cuáles son los hechos que ameritan ser investigados y frente a qué normas, así como las personas a quienes debe vincularse formalmente en condición de investigados. Así se desprende del mismo decreto 2153, conforme al cual, corresponde a esta Entidad, "...atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios". [28](28) (Subrayado nuestro)
Fue así como en el presente caso.y luego de haber adelantado la correspondiente averiguación preliminar, se procedió a abrir investigación en contra de Silvia Tello Vélez como propietaria del establecimiento de comercio Servicentro La Sultana; Terpel de Occidente S.A.; Carlos Eduardo Quintero Arizala, como propietario del establecimiento de comercio Texaco No 10 Star Mart; Isabel Cristina Isaza Valencia, como propietaria del establecimiento de comercio Texaco No 5; Dagoberto Castaño Henao, como propietario del establecimiento de comercio Estación de Servicio Belalcázar; Mónica Lozano Escobar, propietaria del establecimiento de comercio Texaco Imbanaco No 17; Autocentro Capri Ltda. y Globollantas Ltda., por considerar que probablemente habrían incurrido en un acuerdo de precios.
Así, los implicados en la actuación fueron en su momento determinados y a cada uno se le permitió el ejercicio pleno de su derecha de defensa y contradicción, agregando que como resultado de la valoración del acervo probatorio recaudado se estableció la responsabilidad de todos, sin excepción, en la medida en que participaron de la misma conducta e incurrieron en los mismos hechos. Es en este contexto en que debe concebirse la igualdad, en cuanto a si todos fueron investigados por unos mismos hechos, hallados responsables con fundamento en una comunidad probatoria, resulta lógico que la licitud o ilicitud del comportamiento deba predicarse de la plenitud de sujetos investigados y no sólo de algunos. [29](29)
La igualdad no hace alusión al número de investigados que debe tener una actuación, lo que verdaderamente procura garantizar este derecho de rango constitucional, es que quienes están en una misma situación, en un mismo plano procesal, reciban un tratamiento idéntico, libre de cualquier preferencia o discriminación. La igualdad entonces, no puede, como ahora pretenden los investigados, tener como referente a quien se encuentra en una situación distinta y en esa medida no susceptible de comparación.
En consecuencia, mal pueden quienes han sido hallados responsables de la infracción a una norma legal dentro el marco de un proceso, tratar de desconocer esa circunstancia, amparados en la ausencia de responsabilidad de quienes ni siquiera han sido vinculados a la actuación, pues resulta obvio que la situación de unos y otros no es la misma.
Así las cosas, el hecho de no vincular a todas las estaciones de la ciudad de Cali y del departamento del Valle, de manera alguna implica desconocimiento del derecho a la igualdad, por cuanto son situaciones distintas la de quien está siendo investigado y la de quien no lo está. El derecho de la igualdad no fue vulnerado pues el tratamiento que otorga esta Entidad para quienes se demostró que infringieron la norma, es el mismo. La declaración de ilicitud de la conducta comprende a la integridad de los investigados, y es frente a ellos que debe enmarcarse la igualdad, en tanto concurren en un mismo plano y bajo circunstancias idénticas.
Finalmente, cabe agregar que esta Superintendencia, en ejercicio de sus atribuciones legales, podrá verificar si amerita el inicio de investigaciones contra otros distribuidores minoristas, por la realización de conductas contrarias al régimen de libre competencia.
3.1.3 Acceso al expediente
Carece de fundamentación fáctica y de soporte legal el cargo de ocultamiento de pruebas que esgrime el apoderado de varias de las investigadas. A este respecto, es preciso hacer énfasis en que, los sujetos vinculados a la actuación tuvieron a su disposición permanente el respectivo expediente en las dependencias de la Secretaría General de esta Entidad, permitiéndoles de esa manera conocer cada una de las actuaciones evacuadas y los documentos obrantes en el mismo, dentro de los que aparece la respectiva queja del Ministerio de Minas y Energía, junto con sus anexos.
De manera pues que, esta Superintendencia obró siguiendo paso a paso el ordenamiento jurídico aplicable a este tipo de trámites, ciñéndose a los pilares constitucionales y legales de su competencia y permitiendo a las partes conocer cada una de las decisiones, documentos y participar en las diligencias practicadas, todo lo cual, implica de por sí el respeto pleno al derecho de contradicción.
Considerar que el informe motivado debe acompañarse de la totalidad del expediente, resulta no solo carente de sentido sino además apartado a lo dispuesto en el procedimiento aplicable, el cual refiere que "instruida la investigación se presentaré al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correré traslado al investigado". [30](30) (subrayado nuestro)
Nótese que dicha norma alude únicamente al deber de correr traslado del informe motivado, sin mencionar que éste debe llevar anexos, de manera que la adjunción de ciertas piezas procesales es simplemente una deferencia de la Entidad y una expresión de su voluntad, en el sentido de facilitar la presentación de observaciones por parte de los investigados, pero lo que no puede hacerse es endilgarle una mala fe o un proceder incorrecto por no haber anexado al informe motivado copia de todo el expediente.
Se recuerda que bien pudo el citado apoderado o cualquiera de sus representados haber solicitado copia de uno, varios o la totalidad de los folios que reposan en el expediente, pero no lo hicieron, entonces mal pueden ahora aducir una supuesta ocultación de pruebas, poniendo en entredicho la transparencia de la actuación y el buen nombre de los funcionarios que han participado en ella, cuando han tenido la posibilidad de conocer la plenitud de las pruebas que integran el acervo y la posibilidad de controvertirlas.
3.2 Calidad del Funcionario de la UPME
Si bien el apoderado de las estaciones investigadas hace un estudio somero sobre la naturaleza jurídica de la Unidad de Planeación Minero Energética UPME y la calidad de sus funcionarios, esta Entidad aclara que la prueba practicada en relación con el ingeniero Carlos Mauricio Cerón Mendoza, fue decretada como testimonio de un tercero conocedor del tema de combustibles y no como un peritazgo, como erradamente se afirma.[31](31). Es importante recordar al apoderado que la prueba testimonial de un tercero docto en una materia, difiere sustancialmente de un peritazgo. [32](32)
Por estos motivos, es importante recalcar que la calidad del testigo técnico no se da por el grado o cargo que desempeñe, sino en virtud a la experiencia que posea o por los conocimientos especiales, de una ciencia o arte, que al narrar unos hechos se vale de aquellos para explicarlos. [33](33)
Fue bajo esta consideración que, el Despacho tuvo a bien considerar que el testigo tenía las condiciones de experto en la materia, atendiendo a la experiencia que poseía en el sector, ya que como el mismo manifestara en la respectiva diligencia, "Me encuentro vinculado desde enero de 1999, como contratista o consultor externo hasta junio de 2000, cuando entré a nómina como profesional especializado. Mis funciones son analizar el sector de hidrocarburos en especial combustibles líquidos en cuestiones como, formación de precios, análisis regulatorio, análisis de infraestructura, de oferta y demanda y sugerir de acuerdo a ello política de acciones al Ministerio de Minas y Energía para un mejor desarrollo del sector, en ese sentido varias actividades cumplo; una de ellas, fue la de calcular los precios de referencia para gasolina corriente y acpm conforme a la función que el Ministerio de Minas delegó en la Unidad'. [34](34)
De otra parte, no puede pasarse por alto que el acto de pruebas fue debidamente notificado a cada una de las estaciones investigadas y a sus respectivos representantes, de tal manera que perfectamente hubieran podido participar en la audiencia de recepción del testimonio, preguntando y dejando constancia de sus observaciones, y no haber esperado hasta ahora para cuestionar sus afirmaciones.
En todo caso, valga señalar que la conclusión a que se arribó en este proceso no se edificó en dicha declaración, sino como ya se dijo, en la valoración conjunta del material probatorio decretado y practicado. Así mismo, es imperativo señalar que las declaraciones del testigo se encuentran ajustadas a lo preceptuado por las normas que rigen este mercado, pues no se olvide que la misma resolución 80278 de 1996, consagra que "los distribuidores minoristas de combustibles podrán fijar libremente su margen de comercialización..,"
De cualquier modo se evidencia una contradicción en las observaciones de los investigados trente a este punto, pues en tanto el Dr. Pretelt de la Vega pone de manifiesto el total desconocimiento del mercado de hidrocarburos por parte del testigo, el representante legal de la sociedad Terpel de Occidente en varias partes cimienta sus observaciones en lo manifestado por el ingeniero Cerón.
En virtud de los
3.3 Aspectos relativos a la gasolina Extra
Teniendo en cuenta los postulados consagrados en la parte considerativa de la resolución 80278 de 1996, [35](35) entre los cuales se destaca "...que es voluntad del gobierno nacional, conducir al país de manera gradual y sin sobresaltos a un esquema de comercialización de combustibles en el cual sea el mercado el que dicte los precios...", así como la premisa constitucional que recoge en su parte considerativa el decreto 1521 de 1998, [36](36) según la cual, "el Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica...", no cabe duda que la libre competencia era y sigue siendo una aspiración a la que no escapa este sector, y que bajo este derrotero se tuvo a bien excluir del control de precios a la gasolina extra, permitiendo al productor, importador y a los distribuidores mayoristas y minoristas fijar libremente su ingreso y margen de comercialización". De suerte pues, que la libertad que se pregona en la asignación de precios para este combustible no proviene de esta Superintendencia sino de las mismas normas que regulan el sector, (subrayado nuestro)
De conformidad con lo expuesto, la gasolina extra se encuentra fuera del control de precios del Ministerio de Minas y Energía, y aunque su estructura es similar a la de los combustibles gasolina corriente y ACPM, se debe aclarar que aquí el ingreso al productor es fijado por Ecopetrol, el margen mayorista por el correspondiente distribuidor mayorista, el margen minorista por el respectivo minorista y el transporte por el transportador correspondiente.
De esta forma, la libertad cuestionada existe, en la medida en que el distribuidor minorista no está sujeto a ningún tipo de atadura en la fijación de su margen de comercialización ni en la determinación del precio de venta al público.
En esta medida, se debe precisar que para efectos de las retenciones que deben efectuar los distribuidores con destino al fondo Soldicom y el cálculo de la sobretasa, el gobierno fija un precio de referencia para la gasolina extra, únicamente para los efectos citados, tal y como se desprende de las resoluciones aportadas al expediente. [37](37) Por tanto dicho precio es de referencia y no de carácter obligatorio como pretende hacerlo ver el apoderado de las investigadas.
Tan no es vinculante el precio de referencia que fija Ecopetrol, que las estaciones investigadas fijaron sus precios de venta por encima del que señalaba Ecopetrol para el mismo periodo. En efecto, los precios sugeridos para el cálculo de la sobretasa por parte de la gerencia de mercado y ventas de Ecopetrol para el mes de abril y mayo de 1999, fueron de $ 2.104.oo y $ 2.169.00 respectivamente, en tanto que los colocados por las estaciones investigadas, durante los meses descritos fueron de $ 2.630.00 y $2.850.oo.
De otra parte, los anexos relativos aportados como parte del escrito de alegatos no contienen ni sugieren de manera alguna el precio de venta de la gasolina extra a los que deben someterse los distribuidores minoristas, pues los ítems descritos en ellas tan solo llegan a relacionar algunos puntos de referencia para los mayoristas y sus precios en relación con el cálculo de la sobretasa.
En virtud de lo expuesto, queda claro que la asignación del precio de venta de este combustible corresponde a cada distribuidor minorista, no se trata entonces de una imposición proveniente del Gobierno Nacional a la que ellos deban irrestrictamente sujetarse, pues como ya se vio, es el mismo Gobierno quien tiene interés porque estos precios sean el reflejo de! mercado.
De otro lado, teniendo en cuenta que el proceso de liberalización de precios inicio en el año de 1996, esto es, 3 años antes de que se registrara el comportamiento merecedor de reproche, no puede esgrimirse como causal de justificación un desconocimiento o falta de claridad de las normas, máxime cuando la resolución 80278 de 1996, era de "COMUNIQUESE Y CUMPLASE', por lo que su vigencia no estaba supeditada a un término sino que era inmediata y por ende de obligatorio cumplimiento para todos los miembros del sector.
En conclusión, las ocho estaciones investigadas en la ciudad de Cali, presentaron precios idénticos durante los meses de abril y mayo de 1999, lo cual, como se argumentó en los apartes anteriores de la presente resolución, afecta de manera inminente el mercado en estudio ya que no se está permitiendo la interacción de la oferta en relación con el precio tal y como lo pretenden las disposiciones de este mercado específico.
3.4 Elementos configurativos de la norma
Como se ha mencionado a lo largo de la presente resolución, el numeral 1o del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, prohíbe "los acuerdos que tengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios". En esa medida, los únicos elementos configurativos de la norma son, de una parte, la existencia de un acuerdo, y de otra, que este tenga por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
Nótese que la norma no presupone elementos adicionales a los ya descritos, Entonces, basta simplemente que el precio haya sido acordado para que tenga lugar la infracción, por ello resulta irrelevante para el caso, si el precio resultante del acuerdo es justo o injusto, o si los agentes que realizaron el acuerdo percibieron algún tipo de ganancia o beneficio como consecuencia directa de su ejecución, por cuanto éstos son elementos ajenos a la composición del precepto.
Lo mismo puede decirse respecto de la supuesta falta de intención de los investigados de causar una indebida limitación de la competencia, ya que resultan irrelevantes las razones o fines ulteriores que hayan precedido la conducta de los investigados.
De cualquier modo, al comprobarse que dos o más empresas acordaron con el objeto de, o implementaron un acuerdo que tuvo por efecto la fijación de precios, la presunción de buena fe y de inocencia queda de plano desvirtuada. Téngase presente que, la calificación de buena o mala fe en el obrar de alguien entraña un calificativo moral. La libre competencia es un bien jurídicamente tutelado y por ello obrar en su contra es un comportamiento adverso a lo que se pretende y por tanto censurable.
En esta medida, las circunstancias descritas por los apoderados a través de las cuales tratan de excluir o atenuar su responsabilidad en relación con la conducta investigada, no son de recibo por parte de esta Entidad toda vez que no atañen a los supuestos de la norma y no influyen directamente en su encuadramiento.
3.5 Atribuciones de la Superintendencia de Industria v Comercio
El número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, determina como función de la Superintendencia de Industria y Comercio "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades...".
En esta medida, la competencia de la superintendencia en materia ce promoción se encuentra circunscrita a que dentro del objeto y las facultades de otras Entidades del Estado, existan potestades de investigar y fallar los diferentes casos que por su naturaleza impliquen una vulneración a las normas de prácticas comerciales restrictivas, tal y como sucede con las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Servicios Públicos Domiciliarios.
Así las cosas, una vez revisadas las facultades y atribuciones del Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y el decreto 1521 de 1998, no se encontró la potestad de adelantar investigaciones por violación a las normas sobre prácticas restrictivas al mercado.
En consecuencia y como quiera que este organismo, no posee las facultades relacionadas con adelantar investigaciones por prácticas comerciales restrictivas en el mercado de combustibles, se entiende que esta Entidad es el órgano competente para adelantar y fallar el presente caso, ello naturalmente, sin perjuicio de las facultades regulatorias que tiene el Ministerio dentro de este sector.
3.6 Periodo Investigado
El número 1 del artículo 45 del decreto 2153 de 1992, al definir el acuerdo en la modalidad de práctica concertada o conscientemente paralela, no determina de manera alguna o limita el tiempo mínimo que la Entidad instructora debe tener en cuenta para analizar el comportamiento investigado.
Por lo tanto y teniendo en cuenta la definición de práctica, la cual supone una sucesión de actos en un mismo sentido, el periodo tomado para el análisis de la conducta resulta suficiente en la medida en que se pudo constatar que en 60 oportunidades las ocho estaciones investigadas coincidieron en sus precios de venta al público de la gasolina extra.
De esta manera, el periodo investigado fue suficiente para denotar la existencia de la práctica y por ende del efecto de la conducta investigada. Cabe agregar que el periodo que se analizó corresponde en esencia al mismo que delimitara la resolución de apertura 2244 de 1999. Haberlo extendido para establecer responsabilidades acarrearía una variación de los linderos fácticos que se definieran en dicha resolución, yendo más allá de lo ordenado.
3.7 Inspección Judicial
Esta Entidad decretó las pruebas conducentes y pertinentes, encaminadas a establecer si el comportamiento de las estaciones de la ciudad de Cali vulneraba las normas sobre promoción de la competencia, concretamente el número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992. Así las cosas, dentro del acto de pruebas de fecha 10 de Mayo de 2001, fue atendida la finalidad que se pretendía a través de la solicitud de inspección judicial que hiciera la sociedad Terpel del Occidente.
En efecto, la mencionada sociedad en el escrito de pruebas solicitó, "...se ordene la inspección sobre los libros de contabilidad y demás documentos financieros en donde conste la información sobre el criterio para fijar la estructura de precios de los productos que distribuye la sociedad Terpel del Occidente S.A. y los precios de venta de cada uno de sus productos, con el fin de acreditar los métodos que utiliza la compañía para el efecto y que estos son producto de los estudios económicos realizados para tal fin en ejercicio de las facultades de libertad vigilada o regulada y no resultado de supuestos acuerdos o convenios con terceros". [38](38)
Frente a la referida solicitud, armonizando el derecho de defensa con los principios orientadores que gobiernan la actuación administrativa, en especial los de eficacia, celeridad y economía, [39](39) se decidió que la información que se pretendía constataran las funcionarios de esta Superintendencia en la mencionada Inspección judicial, fuera enviada directamente por la empresa y por todas las demás estaciones a esta Entidad para su valoración.
De esta forma en el punto 1.2.2 del correspondiente acto de pruebas se dispuso [(40)40] que 'la prueba solicitada la inspección judicial será decretada como solicitud de información por parte de esta Superintendencia en el punto 2.2 del presente acto de pruebas", señalando en este último que, "en sujeción a los principios orientadores de la actuación administrativa que consagra el artículo 3 del código contencioso administrativo, especialmente en cuanto hace a los criterios de economía, celeridad y eficacia, este Despacho y para los fines pertinentes de la investigación, estima necesario que el Establecimiento de Comercio Servicentro La Sultana; Terpel de Occidente S.A.; Establecimiento de Comercio Texaco No 10 Star Mart; Establecimiento de Comercio Texaco No 5; Establecimiento de Comercio Estación de Servicios Belalcázar; Establecimiento de Comercio Texaco Imbanaco No 17; Autocentro Capri Ltda. y Globollantas Ltda., alleguen la documentación que seguidamente se relaciona, debidamente certificada por el representante legal y el contador de la respectiva empresa. En consecuencia, se ordena:
"Oficiar a las empresas investigadas con el fin de que envíen a esta Entidad la siguiente información certificada en los términos indicados:
"A. Copia del Libro Auxiliar de ventas de combustible (gasolina corriente, extra y ACPM) correspondiente al período comprendido entre marzo y junio de 1999.
B. Listado de Precios por galón de gasolina corriente, extra y ACPM cobrados al público, para el período comprendido entre marzo de 1999 y junio de 1999, indicando la fecha en que varió el precio.
C. Aportar el estado de costos para el periodo comprendido entre marzo de 1999 y junio de 1999 en la venta de gasolina corriente, extra y ACPM, para cada producto, en el cual se debe apreciar el total de erogaciones necesarias para prestar el suministro de gasolina al público.
D. Copia del balance general y estado de resultados correspondiente a los años de 1999 y 2000'. (subrayado nuestro)
En este contexto, la prueba fue practicada y los documentos requeridos fueron aportados por Terpel Occidente en debida forma y valorados por esta Entidad, razón por la cual no se aceptan las apreciaciones del representante de dicha empresa, y mucho menos se advierte la violación del debido proceso en cuanto que finalmente fueron tenido en cuenta los documentos que el mismo solicitaba, En todo caso se advierte que la decisión adoptada en el correspondiente acto de pruebas no fue impugnada ni cuestionada dentro de la ejecutoria del referido acto.
4 Autorización, ejecución y tolerancia
De acuerdo con lo establecido en número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio se haya facultado para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude dicho decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.
En este punto es necesario definir los verbos rectores de la conducta que se proscribe, así:
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se entiende por autorizar, "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa", [41](41) así mismo, el término ejecutar es definido como "poner por obra una cosa", [42](42) en tanto que el verbo tolerar aparece definido como: "disimular algunas cosas que no son lícitas, sin consentirías expresamente". [43](43)
Así pues, respecto de cada uno de los representantes legales investigados, es necesario establecer si los mismos incurrieron en alguna de las conductas que atrás se mencionan, con el fin de determinar si tienen algún grado de responsabilidad, veamos:
Respecto de los representante legales de las sociedades Terpel de Occidente S.A., Autocentro Capri Ltda. y Globollantas Ltda., señores Alfonso Cuartas Vélez, Guillermo Franco Hleap y Luis Eduardo Gordón Atehortua, respectivamente, se encontró que los mismos ejercían la representación legal al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de la denuncia, tal y como obra a folios 640-643,615-617 y 610-613, respectivamente, del cuaderno No. 2 del expediente. Por tanto, y teniendo en cuenta que dentro de las funciones de cada uno de ellos estaba la de asignación de precios de los referidos combustibles, según ellos mismos reconocieran, [44](44) se desprende que al haberse presentado el acuerdo sobre este aspecto con las demás estaciones, habrían ejecutado, permitido o cuando menos tolerado el comportamiento que dio lugar a la infracción del número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992.
Aunque lo dicho en punto a la responsabilidad de los representantes legales de las sociedades Terpel de Occidente S.A., Autocentro Capri Ltda., y Globollantas Ltda., podría predicarse de las demás personas naturales investigadas, debe precisarse que el artículo segundo de la resolución de apertura No. 2244 de 2000, tan solo vincula a los representantes legales de las estaciones referidas por la presunta infracción al número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
5 Monto de la Sanción
De acuerdo con el número 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.
Ahora bien, para el caso concreto es preciso tener en cuenta que la conducta que ahora se sanciona tuvo efectos reales sobre el mercado, toda vez que los precios del combustibles gasolina extra idénticos entre todas las estaciones investigadas de la ciudad de Cali, durante el periodo analizado.
Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta la incidencia que presenta el valor de estos combustibles en la economía general de la región, como que el comportamiento realizado afectaba a un sector amplio de la población, este Despacho considera la necesidad de imponer a cada una de las estaciones investigadas y que fueron encontradas responsables de la infracción al número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, una multa que guarde relación con los ingresos que cada una las estaciones percibió durante el periodo investigado, de la siguiente manera:
| Estaciones | Sanción |
| SERV.LA SULTANA | $ 8.600.000 |
| TEXACO No. 10 | $ 9.000.000 |
| TEXACO No. 5 | $ 8.300.000 |
| BELALCAZAR | $8.100.000 |
| GLOBALLANTAS | $8.700.000 |
| TEXACO 17 | $ 8.000.000 |
| TERPEL OCC.S.A. | $9.000.000 |
| AUTOCENTRO CAPRI LTDA | $9.000.000 |
6 Instrucción
De conformidad con el número 21 del artículo 2o del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio se encuentra facultado para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplir las disposiciones en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, fijando criterios que faciliten su cumplimiento.
En ejercicio de la atribución señalada, este Despacho determina que Silvia Tello Vélez como propietaria del establecimiento de comercio Servicentro La Sultana; Terpel de Occidente S.A.; Carlos Eduardo Quintero Arizala, como propietario del establecimiento de comercio Texaco No 10 Star Mart; Isabel Cristina Isaza Valencia, como propietaria del establecimiento de comercio Texaco No 5; Dagoberto Castaño Henao, como propietario del establecimiento de comercio Estación de Servicio Belalcázar; Mónica Lozano Escobar, propietaria del establecimiento de comercio Texaco Imbanaco No 17; Autocentro Capri Ltda. y Globollantas Ltda., deberán allegar a esta Entidad por separado, en medio impreso y magnético, una certificación en que se dé constancia de cuál ha sido el procedimiento seguido para la fijación de los precios de venta al público de la gasolina extra, así como los precios diarios asignados a este combustible, en cada uno de los periodos que se señalan en el párrafo siguiente.
La información deberá allegarse a esta Entidad dentro de los quince (15) primeros días de los meses de junio, septiembre y diciembre del año en curso, y de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre del 2003. En todos los casos las respectivas constancias deberán estar suscritas por el propietario o representante legal del establecimiento, según corresponda, y dictaminadas por contador público.
Igualmente, deberán publicar dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución en un diario de amplia circulación departamental, que las políticas de fijación de precios de sus estaciones se encuentran ceñidas a las normas del Ministerio de Minas y Energía, y por lo tanto que existe una libertad en la fijación del precio de venta al público de la gasolina extra por encontrarse liberado el precio venta desde el año de 1996.
Copia del diario en que fue publicado el aviso deberá ser aportado dentro de los treinta (15) días siguientes a la fecha de su circulación, junto con una certificación del representante legal o gerente de cada una de las estaciones.
Se advierte que el incumplimiento de la presente instrucción, podrá dar lugar a la imposición de sanciones, tal y como lo dispone el número 2 del artículo 2o del decreto 2153 de 1992.
QUINTO: De conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del decreto 2153 de 1992, concordante con los números 13 y 15 del mismo texto legal, el 13 de Marzo de 2002 se escuchó al Consejo Asesor.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación respecto de la gasolina extra realizada por Silvia Tello Vélez como propietaria del establecimiento de comercio Servicentro La Sultana; Terpel de Occidente S.A.; Carlos Eduardo Quintero Arizala, como propietario del establecimiento de comercio Texaco No 10 Star Mart; Isabel Cristina Isaza Valencia, como propietaria del establecimiento de comercio Texaco No 5; Dagoberto Castaño Henao, como propietario del establecimiento de comercio Estación de Servicio Belalcázar; Mónica Lozano Escobar, propietaria del establecimiento de comercio Texaco Imbanaco No 17;. Autocentro Capri Ltda. y Globollantas Ltda., es ilegal por contravenir lo previsto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y en el número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO 2o. Declarar probada la responsabilidad personal de Alfonso Cuartas Vélez, Guillermo Franco Hleap y Luis Eduardo Gordón Atehortua, según lo tipificado en el número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO 3o. Imponer una sanción pecuniaria por la suma de ocho millones seiscientos mil pesos ($ 8.600.000,oo) moneda legal, a Silvia Tello Vélez como propietaria del establecimiento de comercio Servicentro la Sultana; nueve millones de pesos ($ 9.000.000,oo) moneda legal, a Terpel de Occidente S.A.; nueve millones de pesos ($ 9.000.000,oo) moneda legal, a Carlos Eduardo Quintero Arizala, como propietario del establecimiento de comercio Texaco No. 10 Star Mart; ocho millones trescientos mil pesos ($ 8.300,000,oo) moneda legal, a Isabel Cristina Isaza Valencia, como propietaria del establecimiento de comercio Texaco No. 5; ocho millones cien mil pesos ($8.100.000,oo) moneda legal, a Dagoberto Castaño Henao, como propietario del establecimiento de comercio Estación de Servicio Belalcázar; ocho millones de pesos ($ 8.000.000,oo) moneda legal, a Mónica Lozano Escobar, propietaria del establecimiento de comercio Texaco Imbanaco No. 17; nueve millones de pesos ($ 9.000.000,oo) moneda legal, a Autocentro Capri Ltda. y ocho millones setecientos mil pesos ($ 8.700.000,oo) moneda legal, a Globollantas Ltda.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTÍCULO 4o. Imponer una sanción pecuniaria por la suma de un millón ochocientos mil pesos ($ L800.000.oo) moneda legal, a cada una de las siguientes personas: Alfonso Cuartas Vélez y Guillermo Franco Hleap; y de un millón setecientos mil pesos ($ 1.700.000.oo) moneda legal, a Luis Eduardo Gordón Atehortua.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.
ARTÍCULO 5o. Silvia Tello Vélez como propietaria del establecimiento de comercio Servicentro La Sultana; Terpel de Occidente S.A.; Carlos Eduardo Quintero Arizala, como propietario del establecimiento de comercio Texaco No 10 Star Mart; Isabel Cristina Isaza Valencia, como propietaria del establecimiento de comercio Texaco No 5; Dagoberto Castaño Henao, como propietario del establecimiento de comercio Estación de Servicio Belalcázar; Mónica Lozano Escobar, propietaria del establecimiento de comercio Texaco Imbanaco No 17; Autocentro Capri Ltda. y Globollantas Ltda., deberán dar fiel cumplimiento a las instrucciones contenidas en el punto 6 del presente proveído.
ARTÍCULO 6o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución a los señores Manuel Pretelt de la Vega y Alfonso Cuartas Vélez, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el-acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los 18 MAR. 2002
El Superintendente de Industria y Comercio,
MONICA MURCIA PAEZ
NOTAS AL PIE:
3. Expediente No. 99051518, testimonio obrante a folios 680 a 685 del Cuaderno No. 2
4. Decreto 2153 de 1992; artículo 45, número 1.
5. Frente a este punto, es importante tener en cuenta que, aproximadamente el 40% del los consumidores de gasolina corriente y ACPM. pertenecen al sector de transporte público. Este sector dadas las condiciones propias de la actividad que realiza consume primordialmente, sino en todos los casos, los combustibles descritos anteriormente.
6. La UPME a través de la resolución 075 del 25 de marzo de 1999, dispuso que el precio máximo de venta, incluida la sobre lasa, para las estaciones sujetas al régimen de libertad regulada, seria de $1.840.42 por galón corriente y $1.511.05 por galón de ACPM., para el mes de abril. Así mismo y a través de la resolución 0101 de abril 26 de 1999, se dispuso que el precio máximo de venta, para el mes de mayo, en la gasolina corriente y el ACPM serla de $ 2.071.30 y $ 1.669.70, respectivamente,
7. Resolución 80278 de 1996; artículo 5.
8. Decreto 2153 de 1992, articulo 45, número 1.
9. En cuanto al concepto y alcance de los elementos 'prédica', 'conscientemente' y 'paralele', véase: resolución 36903 de 2001 de esta Superintendencia, caso acuerdo de aerolíneas sobre comisiones a las agencias viajes, y resolución 17464 de 1999, también de esta Entidad, caso acuerdo de precios empresas avícolas.
10. Diccionario de la Lengua Española, Tomo 2, página 1651.
11. "Diccionario de la Lengua Española, página 340.
12. Durante el mes de abril las ocho estaciones investigadas registraron el mismo precio de venta para gasolina extra, $2.630 por galón. Este fenómeno hubo de repetirse el mes siguiente en el cual todas registraron el precio de $ 2850.00 por galón.
13. Tomado de la obra 'Introducción al Derecho Comercial' del Dr. Gabino Pinzón, Editorial Temis, 1985, página 150.
14. "NARVÁEZ GARCIA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Editorial Legis primera edición 1997, página 209 y 210.
15. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, página 307.
16. Resolución Número 80278 del 29 de febrero de 1996, Artículo Quinto 'Los distribuidores minoristas de combustible podrán fijar libremente su margen de comercialización. En dicho valor quedaré incluido lo correspondiente a los rubros de 'pérdida por evaporación, manejo y transporte' y' transporte planta da abasto-estación da servicio', que figura en las resoluciones de precios expedidas hasta la fecha, por este Ministerio, para la gasolina motor extra'.
17. Al respecto, conviene tener presente lo declarado por algunos de los investigados sobre el punto, así:
- Declaración del señora Silvia Tello, propietario del Establecimiento Comercial Servicentro La Sultana;
- Declaración de Isabel Cristina Isaza Valencia, propietaria del establecimiento de comercio Estación Texaco No 5:
- Declaración del Señor Dagoberto Castaño Henao, ex arrendatario de la Estación de Servicio Belalcazar:
- Declaración del señor Alfonso Cuartas Vélez, representante legal de Terpel Occidente S.A.:
- Declaración de la señora Silvia Tello, propietario del Establecimiento Comercial Servicentro La Sultana:
- Declaración de Isabel Cristina Isaza Valencia, propietaria del establecimiento de comercio Estación Texaco No 5:
- Declaración del Señor Dagoberto Castaño Henao, ex arrendatario de la Estación de Servicio Belalcazar:
- Declaración de la señora Monica Lozano Escobar, propietaria del Establecimiento de Comercio Estación Imbanaco No 17:
- Declaración de Carlos Eduardo Quintero Arizala, ex propietario Texaco No 10 Star Mart:
- Declaración de Luis Eduardo Gordon Atehortúa, gerente de Globollantas.
- Declaración de Guillermo Franco Hleap, representante legal del Autocentro Capri Ltda.:
- Declaración del señor Alfonso Cuartas Vélez, representante legal de Terpel Occidente S.A.:
- Declaración del señora Silvia Tello, propietario del Establecimiento Comercial Servicentro La Sultana:
- Declaración de Isabel Cristina Isaza Valencia, propietaria del establecimiento de comercio Estación Texaco No 5:
- Declaración del Señor Dagoberto Castaño Henao, ex arrendatario de la Estación de Servicio Belalcázar:
- Declaración de la señora Mónica Lozano Escobar, propietaria del Establecimiento de Comercio Estación Imbanaco No 17:
- Declaración de Carlos Eduardo Quintero Arizala, ex propietario Texaco No 10 Star Mart:
- Declaración de Luis Eduardo Gordon Atehortúa, gerente de Globollantas.
- Declaración de Guillermo Franco Hleap, representante legal del Autocentro Capri Ltda.:
- Declaración del señor Alfonso Cuartas Vélez, representante legal de Terpel Occidente S.A.:
- Declaración del señor Alfonso Cuartas Vélez, representante legal de Terpel Occidente S.A.:
- Declaración de Guillermo Franco Hleap, representante legal del Autocentro Capri Ltda.:
"PREGUNTA 16: De acuerdo con sus respuestas anteriores aumenta Usted el precio de la gasolina en su bomba o estación igual al decretado por el gobierno.
RESPUESTA: Si, tomo de referencia la resolución del gobierno pero siempre hago diferencia en dos o tres pesos, dependiendo las estaciones de servicio que estén en la Zona y de los costos fijos que tiene la empresa'. (Subrayado fuera del texto)
"PREGUNTA 17: Tiene algo más que agregar o aclarar a la presente declaración.
RESPUESTA: En mi concepto no hay acuerdos de precios porque aunque sea el mismo producto nuestros costos operativos son diferentes'. (Subrayado fuera del texto)
'PREGUNTA 7: En concreto, podría indicar a este Despacho, la forma en que tuvo lugar la fijación de precios de gasolina corriente, extra y ACPM para los meses de abril y mayo de 1999, en la bomba o estación de servicio Belalcazar.
RESPUESTA: Fije el precio con el mismo criterio, teniendo en cuenta la resolución y los costos de la estación junto con el área de influencia". (Subrayado fuera del Texto)
'PREGUNTA 4: Que factores o elementos tiene en cuenta la bomba para determinarlos precios de los diferentes combustibles.
RESPUESTA: Son varios los factores que se tienen en cuenta para la determinación de los precios en las estaciones de servicio, haciendo un resumen son: Consideraciones generales. Primero, principalmente es importante tener en cuenta la vecindad de la estación con municipios aledaños o vecinos que puedan estar bajo el régimen de libertad regulada, ya que estos precios inciden considerablemente en el sector como se puedo apreciar con el efecto sobretasa en años anteriores. Segundo, otro aspecto importante es la ubicación de la estación respecto a otras en el sector de influencia, para tener en cuenta si está en la misma calzada o al frente, si es doble vía o no, el sentido del trafico dominante, esto con el fin de determinar si se tienen mercados comunes o no. Tercera, el porcentaje de participación del producto en el total de las ventas, este es otro aspecto importante ya que considerando la participación del producto en el total de las ventas, se identifica la vocación de la estación, es decir si es una estación camionera o de transportadores, permitiendo identificar la clientela de la estación argumento importante para la fijación de precios. Cuarto, capacidad de la estación, se tiene en cuenta la capacidad requerida para atender las ventas de la estación, ya que de nada sirve tener un precios bajo si no es capaz de etender la demanda. Quinto, perfil del cliente. Sexto, otros servicios prestados en la estación como lavado, engrase, montallantas o tienda son importantes y generan un valor agregado a la estación permitiendo cautivar clientes con precios más favorables. Séptimo, análisis de costos, resume todos los puntos anteriores en el aspecto económico, dándonos como está el p y q de la estación y cuál es su punto de equilibrio. Octavo, Campañas y promociones, existen formulas para invertir en una campaña o en una promoción, que buscan siempre el equilibrio entre una disminución de precios y el incremento de volumen esperado. Estos son criterios que forman parte del conocimiento del negocio de las personas involucradas' (Subrayado fuera del texto)
18. Al respecto, conviene tener presente lo declarado por los investigados sobre el punto, así:
'PREGUNTA 4: Que factores o elementos tiene en cuenta la bomba para determinarlos precios de los diferentes combustibles.
RESPUESTA: El principal factor sería la resolución que dicta el gobierno para los municipios allegados a la ciudad de Cali, lo otro que tomo en cuenta es el sector donde estoy ubicada y los otros negocios que están alrededor mío.' (Subrayado fuera del texto)
"PREGUNTA 6: En concreto, podría indicar a este Despacho, la forma en que tuvo lugar la fijación de precios de gasolina corriente, extra y ACPM para los meses de abril y mayo de 1999, en su bomba o estación de servicio.
RESPUESTA: Por la resolución y en esa época ya había empezado la liberación y tuve mucho en cuenta los precios que tenían fijados en los avisos en las estaciones de mi área de influencia'. (Subrayado fuera del Texto)
"PREGUNTA 7: En concreto, podría indicar a este Despacho, la forma en que tuvo lugar la fijación de precios de gasolina corriente, extra y ACPM para los meses de abril y mayo de 1999, en la bomba o estación de servicio Belalcazar.
RESPUESTA: Fije el precio con el mismo criterio, teniendo en cuenta la resolución y los costos de la estación junto con el área de influencia'. (Subrayado fuera del Texto)
"PREGUNTA 4: Que factores o elementos tiene en cuenta la bomba para determinar los precios de los diferentes combustibles.
RESPUESTA: El factor determinante es la resolución de precios emitida por el gobierno y otros factores tales como la incidencia del mercado y el comportamiento de la franja en la cual me encuentro ubicada'. (Subrayado fuera del texto)
'PREGUNTA 5: Cual es el criterio que tiene la bomba para determinar en qué momento efectúa una variación en los precios de los combustibles
RESPUESTA: El principal criterio de variación lo dicta la resolución con el nuevo precio, basados en esto analizo nuestro entorno y la sensibilidad de nuestro mercado, para tomar decisiones en cuento a precio". (Subrayado fuera del texto)
'PREGUNTA 5: Que factores o elementos tenía en cuenta la bomba para determinar los precios de los diferentes combustibles.
RESPUESTA: Primero existía el comunicado del gobierno de los precios máximos que podían cobrar los municipios vecinos, los cuales tenían precios regulados, o sea que ahi tenia un tope máximo sobre el cual yo debía trabajar para evitar que mis clientes se fueran para los municipios vecinos, tenían en cuenta mis costos internos, el costo del producto que me cobraba Texaco, los impuestos y el mercado combustibles en Cali.'
'PREGUNTA 4: Que factores o elementos tiene en cuenta la bomba para determinarlos precios de los diferentes combustibles.
RESPUESTA: El principal el precio máximo al público fijado por el gobierno, además el área de influencia de la estación y en algunos casos contratos que tengo de suministro con distintas empresas'.
"PREGUNTA 4: Que factores o elementos tiene en cuenta la bomba para determinar los precios de los diferentes combustibles.
RESPUESTA: Para determinar el precio del combustible, el factor determinante es el precio de resolución que emite mensualmente el ministerio de minas y también se tienen en cuenta los precios del combustible de las estaciones del área de influencia.' (Subrayado fuera del texto)
''PREGUNTA 4: Que factores o elementos tiene en cuenta la bomba para determinar los precios de los diferentes combustibles.
RESPUESTA: Son varios los factores que se tienen en cuenta para la determinación de tos precios en las estaciones de servicio, haciendo un resumen son: Consideraciones generales. Primero, principalmente es importante tener en cuenta la vecindad de la estación con municipios aledaños o vecinos que puedan estar baio el régimen de libertad regulada ya que estos precios inciden considerablemente en el sector como se puedo apreciar con el efecto sobretasa en años anteriores. Secundo, otro aspecto importante es la ubicación de la estación respecto a otras en el sector de influencia, para tener en cuenta si está en la misma calzada o al frente, si es doble vía o no. el sentido del tranco dominante, esto con el fin de determinar si se tienen mercados comunes o no. Tercera, el porcentaje de participación del producto en el total de las ventas, este es otro aspecto importante ya que considerando la participación del producto en el total de las ventas, se identifica la vocación de la estación, es decir si es una estación camionera o de transportadoras, permitiendo identificar la clientela de la estación argumento importante para la fijación de precios. Cuarto, capacidad de la estación, se tiene en cuenta la capacidad requerida para atender las ventas de la estación, ya que de nada sirve tener un precios bajo si no es capaz de atender la demanda. Quinto, perfil del cliente. Sexto, otros servicios prestados en la estación como lavado, engrase, montallantas o tienda son importantes y generan un valor agregado a la estación permitiendo cautivar clientes con precios más favorables. Séptimo, análisis de costos, resume todos los puntos anteriores en el aspecto económico, dándonos como está el p y g de la estación y cuál es su punto de equilibrio. Octavo, Campañas y promociones, existen formulas para invertir en una campaña o en una promoción, que buscan siempre el equilibrio entre una disminución de precios y el incremento de volumen esperado. Estos son criterios que forman parte del conocimiento del negocio de las personas involucradas' (Subrayado fuera del texto)
19. Decreto 1521 de 1998 'Por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio".
20. Ley 155 de 1959; artículo 1.
21. Al tenor del artículo 250 del código de procedimiento civil, 'el juez apreciaré los indicios en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso'
22. Sobre este punto se ha expresado lo siguiente, "Un primer elemento que debió tratarse fue la diferencia conceptual entre las 'prédicas concertadas y los 'acuerdos' entre competidores. En esta ocasión, la Superintendencia sostuvo que, si bien ambas prédicas requieren un intercambio de consentimientos de las empresas en ejecutar la práctica, las prácticas concertadas requieren, además, la ejecución material de lo acordado. Según este criterio existen diferencias fundamentales a la hora de demostrar un acuerdo y una predice concertada. En el primero de los casos, basta obtener un instrumento escrito con el cual se pueda identificar la intención de coludir., independientemente de si ha ejecutado o no. En el segundo caso, por su parte, no existe (o más adecuadamente, no puede probarse le existencia de) un acuerdo expreso entre las partes, pero de las actuaciones de las empresas puede inferirse que tal acuerdo existe.
'En el caso particular de las empresas productoras de premezclados en la zona metropolitana de Caracas, la Superintendencia que a pesar de no haberse probado la existencia de un acuerdo expreso entre ella, existían indicios de que se estaba llevando a cabo una prédica concertada.
En este sentido se establecieron elementos necesarios para la demostración de la práctica concertada, para lo cual Procompetencia utilizó como referencia decisiones líderes de la Comisión de las Comunidades Europeas en dicha materia, a saber: el caso (colorantes) S.A. Française des matiéres colorantes(Francolor) vs. Comisión de las Comunidades Europeas (36) y el caso (Industria del Azúcar) Suiker Unie c. vs. Comisión de las Comunidades Europeas (37). En efecto, las decisión de Procompetencia utiliza los principios encartados en dichas decisiones para expresar que es contrario a las reglas de competencia 'que un productor coopere con sus competidores, en cualquier modo, para determinar un curso coordinado de acción relativo a los incrementos del precio y asegurar su éxito eliminando previamente toda la incertidumbre en relación con la conducta de los otros en relación con los elementos esenciales de actuaciones teles como el importe, objeto, fecha, y lugar de los incrementos". " Tomado de la página web de la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia de Venezuela, www.Drocompetencia.gov.ve(subrayado nuestro).
En un caso de paralelismo consiente entre dos empresas productoras de oxigeno medicinal liquido, manifestó Pro competencia que "existían indicios graves, precisos y convergentes que no dejaban lugar a dudas acerca de la realización de una práctica concertada, tales como la conducta paralela en la emisión de listes referenciales de precios con fechas de vigencia exactamente iguales para las empresas involucradas, contactos entre las empresas. Por otra parte la característica del mercado de oxígeno líquido que hacían más probable la realización de una práctica concertada: concentración del mercado, la publicidad de las listas de precios como forma de control del cartel, la homogeneidad del producto como elemento para lograr la ejecución de la práctica y la estabilidad de la demanda. Por todas esas razones, la Superintendencia decidió que las empresas investigadas eran culpables de prácticas concertadas para fijar precios'. Tomado de la página web de la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia de Venezuela, www.procompetencia,gov.ve
23. Al respecto, conviene tener presente lo declarado por los investigados sobre el punto, así:
"PREGUNTA 9: De que manera compite Usted con las demás estaciones de gasolina de Cali.
RESPUESTA: Yo compilo por servicio, por calidad, cantidad entre otros'.
'PREGUNTA 10: Cómo hace atractiva su estación para la clientela.
RESPUESTA: Por mí servicio, por mí atención, por sus instalaciones, porque la atención es única, permanezco las 24 horas del día en ella".
"PREGUNTA 9: De que manera compite Usted con las demás estaciones de gasolina de Cali.
RESPUESTA: Con mi medida, mi calidad y mi servicio al cliente''.
'PREGUNTA 10: Cómo hace atractiva su estación para la clientela.
RESPUESTA: Yo siempre tengo promociones, por ejemplo tengo una promoción para los taxistas que cuando ellos tanguean veinte mil pesos reciben un bono y cuando tienen diez bonos reclaman un regalo que va desde billeteras, maletines, etc'.
'PREGUNTA 10: De que manera competía Usted con tas demás estaciones de gasolina de Cali
RESPUESTA: A base de buen servicio y calidad en los productos'.
'PREGUNTA 11: Cómo hacia atractiva su estación para la clientela.
RESPUESTA: A base de buen servicio y tratando de darle la mayor presentación posible".
'PREGUNTA 9: De que manera compite Usted con las demás estaciones de gasolina de Cali.
RESPUESTA: Como cualquier otro negocio, servicio al cliente, calidad, cantidad, mercadeo, líneas de crédito y servicio de post-venta'.
'PREGUNTA 10: Cómo hace atractiva su estación para la clientela.
RESPUESTA: Se mantienen unos altos parámetros de servicio al cliente, a su vez se pretende mantener un standar de calidad en nuestros productos vigilando nuestra medida y haciendo atractivos ofrecimientos mediante promociones y demás estrategias de mercadeo. Se vigila las comodidades en las instalaciones y se pretende mantener una línea de crédito permanente".
'PREGUNTA 10: De que manera competía Usted con las demás estaciones de gasolina de Cali.
RESPUESTA: Pues básicamente yo tenía un gran elemento diferenciador que era una rapi-tienda y a través de esta rapi-tienda STAR MART hacia promociones para atraer a los clientes, por ejemplo por tanqueada de super se regalaba una Coca Cola etc".
"PREGUNTA 11: Cómo hace atractiva su estación para la clientela.
RESPUESTA: Lo mismo a través de la rapi -Tienda y del servicio, yo hacía mucha capitación para los empleados con el fin de que brindaran un buen servicio".
"PREGUNTA 9: De que manera compite Usted con las demás estaciones de gasolina de Cali.
RESPUESTA: En la venia al detal, por servicio en la venia de combustible y genero trafico adicional con actividades promocionales y publicitarias en llantas, lubricantes y servicios como alineación, balanceo, sincronización y lavado, tratando de desligar el factor precio como principal factor de compra del cliente, a su vez otorgo diferentes modalidades de crédito'.
"PREGUNTA 10: Cómo hace atractiva su estación para la clientela.
RESPUESTA: Lo primero es mantenerme activo en campañas promocionales, hago publicidad todo el tiempo en el local y en diferentes medios, tengo seis representantes de ventas externos que visitan clientes todo el tiempo y cumplo con todas las normas del programa de calidad y cantidad del mayorista con el que tengo el contrato de suministro'.
"PREGUNTA 9: De que manera compite Usted con las demás estaciones de gasolina de Cali.
RESPUESTA: Nosotros competimos fuertemente a través de créditos, servicio, limpieza de nuestra estación, promociones, precio y atención personalizada entre otros aspectos".
'PREGUNTA 10: Cómo hace atractiva su estación para la clientela.
RESPUESTA: Nuestra estación se caracterice por hacer promociones a los clientes de tanqueo, por que damos muy buena calidad de combustible (micro filtrado), también brindamos créditos especiales a empresas y somos una estación integral en el sentido de que aparte de suministrar el combustible tenemos todos los servicios para los vehículos como llantas, aceites, baterías, mecánica, alineación, balanceo, sincronización, lavado entre otros'.
"PREGUNTA 9: De que manera compite Usted con las demás estaciones de gasolina de Cali.
RESPUESTA: Competimos con calidad, con cantidad, con servicio y con precio".
"PREGUNTA 10: Cómo hace atractiva su estación para la clientela.
RESPUESTA: Es una intensa labor con todo el personal involucrado en la compañía, para trabajar en el sentido del aseo, el orden y un buen servicio'.
24. De acuerdo con el artículo 187 del código de procedimiento civil, "las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas da la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez da ciertos actos'
25. PARRA QUIJANO, Jairo. "Manual de Derecho Probatorio", Ediciones librería el Profesional, Bogotá, 1995, pág. 6.
26. Dentro del procedimiento contenido en inciso 2o del artículo 52 del decreto 2153 de 1992, aplicable a investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, se establece que 'cuando se ordene abrir una investigación, se notificaré personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretende hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes'.
27. De acuerdo con el principio de celeridad, contenido en el artículo 3 del código contencioso administrativo, "...las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos...'.
28. Decreto 2153 de 1992, artículo V, numeral 1o.
29. En relación con este punto, ha expresado la Corte Constitucional que, "Siempre seré necesario que la referencia a la igualdad, como derecho y valor fundamental de una sociedad política, no se agote en la mera consideración formal de los problemas jurídicos, sino que se sustente en le posibilidad de establecer diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos, hipótesis, esta última, que expresa la conocida reala de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual. Este es, sin duda, un cambio cualitativo fundamental en el concepto del derecho a la igualdad que es consecuencia del desarrollo histórico operado al interior del Estado de derecho en el que, inicialmente, la igualdad -exclusivamente formal se cifraba tan sólo en los efectos de la ley, con absoluta prescindencia de los contenidos normativos; dicha tendencia fue dando paso a una interpretación que, conforme a los postulados del Estado social de derecho, prohija la igualdad en el contenido de la ley...'. (Sentencia C-952 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz) (subrayado nuestro)'
30. Decreto 2153 de 1992, artículo 52, inciso 3o
31. A este respecto, cabe precisar que en la adición del acto de pruebas radicado bajo números 99051518-10027-28-29-30-031-32-33 y 34 de Fecha 6 de julio de 2001,obrante a folios 673-675 del cuaderno No. 2, se ordenó en el punto 2.4 del acápite de testimonios, 'señálese las 2:00 p.m. del 12 de julio de 2001, para llevar a cabo la audiencia en la que ha de comparecer a este Despacho, el funcionario de la Unidad de Planeación Minero Energética, experto en el tema de fijación de precio de los combustibles ACPM, extra y corriente...'.
32. Sobre este punto, el Dr. Jairo Parra Quijano en su libro "Manual de Derecho Probatorio", señala como diferencias entre el testigo y el perito, las siguientes:
'A. El testigo aporta al proceso su percepción individual, el perito su saber no individual, ya que la opinión que emite debe sustentarse o basarse en las adquisiciones de la ciencia, de la técnica o del arte.
'B. El testigo de referencia o de oídas es de escaso valor, el perito, que sabe solo lo que otros han descubierto es de gran valor por la condición de que se emita su propia opinión como lo establece el artículo 237, numeral 2; del C. de P.
"C. Los acontecimientos preprocesales determinan que una persona sea testigo o no y que haya de tener una relación histórica con el asunto de que se trate, de tal manera que es necesario por no poder ser reemplazado para el descubrimiento de la verdad, el perito es fungible, en el sentido de que está a disposición del Juez y de que este lo selecciona a discreción. Al Juez lo que le interesa, al escoger los peritos, es saber si tienen los conocimientos que se desean.
"D. Es improcedente que un testimonio verse únicamente sobre el conocimiento que el testigo tiene de principios abstractos, en cambio, el perito puede cumplir suficientemente su tarea emitiendo conceptos de esta índole, sin relacionados con el caso que se le presente.
"E El testigo declara sobre hechos pasados o presentes que percibió antes del proceso; en cambio, el perito lo hace sobre hechos pasados, presentes o futuros, es decir, informa lo que percibió durante el proceso en virtud de encargo judicial. En el testimonio se trata de percepciones contingentes y en la pericia de percepciones intencionadas.
"F. El testigo narra hechos; solo por excepción puede formular conceptos técnicos y científicos, limitados a la aclaración de sus percepciones, cuando es un testigo técnico como lo sostiene el artículo 227, párrafo 3, del C. de P. C:, el perito emite siempre juicios de valor que pueden ser de cualquier naturaleza excepto los puramente jurídicos'.
33. Ver el libro 'Manual de Derecho Probatorio' del Dr. Jairo Parra Quijano, 2a edición Librería del Profesional, pág. 60.
34. Dispone el artículo 227 del código de procedimiento civil que, el juez rechazará las preguntas que '...tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para aclarar o precisar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona específicamente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia. Estas decisiones no tendrán recurso alguno.'
35. Artículo 5.
36. Decreto 1521 de 1998 "Por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio'.
37. Ver Anexos al escrito de contestación al traslado del informe motivado, obrantes en el cuaderno No 3 del expediente 99051518.
38. Ver: escrito radicado bajo número 99051518-115 de techa 15 de marzo de 2000, obrante a folios 44-54 del cuaderno No. 1.
39. Ver: artículo 3 del código contencioso administrativo.
40. Ver acto de pruebas obrante a folios 7-13 del cuaderno No.2
41. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Décimo Octava Edición, página 147.
42. Ibidem, página 509.
43. "Ibídem, 1269.
44. Sobre el punto expresaron los respectivos representantes legales:
"PREGUNTA 3: Participa Usted en la fijación dei precio de los distintos combustibles en la bomba o estación de servicios Terpel de Occidente S.A.
RESPUESTA: Terpel del occidente es principalmente una compañía mayorista, y como tal, no participo yo de la fijación del precios
"PREGUNTA 2: Informe el despacho cual es su cargo actual y desde hace cuanto lo desempeña.
RESPUESTA: Mi cargo es de gerente y desde que abrimos hace tres años y medio la estación de servicios'.
"PREGUNTA 3: Participa Usted en la fijación del precio de los distintos combustibles en la bomba o estación de servicios Autocentro Capri Ltda.
RESPUESTA: Si'.
Declaración del señor Luís Eduardo Gordon Atehortua, propietario de la sociedad Globollantas Ltda.:
'PREGUNTA 2: Informe al despacho cual es su cargo actual y desde hace cuanto lo desempeña.
RESPUESTA: Gerente hace seis años de la sociedad Globollantas Ltda., que es una sociedad especializada en comercialización de llantas al por mayor y en su área de servicio tiene incluida la distribución de combustibles al detal".
"PREGUNTA 3: Participa Usted en la fijación del precio de los distintos combustibles en la bomba o estación de servicios Globollantas Ltda.
RESPUESTA Si".
