Sanción 71792 de 2011 — SIC

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RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 71792 DE 2011

(diciembre 12)

(Radicado 58320 de 2009)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 71792 DE 2011

Por la cual se imponen unas sanciones

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, en el Decreto 3523 de 2009, 1687 de 2010, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que previa averiguación preliminar, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 17706 del 26 de marzo de 2010, ordenó abrir investigación en contra de la Sociedad Colombiana de Pediatria, en adelante (SCP) y de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander, en adelante (SCPPRS), a fin de determinar si actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, el cual establece:

"Artículo 4. - Prohibición a las Asociaciones o Sociedades Científicas y de Profesionales o Auxiliares. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito".

De igual manera, se abrió investigación en contra de los señores Reynaldo Alberto Bayona Plata¹, Jesús Alirio Peña Ordóñez² y Hernando Antonio Villamizar Gómez³, para determinar si autorizaron, toleraron o ejecutaron, las conductas contrarias a la libre competencia imputadas a la sociedad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

La Resolución de apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas, en la existencia de material probatorio que daba cuenta de presuntas conductas violatorias del régimen de protección de la competencia, al haberse encontrado un documento denominado "COMITÉ TARIFARIO 2007", según el cual, en el año 2007 la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander creó un Comité encargado de elaborar un Manual tarifario, el cual, al parecer, tuvo como propósito servir de guía para la contratación de los servicios profesionales de medicina pediátrica por, parte de las EPS e IPS, mediante el establecimiento de unas tarifas mínimas a ser cobradas por los médicos pediatras del Departamento de Santander como contraprestación a sus servicios.

SEGUNDO: Que mediante Resolución No. 35019 del 1 de julio de 2010, el Superintendente de Industria y Comercio Decretó medidas cautelares, en virtud de las cuales ordenó a la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura, Regional Santander y a la Sociedad Colombiana de Pediatría, ejecutar los siguientes comportamientos, si a esa fecha no lo habían hecho:

"i) Dejen de aplicar inmediatamente los manuales tarifarios que se hayan adoptado tanto a nivel nacional como regional;

"ii) Se abstengan de utilizar cualquier medio para establecer tarifas que se hayan adoptado tanto a nivel nacional cómo regional;

"iii) Informen de inmediato y ampliamente a sus asociados y a las entidades prestadoras de servicios de salud que, en cumplimiento de fa decisión aquí adoptada, están en total libertad para la fijación de las tarifas por la prestación de sus servicios profesionales".

Igualmente se ordenó a los señores, Jesús Alirio Peña Ordóñez⁴ y Hernando Antonio Villamizar Gómez, corno representantes legales de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura, Regional Santander y a la Sociedad Colombiana de Pediatría, respectivamente, "asegurarse del cumplimiento de las órdenes impartidas".

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de apertura de investigación a los investigados y corrido el término para solicitar, y aportar pruebas, la Delegatura mediante Resolución No. 47780 del 6 de septiembre de 2010, decretó las pruebas solicitadas por los investigados que consideró conducentes y pertinentes; así mismo, ordenó de oficio la práctica de otras.

A través de la Resolución No. 56784 del 22 de octubre de 2010 se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Apoderada de la Sociedad Colombiana de Pediatría y del señor Hernando Antonio Villamizar Gómez, en contra del acto de pruebas.

Por medio de la Resolución No. 12329 del 9 de marzo de 2011 se ordenó la reprogramación de una diligencia, se desistió? de una prueba y se modificó el acto de pruebas. Finalmente, mediante Resolución No. 21223 del 3 de abril de 2011 se reprogramó una diligencia.

CUARTO: Que culminada la etapa probatoria, la Delegatura para la protección de la competencia presentó al Superintendente dé Industria y Comercio (en adelante el "Superintendente") el Informe de Investigación correspondiente debidamente motivado, en el cual se manifiesta que:

"Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, esta Delegatura pudo establecer que la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.

De igual forma, esta Delegatura pudo establecer que el señor Reynaldo Alberto Bayona Plata, en su calidad de persona natural investigada y como Ex Representante Legal de dicha sociedad, ha sido responsable de la conducta en los términos previstos en el numeral 16 del articulo 4 del Decreto 2153 de 1992.

En menor medida se ha establecido la responsabilidad del doctor Jesús Alirio Peña Ordóñez, teniendo en cuenta que cuando asumió la presidencia de la SCP, el manual tarifario ya se había concebido en su totalidad, de tal manera que toleró la conducta relativa a la imposición de las tarifas establecidas en el Reglamento de Contratación.

En contraposición, no se ha demostrado responsabilidad alguna por parte de la Sociedad Colombiana de Pediatría y el señor Hernando Antonio Villamizar Gómez, en la conducta que ha sido descrita.

En consecuencia, se recomienda al señor Superintendente sancionar a la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander⁵, y a los señores Reynaldo Alberto Bayona Plata y Jesús Alirio Peña Ordóñez, con una atenuación de la conducta, teniendo en cuenta que las partes conciliaron y eliminaron el Reglamento de Contratación de 2007 de la página web institucional, el día 6 de agosto de 2010. Adicional a ello, cabe señalar que la conducta de los investigados fue de disposición y colaboración a lo largo de la actuación administrativa, así como destacar que su patrimonio es bastante limitado. Lo anterior, a efectos de aplicar una posible disminución de la sanción, a criterio del señor Superintendente".

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, se dio traslado a los investigados del Informe Motivado, quienes presentaron sus escritos con las observaciones al mismo⁶, cuyos resúmenes se incluyen a continuación:

5.1 Argumentos presentados por la SCP y de Hernando Antonio Villamizar Gómez

5.1.1 Calificación de la conducta imputada

La Apoderada de la SCP y del señor Hernando Antonio Villamizar Gómez consideró como evidente la ausencia de un manual tarifario realizado por sus representados pues no se acreditó la existencia de un vínculo idóneo para su elaboración o conocimiento:

"Respecto de la CONDUCTA IMPUTADA ésta fue desvirtuada ya que era evidente la ausencia de un manual tarifario realizado por la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA SEDE NACIONAL o su representante legal. Así mismo era clara la ausencia de colaboración, conocimiento, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia a cualquier conducta restrictiva de la libre competencia.

OBJETO tampoco hubo. En el expediente no se probó la existencia de un vehículo idóneo que mis representados hubiesen elaborado, conocido o tolerado el cual pudiera haber afectado el mercado y/o la libre competencia de sus agentes. La SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA NACIONAL es una entidad sin ánimo de lucro, y sus representantes legales ejercen estos cargos ad-honorem, es decir es evidente la ausencia de un beneficio económico directo hacia ellos para presumir siquiera que su conducta estuviese encaminada a éste. Resulta un imposible fáctico afirmar lo anterior. [...]"⁷.

5.1.2. Imposibilidad de obtener beneficio por parte de la SCP

Señaló que el objeto social de la SCP se encuentra dirigido a propender por el bienestar y la salud de los niños y adolescentes, por lo que no obtenía beneficio alguno con la realización de la conducta imputada:

"El segundo postulado básico de esta defensa es la imposibilidad fáctica que tiene o tuvo la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA SEDE NACIONAL y su representante legal de obtener algún beneficio con el ejercicio de la conducta imputada dada su naturaleza jurídica de Entidad sin Ánimo de lucro, y respecto del representante legal el hecho que los cargos sean Ad-Honorem, y además que su objeto social principal sea velar por la salud y el bienestar de los niños y niñas y adolescentes colombianos, principalmente fomentando así el desarrollo de la pediatría y de sus especialidades.

5.2 Argumentos presentados por la SCPPRS y de los señores Reynaldo Alberto Bayona Plata y Jesús Alirio Peña Ordóñéz

5.2.1. Elaboración del manual como guía

La Apoderada de la SCPPRS y de los señores Reynaldo Alberto Bayona Plata y Jesús Alirio Peña Ordóñez manifestó que el manual constituía una simple gula de parámetros tarifarios:

"Se expresa en este punto que el manual surgió a la vida por una manifiesta dificultad de los profesionales asociados a la SCPPRS de determinar los parámetros para su contratación profesional.

El objeto de la misma nunca se trató de una intervención directa al mercado, sino de una simple guía de parámetros tarifarios sin elementos vinculantes de obligatoriedad'.

5.2.2. Ausencia de sanción por parte de la SCPPRS por la inaplicación del manual

Indicó que la inaplicación de las tarifas establecidas en el manual nunca implicó la imposición de multas a los asociados de la SCPPRS dado el carácter no obligatorio del mismo:

"Del material probatorio allegado al expediente se puede evidenciar que precisamente a su carácter no vinculante o de parámetro o guía formal, la SCPPRS NUNCA impuso multas a sus asociados por no ejecutar lo señalado en dicho documento.

Así, se evidenció de las pruebas recaudadas que los asociados de la SCPPRS han negociado desde antes de la existencia del manual y hasta la fecha, de manera autónoma y sin presión alguna por parte de la sociedad, las tarifas que ellos han estimado pertinentes y que el hecho que de ellos no hayan acogido las sugerencias del manual, de ninguna manera han acarreado sanciones"¹⁰.

5.2.3 Inalteración de las condiciones de mercado

Argumentá que en atención de las características del mercado de prestación de servicios de salud de pediatría no era posible afectar el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS):

"El impacto generado en el mercado de los profesionales en pediatría por parte por parte (sic) del manual tarifado fue nulo, no sólo porque éste existió formalmente sino porque además que en las condiciones en que se desarrolla el mercado la SCPPRS no interviene y por ello mismo no se ve alterado por una guía de precios no vinculante". [...]

Sea lo primero indicar que dicha afectación no ocurrió, por diversas razones, pero en lo que respecta al esquema del SGSSS, esos actos no tuvieron la virtualidad de efectuarse, en la medida que mis representados no tienen una incidencia directa en el mercado del sistema general de Seguridad Social en Salud. [...]

Por esta razón, desde la contestación a la resolución de apertura de la investigación, se ha puesto de manifiesto que para que puedan existir las conductas endilgadas, de falsear, restringir o impedir el juego de la libre competencia, deben ejecutarse prácticas concretas que efectivamente tengan la virtualidad de producir ese resultado en el mercado, pero para ello, la entidad que las realice debe participar en dicho mercado, de lo contrario, mal podría entenderse que unas conductas desplegadas por una entidad determinada afectaran (sic) el ámbito de un mercado al que no pertenece"¹¹.

5.2.4 Determinación de las condiciones del mercado

Manifestó que no era viable para la SCPPRS determinar las condiciones del mercado de prestación de servicios de salud en pediatría puesto que las EPS's, las IPS's y los profesionales de la salud determinarían conjuntamente el funcionamiento de dicho mercado:

"Por lo tanto, mal entender (sic) la SIC que la SCPPRS impuso las condiciones tarifarias a todo un mercado, cuando ésta por un lado, como ya se evidenció, por una parte, no hace parte del mismo y por otra parte, cuando las condiciones negociales y contractuales de la contratación de profesionales de la salud para la prestación de servicios eran del exclusivo resorte de quienes contratan los servicios profesionales de los pediatras y de quienes los prestaban.

Así se pude advertir, contrario a lo que el informe ha señalado, que son las EPS's, las IPS's y los profesionales de la salud quienes imponen las condiciones del mercado en torno a la prestación de servicios en pediatría en algunos municipios de Santander"¹².

5.2.5 Inexistencia de la conducta imputada

La Apoderada indicó que el Reglamento de Contratación de la SCPPRS no tuvo ni el objeto ni el efecto de falsear el juego de la libre competencia:

"Cuando el informe motivado hace referencia a la resolución de apertura de la investigación, señala que se determinó ejercer esta actuación teniendo en cuenta que la SCPPRS al parecer habría incurrido en conductas contrarias a la libre competencia al tomar decisiones e impartir instrucciones a sus afiliados con el objeto y/o efecto de falsear el juego de la libre competencia.

Pues bien, como ya se ha dejado manifiesto en el presente documento, así como también se ha puesto de presente en toda la actuación y tal como consta en el material probatorio que reposa en el expediente, el citado manual no tuvo ni el objeto ni el efecto de falsear el juego de la libre competencia. [.]"¹³.

5.2.6 Tarifas adoptadas en el manual tarifario

Señaló que las tarifas establecidas en el Reglamento de Contratación no tenían carácter vinculante para los asociados de la SCPPRS y que por lo tanto, su inaplicación no conllevaba sanción alguna:

"Pues bien, en el decurso del proceso hemos repetido hasta la saciedad que ellas no eran obligatorias y que su no adopción no era causal de sanción a los asociados, por lo tanto, nunca se introdujeron a las negociaciones de los contratos de los pediatras y por ende al mercado que se supone, se vio afectado.

Pero si ello no fuese suficiente, no hay que olvidar que las tarifas que allí se plantearon no son inventadas por la SCPPRS ni son arbitrarias.

No, por el contrario, esas tarifas fueron adoptadas de manuales tarifarios vigentes para la prestación del servicio de salud en el territorio nacional y que fueron adoptadas por el Ministerio de Protección Social, como son las Tarifas ISS y las Tarifas SOAT.

Así las cosas, las tarifas señaladas en el manual nunca tuvieron la virtualidad de afectar el mercado, toda vez que las mismas ya hacían parte de ese mercado y por lo tanto no lo modificaron y en razón a lo' anterior, la conducta de mis representados no puede ser objeto de sanción"¹⁴.

5.2.7 Actuación de los investigados

Indicó que las actuaciones de los señores Reynaldo Alberto Bayona Plata y Jesús Alirio Peña Ordóñez se ceñían a las decisiones adoptadas en las asambleas de la SCPPRS y que su proceder no era de carácter personal:

Con respecto a la norma señalada, es claro manifestar que la calidad de los señores doctores Reynaldo Bayona Plata y Jesús Alirio Peña Ordóñez eran (sic) de representantes legales de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puerícultura Regional Santander, y como tales, se debían a las decisiones que tomaban sus asociados en las Asambleas que se celebraban; en otras palabras, su actuar nunca fue de carácter personal, ni su proceder se debió a intereses personales, solo procedían según los estatutos de la asociación que representaban y al mandato de sus asociados.

De esa calidad da cuenta la resolución de apertura de la investigación, que los vincula precisamente, en su calidad de representantes legales y no de personas naturales actores del mercado"¹⁵.

SEXTO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, concordante con el artículo 7 del Decreto 1687 de 2010, el día 27 de octubre de 2011 se escuchó al Consejo Asesor que pidió al Superintendente acoger las recomendaciones efectuadas en el Informe motivado. Habiéndose surtido todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho procede a resolver el presente caso en los siguientes términos:

6.1. Finalidad de las normas de competencia

La regulación de la libre competencia tiene fundamento constitucional al haber sido incorporada en el artículo 333 de nuestra Constitución política, en donde se elige el libre mercado como sistema económico para nuestro país y lo enmarca dentro de los límites del bien común, acorde con la concepción social del Estado. Asimismo, en dicho artículo se señala la obligación del Estado de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica.

La libre competencia contribuye a un mejor desarrollo de la economía y tutela de manera efectiva los intereses de los productores, de los consumidores y del Estado mismo. Estos beneficios hacen que la libre competencia sea considerada como un derecho de todos, el cual debe ser preservado por el Estado, evitando y sancionando las conductas que la coarten.

Precisamente, en desarrollo del mencionado artículo 333, se expidió el Decreto 2153 de 1992¹⁶ y recientemente la Ley 1340 de 2009, disposiciones en las que se establece que los objetivos o propósitos particulares de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas son alcanzar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

6.2 Aplicación de las normas de competencia al sector salud

Con la expedición de la Ley 155 de 1959 se reguló de manera general las prácticas restrictivas de la competencia, régimen que por disposición expresa del legislador es aplicable a los sectores básicos de la precisión de bienes y servicios de interés para la economía general, como lo es el servicio de salud¹⁷.

De hecho en el artículo 1 del Decreto 1302 de 1964, reglamentario de dicha ley, se menciona la sanidad corno uno de ellos, como se observa en el aparte que a continuación se trascribe:

"Para los efectos del parágrafo del artículo 1° de la ley 155 de 1959, considérense sectores básicos de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general y el bienestar social, todas aquellas actividades económicas que tengan o llegaren a tener en el futuro importancia fundamental para estructurar racionalmente la economía del país y abastecerlo de bienes o servicios indispensables al bienestar general, tales como:

"a) El proceso de producción y distribución de bienes, destinados a satisfacer las necesidades de la alimentación, el vestido, la sanidad y la vivienda de la población colombiana;". (Se resalta)

Adicionalmente, con la adopción de la Constitución Política de 1991, la libre competencia económica se erigió como "un derecho de todos que supone responsabilidades" y estableció que el "Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional"¹⁸.

Precisamente, en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Carta se expidió el Decreto 2153 de 1992¹⁹, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio, dotándola de mayores facultades para ejercer la facultad de preservar la libre competencia en los mercados nacionales. En este Decretó también se regularon las conductas que tenían por objeto o como efecto la alteración del libre desenvolvimiento del mercado, las cuales pueden revestir la forma de acuerdos o actos contrarios a la libre competencia o de abusos de la posición dominante en el mercado.

En materia de salud, en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, se reconoce de manera expresa la aplicación de los postulados sobre libre competencia económica en la prestación de los servicios de salud, en el Sistema General de Seguridad Social. En efecto, en los artículos 183 y 185 se prohíben de manera expresa los acuerdos o convenios, prácticas y decisiones concertadas que directa o indirectamente tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia en el mercado de los servicios de salud y la libre escogencia dentro del sistema.

Posteriormente, se expide el Decreto 1298 de 1994, y en sus artículos 67 y 74²⁰, se establecen disposiciones en materia de protección de la competencia como se observa.

"Artículo 67. PROHIBICIONES PARA LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando éste garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1. El Gobierno Nacional podrá reglamentar parámetros de eficiencia y fijar el régimen de inversión y organización de las Entidades Promotoras de Salud que no sean Prestadoras de servicios. Cuando presten simultáneamente servicios, podrá establecer límites por concepto de gastos administrativos y operativos de la actividad de promoción.

Parágrafo 2. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud".

"Artículo 74. ACUERDOS 0 CONVENIOS PROHIBIDOS. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. La vigilancia de lo aquí previsto estará a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes".

Por su parte, el Decreto 1663 de 1994²¹" Por el cual se reglamenta el parágrafo 2 del artículo 183 y el artículo 185 de la Ley 100 de 1993", establece que el Estado garantizará a las Entidades Promotoras de Salud, a los promotores de éstas, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, a los profesionales del sector de la salud, a las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, el derecho a la libre y leal competencia en el mercado de los servicios de salud, en igualdad de condiciones, dentro de los límites impuestos por la ley y se reconoce de manera expresa la aplicación de las disposiciones del régimen general de competencia a este sector, estableciendo disposiciones y prohibiciones específicas tanto en materia de libre competencia como de competencia desleal. De hecho la presente investigación fue abierta para establecer la violación del artículo 4 de dicho Decreto.

Por último, sobre la aplicación de los postulados de la libre competencia a este sector resulta pertinente citar lo manifestado por la Corte Constitucional al respecto:

"Establecida por el legislador, conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la prestación de un servicio público, como en este caso el de salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica"²².

Como se observa, el régimen de protección de la competencia se aplica al sector de los servicios de salud, sector en el cual resulta igualmente prohibida la realización de prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia.

6.3 Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el articulo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad "Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Cabe señalarse que con la expedición de la Ley 1122 de 2006 se establecieron dentro de los objetivos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud evitar que se produjera el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en el Decreto 1018 de 2007 se asignaron a dicha Superintendencia de manera expresa las facultades para investigar y sancionar las prácticas restrictivas en el sector salud.

Posteriormente, con el Decreto 2221 de 2008, articulo 6, se atribuye nuevamente la competencia en esta materia a la Superintendencia de Industria y Comercio, para conocer "... de las presuntas infracciones a las normas de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia, incluidas las de abuso de posición de dominio en el mercado, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud".

Con la expedición de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio se establece como la autoridad nacional de competencia, facultada para investigar y sancionar las violaciones al régimen de protección de la competencia en todos los sectores.

Actualmente, en el numeral 10 del articulo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 8 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010 se señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Así mismo, de conformidad con lo establecido en los numerales 15 y 16 del articulo 4 del Decreto 2153 de 1992, vigente para lo ocurrencia de los hechos, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por contravención de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta.

6.4 Hechos investigados

De conformidad con la Resolución No. 17706 del 26 de marzo de 2010 expedida por esta Superintendencia, los hechos que originaron la apertura de la investigación fueron los siguientes:

[.]

A partir de la información recopilada por esta Delegatura, se observa que la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander, SCPP Santander, al parecer habría incurrido en conductas contrarias a la libre competencia al tomar decisiones e impartir instrucciones a sus afilados con el objeto y/o efecto de falsear el juego de la libre competencia en el mercado de los servicios profesionales de pediatría en el Departamento de Santander.

Sobre el particular, durante la visita administrativa realizada a las instalaciones de a SCPP Santander, se tuvo conocimiento del documento denominado "COMITÉ TARIFARIO 2007", según el cual, en el año 2007 dicha Sociedad creó un Comité Tarifario del cual formaron parte un grupo de pediatras miembros de la sociedad, entre ellos los integrantes de la junta directiva 2006-2008 y otros pediatras representantes de quienes laboran en varias instituciones y entidades prestadoras de servicios de salud y Educativas de la ciudad. [...]

Ahora bien, según se evidencia en el Acta de Junta Directiva de la SCPP Santander, correspondiente a la reunión realizada el 29 de noviembre de 2007, la Sociedad, como resultado de las labores encargadas al Comité Tarifario, fue elaborado un Manual tarifario, el cual, al parecer, tuvo como propósito servir de guía para la contratación de los servicios profesionales de medicina pediátrica por parte de las EPS e IPS, mediante el establecimiento de unas tarifas mínimas a ser cobradas por los médicos pediatras del Departamento de Santander como contraprestación a sus servicios. [...]

De lo anterior también da cuenta el contenido del folleto denominado Reglamento de Contratación 2007, hallado en las instalaciones de la SCPP Santander durante la visita administrativa practicada. En efecto, el folleto en mención, señala la existencia de unas tarifas básicas mínimas para atención pediátrica, las cuales serian aplicadas en la contratación de los pediatras miembros de la Sociedad. [...]

De lo señalado en el Reglamento se evidencia que la Sociedad, a efectos de implementar las decisiones adoptadas respecto de las tarifas por servicios médicos de pediatría, estaría impartiendo instrucciones a sus asociados relativas al comportamiento que deben adoptar éstos en caso de encontrar resistencia en la negociación por parte de las APB o de las IPS, a causa de las tarifas exigidas; en caso de recibir ofertas laborales y, en general, instrucciones relativas a la conducta que deben adoptar en situaciones que les signifiquen diferentes formas de competencia por parte de otros pediatras.

A partir del documento se desprende que la Sociedad, posiblemente con el ánimo de disminuir la competencia entre sus asociados, habría acompañado su decisión respecto de las tarifas, de procedimientos que implicarían la comunicación entre los médicos pediatras, enterándolos de las razones por las cuales un colega ha sido despedido o por las cuales ha sido rechazada su propuesta de contratación por parte de una APB o una IPS.

Al respecto, observa esta Delegatura que el intercambio de información entre los profesionales que provoca las instrucciones impartidas por el Reglamento de la SCPP Santander, estaría haciendo posible anular la presión competitiva que éstos enfrentan, ya que por ejemplo, en el evento que una EPS o una IPS se niegue a cancelar las tarifas reclamadas por un profesional, éste se lo haría saber al colega que es candidato para su reemplazo y, corno consecuencia de ello, este último, en cumplimiento del Reglamento, se abstendría de competirle, por lo menos desde el punto de vista tarifario.

Así las cosas, el contenido del Reglamento revelaría la implementación de mecanismos para que las APB e IPS se vieran posiblemente obligadas a cancelar las tarifas exigidas por los médicos pediatras en cumplimiento de lo decidido por la SCPP Santander. [...]

9.3 Conocimiento de los hechos por parte de la Sociedad Colombiana de Pediatría – SCP, nivel nacional

De conformidad con (sic) señalado en los estatutos de la SCPP Santander, "[l]a Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura, Regional Santander, se rige por los principios de moralidad y ética profesional, establecidos por la Ley y por los Estatutos de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura [hoy día, Sociedad Colombiana de Pediatría]. Así las cosas, se encuentra que la SCPP Santander es una regional de la Sociedad Colombiana de Pediatría, en adelante SCP.[...]

A partir de la información recopilada, esta Delegatura evidenció que, al parecer la SCP no solo habría conocido sobre las decisorias adoptadas e instrucciones impartidas por la SCPP Santander, sino que además habría dado su aprobación respecto de las mismas"²³.

De igual forma, en relación con la autorización y ejecución de las conductas descritas por parte de los representantes legales se estableció:

"Una vez revisada la información obrante en el expediente esta Delegatura encuentra que el señor REYNALDO ALBERTO BAYONA PLATA, Ex Representante Legal de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura, Regional Santander, tuvo conocimiento de los hechos anteriormente expuestos, en la medida que aparece como firmante de varios de los documentos tenidos en cuenta en la presente Resolución.

De igual forma, atendiendo a los criterios de jerarquía y control de toda empresa, lo mismo puede señalarse respecto de los señores JESÚS ALIRIO PEÑA ORDÓÑEZ, Representante Legal de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura, Regional Santander y HERNANDO ANTONIO VILLAMIZAR GÓMEZ, Representante Legal de la Sociedad Colombiana de Pediatría, toda vez que su cargo les permitiría, al menos, tener conocimiento de los hechos analizados.

Por consiguiente, los señores REYNALDO ALBERTO BAYONA PLATA y HERNANDO ANTONIO VILLAMIZAR GÓMEZ serán vinculados a la presente investigación como personas naturales, con el fin de establecer si autorizaron y/o ejecutaron las conductas presuntamente violatorias de las normas sobre protección de la competencia que se refieren en el considerando anterior²⁴.

De acuerdo con lo anterior, en la Resolución No. 17706 del 26 de marzo de 2010, se abrió investigación para determinar si tanto la Sociedad Colombiana de Pediatría como la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura, Regional Santander, infringieron lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, así como la responsabilidad de los representantes legales en relación con la conducta objeto de investigación.

6.5 Normas presuntamente violadas

En el presente caso, de acuerdo con la Resolución que ordenó la apertura de la investigación, se examina la presunta infracción a las siguientes normas:

- El articulo 4 del Decreto 1663 de 1994.

- El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

6.6 Sujetos investigados

6.6.1 Personas jurídicas:

- Sociedad Colombiana de Pediatría: Es una organización privada de carácter científico, gremial y social, sin ánimo de lucro, fundada el 27 de Julio de 1917. Está conformada por las Sociedades Regionales de Pediatría, legalmente constituidas en Colombia y por las Sociedades de las distintas especialidades pediátricas.

- Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander: La Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura, Regional Santander es una organización privada de carácter científico, gremial y social, sin ánimo de lucro, fundada el 15 de Julio de 1.982.

Agrupa a los médicos pediatras en el Departamento de Santander y su área de influencia con el objeto de propender por el bienestar del niño colombiano en todos los órdenes, por el progreso de la Pediatría como disciplina del hombre, la superación de sus asociados y el fortalecimiento de los vínculos de los pediatras de Colombia entre sí y con los del resto del mundo.

6.6.2 Personas naturales:

- Hernando Antonio Villamizar Gómez, representante legal de la Sociedad Colombiana de Pediatría:

- Reynaldo Alberto Bayona Plata ex representante legal y miembro de junta directiva de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander.

- Jesús Alirio Peña Ordóñez representante legal de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander.

6.7 Mercado afectado

La determinación del mercado afectado permite establecer el ámbito en el cual se realizan las conductas investigadas y los bienes y. servicios respecto de los cuales recae la presunta restricción de la competencia.

El mercado afectado determina cuáles son los bienes y servicios entre los que puede plantearse una competencia efectiva, en un ámbito geográfico concreto y su definición se establece de la combinación entre el llamado mercado producto y el mercado geográfico²⁵.

El punto de partida, en este caso, lo constituyen los servicios señalados como afectados de acuerdo con los indicios que dieron origen a la investigación y las pruebas recaudadas dentro de la misma, los cuales corresponden á conductas contrarias a la libre competencia desarrolladas presuntamente por la Sociedad Colombiana de Pediatría y la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander al haber adoptado decisiones e impartido instrucciones a sus afiliados con él objeto y/o efecto de falsear el juego de la libre competencia en el mercado de los servicios profesionales de pediatría.

6.7.1 Mercado de Producto

La pediatría ha sido definida como una especialidad médica cuyo objeto es estudiar la salud de los lactantes, niños y adolescentes, su desarrollo y crecimiento y sus posibilidades para desarrollarse plenamente como adultos. Los pediatras asumen la responsabilidad de la evolución física, mental y emocional de los niños desde la concepción hasta la madurez, por tanto deben preocuparse también por los factores sociales y ambientales que influyen en la salud y en el bienestar de los niños y de sus familias, de la misma forma que se preocupan por los distintos órganos y procesos biológicos²⁶.

Como se indicó en el informe motivado esta especialidad no solo comprende el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de los niños, sino que tiene como objetivo "ofrecer una atención preventiva y promocional de la salud, considerando el contexto social, cultura y familiar; realizar un diagnóstico precoz y oportuno de las enfermedades que afectan a los niños y adolescentes; además de velar por el óptimo desarrollo, tanto del niño aparentemente sano como de aquel con necesidades especiales (enfermedades crónicas y discapacidades)"²⁷.

La Pediatría como especialidad médica surge a finales del siglo XIX y principios del XX, cuando se reconoce que los problemas de la salud infantil difieren de los de la edad adulta y que la respuesta del niño al estrés y a la enfermedad varía con la edad²⁸.

Teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual se creó y organizó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la demanda de los profesionales de la pediatría proviene principalmente de las EPS e IPS que contratan a los especialistas para brindar los servicios de salud a la población infantil del país a través de los Planes Obligatorio de Salud, del Régimen Subsidiado o Complementarios o de Medicina Prepagada.

La oferta de dichos servicios es realizada por médicos especializados en pediatría. Como indicó la Delegatura "Si bien los médicos generales pueden prestar servicios a la población infantil, no es posible considerarlos como servicios sustitutos, toda vez que la evolución de la medicina sobre todo en la segunda mitad del siglo XX ha reconocido la necesidad de la especialización en diferentes áreas, como es el caso de la pediatría, con el fin de suministrar una atención con mayores estándares de calidad, lo que implica que la atención de la salud infantil sea realizada por profesionales con estudios adicionales en la materia, dado el avance y desarrollo científico y de nuevos procedimientos y tecnologías".

Ahora bien, tratándose la medicina, sus especializaciones y subespecializaciones del ejercicio de una profesión liberal, esto es de una actividad en la que impera el aporte intelectual, el conocimiento y la técnica de la persona que la ejecuta, el análisis de sustituibilidad no puede hacerse como para la generalidad de bienes o servicios, toda vez que ni siquiera dentro de los mismos especialistas de pediatría podría predicarse una sustituibilidad perfecta, dadas las circunstancias particulares de experiencia y conocimientos que impiden considerar que un pediatra es sustituto perfecto de otro.

No obstante, como se indicó en el Informe Motivado "dados los cambios en la prestación de los servicios de asistencia médica y, de manera concreta, los ocurridos en Colombia con la creación del Sistema General de Seguridad Social Integral, debe reconocerse que la prestación y el acceso a los servicios médicos se realiza principalmente a través de las entidades que integran dicho sistema. Tales modificaciones han variado la demanda de estos servicios, toda vez que si el paciente pertenece a un sistema de seguro médico ya sea obligatorio o voluntario la elección del especialista está circunscrita a la lista de los médicos adscritos a la entidad prestadora del servicio correspondiente a la que se encuentra afiliado y determinada por la urgencia del servicio y la disponibilidad de las citas médicas del profesional".

Por lo anterior, como se manifestó en líneas anteriores la demanda de los servicios profesionales de pediatría proviene principalmente de las entidades prestadoras de servicios de salud.

En este orden, los honorarios por la atención suministrada por los pediatras son establecidos con dichas entidades y dependen de las diferentes formas de contratación y de las actividades desarrolladas.

Al respecto, debe señalarse que los servicios de salud en Colombia se encuentran regulados por el Estado y si bien se han senados regímenes de tarifas para la prestación de servicios de urgencias, para el POS y el SOAT, no se han regulado los honorarios de los profesionales de la salud frente a las entidades prestadoras de los servicios.

En efecto, como se manifestó en el Informe Motivado:

"Con respecto a las tarifas por la prestación de los servicios profesionales de salud, el Gobierno Nacional, mediante e! Decreto 2423 de 1996, profirió la nomenclatura y clasificación de los procedimientos médicos, quirúrgicos y hospitalarios del Manual Tarifario de Salud. De acuerdo con el mismo, el valor de dichos procedimientos se calcula en salarios mínimos diarios legales vigentes (SMDLV), de modo que se actualicen anualmente. A modo de ejemplo, en la tabla 1 se muestran las tarifas de algunos servicios de pediatría, tal y como se encuentran en el Manual Tarifario, ajustado al salario mínimo diario legal vigente de 2009:

Tabla No. 1

Tarifas servicios de pediatría (2009)

*Fuente: Decreto 2423 de 1996 Manual Tarifario (2009). *Salario Mínimo Legal Diario Vigente"

Así mismo, en la Ley 1164 de 2007 "Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud" en su artículo 29. Se establece:

"De las tarifas para la prestación de servicios. El Consejo Nacional del Talento Humano en Salud dará concepto técnico al Ministerio de la Protección Social sobre la definición del manual de tarifas mínimas expresada en salarios mínimos diarios legales, para la prestación de servicios en armonía con el artículo 42 de la Ley 812 de 2003, debiendo garantizar entre otros, el equilibrio del mercado de servicios, de la unidad de pago por capitación y el respeto a la autonomía profesional".

Como se observa, si bien el gobierno y el legislador han reconocido la necesidad de regular las tarifas de algunos de los servicios de salud, dentro de los cuales se encuentra los honorarios de los especialistas de pediatría, lo cierto es que los agentes que participan en este mercado deben aplicar las normas de libre competencia, las cuales prohíben la afectación a la libre formación del mismo, pero incluso en caso de que en virtud de la regulación se establecieran precios máximos, ello no quiere decir que los competidores podrían ponerse de acuerdo para aplicar todos la tarifa máxima permitida por la regulación.

6.7.2 Mercado Geográfico

Con respecto al ámbito geográfico del mercado, debe indicarse que dadas las características de la prestación de los servicios médicos de pediatría, en principio el mismo está asociado a las zonas en las que se encuentran ubicados los pacientes que los demandan, como quiera que los costos de transporte y desplazamiento afectan la demanda de los servicios. Por lo tanto el mismo adquiere una connotación regional.

En el presente hay que tener presente que la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander SCPRS, se encuentra ubicada en la ciudad de Bucaramanga, capital del Departamento de Santander. A ella se encuentran adscritos 72 médicos pediatras, de los cuales 62 desempeñan labores en Bucaramanga, 5 en el municipio de Floridablanca, y los 5 miembros restantes, de forma individual, en los municipios de Barrancabermeja, Socorro, Vélez, Piedecuesta y San Gil²⁹.

6.7.3 Conclusión

Para el caso en particular, el mercado sobre el cual se presume una afectación, resulta ser la prestación de servicios profesionales de médicos pediatras en las ciudades de Floridablanca, Bucaramanga, Barrancabermeja, Socorro, Vélez, Piedecuesta y San Gil. Ello con base en el análisis del Listado de Socios en el que se identificaron los médicos pediatras afiliados a la SCPPRS y su ciudad de trabajo³⁹.

6.8 Las conductas anticompetitivas investigadas - Violación del artículo 4 del Decreto 1663 de 2004

El artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, en desarrollo de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, dispone lo siguiente:

"Artículo 4o. Prohibición a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito".

Frente a las conductas violatorias del régimen de Protección de la Competencia imputadas mediante la Resolución No. 17706 del 26 de marzo de 2010 y teniendo en cuenta la naturaleza gremial de las personas jurídicas investigadas, es importante señalar que, contado a lo manifestado por la Apoderada dé ia SCPPRS, la circunstancias de que dichas entidades no participen directamente en el mercado de los servicios de salud, no las exime del cumplimiento de las normas de proteccióniy defensa de la competencia.

En el caso de este sector, desde el año 1994 existe una norma especial que expresamente prohíbe a las Asociaciones o Sociedades Científicas y de Profesionales o Auxiliares del sector salud restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud.

Ley 1340 de 2009 estableció de manera expresa, en el artículo 2³¹, que las normas de protección de la competencia serán aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica y a aquel que sin realizar una actividad económica afecte o pueda afectar ese desarrollo de la misma, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, cabe señalar que esta Superintendencia incluso) antes de la entrada en vigencia de la mencionada disposición, en desarrollo de las facultades otorgadas en el Decreto 2153 de 1992 y de lo dispuesto en nuestra Constitución Política, ha adelantado actuaciones en contra de asociaciones de naturaleza gremial, por considerar que actividades desempeñadas por este tipo de personas jurídicas pueden encuadrarse dentro de las prohibiciones de la normatividad vigente en materia de competencia en la medida que las mismas tiendan a limitar o restringir la libre competencia en un mercado³².

Al respecto, es importante resaltar que la ¡representación que las asociaciones de naturaleza gremial, profesional o de comerciantes y en general toda clase de asociación, realiza de los intereses de sus asociados es considerada como un interés legítimo e incluso deseable a la luz del derecho de la Competencia, en tanto, dicha colaboración puede llevar a mejoras en la equidad, la eficiencia, la ecología y la efectividad de la actividad productiva de los asociados, de la misma asociación.

No obstante, algunas de las actividades desarrolladas por esta clase de asociaciones pueden restringir la libre competencia, vulnerar los intereses de los consumidores o de los demás agentes económicos. Por tanto, dichas entidades deben abstenerse de adoptar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009.

En relación con los precios, es importante tener en cuenta que la alteración de la libre formación del mismo restringe y limita la competencia, independientemente de que dicha alteración sea producida por una persona que no participa directamente como agente económico en el mercado. Por tanto, las asociaciones y entidades de naturaleza gremial deben abstenerse de adoptar decisiones o políticas tendientes recomendar o sugerir a sus asociados cualquier tipo de precios ya sean mínimos o de referencia, lista de descuentos o promociones permitidas a sus asociados, en razón a que dichos actos pueden ser restrictivos de la libre competencia³³.

6.8.1 Conducta de los investigados

6.8.1.1 En relación con la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander y los señores Reynaldo Alberto Bayona Plata y Jesús Alirio Peña Ordóñez

Conforme con la evidencia que obra en el expediente se procede a establecer si la práctica desarrollada por la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander, vulnera la disposición en comento por haberse adoptado "decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud".

a) Pruebas

Revisado el expediente, se establece que en la presente investigación está acreditado que la SCPPRS a través del Reglamento de Contratación de 2007 estableció tarifas mínimas a aplicar por parte de los médicos asociados por concepto de atención pediátrica especializada de acuerdo a un horario, como se indica a continuación:

? Comité tarifario 2007 de la SCPPRS

Está probada la conformación y funcionamiento del Comité Tarifario de 2007 establecido al interior de la SCPPRS. Las funciones de dicho comité son entre otras las siguientes:

"1. Revisar, resumir y socializar los lineamientos y/o leyes en cuanto al ejercicio médico de la especialidad Pediátrica, así como el pago de ejercicios profesionales médicos especializados, con y sin vinculación laboral, existentes en la ley Colombiana.

2. Socializar los pagos, carga, horarios laborales y tipos de vinculación laboral para médicos especialistas en pediatría, existentes en las distintas IPS, EPS y Universidades de la ciudad.

3. Realizar y presentar un proyecto de reglamento tarifario, para presentar ante asamblea general extraordinaria de socios, para una vez aprobado ser socializado entre los Pediatras asociados Yante las entidades EPS, IPS y Universidades donde laboren nuestros asociados"³⁴.

Como se observa, el mencionado Comité fue constituido como mecanismo para recibir y socializar información sobre los pagos percibidos por los pediatras y las condiciones de contratación de sus servicios, con el objetivo puntual de generar un reglamento tarifario, el cual debía ser presentado para aprobación de la asamblea de afiliados y, posteriormente, ser divulgado entre sus asociados y las entidades contratantes de sus servicios, tales como las EPS, IPS y universidades.

? Declaración del doctor Reynaldo Alberto Bayona Plata³⁵

El doctor Bayona en su declaración, si bien de manera inicial señaló que el referido Comité no existía como tal, reconoció que efectivamente había existido y que no había seguido con sus funciones, sino que el mismo se había hecho para hacer sugerencias de lo que podía ser el valor de la actividad médica.

A continuación se trascriben algunos de los apartes de la misma:

"Despacho. Preguntado. "Usted tiene conocimiento si existe en la sociedad un comité tarifarío"³⁶.

Contestó. "No existe como tal, sin embargo...sin embargo en alguna ocasión como petición de los pediatras nos pidieron ^:que porque no realizábamos, hacíamos un comité como tal y en una ocasión lo hicimos pero ese comité después no tuvo vigencia, solo hicimos unas reuniones con algunos colegas tratando de crear un comité pero ese comité nunca digamos nunca siguió con sus funciones sino se hizo para el motivo que estamos acá, o sea para hacer unas sugerencias, unas sugerencias de lo que podía ser el valor de la actividad medica"³⁷.

Despacho. Preguntado. "El comité existió o no existió".

Contestó: "Sí existió, sí existió"³⁸.

En esta misma diligencia al preguntársele sobre la finalidad del comité tarifario manifestó:

"Despacho. Preguntado. "Podría decirnos en concreto cual era la finalidad de ese comité"

Contestó: "La finalidad de ese comité era reunir los principales pediatras para preguntarles si podíamos de pronto buscar unos valores de nuestro ejercicio que fueran un valor bajo como un piso mínimo, un piso básico bajo para tener una guía para nosotros contratar...no, sobre todo no tanto para decir bueno usted está trabajando por este valor debe trabajar por este valor, sino que fue una necesidad de los pediatras que nos dijeron...pero ustedes como sociedad porqué nunca han hecho la labor de tener al menos un valor mínimo si...de que nosotros tengamos como guía para nosotros contratarlos, esa fue digamos el objetivo básico y sano con el desconocimiento total de la ley, pues nosotros como médicos no conocemos de la ley, entonces nuestro objetivo real fue ese, o sea como crear por una necesidad de los asociados que nos pedían que hombre ustedes desde el punto de vista gremial y de bienestar en ese sentido no han hecho nada, hagamos algo, entonces yo corno representante legal no podía negarme a una actividad que solicitaban los asambleístas, entonces por eso fue que hicimos ese trabajo'³⁹.

Despacho. Preguntado. "Para precisar, usted habla de valor, valor económico o tarifa? Se está refiriendo a lo mismo?"

Contestó: "Pues no sé si será lo mismo desde el punto de vista legal valor o

tarifa "⁴⁰.

Despacho. Preguntado. "En lo que usted entendía era un tema de valor económico?

Contestó. "Si, era un tema de valor económico".

Despacho. Preguntado. "Infórmele al Despacho cual fue el proyecto final del Comité Tarifario del 2007'⁴¹.

Contestó: "El proyecto final fue pues crear un manual tarifario, ese fue pues el objetivo final".

Despacho. Preguntado. "Finalmente se creó el manual tarifario?"⁴².

Contestó: "Finalmente se creó un manual tarifario"

Despacho. Preguntado. "Hasta cuando estuvo vigente ese manual tarifario o sigue vigente?".

Contestó: "No ya no está vigente'⁴³.

Despacho. Preguntado. "Desde cuándo?".

Contestó. "Desde hace como que como un año, más de un año no está vigente'⁴⁴.

Es importante señalar que la declaración del señor Bayona sobre la finalidad del mencionado Comité coincide con las funciones establecidas en la constitución del mismo, en donde se observa que dicho órgano estaba orientado a definir un manual de tarifas básicas, que sirviera de piso mínimo para las contrataciones de sus servicios.

Ahora bien, sobre la participación de la SCPPRS y del señor Bayona en la creación y funcionamiento del referido Comité, en la misma declaración se manifestó:

"Despacho. Preguntado. "A usted quién le formuló esa propuesta de crear ese comité»⁴⁵.

Contestó: "Los asambleístas no recuerdo exactamente pero fue una necesidad de los pediatras a veces en asamblea o a veces personales, uno como presidente lo llaman mucho para decirle o para preguntarle hombre doctor Bayona usted porque no ha pensado en hacer un manual o en hacer un nivel tarifario, al menos el mínimo

entonces pero específicamente que yo recuerde algún nombre en especial no"⁴⁶. Despacho. Preguntado. "Usted consultó con la junta directiva la creación de ese comité"⁴⁷

Contestó: "Si claro".

Despacho. Preguntado. "Que le manifestó esta junta directiva?

Contestó: "La junta dijo sí hagámoslo, entonces empezamos a trabajar al respecto'⁴⁸.

Despacho. Preguntado. "La reunión de asociados de la sociedad aprobó el comité?'⁴⁹.

Contestó: "Sí, creo que sí, no recuerdo exactamente pero sí. Siempre actuamos con base en reuniones generales, nunca tomamos unas decisiones solos, incluso la junta directiva hace unos lineamientos y siempre hace una asamblea para definir que se aplique o no se aplique"⁵⁰

Como se observa los órganos de dirección de la SCPPRS participaron y autorizaron la constitución y funcionamiento del mencionado Comité Tarifario, habiéndole definido de manera particular sus objetivos y funciones.

? Declaración del doctor Jesús Alirio Peña Villamizar⁵¹

De lo manifestado por el señor Peña en la diligencia de interrogatorio, cuyos apartes a continuación se trascriben, se establece que efectivamente el resultado de las labores desarrolladas por el Comité Tarifario al que hemos venido haciendo referencia, fue la elaboración de un manual tarifario, cuyas tarifas mínimas fueron definidas teniendo en cuenta las denominadas tarifas POS y las tarifas SOAT, así como las información de las tarifas que estaban siendo cobradas por sus asociados:

"Despacho. Preguntado. "Doctor, le voy a poner de presente un documento que obra a folios 228 a 230 del expedienté, lo puede observar por favor, conoce dicho documento"⁵².

Contestó: "Sí sí sí".

Despacho. Preguntado. "Ese comité tarifario que finalmente terminó en un manual tarifario, usted mencionaba que se hizo una investigación previa, leer la norma, para tener en cuenta la tarifa que quedó consignada en el manual tarifario que información tuvo en cuenta la sociedad para establecer dicha tarifa"⁵³.

Contestó: "Como ya le mencionaba se tuvieron en cuenta el manual de actividades, procedimientos, intervenciones del plan obligatorio de salud que establecen unos niveles, las tarifas que son conocidas como POS pero pues obviamente son tarifas ISS, las tarifas del Instituto del Seguro Social que la última versión que había en ese entonces era la 2004 y las tarifas SOAT que son...las tarifas SOAT fueron creadas en el año 96 porque son creadas en salarios mínimos pero la última actualización que existía en ese momento era la 2007 si...pero realmente la tarifa SOAT viene del decreto...es anterior porque eso está fijado en salarios mínimos mensuales legales"⁵⁴.

Despacho. Preguntado. "Se tuvo en cuenta por parte de la sociedad las tarifas que estaban cobrando cada asociado por sus servicíos?'⁵⁵.

Contestó: "Se habló y pues dentro de los integrantes pues se mencionó de cuantos...los que estaban con vinculación laboral y de por si...porque a la sociedad le llega la solicitud, es que esa es otra de las razones, a la sociedad frecuentemente por las empresas, IPS, esto les llegaban solicitudes, por favor necesitamos pedíatras, divulgue esta información entre sus miembros, necesitamos pedíatras, ofrecemos un salario de tanto o pago de tanto, si claro, se tuvo en cuenta el pago ofrecido por las distintas instituciones de las que habían allí, miembros integrantes, eso no es secreto profesional, el pago de honorarios, eso es de libre acceso que honorarios se pagan y que remuneración, cuando es con contrato directo está disponible, no es un secreto"⁵⁶.

Despacho. Preguntado. "Los asociados le manifestaron o dieron a conocer a la sociedad con el fin de elaborar el manual tarifario, los asociados dieron a conocer las tarifas y honorarios que estaban recibiendo por los servicios que prestaban"⁵⁷. Contestó: "En los sitios donde estaban los miembros del comité pues dentro de la discusión, lo que le digo, sí claro sí"⁵⁸.

Despacho. Preguntado. "A quien le nació la idea de hacer el manual tarifario?"⁵⁹. Contestó: "Lo que digo, el manual tarifario es idea...fue una idea de las reuniones sociales de la sociedad de pediatría, de la necesidad de conocer... de conocer, de recibir información sobre cuáles eran, algún parámetro para...para poder tener para negociar con las empresas, sabiendo cuales eran los parámetros legales, tener conocimiento de los parámetros legales que regulan las leyes laborales y los parámetros legales que regulan el pago por actividades médicas, porque realmente muchos no los conocíamos, los vinimos a conocer gracias al estudio en el comité fue que vinimos a conocer, conocimos mejor...bien"⁶¹⁾.

? Expedición del Reglamento de Contratación 2007 de la SCPPRS⁶¹:

Está acreditado en el expediente que la SCPPRS, a partir del trabajo realizado por el mencionado Comité Tarifario, adoptó un reglamento en el que se establecieron los lineamientos y tarifas mínimas para la contratación de los servicios de pediatría para todos sus asociados.

En efecto, dicho reglamento, definía las tarifas básicas mínimas de contratación para la atención pediátrica especializada, para instituciones con pacientes en el régimen POS y ARS para contratación independiente y dependiente, de acuerdo al horario, nivel de complejidad y volumen de pacientes. Igualmente establecía las tarifas mínimas para consulta de urgencias, consulta externa, consulta particular y consulta por actividad, como se observa en el artículo primero, cuyo texto se trascribe a continuación:

y "Artículo 1: Establecer las siguientes tarifas básicas mínimas para atención pediátrica especializada.

1. Para instituciones con pacientes régimen POS, ARS ó capitados, valores/hora como trabajador independiente (prestación de servicios 6 cooperativa): Se establecieron 12 niveles de acuerdo al horario, nivel de complejidad y volumen de pacientes (tres por hora), así:

1) Diurno-hábil (6 am 10 pm) lunes a sábado no festivos), volumen bajo (menos de 1,5 actividades/hora hospitalario; ó consulta externa hasta 2,5 actividades/hora): 2.4 salarios mínimos legales diarios vigentes (smIdv)- $35.000/hora a tarifas 2007 (valor hora-mes= 910.000 pesos. (2.05 smmlv).

2) Diurno-hábil, volumen medio (consulta externa hasta 3 actividades/hora; ó hospitalario 1,5 a 2 actívidadesMora: 6 UCIP menos de 8 camas): 2.65 smIdv ($38.500/hora/2007); valor hora-mes=1:000.000 (2.25 smmlv).

3) Diurno-hábil, volumen alto (hospitalario 2 a 3 actividades/hora; ó UC1P 8 a 10 camas): 3,10 smIdv ($45.000/hora/2007); valor hora-mes= 1'170.000 (2.30 smmlv).

4) Diumo-hábil con domingos y féstivos incluidos, volumen bajo: 2.75 smIdv ($40.000/hora/2007); valor hora-mes= 1'040.000 (2.35 smmlv).

5) Diurno-hábil con domingos y festivos incluidos, volumen medio: 3.0 smIdv ($43.000/hora/2007); valor hora-mes= 1 120.000 (2.50 smmlv).

6) Diurno-hábil con domingos y festivos incluidos, volumen alto: 3.45 smIdv ($50. 000/hora/2007); valor hora-mes= 1'300-000 (2,90 smmlv).

7) Mixto (diurno y nocturno, hábiles y festivos), volumen bajo: 2.90 smIdv ($42. 000/hora/2007); valor hora-mes= 1'090.000 (2,45 smmlv).

8) Mixto, volumen medio: 3.25 sadv ($47.000/hora/2007); valor hora mes= 1'220.000 (2,75 smmlv).

9) Mixto, volumen alto: 3.75 smIdv ($54. 000/hora/2007); valor hora mes= 1 '405.000 (3,15 smmlv).

10) Festivo y nocturno exclusivo, volumen bajo: 3.5 smIdv ($50.000/hora/2007). Valor hora mes= 1.300.000 (2,9 smmlv).

11) Festivo y nocturno exclusivo, volumen medio: 3.60 smIdv ($52.000/hora/2007). Valor hora mes= 1.300.000 (3.00 smmlv).

12) Festivo y nocturno exclusivo, volumen alto: 4.15 smIdv ($60.000/hora/2007). Valor hora mes= 1.560.000 (3.50 smmlv).

Parágrafo 1: Para convertir valores/hora a valor hora-mes: multiplicar por 26 (días hábiles).

2. Para instituciones con pacientes régimen POS, ARS 6 capitados, valores/hora como trabajador dependiente:

1) Contrato por tiempo completo: (8 x valor horas-mes) 6 multiplicar el valor/hora por 208 (horas máximas a trabajar al mes por dicho valor de tiempo completo).

2) Contrato por 6 horas: (6 x valor hora-mes) 6 multiplicar el valor/hora por 156 (horas máximas a trabajar al mes por dicho valor de contrato de 6 horas)

3) Valor contrato integral dividir los valores como independiente entre 1,3.

4) Valor contrato tradicional dividir los valores como independiente entre 1,52. El contrato tradicional podrá hacerse por el valor diurno, si se específica que se pagarán los recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Aplicando éstas conversiones a los 12 niveles antes mencionados las tarifas, serían:

1. Horario diurno (6 am 10 pm), hábil (lunes a sábado no festivos) volumen bajo: Con contrato de salario integral valor hora-mes= 700.000 pesos (1,58 SMMLV) Con contrato tradicional valor hora-mes-^4, 600.000 pesos (1.35 SMMMLV)

2. Diurno-hábil volumen medio:

Con contrato salario integral valor hora-Mes= 770.000 pesos (1,76 SMMLV) Con contrato tradicional valor hora-mes= 660.000 pesos (1,48 SMMLV)

3. Diurno-hábil volumen alto:

Con contrato salario integral valor hora-Mes= 900.000 pesos (2,05 SMMLV) Con contrato tradicional valor hora-mes= 770.000 pesos (1,76 SMMLV)

4. Diurno-hábil con domingos y festivos incluidos, volumen bajo:

Con contrato salario integral valor hora-Mes= 800.000 pesos (1,82 SMMLV) Con contrato tradicional valor hora-mes= 685.000 pesos (1,55 SMMLV)

5. Diurno-hábil con domingos y festivos incluidos, volumen medio:

Con contrato salario integral valor hora-Mes= 860.000 pesos (1,94 SMML,) Con contrato tradicional valor hora-mes= 735.000 pesos (1,68 SMMLV)

6. Diurno-hábil con domingos y festivos incluidos, volumen alto:

Con contrato salario integral valor hora-mes= 1'000.000 pesos (2,28 SMMLV)

Con contrato tradicional valor hora-mes- 755.000 pesos (1,92 SMMLV)

7. Mixto (diurno y nocturno, hábiles y festivos) volumen bajo:

Con contrato salario integral valor hora-mes= 840.000 pesos (1,88 SMMLV)

Con contrato tradicional valor hora-mes= 720.000 pesos (1,64 SMMLV)

8. Mixto volumen medio:

Con contrato salario integral valor hora-mes= 940.000 pesos (2,14 SMMLV)

Con contrato tradicional valor hora-mes= 805.000 pesos (1,83 SMMLV)

9. Mixto volumen alto:

Con contrato salario integral valor hora-mes= 1.080.000 pesos (2,45 SMMLV)

Con contrato tradicional valor hora-mes- 925.000 pesos (2,10 SMMLV)

10. Festivo y nocturno exclusivo volumen bajo:

Con contrato salario integral valor hora-mes= 980.000 pesos (2,21 SMMLV)

Con contrato tradicional valor hora-mes= 855.000 pesos (1,92 SMMLV)

11. Festivo y nocturno exclusivo volumen medio:

Con contrato salario integral valor hora-mes= 1.040.000 pesos (2,38 SMMLV)

Con contrato tradicional valor hora-mes= 890.000 pesos (2,04 SMMLV)

12. Festivo y nocturno, volumen alto:

Con contrato salario integral valor hora-mes= 1.2000.000 pesos (2,72 SMMLV)

Con contrato tradicional valor hora-mes= 1.025.000 pesos (2,32 SMMLV)

Parágrafo 2: Por Ley, no puede hacerse contrato integral por valor menor a 13 smmlv ($5.638.000/2007).

3. Consulta urgencias diurna medicina prepagada u otras empresas con hasta 2 pacientes/hora:

? Con contrato tradicional = $975.000 hora mes (2.20 smmlv)

? Con contrato integral = $1.140.000 hora mes (2.55 smmlv)

? Independiente servicios = $1.482.000 hora/mes /tarifa sota 2007) = $57.000/hora (3.95 smldv)

4. Tarifas por actividad:

La consulta externa de medicina prepagada u otras empresas se hará mínimo a tarifa soat ($25.000 por actividad/2007) - consulta ó control- (1,75 smldv)

La consulta particular (tarifa plena) se hará al valor doble del paciente institucional (3,45 smldv) y en caso de aplicar descuentos mínimo a la tarífa el paciente institucional. [..]

Las anteriores tarifas, no constituían una simple sugerencia como lo afirma en sus descargos la SCPPRS. Nótese que en el artículo segundo del mencionado Reglamento de Contratación se estableció la obligación de aplicarlas a sus asociados al señalar qué "Ningún Pediatra deberá contratar a partir de la aprobación de este reglamento con cualquier Institución a menores tarifas de las aquí establecidas"

En este orden de ideas, en los artículos 3, 4, 5 y 6 del documento se señalan lineamentos que también debían ser observados por los pediatras asociados al realizar la contratación para la prestación de sus servicios:

"Artículo 3: Cuando haya una oferta de trabajo el aspirante a dicho cargo contactará al Pediatra que estaba en esa Institución a fin de conocer la o las razones por las cuales se retiró.

"Artículo 4: En caso de no llegar a un acuerdo de contratación en la Institución donde se encuentre un Pediatra contratado o en contratación, deberá hacer público ante la comunidad Pediátrica de nuestra Regional los puntos de desacuerdo a fin de poder respetar los términos en discusión y no interferir con dicho proceso ni contratarse por un valor o condiciones menores a las que están en discusión.

"Artículo 5: En caso de ser llamado desde otra ciudad para oferta de trabajo, deberá contactar a la Regional de nuestra Sociedad de dicha ciudad y averiguar la o las razones por las cuales se encuentran buscando recurso humano en otras ciudades y respetar las condiciones que se encuentren en discusión.

"Artículo 6: Toda condición o término contratado, que se encuentre dentro de las disposiciones legales y/o que hayan sido de conocimiento y aceptación por parte de la Sociedad de Pediatría Regional Santander, serán respaldadas por nuestra Regional, por medio de todos los recursos legales y administrativos que sean necesarios".

Finalmente, en el artículo 7, se prevé que el incumplimiento de lo dispuesto en el reglamento conlleva la aplicación de las sanciones previstas en los estatutos:

"Artículo 7: En caso de presentarse un incumplimiento de estas disposiciones por parte de un Pediatra, se aplicaran las sanciones establecidas en los Estatutos de nuestra sociedad (Artículo 9, Estatutos SCPY⁵².

Como se evidencia del texto trascrito del reglamento de contratación, las disposiciones del mismo no constituyen guías o sugerencias para los pediatras asociados a la SCPPRS. Su contenido da cuenta de lineamientos y directrices con carácter obligatorio las cuales debían ser observadas por sus miembros, so pena de ser sancionados de acuerdo con lo establecido en sus Estatutos.

- Acta de Asamblea General Extraordinaria No. 048 del 29 de noviembre de 2007 de la SCPPRS⁶³, en la cual se aprobó el Reglamento de Contratación.

Con este documento se demuestra que la Asamblea, a través del máximo órgano de administración, no solo discutió el Reglamento de Contratación, sino que lo aprobó evidenciando la participación en la conducta cuestionada y la intención de que las tarifas no fueran simplemente una sugerencia para sus afiliados.

- Socialización del Reglamento de Contratación de acuerdo a la manifestación del doctor Reynaldo Alberto Bayona Plata⁶⁴.

En relación con la divulgación del Reglamento de Contratación el señor Reynaldo Bayona señaló:

"Despacho. Preguntado. "Puede explicarle al Despacho como se divulgó dicho manual tarifario'⁶⁵.

Contestó: "No sé exactamente cómo pero creo que se entregó personalmente a estas entidades, algún mensajero de la sociedad, no sé por qué vía se envió exactamente a las diferentes, a las diferentes entidades que aquí figuran"⁶⁶

Con esta declaración se evidencia que el Manual no solo fue aprobado por la Asociación, sino que el mismo fue difundido y entregado»hecho que demuestra que se buscaba el efectivo respeto y cumplimiento del mismo.

- Carta de fecha 25 de enero de 2008 dirigida al Doctor Juan Carlos Uribe, Jefe Clínico de COMFENALCO SANTANDER, en donde se le manifiesta lo siguiente por parte de la Junta Directiva de la SCPPRS:

"El Manual Tarifado que se realizo (sic) tomando como base la tarifa SOAT y POS por la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander SCPP-RS con aprobación Nacional y con amplia distribución a todos los pediatras de la regional, del país y a todas las entidades promotoras y prestadoras de salud de Bucaramanga, establece el piso tarifario; es decir el mínimo valor a pagar según la modalidad de contrato'⁶⁷.

Al respecto, el doctor Juan Carlos Uribe, manifestó en diligencia de testimonio adelantada el 25 de marzo de 2011:

"Despacho. Preguntado. "Doctor, le voy a poner de presente el oficio que le fue dirigido el 25 de enero de 2008, por parte de la junta directiva de la SCPPRS el cual obra a folios 325 y 326 del cuaderno público número 1 del expediente, ¿lo puede observar por favor?⁶⁸"

Contestó: "No me acordaba de este oficio'⁶⁹.

Despacho. Preguntado. "¿Pero reconoce el documento?"⁷⁰

Contestó: "Sí, sí lo reconozco"⁷¹

Despacho. Preguntado. "Doctor cuál era el objetivo de ese cruce de comunicación del 25 de enero de 2008, cuál era la finalidad que tenía"⁷²

Contestó: "¿La sociedad? Al parecer imponer, imponer unas tarifas, yo pienso que ellos querían imponer unas tarifas, sí, una modalidad, como lo dice aquí al final del tercer párrafo, dicen ellos un mínimo, un piso, por ahí leí yo, en alguna parte dice que esto es como un piso, como un mínimo en el pago de las actividades, y me recomendaba que prestara un mejor servicio de pediatría, que me expusiera menos al riesgo, digámoslo así, y que ellos recomendaban varias modalidades de contratación. Pues esa tarifa para nosotros es muy alta y obviamente nosotros no llegamos a un acuerdo. En últimas nosotros pactamos con los pediatras una tarifa y con esa se siguió trabajando"⁷³.

Con las pruebas citadas se demuestra, por una parte, que la Asociación intentó que las clínicas respetaran las tarifas que hablan acordado y, por otra, que las clínicas no estuvieron de acuerdo con el valor fijado y que, por lo menos la clínica COMFENALCO no las aceptó.

? Acta de la Junta Directiva de la SCPPRS con fecha 26 de enero de 2009⁷⁴ en donde están actualizadas las "tarifas básicas mínimas por atención pediátrica especializada" en los siguientes términos:

"Artículo 1: Establecer las siguientes tarifas básicas mínimas para atención pediátrica especializada.

1. Para instituciones con pacientes régimen POS, ARS ó capitados, valores/hora como trabajador independiente (prestación de servicios á cooperativa): Se establecieron 12 niveles de acuerdo al horario, nivel de complejidad y volumen de pacientes (siendo a lo sumo tres por hora), así:

1) Diurno-hábil (6 am 10 pm) lunes a sábado no festivos), volumen bajo (menos de 1,5 actividades/hora hospitalario; ó consulta externa hasta 2,5 actividades/hora): 2.4 salarios mínimos legales diarios vigentes (smIdv)- $39.750/hora a tarifas 2009-. (valor hora-mes= 1.018.645 pesos. (2.05 smmlv).

2) Diurno-hábil, volumen medio (consulta externa hasta 3 actividades/hora; ó hospitalario 1,5 a 2 actividades/hora; ó UCIP menos de 8 camas): 2.65 smIdv ($43.890/hora/2009); valor hora-mes= 1'118.025 (2.25 smmlv).

3) Diurno-hábil, volumen alto (hospitalario 2 a 3 actividades/hora; ó UCIP 8 a 10 camas): 3,10 smIdv ($51.346/hora/2009); valor hora-mes= 1'142.870 (2.30 smmlv).

4) Diurno-hábil con domingos y festivos incluidos, volumen bajo: 2.75 smIdv ($45.549/hora/2009); valor hora-mes= 1 '167.715 (2.35 smmlv).

5) Diurno-hábil con domingos y festivos incluidos, volumen medio: 3.0 smIdv ($49.690/hora/2009); valor hora-mes= 1442.250 (2.50 smmlv).

6) Diurno-hábil con domingos y festivos incluidos, volumen alto: 3.45 smIdv ($57.143/hora/2007); valor hora-mes= 1 '441.010 (2,90 smmlv).

7) Mixto (diurno y nocturno, hábiles y festivos), volumen bajo: 2.90 smIdv ($48.034/hora/2009); valor hora-mes= 1 '217.405 (2,45 smmlv).

8) Mixto, volumen medio: 3.25 smldv ($53.831/hora/2009); valor hora mes= 1'336.475 (2,75 smmlv).

9) Mixto, volumen alto: 3.75 smIdv ($62.112/hora/2009); valor hora mes= 1'565.235 (3,15 smmlv).

10) Festivo y nocturno exclusivo, volumen bajo: 3.5 smIdv ($57.972/hora/2009). Valor hora mes= 1.441.010 (2,9 smmlv).

11) Festivo y nocturno exclusivo, volumen medio: 3.60 smIdv ($59.628/hora/2009). Valor hora mes= 1.490.700 (3.00 smmlv).

12) Festivo y nocturno exclusivo, volumen alto: 4.15 smIdv ($68.738/hora/2009) Valor hora mes= 1.739.150 (3.50 smmlv). [...]".

De acuerdo con este documento, es claro que también se acordaron las tarifas que debían ser aplicadas durante el año 2009. De igual forma, el documento bajo estudio establece las tarifas mínimas por actividad, las cuales están descritas en el siguiente orden: ACTIVIDAD, SMLDV, PACIENTE INSTITUCIONAL 2009 y PACIENTE PARTICULAR 2009.

'Tarifas mínimas por actividad:

La consulta externa de medicina prepagada u otras empresas se hará mínimo a tarifa SOAT ($25.000 por actividad/2007) -consulta o control- (1,75 smldv=28.986 PESOS/2009).

La consulta particular (tarifa plena) se hará al valor doble del paciente Institucional (3,45 smldv) y en el caso de aplicar descuentos mínimo a la tarifa del paciente Institucional".

Esta prueba unidas a las demás que obran en el expediente a las que se hace referencia en la presente Resolución, demuestran que la SCPPRS actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, en tanto se adoptaron decisiones y políticas encaminadas a fijar el valor que los pediatras debían cobrar por la prestación de sus servicios, así como a definir las condiciones en que los mismos debían realizar la negociación de sus contratos. Esta circunstancia afecta el desarrollo de la libre competencia en el mercado.

Ahora bien, a continuación se analizan las explicaciones presentadas por los investigados como observaciones al Informe Motivado,

b) Explicaciones de SCPPRS

? Elaboración del manual como guia - ausencia de sanciones por inaplicación

Bajo los postulados de la libre competencia no resulta admisible que sociedades científicas y de carácter gremial, adopten decisiones cuyo objetivo sea establecer los precios de los servicios prestados por sus afiliados o miembros o tarifas básicas mínimas para su determinación ni adoptar directrices tendientes a definir parámetros aplicables a las negociaciones para la contratación de los servicios prestados por los mismos. Los principios de la libertad económica implican la determinación independiente de los precios y condiciones de prestación de los servicios por parte de cada agente.

Sobre la tipificación de esta conducta debe señalarse que, como se indicó al analizar la evidencia recabada, el Despacho pudo establecer que la misma se presentó no solo con la creación del comité tarifario y adopción del manual, sino con la divulgación y actualización del mismo, el cual incluía sanciones en caso de desacato, todo lo cual acredita que las actuaciones desplegadas por la SCPPRS tenían como finalidad afectar la libre negociación de los honorarios por parte de los pediatras.

Es importante resaltar que la articulación de tales actuaciones, estaban encaminadas a definir de manera general una guía de tarifas básicas mínimas que debía ser observada por los pediatras miembros de la SCPPRS Ya divulgarla y a promover su implementación en las EPS, IPS y universidades demandantes de los servicios de pediatría, contemplando medidas y disposiciones para garantizar su aplicación por parte de sus afiliados con el fin de evitar que se contrataran servicios por valores inferiores a los definidos en el mencionado reglamento,

Se reitera que en el presente caso dicho reglamento no puede ser entendido como una "guía de parámetros" como se afirma en las observaciones al Informe Motivado, toda vez que de la lectura de su articulado se establece claramente que su aplicación era obligatoria para sus afiliados y que su inobservancia implicaba consecuencias negativas, como es la imposición de las sanciones previstas en los estatutos.

Ahora bien, la circunstancia que no se hubieran aplicado las sanciones no desvirtúa la existencia de una previsión en ese sentido.

Por lo anterior, no es de recibo la argumentación presentada por la Apoderada de la SCPPRS y de los señores Reynaldo Alberto Bayona Plata y Jesús Alirio Peña Ordóñez, en la que señala que el Reglamento de Contratación no tuvo el objeto de falsear el juego de la libre competencia.

? Inalteración de las condiciones del mercado - ausencia de antijuridicidad de la conducta

Sobre los efectos generados al mercado con las anteriores actuaciones, la Apoderada manifiesta que los mismos fueron nulos porque, de una parte, el manual solo existió formalmente y, de la otra, la SCPPRS no interviene en el mercado de los profesionales en pediatría.

Al respecto, este Despacho manifiesta que contrario a lo manifestado por la Apoderada, el manual no solo fue elaborado y adoptado por la SCPPRS, sino divulgado y socializado entre sus miembros y las EPS e IPS. Adicionalmente, no puede perderse de vista que en el año 2009 los valores de las tarifas mínimas fueron actualizados y que el mismo solo fue eliminado hasta el mes de agosto de 2010. Todo lo anterior, da cuenta de la realización de actuaciones tendientes a lograr la aplicación del mismo, lo cual desvirtúa el argumento de la sola existencia formal.

Ahora bien, el hecho de que conforme con las pruebas obrantes en el expediente, algunas de las IPS y EPS, destinatarias de las comunicaciones en las cuales se les daba a conocer el manual aprobado por la SCPPRS y se les informaba que el mismo contenía las tarifas básicas mínimas para la contratación de los servicios de pediatría, no hubieran acogido o aceptado dichas tarifas, no implica que tal comportamiento no haya tenido efectos en el mercado, toda vez que las actuaciones efectivamente desplegadas por la mencionada Asociación determinaron la existencia de una conducta anticompetitiva tendiente a alterar la libre formación del precio y las condiciones de contratación el mencionado servicio, la cual efectivamente se realizó en el mercado, cosa diferente es que no se hubieran obtenido los efectos esperados con la mencionada conducta.

En efecto, el hecho de que no se hayan obtenido los beneficios esperados con la conducta, no desvirtúa el elemento restrictivo o anticompetitivo verificado en el presente caso, comoquiera que, se reitera, está acreditado en el expediente que tales comportamientos tenían como objetivo afectar la libre formación del precio de los servicios prestados por los profesionales de esta especialidad, los cuales no se limitaron a la sola adopción de las tarifas y lineamientos de contratación, lo cual de por sí ya resulta anticompetitivo, sino a la realización de conductas para su efectiva aplicación.

Al respecto, debe señalarse que de la redacción del artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 se observa que la norma prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud que en el desarrollo de su actividad, adopten "decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud". Nótese que tal disposición no establece como requisito para que se tipifique la práctica restrictiva imputada la obtención de los beneficios esperados.

De otra parte, cabe precisar que, contrario a lo manifestado por la Apoderada, sobre la supuesta ineficacia del manual tarifario, en nuestro ordenamiento jurídico, la teoría de la ineficacia, no implica que si un acto jurídico no presenta efectos, no surge a la vida jurídica. La ineficacia es una consecuencia jurídica establecida por el legislador ante el incumplimiento o inobservancia de ciertos requisitos previamente señalados. Por tanto, verificada la ocurrencia de los presupuestos de ineficacia definidos en la ley, la misma opera de pleno derecho, es decir, sin necesidad de que sea declarada judicialmente, situación que no resulta aplicable en el presente caso.

Ahora bien, sin perjuicio de la nulidad que se derive de la ilicitud del objeto señalada por el legislador, la finalidad de la presente investigación no es determinar si las decisiones y políticas adoptadas por la SCPPRS, surgieron a la vida jurídica y generaron efectos jurídicos, sino establecer si dichas actuaciones tenían como objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud.

Sobre la no participación de la SCPPRS en el mercado de los servicios de salud, es importante reiterar que esta circunstancia no determina la imposibilidad de que esta clase de entidades con sus decisiones y políticas afecten al mercado, ni las exime del cumplimiento de las normas de protección y defensa de la competencia. De hecho, como se manifestó en líneas anteriores, desde el año 1994, existe una norma especial que expresamente prohíbe a las Asociaciones o Sociedades Científicas y de Profesionales o Auxiliares del sector salud restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud a través de la adopción de decisiones o políticas internas.

En relación con la ausencia de antijuridicidad, se debe señalar que tal principio no es aplicable al derecho administrativo sancionatorio con iguales parámetros a los que se aplica en el derecho penal y, en consecuencia, el mismo se presenta cuando se comprueba la violación de una norma de protección de la competencia siempre y cuando se trate de normas por objeto, pues en los casos de normas por efecto, fue el mismo legislador el que consideró necesario demostrar el efecto que tuvo la conducta del investigado en el mercado. En todo caso, no debe perderse de vista que resulta indiscutible que un acuerdo sobre el precio, elemento por definición indispensable para afectar la competencia, pone en peligro el bien jurídico tutelado por la norma.

De acuerdo con lo anterior, se establece que la conducta desplegada por la SCPPRS se tipifica en el supuesto normativo del artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 al que se hizo referencia, toda vez que en el presente caso se encuentra acreditada la adopción de decisiones y políticas por parte de mencionada sociedad, a través de las cuales se determinaron unas tarifas básicas mínimas cuyo efecto era afectar la libre negociación del valor y condiciones de prestación de los servicios de pediatría de sus miembros.

? Aplicación del principio de culpabilidad en materia administrativa sancionatoria

En relación con la necesidad de verificar si existió culpabilidad la Corte Constitucional ha señalado que "en materia de derecho administrativo sancionatorio no se requiere demostrar factores subjetivos, tales como' la culpa o el dolo, sino que basta el incumplimiento objetivo de la ley a la que debe ceñirse el investigado para que proceda la sanción correspondiente".

En este sentido el Consejo de Estado al analizar la legalidad de unas sanciones administrativas impuestas por la Superintendencia Bancaria, -hoy Financiera de Colombia-a una entidad vigilada señaló:

"Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en él respectivo campo y la eficiencia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere objetividad y no puede quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas, como es el caso del sistema de ahorro dé valor constante que solamente puede hacerse a través de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y son ellas destinatarias de las obligaciones y por consiguiente de las sanciones en que incurran por su incumplimiento, sin que pueda tener cabida el elemento de la culpabilidad, en el sentido en el que lo consagra el Estatuto Penal respecto de las personas naturales"⁷⁵.

En cualquier caso este Despacho considera pertinente señalar que una vez que se presenta la violación de una de las normas de protección de la competencia, tiene presencia el factor subjetivo al que se hace referencia en el recurso. Asimismo, se reitera que en todo momento se garantizó a los investigados el ejercicio de su derecho al debido proceso y a la defensa.

En relación con la responsabilidad de las personas naturales, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 señala que habrá lugar a las sanciones allí previstas, cuando el administrador autorice, ejecute o tolere conductas violatorias a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comérciales restrictivas. En tal sentido, resulta forzoso concluir que la responsabilidad del administrador en esta precisa hipótesis puede resultar no solo de su propia acción como cuando ejecuta- sino de una omisión consistente en autorizar o tolera r que otro ejecuté.

De acuerdo con lo anterior, al analizar la responsabilidad de las personas naturales se debe verificar si las mismas autorizaron o ejecutaron los hechos que dan origen a la sanción de la persona jurídica, o si hubo de parte de las mismas una conducta omisiva que permitió su configuración. En el presente caso, como se explica al analizar la conducta de los investigados y concretamente la de los representantes legales se analiza si la actuación de las mismas se tipifica en las conductas prevista en la citada norma.

A este respecto, es igualmente importante señalar que los representantes legales están obligados a actuar con prudencia, atención y cuidado en el ejercicio de sus funciones, más aún cuando se trata del cumplimiento de normas de orden público como son las normas sobre libre y leal competencia, cuyo inobservancia afecta el interés público del mercado, concretamente de los consumidores y demás agentes que participan en el mismo.

Ahora bien, la violación de las normas sobre protección de la competencia demuestra la falta de diligencia y prudencia, es decir la existencia de culpa que exigen los mandatos constitucionales para imputar una responsabilidad de índole personal en el derecho administrativo sancionatorio, sin que sea procedente alegar el desconocimiento a la presunción constitucional de la buena fe, respecto de la cual la Corte Constitucional ha manifestado⁷⁶:

"La buena fe no consiste simplemente, como equivocadamente lo concibe el demandante, en un actuar desprovisto de dolo, o de intención positiva de irrogar un perjuicio a otro. El concepto involucra también el conducirse sin culpa, esto es, con un mínimo de prudencia, de atención, de cuidado, a fin de evitar tal perjuicio. En materia civil, como es sabido, la culpa grave se asimila a dolo y es fuente de responsabilidad civil. Y en materia penal, existen delitos que pueden cometerse a título de culpa. De donde se concluye que la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, desvirtúa el principio de buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurídica".

Por lo expuesto, es menester concluir que la Superintendencia en el presente caso no ha omitido la aplicación del principio de culpabilidad, lo cual se ha realizado en los términos que el mismo aplica en el derecho sancionador, con las exigencias constitucionales y legales.

6.8.1.2 En relación con Reynaldo Alberto Bayona Plata y Jesús Alirio Peña Ordóñez, en su calidad de Ex Representantes Legales de la SCPPRS y como personas naturales

De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992⁷⁷, aplicable para la época de los hechos, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para "[i]mponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción (...

Es importante recordar que la responsabilidad a la que alude el artículo mencionado, emana de un hecho –acción u omisión– del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que- lo previsto en el numeral 16, no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.

Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto de los representantes legales de las sociedades investigadas, ejecutaron, toleraron o autorizaron la conducta anticompetitiva investigada, con el fin de determinar su grado de responsabilidad.

De acuerdo con la evidencia que obra en el expediente, se demostró la participación del doctor Reynaldo Alberto Bayona Plata en relación con la conducta imputada, es decir, en la autorización, ejecución y colaboración en la ,realización del Reglamento de Contratación 2007. Entre otras circunstancias, integró el Comité Tarifario 2007 de la SCPPRS⁷⁸ y suscribió el Acta de Asamblea General Extraordinaria del 29 de noviembre de 2007 en la cual se aprobó el Reglamento de Contratación 2007, en su calidad de Presidente de la SCPPRS⁷⁹ (fecha para la cual era su representante).

Respecto del doctor Jesús Alirio Peña Ordóñez, está acreditado que cuando accedió al cargo de Presidente de la SCPPRS ya estaba configurado en su totalidad el Reglamento de Contratación 2007. Sin embargo, está acreditado que participó en la elaboración del manual en cuestión, como se observa en el Acta 048 del 29 de noviembre de 2007 en la cual se aprobó el reglamento la cual firmó en Calidad de secretario, así como las gestiones posteriores, como la actualización de las tarifas realizada en el 2009.

Ahora bien, sobre la ausencia de intencionalidad en vulnerar la normas de competencia y el desconocimiento de las mismas, además de lo ya manifestado sobre la aplicación del principio de culpabilidad, es importante recordar que en nuestro ordenamiento jurídico la ignorancia de la ley y el error de derecho, salvo que el legislador expresamente lo establezca, no sirven de excusa frente al incumplimiento de normas de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, la Corte Constitucional ha manifestado:

"En desarrollo del principio de seguridad .jurídica, el ordenamiento civil colombiano adoptó el principio general del Derecho Romano según el cual la ignorancia del Derecho no sirve de excusa (iuris ígnorantía non excúsat), con la consecuencia de que el error de derecho perjudica (iuris error nocet). Así lo estableció en el Art. 9° del Código Civil, en virtud del cual "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa" y en el Art. 1509 ibídem, una de las normas objeto de la demanda que se estudia, que dispone que "el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento". Esto último significa que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, la parte de éste que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración"⁸⁰

Por su parte sobre el error de derecho ha señalado: "El error de derecho recae sobre la existencia, contenido y alcance de las normas' jurídicas. La ley puede, en ciertos casos, darle relevancia jurídica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo contrario ésta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan sus destinataríos"⁸¹.

6.8.1.3 En relación con la Sociedad Colombiana de .Pediatría SCP y el señor Hernando Antonio Villamizar Gómez

En lo atinente a la investigación adelantada en contra de la SCP y del señor Hernando Antonio Villamizar Gómez y analizada la evidencia del expediente este Despacho comparte la conclusión a la que llega el Informe Motivado, en el sentido de establecer que la SCP no tuvo ningún tipo de participación en la conducta que originó la investigación y de manera particular en la elaboración y adopción del Reglamento de Contratación 2007. Al respecto es importante señalar que el doctor Reynaldo Alberto Bayona Plata en relación con la SCP manifestó:

"Despacho. Preguntado. "En materia de contratación, la sociedad nacional da alguna directriz, algunos parámetros a la regional".

Contestó: "No, ninguna"⁸²,

Despacho. Preguntado. "En materia tarifaría"

Contestó: "Tampoco".

Teniendo en cuenta que no se encontró prueba alguna para imputar responsabilidad a SCP ni al señor Hernando Antonio Villamizar Gómez, en relación con los mismos, se ordenara el archivo de la actuación.

6.8.2 Conclusión

Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, esta Superintendencia pudo establecer que la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, toda vez que en el presente caso se encuentra acreditada la adopción de decisiones y políticas por parte de mencionada sociedad, cuyo objetivo era fijar el valor de los honorarios (tarifas mínimas básicas), así como condiciones de negociación a sus miembros.

De igual forma, quedó establecido que el señor Reynaldo Alberto Bayona Plata, en su calidad de persona natural investigada y como Ex Representante Legal de dicha sociedad, ha sido responsable de la conducta en los términos previstos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

En relación con la Sociedad Colombiana de Pediatría y el señor Hernando Antonio Villamizar Gómez, quedo acreditado que no se demostró responsabilidad alguna, en la conducta reprochada.

Por lo anterior deberá sancionarse la conducta desplegada por Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander y por los señores Reynaldo Alberto Bayona Plata Y Jesús Alirio Peña Ordóñez y, en relación con los mismos, ordenarse como definitivas las medidas cautelares decretadas.

6.9 Dosificación de las sanciones

En lo que se refiere al monto de las sanciones, es necesario precisar que el Decreto 2153 de 1992 es la norma vigente al momento en él cual se cometió la infracción.

Así, el Decreto 2153 de 1992, debe aplicarse para efectos de la determinación de la sanción administrativa y de los criterios para su dosificación, pese a la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009.

Sin embargo, lo anterior no significa que los criterios a los cuales se ha hecho referencia no puedan ser considerados como elementos de análisis para la dosificación de las sanciones a imponer en el presente caso.

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales mensuales vigentes a las empresas infractoras de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere dicho decreto.

A su vez, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas dé hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción.

Atendiendo, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, este Despacho procederá a establecer la cuantía de la sanción que resulte razonable y proporcional con la conducta ilegal realizada, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho probadas en la investigación, los límites de las sanciones que en cada caso señala la ley y el cumplimiento de las finalidades de las normas de competencia.

En el caso concreto, para la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander se estableció que trasgredió con su comportamiento lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 al haber adoptado decisiones y políticas cuyo objetivo era restringir la libre competencia al establecer tarifas mínimas para la contratación de los servicios de pediatría prestados por sus asociados (tarifas mínimas básicas), así como definir condiciones de negociación a sus miembros.

En desarrollo de dichas decisiones en el año 2007 se creó un comité tarifario el cual tenía como finalidad establecer un manual para los pediatras asociados en el que se definían los honorarios mínimos para los diferentes tipos de atención y condiciones que debían ser observadas para la contratación de sus servicios.

Con este objetivo, de una parte, se consagró un régimen sancionatorio aplicable a quienes se apartaran del manual y, de la otra, se desplegaron actividades de promoción y divulgación del mismo entre las IPS Y EPS. No obstante, la evidencia que obra en el expediente, especialmente las respuestas de las Entidades contratantes de los pediatras, permitió establecer que la conducta investigada no generó los beneficios previstos, como se ya explicó.

Por lo anterior, este Despacho considera que las conductas referidas constituyen en unos de los comportamientos con mayor potencialidad de afectar la libre competencia en el mercado, en la medida que tenían como objetivo alterar la formación del precio y condiciones de negociación del servicio de pediatría, en un sector que resulta de especial interés, como es la salud de nuestra población infantil.

También se considera que dicho comportamiento impactó el mercado desde el año 2007 hasta agosto de 2010 cuando se eliminó el manual.

Por otra parte se verificó que los beneficios fueron bajos, comoquiera que las decisiones y políticas adoptadas, así como las actuaciones de divulgación e implementación no se realizaron en un ámbito nacional sino regional y no lograron los beneficios esperados. Adicionalmente, no se aplicó el régimen sancionatorio establecido.

De otra parte, se tienen en cuenta como factores de atenuación para la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander y para los señores Reynaldo Alberto Bayona Plata y Jesús Alirio Peña Ordoñez, el hecho que las partes conciliaron y eliminaron el Reglamento de Contratación en el año 2010 y además que la conducta de los investigados señores Reynaldo Alberto Bayona Plata y Jesús Alirio Peña Ordoñez fue de disposición y colaboración a lo largo de la actuación administrativa.

Así mismo, resulta pertinente mencionar que la sociedad en cuestión no tiene antecedentes en relación con infracciones al régimen de libre competencia.

En cuanto a los representantes legales de las personas jurídicas, responsables de haber autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva, este Despacho considera que las sanciones a imponer deben ser proporcionales a la sanciones de la Asociación.

En relación con el señor REYNALDO ALBERTO BAYONA PLATA, está acreditado que en su calidad de persona natural investigada y como Ex Representante Legal de dicha sociedad, ha sido responsable de la conducta en los términos previstos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. También se ha establecido la responsabilidad del doctor JESÚS ALIRIO PEÑA ORDÓÑEZ, aunque en menor grado, teniendo en cuenta que cuando asumió la presidencia de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander, el manual tarifario ya se había concebido en su totalidad, de tal manera que toleró la conducta relativa a la imposición de las tarifas establecidas en el Reglamento de Contratación.

Finalmente se reconoce que los investigados no tienen ante esta Entidad antecedentes frente a la realización de conductas anticompetitivas que puedan considerarse como agravantes de la que actualmente se sanciona.

Según las anteriores consideraciones, el monto de las sanciones es el siguiente

6.10 Órdenes e instrucciones

Teniendo en cuenta que en la Resolución No. 35019 del 1 de julio de 2010, esta Superintendencia decretó medidas cautelares en la presente investigación, es necesario ordenar como definitivas dichas medidas en relación con la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER JESÚS ALIRIO PEÑA ORDOÑEZ y REYNALDO ALBERTO BAYONA PLATA.

Por último, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, procede ordenar a la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER, la publicación de la que trata la referida disposición.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER, identificada con el NIT 890208888-7 infringió lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.

ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer una sanción pecuniaria a la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER identificada con NIT: 890208888-7 por la suma de TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL PESOS ($32.136.000).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03, En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará n saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTICULO TERCERO: Declarar que REYNALDO ALBERTO BAYONA PLATA, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.215.361 en su condición de Ex Representante Legal de la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER, ejecutó las conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria a REYNALDO ALBERTO BAYONA PLATA, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.215.361 por la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS PESOS ($4.820.400)

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recado Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO: Declarar que JESÚS ALIRIO PEÑA ORDOÑEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 91.237.656 en su calidad de Ex Representante Legal de la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER, ejecutó las conductas de que trata el articulo primero, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO SEXTO: Imponer una sanción pecuniaria a JESÚS ALIRIO PEÑA ORDOÑEZ, con cédula de ciudadanía No. 91.237.656, por la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS ($3.856.320).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recado Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, debe acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que le efectúen dicha liquidación.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Declarar que la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA No infringió lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, en consecuencia, archivar la investigación adelantada en su contra.

ARTICULO OCTAVO: Declarar que el señor HERNANDO ANTONIO VILLAMIZAR GÓMEZ No incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del articulo 4 del Decreto 2153 de 1992, en consecuencia, archivar la investigación adelantada en su contra.

ARTICULO NOVENO: ORDENAR Como definitivas las medidas cautelares adoptadas en la Resolución No. 35019 del 1 de julio de 2010, en relación con la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER JESÚS ALIRIO PEÑA ORDOÑEZ y REYNALDO ALBERTO BAYONA PLATA.

ARTICULO DÉCIMO: Ordenar a la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que, ejecutoriada la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER, informa que:

Mediante Resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994. Igualmente se sancionó a los representantes legales de la época, por haber tolerado, ejecutado y autorizado dichas conductas.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."

ARTICULO UNDÉCIMO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a las doctoras DORA SOFIA MORALES SOTO, Apoderada de la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA Y PUERICULTURA REGIONAL SANTANDER y de los señores REYNALDO ALBERTO BAYONA PEATA y JESÚS ALIRIO PEÑA ORDOÑEZ y a CLAUDIA SANTOYO OLIVERA, apoderada de la SOCIEDAD COLOMBIANA DE PEDIATRÍA y del señor HERNANDO ANTONIO VILLAMIZAR GÓMEZ, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los 5 día siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los fecha

JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO

[Datos de carácter reservado]

* * *

1. En su condición de Ex Representante Legal de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander, y como persona natural.

2. En su condición de Ex Representante Legal de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander, y corno persona natural.

3. En su condición de Representante Legal de la Sociedad Colombiana de Pediatría (Para la fecha de la apertura de investigación), y como persona natural.

4. En su condición de Ex Representante Legal de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura Regional Santander, y como persona natural.

5. Cabe señalar que se trata de una organización privada de carácter científico, gremial y social, sin ánimo de lucro.

6. Escritos radicados con los números 09058320- 178 0002 y 09058320- 179 0002, el 11 y 12 de agosto, respectivamente.

7. Folios 1417 y 1418.

8. Folios 1418 y 1419.

9. Folio 1423.

10. Folio 1423.

11. Folios 1425 y 1426.

12. Folio 1427.

13. Folio 1431.

14. Folios 1434 y 1435.

15. Folio 1439.

16. Expedido con fundamento en el artículo 20 transitorio de la C.P.

17. Ver artículos 1 y 2 de la ley 155 de 1959.

18. Ver artículo 333 de la C.P.

19. Modificado por la ley 1340 de 2009 y los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010

20. Este Decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-255 del 7 de junio de 1995. No obstante lo anterior, dicha providencia establece la supervivencia de las normas individualmente consideradas en relación con el Decreto 1298 de 1994 de esta forma: "[...1 Es necesario aclarar que la declaración de inexequibilidad del decreto 1298 no implica tal declaración en relación con cada una de las normas que en él fueron integradas. Estas normas, en sí mismas consideradas, conservan su validez y su vigencia, si no han sido ya declaradas inexequibles, o derogadas por una norma diferente al decreto 1298. Lo que desaparece en virtud de la presente declaración de inexequibilidad es el estatuto o código que se pretendió dictar por medio de6 decreto 1298 de 1994". [Subrayado fuera de texto].

21. Este Decreto fue aclarado por el Decreto 1613 de 1995 al señalar que el mismo era reglamentario de la Ley 100 de 1993.

22. Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001.

23. Folios 463 479.

24. Folio 496.

25. La Comisión de la Comunidad Europea ha establecido que "fija definición de mercado es una herramienta para identificar y definir las fronteras de competencia entre las firmas. Esto permite establecer la estructura dentro de la cual la política de competencia es aplicada por la Comisión [Europea de Competencia]. El principal propósito de la definición del mercado es identificar de una forma sistemática las condiciones de competencia que enfrentarían las impresas intervinientes en la operación. Et objetivo de definir el mercado, tanto de producto como en su dimensión geográfica, es identificar los competidores actuales que serían capaces de contrarrestar el comportamiento de las intervinientes en el mercado y prevenir que ellas se comporten independientemente de una presión competitiva efectíva"."El concepto de mercado relevante es diferente de los otros concePtos de mercado utilizados a menudo en otros contextos. Por ejemplo, las empresas utilizan generalmente el concepto de mercado para referirse al área donde ellas venden los productos o para referirse ampliamente a la industria o el sector al cual pertenece". Commission notice on the definition of the relevant Hiarket for the purposes of community competition law.

(Fuente: http://www.euroba.eu.int/cornm/competition/antitrustirelevma en.html).En el mismo sentido, ver: Estados Unidos: 1992 Horizontal MergerGuidélines, withapril 8, 1997, RevisionstoSection 4 onEfficiencies; Reino Unido: MergerReferences: CompetitionCommissionGuidelines", march 2003.

26. Behrman Richard, Kliegman RobertJensonHal, Tratado dé Pediatría. Versión en español de la 174 edición de la obra original en inglés Texbook of pediatrics. Ed.Elsévier España. 2006

27. González, J. y Campos, S. Valores profesionales y perfil del pediatra de Atencíón Primaria. En Manual para tutores de MIR en Pediatria de Atención Primaria, Sociedad Española de Pediatría Extrahospitalaria y Atención Primaria, 2009.

28. Behrrnan Richard, Kliegman Robert JensonHal, Tratado de Pediatria. Versión en español de la 1743 edición de la obra original en inglés Texbook of pediatrics. Ed.Elsevier España. 2006

29. Folios 308 a 310, cuaderno reservado 1.

30. Ver folios 308 a 310 del cuaderno reservado 1

31. Ley 1340 de 2009, articulo 2: "Adicionase el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: "Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico".

32. Ver Resoluciones No, 10713 de 2002, No. 25420 de 2002 confirmada por la Resolución No. 35523 de 2002 y la Resolución No. 29302 de 2000.

33. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 25420 de 2002, confirmada por la Resolución No. 35523 de 2002 y la Resolución No. 8027 de 2002.

34. Folio 322.

35. Folio 1090 Interrogatorio del 28 de octubre de 2010.

36. Minuto 10:26.

37. Minuto 11:16.

38. Minuto 11:20.

39. Minuto 12:52.

40. Minuto 13:05.

41. Minuto 20:58.

42. Minuto 21:10.

43. Minuto 21:22.

44. Minuto 21:26.

45. Minuto 13:18.

46. Minuto 13:43

47. Minuto 13:51.

48. Minuto 14:02

49. Minuto 17:53.

50. Minuto 18:14.

51. Diligencia de interrogatorio del 28 de octubre de 2010.

52. Minuto 12:15.

53. Minuto 18:00.

54. Minuto 18:44,

55. Minuto 18:55.

56. Minuto 19:51.

57. Minuto 20:08

58. Minuto 20:16

59. Minuto 22:03.

60. Minuto 22:55

61. Folio 645.

62. Folio 645.

63. Folio 316.

64. Folio 1090 Interrogatorio del 28 de octubre de 2010.

65. Minuto 28:22.

66. Minuto 28:37.

67. Folio 325.

68. Minuto 30:19,

69. Minuto 31:35.

70. Minuto 31:38.

71. Minuto 31:39.

72. Minuto 33:38.

73. Minuto 34:31.

74. Folios 122 a 125.

75.. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 6 de agosto de 1992, Expediente No. 3941, M.P. Jaime AbeHa Zárate

76. Corte Constitucional, Sentencia C-054 de 1999

77. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que establece que están sujetas a las sanciones allí contempladas "[..] cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, [...1".

78. Folio 320.

79. Folio 316.

80. Corte Constitucional, Sentencia C-993/06.

81. Corte Constitucional, Sentencia C-544/94

82. Folio 1090 Interrogatorio del 28 de octubre de 2010 Minuto 27:33.

Resolución sancionatoria N° 71792 de 2011