RESOLUCIÓN 7273 DE 2025
(febrero 21)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Radicado No. 24-96106 VERSIÓN PÚBLICA
Por la cual se imponen unas sanciones por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de una investigación administrativa.
LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 092 de 2022, y,
CONSIDERANDO
PRIMERO. Que mediante Resolución No. 21153 del 29 de abril de 2024, (en adelante, la "Resolución de Apertura de la Investigación), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, la "Delegatura") inició el procedimiento sancionatorio previsto en el numeral 11 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, y formuló pliego de cargos contra EFRAÍN MENDOZA MILLÁN para determinar si incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber ejecutado la conducta prevista en el en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 consistente en no haber acatado en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura y obstruir la investigación administrativa a la que corresponde el expediente No. 22-104084.
SEGUNDO. Que los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 facultan a la Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas a toda persona que viole las disposiciones sobre protección de la competencia, incluyendo "la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones”. Así mismo, facultan a la mencionada funcionaría para imponer multas a la persona natural que con su comportamiento "colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia".
TERCERO. Que, en desarrollo de etapa la averiguación preliminar, en cumplimiento de lo establecido en la credencial de inspección[1] allegada para el efecto y con fundamento en las facultades previstas en los numerales 56, 57 y 58 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, diversos integrantes de la Delegatura fueron comisionados para adelantar visitas administrativas de inspección en las instalaciones del establecimiento de comercio AGROFACOL de propiedad de EFRAÍN MENDOZA MILLÁN, en la ciudad de Bogotá y a través del cual ejecuta su actividad económica. Lo anterior con el objetivo de recaudar información sobre el funcionamiento del mercado dentro de la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. (en adelanté, CORABASTOS), las actividades económicas ejercidas por EFRAÍN MENDOZA MILLÁN y todos los agentes que participan en la central mayorista, las condiciones de acceso de comercializadores a la central de abastos, los procesos de formación de precios de los productos que se comercializan en CORABASTOS y su participación en los procesos de fijación de precios.
Sin embargo, como consta en las Actas de Visitas Administrativas del 29 de febrero y 1 de marzo de 2024[2], durante las diligencias ocurrieron hechos que podrían configurar ¡una inobservancia de órdenes y requerimientos de información impartidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, y la obstrucción de la actuación administrativa adelantada bajo el radicado No. 22-104084. Estos hechos se resumen a continuación:
3.1. La primera diligencia de visita administrativa de inspección inició el 29 de febrero de 2024 a las 7:00 a.m., con la presencia del personal comisionado por la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes acudieron a las instalaciones del establecimiento de comercio AGROFACOL, identificado con la matrícula mercantil No. 01552570, de propiedad de EFRAÍN MENDOZA MILLÁN, ubicadas en la Avenida carrera 80 # 2 -51 (bodega 22, local 158) de la ciudad de Bogotá D.C.
3.2. Los miembros de la Delegatura fueron atendidos por [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL], quien se identificó como colaborador del investigado y a quien se le entregó la credencial en la que se especifica el objeto y la necesidad de adelantar la mencionada diligencia. Acto seguido, el señor [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] indicó que iba a comunicase por vía telefónica con EFRAIN MENDOZA MILLÁN, como quiera que no se encontraba en el lugar al momento de la visita.
3.3. Una vez atendida la llamada, [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] comunicó al señor EFRAÍN MENDOZA MILLÁN con uno de los comisionados de la Delegatura quien le explicó la naturaleza de diligencia y solicitó atender la visita con el fin de adelantar la práctica de declaraciones, el recaudo de información electrónica, y la solicitud de información de carácter documental relacionada con las actividades económicas del establecimiento de comercio. A lo anterior, el señor MENDOZA MILLÁN: indicó que no podía acercarse al establecimiento de comercio y que podría atender la visita el día 1 de marzo de 2024, a las 7:00 a.m.
3.4. Posteriormente, los comisionados de la Delegatura se trasladaron a otros establecimientos a adelantar otras visitas y retornaron al establecimiento de comercio AGROFACOL a las 8:20 a.m. Al momento de su llegada, el señor [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] informó que el local terminaba operación comercial a las 10:30 a.m. e indicó que la Delegatura podría encontrar a EFRAÍN MENDOZA MILLÁN desde las 12:30 a.m. y hasta las 2:00 a.m.
3.5. El personal de la Delegatura se acercó por última vez al establecimiento de comercio AGROFACOL a las 9:14 a.m. con el fin de comunicarse con EFRAÍN MENDOZA MILLÁN. En dicha oportunidad, por vía telefónica, se reiteraron las funciones de la Superintendencia, la importancia de atender la visita administrativa, el objeto de la misma, así las actuaciones que se adelantarían en el marco de la visita. En respuesta, el señor EFRAÍN MENDOZA MILLÁN reiteró que no podía acercarse al establecimiento y que atendería la visita el día 1 de marzo de 2024, a las 7:00 a.m. En virtud de lo anterior, la Delegatura procedió a citar a EFRAÍN MENDOZA MILLÁN el día y la hora en que indicó que podría atender la visita y suspendió la visita en curso.
3.6. La segunda diligencia de visita administrativa de inspección inició entonces a las 7:00 a.m. del 1 de marzo de 2024, donde los comisionados de la Delegatura fueron recibidos nuevamente por el señor [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]quien indicó que el señor EFRAÍN MENDOZA MILLAN no se encontraba en el establecimiento y precisó que para encontrarlo era necesario acercarse al establecimiento a la media noche, que era el momento en que EFRAÍN MENDOZA MILLÁN se acercaba a la central de abastos para proceder con la compra de mazorca, para posteriormente retirarse de la central y no volver en el transcurso del día.
3.7. En virtud de lo anterior, los miembros de la Delegatura intentaron comunicarse en repetidas oportunidades con el señor EFRAÍN MENDOZA MILLÁN al número de teléfono suministrado por el mismo investigado en el curso de la diligencia el día anterior, sin que se obtuviera respuesta. Así mismo, intentaron comunicarse con EFRAÍN MENDOZA MILLÁN a través de llamadas y mensajes desde el número del señor [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] sin que fuera posible obtener respuesta.
3.8. Siendo las 7:46 a.m., el señor [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] procedió a firmar y tomar una fotografía de la credencial de la visita administrativa y la compartió con el señor EFRAÍN MENDOZA MILLÁN vía WhatsApp.
3.9 Posteriormente, los miembros de la Delegatura informaron a [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] de que, en vista de la omisión y el no acatamiento por parte de EFRAIN MENDOZA MILLÁN de los requerimientos realizados por la Superintendencia de Industria y Comercio se procedería a iniciar el respectivo trámite administrativo para indagar sobre el incumplimiento de instrucciones.
De todo lo anterior se dejó constancia en el Acta de Visita respectiva.
CUARTO. Que, mediante memorando interno radicado con el No. 24-96106-00 deí4 de marzo de 2024, la Delegatura solicitó a la Dirección de Cumplimiento adelantar el trámite de solicitud de explicaciones establecido en el numeral 11 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 092 de 2022. Lo anterior, para establecer si EFRAÍN MENDOZA MILLÁN habría omitido o acatado de forma indebida las órdenes e instrucciones que la autoridad impartió, dando lugar a una posible obstrucción de la actuación administrativa No. 22-104084.
Dicho trámite culminó con la expedición de la Resolución de Apertura de la Investigación mediante la cual se solicitó explicaciones y dio inicio a la investigación formal que ahora se adelanta.
QUINTO. Que la Resolución de Apertura de la Investigación fue notificada a EFRAÍN MENDOZA MILLÁN, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 158 del Decreto 19 de 2012 mediante aviso el 10 de mayo de 2024[3].
Dentro del término, el investigado no presentó escrito de descargos ni rindió explicaciones frente a los cargos formulados por parte de la Delegatura.
SEXTO. Que mediante Resolución No. 52561 del 11 de septiembre de 2024, la Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia resolvió decretar como prueba unos documentos que obran en el expediente No. 22-104084, declaró cerrada la etapa probatoria y trasladó el Expediente[4] al Despacho de la Superintendente de Industria y Comercio.
SEPTIMO. Que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, este Despacho procederá a establecer si EFRAÍN MENDOZA MILLÁN incurrió en la conducta prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1952
Para determinar lo anterior, este Despacho analizará los siguientes aspectos: (i) las facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la práctica de visitas de inspección o administrativas; (ii) las facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer sanciones por el incumplimiento de sus órdenes e instrucciones; (iii) el procedimiento administrativo en materia de solicitud de explicaciones por incumplimiento de instrucciones; y (iv) la conducta desplegada por el investigado.
7.1. Sobre las facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la práctica de visitas de inspección o administrativas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en uso de facultades administrativas y en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control, velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la libre competencia económica.
Para ello, el ordenamiento jurídico ha otorgado a la Superintendencia de Industria y Comercio amplias facultades de policía administrativa, dentro de las cuáles se encuentran las descritas en los numerales 56, 57 y 58 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, le confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio, a saber:
"Artículo 1. Funciones generales. [...] La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:
[…]
56. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.
57.Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.
58. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código General del Proceso, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. [...]".
Estas funciones constituyen verdaderas herramientas de investigación que, en la mayoría de las circunstancias, son utilizadas por esta Superintendencia en la etapa preliminar de carácter reservada y confidencial del procedimiento administrativo sancionatorio. En este sentido, como lo han destacado distintas autoridades judiciales, las visitas de inspección aparecen como diligencias administrativas por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio recauda elementos probatorios relacionados con el fin de monitorear y verificar el cumplimiento del régimen de libre competencia[5].
Estas funciones, además, resultan coherentes con lo descrito en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, norma que estableció una limitación legítima del derecho a la intimidad y de manera correlativa un deber de las personas visitadas, en el sentido de posibilitar el acceso a los libros de contabilidad y demás documentos privados, a las autoridades administrativas que ejerzan actividades de inspección, vigilancia y control. En este sentido, el artículo 15 establece que "para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley".
Como lo destaca la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE -, dentro los poderes de investigación de las autoridades de competencia se destacan los requerimientos de información, la realización de visitas administrativas o de inspección (conocidas como "dawn raids”[6]), el análisis de evidencia electrónica y la toma de declaraciones verbales durante el desarrollo de dichas visitas administrativas, las cuales buscan probar o establecer la existencia y ejecución de conductas anticompetitivas[7]. De esta forma, las visitas de inspección o administrativas se constituyen en diligencias en las que la autoridad administrativa decide, de considerarlo necesario, recaudar la información pertinente y conducente con el fin de verificar el cumplimiento de las normas de libre competencia económica.
Ahora bien, en la práctica, el desarrollo de cada una de estas visitas de inspección tiene sus particularidades, y depende no solo del avance del estudio de las indagaciones por parte de la Delegatura, sino también en muchos casos, del riesgo que pueda acarrear el ocultamiento de conductas competitivas por parte de las personas presuntamente involucradas, que requieran una reacción inmediata de la autoridad para la recolección de elementos probatorios.
Las facultadas antes mencionadas han sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-165 de 2019 manifestó:
"[E]n el marco de las visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para, entre otras: (i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa"[8].
Ahora bien, la Corte Constitucional reconoció que, en tanto las visitas de inspección no cuentan con una regulación especial sobre su procedimiento, su desarrollo debe ajustarse a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011,- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, "CPACA"), y la Ley 1564 de 2012 - Código General del Proceso (en adelante "CGP"). ;
Otro aspecto que resulta de vital importancia y que se encuentra dirigido a garantizar el ejercicio adecuado y eficaz de la facultad de inspección, vigilancia y control en cabeza dé esta Entidad, está relacionado con el denominado "factor sorpresa" de las visitas administrativas, entendido como la práctica de visitas sin previo aviso. Como lo establece la misma Corte Constitucional, la garantía del factor sorpresa persigue que el sujeto visitado no oculte información relevante y, por ende, la facultad de inspección surta a plenitud sus efectos.
En síntesis, así como la entidad administrativa tiene la potestad de realizar la visita administrativa en cualquier momento y sin previo aviso, se debe entender que existe la obligación en cabeza del sujeto que es objeto de la visita, de atenderla de manera inmediata y sin dilación alguna, con el fin de garantizar el adecuado recaudo de los elementos probatorios y disminuir cualquier riesgo de ocultamiento de información relevante.
7.2. Sobre las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar visitas administrativas e imponer sanciones por el incumplimiento de sus órdenes e instrucciones
El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia señala que "[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades" y faculta al Estado para impedir obstrucciones o restricciones a la libertad económica. Con fundamento en este artículo, la ley otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio facultades relevantes para el caso bajo estudio: por un lado, adelantar visitas administrativas de inspección, y por el otro, otorga la facultad de imponer sanciones por el incumplimiento de sus órdenes e instrucciones.
Así, como se mencionó en la sección anterior, los numerales 56, 57 y 58 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, disponen que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá adelantar visitas administrativas con el fin de recaudar la información necesaria para verificar el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre competencia económica.
En virtud de lo anterior, en el curso de los procedimientos administrativos adelantados por esta Entidad, es posible adelantar visitas administrativas de inspección. En dicho escenario, surge en cabeza de la persona objeto de visita, la obligación de atender la referida diligencia y suministrar la información requerida por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el ejercicio de sus funciones, siendo esta una orden dada por la Entidad con el fin de poder dar continuidad al trámite administrativo.
Ahora bien, en segundo lugar, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer sanciones a los agentes del mercado por "[...] la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma, órdenes e instrucciones que imparta
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado:
“(…) En opinión de la Sala por la forma como está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibidem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.
Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilusiones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2o, que autoriza a la Superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección a! consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4o no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas (…)"[9]
Sobre este punto resulta importante precisar que, si bien la conducta mencionada se encuentra proscrita en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, que hace referencia al monto de las multas de personas jurídicas, esta conducta es también reprochable cuando sea ejecutada por parte de personas naturales a quienes vayan dirigidas las referidas órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia. La diferencia radica entonces que, en casos como el particular, la realización de dicha conducta por parte de personas naturales generará la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
De manera concordante, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y los numerales 2 y 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, facultan a la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad nacional de protección de la competencia, "velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales" e "imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones".
7.3. El procedimiento administrativo en materia de solicitud de explicaciones por incumplimiento de instrucciones
Es importante destacar que el legislador ha regulado dos tipos de procedimientos administrativos que se deben adelantar con el fin de investigar y eventualmente sancionar violaciones al régimen de protección a la libre competencia económica. Por un lado, fijó un procedimiento administrativo general para las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, detallado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, donde se identifican dos fases:
i) una fase instructiva en cabeza de la Delegatura que abarca desde la formulación de los cargos, la etapa probatoria, la realización de audiencia final de conclusiones de la investigación en el que participan los investigados y los terceros interesados, hasta la expedición de un informe motivado. Este informe, constituye un acto administrativo de trámite en el que el Delegado para la Protección de la Competencia presenta los resultados de la investigación adelantada y contiene simples recomendaciones dirigidas al Superintendente de Industria y Comercio; y
(ii) una fase decisoria donde la Superintendente de Industria y Comercio, conforme a los elementos probatorios practicados y controvertidos en debida forma, expide una decisión de fondo en la que resuelve si sancionar o archivar la investigación.
Por el otro lado, el legislador fijó un procedimiento administrativo más expedito diseñado específicamente para las omisiones en el acatamiento en debida forma de las órdenes e instrucciones dadas por la Superintendencia, así como la obstrucción de las investigaciones adelantadas para la verificación del cumplimiento de las normas en materia de libre competencia.
Este procedimiento está descrito en el artículo 51 del CPACA, y reviste de menos complejidad desde el punto de vista del análisis sustancial y probatorio, sin obviar las garantías procesales y de defensa del investigado. En él se mantienen una serie de facultades de instrucción y de orden probatorio en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, dirigidas al decreto y práctica de pruebas; así como unas facultades de orden sancionatorio en cabeza del Superintendente de Industria y Comercio quien, luego de analizar los elementos probatorios debidamente practicados y debatidos por el investigado, toma una decisión de fondo sobre las explicaciones brindadas.
Sobre este particular, el numeral 11 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022, pone en evidencia la existencia de una función particular en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, consistente en iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones en los casos de omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información y las órdenes que imparta en cualquier momento la autoridad de competencia, así como por la obstrucción de las actuaciones adelantadas por esta Entidad.
Por su parte, es el Superintendente de Industria y Comercio quien tiene la facultad de imponer la sanción correspondiente, en caso de encontrarse probada la infracción, en los términos establecidos en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022.
De acuerdo con las normas anteriormente mencionadas, la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con las facultades legales necesarias para iniciar, instruir y sancionar los trámites de solicitud de explicaciones en los casos de omisión de cumplimiento de órdenes y/o instrucciones dadas por esta Entidad, o la obstrucción a sus actuaciones, tal y como el que nos incumbe en el presente caso, por medio de un procedimiento sumario.
7.4. La conducta desplegada por el investigado durante la visita adelantada
Este Despacho evidenció, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente y en los términos del considerando TERCERÓ anterior, que EFRAÍN MENDOZA MILLÁN no acató las órdenes e instrucciones que le fueron dadas por parte de la Delegatura en el marco de la actuación administrativa a la que corresponde el expediente No. 22-104084, específicamente al no atender las visitas administrativas de inspección adelantadas por la Delegatura, y con ello obstruyó la referida actuación.
En primer lugar, según consta en el Acta de Visita del 29 febrero de 2024[10], los miembros de la Delegatura hicieron un primer intento de adelantar la diligencia en dicha fecha, frente a lo cual el señor EFRAÍN MENDOZA MILLÁN indicó encontrarse fuera dé la ciudad y mencionando una fecha y hora específicas en la cual podía atender la visita.
En virtud de estas declaraciones, los miembros de la Delegatura accedieron a suspender la diligencia y reprogramarla para la fecha y hora en que el mismo EFRAÍN MENDOZA MILLAN indicó que podría asistir a las instalaciones del establecimiento de comercio AGROFACOL, de su propiedad, para atender la visita.
Lo anterior, no sin que antes, los miembros de la Delegatura informaran plenamente al investigado por vía telefónica sobre las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de visitas administrativas de inspección y recolección de información y material probatorio, el objetivo de la visita, y las consecuencias de no atender las órdenes e instrucciones dadas por la Entidad.
En segundo lugar, una vez los miembros hicieron presencia en las instalaciones del establecimiento de comercio AGROFACOL, en la fecha y hora solicitadas por el señor EFRAÍN MENDOZA MILLÁN, este no hizo presencia en el lugar y por ende no atendió la visita administrativa, según da cuenta el Acta de Visita del 1 de marzo de 2024[11].
Así mismo, durante la diligencia, los miembros de la Delegatura intentaron comunicarse en repetidas oportunidades con el señor EFRAÍN MENDOZA MILLÁN, directamente y a través de su colaborador [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] sin que fuera posible localizar y comunicarse con el investigado.
Así las cosas, la visita administrativa culminó dejando constancia en el Acta de Visita respectiva de que la omisión y desatención por parte de EFRAÍN MENDOZA MILLÁN de las órdenes e instrucciones de la Superintendencia, y la consecuente obstrucción de la actuación administrativa a la que corresponde el expediente No. 22-1104084, constituía una violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica y puede ser objeto de investigación y sanción.
Finalmente, esta Superintendencia evidenció que EFRAÍN MENDOZA MILLÁN, tampoco justificó en debida forma su ausencia durante en desarrollo de la diligencia el día 1 de marzo de 2024.
Así las cosas, la conducta objeto de investigación se refiere a la abstención por parte del señor EFRAÍN MENDOZA MILLÁN de cumplir las órdenes e instrucciones de ésta Entidad, al abstenerse de atender las visitas administrativas realizadas por la Delegatura a las instalaciones del establecimiento de comercio AGROFACOL, de su propiedad, a pesar de los esfuerzos por parte de los miembros de la Delegatura de programar la diligencia en una fecha y hora en que el investigado indicó estar disponible. Adicionalmente, con ello obstruyó la actuación administrativa a la que corresponde el expediente No. 22-104084.
OCTAVO. Que, como quiera que EFRÁIN MENDOZA MILLÁN no presentó escrito de descargos, ni solicitó, ni aportó pruebas y una vez analizada toda la información que reposa en el Expediente, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad del investigado.
Este Despacho encuentre que a partir del material probatorio obrante en el expediente puede concluir que EFRAÍN MENDOZA MILLÁN actuando como infractor directo, incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, consistente en incumplir las órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia y obstruir la actuación administrativa de la averiguación preliminar con radicado 22-104084.
El Despacho encontró plenamente probado que EFRAÍN MENDOZA MILLÁN omitió los requerimientos realizados por esta Superintendencia y se abstuvo de atender y colaborar con la realización de las visitas administrativas de inspección realizadas los días 29 de febrero y 1 de marzo de 2024. Así mismo, con su inasistencia el investigado restringió el acceso a información relevante contenida en documentos, dilató la atención de solicitudes e impidió el correcto desarrollo y cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio.
De igual manera se encuentra probado que los funcionarios comisionados le informaron al investigado las normas sobre las cuáles se fundamentan las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, el objeto de la visita administrativa de inspección, y las implicaciones de no cumplir con las órdenes e instrucciones de la Delegatura.
Además, como consta en las actas de las visitas administrativas[12], el investigado se comprometió vía ¡telefónica a atender la diligencia administrativa y a presentarse en su establecimiento de comercio, para finalmente no acudir y no dar explicaciones sobre su inasistencia. Estas conductas dilatorias por parte del investigado desatendieron las instrucciones impartidas por la Delegatura y afectaron severamente la celeridad con las que este tipo de actuaciones se adelantan.
De esta forma, y en virtud de los elementos de prueba que obran en el expediente, este Despacho concluye que la conducta desplegada por EFRAÍN MENDOZA MILLÁN, en el presente caso, a saber, incumplir las instrucciones dadas por esta Entidad, obstruyeron la actuación administrativa que se adelantaba, lo que constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y dando lugar a la responsabilidad administrativa prevista, en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
NOVENO. Monto de la Sanción
En relación con las sanciones que se imponen por violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta al Derecho Administrativo sancionador, la Autoridad de Competencia debe ejercer su potestad sancionatoria de manera razonable y proporcionada. Lo anterior, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.
En ese sentido, y a propósito de la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:
"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a ¡a misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a la misma gravedad"[13].
Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.
Con esto en mente, se advierte que, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente deberá imponer multas a las personas naturales que incurran en conductas violatorias de las normas sobre protección de^ la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000 SMMLV).
Teniendo en cuenta lo anterior, y con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho considerará los siguientes criterios de graduación de la sanción: '
Sobre la persistencia en la conducta infractora, se demostró que, a pesar de la claridad de las órdenes e instrucciones dadas por la Delegatura y las dos (2) oportunidades en las que funcionarios de la Superintendencia se acercaron al establecimiento de comercio a adelantar la diligencia, además de las llamadas telefónicas insistiendo en la necesidad de cumplir las órdenes dadas, EFRAÍN MENDOZA MILLÁN se abstuvo de atender la visita administrativa, y con ello obstruyó la actuación administrativa a la que corresponde el expediente No. 22-104084.
En cuanto al impacto de la conducta sobre el mercado, este Despacho puede concluir que estos criterios no resultan aplicables debido a que la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante, la conducta reprochada generó 'importantes asimetrías de información que impactaron directamente la eficiencia de la actuación administrativa, lo cual representa un alto costo de oportunidad en la medida en que se frustró el objeto de las visitas, esto es, obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.
Frente a la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que EFRAÍN MENDOZA MILLÁN hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen general de Ubre competencia económica en Colombia.
En cuanto al grado de participación en la conducta, se encuentra demostrado que EFRAÍN MENDOZA MILLÁN ejecutó directamente la conducta objeto de análisis en la presente actuación administrativa.
Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a EFRAÍN MENDOZA MILLÁN se le impondrá una multa de VEINTIÚN COMA TREINTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES[14] (21,33 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO COMA VEINTIOCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO[15] (2474,28 UVB 2025) que corresponden a VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 28.582.883) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, dando lugar a la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
La sanción corresponde aproximadamente al 1% de la multa máxima potencial mente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al del patrimonio líquido reportado en el año 2023 por EFRAÍN MENDOZA MILLÁN.
En mérito de lo anterior, este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. DECLARAR. que EFRAÍN MENDOZA MILLÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.826.177, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al ejecutar las conductas violatorias del régimen de libre competencia establecidas en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, a saber, el no acatar en debida forma instrucciones y obstruir una actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO 2. IMPONER. A EFRAÍN MENDOZA MILLÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.826.177, una multa de VEINTIÚN COMA TREINTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES[16] (21,33 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO COMA VEINTIOCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO[17] (2474,28 UVB 2025) que corresponden a VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 28.582.883).
PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:
1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.
2. Utilizando el formato- universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.0892 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Carrera 13 No. 27-00, piso 3, oficinas de atención al ciudadano en Bogotá D.C.
ARTÍCULO 3. ORDENAR. A EFRÁIN MENDOZA MILLÁN que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:
"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, EFRÁIN MENDOZA MILLÁN informa que:
Mediante Resolución No. 7273 efe 2025 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción EFRAIN MENDOZA MILLÁN por contravenir lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir órdenes e instrucciones y obstruir una actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio incurriendo así en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009.
Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009".
Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.
ARTÍCULO 4. NOTIFICAR. Personalmente el contenido de la presente Resolución a EFRÁÍN MENDOZA MILLÁN, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.826.177, entregándoles copia de esta e informándoles que procede el recurso, de reposición, el cual podrá interponerse ante la Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.
ARTICULO 5. PUBLICAR. Una vez en firme, la versión pública de la presente Resolución en la página web de esta Entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C, a los 21 FEB 2025
CIELO ELAINNE RUSINQUE URREGO
La Superintendente De Industria Y Comercio
1. 24-96106 EFRAIN MENDOZA MILLAN CORABASTOS; Consecutivos; Carpeta Digital Pública; Consecutivo 000; Archivo; 24096106--0000000002. Págs. 1 y 2.
2. 24-96106 EFRAIN MENDOZA MILLAN CORABASTOS; Consecutivos; Carpeta Digital Pública; Consecutivo 000; Archivo: 24096106–0000000002. Págs. 3 a 16.
3. 24-96106 EFRAIN MENDOZA MILLAN CORABASTOS; Consecutivos; Carpeta Digital Pública; Consecutivo 000; Archivo: 24096106–0000700001.
4. En el presente acto administrativo cuando se habla de Expediente se hace referencia al radicado No. 24-96106.
5. Corte Constitucional. Sentencia C-165 del 10 de abril de 2019, Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo, expediente D-12536.
6. La OCDE precisamente define los "dawn raids” como visitas sorpresa a las oficinas de los Investigados para obtener información relevante.
7. OECD. Review of the Recommendation of the Council concernlng Effective Action against Hard Core Cartel, p. 32. https://one.oecd.org/document/DAF/COMPf2019) 13/En/pdf.
8. Corte Constitucional. Sentencia C-165 del 10 de abril de 2019, Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo, expediente D-12536.
9. Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente No. 25000-23-24-000-1999-0799-01 (6893), mayo 17 de 2002, M.P. Gabriel Mendoza Martelo
10. 24-96106 EFRAIN MENDOZA MILLAN CORABASTOS; Consecutivos; Carpeta Digital Pública; Consecutivo 000; Archivo: 24096106–0000000002. Págs. 3 a 5.
11. 24-96106 EFRAIN MENDOZA MILLAN CORABASTOS; Consecutivos; Carpeta Digital Pública; Consecutivo 000; Archivo: 24096106–0000000002. Págs. 6 a 16.
12. 24-96106 EFRAIN MENDOZA MILLAN CORABASTOS; Consecutivos; Carpeta Digital Pública; Consecutivo 000; Archivo: 24096106–0000000002. Págs. 3 a 5.
13. Corte Constitucional. Sentencia C- 125 de 2003.
14. Salarios mínimos vigentes para 2025. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2025.
15. Resolución No. 3914 del 17 de diciembre de 2024 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
16. Salarios mínimos vigentes para 2025. A partir de este valor se aplica lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 2294 de 2023, de conformidad con la Circular Interna No. 005 del 19 de febrero de 2024, para efectuar la indexación de la multa a imponer en UVB 2025.
17. Resolución No. No. 3914 del 17 de diciembre de 2024 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
