Resolución sancionatoria N° 71692 de 2017

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 71692 DE 2017

(Noviembre 8)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

?Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia"

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011,^[1] en concordancia con el Decreto 2153 de 1992,^[2] y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Mediante Resolución No. 36503 del 9 de junio de 2016, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, la Delegatura) ordenó abrir investigación para determinar si PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S. (en adelante, PILOTOS DEL PACÍFICO), SERVICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A. (en adelante, SPILBUN), SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S. (en adelante, S.T.M.), BAUPRES S.A.S. (en adelante, BAUPRES), PILOTOS MARCARIBE S.A.S. (en adelante, MARCARIBE), PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A. (en adelante, PILOTOS DE BARRANQUILLA), OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RÍO & MAR R.&M. PILOTOS S.A.S. (en adelante, RÍO & MAR) y PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S. (en adelante, PRACYMAR), infringieron el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios), así como para determinar si la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS (en adelante, ANPRA) y la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE (en adelante, ACEPRAC), infringieron el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

Así mismo, se abrió investigación y formuló Pliego de Cargos contra las siguientes personas naturales vinculadas con las sociedades y las asociaciones antes mencionadas, para determinar si habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las personas jurídicas, así:

- FERNANDO PAREJA VALEST, representante legal de ANPRA

- LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, representante legal de ACEPRAC.

- GILBERTO ASPRILLA RIVAS, representante legal de SPILBUN

- CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO.

- HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, ex-representante legal de RÍO & MAR.

- LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, ex-representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA.

- LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, representante legal de S.T.M.

- LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, representante legal de MARCARIBE

- LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, representante legal de PRACYMAR.

- OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, representante legal de BAUPRES.

- WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, piloto práctico afiliado a ANPRA y socio de PILOTOS DE BARRANQUILLA

SEGUNDO. Que la presente actuación administrativa fue iniciada con fundamento en una comunicación radicada ante la Superintendencia de Industria y Comercio el 18 de abril de 2012 de manera anónima,^[3] en la que ANPRA y ACEPRAC de manera conjunta indican a la ASOCIACIÓN NACIONAL DE AGENTES NAVIEROS (ASONAV) que las empresas que se dedican a la prestación del servicio público de practicaje, con el fin de cubrir los costos administrativos inherentes al desarrollo de su actividad, como lo son, los derivados del mantenimiento, la operación de los equipos de radio y la movilización terrestre de los pilotos prácticos, acordaron el cobro de un veinte por ciento (20%) adicional sobre el valor que arrojara la liquidación de las maniobras realizadas por los pilotos prácticos, a partir del 15 de marzo de 2012.

Posteriormente, ASONAV radicó ante esta Entidad un escrito^[4] señalando que el cobro del 20% adicional descrito en la comunicación mencionada, constituía una conducta abusiva de la posición de dominio, comoquiera que las navieras deben contratar inevitablemente la prestación del servicio de practicaje.

En virtud de lo anterior, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó el inicio de una averiguación preliminar^[5] con el fin de determinar si existía mérito para iniciar una investigación formal por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia por parte de ACEPRAC, ANPRA, sus agremiadas y las demás personas vinculadas con ellas.

Agotada la averiguación preliminar, la Delegatura profirió la Resolución No. 36503 del 9 de junio de 2016, por medio de la cual se ordenó la Apertura de Investigación con Pliego de Cargos (en adelante, Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos). Así, la imputación a las empresas de practicaje investigadas de haber infringido el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, (acuerdos que tengan que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) se sustentó en el cruce de diferentes comunicaciones, correos electrónicos y otros tantos documentos recolectados y allegados al Expediente de manera preliminar, que darían cuenta de que las empresas de practicaje investigadas habrían acordado el cobro de un porcentaje equivalente al veinte por ciento (20%) adicional al valor de la liquidación de las maniobras realizadas por sus pilotos prácticos en las capitanías de puerto de Buenaventura, Barranquilla, Santa Marta y Turbo.

Por su parte, la imputación a ANPRA y ACEPRAC de haber infringido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), se fundamentó en pruebas que en principio daban cuenta de que dichas asociaciones, habrían participado activamente y servicio como facilitadores para que las empresas de practicaje investigadas convinieran el cobro señalado.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos y corridos los términos para solicitar y aportar pruebas,^[6] mediante Resolución No. 62068 del 21 de septiembre de 2016,^[7] adicionada por la Resolución No. 76631 del 8 de noviembre de 2016,^[8] la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados, y rechazó otras. Así mismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.

CUARTO. Que una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia de descargos prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio, el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante, Informe Motivado), en el cual recomendó declarar administrativamente responsables y sancionar a:

(i) SPILBUN, PILOTOS DEL PACÍFICO, RIO & MAR, PILOTOS DE BARRANQUILLA, S.T.M., MARCARIBE, PRACYMAR y BAUPRES, por haber incurrido en la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).

(ii) ANPRA y ACEPRAC, por haber infringido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

(iii) Las personas naturales vinculadas con los agentes de mercado FERNANDO PAREJA VALEST, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, GILBERTO ASPRILLA RIVAS, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, OSCAR ARBOLEDA GIRALDO y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación se resumen los principales aspectos del Informe Motivado:

De acuerdo con el análisis de mercado realizado, la Delegatura determinó que el servicio sobre el cual recae la práctica restrictiva de la competencia corresponde a la prestación del servicio público de practicaje definido en el numeral 11 del artículo 1 del Decreto 1466 de 2004, el cual está compuesto por los elementos inherentes a su prestación de: (i) la lancha de práctico, (ii) la estación de pilotos, (iii) el servicio de amarre y (iv) el servicio de piloto práctico. Igualmente, se definió que las actividades para la prestación del servicio se inician desde el momento en el que se solicita a las empresas de practicaje, ya sea por parte de las agencias marítimas, armadores o líneas marítimas, y terminan con la ejecución de la maniobra de pilotaje por parte de un piloto práctico.

El alcance geográfico del mercado relevante para efectos de la investigación, correspondió concretamente a las capitanías de puerto de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo, zonas marítimas en las que se ubican las empresas investigadas.

En relación con el cargo por la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios), la Delegatura señaló que las empresas de practicaje investigadas, a través de las agremiaciones ANPRA y ACEPRAC, se coordinaron para fijar y cobrar una tarifa adicional por concepto de gastos administrativos, la cual se calculaba con base en la remuneración del piloto práctico por la maniobra prestada.

Según el análisis de la Delegatura, el acuerdo mencionado se habría celebrado en una reunión realizada el 25 de enero de 2012, convocada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos), a la cual asistieron:

Lo sucedido en la mencionada reunión del 25 de enero de 2012 fue recogido en el Acta No. 002 de la reunión de Junta Directiva de ACEPRAC, en la que se consignó lo siguiente:

?(...)

Orden del día

(...)

4.2. Definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos.

(...)

Se ha determinado llamar a los costos de radio operador; traslados terrestres de los Pilotos y traslado terrestre de amarre como COSTOS ADMINISTRATIVOS

(...)

El Cap William Quiñones adiciona a esta propuesta que se aumente el 20% de la tarifa del Piloto así, por ejemplo si el buque es de 15500 ton y para este caso la tarifa es de 733U$D (sic) el 20% de esta sería 146,6 U$D (sic) y este sería el valor a cobrar. La mayoría de los asistentes aprobaron esta última propuesta adicionando que anualmente se haga un incremento de esta Tarifa del IPC y que se empiece con los buques TRAMP y luego con los containeros? (Subraya y negrilla fuera de texto)

Siendo así las cosas, la Delegatura encontró que a pesar de que las empresas de practicaje tenían la libertad de establecer los precios por la prestación del servicio, desconocieron dicha facultad, y se reunieron con el propósito de fijar de manera concertada un aumento del 20% sobre la tarifa prevista por la DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA (DIMAR) como remuneración del piloto práctico, llamada gastos administrativos.

Posteriormente, la Delegatura presentó las evidencias de los actos que se ejecutaron con posterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012, con los cuales los investigados comunicaron y desarrollaron el acuerdo ya referido. A continuación se resumen las consideraciones de la Delegatura en este sentido, según fueron expuestas en el Informe Motivado.

En primer lugar, mediante escrito enviado el 24 de febrero de 2012 por ACEPRAC y ANPRA a ASONAV, las agremiaciones y sus asociados dieron a conocer las decisiones tomadas en la reunión que se realizó el 25 de enero de 2012, principalmente, la inclusión de un rubro por concepto de gastos administrativos por parte de las empresas de practicaje, el cual fue valorado en un porcentaje equivalente al 20% adicional al valor que resultaba por la liquidación de la maniobra prestada por el piloto práctico como contraprestación de su actividad, destinado para el ?[m]antenimiento y operación de los equipos de la sala de radio, los costos terrestres por la movilización de los pilotos prácticos y demás costos administrativos inherentes al servicio público de practicaje?.

Frente a ACEPRAC y ANPRA, la Delegatura manifestó que sirvieron como facilitadoras para que las empresas de practicaje investigadas acordaran e implementaran un rubro adicional por concepto de sus costos administrativos. De ahí, se reprocha su responsabilidad por las actuaciones desplegadas con el objeto de que las empresas de practicaje se reunieran el 25 de enero de 2012, así como por todas aquellas gestiones que adelantaron para comunicar y socializar los compromisos adquiridos en virtud del acuerdo celebrado.

Respecto de SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO la Delegatura sostuvo que, en cumplimiento de lo acordado en la referida reunión, se coordinaron para incluir dentro de su facturación cobros por conceptos administrativos, socializaron tal determinación de forma conjunta y asignaron valores iguales por concepto de dichos servicios.

En cuanto a S.T.M., MARCARIBE y BAUPRES, la Delegatura manifestó que no obstante no hay prueba de su asistencia a la reunión del 25 de enero de 2012, se encontró que comunicaron las decisiones adoptadas en la misma y actuaron de manera coordinada y consecuente con lo allí acordado, al punto de incluir dentro de su facturación un rubro por ?gastos administrativos? al cual le asignaron un incremento equivalente al 20% del valor que le corresponde al piloto como contraprestación por la maniobra prestada, de conformidad con las disposiciones de la DIMAR en esta materia.

Frente a RIO & MAR y PILOTOS DE BARRANQUILLA, empresas que prestan el servicio público de practicaje en la jurisdicción de Barranquilla, la Delegatura advirtió que si bien no incluyeron el cobro de los costos complementarios durante el año 2012, sí ejecutaron el acuerdo de precios endilgado en el pliego de cargos, al aplicar la tarifa en mención en el 2013, circunstancia que no pudo obedecer a un hecho aislado, sino como respuesta de la iniciativa que se acordó en el órgano gremial.

Respecto de PRACYMAR, se encontró que a partir del 4 de abril de 2012, generó facturas en las que se observa un cobro adicional bajo las denominaciones: "Gastos Administrativos? y "Transporte Terrestre y Comunicaciones?, cobró que se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el 2014.

En conclusión, frente a la responsabilidad de las agremiaciones ANPRA y ACEPRAC, la Delegatura señaló que habrían participado activamente y servicio como facilitadores para que las empresas de practicaje investigadas convinieran el cobro de un porcentaje adicional equivalente al veinte por ciento (20%) por costos administrativos, con lo que se dio la infracción al artículo 1 de la ley 155 de 1959 (prohibición general).

Respecto de las empresas de practicaje investigadas, la Delegatura encontró probada la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en razón a que concertaron, comunicaron e implementaron un rubro, en principio, equivalente al 20%, con el fin de cubrir sus gastos administrativos, esto, adicional a la remuneración que se fijaba por parte de la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico.

Por último, la Delegatura advirtió que no reprocha el cobro en sí mismo, sino que este haya sido el resultado de las determinaciones conjuntas y coordinadas adoptadas en el marco de la reunión de su órgano gremial (ACEPRAC), la cual contó con el acompañamiento y apoyo de ANPRA (asociación gremial de los pilotos prácticos), comportamiento que a todas luces es contario al régimen de protección de la libre competencia económica.

QUINTO. Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo, las cuales se resumen a continuación:

5.1. Argumentos planteados por PILOTOS DE BARRANQUILLA, RIO & MAR, ANPRA, FERNANDO PAREJA VALEST y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL

- No existe ilícito de competencia si no se causa lesión o riesgo al excedente del consumidor o al excedente del productor, entendidos como parte del bienestar social, e intereses tutelados por este derecho económico.

- Para que un comportamiento sea considerado restrictivo, debe dañar o poner en riesgo el bienestar social, pues de otro modo la aplicación de la norma de competencia sería excesiva e irracional, lo que es conocido constitucionalmente como exceso de ritual manifiesto.

- Mediante el comportamiento de las investigadas, se estaba recuperando el excedente del productor que por ley le corresponde a la empresa de practicaje y el excedente del consumidor que les corresponde por ley a los pilotos prácticos. Estos excedentes estaban quedando en las arcas de quien no correspondía, agentes económicos a quienes no les estaban asignados dichos recursos.

- Si los investigados se hubiesen puesto de acuerdo para aumentar el 20% de la tarifa, lo que habrían hecho era recuperar el dinero que les pertenecía por ley y proceder a pagarle al piloto lo que señala la ley laboral para ellos y que no se les estaba pagando, pues las empresas debían descontar de la remuneración los pilotos lo correspondiente al mantenimiento de las empresas. Lo ilícito sería que con un acuerdo se pretenda apropiarse de un excedente del productor o del consumidor que le fue asignado a otro.

- Según una línea académica, en el presente caso la ?tipicidad completa? de los acuerdos (entendida como la norma establecida en los artículos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992 más el componente de significatividad) no está satisfecha, dado que la conducta no es significativa porque la recuperación de la asignación de recursos que pretendieron los investigados no afecta ni pone en riesgo el bienestar general o la eficiencia. La significatividad y el contenido del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 es aplicable tanto a los comportamientos por objeto como por efecto.

- Según otra línea académica, el contenido del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 hace parte de la licitud o antijuridicidad de la conducta, por lo que tampoco existiría en el presente caso una adecuación completa de imputación de la infracción administrativa, pues el comportamiento de las investigadas no dañaba el bienestar social al no apropiarse del excedente del productor o consumidor de otro.

- El presente asunto se trata de una infracción bagatela o insignificante, concepto traído del derecho penal al derecho de la competencia, eximiendo de responsabilidad por ser inocuo.

- Se presentó un error de tipo invencible (entendido en derecho penal como el desconocimiento de la concurrencia de algún elemento objetivo del tipo), pues las investigadas nunca dentro del plano objetivo o subjetivo pretendieron apropiarse del excedente del consumidor asignado a otro, por el contrario, bajo un comportamiento grupal actuaron legítimamente sin pensar que caerían en el tipo del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

- En la representación mental y material de las investigadas, no estaba apropiarse de lo ajeno, pero de haberse materializado la conducta, tampoco estarían sustrayendo lo de otro, pues estaban recuperando lo propio con la prevención y diligencia de no sustraer el excedente o asignación de recurso que no les pertenecía.

- En el presente caso se ejerció un legítimo derecho por parte de las empresas investigadas, lo cual es causa excluyente de responsabilidad. En efecto, las investigadas, al momento de ponderar los intereses en juego, privilegiaron y le dieron mayor grado al derecho subjetivo relacionado con la remuneración laboral de los honorarios del piloto, frente al hecho de que la conducta estaba tipificada legalmente. Por lo anterior, la conducta podrá considerarse lícita y su autor estará exento de responsabilidad en tanto que está amparado por la causa de justificación.

- Las investigadas no serían responsables porque actuaron bajo el eximente de responsabilidad de legítima defensa, porque: (i) existió una agresión ilegítima de las agencias navieras al apropiarse de los recursos asignados a las empresas de practicaje; (ii) la defensa fue proporcional al ataque, puesto que las investigadas decidieron agruparse para cobrar los recursos que les estaban asignados por ley; y (iii) no existió provocación para que las agencias navieras actuaran de esa manera contra las empresas de practicaje.

- En el presente caso es aplicable la figura del estado de necesidad como causal excluyente de responsabilidad de las investigadas, por cuanto se encontraba en peligro el bien vital de la remuneración del piloto por su maniobra de practicaje, al igual que las empresas de practicaje se encontraban en peligro de extinguirse. Ante estos peligros, las investigadas realizaron el acto salvador representado en el comportamiento grupal para aumentar la tarifa, recobrando lo que por derecho les fue asignado.

- PILOTOS DE BARRANQUILLA y RIO & MAR en su inmensa mayoría no aumentaron sus tarifas durante 2012, solo hasta 2014 aumentaron las tarifas en un 25%, aumento que no puede ser asociado a lo que supuestamente se acordó en 2012. Las pocas facturas del 2012 que reflejan un aumento del 20% no son significativas respecto del universo de la totalidad de los servicios prestados, además, dicho aumento es resultado de la negociación con esas agencias navieras.

- La conducta de ANPRA fue en cumplimiento de un deber legal, tal y como lo establece el artículo 4 de la Constitución Política, al paso que su intención siempre fue que las empresas le paguen al piloto práctico lo que fue establecido por la ley, que estaba quedando en las arcas de las agencias navieras.

- FERNANDO PAREJA VALEST y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL actuaron con el ánimo de mejorar las condiciones laborales propias y de los demás pilotos, quienes vieron vulnerados sus derechos laborales como consecuencia del aprovechamiento acomodado de las agencias navieras. Lo que estas personas buscaban era seguridad sobre su trabajo y su supervivencia.

5.2. Argumentos planteados por PRACYMAR y LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA

La caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio se habría configurado en relación con PRACYMAR, por cuanto han transcurrido más de cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho que configuró la conducta restrictiva. Lo anterior, si se tiene en cuenta que en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos la Delegatura señaló que no se identificó que PRACYMAR hubiera implementado el porcentaje adicional dentro de su facturación, de lo que se deduce que la presunta violación al régimen de protección de la competencia por parte de dicha empresa habría tenido lugar el 25 de enero de 2012.

- No puede considerarse que la afirmación de la Delegatura en el Informe Motivado en relación con que PRACYMAR comenzó a realizar un cobro adicional en abril de 2012, sea válida para sostener la no declaratoria de caducidad, ya que la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 33590 de 2016, en la que resolvió una investigación contra GASES DEL CARIBE, manifestó que:

?En estos términos, el límite temporal -imputación fáctica- de los hechos investigados fue limitado expresamente por la Delegatura a los tres meses (junio, julio y agosto) de 2010 expresados en la resolución que imputó los cargos a los investigados. Teniendo en cuenta lo anterior, los hechos investigados solo pueden ser sancionados dentro de los 5 años siguientes, esto es, hasta el último día hábil del mes de agosto de 2015. En consecuencia, la capacidad sancionatoria de la Superintendencia por los hechos imputados a GASES DEL CARIBE y RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos caducó el 31 de agosto de 2015.

Bajo esta circunstancia, las pruebas mencionadas por la Delegatura para demostrar la continuidad de la conducta por parte de los investigados hasta 2012, pese a haber sido obtenidas de forma legal, no permiten modificar el acto administrativo de imputación que de forma expresa sostuvo que la conducta investigada correspondía a los 2 requisitos exigidos por GASES DEL CARIBE que fueron expuestos y dentro de los tres meses enunciados, esto es, junio, julio y agosto de 2010?.

De acuerdo con lo anterior, al manifestarse de forma expresa en el Pliego de Cargos que PRACYMAR no había implementado un porcentaje adicional en su facturación y que la conducta reprochable habría sido la de participar en la reunión del 25 de enero de 2012, hace imperioso contar desde dicha fecha el término de caducidad.

- Se vulneraron los derechos de defensa y al debido proceso porque en el Informe Motivado se imputaron hechos nuevos e hipótesis que fueron descartadas en el Pliego de Cargos, sin que existan más oportunidades probatorias para los investigados.

- PRACYMAR no tiene la posibilidad real de demostrar que el precio por la prestación del servicio de practicaje que le cobraba a sus clientes no aumentó, y así acreditar el error de la Delegatura en hacerlos parte de un cartel del que era imposible que hubieran hecho parte, tanto por no tener otra empresa competidora en el puerto de Turbo, como por no haber aumentado sus precios ni en las proporciones ni en las fechas que supuestamente se habría acordado con otros existentes competidores.

- El presunto acuerdo no podría implementarse en el puerto de Turbo, pues en ese mercado relevante PRACYMAR es el único prestador del servicio de practicaje.

- La Delegatura en el Informe Motivado adujo que PRACYMAR hizo cobros diferenciados a sus clientes, los que hasta octubre de 2012 eran de un 10% y a partir de allí era en un promedio del 21%. La expresión ?en promedio? evidencia que a cada cliente se le cobraba una tarifa diferencial, que atiende a los postulados de buena fe, y ante la ausencia de prueba que demuestre lo contrario, deben ser tomadas como tarifas libremente negociadas por las partes en cada caso. Lo mismo puede predicarse del hecho que a algunos clientes se les cobrara en factura separada conceptos como Transporte terrestre y comunicaciones? y a otros ?Gastos administrativos".

- Está probado que en el mercado existía una posición de dominio contractual por parte de las navieras y que PRACYMAR, pese a ser el único proveedor del servicio en el puerto de Turbo, nunca estableció precios que no correspondieran a los que eran económicamente razonables para operar y recuperar sus costos.

- Si bien la Delegatura reconoció que en Turbo existe un único oferente del servicio de practicaje y que los mercados son regionales, trató a toda costa de involucrar a PRACYMAR en un presunto cartel de precios mediante la aplicación de unas directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación internacional (sic), en donde se plantea la posibilidad de que existan acuerdos entre empresas no competidoras. En este caso, no son aplicables los criterios de esta Directiva porque no se trata de un acuerdo de cooperación internacional, ni se trata en sí mismo de un acuerdo de cooperación celebrado por los investigados.

- Teniendo en cuenta la necesidad del cobro de los gastos administrativos para que las empresas de practicaje pudieran subsistir, no se estaría tomando el excedente del consumidor. Lo que habrían logrado en el peor de los casos sería lograr precios de equilibrio en donde ni el consumidor ni el productor habrían visto sacrificados sus excedentes, por lo cual no habría una conducta económicamente reprochable ni por objeto ni por efecto que hubiera afectado el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

- Al no existir otro competidor en Turbo, no hay forma de que pueda predicarse un acuerdo de fijación de precios de PRACYMAR con otra empresa, por lo que la conducta es atípica.

- La conducta no es antijurídica porque ninguno de los propósitos de la ley de competencia se ha visto vulnerado, pues ni se afectó la libre participación de las empresas, ni se vio menoscabado el bienestar de los consumidores, ni tampoco hubo ineficiencias económicas. Además, tampoco hubo antijuridicidad material porque la conducta no fue significativa, ya que se probó que las empresas no tomaron nada del excedente del consumidor, pues solamente estaban intentando recuperar sus costos administrativos.

5.3. Argumentos planteados por LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO

- La caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio se habría configurado en relación con la conducta de PRACYMAR, por cuanto han transcurrido más de cinco (5) años desde su conducta. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el hecho expuesto por la Delegatura según el cual LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, posteriormente a la reunión en Bogotá del 25 de enero de 2012, entre enero y febrero de 2012, le sugirió a HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE suscribir y remitir de forma conjunta una carta dirigida a las agencias marítimas informando el aumento de las tarifas de practicaje. Según esto, si se cuenta el término de caducidad a partir de febrero de 2012, dicho fenómeno ya habría ocurrido a la presentación del Informe Motivado.

- En el Informe Motivado se hace alusión a que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO presuntamente habría cobrado el 20% de sobrecosto exactamente un año después de lo anunciado en la comunicación de ANPRA y ACEPRAC, lo cual nunca se imputó en el Pliego de Cargos.

- No puede considerarse que la afirmación de la Delegatura en el Informe Motivado en relación con que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO presuntamente habría cobrado el 20% de sobrecosto exactamente un año después de lo anunciado en la comunicación de ANPRA y ACEPRAC, sea válida para sostener la no declaratoria de caducidad, ya que, al paso que ello nunca se imputó en el Pliego de Cargos, la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 33590 de 2016, en la que resolvió una investigación contra GASES DEL CARIBE, manifestó que:

?En estos términos, el límite temporal -imputación fáctica- de los hechos investigados fue limitado expresamente por la Delegatura a los tres meses (junio, julio y agosto) de 2010 expresados en la resolución que imputó los cargos a los investigados. Teniendo en cuenta lo anterior; los hechos investigados solo pueden ser sancionados dentro de los 5 años siguientes, esto es, hasta el último día hábil del mes de agosto de 2015. En consecuencia, la capacidad sancionatoria de la Superintendencia por los hechos imputados a GASES DEL CARIBE y RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos caducó el 31 de agosto de 2015.

Bajo esta circunstancia, las pruebas mencionadas por la Delegatura para demostrar la continuidad de la conducta por parte de los investigados hasta 2012, pese a haber sido obtenidas de forma legal, no permiten modificar el acto administrativo de imputación que de forma expresa sostuvo que la conducta investigada correspondía a los 2 requisitos exigidos por GASES DEL CARIBE que fueron expuestos y dentro de los tres meses enunciados, esto es, junio, julio y agosto de 2010?.

De acuerdo con lo anterior, la Delegatura modificó las fechas expresadas en el Pliego de Cargos a fin de demostrar la continuidad de la conducta, al manifestar que existieron unos presuntos cobros en marzo de 2013.

- Según el Informe Motivado, a partir de 2013 LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO como representante de PILOTOS DE BARRANQUILLA cobró un aumento del 20% a la empresa BULK MARITIME, los cuales representaron solo un 8.86% de la facturación en 2013. Para 2014, representó el 8.51% de facturación.

- Testigos coinciden en afirmar que el presunto aumento se habría hecho con posterioridad a la salida de LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO de PILOTOS DE BARRANQUILLA.

- Está probado que en el mercado existía una posición de dominio contractual por parte de las navieras y que PILOTOS DE BARRANQUILLA omitía cobrar al igual que las otras empresas de practicaje los gastos administrativos, los cuales deducía de lo que tenía que pagar a los pilotos.

- La definición del mercado relevante como regional es totalmente acorde con la realidad del mercado afectado, por lo que la celebración de un presunto acuerdo se debe limitar a PILOTOS DE BARRANQUILLA y RIO & MAR.

- De haberse cobrado el 20% de incremento en las tarifas, el mismo solo habría tenido lugar con uno de cerca 50 clientes. Además, ese cliente manifestó que los precios eran fijados en negociación por ambas empresas según la tarifa DIMAR, es decir, en términos comerciales, por lo cual este nunca se vio siquiera afectado o molesto por los cobros efectuados por LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO.

- Los correos electrónicos remitidos por el presidente de ACEPRAC a los asociados, solo dan cuenta de la existencia de una convocatoria a una reunión de una asociación, lo cual no es per se ilegal.

- En el acta de la presunta reunión de la junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012 quedó claro que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO no participó en la misma, por lo que no se le puede ubicar dentro de las personas que habrían acordado precio alguno.

- Del correo electrónico remitido por el presidente de ACEPRAC a HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, es evidente que no puede inferirse que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO estuviera siquiera enterado de una programación de una reunión en su oficina, pues como lo señalaron tanto el remisor como el remitente de dicha comunicación, la reunión ni se celebró ni LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO sabía que estaba programada, pues no hay pruebas de confirmación ni de su conformidad con su programación.

- La declaración de HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE según la cual LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO le sugiere suscribir y remitir de forma conjunta una carta dirigida a las agencias marítimas informando el aumento de las tarifas de practicaje, lejos de dar certeza de los hechos, lo pone en un "bucle probatorio", pues HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE es un coimputado, cuyo dicho procura ser de carácter exculpatorio y que por lo tanto tiene interés directo en que se tome por cierto su dicho pues resultaría beneficiado con el hecho de que el fallador tomara por cierta su declaración.

- Al no haber participado PILOTOS DE BARRANQUILLA en un acuerdo de fijación de precios durante el periodo en que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO ejerció como representante legal de la misma, no puede predicarse su responsabilidad como persona natural.

5.4. Argumentos planteados por ACEPRAC, SPILBUN, PILOTOS DEL PACÍFICO, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, GILBERTO ASPRILLA RIVAS y CLAUDIA VIVIANA BENITEZ VILLAMIZAR

5.4.1. Argumentos comunes

- Existen dos pliegos de cargos, el primero es el contenido en la Resolución No. 36503 del 9 de junio de 2016, que formuló cargos vagos e imprecisos que contienen unas imputaciones sobre la base de un mercado nacional, específicamente el ?mercado de practicaje en Colombia?; y el segundo pliego de cargos, es el Informe Motivado, que contiene otras imputaciones diferentes, sobre la base de un mercado regional. Esto impide tener las oportunidades probatorias pertinentes para poder tener una defensa adecuada, lo que puede generar una nulidad procesal.

- ACEPRAC no existía como persona jurídica sin ánimo de lucro para el momento de los hechos porque: (i) no contaba con el requisito esencial de constitución correspondiente al patrimonio y (ii) el registro ante la Cámara de Comercio no se completó sino hasta junio de 2016. De acuerdo con lo anterior, tampoco existen los actos, derechos u obligaciones de ACEPRAC, y además nadie podría actuar en su nombre y representación al menos hasta julio de 2016.

- La reunión del 25 de enero de 2012 fue una reunión de personas naturales, más no de personas jurídicas y mucho menos de la inexistente ACEPRAC.

- No puede tenerse en cuenta el acta de la reunión del 25 de enero de 2012 como una reunión de junta directiva de ACEPRAC porque: (i) asistió sólo un miembro de la supuesta junta directiva; (ii) se enlistaron como asistentes 4 personas que nunca fueron nombrados como miembros de la junta directiva; (iii) dos miembros de junta asistieron con poder, lo cual es contrario a la ley, como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades. Por lo anterior, es claro que no existió quórum en la reunión, ni se constituyó una reunión de la junta directiva de ACEPRAC y menos se tomaron decisiones vinculantes para la asociación o sus miembros; además nunca se ratificó tal decisión ni se inscribió en el libro de actas.

- Los asistentes a la reunión del 25 de enero de 2012, incurrieron en un error al indicar en el documento que suscribieron que estaban reunidos en una junta directiva de ACEPRAC, porque como se demostró, no se tienen los requisitos para que se pueda decir que esta fue una junta directiva de ACEPRAC.

- "Lo que hubo el 25 de enero fue una simple reunión de amigos, que se creían agremiados y que se creían celebrando algún tipo de reunión del cual no hemos podido adecuar su naturaleza a la Ley, pero que con certeza no produjo o produciría efectos. En conclusión, a los señores naturales que asistieron a la reunión solo los acompañaba la intención de asistir a una reunión de un gremio que no existía, pero que tal vez en su lógica si lo hacía."

- No se configuraron los requisitos para que la conducta de ACEPRAC se considere una práctica, sistema o un procedimiento tendiente a limitar la libre competencia, toda vez que ACEPRAC: (i) no existía para la época de los hechos; li) no cuenta con un patrimonio propio; (iii) no ha celebrado reuniones en forma periódica y continúa desde 2012; (iv) las decisiones allí tomadas no fueron ratificadas en acta posterior.

- En el Pliego de Cargos se invocó el verbo facilitar en la imputación de la conducta de ACEPRAC, por lo que pareciera entonces que la imputación se refiere a la responsabilidad establecida en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, la cual se aplica únicamente para personas naturales y por ende no puede ser aplicada a ACEPRAC.

- Es imposible que pueda presentarse un efecto anticompetitivo por medio de un supuesto acuerdo entre agentes que compiten en mercados diferentes, regulados de forma especial y de forma individual en jurisdicciones separadas.

- La imputación realizada contra un gremio inexistente y la implementación de un supuesto sistema restrictivo de la competencia sobre mercados regionales que no se contraponen, hacen que la imputación pierda su fuerza vinculante. Es por estas razones que no prospera para las empresas de practicaje la cartelización de precios del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

- En el presente caso lo que hay es una conducta de unas personas naturales que supuestamente, facilitaron, colaboraron, ejecutaron, permitieron algo, pero que legalmente y de forma racional, en el mundo jurídico no existe.

- Se definió como mercado geográfico de la investigación, puertos que no encuentran sustituibilidad entre los mismos ni desde la oferta, ni desde la demanda. Situación que fue advertida por varios de los investigados en la audiencia del Decreto 19 de 2012, en la que se consideró que vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa el no brindar un escenario claro, estático y jurídico para ejercer el derecho de contradicción.

- La definición de mercado relevante es imprecisa, lo que le permite al acusador una flexibilidad que solo le favorece a él. Lo anterior es fácil de evidenciar al determinar en el primer pliego el mercado relevante con componente geográfico nacional y en el segundo cargo de pliego el mercado es regional.

- No existe competencia entre los agentes de los mercados geográficos investigados por imposibilidad geoespacial y de las características de la demanda por el servicio, ya que los investigados no participan del mismo mercado, más si existe competencia entre las empresas de practicaje que prestan servicios en cada puerto en donde concurre más de un agente independiente.

- Se debe tener en cuenta que se está frente a la presencia de tres mercados relevantes: (i) el mercado relevante con componente geográfico nacional (primer pliego de cargos); (ii) el mercado geográfico nacional con "efectos regionales? (segundo pliego de cargos); y (iii) mercado de Turbo que es nacional en los dos pliegos, ya que si en el segundo, se hubiera cambiado a regional, sería el único agente de mercado monopólico.

- Es incorrecta la afirmación de la Delegatura sobre el servicio público de practicaje, en tanto que los servicios de transporte terrestre del piloto y amarre no hacen parte del servicio definido en la ley.

- La Delegatura incurrió en inexactitud al incluir una serie de servicios conexos como aquellos mercados "vecinos que tienen relación directa y consecuencial con el mercado principal", los cuales vía normatividad no hacen parte del conjunto de actividades propias del servicio de practicaje.

- En la medida en que cada jurisdicción tiene características particulares, por su ubicación, facilidades de acceso, especialidades por productos y tipos de naves que puedan acceder y prestaciones, no puede hablarse de una jurisdicción nacional y por lo tanto no puede definirse un mercado nacional de servicio de practicaje.

- No existe sustituibilidad entre las jurisdicciones navieras de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo desde el punto de vista de la oferta y la demanda. Además se requiere autorización de la DIMAR para operar en un puerto diferente.

- Los clientes de los usuarios del servicio público de practicaje debido al tipo de carga, origen/destino, ruta, tipo de buques, determinan en cuales puertos realizan el cargue/descargue de la mercancía. Lo que genera unas necesidades especiales que son cubiertas según el puerto y su especialización para cada tipo de carga.

- La Delegatura no puede pretender incluir en un solo mercado nacional las circunscripciones de Barranquilla, Santa Marta, Cartagena, no solo porque estas se encuentran ubicadas en el caribe colombiano, sino porque debido a la estructura y características del transporte marítimo, no pueden pretender advertir que exija algún grado de sustituibilidad con las jurisdicciones del pacífico.

- Es irracional que ACEPRAC hubiese servicio como vehículo de una supuesta práctica tendiente a limitar la libre competencia entre mercados relevantes disimiles entre sí y en los cuales no podía existir una competencia interpuertos o interjurisdicciones.

- Las discusiones de política sectorial y tarifaria de un servicio público realizado por parte de ACEPRAC están protegidas por la actividad gremial, en pro de su labor de lobby o cabildeo. ACEPRAC no existía para la época, y en caso que se pretenda creer que sí existía, la actividad que desempeño fue propia de las obligaciones como gremio, por ello la asociación y LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE obraron en el marco de las facultades constitucionales que los exime de cualquier responsabilidad.

- El artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 es claro al determinar que en caso de existencia de intervención del Estado, no se aplican las disposiciones de libre competencia. Para el caso en investigación, las tarifas son reguladas por la DIMAR, por ser un servicio público; con lo que se excluye de responsabilidad a los investigados.

- La Delegatura tomó como referente para el análisis de la significatividad de la conducta los ingresos totales nacionales que las empresas de practicaje obtuvieron en 2012 y respecto de este valor se calculó un porcentaje de participación individual por empresa. Sin embargo, la Delegatura pasó por alto que las empresas de practicaje no solo se encuentran remuneradas por la tarifa regulada para cada mercado geográfico, sino que además lo están por otras actividades conexas o que no guardan relación con dicha actividad. Además, los ingresos de los servicios no regulados tienen un impacto mucho menor en los ingresos totales de la compañía.

- La facultad administrativa sancionatoria de la Entidad ya caducó de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, si se tiene en cuenta que ya transcurrieron más de cinco (5) años desde la reunión del 25 de enero de 2012, la cual es el objeto de la supuesta práctica restrictiva.

5.4.2. Argumentos particulares de LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE

- LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE no participo en la reunión del 25 de enero de 2012, lo cual lo exoneraría de la responsabilidad imputada.

- La Delegatura imputó cargos a LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE con fundamento en: (i) el envío de un correo electrónico con fecha 14 de enero de 2012; (ii) la supuesta asistencia a la reunión de ACEPRAC del 25 de enero de 2012 y (iii) el acta de la supuesta reunión. Estas pruebas deben desestimarse en tanto se demostró que LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE no asistió a la reunión al encontrarse de turno en la noche anterior a la misma.

5.4.3. Argumentos particulares de SPILBUN y GILBERTO ASPRILLA RIVAS

- SPILBUN solo se encuentra habilitada en una jurisdicción, y es ahí el error de la Delegatura al determinar un solo mercado geográfico de la prestación del servicio de practicaje.

- Los cobros independientes de cargos administrativos fueron originados por presiones comerciales de las agencias navieras y de sus representados que exigieron una reacción frente al costo respecto de los descuentos aplicados a los servicios. El testigo DANIEL CUNDY en su declaración manifestó que la fijación del precio del 20%, se dio después de haber negociado con el representante de SPILBUN un valor que inició en un 37%.

- No puede hablarse de acuerdo de precios cuando hay diferentes tarifas en los servicios adicionales. Los cobros efectuados por SPILBUN S.A frente a los servicios adicionales, obedecieron a su estructura de costos, solicitudes de descuento particulares y a su propia determinación de tarifas, tal y como se encuentra reflejado en el archivo ?descuentos clientes".

- SPILBUN S.A no aplicó la tarifa del 20% del valor del servicio de practicaje en el periodo comprendido entre 2012 y 2016; si hay alguna coincidencia en una tarifa similar, con certeza es producto de una negociación bilateral independiente.

- Las compañías que operan en la misma capitanía compiten entre sí en las tarifas no reguladas para obtener clientes. Es así, que algunos de los clientes más representativos se han trasladado en los últimos (5) años a su competidor inmediato y también investigado PILOTOS DEL PACÍFICO o PRACTIMAR, lo que pone en evidencia que hay competencia entre las compañías que operan en Buenaventura.

- GILBERTO ASPRILLA RIVAS no participó en la reunión del 25 de enero de 2012, lo cual lo exoneraría de la responsabilidad imputada.

La Delegatura La Delegatura imputó cargos a GILBERTO ASPRILLA RIVAS con fundamento en la supuesta asistencia a la reunión de ACEPRAC el 25 de enero de 2012, a la cual no asistió. A la reunión asistió CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO en representación de GILBERTO ASPRILLA RIVAS, con lo que queda claro que no asistió a la reunión. Además, el poder no fue otorgado al señor Victoria para que lo representara en su calidad de representante legal de SPILBUN, motivo que exonera a SPILBUN y a GILBERTO ASPRILLA RIVAS como representante legal.

5.4.4. Argumentos particulares de PILOTOS DEL PACÍFICO y CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR

- PILOTOS DEL PACÍFICO solo se encuentra habilitada en una jurisdicción, y es ahí el error de la Delegatura al determinar un solo mercado geográfico de la prestación del servicio de practicaje.

- Los cobros independientes de cargos administrativos fueron originados por presiones comerciales de las agencias navieras que funcionan como Brokers en la comercialización del servicio de practicaje.

- El presunto acuerdo de precios es imposible puesto que la DIMAR, en ejercicio de sus facultades y funciones, ha verificado el cumplimiento por parte de PILOTOS DEL PACÍFICO, sin que existan reclamaciones o investigaciones por parte de la capitanía de Buenaventura.

- No puede hablarse de acuerdo de precios cuando hay diferenciación de tarifas en servicios adicionales, tal y como puede comprobarse en las pruebas aportadas como ?Descuentos mensuales por agencias 2012 a 2016 como estructura de costos por servicios 2012 a 2015?, sin darle aplicación al supuesto descuento del 20%.

- Las compañías que operan en la misma capitanía compiten entre sí en las tarifas no reguladas para obtener clientes. Es así, que algunos de los clientes más representativos se han trasladado en los últimos (5) años a su competidor SPILBUN, lo que pone en evidencia que hay competencia entre las compañías que operan en Buenaventura.

- PILOTOS DEL PACÍFICO presentó una situación deficitaria en el desarrollo de la investigación, lo que es un contrasentido frente a la imputación. En el año 2011 la utilidad fue 0,42%; para el 2012 apenas ascendió un 5% y en el 2013 disminuyó un 1.47%.

- CLAUDIA BENITEZ VILLAMIZAR no tenía las facultades legales para vincular a la compañía, puesto que según los estatutos esto solo puede hacerse por medio del órgano de dirección de la compañía que es la junta directiva. Por ello, la señora Benítez no contaba con autorización expresa de la junta para asistir a la reunión de ACEPRAC y vincular a la compañía con las decisiones allí tomadas; motivo que exonera a PILOTOS DEL PACÍFICO y a su representante legal.

5.5. Argumentos planteados por BAUPRES y ÓSCAR ARBOLEDA GIRALDO

- La presente actuación administrativa está viciada de nulidad, ya que los consumidores del servicio público de practicaje son agentes económicos internacionales (armadores), razón por la cual los hechos investigados tendrían efectos transfronterizos, que escapan al ámbito de competencias funcionales nacionales de esta Superintendencia.

- La facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con este caso ya caducó, dado que los hechos que la habrían originado tuvieron lugar en el marco de la reunión que se llevó a cabo a instancias de ACEPRAC el 25 de enero de 2012, transcurriendo un periodo superior a los cinco años previsto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. Así mismo, BAUPRES no participó de la referida reunión, ni de sus decisiones, ni tampoco ejecutó alguna conducta relacionada con el supuesto acuerdo anticompetitivo.

- La conducta investigada no es significativa, ya que el servicio público de practicaje solo es exigible respecto de aquellas naves con registro bruto superior a doscientas toneladas.

- BAUPRES no asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, razón por la cual, no puede afirmarse que participó en el presunto acuerdo de precios objeto de esta investigación. Lo anterior, si se tiene en consideración que dicha reunión no puede ser oponible o comprometer a quien no estuvo en ella.

- BAUPRES no tuvo un comportamiento en el mercado acorde con el supuesto acuerdo anticompetitivo, ya que el incremento en las tarifas por la prestación del servicio público de practicaje tuvo un valor diferente (10%) al supuestamente acordado (20%). Además, el cobro de dicha tarifa fue realizado a partir del 1 de junio de 2012 y otro 10% a partir de enero de 2013.

- El acuerdo comercial negociado entre BAUPRES y SEAPORT comportó el cobro de servicios complementarios (A.I.U.) del 30% para los buques a atender en la Sociedad Portuaria de Santa Marta y no del 20% a partir de junio (como preveía el supuesto acuerdo). Por su parte, respecto de los buques a atender en el terminal de Puerto Zúñiga, estas empresas acordaron un cobro de servicios complementarios (A.I.U.) del 10%, no del 20% (como preveía el supuesto acuerdo). Para el año 2013 ambas empresas convinieron reducir el valor por servicios A.I.U. a 20% para los buques a atender en la Sociedad Portuaria de Santa Marta. No se atendieron buques en Puerto Zúñiga.

- En relación con BULK MARITIME, dicha agencia provocó una reunión conjunta con BAUPRES y MARCARIBE en la que demandó que ambas empresas de practicaje le ofrecieran idénticas condiciones comerciales, ya que su intención era trabajar con ellas conjuntamente. En tal virtud, no puede afirmarse que dichas empresas de practicaje intercambiaran información comercial.

- El acuerdo comercial celebrado entre BULK MARITIME y BAUPRES devino en la fijación de una tarifa por la prestación de servicios complementarios correspondiente al 30% del valor de facturación a partir de agosto de 2012 y no del 20% (como preveía el supuesto acuerdo).

- Los costos que ha procurado negociar con las agencias para la prestación de los servicios de practicaje han buscado como mínimo, los costos administrativos. Pero es claro que un porcentaje del 20% por concepto de servicios complementarios no es suficiente para generar utilidades.

- Los negocios celebrados con BULK MARITIME y SEAPORT correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013, no le representaron a BAUPRES ni el 1% de sus ventas, ante lo cual no puede afirmarse que la supuesta conducta anticompetitiva generó un impacto significativo en su clientela.

- BAUPRES se vio en la obligación de iniciar las gestiones administrativas necesarias para lograr pagarles a sus pilotos prácticos el 100% de la retribución fijada por DIMAR, incremento que se dio de manera progresiva a partir del año 2011, y para poder cumplir esa obligación, requería necesariamente incrementar sus tarifas.

5.6. Argumentos planteados por S.T.M., MARCARIBE, LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO y LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR

- La conducta investigada no es significativa, ya que la presunta cartelización no genera o tiene la posibilidad de generar un impacto adverso relevante en los bienes jurídicos tutelados por la libre competencia.

- El juicio de significatividad debió hacerse al momento de adelantar la averiguación preliminar, como requisito para iniciar una investigación formal y determinar si la conducta tiene un impacto relevante en el mercado presuntamente afectado, dado que no basta con el mero acuerdo, además se requiere que tenga efectos sustanciales en la afectación al bien jurídico tutelado.

- El acto administrativo de apertura de investigación (Resolución No. 36503 de 2016) está viciado de nulidad, y con éste, toda la actuación administrativa, al violarse el debido proceso, ya que se desconoció en forma directa las normas en que debía fundarse al no incluir en su motivación todos los elementos requeridos para la configuración de la conducta investigada.

- La significatividad es indispensable para calificar la ilegalidad de una conducta anticompetitiva, configurándose de esa manera la tipicidad, sin la cual no puede hablarse de una práctica antijurídica. Así, la tipicidad se enmarca en el acuerdo como un elemento de la significatividad.

- Aun si se hubiera implementado el cobro de la mentada comisión en cuantía del 20% por parte de todas las empresas investigadas y durante todo el periodo investigado, no se habría generado con ello una barrera de acceso al mercado diferente de las ya existentes, ni tampoco se habrían dificultado las condiciones de competencia.

- No se redujo el bienestar del consumidor (armadores) ya que la autoridad marítima advirtió sobre la necesidad de establecer un cobro adicional por concepto de servicios complementarios, con el objetivo de ser viables en el mercado y evitar ser intervenidos para liquidación.

- De haberse implementado en su totalidad el acuerdo investigado, se habría generado una utilidad marginal irrisoria que ni perjudica ni mejora la eficiencia económica del país. En tal virtud, no existe ningún riesgo de afectar la eficiencia económica del país.

- La Delegatura infringió el principio de congruencia, al incluir en el Informe Motivado modificaciones sustanciales respecto del supuesto acuerdo anticompetitivo y el mercado presuntamente afectado.

- En la Resolución de Apertura de Investigación se definió el mercado relevante geográfico como la actividad desarrollada por las empresas de practicaje prestado a nivel nacional. Sin embargo, en el Informe Motivado se dijo que el mercado relevante geográfico se circunscribe a las capitanías de puerto donde las empresas investigadas prestan el servicio público de practicaje marítimo. La anterior situación infringió el principio de congruencia y violó el derecho de defensa.

- En la Resolución de Apertura de Investigación no se definió con precisión cuáles eran las empresas investigadas, con lo que se infringió el principio de congruencia. Lo propio se hizo respecto del porcentaje de la mentada comisión, ya que en ocasiones se dice que es 20% y luego dice que es variable. La anterior situación infringió el principio de congruencia y violó el derecho de defensa de los investigados.

- En la Resolución de Apertura de Investigación no se indicó con claridad cuál fue el ?periodo investigado?, y en el Informe Motivado se refiere como tal periodo comprendido antes de la fecha de desvinculación de los representantes legales de MARCARIBE y S.T.M. La anterior situación infringió el principio de congruencia y violó el derecho de defensa de los investigados.

- La Delegatura desconoció los principios de unidad de prueba, imparcialidad e inocencia, ya que no existen razones ni pruebas que permitan concluir que los investigados incurrieron en una práctica anticompetitiva de fijación de precios. Lo anterior, dado que tomó de manera selectiva las pruebas que fundamentaban su tesis, omitiendo negligentemente valorar aquellas favorables a los investigados que acreditaban su inocencia.

- Se violó el principio de valoración de la unidad de la prueba, ya que la Delegatura realizó un análisis fáctico distinto en la Resolución de Apertura de Investigación y en el Informe Motivado.

- Durante la época que antecedió a los hechos investigados hubo incertidumbre jurídica en el gremio del practicaje, sobre los cobros que se podían hacer por la prestación de dicho servicio y el valor a liquidar a la empresa de practicaje en favor del piloto práctico por cada maniobra.

- MARCARIBE y S.T.M. no asistieron a la reunión del 25 de enero de 2012, de la cual se habrían derivado los supuestos acuerdos anticompetitivos. Del mismo modo, tampoco asistió ninguno de sus respectivos representantes legales, delegados, empleados o pilotos. Por lo demás, la reunión del 25 de enero de 2012 no puede ser catalogada como una reunión de junta directiva, por lo tanto, las decisiones que en ella se tomaron no pueden entenderse como derivadas de esta junta.

- La Delegatura desconoció las reglas de la sana crítica y las pruebas obrantes en el Expediente, al otorgarle efectos de ?hecho notorio" al que MARCARIBE y S.T.M. hubieran conocido el contenido del acta de la reunión del 25 de enero de 2012.

- MARCARIBE y STM no implementaron el presunto acuerdo anticompetitivo. La razón por la cual incluyeron un rubro para cubrir sus costos administrativos, se originó en el hecho de que tuvieron noticia de que algunas empresas de practicaje estaban siendo sancionadas, por descontar un porcentaje de su remuneración a los pilotos prácticos para cubrir dichos costos administrativos.

- Si bien algunas empresas investigadas compartieron el contenido de los escritos dirigidos a sus clientes relacionados con el cobro de un valor correspondiente a los gastos administrativos derivados del servicio de practicaje, lo hicieron para tener presente el marco jurídico que amparara la solicitud.

- En el puerto de Santa Marta cada uno de los agentes de mercado cobró un valor distinto por la prestación del servicio público de practicaje. Así, BAUPRES cobró entre el 10% y el 30%; S.T.M. cobró uniformemente el 20% y MARCARIBE cobró entre un 9% y 35%, con lo cual se acredita que no hubo una ?unificación? en el cobro de las tarifas por los servicios administrativos complementarios.

- Únicamente con el cobro del referido rubro objeto de investigación en 2012, se empezaron a recuperar las pérdidas administrativas sufridas por las empresas de practicaje.

- Las empresas de practicaje tienen unos costos fijos en cada jurisdicción específica y una universalidad de bienes que deben mantener, así como la prestación del servicio 24 horas del día.

- Los usuarios del servicio de practicaje son armadores internacionales que no participan en el mercado colombiano por lo que los efectos negativos de un eventual acuerdo de precios no tendrían la capacidad de generarse en el mercado colombiano.

- Una multa podría implicar la salida del mercado de las empresas de practicaje, ya que su debilidad financiera no les permite asumir valores adicionales, lo cual generaría un efecto anticompetitivo al eliminar agentes del mercado vía sanciones administrativas.

SEXTO. Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 24 de abril de 2017 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia, el cual recomendó por unanimidad sancionar a los investigados.

SÉPTIMO. Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011,^[9] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras, ''[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica."

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que "[I]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido "[c]onocerá en forma privativa de fas investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal?.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas, y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. Marco normativo

En la Resolución No. 36503 del 9 de junio de 2016, se ordenó la apertura de la investigación y se presentó el Pliego de Cargos contra ocho empresas de practicaje (SPILBUN, PILOTOS DEL PACÍFICO, RIO & MAR, PILOTOS DE BARRANQUILLA, S.T.M., MARCARIBE, PRACYMAR y BAUPRES) por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de fijación de precios), que dispone:

?Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

(...)?

Así mismo, se ordenó abrir investigación y se presentó Pliego de Cargos contra ANPRA y ACEPRAC, por haber infringido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que dispone:

"Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

(?)?

7.3. Análisis del mercado

En este punto es importante indicar que este Despacho se ha pronunciado en casos anteriores sobre la definición de mercados relevantes en los casos de acuerdos entre dos o más empresarios, señalando que en dichos casos no es necesario avanzar en tal definición, aunque sí resulta pertinente hacer una referencia sobre el mercado presuntamente afectado, el cual se determina por el alcance mismo de la conducta. Así, para la Superintendencia de Industria y Comercio resulta suficiente identificar los bienes y servicios sobre los cuales los investigados realizaron el acuerdo, y el territorio en el cual desarrollaban su actividad económica durante el periodo investigado.

Sobre el particular, en la Resolución No. 11190 del 9 de marzo de 2016^[10] la Superintendencia de Industria y Comercio indicó lo siguiente:

?(...) esta Superintendencia ha indicado que, por ejemplo para los casos en los que se investigan prácticas restrictivas de la competencia de cartelización (acuerdos entre dos o más empresarios, por ejemplo, para definir precios, cantidades o distribuirse geográficamente el mercado), el mercado presuntamente afectado está determinado por el alcance mismo de la conducta?.^[11]

No obstante lo anterior, esta Entidad también ha señalado que si bien la definición del mercado relevante no es un prerrequisito para analizar los casos de acuerdos anticompetitivos, si es importante describir el mercado afectado con el fin de analizar las condiciones del mismo y determinar el alcance que pudo tener la conducta investigada.

Así, este Despacho considera, teniendo en cuenta el servicio que ofrecen las investigadas y sobre el cual recayó el acuerdo anticompetitivo, que la actividad afectada por la conducta de los investigados corresponde a la prestación del servicio público de practicaje.

A continuación se presentarán los agentes del mercado investigados, así como una descripción del servicio público de practicaje, teniendo en cuenta el régimen legal aplicable a la prestación de este servicio.

7.3.1. Agentes del Mercado Investigados

- ANPRA

ANPRA fue constituida por medio de la ?providencia administrativa No. 528 del 17 de septiembre de 1993", emitida por la Alcaldía Mayor de Bogotá. La agremiación tiene por objeto, entre otros: (i) actuar en representación legal de sus asociados ante las diferentes autoridades administrativas y terceros a nivel nacional e internacional y (ii) coordinar con la DIMAR, la Superintendencia de Puertos y demás autoridades marítimas y portuarias competentes para conocer de los asuntos relacionados con el practicaje y actividades conexas.

En la Asamblea General Ordinaria celebrada por la asociación en marzo del 2007 se tomó la decisión de eliminar la afiliación de las empresas de practicaje que en ese momento hacían parte de la agremiación, inclusive, desde el momento de su constitución, para que, a partir de allí los pilotos prácticos fueran los únicos agremiados. Como resultado, para marzo de 2007, quedaron afiliados a la asociación como personas naturales sesenta (60) pilotos prácticos que, para esa época, contaban con la licencia otorgada por la DIMAR para la prestación de sus servicios. Para julio de 2013, el número de pilotos prácticos que hacían parte de la asociación aumentó a sesenta y siete (67), quienes contaban con la licencia otorgada por la DIMAR para la prestación del servicio público de practicaje.^[12] La agremiación está estructurada de la siguiente manera:

Figura No. 1. Organigrama ANPRA

Fuente: Elaboración SIC con base en la información del Expediente ^[13]

- ACEPRAC

ACEPRAC fue creada mediante Acta No. 001 del 13 de mayo de 2011^[14]. La agremiación tiene como objeto social principal actuar en representación de las empresas agremiadas y coordinar con las diferentes autoridades marítimas asuntos relativos al practicaje y en todas sus actividades legales.

La agremiación está estructurada de la siguiente manera:

Figura No. 2. Organigrama ACEPRAC

Fuente: Elaboración SIC con base en la información del Expediente.^[15]

De conformidad con la información aportada por ACEPRAC, para el periodo comprendido entre la fecha de su constitución y el año 2013, las siguientes empresas se encontraban afiliadas a la asociación:

Tabla No. 1. Empresas que conformaron la asociación ACEPRAC para el periodo comprendido entre EL 2011 Y EL 2013

Fuente: Elaboración SIC con base en la información del Expediente.^[16]

De otro lado, se encuentran vinculadas en condición de investigadas los siguientes agentes del mercado (empresas) que prestan el servicio público de practicaje:

- PILOTOS DEL PACÍFICO, empresa que ofrece servicio público de practicaje en la capitanía del puerto de Buenaventura.

- SPILBUN, empresa que ofrece servicio público de practicaje en la capitanía del puerto de Buenaventura.

- S.T.M., empresa que ofrece servicio público de practicaje en la capitanía del puerto de Santa Marta.

- BAUPRES, empresa que ofrece servicio público de practicaje en la capitanía del puerto de Santa Marta.

- MARCARIBE, empresa que ofrece servicio público de practicaje en la capitanía del puerto de Santa Marta.

- PILOTOS DE BARRANQUILLA, empresa que ofrece servicio público de practicaje en la capitanía del puerto de Barranquilla.

- RIO & MAR, empresa que ofrece servicio público de practicaje en la capitanía del puerto de Barranquilla.

- PRACYMAR, empresa que ofrece servicio público de practicaje en la capitanía del puerto de Turbo.

7.3.2. Sobre la actividad de practicaje (servicio público) y su remuneración

En primer lugar, es importante indicar, de conformidad con el artículo 124 del Decreto Ley 2324 de 1984,^[17] que el practicaje es catalogado como un servicio auxiliar de la navegación y constituye un servicio público regulado y controlado por la Autoridad Marítima.

De acuerdo con el numeral 11 del artículo 1 del Decreto 1466 de 2004, el servicio de practicaje se define de la siguiente manera:

?Artículo 1. Definiciones. Para efectos del presente decreto, se establecen las siguientes definiciones:

(...)

11. Servicio de practicaje. Es el conjunto de actividades de asesoría al Capitán de un buque, debidas al experto conocimiento de las particularidades locales y cualquier clase de maniobra con embarcaciones, en las aguas restringidas de un puerto o área marítima y fluvial de practicaje, con el fin de asegurar unos niveles óptimos en la gestión de los riesgos involucrados de la navegación restringida incluyendo la necesidad de un juicio independiente de las presiones comerciales inherentes al transporte marítimo y así asegurar la protección de vidas, bienes y medio ambiente. Está constituido por el Piloto Práctico, la lancha de Práctico, la estación de Pilotos y el servicio de amarre?. (Negrilla fuera de texto).

Como puede apreciarse en la definición legal, el servicio de practicaje está constituido por los siguientes elementos:

a) Piloto práctico: De acuerdo con la definición establecida en el numeral 25 del artículo 2 de la Ley 658 de 2001, el piloto práctico ?es la persona experta en el conocimiento de las condiciones meteorológicas, oceanográficas e hidrográficas de la jurisdicción de una capitanía de puerto marítima o fluvial específica, de la reglamentación internacional para prevenir abordajes, de las ayudas a la navegación circundantes y capacitada para atender las consultas de los capitanes de los buques, atender el entrenamiento de los aspirantes a piloto práctico y de los pilotos prácticos por cambio de categoría y/o de jurisdicción, el cual debe estar acreditado con la licencia que expide la Autoridad Marítima Nacional, en la categoría correspondiente".

b) Lancha de práctico: De acuerdo con la definición establecida en el numeral 6 del artículo 1 del Decreto 1466 de 2004, la lancha del práctico ?es la embarcación debidamente registrada y matriculada ante la Autoridad Marítima, destinada a apoyar la maniobra durante el embarque y desembarque del piloto práctico, que cumple con las características establecidas en las normas internacionales y nacionales?.

c) Estación de pilotos: es una adecuación física que tiene como finalidad recibe durante las veinticuatro (24) horas del día los requerimientos para la prestación del servicio público de practicaje marítimo.^[18] De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 658 de 2001, la estación de pilotos debe contar con el siguiente equipo, elementos e información: "1 Radios VHP marino multicanal; 2. Teléfono, fax y computador con acceso a internet; 3. Lista de las diferentes Autoridades vinculadas con las actividades propias del puerto; 4. Copia de la normatividad nacional vigente sobre la actividad y servicio de practicaje; 5. Cartas de navegación, del canal de acceso, zonas de fondeo y atraque actualizadas; 6. Convenio sobre Reglamentación Internacional para prevenir los abordajes COLREG/72 ratificado mediante la Ley 13 de 1981; 7. Tabla de marcas y reporte meteorológico diario; 8. Las demás circulares, directivas y enmiendas a convenios vigentes, que sean proferidas a nivel nacional e internacional?.

d) Servicio de amarre: ?Comienza en el momento de su llegada a bordo (en el punto de embarque), para posicionar una nave en una boya especialmente acondicionada en el mar, asegurándola por medio de sus líneas de amarre establecidas y en ocasiones ayudándose de las anclas del buque. Concluye cuando la nave queda debidamente asegurada?.^[19]

El artículo 4 de la Ley 658 de 2001 señala que ?[l]a actividad de practicaje marítimo y fluvial es obligatoria para todos los buques de bandera nacional y extranjera de más de doscientas (200) toneladas de registro bruto (T.R.B.) que realizan maniobras o navegación de practicaje.^[20] Esta actividad es facultativa para los buques de guerra y auxiliares de la Armada Nacional y cuando el buque de bandera nacional o extranjera esté atracado y deba ser movido con sus propios cabos a lo largo del muelle o cuando el Capitán del buque de bandera nacional tenga permiso especial para entrada y salida de puerto, de acuerdo con el permiso de operación expedido por la Autoridad Marítima Nacional?.

En lo que se refiere a la solicitud del servicio, el artículo 6 de la ley en mención establece que este ?(...) deberá ser solicitado directamente por el Capitán del buque o en su defecto por el armador de éste, o el Agente Marítimo, con el fin que se coordine la prestación eficiente y oportuna del servicio?.

En lo concerniente al desarrollo de la actividad marítima de practicaje por parte de las empresas autorizadas por la DIMAR, se encuentra que es indispensable tener la licencia de explotación comercial vigente como empresa de practicaje, expedida por la DIMAR para jurisdicciones específicas de las Capitanías de Puertos.^[21] Dentro de los requisitos para expedir la licencia de explotación a las empresas de practicaje se encuentran, entre otros, los siguientes: (i) certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio;^[22] (ii) relación de los equipos para prestar en forma eficiente y segura el servicio; (iii) fotocopia de la licencia de comunicaciones expedida por la autoridad competente; y (iv) relación de pilotos prácticos al servicio de la empresa y del personal administrativo.^[23]

En cuanto a la función de los pilotos prácticos y los requisitos para desarrollar la actividad marítima de practicaje, se tiene que su función es "asesorar al Capitán del buque en la maniobra de practicaje y no lo reemplaza en el mando del mismo?.^[24] En el artículo 12 de la citada ley se señala la existencia de tres categorías: (i) piloto práctico de segunda; (ii) piloto práctico de primera; y (iii) piloto práctico maestro. Para desarrollar la actividad marítima de practicaje es necesario tener la licencia como piloto práctico en la categoría que corresponda, expedida por la DIMAR para una jurisdicción específica.^[25] Los requisitos para obtener la licencia de piloto práctico de segunda y primera categoría y por cambio de categoría están indicados en el artículo 24 de la Ley 658 de 2001.

El piloto práctico está facultado para desempeñar la actividad marítima de practicaje, en la jurisdicción específica de una Capitanía, dependiendo de la categoría a la que pertenece:^[26]

- Piloto práctico de segunda: en buques hasta 10.000 T.R.B.

- Piloto práctico de primera: en buques hasta 50.000 T.R.B.

- Piloto práctico maestro: todo tipo de buques, sin limitación por su tamaño o tonelaje.

Ahora bien, en lo que respecta al ámbito geográfico en el cual se ofrece el servicio público de practicaje, se encuentra que éste se presta en cada una de las capitanías de puerto en los que la DIMAR ejerce sus funciones. Tal y como se indicó en el Informe Motivado, en Colombia existen 17 capitanías de puerto,^[27] encargadas de dar cumplimiento a la legislación relacionada con las actividades marítimas y fluviales en los litorales Pacífico y Caribe, áreas insulares, en los ríos con tráfico internacional y en los 27 Km finales antes de la desembocadura del Rio Magdalena en el mar.

Según la información obrante en el Expediente, las empresas de practicaje investigadas prestan sus servicios en las siguientes capitanías de puerto: Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. En la tabla que se presenta a continuación, se observan las empresas de practicaje que participan en dichas capitanías.

Tabla No. 2. Empresas que prestaban servicio público de practicaje en las capitanías donde están ubicadas las investigadas - 2011 ? 2013

Fuente: Folio 3932 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente.

Con base en lo expuesto anteriormente, el análisis del Despacho respecto de la conducta de las investigadas se centrará en el servicio público de practicaje ofrecido en las capitanías de puerto de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo.

7.3.2.1. Remuneración del servicio público de practicaje

En línea con lo expuesto por la Delegatura, a continuación el Despacho hará referencia a la forma en que la tarifa la remuneración a los pilotos prácticos es fijada de acuerdo a la regulación vigente, así como a las dificultades relatadas por los investigados frente al cumplimiento efectivo de dichas normas.

La Ley 658 de 2001,^[28] que regula la actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público en las áreas marítimas y fluviales de jurisdicción de la DIMAR, en su artículo 7 estableció lo siguiente en relación con la remuneración de los pilotos prácticos:

?Artículo 7. Remuneración o contraprestación por servicio y entrenamiento. La remuneración para quienes ejerzan la actividad marítima de practicaje será fijada por la Autoridad Marítima Nacional de acuerdo con el tonelaje del registro bruto de los buques que arriben a puerto.

Cuando el entrenamiento de los aspirantes a piloto práctico o de los pilotos por cambio de categoría y/o de jurisdicción se haga oneroso, la Autoridad Marítima Nacional definirá su monto tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente, con fundamento en principios de equidad, solidaridad social y redistribución económica."

De acuerdo con lo anterior, la DIMAR, en su calidad de Autoridad Marítima Nacional, tiene el deber de fijar el valor correspondiente a la remuneración del piloto práctico por la prestación del servicio público de practicaje. En desarrollo de dicha facultad, la DIMAR expidió la Resolución No. 050 del 1 de marzo de 2002,^[29] mediante la cual? se establecen las tarifas para el servicio de practicaje, en las áreas marítimas y fluviales bajo jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional?, vigente para la época de los hechos. De conformidad con su artículo 2, para determinar la tarifa de practicaje se deben atender los siguientes factores: (i) El arqueo bruto^[30] y (ii) aquellos relacionados directamente con el servicio de practicaje: distancia, el tipo de maniobra y la disponibilidad del piloto.

La DIMAR ha establecido diferentes tablas de referencia con el fin de determinar y actualizar el valor de los factores a tener en cuenta al momento de calcular la remuneración para los pilotos prácticos por la prestación del servicio público de practicaje. Finalmente, la DIMAR expidió la Resolución No. 630 del 19 de noviembre de 2012, mediante la cual reglamentó la remuneración dispuesta en el artículo 7 de la Ley 658 de 2001, y cuyo artículo 3 señala los factores a tener en cuenta para la liquidación de la remuneración del piloto práctico por la prestación del servicio público de practicaje, expresada matemáticamente de la siguiente forma:

Tarifa= [(TAB) x FD X FM] + TE

En la fórmula señalada, entiéndase que ?TAB? hace referencia a la ?tabla de arqueo bruto?, factor que determina los intervalos de volumen interno total y su equivalencia en SMMLV, "FD" hace referencia al ?factor distancia", que determina las millas náuticas recorridas por maniobra, ?FM? hace referencia al ?factor maniobra", que determina los tipos de maniobra y su equivalencia en SMMLV y TE? que tiene en cuenta las demoras derivadas de la operación del buque, el armador, la agencia marítima u otra razón que no sea imputable al actuar del piloto práctico.

Ahora bien, el Decreto 1466 del 10 de mayo de 2004, por el cual se reglamentó la Ley 658 de 2001, dispuso en el numeral 11 del artículo 1 que el servicio de practicaje ?[e]stá constituido por el Piloto Práctico, la lancha de Práctico, la estación de Pilotos y el servicio de amarre?, ante lo cual los investigados manifestaron que se generaba una falta de claridad en cuanto a si las normas citadas reglaban exclusivamente la remuneración del piloto práctico o de todas las actividades que constituyen el servicio de practicaje.

De acuerdo con lo señalado por los investigados durante el presente trámite, la falta de claridad en las normas sobre remuneración del servicio de practicaje generó la discusión sobre si las empresas estaban facultadas para apropiar parte de los recursos que recibían por los servicios de practicaje con el fin de cubrir gastos administrativos, infraestructura, riesgos y demás aspectos necesarios para su funcionamiento o si, por el contrario, debían pagar la remuneración de los pilotos prácticos utilizando para ello la totalidad de los ingresos que tuvieran por ese concepto.

Esta situación generó que el Ministerio de Defensa solicitara un concepto a ese respecto al Consejo de Estado, ante lo cual la Sala de Consulta y Servicio Civil de dicha corporación emitió el Concepto No. 1876 del 10 de abril de 2008, señalando que ?La expresión ?para quienes ejerzan la actividad de practicaje" contenida en el artículo 1o de la ley 658 de 2001, hace referencia a la contraprestación por el servicio de practicaje entendido éste como el servicio de asesoría que presta el piloto práctico al capitán del buque. (...)?, es decir, aclaró que lo dispuesto por la DIMAR como remuneración correspondía en su totalidad al piloto práctico.

No obstante lo anterior, en el Expediente obran pruebas que dan cuenta de que aun después de conocer el Concepto emitido por el Consejo de Estado, la mayoría de las investigadas continuaron descontando al piloto práctico un porcentaje sobre el valor que resultara de la liquidación por maniobra con el fin de cubrir los gastos administrativos inherentes a la actividad de practicaje. Aunado a ello, las agencias marítimas y las navieras conocían los factores utilizados para tasar la remuneración del piloto práctico y, por ende, no pagaban una suma mayor a la que resultara de la operación matemática proyectada para cada servicio prestado.

Bajo este escenario, se encontró que solo hasta 2012, en aplicación de la normativa en materia de la remuneración de los pilotos prácticos, y a partir de quejas formuladas por ANPRA, la DIMAR inició investigaciones para disciplinar a las empresas de practicaje que estaban incumpliendo las citadas Resoluciones DIMAR No. 50 de 2002 y No. 183 de 2005, descontando sus costos administrativos de la remuneración del piloto práctico.

Es así como, según lo han indicado las investigadas en el curso de la investigación, las empresas de practicaje investigadas empezaron a discutir y adoptar medidas tendientes a dar cumplimiento a la normativa en mención, lo que habría dado lugar a que las investigadas celebraran un acuerdo para fijar y cobrar mancomunadamente una tarifa adicional por concepto de gastos administrativos en los servicios de practicaje, incurriendo en las conductas ilegales motivo de reproche dentro de esta investigación, con las cuales infringieron el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

A continuación se presentan las evidencias obrantes en el Expediente que dan cuenta de la infracción del régimen de protección de la libre competencia por parte de las empresas investigadas y sus agremiaciones ANPRA y ACEPRAC, al celebrar un acuerdo para fijar y cobrar mancomunadamente una tarifa adicional por concepto de gastos administrativos en los servicios de practicaje.

7.4. Sobre el acuerdo para fijar y cobrar una tarifa adicional por concepto de gastos administrativos en los servicios de practicaje (infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992)

7.4.1. Consideraciones generales

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

?Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(?)?. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

?Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimularé el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación''. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Se desprende de las normas constitucionales citadas, que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye además un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Al respecto indicó la Corte lo siguiente:

"La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores.?^[31] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Es así como, protegiendo la competencia y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per capita respecto de aquellas en que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia.^[32]

De acuerdo con la OCDE:^[33]

?Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorar la calidad de los servicios.?^[34]

En efecto, como ya ha sido mencionado, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.

Pero estos claros beneficios de la libre competencia se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas conductas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas se refieren fundamentalmente a los carteles empresariales y a los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros.^[35]

7.4.2. Caso concreto

De conformidad con el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, son acuerdos contrarios a la libre competencia "Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios."

En el presente caso, este Despacho encontró plenamente demostrado que las ocho (8) empresas de practicaje investigadas, con la participación activa de sus agremiaciones ANPRA y ACEPRAC, acordaron cobrar una tarifa adicional al valor de la maniobra del piloto práctico que venían cobrando a sus dientes, con la alegada finalidad de cubrir los gastos administrativos derivados de la prestación del servicio público de practicaje.

Las pruebas del Expediente dan cuenta de que el acuerdo para fijar el mencionado cobro adicional fue celebrado en el marco de una reunión realizada el 25 de enero de 2012, la cual fue convocada por ACEPRAC mediante el correo electrónico que se expone a continuación, en el que ACEPRAC anuncia expresamente a sus afiliados y demás invitados que dicha reunión tendría como objeto, entre otros aspectos, el de definir los costos administrativos que se empezarían a cobrar en todos los puertos:

"From: aceprac@hotmail.com

To: bauprespilotos@bauprespilotos.com; gvacca1@gmail.com;^[36] practimar@gmail.com; claudiab@pilotosdelpacifico.com;^[37] Gilberto.asprilla@spilbun.com;^[38]

igvanegas@live.com;^[39] iarara30@yahoo.com; lmcp3@yahoo.com; pilotbaq@yahoo.com;

pilotosmarcaribe@telecom.com.co; rodrigoquinteror@gmail.com;

gerencia@stmpilotos.com; asociadosacepracc(@groups.live.com

Subject: Reunión

Date: Sat, 14 Jan 2012 11:36:13-0500

Estimados Asociados feliz año nuevo para ustedes, sus colaboradores y sus familias, esperamos que este año esté Heno de gran prosperidad para todo el gremio del practicaje, este es el momento de reunimos y propongo que sea en un lugar central Bogotá el próximo miércoles 25 de enero a las 10:00 horas en el Club Militar, para concretar el pasarla lancha y amarre a SMLMV y definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto v amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos, quedo a la espera de su confirmación.

Atentamente,

Luis Hernando Martínez Azcarate

Presidente ACEPRAC?^[40] (Subraya y negrilla fuera de texto)

Como puede observarse de la convocatoria transcrita, es claro que uno de los temas principales a tratar en la reunión era ?definirlos costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?. Nótese que del texto se infiere que para los convocados a la reunión era claro que el objeto de la misma consistía en discutir y decidir poner en marcha, de manera concertada, un cobro por gastos administrativos que antes no realizaban.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que para la fecha en la que fue enviado este correo electrónico, las empresas de practicaje investigadas no incluían el cobro de los servicios anunciados dentro de la factura que se generaba por la prestación del servicio público de practicaje, de modo que lo que se buscaba era incluir un valor adicional a la liquidación de la maniobra del piloto práctico para cubrir los costos administrativos de las empresas de practicaje.

Tal y como fue anunciado en el correo electrónico mediante el cual ACEPRAC convocó a la reunión referida, en la que sus afiliados definirían los costos fijos que por concepto de administración empezarían a facturar en todos los puertos, el 25 de enero de 2012 se realizó dicha reunión en el referido Club Militar en Bogotá.

La reunión celebrada el 25 de enero de 2012 contó con los siguientes asistentes, de acuerdo con el acta de la misma obrante en el Expediente:

Tabla No. 3. Asistentes a la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC

Fuente: Información obrante en el Expediente ^[43]

En este orden de ideas, a continuación se presentan los extractos relevantes de la mencionada Acta No. 002 de la reunión de Junta Directiva de ACEPRAC, en los que se evidencia el acuerdo por parte de las empresas de practicaje investigadas para iniciar un cobro coordinado a sus clientes de un 20% adicional por costos administrativos.

?REUNIÓN DE JUNTA DIRECTIVA ORDINARIA

ACTA No. 002

ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE

En la ciudad de Bogotá, siendo las 10:00 a.m. del día 25 de enero de 2012, en el Club Militar ubicada (sic) en la Cra 50 No. 15-20, previa convocatoria por escrito realizada por su Presidente de acuerdo con los estatutos y la Ley se da inicio a la Junta Directiva Ordinaria de Socios.

Orden del día

1. Verificación de Asistencia y Confirmación del Quórum

2. Nombramiento Secretario y Presidente de la reunión

3. Lectura y aprobación Orden del día

4. Temas:

4.1. Pasar la lancha y el amarre a SMLMV

4.2. Definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos.

(...)

Se ha determinado llamar a los costos de radio operador, traslados terrestres de los Pilotos y traslado terrestre de amarre como COSTOS ADMINISTRATIVOS, el Cap Pareja explica que las empresas de practicaje tienen libertad para poner sus tarifas nos lo da el art. 20 de la Ley Primera/91 y con ello cubrirlos costos para poderle pagara los pilotos tal y como la Ley lo exige el 100% de las tarifas, los asistentes aprueban realizar el cobro de estos conceptos (...).

- La Sra. Claudia Benítez propone facturar los Costos Administrativos como una tarifa plena de 200U$D (sic) por buque ó (sic) $200.000 pesos por maniobra para un total de $400.000 por buque, lo que se justifica en que de acuerdo con análisis internos propios de dicha compañía de practicaje (Pilotos del Pacífico) así se le podría pagar al Piloto el 100% de la maniobra y además porque los gastos de trasladar a los Pilotos, amarre y de radio operación son iguales sin importar el tamaño del buque y se aumenta anualmente con el IPC.

- El Cap. Pareja propone facturar los Costos Administrativos como una tarifa según el Gross Tonage diferencial y por ejemplo se toma el promedio de tonelaje de cada puerto como referencia.

- El Cap William Quiñones adiciona a esta propuesta que se aumente el 20% de la tarifa del Piloto así, por ejemplo si el buque es de 15500 ton y para este caso la tarifa es de 733U$D (sic) el 20% de esta sería 146,6 U$D (sic) y este sería el valor a cobrar. La mayoría de los asistentes aprobaron esta última propuesta adicionando que anualmente se haga un incremento de esta Tarifa del IPC y que se empiece con los buques TRAMP v luego con los containeros.

(...)?^[44] (Subraya y negrilla fuera de texto).

Como puede observarse, tal y como se anunció en la convocatoria a la reunión, en la misma los afiliados a ACEPRAC efectivamente discutieron y aprobaron un cobro adicional a sus clientes por concepto de costos administrativos del veinte por ciento (20%). Nótese que previamente los asistentes a la reunión habían definido como "COSTOS ADMINISTRATIVOS?, a aquellos destinados a cubrir los gastos derivados del radio operador, traslado terrestre del piloto y traslado terrestre de amarre, y así pagar en su totalidad la remuneración que le corresponde por ley al piloto práctico como contraprestación de la maniobra de practicaje.

De acuerdo con lo anterior, es claro que en la mencionada reunión las empresas afiliadas a ACEPRAC acordaron fijar directamente los precios de lo que denominaron ?COSTOS ADMINISTRATIVOS?, evadiendo su obligación de decidir libre e independientemente si iniciaban el cobro de una tarifa adicional para sus clientes y, en caso de decidir efectivamente cobrar dicha tarifa, su obligación de decidir su monto también de forma libre e independiente, que es lo que se espera de un mercado en libre competencia, en el que sus agentes realizan ese tipo de decisiones de acuerdo con su posición en el mercado y sus circunstancias económicas particulares, y no de manera concertada o amangualada con los demás participantes en el mercado.

Al respecto, debe recordarse que se encuentra acreditado que los investigados asistieron a dicha reunión con el conocimiento previo de que su propósito era llegar al acuerdo anticompetitivo para iniciar el cobro de una tarifa adicional a sus clientes por concepto de costos administrativos, el cual, como se vio, fue aprobado por las empresas de practicaje afiliadas a ACEPRAC. Así mismo, debe resaltarse que en la mencionada acta no existe ni el más mínimo reparo u objeción por parte de los investigados respecto del acuerdo ilegal alcanzado o de la capacidad de los asistentes para tomar parte de la decisión.

Ahora bien, una vez tomada la determinación de las empresas de practicaje investigadas de iniciar mancomunadamente el cobro a las navieras de la tarifa acordada, ACEPRAC en unión con ANPRA procedieron a comunicar tal decisión a ASONAV, como representante de las navieras que sirven al comercio exterior en Colombia y agrupa a los principales agentes marítimos. En efecto, mediante el Oficio No. ANP-003-2012 del 24 de febrero de 2012, ACEPRAC y ANPRA informaron a ASONAV en los siguientes términos que a partir del 15 de marzo se adicionaría en un 20% la liquidación de las maniobras de practicaje para cubrir los costos administrativos de las empresas de practicaje afiliadas:

?ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS DE COLOMBIA

PRESIDENCIA

Nit 800 208 989-5

Cartagena de Indias, D. T. y C., Febrero 24 de 2012

Oficio No. ANP-003-2012

Señor Doctor

Gonzalo Muñoz Arboleda

Director Ejecutivo

Asociación Nacional de Navieros

CI 67 No. 6-60 Of. 1301

Teléfonos: 235 49 35 Bogotá D. C.

Ref.: Remuneración de los Pilotos Prácticos.

Estimado Doctor Muñoz:

Cordial saludo.

La Asociación de Pilotos Prácticos de Colombia -ANPRA- en unión con la Asociación Colombiana de Empresas de Practicaje -ACEPRAC- en reunión realizada en Bogotá el 25 de Enero de la presente anualidad y haciendo uso de lo dispuesto en el Artículo 7o de la Ley 658 de 2001; el concepto favorable de la Sala de Consulta del Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado según el Concepto 1876 de abril 10 de 2008, el concepto de la Dirección General Marítima expresado en el Oficio No 2038 DIMAR-DIGEN-SERG-810 del 16 de enero de 2003; en lo preceptuado en el Artículo 20 de la Ley 01 de 1991 y la Resolución 672 del 21 de Noviembre de 2011 de la Dirección General Marítima se tomaron los siguientes decisiones que me permito comunicarle:

1. Se adiciona al valor de la liquidación de las maniobras de acuerdo con la tabla de TRB de la Resolución 183 de 2005 y las que a futuro establezca la Autoridad Marítima el 20% de dicho valor para el mantenimiento y operación de los equipos de la sala de radio; los costos terrestres por la movilización de los pilotos prácticos y demás costos administrativos inherentes al servicio público de practicaje.

(...)

3. Los anteriores valores empezarán a facturarse a partir del 15 de marzo de 2012.

(...)?^[45] (Negrilla fuera de texto)

A continuación, se presenta una imagen de la comunicación, según consta en el Expediente:

Comunicación del 24 de febrero de 2012 remitida por ACEPRAC y ANPRA con destino a ASONAV

ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS DE COLOMBIA

PRESIDENCIA

Nit 800.208.989-5

Cartagena de Indias, D. T. y C. Febrero 24 de 2012

Oficio No. ANP-003-2012

Señor Doctor

Gonzalo Muñoz Arboleda

Director Ejecutivo

Asociación Nacional de Navieros

Cl. 67 No. 6-60 Of. 1301

Teléfono: 2354935

Bogotá, D. C.

Ref.: Remuneración de los Pilotos Prácticos

Estimado Doctor Muñoz:

Cordial Saludo.

La Asociación Nacional de Pilotos Prácticos de Colombia -ANPRA-, en unión con la Asociación Colombiana de Empresas de Practicaje -ACEPRAC- en reunión realizada en Bogotá el pasado 25 de Enero de la presente anualidad y haciendo uso de lo dispuesto en el Artículo 7o de la Ley 658 de 2001; el concepto favorable de la Sala de Consulta del Servicio Civil, del Honorable Consejo de Estado, según el Concepto 1876 de abril 10 de 2008; el concepto de la Dirección General Marítima, expresado en el Oficio No. 0238 DIMAR-DIGEN-SEREG-810 del 16 de Enero de 2003; en lo preceptuado en el Artículo 20 de la Ley 01 de 1991; y la Resolución 672 del 21 de Noviembre de 2011 de la Dirección General Marítima se tomaron las siguientes decisiones que me permito comunicarle:

1. Se adiciona al valor de la liquidación de las maniobras de acuerdo con la tabla de TRB de la Resolución 183 de 2005 y las que a futuro establezca la Autoridad Marítima, el 20% de dicho valor para el mantenimiento y operación de los equipos de la sala de radio; los costos terrestre por la movilización de los pilotos prácticos, y demás costos administrativos inherentes al servicio público de practicaje.

2. Con relación a los servicios de lanchas para el transporte de los pilotos prácticos y servicio de amarradores, la tarifa se cobrara en SMMLV en todos los puertos y de acuerdo a las condiciones específicas de cada uno de ellos.

3. Los anteriores valores empezaran a facturarse a partir del 15 de marzo de 2012.

Fundamentamos nuestra decisión en las siguientes normas:

El artículo 7o de la Ley 658 de 2001 que señala: ?La remuneración para quienes ejerzan la actividad marítima de practicaje será fijada por la Autoridad Marítima Nacional de acuerdo al tonelaje de registro bruto de los buques que arriben a puerto?. De acuerdo con la Resolución 183 de 2005 la Autoridad Marítima fijo la remuneración de los Pilotos Prácticos.

El Concepto 1876 de Abril de 2008, que aclaró a la Autoridad Marítima que: ?La expresión ?para quienes ejerzan la actividad de practicaje? contenida en el artículo 7o de la ley 658 de 2001, hace referencia a la contraprestación por el servicio de practicaje entendido éste como el servicio de asesoría que presta el piloto práctico al capitán del buque. El transporte del piloto práctico y el amarre del buque al puerto son servicios considerados en la ley 658 de 2001 como complementarios y distintos al practicaje propiamente dicho, cuyos costos no pueden integrarse en la tarifa que debe fijar la autoridad marítima nacional?.

El Ofició No. 0238 DIMAR-DIGEN-SEREG-810 del 16 de Enero de 2003 el Señor Director General Marítimo de la época indica: (...) "En cuanto a la resolución 050 de 2002 se estableció en la misma que el valor consignado en la misma (sic), es el valor por maniobra que debe ser cancelado al piloto práctico que la efectúa, en dicho sentido se ha pronunciado esta Autoridad cuando ha sido consultada sobre el particular?, y a continuación agrega: ?igualmente se indicó, que si sé sabía de casos en que no se estuviera dando cumplimiento a lo preceptuado en la misma, se debía poner en conocimiento de la Dirección General Marítima con el fin de investigar y sancionar por el no cumplimiento de la referida resolución (...)

El artículo 20 de la Ley 01 de 1991, que estableció: (....) "Las sociedades portuarias, o quienes presten servicios de cargue y descargue de naves, dragado, pilotaje, estiba y desestiba, remolcadores, almacenamiento, manejo terrestre y porteo, y similares, podrán señalar libremente fas tarifas por estos servicios. (?)?.

Los artículos 4o y 8o de la Resolución 0672 del 21 de Noviembre de 2011, los cuales determinan cuales son los equipos de navegación que deben tener las lanchas i dedicadas el transporte de los Pilotos Prácticos y el plazo de seis (6) meses a partir de la publicación en el Diario Oficial, debido al alto costo de estos equipos de navegación.

De nuestra mayor consideración,

Respetuosamente,

FERNANDO PAREJA VALEST

Presidente ANPRA

LUIS HERNANDO MARTINEZ AZCARATE

Presidente ACEPRAC

Fuente: Información obrante en el Expediente ^[46] (secciones destacadas fuera de la imagen original).

Como puede observarse de la comunicación enviada por ACEPRAC y ANPRA a ASONAV, se evidencia que tanto las empresas de practicaje investigadas, como los pilotos prácticos que se encontraban agremiados, utilizaron de manera conjunta a sus asociaciones para que su determinación de iniciar el cobro de una nueva tarifa fuera más efectiva y aplicada acuciosamente. Nótese que de esta manera se observa con claridad cómo las mencionadas asociaciones se apartaron abiertamente del marco legal de las funciones propias de toda agremiación, para pasar a ser partícipes de conductas anticompetitivas como instrumentos de presión e intimidación hacía los afectados con el acuerdo ilegal.

No obstante la comunicación del inicio del cobro de los costos administrativos se realizó inicialmente entre las respectivas agremiaciones (ACEPRAC - ANPRA y ASONAV), en el Expediente obra evidencia de que las investigadas por cuenta propia también advirtieron a ASONAV y directamente a sus propios clientes que a partir de determinada fecha empezaría a regir el nuevo cobro por los mencionados costos administrativos, y que el mismo se hacía en cumplimiento a las directrices de sus agremiaciones ACEPRAC y ANPRA.

Un primer ejemplo de lo anterior es la comunicación del 6 de marzo de 2012 obrante en el Expediente mediante la cual las dos empresas de practicaje ubicadas en Buenaventura (SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO), dieron alcance al oficio enviado previamente por ACEPRAC y ANPRA, e informan en los siguientes términos a ASONAV que todos los servicios terrestres tendrán un costo correspondiente al 20%:

?En cumplimiento de las directrices de nuestra agremiación de Empresas de Practicaje ACEPRAC y de la Asociación de Pilotos Prácticos de Colombia - ANPRA, según el oficio del asunto, nos permitimos informar las nuevas tarifas (...)?

?(...) todos los servicios terrestres entiéndase, servicio de Radio Operadores, como los transportes terrestres del Piloto y personal de amarre desde y hacia las Terminales donde se encuentre atracada la Motonave, tendrán un costo correspondiente al 20% del valor de la tarifa definida en la Resolución 50 de 2002 y su modificación la resolución 183 de 2005 de la Autoridad Marítima; en lo correspondiente a la maniobra de practicaje" ^[47] (Negrilla fuera de texto)

A continuación, se presenta una imagen de la comunicación, según consta en el Expediente:

Escrito remitido el 6 de marzo de 2012 por SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO a ASONAV

Buenaventura, 6 de marzo de 2012

Señor Doctor

GONZALO MUÑOZ ARBOLEDA

Director Ejecutivo

ASOCIACION NACIONAL DE NAVIEROS - ASONAV

Carrera 12 No. 79-08 Oficina 703

Bogotá D.C.

Referencia: Oficio AT ANP-003-2012 de Remuneración de los Pilotos Prácticos

Estimado Doctor Muñoz:

En cumplimiento de las directrices de nuestra agremiación de Empresas de Practicaje ACEPRAC y de la Asociación de Pilotos Prácticos de Colombia ? ANPRA, según el oficio del asunto nos permitimos informar las nuevas tarifas de Lanchas y Amarre pasadas a SMLMV para el Puerto Ce buenaventura, las cuales deben iniciar a partir del 15 de marzo de este año, sin embargo entendiendo que deben ser notificadas y formalizadas con las Líneas Marítimas nuestras compañías han decidido empezar a regir las mismas a partir del 15 de Abril del presente año:

De igual forma, en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 7o de la Ley 658 de 2001; como el concepto favorable de la Sala de Consulta del Servicio Civil, del Honorable Consejo de Estado, según el Concepto 1876 de abril 10 de 2008; así mismo, el Concepto de la Dirección General Marítima expresado en el Oficio No. 0238 DIMAR-DlGEN-SEREG-810 del 16 de enero de 2003;

[ESPACIO EN BLANCO]

como lo preceptuado en el Artículo 20 de la Ley 01 de 1991; y la Resolución 672 del 21 de Noviembre de 2011 de la Dirección General Marítima; todos los servicios terrestres entiéndase, servicio de Radio Operadores, como los transportes terrestres del Piloto y personal de amarre desde y hacia las Terminales donde se encuentre atracada la Motonave, tendrán un costo correspondiente al 20% del valor de la tarifa definida en la Resolución 50 de 2002 y su modificación la resolución 183 de 2005 de la Autoridad Marítima; en lo correspondiente a la maniobra de practicaje.

Atentamente,

Gilberto Asprilla Rivas

Gerente SPILBUN S.A.

Claudia Benítez Villamizar

Gerente PACIFIC PILOT'S

Fuente: Información obrante en el Expediente^[48] (sección destacadas fuera de la imagen original).

Como puede observarse, la comunicación citada acredita plenamente que# las empresas de practicaje de la jurisdicción de Buenaventura - SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO - advierten a ASONAV, como entidad que agremia a las navieras que contratan sus servicios, que a partir de la fecha indicada su única opción será pagar el nuevo cobro acordado por dichas empresas. Nótese pues que no queda duda sobre lo anticompetitivo de la conducta, en tanto que en cumplimiento del acuerdo ilegal celebrado por las investigadas en la reunión del 25 de enero de 2012, las navieras son desprovistas de la opción de contratar el servicio de practicaje que mejor se acomode a sus intereses, como sería en un mercado en competencia en el cual las empresas que prestan el servicio compiten por atraer la mayor cantidad de clientes, y no se comportaran, como en el presente caso, como un solo agente que impone un nuevo cobro sin lugar a negociación alguna.

En el mismo sentido, obra en el Expediente una comunicación enviada días después (12 de marzo de 2012) por PILOTOS DEL PACÍFICO a la naviera BROOM COLOMBIA S.A., en la que en cumplimiento de las directrices de ACEPRAC, nuevamente se advierte del nuevo cobro del 20% que empezaría a regir en la fecha indicada,

Así fue manifestado en este caso por la investigada:

?Buenaventura, 12 de marzo de 2012

Señor Doctor

FRANCISCO GONZÁLEZ

Gerente BROOM COLOMBIA S.A.

Ciudad

Referencia: Oficio No. ANP-003-2012

Estimado Doctor González:

En cumplimiento de las directrices de nuestra agremiación de Empresas de Practicaje ACEPRAC, según el oficio del asunto adjunto, nos permitimos informarles las nuevas tarifas (...) así mismo, por instrucción de nuestra asociación, deben comenzar a regir a partir del 15 de Abril del presente año (...)

(...) todos los servicios terrestres entiéndase, servicio de Radio Operadores, como los transportes terrestres del Piloto y personal de amarre desde y hacia los Terminales donde se encuentre atracada la Motonave, tendrán un costo correspondiente al 20% de la tarifa definida en la Resolución 50 de 2002 y su modificación la Resolución 183 de 2005 de la Autoridad Marítima; en lo correspondiente a la maniobra de practicaje?.^[49] (Negrilla fuera de texto).

A continuación, se presenta una imagen de la comunicación, según consta en el Expediente. Nótese que las nuevas tarifas informadas por PILOTOS DEL PACÍFICO son idénticas a las indicadas por SPILBUN y bajo los mismos lineamientos de la comunicación inicial enviada por ACEPRAC y ANPRA a ASONAV:

Comunicación remitida el 12 de marzo de 2012 por PILOTOS DEL PACÍFICO a BROOM COLOMBIA

Buenaventura

12 de marzo de 2012

Señor Doctor
FRANCISCO GONZALEZ
Gerente BROOM COLOMBIA S. A.

Ciudad

Referencia: Oficio N9 ANP-003-2012

Estimado doctor González:

En cumplimiento de las directrices de nuestra agremiación de Empresas de Practicaje ACEPRAC, según el oficio del asunto adjunto, nos permitimos informarle las nuevas tarifas de Lanchas y Amarre para el Puerto de Buenaventura, las cuales presentan una migración basadas en Salario Mínimo Legal Mensual Vigente (SMLMV), así mismo, por instrucción de nuestra Asociación, deben comenzar a regir a partir del 15 de marzo de este año, sin embargo entendiendo que estas deben ser notificadas e informadas a la Línea y como conocedores de que hay embarcaciones que vienen ya en tránsito, nuestra compañía, ha decidido aplicar las nuevas tarifas a partir del 15 de abril del presente año, dándoles así un mes adicional para adaptarse al presente cambio:

TARIFAS DE SERVICIOS DE LANCHA Y AMARRE PARA EL PUERTO DE BUENAVENTURA

Por lo anteriormente expuesto, al tomar como base de liquidación los SMLMV, esta tarifa se reajustará anualmente, de acuerdo al incremento ordenado por el Gobierno Nacional.

De igual forma, en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 7o de la Ley 658 de 2001; como el concepto favorable de la Sala de Consulta del Servicio Civil, del Honorable Consejo de Estado, según el Concepto 1876 de abril 10 de 2008; así mismo, el Concepto de la Dirección General Marítima expresado en el Oficio No. 0238 DIMAR-DIGEN-SEREG-810 del 16 de enero de 2003; como lo preceptuado en el Artículo 20 de la Ley 01 de 1991; y la Resolución 672 del 21 de Noviembre de 2017 de la Dirección General Marítima; todos los servicios terrestres entiéndase, servicio de Radio Operadores, como los transportes terrestres del Piloto y personal de amarre desde y hacia las Terminales donde se encuentre atracada la Motonave, tendrán un costo correspondiente al 20% del valor de la tarifa definida en la Resolución 50 de 2002 y su modificación la resolución 183 de 2005 de la Autoridad Marítima; en lo correspondiente a la maniobra de practicaje.

COSTOS DE SERVICIOS TERRESTRES

En caso de requerir una ampliación de esta información por favor no dude en contactarnos.

Anexo. Oficio tarifas lanchas y servicio terrestre en el Puerto de Buenaventura.

Claudia V. Benítez Villamizar

Gerente

Fuente: Información obrante en el Expediente (sección destacada fuera de la imagen original).^[50]

Frente al inusitado anuncio del cobro de una nueva tarifa, las navieras manifestaron su desacuerdo y rechazo a la actuación de las empresas de practicaje afiliadas a ACEPRAC, tal y como puede observarse en las pruebas que se presentan a continuación. En efecto, en el siguiente correo electrónico del 12 de marzo de 2012, ACEPRAC informa tanto a sus afiliados como a los de ANPRA, sobre el descontento manifestado por ASONAV frente a las nuevas tarifas. Nótese que incluso se advierte a los afiliados que dicha conducta podría ser considerada ilegal:

?From: aceprac@hotmail.com

To: asociadosaceprac@groups.live.com anpra2011@yahoo.com

 lhmartinez@rrcolombia.com; luis_martinez_1@hotmail.com Subject:

Sobre las nuevas tarifas

Date: Mon, 12 Mar 2012 13:00:48-0500

Estimados asociados,

Al respecto de las Nuevas tarifas,

1. En Buenaventura, ya todas las Agencias Marítimas saben del cambio, no les ha caído bien pero era de esperarse.

2. Asonav nivel central está inquieta por este tema y es probable que puedan considerar que estas nuevas tarifas son ilegales porque se están aumentando el 20%, para blindarnos de esta eventualidad, es importante que en la factura se diferencie el valor a cobrar por el Piloto del valor a cobrar por los servicios terrestres (sic) el cual debe ir en un ítem diferente.

Les agradezco mantenerme informado de las novedades que se generen en todos los Puertos al respecto de este tema.

(...)".^[51] (Negrilla fuera de texto).

Así mismo, en el Expediente obra la carta que se presenta a continuación, en la que ASONAV manifiesta directamente a ACEPRAC su inconformidad frente a las nuevas tarifas. Este escrito fue enviado el 14 de marzo de 2012 con el asunto: ?Su oficio ANP-003-2012 Remuneración de los Pilotos Prácticos":

?ASOCIACIÓN NACIONAL DE AGENTES NAVIEROS

Bogotá, 14 de marzo de 2012

Señores

ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS DE COLOMBIA-ANPRA

Atn: Sr. Fernando Pareja Valest

Presidente

ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICA JE-ACEPRAC

Atn: Sr. Luis Hernando Martínez Azcárate

Presidente

Edificio Comodoro, La Matuna

Oficina 1106

Cartagena

Asunto Su oficio ANP-003-2012 Remuneración de los Pilotos Prácticos

Estimados señores

Acuso recibo de la comunicación de la referencia y la cual fue circulada para el conocimiento y comentarios de todos los afiliados de ASONAV.

Con relación a las decisiones tomadas por esas dos asociaciones respecto del incremento de la tarifa de practicaje en 20% de lo aprobado en la Resolución 183 de 2005 de DI MAR y la inclusión de una base establecida en SMMLV para el cálculo de la tarifa para el servicio de lancha para transporte de los piloso prácticos y además, la aplicación de las dos tarifas anteriores a partir del 15 de marzo de 2012, me permito informarle que todos los afiliados de ASONAV han manifestado su desacuerdo con la actuación unilateral y arbitraría de ustedes y rechazan desde ya cualquier cambio en los valores y modalidades de las tarifas existentes para esos dos servicios.

Un aumento del 20% está fuera de toda proporción y es injustificable cuando para el año 2012 el incremento del índice anual de precios al consumidor (3.55%) y el aumento anual de salarios (5.8%) son solo de un digito y muy inferiores a la cifra que pretenden ustedes cobrar sin discusión alguna.

La tarifa de practicaje está establecida en dólares por la Resolución 183 de 2005 de DIMAR con estricta relación con las millas recorridas y el TRB de los buques y esa tarifa involucra todo lo que sea necesario para que la actividad se pueda desarrollar de forma profesional y segura, como servicio público que es.

La modificación -en este caso un aumento- de una tarifa fijada por una norma no puede supeditarse a la interpretación de la ley por parte de los beneficiarios y a la aplicación a su antojo, sino que debe ceñirse en su aplicación a lo que dicta la norma de la Dirección General Marítima-DIMAR, como es el caso de la Resolución 183 de 2005.

(...)

De insistir, tanto ANPRA como ACEPRAC, en un aumento como el informado en su comunicación, se estaría ante una acción monopólica de contenido de posición dominante, desconociendo lo regulado por la ley en perjuicio de todas las empresas navieras que sirven el comercio exterior de Colombia en el Caribe, obligando a presentar la situación a la Superintendencia respectiva y a la misma DIMAR.

Es bueno recordar a ustedes que todas las navieras, desde las más pequeñas a las más grandes, enfrentan tiempos difíciles por la crisis del comercio mundial y están tratando de sobrevivir la situación; las navieras que sirven puertos colombianos son las mismas que están involucradas en un nivel global en el transporte marítimo y por tanto no escapan a la crisis que sufre el sector naviero.

De nuevo, ASONAV rechaza los aumentos propuestos en su Oficio ANP-003-2012 de febrero de 2012 pues fuera de lo improcedente por las razones atrás explicadas, la Asociación Nacional de Agentes Navieros considera que no tienen ustedes la potestad para aumentar tarifas reguladas de practicaje en un 20%, porcentaje sin sustento económico, ni tampoco la facultad para estipular tarifas de lanchas en salarios mínimos cuando se está ante un mercado libre.

ASONAV considera que las pretensiones que tienen la ANPRA y la ACEPRAC se presenten y socialicen de forma individual con cada naviera para que se pueda llegar a algún acuerdo al respecto, si las circunstancias particulares de cada una así lo permita.

(...)?^[52] (Negrilla y subraya fuera de texto).

De la anterior comunicación puede observarse, en primer lugar, que las manifestaciones que contiene corresponden a la posición compartida por todas las navieras asociadas a ASONAV, tal y como lo advierte al señalar que todos sus afiliados conocieron y comentaron la carta de ACEPRAC y ANPRA en la que informaban su determinación de iniciar con un cobro del 20% adicional por concepto de costos administrativos. Lo anterior evidencia que el rubro por concepto de costos administrativos se trató de un cobro generalizado de todas las empresas agremiadas en ANPRA y ACEPRAC y que fue dirigido al total de las empresas pertenecientes al gremio de las navieras, ASONAV

Así mismo, debe resaltarse que para ASONAV, como representante de las navieras que contratan los servicios prestados por las empresas de practicaje, la imposición del nuevo cobro del 20% por las investigadas no solo era considerado como desproporcionado e injustificado, sino que fue percibido como una "acción monopólica? que atentaba contra el libre mercado. Al margen de una eventual imprecisión terminológica, nótese que tal y como lo percibió ASONAV, los carteles de precios como el acá reprochado generan precisamente efectos monopólicos al despojar a los consumidores de su derecho a tener diferentes opciones, como está llamado a ser un mercado en libre competencia.

En reacción a la respuesta emitida por ASONAV el 14 de marzo de 2012 manifestando su rechazo a la nueva tarifa impuesta por las investigadas, el mismo día ANPRA envió a los pilotos prácticos y las empresas de practicaje investigadas el correo electrónico que se presenta a continuación, en el que los insta a seguir adelante con su objetivo de iniciar el cobro de 20% por costos administrativos. Como podrá observarse, este correo electrónico es prueba fehaciente del cartel constituido por las investigadas, toda vez que en el mismo se precisa, en un abierto y claro desafío del ordenamiento jurídico, en particular de las normas de protección de la libre competencia, que ?no somos un monopolio pero estamos unidos":

[ESPACIO EN BLANCO]

Amigos y amigas:

Esta respuesta debemos tomarla como lo que es: una inconformidad del Sr. Muñoz Arboleda.

No se socializó como debíamos haberlo hecho, por la premura del tiempo, porque el Sr. Muñoz iba a estar en Barranquilla en fin por otras razones, que de haberla socializado no estaríamos en estas.

Que tenemos a favor. Tanto Dimar como la Super tienen conocimiento de este incremento; no somos un monopolio pero estamos unidos; entre líneas se puede leer que podemos facturarlo; no estamos abusando de posición dominante porque no la tenemos.

Que debemos hacer: Seguir adelante con nuestra propuesta; no asiste el derecho; no estamos incrementando la tarifa de la Resolución 183 de 2005; durante 7 años las agencias marítimas han recibido el beneficio de que a los pilotos prácticos no se le ha aumentado su remuneración pese al incremento en el costo de la vida, IPC, SMMLV, etc.; en cambio ellos anualmente han incrementado sus tarifas conjuntamente con las Sociedades Portuarias; tiene un dólar de referencia que ajustan a su acomodo, et., etc..

En consecuencia, sugiero leer la respuesta adjunta de Asonav y continuar sin arrogancia con nuestro objetivo.

Un abrazo para todos.

Fernando Pareja Valest

PRESIDENTE ANPRA

Cel 3174269405

Tel 6602004

Fax 57-5-6602004

Fuente: Información obrante en el folio 1118 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente (sección destacada fuera de la imagen original).

Como respuesta a la comunicación enviada por ASONAV el 14 de marzo de 2012, obra en el Expediente una nueva misiva enviada por ANPRA a ASONAV el 20 de marzo de 2012, en la que manifiesta nuevamente su intención de seguir adelante el cobro anunciado del 20% por concepto de gastos administrativos y profundiza en las razones y fundamentos para iniciar con dicho cobro. De esta carta se resalta, entre otras cosas, que se reconoce que para la fecha ya varias navieras habían aceptado por escrito el mencionado aumento del 20% (ver numeral 9 de la carta).

A continuación, se presenta una imagen de la comunicación, según consta en el Expediente:

[ESPACIO EN BLANCO]

Comunicación del 20 de marzo de 2012 de ANPRA a ASONAV

ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS DE COLOMBIA

PRESIDENCIA

Nit: 800.208.989-6

Cartagena de Indias, D. T. y C., Marzo 20 de 2012

Oficio No. ANP-009-2012

Señor Doctor

Gonzalo Muñoz Arboleda
Director Ejecutivo

Asociación Nacional de Navieros.
Carrera 12 No. 79-08 Of 703
Bogotá D. C.

Ref.: Tarifa de Practicaje.

Estimado Doctor Muñoz:

Cordial Saludo,

Respetuosamente nos referimos a su comunicación de tedia 14 da Marzo de 2012, en respuesta a nuestro Oficio No. ANP-003-2012, relacionada con la remuneración de los pilotos prácticos, así:

1. Es posible que la referencia que mancamos de "Remuneración de los Pilotos Prácticos? haya sido, causa de malas interpretaciones en relación a lo que queríamos expresar, cual es una tarifa por los servicios complementarios que las empresas de practicaje tiene el deber legal cobrar.

2. Tanto ANPRA como ACEPRAC estamos interesados en el cumplimiento de la Ley y por tanto no es nuestra intención actuar por fuera de ella. Anexo a este documento, vía correo electrónico, le enviaremos el concepto 1976 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, así como el Oficio No. 0238 DIMAR-DIGEN- SEREG-810 del 16 de Enero de 2003 y el Oficio No. 11201001650 MD-DIMAR CP01-GLEMAR del 19/04/2010. Como puede leerse y entenderse, los valores que indica la Resolución 183 de 2005, es lo que debe cancelarse al piloto práctico que ejecute la maniobra, sin ninguna clase de descuentos; además la misma Autoridad Marítima indica que lo allí establecido no es ni lo máximo ni lo mínimo que debe facturarse.

3. La Superintendencia General de Puertos y Transporte, en oficio dirigido a las empresas de practicaje, ha manifestado su preocupación porque muchas de ellas se encuentran en condición de inviabilidad, después de haber analizado los estados financieros, por cuanto ellos como simples intermediarios entre los pilotos prácticos y las Agendas Marítimas, no generando utilidades. En la mayoría de los casos dependen, para su funcionamiento del porcentaje que le descuentan a la remuneración de los pilotos prácticos, lo cual, sin lugar a dudas, es ilegal.

4. La Autoridad Marítima, en forma reiterada, manifiesta que la atribución legal que asume es la de fijar la remuneración para quienes ejerzan la actividad marítima y fluvial del practicaje y no tiene atribuciones para establecer una tarifa para las empresas de practicaje, quienes son las que realmente prestan el servicio público de practicaje. Por ello es que también, reiteradamente, nos remite al artículo 20 de la Ley 1 de 1991 que trata de la libertad de tarifa; ?Las sociedades portuarias o quienes presten servicios de cargue y descargue de naves, dragado, pilotaje, estiba y desestiba, remolcadores, almacenamiento, manejo terrestre y porteo, y similares, podrán señalar libremente las tarifas por estos servicios.?

5. Es claro entonces que nosotros no estamos modificando, mucho menos aumentando, a nuestro antojo la remuneración establecida por la Dirección General Marítima-DIMAR en la Resolución 183 de 2005, como tampoco estamos interpretando la ley como beneficiarios de la misma; sencillamente queremos darle cumplimiento a la Ley. Para que las empresas de practicaje puedan subsistir y ser viables deben cobrar a sus usuarios los costos adicionales que demanda el funcionamiento normal de una empresa legalmente constituida; como legalmente las empresas de practicaje no pueden hacer nada diferente que cancelar al piloto práctico lo que la resolución dice sin descuento alguno, es por ello que se acogen a lo dispuesto en la Ley 1 de 1991, pues, como operadores portuarios que son, están autorizados a fijar libremente sus tarifas. No hacerlo así significa exponerse a sanciones económicas por parte de las autoridades marítimas y portuarias.

6. Es Importante recalcar que NO se trata de hacer un incremento a la tarifa de practicaje, se está dando una respuesta a los cambios que como en todas las organizaciones se deben asumir y ver otras alternativas de solución; en este caso las empresas de practicaje se están ajustando al nuevo esquema a que se ven abocadas una vez los Pilotos Prácticos reciban el total del valor de las tarifas por este servicio como lo ordena le Ley, es una solución para que las empresas de practicaje sean viables económicamente ya que son un eslabón indispensable e irremplazable en la prestación de estos servicios, coordinación y prestación del servicio con todos los gajes operativos, administrativos, legales y contables, que de la actividad de prestar el servicio se generan, esto solo por enumerar algunos.

7. ?Manifiesta Ud. que un aumento del 20%, sobre toe valores determinados por la resolución 183 de 2009, que solo se toma como referencia, está fuera de toda proporción. Como quiera que su organización ha ligado este porcentaje a dicha resolución, deseamos pedirle, en ese orden de ideas, calcule los beneficios que sus Asociados y las líneas que ellos representan, han usufructuado en los últimos 7 años en que la remuneración de los prácticos no han tenido modificación ni reajuste alguno. En qué porcentaje ha aumentado el salario mínimo desde el año 2005? Cual ha sido la variación del IPC en el mismo periodo y cual la revaluación de nuestra moneda? De otra arista, en los últimos 7 años cual ha sido el reajuste de las tarifas de las Sociedades Portuarias?; cual el costo de transporte de contenedores? y cual el recargo impuesto por algunas líneas por los costos del combustible? por congestión, etc., Le agradecería que comparara este aumento del 20% con la respuesta a estos interrogantes y otros más que son de su perfecto conocimiento.

9. Manifiesta Ud. en su escrito que no puede cambiarse la modalidad de cobro de las tarifas de lanchas y amarraderas a pesos o salarios mínimos; cuales tarifas? hasta donde tenemos conocimientos el cobro por estos servicios, que deben ser fijados libremente por los operadores portuarios según la Ley, es concertado con las agencias y en ese orden de ideas ya hay varias agendas que aceptaron la migración a SMMLV, no solo eso sino que además varias líneas y agendas marítimas ya aceptaron por escrito el aumento del 20%.

10. El incremento en la tarifa que se cobra por el transporte de los pilotos prácticos, obedece a la exigencia de DIMAR de modernizar las lanchas dedicadas a este servicio, en la Resolución 672 del 21 de noviembre de 2011, cuya copia igualmente le estoy anexando, cada equipo de navegación exigido por DIMAR tiene un costo aproximado de US$ 20.000,00 para coda lancha, cifra esta que, al igual que el incremento en el valor de los contenedores, aumentará la tarifa y deberá ser sufragada por los usuarios.

11. Queremos manifestarle también, que tanto DIMAR como Superpuerto han sido informados de nuestra decisión y en el momento estamos trabajando conjuntamente con la Autoridad Marítima para migrar la remuneración de los prácticos a salarios mínimos así como DIMAR ha pasado, por ejemplo, el valor del fondeo de los buques a salarios mínimos.

Por último Doctor Muñoz, consideramos conveniente que, a cambio de esta relación epistolar, concretemos una reunión en el lugar y fecha en que tengan la disponibilidad, para tratar en profundidad estos temas y cualquier otro relacionado con la actividad marítima, dejando claro que nuestras decisiones no son monopolísticas como tampoco arbitrarias.

El diccionario Larousse define: ?Arbitrariedad: Acto o proceder regido por la voluntad o capricho, sin sujeción a la justicia o a la razón?. Es claro que nuestra decisión está sometida a la justicia, en este caso la Ley, y a la razón; por tanto con el debido respeto, queremos manifestarle que no podemos estar de acuerdo con el calificativo que se nos endilga.

Reciban un cordial y respetuoso saludo,

Fernando Pareja Valest

PRESIDENTE ANPRA

Ante esta comunicación, ASONAV emitió una nueva respuesta a los argumentos de ACEPRAC y ANPRA el 19 de abril de 2012 en los siguientes términos:

ASOCIACIÓN NACIONAL DE AGENTES NAVIEROS

Bogotá, 19 de abril de 2012

Señores

ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS DE COLOMBIA-ANPRA

Atn: Sr. Fernando Pareja Valest

Presidente

ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE-ACEPRAC

Atn: Sr. Luis Hernando Martínez Azcárate

Presidente

Edificio Comodoro, La Matuna

Oficina 1106

Cartagena

Asunto Su oficio ANP-003-2012 Remuneración de los Pilotos Prácticos

Estimados señores

Acuso recibo de la comunicación de la referencia y la cual fue circulada para el conocimiento y comentarios de todos los afiliados de ASONAV.

Leídas las explicaciones y los nuevos argumentos para fundamentar cobros por los servicios complementarios que ofrecen las empresas de practicaje y en particular un costo administrativo (overhead) para la subsistencia de estas organizaciones, se considera que corresponde a los miembros de esas asociaciones- conformadas por los mismos pilotos prácticos- aportar lo necesario para su sostenimiento según el presupuestos de cada organización. Fuera del pago del piloto práctico, amarradores y lancha, las agencias marítimas no tienen que pagar costos adicionales por cuenta de las navieras que representan, como lo pretende la solicitud.

En vista de que cada línea marítima tiene un esquema de operación diferente en cuanto a tipo de buques, servicios y frecuencias, número de recaladas y cantidad de naves, etc., ASONAV manifiesta de nuevo, que las pretensiones de las empresas por ustedes representadas sean presentadas individualmente para que cada naviera analice la situación y acuerde con ustedes lo pertinente según su propia circunstancia.

(...).^[53] (Negrilla fuera de texto)

Como puede observarse, la anterior comunicación muestra nuevamente el rechazo continuado de ASONAV frente al nuevo cobro producto del acuerdo de precios entre las investigadas. Más aún, este escrito cobra especial relevancia en la investigación, toda vez que da cuenta nuevamente del efecto anticompetitivo ocasionado por el cartel investigado, al punto que ASONAV, como directo afectado con la conducta, precisa a las investigadas que lo correcto en un mercado en libre competencia sería que cada empresa ofreciera sus servicios y correspondientes tarifas de manera individual a cada naviera, y no mancomunadamente como lo hicieron en virtud del acuerdo ilegal celebrado en la reunión del 25 de enero de 2012.

Como se señaló anteriormente, al paso que las agremiaciones ANPRA y ACEPRAC intercambiaban con ASONAV las comunicaciones anteriormente expuestas, paralelamente las empresas de practicaje investigadas informaban directamente a sus clientes la inclusión del nuevo rubro en cumplimiento de lo acordado en la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC.

En efecto, como se muestra a continuación, SPILBUN envió el 5 de abril de 2012 una comunicación a MARITRANS LTDA,^[54] mediante la cual da a conocer la inclusión del rubro por "servicios terrestres complementarios? por un valor del 20%, en cumplimiento de lo acordado en la reunión del 25 de enero de 2012. Además, advirtió que el cobro entraría en vigencia a partir del 15 de abril de 2012. Nótese que la notificación del nuevo cobro no se hace de manera independiente por parte de SPILBUN, sino que, según lo indica, se realiza en desarrollo del ?proceso de socialización? iniciado por ANPRA y ACEPRAC en nombre de todas las empresas de practicaje investigadas.

Comunicación del 5 de abril de 2012 realizada por SPILBUN a MARITRANS LTDA.

SERVICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A.

SPILBUN S.A.

NIT. 800.170.647-5

Empresa Privada de Pilotos Prácticos

Buenaventura, 5 de Abril de 2012

SP-2012-106

Señor

HERNAN GUZMAN

MARITRANS LTDA

Calle 3-19 Oficina 202 A

Ciudad

Referencia: Tarifas para servicios de Pilotaje, Lanchas y Amarre

Estimado Doctor Guzmán:

Con el propósito de desarrollar un proceso de socialización, notificamos a nuestros clientes desde el pasado mes de Marzo, a través de la Asociación Nacional de Agentes Navieros - ASONAV, igualmente a DIMAR y SUPERTRANSPORTE, la decisión de implementar en el puerto de Buenaventura, a partir del 15 de Abril de 2012, nuevas tarifas para el caso de los servicios terrestres complementarios al Pilotaje, mientras que para los servicios de lanchas y amarre, la migración de las tarifas a pesos con base en Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes - SMLMV.

Debido a que no fue posible lograr el pronunciamiento de ninguna de las autoridades, hemos considerado aplicar las tarifas notificadas previamente; sin embargo, nos sentimos obligados a dar algunas explicaciones de las razones por las cuales llegamos a las decisiones comentadas. Así:

11. Tarifa para Servicios Terrestres complementarios al Pilotaje.

Este es un servicio que las empresas de pilotaje han venido prestando a lo largo de toda la existencia y consiste en el transporte terrestre de los pilotos prácticos, comunicaciones de radio, telefónicas e internet con las embarcaciones, Terminales Marítimos, Operadores Portuarios, Autoridades y Agentes Marítimos, que son necesarias para el buen desarrollo de las maniobras.

Estos servicios no se cobraron en el pasado, porque en general, eran descontados de la remuneración del Piloto Práctico que la DIMAR ha establecido a través de distintos actos administrativos y que hoy están vigentes con la resolución 183 de Junio 21 de 2005. En razón a que DIMAR ha sido reiterativo en que los valores que regula corresponden a los que deben pagarse a los Pilotos Prácticos, las empresas de Pilotaje estamos obligados a dar cumplimiento a la Ley.

En este orden de ideas se entiende que si los clientes (Agencias Marítimas, Agencias Navieras, Líneas Marítimas, Sociedades Portuarias, operadores Portuarios, etc.) pagan el valor de la remuneración del Piloto Práctico a las empresas de Pilotaje y estas a su vez pagan, como es su obligación, ese mismo valor a los Pilotos; finalmente, las empresas de Pilotaje resultarían inviables.

En síntesis, se trata de la facturación de servicios que no se facturaban en el pasado y no de un incremento en la remuneración del piloto Práctico que regula la DIMAR, los cuales tendrán un valor correspondiente al 20% del valor de la remuneración establecidas por DIMAR en las resoluciones 183 de Junio 21 de 2005 y 119 de Mayo 4 de 2007.

2. Tarifas para los Servicios de Lancha y Amarre.

Estas tarifas no están reguladas por autoridad alguna y por costumbre del negocio marítimo y portuario se han venido cobrando en dólares; sin embargo, el componente de los costos para la prestación de los servicios en más del 98% es en pesos colombianos, por lo cual, la devaluación del dólar y la consiguiente revaluación del peso ha tenido efectos negativos en la economía de nuestras empresas, igualmente el incremento en los costos del combustible, el incremento cada año del salario mínimo y el incremento del índice de Precios al Consumidor, como se muestra en la tabla siguiente.

Adicionalmente, DIMAR en procura de ?mejorar? las condiciones de seguridad de las embarcaciones destinadas al transporte de Pilotos Prácticos, expidió el 21 de Noviembre de 2011, la resolución 0672 en la cual exige que estas lanchas cuenten con unos nuevos equipos y elementos costosos que deben ser instalados a más tardar, seis meses después de expedido el acto administrativo; pero además, debe tenerse en cuenta que desde hace varios años estas tarifas no tienen modificación.

Por tanto, confirmamos que las tarifas para los servicios de lancha y amarradores a partir del 15 de Abril de 2012 serán en SMLMV como se indica en la siguiente tabla:

Estas tarifas no se aplicarán a las embarcaciones en puerto o que ya estén debidamente preformadas.

Reiteramos nuestros agradecimientos por su comprensión y confianza durante estos años y permitimos continuar siendo su proveedor en los servicios de pilotaje, lancha y amarre para las embarcaciones que ustedes representan en el puerto de Buenaventura.

Por favor, frente a cualquier inquietud, no dude en contactamos.

GILBERTO ASPRILLA RIVAS

Gerente General SPILBUN S.A.

Fuente: Información obrante en el Expediente (secciones destacadas fuera de la imagen original).^[55]

Por su parte, siguiendo con la ejecución del acuerdo para cobrar la nueva tarifa, PILOTOS DEL PACÍFICO informó a sus clientes mediante la carta del 17 de abril de 2012 que se presenta a continuación, que aplazaba la entrada en vigencia de las nuevas tarifas hasta el 15 de mayo de 2012, atendiendo la solicitud de algunas de las navieras que no habían obtenido respuesta aun de sus correspondientes líneas marítimas. Nótese que nuevamente se indica a las navieras que el nuevo cobro proviene de la comunicación inicial que enviaron ANPRA y ACEPRAC en nombre de todas las empresas de practicaje investigadas.

Comunicación remitida el 17 de abril de 2012 por PILOTOS DEL PACÍFICO a BROOM COLOMBIA, BULK MARITIME Y OTROS

Buenaventura
17 de abril de 2012

Señores

AGENTES MARÍTIMOS, AGENCIAS NAVIERAS,SOCIEDADES PORTUARIAS, OPERADORES PORTUARIOS Y CLIENTES

Ciudad

Asunto: Oficio No ANP-003-2012

Estimados clientes:

En atención a la solicitud de algunos de nuestros clientes que no han obtenido respuestas de sus correspondientes Líneas Marítima hemos considerado su solicitud de aplazar un mes más al 15 de mayo de este año, la entrada en vigencia de las tarifas enviadas en el oficio del asunto; con el firme propósito de que estas sean aplicadas simultáneamente a todos nuestros clientes.

Atentamente,

CLAUDIA V. BENITEZ VILLAMIZAR

Fuente: Información obrante en el Expediente ^[56] (sección destacada fuera de la imagen original).

En línea con lo anterior, vale la pena presentar la siguiente comunicación de SPILBUN a uno de sus clientes enviada el 17 de mayo de 2012, en la que le informa que la nueva tarifa acordada por las empresas de practicaje investigadas estaba siendo exitosamente aplicada en el puerto de Buenaventura a partir del 15 de mayo de 2012, ?gracias a la comprensión y colaboración" de todos sus clientes.

Comunicación remitida el 17 de mayo de 2012 por SPILBUN a BULK MARITIME

Buenaventura, 17 Mayo de 2012

SP.2012460

Señores

BUIK MARITIME AGENCIES S.A.S

Att.: Dr. MAURICIO MARTINEZ

Ciudad

Referencia: Tarifas para servicios de pilotaje, lanchas y Amarre.

Estimado Doctor Martínez:

Damos alcance a nuestras cartas de 5 y 17 de Abril de 2012, respecto a la fecha para iniciar la aplicación de las nuevas tarifas referidas a los servicios de Pilotaje, lanchas y amarre, en ese sentido confirmo que a partir del 15 de mayo de 2012, estamos aplicando con todo éxito, gracias a la comprensión y colaboración de nuestros clientes, estas nuevas tarifas para las embarcaciones que han arribado al puerto a partir de esta fecha.

Igualmente, le confirmo que mantenemos las condiciones comerciales en cuanto a plazos y descuentos por pronto pago.

En espera de contar con su comprensión y acostumbrada colaboración

Cordialmente,

GILBERTO ASPRILLA RIVAS

Gerente General

Fuente: Información obrante en el Expediente ^[57] (sección destacada fuera de la imagen original)

Otro ejemplo de la ejecución del acuerdo puede observarse en la siguiente carta del 4 de mayo de 2012, en la que BAUPRES, quien desarrolla su actividad en el puerto de Santa Marta, informa a uno de sus clientes que, al igual que las otras empresas de practicaje, iniciaría con el cobro de un 20% adicional por costos administrativos, el cual dividiría en dos cobros para facilitar el pago de sus clientes, uno del 10% a partir del 1 de junio de 2012 y otro 10% a partir del 1 de enero de 2013.

Comunicación remitida el 4 de mayo de 2012 por BAUPRES a SEAPORT

Santa Marta, 04 de Mayo de 2012

BPP-SMA-260-2012

Señores
SEAPORT SA

Atn.: Sr MIGUEL ANTONIO GLENON POLO
Gerente

Cali

Ref.: Aumento Tarifa Comercial Pilotaje Práctico

Apreciado Sr Miguel:

Nos permitimos comentar y al mismo tiempo salir a subsanar el tema de la viabilidad de las Empresas de Pilotos Prácticos, tratado con la Superintendencia de Puertos y con DIMAR nuestro órgano regulador y controlador de la Remuneración de los Pilotos Prácticos, en el sentido de que para poder lograr nuestros objetivos con ambos organismos del Estado, Bauprés Ltda. luego de haber hecho un análisis financiero y contable juiciosamente con todos nuestros gastos representados en: Inversiones en Seguridad Física, Sistema de Gestión de Seguridad BASC, Seguridad Industrial, Sistema de Gestión en Calidad ISO 9001, Transporte Terrestre de los Pilotos Prácticos, Estación de Radio Operadores etc.; ha presentado a las Agencias Marítimas en Santa Marta y a nivel Nacional como igualmente lo han hecho las otras empresas de practicaje, la propuesta de cobrar adicionalmente un 20% de manejo comercial y administrativo para poder sufragar nuestros gastos estrictamente manejados y que adicionalmente consideramos un tiempo prudencial para poner en marcha este incremento a partir del 01 de Junio del 2012.

Es decir con un incremento del 10% sobre la base de la tarifa actual Res 050/2002 y 183/ 2005 a partir del 01 de Junio del presente año y el otro 10% a partir del 01 de Enero del 2013.

Esperamos poder seguir prestándoles un servicio oportuno, seguro, con calidad y puntualidad como hasta la fecha nos ha caracterizado.

Cordialmente,

OSCAR ARBOLEDA GIRALDO

Representante Legal

Fuente: Información obrante en el Expediente ^[58] (sección destacada fuera de la imagen original).

Por su parte, esta vez la investigada MARCARIBE, también perteneciente al puerto de Santa Marta, mediante la carta del 1 de junio de 2012 que se presenta a continuación, informa a uno de sus clientes que a partir de esa fecha iniciaría con el cobro del 20% por costos administrativos.

Comunicación remitida el 1 de junio de 2012 por MARCARIBE a GERLEINCO

Santa Marta, 01 de junio de 2012

PMC No. 029.-

Señores

EDUARDO L. GERLEIN S.A.

Aten. Sr. Carlos Arturo Ulloa

Vicepresidente Ejecutivo

Bogotá

Cordial saludo:

La Ley 658 de 2001 expedida por el gobierno Nacional en su Art. 7o le entregó a la Autoridad Marítima Nacional DIMAR, la potestad de fijar la remuneración para quienes ejercen la actividad marítima de practicaje. DIMAR se pronunció a través de dos resoluciones la 050 de 2002 y la 183 de 2005 y determinó las tarifas para este servicio de acuerdo al tonelaje de registro bruto.

Esta misma Ley en su Cap. II inciso 12 expresa: Empresa de Practicaje es la que se constituye conforme a las leyes nacionales, cuyo objeto social es la prestación de la actividad marítima y fluvial de practicaje, la cual deberá estar debidamente equipada e integrada por uno o varios Pilotos Prácticos con licencia vigente, requiriendo para su funcionamiento el cumplimiento de los requisitos establecidos por DIMAR y la expedición de la licencia correspondiente.

En su Capítulo XI Art. 46 dice la Ley. La autoridad Marítima Nacional, es la entidad competente para autorizar y registrar las empresas de practicaje legalmente constituidas que cumplan con los requisitos estipulados en la presente Ley.

En su Art. 47 dice:... Es función de las empresas de practicaje, desarrollar la actividad marítima de practicaje en la jurisdicción o jurisdicciones autorizadas por la Autoridad Marítima Nacional.

Como podemos ver la responsabilidad del servicio está supeditado a la empresa y es ahí donde viene la exigencia que hoy DIMAR hace, en aras de cumplir con la obligación que tiene de controlar, vigilar y autorizar la actividad marítima y fluvial de practicaje y aún más después del pronunciamiento del Consejo de Estado que mediante sentencia No. 1876 de. Abril 10/2008 afirma que la expresión ?para quienes ejerzan la actividad de practicaje? hace referencia a la contraprestación o remuneración que se debe pagar por el servicio, entendido este como el servicio de asesoría que presta el Piloto Práctico al Capitán del buque.

Esta manifestación de inquietud se ha hecho presente desde el momento en que DIMAR a través de la Capitanía de Puerto de Cartagena inició apertura de investigación por presunta violación a las normas de Marina Mercante en contra de las empresas de practicaje, específicamente como dice el oficio 15201202001 MD DIMAR CP5 Jurídica 810 de fecha 28/05/2012, en lo referente a la remuneración de los Pilotos Prácticos. Lo que es claramente otro ejemplo de que DIMAR está ejerciendo efectivamente su autoridad por lo que nos exige de manera clara y contundente el cumplimiento de la Ley.

Como podemos ver los otros gastos como son: los que incurre la empresa para su manejo y administración, Estación de pilotos que recibe durante las 24 horas del día con personal Bilingüe los requerimientos para la prestación del servicio público' de practicaje marítimo como lo ordena la Ley 658 del 2001 en su Art 50 y 51, transporte del Piloto y los servicios complementarios no hacen parte de la tarifa que para este servicio público fijó DIMAR.

Es necesario que se tenga en cuenta que la Superintendencia de Puertos está atenta a la viabilidad económica de las empresas de Pilotaje pues estas son operadoras portuarias y por tanto es controlada por este ente.

Por todo lo anteriormente expuesto por una parte y evitando que a futuros seamos nosotros investigados y sancionados, es que a partir de la fecha manteniendo claro está, las tarifas vigentes de la Resolución 050 del 2002 y 183 del 2005, nuestra empresa empezará a cobrar los gastos administrativos en que estamos incurriendo y que hemos valorado en un 20%, que será calculado tomando como base el valor de maniobra insultante de la Ley 658 del 2001, Resolución 050 del 2002 y Resolución 183 del 2005 y a las que a futuro a bien publique en el Diario Oficial la DIMAR. Acogiéndonos a la Ley 1 de 1991 en la que en su Art. 20 nos permite como empresa Operadora Portuaria de Pilotaje señalar libremente nuestras tarifas por estos servicios.

Atentamente,

LUIS FDO. CARVAJAL AFANADOR

Representante Legal

Fuente: Información obrante en el Expediente ^[59] (sección destacada fuera de la imagen original).

A continuación se presentan dos cartas idénticas a la anterior, aunque esta vez enviadas por S.T.M., otra empresa de practicaje investigada ubicada en Santa Marta y competidora directa de MARCARIBE. En estas cartas enviadas por S.T.M. a sus clientes, al igual que en las enviadas por MARCARIBE expuestas anteriormente, se informa en los mismos términos a los clientes que a partir del 1 de junio de 2012 iniciaría el cobro del 20% por costos administrativos:

Comunicación remitida el 1 de junio de 2012 por S.T.M. a NAVENAL

Santa Marta D.T.C.H., Junio 1 del 2012.

Señores

NAVENAL LTDA.

Atn. Javier López

Oficina Santa Marta.

Ciudad.-

Cordial Saludo Señores

La Ley 658 de 2001 expedida por el gobierno Nacional en su art. 7o. Le entregó a la Autoridad Marítima Nacional DIMAR, la potestad de fijar la remuneración para quienes ejercen la actividad marítima de practicaje. DIMAR se pronunció a través de dos resoluciones la 050 de 2002 y la 183 de 2005 y determinó las tarifas para este servicio de acuerdo al tonelaje de registro bruto.

Esta misma Ley en su Cap. II inciso 12 expresa: Empresa de Practicaje es la que se constituye conforme a las leyes nacionales, cuyo objeto social es la prestación de la actividad marítima y fluvial de practicaje, la cual deberá estar debidamente equipada e integrada por uno o varios Pilotos Prácticos con licencia vigente, requiriendo para su funcionamiento el cumplimiento de los requisitos establecidos por DIMAR y la expedición de la licencia correspondiente.

En su Capitulo XI art. 46 dice la Ley:... La Autoridad Marítima Nacional, es la entidad competente para autorizar y registrar las empresas de practicaje legalmente constituidas que cumplan con los requisitos estipulados en la presente Ley.

En su art. 47 dice:... Es función de las empresas de practicaje, desarrollar la actividad marítima de practicaje en la jurisdicción o jurisdicciones autorizadas por la Autoridad Marítima Nacional.

Como podemos ver la responsabilidad del servicio está supeditado a la empresa y es ahí donde viene la exigencia que hoy DIMAR hace, en aras de cumplir con la obligación que tiene de controlar, vigilar y autorizar la actividad marítima y fluvial de practicaje y aún más después del pronunciamiento del Consejo de Estado que mediante sentencia No. 1876 de Abril 10/2008 afirma que la expresión ?para quienes ejerzan la actividad de practicaje" hace referencia a la contraprestación o remuneración que se debe pagar por el servicio, entendido este como el servicio de asesoría que presta el Piloto Práctico al Capitán del buque.

Esta manifestación de inquietud se ha hecho presente desde el momento en que DIMAR a través de la Capitanía de Puerto de Cartagena inició apertura de investigación por presunta violación a las normas de Marina Mercante en contra de las empresas de practicaje, específicamente como dice el oficio 15201202001 MD DIMAR CP5 Jurídica 810 de fecha 28/05/2012, en lo referente a la remuneración de los Pilotos Prácticos. Lo que es claramente otro ejemplo de que DIMAR está ejerciendo efectivamente su autoridad por los que nos exige de manera clara y contundente el cumplimiento de la Ley.

Como podemos ver los otros gastos como son: los que incurre la empresa para para su manejo y administración, Estación de Pilotos que recibe durante las 24 horas del día con personal Bilingüe los requerimientos para la prestación del servicio público de practicaje marítimo como lo ordena la Ley 658, del 2001 en su Art 50 y 51, transporte del Piloto y los servicios complementarios no hacen parte de la tarifa que para este servicio público fijó DIMAR.

Es necesario que se tenga en cuenta que la Superintendencia de Puertos está atenta a la viabilidad económica de las empresas de Pilotaje pues estas son operadoras portuarias y por tanto es controlada por esto ente.

Por todo lo anteriormente expuesto, por una parte y evitando que a futuros seamos nosotros investigados y sancionados, es que a partir de la fecha manteniendo claro está, las tarifas vigentes de la Resolución 050 del 2002 y 183 del 2005, nuestra empresa empezará a cobrar los gastos administrativos en que estamos, incurriendo y que hemos.valorado en un 20%, que será calculado tomando como base el valor de cada maniobra resultante de la Ley 658 del 2001, Resolución 050 del 2002 y Resolución 183 del 2005 y a las que a futuro a bien publique en el Diario Oficial la DIMAR. Acogiéndonos a la Ley 1 de 1991 en la que en su Art 20 nos permite como empresa Operadora Portuaria de Pilotaje señalar libremente nuestras tarifas por estos servicios.

Atentamente,

LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO

Gerente

Fuente: Información obrante en el Expediente ^[60] (sección destacada fuera de la imagen original)

Comunicación remitida el 1 de junio de 2012 por S.T.M. a SEAPORT

Santa Marta D.T.C.H., Junio 1 del 2012.

Señores

SEAPORT LTDA.

Atn. Sr. Miguel Glennon

Gerente

Cali

Cordial Saludo Señores,

La Ley 658 de 2001 expedida por el Gobierno Nacional en su art. 7o le entregó a la Autoridad Marítima Nacional DIMAR, la potestad de fijar la remuneración para quienes ejercen la actividad marítima de practicaje, DIMAR se pronunció a través de dos resoluciones la 050 de 2002 y la 183 de 2005 y determinó las tarifas para este servicio de acuerdo al tonelaje de registro bruto.

Esta misma Ley en su Cap. II inciso. 12 expresa: Empresa de Practicaje es la que se constituye conforme a las leyes, nacionales, cuyo objeto social es la prestación de la actividad marítima y fluvial de practicaje, la cual debe estar debidamente equipada e integrada por uno o varios Pilotos Prácticos con licencia vigente, requiriendo para su funcionamiento el cumplimiento de los requisitos establecidos por DIMAR y la expedición de la licencia correspondiente.

En su Capítulo XI art. 46 dice la Ley:... La Autoridad Marítima Nacional, es la entidad competente para autorizar y registrar las empresas de practicaje legalmente constituidas que cumplan con los requisitos estipulados en la presente Ley.

En su art. 47 dice:... Es función de las empresas de practicaje, desarrollar la actividad marítima de practicaje en la jurisdicción o jurisdicciones autorizadas por la Autoridad Marítima Nacional.

Como podemos ver la responsabilidad del servicio está supeditado a la empresa y es ahí donde viene la exigencia que hoy DIMAR hace, en aras de cumplir con la obligación que tiene de controlar, vigilar y autorizar la actividad marítima y fluvial de practicaje y aún más después del pronunciamiento del Consejo de Estado; que mediante sentencia No. 1876 de Abril 10/2008 afirma que la expresión ?para quienes ejerzan la actividad de practicaje? hace referencia a la contraprestación o remuneración que se debe pagar por el servicio, entendido este como el servicio de asesoría que presta el Piloto Práctico al Capitán del buque.

Esta manifestación de inquietud se ha hecho presente desde el momento en que DlMAR a través de la Capitanía de Puerto de Cartagena inició apertura de investigación por presunta violación a las normas de Marina Mercante en contra de las empresas de practicaje, específicamente como dice el oficio 15201202001 MD DIMAR CPS Jurídica 810 de fecha 25/05/2012, en lo referente a la remuneración de los Pilotos Prácticos. Lo que es claramente otro ejemplo de que DI MAR está ejerciendo efectivamente su autoridad por los que nos exige de manera clara y contundente el cumplimiento de la Ley.

Como podemos ver los otros gastos como son: los que incurre la empresa para para su manejo y administración, Estación da Pilotos que recibe durante las 24 horas del día con personal Bilingüe los requerimientos para la prestación del servicio público de practicaje marítimo como lo ordena la Ley 658 del 2001 en su Art. 50 y 51, transporte del Piloto y los servicios complementarios no hacen parte de la tarifa que para este servicio público fijó DIMAR.

Es necesario que se tenga en cuenta que la Superintendencia de Puertos está atenta a la viabilidad económica de las empresas de Pilotaje pues estas son operadoras portuarias y por tanto es controlada por este ente.

Por todo lo anteriormente expuesto, por una parte y evitando que a futuro, seamos nosotros investigados y sancionados, es que a partir de la fecha manteniendo claro está, las tarifas vigentes de la Resolución 050 del 2002 y 183 del 2005, nuestra empresa empezará a cobrar los gastos administrativos, en que estamos incurriendo y que hemos valorado en un 20%, que será calculado tomando como base el valor de cada maniobra resultante de la Ley 658 del 2001, Resolución 050 del 2002 y Resolución 183 del 2005 y a las que a futuro a bien publique en el Diario Oficial la DIMAR. Acogiéndonos a la Ley 1 de 1991 en la que en su Art. 20 nos permite como empresa Operadora Portuaria de Pilotaje señalar libremente nuestras tarifas por estos servicios.

Atentamente,

LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO

Gerente

Fuente: información obrante en el Expediente ^[61] (sección destacada fuera de la imagen original).

Como puede observarse con facilidad y fue destacado por la Delegatura en su Informe Motivado, las anteriores comunicaciones enviadas por S.T.M. son idénticas a las enviadas por MARCARIBE, situación que demuestra claramente el comportamiento coordinado de las investigadas, toda vez que no existe otra explicación razonable para que dos empresas supuestamente competidoras decidan enviar una comunicación idéntica informando el mismo cobro de 20% por los mismos conceptos. En efecto, esto permite establecer que estas empresas compartieron las gestiones comerciales que adelantaron en el mercado, las condiciones de negociación que presentaban a sus clientes y las labores que emprendieron con el fin de cubrir sus gastos de operación y administración.

Más aún, a continuación se presentan dos cartas también idénticas enviadas por BAUPRES y MARCARIBE a un mismo cliente (BULK MARITIME AGENCIES LTDA.) los días 4 y 9 de diciembre de 2015 respectivamente. En estas cartas los investigados informan a la naviera que en desarrollo del cobro del 20% iniciado en 2012, ahora se incrementaba en un 15% adicional a partir del 1 de enero de 2016, para alcanzar un 35% como suma total por costos administrativos. Nótese que aún para esta fecha (2016), los investigados continuaban ejecutando el acuerdo logrado en la reunión del 2 de enero de 2012.

Comunicaciones del 4 y 9 de diciembre de 2015 de BAUPRES y MARCARIBE, respectivamente, dirigidas a BULK MARITIME

Santa Marta, 04 de Diciembre de 2015

BPP-SMA-583-2015

Señores

BULK MARITIME AGENCIES LTDA.

Atn. Señor MAURICIO RAFAEL MARTINEZ

Gerente

Barranquilla

REF: AUMENTO TARIFA COMERCIAL PILOTAJE PRÁCTICO

Estimado Mauricio:

Tal y como es de su conocimiento, las tarifas por los servicios de Pilotaje Práctico en Colombia son regulados por el Estado y por encargo de Ley lo regula y controla la Autoridad Marítima Nacional o sea DIMAR.

Estos servicios están establecidos en Salarios Mínimos Legales Vigentes para cada año y varían sólo por el IPC.

En el año 2012 se hizo un cálculo que para esa época con el 20% se cubrían parcialmente los gastos de funcionamiento de la empresa de Pilotos Prácticos; pero al día de hoy con otros gastos adicionales como son los costos de Software y viajes al exterior para asistir a simuladores de maniobras (recomendadas por DlMAR); incrementos en las primas por los Seguros contractuales y extra contractuales etc?, que exigen algunos Terminales Marítimos y otros costos de Ley en actualizaciones: y contratación de personal especializado como por mencionar en materia de seguridad y salud el trabajo, nos ha obligado a imponer aportes a los Pilotos Prácticos contratistas de la empresa, para suplir ese déficit, lo cual no es correcto en razón de que por Ley al Piloto Practico se le debe pagar la Tarifa establecida en la Resolución 0630 de 2012.

Con un incremento adicional del 15% para alcanzar un 35% aplicable al cobro de la Tarifa oficial, sería lo justo a cobrar para subsanar la situación por la cual estamos pasando, incremento que nos permitimos aplicar a partir del próximo 01 de Enero de 2018.

Nuestro interés es poder continuar prestándoles un excelente servicio profesional con calidad, seguridad, puntualidad, eficiencia y seriedad tal como lo hemos hecho durante más de 20 años que hemos permanecido ejerciendo en esta actividad.

Cordialmente,

OSCAR ARBOLEDA GIRALDO

Gerente

Santa Marta, 09 de diciembre de 2015

Señores

BULK MARITIME AGENCIES SAS

Aten. Señor Mauricio Martínez

Gerente General

Barranquilla

REF: AUMENTO TARIFA COMERCIAL PILOTAJE PRACTICO.

Estimados señores:

Tal y como es de su conocimiento, las tarifas por los servicios de Pilotaje Práctico en Colombia son regulados por el Estado y por encargo de Ley lo regula y controla la Autoridad Marítima Nacional o sea DIMAR.

Estos servicios están establecidos en Salarios Mínimos Legales Vigentes para cada año y varían sólo por el IPC.

En el año 2013 se hizo un cálculo que para esa época con el 30% se cubrían parcialmente los gastos de funcionamiento de la empresa de Pilotos Prácticos, pero al día de hoy con otros gastos adicionales como son los costos de Software y viajes al exterior para asistir a simuladores de maniobras (recomendadas por DIMAR), incrementos en las primas por los seguros contractuales y extracontractuales, etc?, que exigen algunos Terminales Marítimos y otros costos de Ley en actualizaciones y contratación de personal especializado como por mencionar en materia de seguridad y salud en el trabajo; nos ha obligado a imponer aportes a los Pilotos Prácticos contratistas de la empresa, para suplir ese déficit, lo cual no es correcto en razón de que por Ley al Piloto Práctico se le debe pagar la Tarifa establecida, en la Resolución 063C de 2012.

Con un incremento adicional del 5% para alcanzar un 35% aplicable al cobro de la Tarifa oficial, sería lo justo a cobrar para subsanar la situación por la cual estamos pasando, incremento que nos permitimos aplicar a partir del próximo 01 de Enero de 2016.

Nuestro, interés es poder continuar prestándoles un excelente servicio profesional con calidad, seguridad, puntualidad, eficiencia y seriedad tal como lo hemos hecho durante más de 20 años que hemos permanecido ejerciendo en esta actividad.

Cordialmente,

WILLIAM ELÍAS BUSTILLO

Gerente General

Como puede observarse, y tal y como lo señaló la Delegatura, las dos comunicaciones anteriores solo presentan diferencias en las fechas de envío, en las fechas de referencia histórica en las que se presentó el aumento y en los porcentajes que se tuvieron en cuenta para cobrar los gastos administrativos. Sin embargo, se trata de dos escritos esencialmente idénticos con base en un documento marco que fue ajustado de conformidad con políticas comerciales acordadas previamente entre competidores.

En virtud de lo anterior, para el Despacho está acreditado que no obstante BAUPRES, S.T.M. y MARCARIBE no asistieron a la reunión del 25 de enero de 2012 pese a estar citados a la misma, aplicaron las decisiones tomadas en dicha reunión, en el sentido de estandarizar sus políticas comerciales e incluir cobros por factores homogéneos, como lo es el cobro del 20% adicional por costos o gastos administrativos.

En cuanto a las empresas de practicaje investigadas que operan en el puerto de Barranquilla (RIO & MAR y PILOTOS DE BARRANQUILLA), en el Expediente obran varias evidencias que dan cuenta de que dichas empresas ejecutaron el acuerdo de precios logrado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012.

En efecto, la factura de RIO & MAR del 11 de febrero de 2013 que se presenta a continuación, evidencia el cobro a uno de sus clientes de un 20% adicional sobre la remuneración dispuesta por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico..

Factura No. 5003 del 7 de marzo de 2013 expedida por RIO & MAR a BROOM COLOMBIA

Fuente: Información disponible en el Expediente en el folio 6863 del Cuaderno Reservado RIO & MAR No. 1

Por su parte, la siguiente factura del 26 de marzo de 2013 da cuenta del referido cobro del 20% por parte de PILOTOS DE BARRANQUILLA a uno de sus clientes por el concepto denominado: ?Servicio terrestre complementario al pilotaje?, tarifa que se aplicó adicional a la suma que se cobraba como contra prestación de la maniobra prestada por el piloto práctico en los términos y condiciones acordados en la reunión del 25 de enero de 2012.^[62]

Factura No. 14260 del 26 de marzo de 2013 expedida por PILOTOS DE BARRANQUILLA a BULK MARITIME

Fuente: Información disponible en el Expediente en el folio 6897 del Cuaderno Reservado PILOTOS BARRANQUILLA No. 1 (sección destacada en rojo fuera de la imagen original)

De acuerdo con lo anterior, PILOTOS DE BARRANQUILLA incluyó en su facturación el rubro por concepto de sus costos complementarios al que le asignó un valor equivalente al 20%, conducta con la cual infringió el régimen de la libre competencia económica de conformidad con lo expuesto anteriormente.

Por último, frente al caso de PRACYMAR, empresa de practicaje investigada que opera en el puerto de Turbo, los resultados de la investigación mostraron que a partir del 4 de abril de 2012, además de las facturas expedidas por la prestación del servicio de practicaje, generó facturas adicionales por un cobro adicional bajo las denominaciones: "Gastos Administrativos? y ?Transporte Terrestre y Comunicaciones?, cobro que se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el 2014, tal y como puede apreciarse en las facturas obrantes en el Expediente.

A continuación se presenta un ejemplo de dichas facturas expedidas por PRACYMAR, en la que en una factura particular expedida el 4 de abril de 2012 puede observarse la liquidación del cobro ?Transporte Terrestre y Comunicaciones? realizado a TURBADUANA:

Factura No. 6885 del 4 de abril de 2012 expedida por PRACYMAR a TURBADUANA

Fuente: Información disponible en el Expediente en el folio 6905 del Cuaderno Reservado PRACYMAR (sección destacada en rojo fuera de la imagen original)

De acuerdo con el examen de las facturas de PRACYMAR realizado por la Delegatura, se identificó que a partir de abril de 2012 se incluyó una tasa fija de 105 dólares que se liquidaba de conformidad con la tasa representativa del mercado vigente para la fecha de arribo del buque, aunque es preciso aclarar que respecto de algunas maniobras prestadas a la agencia NASER LTDA, se aplicó una tarifa distinta por este concepto, equivalente a 139,28 dólares.^[63] A partir de diciembre de 2012, se empezó a facturar por concepto de los ?gastos administrativos? o la denominación "Transporte Terrestre del Piloto?, un porcentaje equivalente al 83% de un salario mínimo mensual legal vigente, el cual se reajustó de acuerdo al aumento anual del salario mínimo en Colombia.

De acuerdo con lo anterior, se observa que con posterioridad a la reunión del 25 de enero de 2012, PRACYMAR inició el cobro por concepto de gastos administrativos y de traslados terrestres del piloto o de comunicaciones, el cual no cobraba antes. En tal virtud, con fundamento en el análisis en conjunto de las demás pruebas obrantes en el Expediente, no puede afirmarse que esta investigada haya tomado esta decisión de manera autónoma pues, por el contrario, la misma respondió a la concertación y coordinación de distintas empresas de practicaje en desarrollo de una reunión gremial que terminó por definir las particularidades de dicha política comercial.

7.4.3. Conclusiones del Despacho sobre el acuerdo de precios

Con base en los hechos probados antes descritos, este Despacho concluye lo siguiente sobre la conducta ilegal evidenciada con suficiencia en la presente actuación administrativa:

- SPILBUN, PILOTOS DEL PACÍFICO, RIO & MAR, PILOTOS DE BARRANQUILLA, S.T.M, MARCARIBE, PRACYMAR y BAUPRES, con la participación activa de sus agremiaciones ANPRA y ACEPRAC, acordaron cobrar una tarifa adicional al valor de la maniobra del piloto práctico que venían cobrando a sus clientes, para cubrir los gastos administrativos derivados de la prestación del servicio público de practicaje.

- El acuerdo para fijar la tarifa adicional al valor de la maniobra del piloto práctico fue celebrado en el marco de una reunión realizada el 25 de enero de 2012, la cual fue convocada por ACEPRAC

- En la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012 realizada por ACEPRAC se anunció que uno de los temas principales a tratar era ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto y amarre) se puede empezar a facturaren todos los puertos?, por lo que para los convocados era claro que el objeto de la misma consistía en decidir iniciar concertadamente un cobro por gastos administrativos que antes no realizaban.

- Antes de la reunión del 25 de enero de 2012, las empresas de practicaje investigadas no incluían el cobro de los servicios anunciados dentro de la factura que se generaba por la prestación del servicio público de practicaje.

- En la reunión del 25 de enero de 2012, los afiliados a ACEPRAC efectivamente discutieron y aprobaron un cobro adicional a sus clientes por concepto de costos administrativos del 20%.

- En el acta de la reunión del 25 de enero de 2012 no existe reparo u objeción alguna por parte de los investigados respecto del acuerdo ilegal alcanzado o de la capacidad de los asistentes para tomar parte de la decisión.

- Una vez tomada la determinación de las empresas de practicaje investigadas de iniciar mancomunadamente el cobro a las navieras de la tarifa acordada, ACEPRAC en unión con ANPRA procedieron a comunicar tal decisión a ASONAV, como representante de las navieras que sirven al comercio exterior en Colombia y agrupa a los principales agentes marítimos.

- Las empresas de practicaje investigadas, así como los pilotos prácticos agremiados a ANPRA, utilizaron de manera conjunta a ANPRA y ACEPRAC para que su determinación de iniciar el cobro de una nueva tarifa fuera más efectiva y aplicada acuciosamente, para lo cual dichas asociaciones enviaron sendas cartas a ASONAV informando el nuevo cobro fruto de la cartelización.

- Las investigadas por cuenta propia también advirtieron a ASONAV y directamente a sus propios clientes que empezaría a regir el nuevo cobro por los costos administrativos, y que el mismo se hacía en cumplimiento a las directrices de sus agremiaciones ACEPRAC y ANPRA.

- En cumplimiento del acuerdo ilegal logrado por las investigadas en la reunión del 25 de enero de 2012, las navieras fueron desprovistas de la opción de contratar el servicio de practicaje que mejor se acomodara a sus intereses, como sería en un mercado en competencia en el cual las empresas que prestan el servicio compiten por atraer la mayor cantidad de clientes, y no se comportan como un solo agente que impone un nuevo cobro sin lugar a negociación alguna.

- Para ASONAV, como representante de las navieras que contratan los servicios prestados por las empresas de practicaje, la imposición del nuevo cobro del 20% por las investigadas no solo era considerado como desproporcionado e injustificado, sino que fue percibido como una ?acción monopólica? que atentaba contra el libre mercado. Los carteles de precios como el acá reprochado generan precisamente efectos monopólicos al despojar a los consumidores de su derecho a tener diferentes opciones, como está llamado a ser un mercado en libre competencia.

- En el Expediente obran pruebas de que cada una de las empresas de practicaje investigadas incluyeron en sus liquidaciones y cobraron efectivamente a sus clientes en diferentes fechas el nuevo rubro por costos administrativos en cumplimiento de lo acordado en la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC. Lo anterior se verificó incluso para las investigadas que no asistieron a la reunión del 25 de enero de 2012, pero que ejecutaron el acuerdo como miembros de ACEPRAC.

- Algunas de las empresas de practicaje investigadas incluso enviaban por separado cartas idénticas informando sobre el cobro por costos administrativos, lo que evidencia que compartieron las gestiones comerciales que adelantaron en el mercado, las condiciones de negociación que presentaban a sus clientes y las labores que emprendieron con el fin de cubrir sus gastos de operación y administración.

- De acuerdo con pruebas obrantes en el Expediente, aun para diciembre de 2015, los investigados continuaban ejecutando el acuerdo logrado en la reunión del 2 de enero de 2012.

7.5. Sobre la infracción de la prohibición general de competencia por parte de ANPRA y ACEPRAC

En la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, la Delegatura les imputó a ANPRA y ACEPRAC, la posible infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 relacionado con la prohibición general de conductas anticompetitivas. Lo anterior, teniendo en consideración que al parecer: (i) sus asociados acordaron, en el marco de sus actividades gremiales, un cobro equivalente al 20% adicional del valor de la maniobra del piloto práctico para cubrir los gastos administrativos derivados de la prestación del servicio público de practicaje; y, (ii) las agremiaciones le comunicaron a ASONAV la decisión de sus asociados de cobrar un porcentaje adicional, por concepto de costos administrativos derivados de las maniobras de practicaje.

Para efectos de entrar a resolver sobre esta imputación en particular, es preciso comenzar por citar el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que establece dispone lo siguiente:

?Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

(?)]?

La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de distintas decisiones, ha interpretado la anterior disposición como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe toda práctica que conlleve a restringir la competencia en un

Mercado.^[64] De esta manera, la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, incluye tanto las conductas definidas en el Decreto 2153 de 1992, como aquellas otras conductas que tienden a limitar la libre competencia económica.

Así las cosas, cuando se determina que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos estaría violando la prohibición general, sin que ello signifique que no pueda encuadrarse en los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992. En otros términos, si una conducta anticompetitiva se encuadra en las prácticas restrictivas de la competencia establecidas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también resultan violatorias de la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas las conductas, prácticas, procedimientos o acuerdos que limiten, o tiendan a limitar la competencia.

Lo anterior no implica necesariamente que una violación a la prohibición general conlleve a una de las prácticas restrictivas de la competencia establecidas en el Decreto 2153 de 1992, ya que una práctica determinada puede tender a limitar la libre competencia, pero no incluirse en la lista de conductas del Decreto 2153 de 1992. Aclarado lo anterior, el Despacho destaca que, según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se reprochan tres tipos de actos:

(i) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros. Sobre este punto, el fin de la norma no es otro que evitar que, por intermedio de acuerdos restrictivos, se reduzca la oferta y por ende se incrementen los precios. Al ser esta una prohibición por objeto, la norma no solo indica el estándar probatorio necesario para declarar la conducta como restrictiva, sino que también determina que tales actos son de una peligrosidad tal para la libre competencia, que el mero acuerdo es por sí mismo restrictivo.

(ii) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. De esta manera, la sola demostración de que una práctica, procedimiento o sistema tienda a limitar la competencia, da lugar a un reproche por parte del Estado.

(iii) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Al igual que la conducta anterior, la mera tendencia a mantener o determinar precios inequitativos, da lugar a sanción por parte de la Autoridad de Competencia.

En relación con lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha sido clara en señalar que el no prohibir las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia implicaría de plano permitir dichas conductas, situación que no sería acorde con la finalidad de las normas de competencia ni con la protección del orden público que su aplicación busca.

Así las cosas y con base en las anteriores consideraciones, el Despacho concuerda con el análisis de la Delegatura en su Informe Motivado, en el sentido de que el material probatorio obrante en el Expediente administrativo prueba con suficiencia que ACEPRAC y ANPRA infringieron lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en tanto que tuvieron un rol determinante en la celebración y ejecución del acuerdo de precios realizado por las empresas de practicaje investigadas. Lo anterior, por cuanto fungieron como el vehículo empleado para discutir, fijar y aplicar de manera coordinada el cobro de una tarifa o porcentaje adicional al valor previsto en la ley, como remuneración del piloto práctico por el servicio de practicaje.

De lo anterior dan cuenta las actas de los órganos de dirección y administración de las agremiaciones citadas, que constituyen prueba inequívoca de los hechos que reprocha esta Superintendencia, los cuales acreditan su participación en el acuerdo. Esto, sumado a lo manifestado por algunos de los clientes de las empresas de practicaje, las cuales tienen sustento también en las pruebas documentales (comunicaciones, correos y facturas), que muestran de forma irrefutable que el acuerdo investigado existió y se ejecutó. En consecuencia, la conducta desplegada por las agremiaciones en cita, constituyó una práctica que afectó la libre competencia económica.

En efecto, se encuentra demostrado que las empresas de practicaje investigadas, a través de ACEPRAC y ANPRA, discutieron, fijaron y aplicaron de manera consciente y coordinada un porcentaje o tarifa adicional a la remuneración legal de los pilotos para cubrir los costos administrativos derivados de la prestación del servicio de practicaje. Tal acuerdo se convino en la mencionada reunión del 25 de enero de 2012 realizada en el Club Militar en Bogotá, cuyo contenido se plasmó en el "Acta No. 002?.

Con el propósito de brindar mayor claridad frente a este punto, se rememora su contenido dado que allí se plasmó el acuerdo anticompetitivo en el que participaron ACEPRAC y ANPRA respecto al cobro de los ?costos administrativos? correspondientes, en principio, a los valores que las empresas debían asumir por la estación de radio, traslado terrestre del piloto práctico y del personal de amarre.

Acta No. 002 de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC

4.1 Definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestres del Piloto y amarre4) se puede empezar a facturar en todos los puertos.

Se ha determinado llamar a los costos de radio operador, traslados terrestre de los Pilotos y traslado terrestre de amarre como COSTOS ADMINISTRATIVOS, el Cap Pareja explica que las empresas de practicaje tienen libertad para poner sus tarifas nos lo da el art. 20 de la Ley Primera/91 y con ello cubrir los costos para poderle pagar a los Pilotos tal y como la Ley lo exige el 100% de las tarifas, los asistentes aprueban realizar el cobro de estos conceptos y se propone:

Fuente: Información obrante en el folio 1221 del Cuaderno Reservado de PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 1.

Como se explicó, ANPRA participó en la reunión del 25 de enero de 2012 a través de su representante legal FERNANDO PAREJA VALEST, quien le reiteró a los asistentes que según el artículo 20 de la Ley 1 de 1991, las empresas de practicaje tenían libertad para fijar las tarifas por la prestación del servicio de practicaje, por lo tanto, podían fijar el valor correspondiente para cubrir sus costos y cubrir la remuneración que la ley exige cancelar al piloto práctico. Esto muestra la participación activa de ANPRA en el acuerdo anticompetitivo objeto de la presente investigación.

Ahora bien, en el curso de la referida reunión, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (representante legal de PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO), FERNANDO PAREJA VALEST (representante legal de ANPRA) y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL (piloto práctico de PILOTOS DE BARRANQUILLA), plantearon distintas opciones para cobrar a sus clientes una tarifa o porcentaje adicional por concepto de "costos administrativos?.

Según consta en el ?Acta No. 002?, se aprobó la propuesta de WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL consistente en implementar un cobro correspondiente al 20% adicional de la tarifa prevista por la DIMAR para la remuneración del piloto práctico, incluso, se previó que esta se actualizaría anualmente según el IPC e iniciaría con buques TRAMP y luego con containeros. También se dispuso socializar el acuerdo frente a la tarifa en cita con ASONAV, reunión a la que asistirían FERNANDO PAREJA VALEST, representante legal de ANPRA para la época de los hechos, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, representante legal de ACEPRAC para la época de los hechos y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, piloto práctico de PILOTOS DE BARRANQUILLA para la época de los hechos.

Por su parte, obran en el expediente declaraciones de varios de los clientes de las empresas de practicaje, agencias marítimas y líneas marítimas o armadores que dan cuenta de la existencia del acuerdo y su efectiva implementación. Así, JUAN CARLOS MARTÍNEZ BUSTAMANTE, Subgerente de ISACOL S.A. (ISACOL) ^[65] señaló lo siguiente:

?DELEGATURA: Usted nos mencionó hace un momento que dentro de los factores que las empresas de practicaje tenían en cuenta para realizar la facturación, se incluyeron unos servicios complementarios. ¿qué entendieron ustedes por servicios complementarios y que le hicieron entender las empresas de practicaje para facturar ese valor?

JUAN CARLOS MARTÍNEZ BUSTAMANTE: Tengo entendido que la tarifa del piloto las compañías de pilotos recibieron una instrucción o una orden o una reglamentación de que la tarifa del piloto se la tenían que girar en un cien por ciento al piloto, y por otro lado, es obligación que nosotros contratemos una compañía de pilotos, entonces si hay una compañía que vive de lo que cobran por el pilotaje y ese pilotaje que cobran se lo tienen que girar en un cien por ciento al piloto que ellos designan para que haga la operación, ¿entonces de qué vivía la compañía de pilotos? tengo entendido que ese servicio complementario era precisamente para cubrirlos gastos como compañía de pilotos, porque la compañía tiene unos gastos para sus comunicaciones veinticuatro horas tiene que estar funcionando por la dinámica de los puertos, tiene que estar funcionando veinticuatro horas y tiene que tener unos sistemas de rastreo de buques que son costosísimos (...)".

De lo aquí afirmado, sobresale el hecho de que el cobro de la tarifa o porcentaje adicional por servicios complementarios propuesto por las empresas de practicaje no obedeció a un hecho aislado, sino que se presentó en distintos puertos de Colombia. En línea con lo anterior, DANIEL CUNDY SEDAN (Gerente de MSCC),^[66] afirmó que tuvo noticia a través de ASONAV y del gremio marítimo en general, de un presunto acuerdo de las empresas de practicaje, en los puertos de Barranquilla y Buenaventura, por cuanto las empresas de practicaje involucradas, en una misma época, enviaron a sus clientes comunicaciones con un contenido idéntico en relación con los cobros o aumentos, en los siguientes términos:

?DELEGATURA: ¿Usted tiene conocimiento si ASONAV presentó alguna queja frente a esta Superintendencia por el presunto incremento de unas tarifas de practicaje coordinadas?

DANIEL CUNDY SEDAN: Sí, no por el incremento, sino por la, por unirse varias empresas para cobrar exactamente lo mismo, simultánea y al mismo tiempo a los usuarios sin dejar otras alternativas.

(...)

DELEGATURA: La pregunta va enfocada a saber si en este caso fue la propia información que le reporto ASONAV, o sea, ¿no tuvo usted, otro medio o por las empresas o por su facturación o por un cambio en el mercado, noticia de algo que diera cuenta de que las empresas con las que usted contrataba esos servicios podían hacer parte de esos hechos que estaba denunciando ASONAV?

DANIEL CUNDY SEDAN: Sí, era básicamente por lo que se comentó en ASONAV y además por lo que se comentaba en el medio, estando en este medio marítimo y tal, pues, obviamente, la noticia de que algunas empresas estaban enviando ofertas iguales, o cartas exactamente con el mismo texto y con los mismos números y los mismos cobros, y unos aumentos exactamente en las mismas fechas, etc., pues fue cosa que se discutió, que se conoció en el mercado como una noticia, como se conoce una noticia de política o algo así y se comentó y, obviamente, también se discutió en ASONAV y nos pareció que esa era una violación de la libre competencia.?

Por otra parte, está acreditado que ACEPRAC y ANPRA le comunicaron a ASONAV la decisión de sus asociados de cobrar un porcentaje adicional por concepto de costos administrativos. Sobre el particular, esta Superintendencia pone de presente que las evidencias que acreditan la situación anteriormente referida, fueron analizadas al momento de rememorar los antecedentes históricos del cartel objeto de la presente actuación administrativa. Sin embargo, vale reiterar que estas revelan que las agremiaciones investigadas informaron sobre el acuerdo anticompetitivo investigado.

Ahora bien, dichas entidades gremiales no solo intercambiaron comunicaciones con ASONAV ^[67] sino también con sus asociados. Muestra de esto, es el correo electrónico enviado el 12 de marzo de 2012 por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (representante legal de ACEPRAC) (aceprac@hotmail.com) a sus asociados (asociadosaceprac@groups.live.com) ANPRA (anpra2011@vahoo.com) en el cual se señaló:

Correo electrónico enviado por ACEPRAC a sus asociados, ANPRA y LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE del 12 de marzo de 2012

from: aceprac@hotmail.com

To: asociadosaceprac@groups.live.com; anpra2011@)yahoo.com; luis.martinez1@hotmail.com

Subject: Sobre las nuevas tarifas

Date: Mon, 12 Mar 201213:00:48 -0500

Estimados asociados,

Al respecto de las Nuevas tarifas,

1. En Buenaventura, ya todas las Agencias Marítimas saben del cambio, no les ha caído bien pero era de esperarse.

2. Asonav nivel central está inquieta por este tema y es probable que puedan considerar que estas nuevas tarifas son ilegales porque se están aumentando el 20%, para blindarnos ante esta eventualidad, es importante que en la factura se diferencie el valor a cobrar por el Piloto del valor a cobrar por los servicios terrestres el cual debe ir en un ítem diferente.

Les agradezco mantenerme informado de las novedades que se generen en todos los Puertos al respecto de este tema.

Atentamente,

Luis Hernando Martínez Azcarate

Presidente ACEPRAC

Fuente: Información obrante en el folio 1118 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente

Este correo muestra que las empresas de practicaje a través de las agremiaciones ACEPRAC y ANPRA comunicaron el acuerdo frente a la tarifa o porcentaje adicional cobrado por concepto de "gastos administrativos" sobre la tarifa legal del servicio de practicaje, al punto que en este correo se realizó un reporte sobre las ?nuevas tarifas? y se solicitó a las empresas de practicaje vinculadas a ACEPRAC que informaran sobre las novedades en cada uno de los puertos.

Así mismo, se destacan las siguientes anotaciones: (i) en el puerto de Buenaventura todas las agencias marítimas fueron informadas de la implementación de las nuevas tarifas; (ii) ASONAV podía considerar que ese cobro producto del acuerdo era ilegal; y, (iii) para ?blindar? el cobro de la tarifa por "gastos complementarios? debía discriminarse en la factura el valor a cobrar por el servicio de pilotaje y el valor de los servicios terrestres. Para el Despacho es relevante el segundo punto, ya que prueba que las agremiaciones y empresas investigadas tenían claro que su actuar podía tener reparos de orden legal, en particular, en materia de libre competencia.

Por otra parte, sumado a la evidencia contenida en los correos electrónicos a los cuales se hizo referencia en el contexto histórico del acuerdo anticompetitivo, llama la atención la cadena de correos electrónicos enviada el 14 de marzo de 2012 por ANPRA (anpra2011@yahoo.com) a sus asociados, con copia a HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE (hector_q36@hotmail.com) y otro (pilopracul@gmail.com), en la que FERNANDO PAREJA VALEST (representante legal de ANPRA), entregó a los asociados su concepto sobre la respuesta de ASONAV a la comunicación enviada por ACEPRAC y ANPRA el 24 de febrero de 2012 (Oficio No ANP-003-2012) y subrayó que no eran monopolio y podían facturar el cobro que se reprocha, en los siguientes términos:

Correo electrónico enviado por ANPRA a sus asociados con copia a HÉCTOR ENRIQUE GONZALEZ INFANTE y otro del 14 de marzo de 2012.

Amigos y amigas:

Esta respuesta debemos tomarla como lo que es: una inconformidad del Sr. Muñoz Arboleda.

No se socializo, como debíamos haberlo hecho, por la premura del tiempo, porque el Sr. Muñoz iba a estar en Barranquilla, en fin por otras razones, que de haberla socializado no estaríamos en estas.

Que tenemos a favor: Tanto Dimar como la Super tienen conocimiento de este incremento; no somos un monopolio pero estamos unidos; entre líneas se puede leer que podemos facturarlo; no estamos abusando de posición dominante porque no la tenemos.

Que debemos hacer: seguir adelante con nuestra propuesta; no asiste el derecho; no estamos incrementando la tarifa de la Resolución 183 de 2005; durarte 7 años las agencias marítimas han recibido el beneficio de que a los pilotos prácticos no se le ha aumentado su remuneración pese al incremento en el costo de la vida, IPC, SMMLV, etc.; en cambio ellos anualmente han incrementado sus tarifas conjuntamente con las Sociedades Portuarias; tiene un dólar de referencia que ajustan a su acomodo, et.. etc...,

En consecuencia, sugiero leer la respuesta adjunta de Asonav y continuar sin arrogancia con nuestro objetivo.

Un abrazo para todos.

Fernando Pareja Valest

PRESIDENTE ANPRA

Cel. 3174269405

Tel 6602004

Fax 57-5-6602004

Fuente: Información obrante en el folio 1118 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.

De acuerdo con todo lo expresado en este acápite, no hay ninguna duda de que ACEPRAC y ANPRA incurrieron en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al participar desde su origen en el acuerdo consistente en la fijación de una tarifa o porcentaje adicional sobre la remuneración legalmente establecida para el piloto práctico por la prestación del servicio público de practicaje.

7.6. Consideraciones del Despacho sobre la responsabilidad individual de los investigados

Estando demostrada la responsabilidad de ANPRA y ACEPRAC, procede el Despacho a determinar la responsabilidad de las empresas de practicaje investigadas, para lo cual se analizará la situación particular de cada una de ellas como agentes del mercado, para posteriormente, determinar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la presente actuación.

7.6.1. Responsabilidad de las empresas de practicaje investigadas

Según el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

?Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

11. imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

(?)?.

Así mismo, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

?Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor; multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(?)?

Con fundamento en las anteriores disposiciones, se procederá al análisis particular de cada uno de los investigados.

7.6.1.1. Responsabilidad de PILOTOS DEL PACÍFICO

De las pruebas obrantes en el Expediente, se evidenció que PILOTOS DEL PACÍFICO incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un acuerdo cuyo propósito consistió en fijar una tarifa que posteriormente sería cobrada a las compañías navieras, líneas marítimas y/o agencias marítimas, por concepto de servicios complementarios al servicio público de practicaje.

En efecto, PILOTOS DEL PACÍFICO conoció con antelación y de manera detallada los temas a tratar en la reunión celebrada en Bogotá el 25 de enero de 2012 convocada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC) cuya finalidad consistía en: ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se pueden empezar a facturar en todos los puertos?.

De lo anterior da cuenta el Acta No. 002 donde se consignó lo ocurrido en la mencionada reunión del 25 de enero de 2012. En ella consta la asistencia de CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO), quien participó de manera activa y propositiva para concretar los aspectos relacionados con el acuerdo de precios objeto de esta investigación. También se acreditó que luego de esta reunión, PILOTOS DEL PACÍFICO le comunicó a sus clientes los acuerdos anticompetitivos celebrados, a fin de implementar y ejecutar dichas medidas. Es así como, en algunas oportunidades PILOTOS DEL PACÍFICO y SPILBUN (empresa de practicaje en Buenaventura) les remitieron a sus clientes comunicaciones suscritas de forma conjunta, presentando las nuevas condiciones comerciales y las fechas en que entrarían en vigencia.

Por otra parte, según las facturas allegadas por PILOTOS DEL PACÍFICO al presente Expediente correspondientes al periodo 2011-2014,^[68] se probó que dicha compañía comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de junio de 2012, con base en los acuerdos celebrados el 25 de enero de 2012. En efecto, esta empresa realizó cobros diferenciales por clientes incrementando su tarifa para la mayoría de los clientes.^[69]

7.6.1.2. Responsabilidad de SPILBUN

Frente a SPILBUN, existen pruebas que permiten concluir que celebró un acuerdo anticompetitivo de precios en relación con el servicio público de practicaje. Se probó que asistió a la reunión del 25 de enero de 2012 por conducto de CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO, piloto práctico vinculado con SPILBUN para la época de los hechos, que contaba con poder de su representante legal. En tal virtud, esta compañía contó con un asistente y vocero, lo que permite concluir que las decisiones adoptadas en cuanto a las tarifas del servicio de practicaje fueran acogidas por esta compañía.

De la responsabilidad de esta investigada da cuenta el ?Oficio No ANP-0032012 de Remuneración de los Pilotos Prácticos'' del 6 de marzo de 2012, suscrito conjuntamente por SPILBUN y PILOTOS DEL PACIFICO dirigido a ASONAV mediante el cual informaron las nuevas tarifas. También, mediante distintos escritos fueron notificados sus clientes de un nuevo rubro por concepto de todos los servicios terrestres con un valor correspondiente al 20% adicional de la suma que le corresponde al piloto práctico por disposición de la DIMAR como contraprestación de la maniobra de practicaje. Además de lo anterior, también se le comunicó a cada uno de los clientes de SPILBUN, conforme se indicó anteriormente-

Por otra parte, según las facturas allegadas por SPILBUN al presente Expediente correspondiente al periodo 2011-2014,^[70] se probó que dicha compañía comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes en mayo de 2012, con base en los acuerdos celebrados el 25 de enero de 2012.

7.6.1.3. Responsabilidad de MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES

En cuanto a MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES, empresas que prestan el servicio público de practicaje en la jurisdicción de Santa Marta, está probado que infringieron las normas de competencia al fijar los precios relacionados con la prestación de dicho servicio. En efecto, aquellas compañías fueron convocadas a la reunión del 25 de enero de 2012 cuyo propósito primordial consistió en ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?.

Dicho lo anterior, vale mencionar que CLAUDIA ARBOLEDA VALENZUELA, Gerente Administrativa y Comercial de BAUPRES, conoció de la convocatoria y confirmó su asistencia, aun cuando posteriormente no se acreditó que lo hubiera hecho. En cuanto a S.T.M. y MARCARIBE, también fueron convocadas a la reunión por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (representante legal de ACEPRAC) a través de un correo electrónico del 14 de enero de 2012 con el asunto ?Reunión" cuyo contenido es el siguiente:

?(...)

Estimados Asociados feliz año nuevo para ustedes, sus colaboradores y sus familias, esperamos que este año esté lleno de gran prosperidad para todo el gremio del practicaje, este es el momento de reunimos y propongo que sea en un lugar central Bogotá el próximo miércoles 25 de enero a las 10:00 horas en el Club Militar, para concretar el pasar la lancha y amarre a SMLMV y definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto v amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos, quedo a la espera de su confirmación.

Atentamente,

Luis Hernando Martínez Azcarate

Presidente ACEPRAC

(...)?.^[71] (Subrayado fuera del texto original).

Entre otros, dicho mensaje de datos tuvo como destinatarios a las direcciones electrónicas gerencia@stmpilotos.com y pilotosmarcaribe@telecom.com.co que aparecen en el membrete de la papelería utilizada por estas empresas conforme se observa en las siguientes imágenes:

Comunicación remitida el 1 de junio de 2012 por MARCARIBE a GERLEINCO

Santa Marta, 01 de junio de 2012

PMC No. 029.-

Señores

EDUARDO L. GERLEIN S.A.
Aten. Sr. Carlos Arturo Ulloa

Vicepresidente Ejecutivo

Bogotá

Cordial saludo:

La Ley 658 de 2001 expedida por el gobierno Nacional en su Art. 7o le entregó a la Autoridad Marítima Nacional DIMAR, la potestad de fijar la remuneración para quienes ejercen la actividad marítima de practicaje. DIMAR se pronunció a través de dos resoluciones la 050 de 2002 y la 183 de 2005 y determinó las tarifas para este servicio de acuerdo al tonelaje de registro bruto.

Esta misma Ley en su Cap. II inciso 12 expresa: Empresa de Practicaje es la que se constituye conforme a las leyes nacionales, cuyo objeto social es la prestación de la actividad marítima y fluvial de practicaje, la cual deberá estar debidamente equipada e integrada por uno o varios Pilotos Prácticos con licencia vigente, requiriendo para su funcionamiento el cumplimiento de los requisitos establecidos por DIMAR y la expedición de la licencia correspondiente.

En su Capítulo XI Art. 46 dice la Ley: La Autoridad Marítima Nacional, es la entidad competente para autorizar y registrar las empresas de practicaje legalmente constituidas que cumplan con los requisitos estipulados en la presente Ley.

En su Art. 47 dice:... Es función de las empresas de practicaje, desarrollar la actividad marítima de practicaje en la jurisdicción o jurisdicciones autorizadas por la Autoridad Marítima Nacional.

Como podemos ver la responsabilidad del servicio está supeditado a la empresa y es ahí donde viene la exigencia que hoy DIMAR hace, en aras de cumplir con la obligación que tiene de controlar, vigilar y autorizar la actividad marítima y fluvial de practicaje y aún más después del pronunciamiento del Consejo de Estado que mediante sentencia No. 1876 de Abril 10/2008 afirma que la expresión ?para quienes ejerzan la actividad de practicaje? hace referencia a la contraprestación o remuneración que se debe pagar por el servicio, entendido este como el servicio de asesoría que presta el Piloto Práctico al Capitán del buque.

Fuente: Información obrante en el Expediente.^[72]

Comunicación remitida el 1 de junio de 2012 por S.T.M. a SEAPORT

Santa Marta D.T.C.H., Junio 1 DE 2012.

Señores

SEAPORT LTDA.

Atn.: Sr. Miguel Glennon

Gerente

Cali

Cordial Saludo Señores:

La Ley 658 de 2001 expedida por el gobierno Nacional en su art. 7o le entregó a la Autoridad Marítima Nacional DIMAR, la potestad de fijar la remuneración para quienes ejercen la actividad marítima de practicaje. DIMAR se pronunció a través de dos resoluciones la 050 de 2002 y la 183 de 2005 y determinó las tarifas para este servicio de acuerdo al tonelaje de registro bruto.

Esta misma Ley en su Cap. II inciso 12 expresa: Empresa, de Practicaje es la que se constituye conforme a las leyes nacionales, cuyo objeto social es la prestación de la actividad marítima, y fluvial de practicaje, la cual deberá estar debidamente equipada e integrada por uno o varios Pilotos Prácticos con licencia vigente, requiriendo para su funcionamiento el cumplimiento de los requisitos establecidos por DIMAR y la expedición de la licencia correspondiente.

En su Capítulo XI art. 46 dice la Ley:? La Autoridad Marítima Nacional, es la entidad competente para autorizar y registrar las empresas de practicaje legalmente constituidas que cumplan con los requisitos estipulados en la presente Ley.

En su art. 47 dice:... Es función de las empresas de practicaje, desarrollar la actividad marítima de practicaje en la jurisdicción o jurisdicciones autorizadas por la Autoridad Marítima Nacional.

Como podemos ver la responsabilidad del servicio está supeditado a la empresa y es ahí donde viene la exigencia que hoy DIMAR hace, en aras de cumplir con la obligación que tiene de controlar, vigilar y autorizar la actividad marítima y fluvial de practicaje y aún más después del pronunciamiento del Consejo de Estado: que mediante sentencia No. 1576 de Abril 10/2008 afirma que la expresión ?para quienes ejerzan la actividad de practicaje? hace referencia a la contraprestación o remuneración que se debe pagar por el servicio, entendido este como el servicio de asesoría que presta el Piloto Práctico al Capitán del buque.

Fuente: Información obrante en el expediente.^[73]

Bajo este panorama, encuentra el Despacho que estas empresas no solo fueron citadas a la reunión del 25 de enero de 2012, sino que además, se enteraron de las decisiones adoptadas e implementaron los acuerdos anticompetitivos de precios. De lo anterior da cuenta, entre otras cosas, los comunicados referidos en precedencia así como la declaración rendida el 22 de noviembre de 2016 por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (representante legal de ACEPRAC).^[74]

En efecto, estos tres investigados les comunicaron a sus respectivos clientes las nuevas tarifas con base en los incrementos derivados del acuerdo de precios celebrado, a semejanza de lo ocurrido con SPILBUN y PILOTOS DEL PACÍFICO, quienes también prestan el servicio de practicaje pero en la jurisdicción de Buenaventura. De igual manera, dicha conducta resulta consecuente con las acciones emprendidas por ACEPRAC y ANPRA relacionadas con la notificación a ASONAV del cambio en las tarifas, así como también, la justificación de la legalidad de las conductas desplegadas para incluir el cobro por concepto de los gastos administrativos en los cuales incurren las empresas de practicaje.

Encuentra el Despacho que MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES utilizaron un documento marco mediante el cual dieron a conocer a sus clientes las nuevas condiciones comerciales que entrarían a regir por la prestación del servicio de practicaje. A través de distintos escritos sustentaron su necesidad de efectuar el cobro por gastos administrativos, a propósito del acuerdo ilegal derivado de la reunión del 25 de enero de 2012. En este sentido, vale mencionar que se identificaron características sustancialmente idénticas de forma y contenido en las comunicaciones utilizadas, a tal punto que le permite a esta Superintendencia concluir que emplearon la misma metodología y diseño en la presentación de las nuevas tarifas.

Aunado a lo anterior, BAUPRES adoptó el mismo comportamiento de las demás empresas de practicaje investigadas sobre el cobro adicional equivalente al 20% por manejo comercial y administrativo. De lo anterior da cuenta el escrito del 4 de mayo de 2012, elaborado por OSCAR ARBOLEDA GIRALDO (representante legal de BAUPRES) y dirigido a MIGUEL ANTONIO GLENON POLO (Gerente de SEAPORT) donde indicó que presentó a las:

?[A]gencias Marítimas en Santa Marta y a nivel Nacional como igualmente lo han hecho las otras empresas de practicaje, la propuesta de cobrar adicionalmente un 20% de manejo comercial y administrativo para poder sufragar nuestros gastos estrictamente manejados y que adicionalmente consideramos un tiempo prudencial para poner en marcha este incremento a partir del 1 de junio de 2012?.^[75]

Por lo demás, las facturas aportadas a la presente actuación administrativa por BAUPRES correspondientes al periodo comprendido entre diciembre de 2011 y 2013,^[76], permiten evidenciar que comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de junio de 2012.

En el caso de la facturación de MARCARIBE, se advierte que para el periodo 2011-2014,^[77] esta compañía comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes hacia el mes de julio de 2012.

Finalmente, las facturas aportadas por S.T.M. para el periodo 2011-2014,^[78] permiten observar que esta compañía comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes por el servicio público de practicaje hacia el mes de junio de 2012.

7.6.1.4. Responsabilidad de RIO & MAR, PILOTOS DE BARRANQUILLA y PRACYMAR

En relación con RIO & MAR y PRACYMAR, se advierte que asistieron a la pluricitada reunión del 25 de enero de 2012 donde se celebraron acuerdos anticompetitivos de fijación de precios. En relación con PRACYMAR, está probado que tuvo conocimiento previo de los temas a tratar en dicha reunión, entre los que se destacó el ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos". Según el "Acta No. 002" y los escritos remitidos por algunos investigados con posterioridad a la reunión, se convino el cobro de un rubro por concepto de los costos administrativos y traslados terrestres del piloto práctico, con un porcentaje que en principio se valoró en el 20% adicional de lo dispuesto por la DIMAR como contra prestación por la maniobra de practicaje.

Según las facturas aportadas a la investigación por RIO & MAR, PILOTOS DE BARRANQUILLA y PRACYMAR, se observa que luego de la reunión del 25 de enero de 2012 implementaron el cobro concertado objeto de esta actuación de la siguiente manera: (i) RIO & MAR lo hizo a partir de febrero de 2013 con una tarifa del 20%, en cumplimiento de los parámetros definidos en la reunión; (ii) PILOTOS DE BARRANQUILLA lo hizo a partir de marzo de 2013 con una tarifa equivalente al 20%, a semejanza de RIO & MAR; y, (iii) PRACYMAR implementó el cobro desde abril de 2012, aunque cobró una tarifa distinta de la definida en la reunión lo cual es irrelevante para los fines de la presente actuación administrativa, toda vez que más allá del porcentaje adicional cobrado, lo que se reprocha es la fijación conjunta de la tarifa, en los términos expuestos en este acto administrativo.

7.6.2. Responsabilidad de las personas naturales investigadas

Según el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

?Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.

(?)?

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

?Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)".

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Tiene que existir un comportamiento activo u omisivo que lo vincule específicamente con la infracción objeto de sanción.^[79]

En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:

- Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.

- Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

- Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

En relación con este último escenario, cobra especial relevancia en el análisis: (i) quiénes obran como administradores de las personas jurídicas, sobre los cuales, de acuerdo con el Código de Comercio^[80] y la Ley 222 de 1995,^[81] recaen unos deberes fiduciarios; y, (ii) quienes, a pesar de no ostentar la calidad de administradores, tienen una posición de rango directivo dentro de la estructura jerárquica del agente de mercado. En estos casos, la Superintendencia analizará las circunstancias del caso en concreto para determinar si de tales personas se espera que debieran conocer, o al menos debieran realizar las gestiones necesarias para enterarse de la comisión de la conducta, de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la actuación administrativa en la Apertura de Investigación con Pliego de Cargos.

7.6.2.1. LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, presidente y representante legal de ACEPRAC

Durante el periodo investigado, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE se desempeñó simultáneamente como presidente y representante legal de ACEPRAC, según está probado en el Expediente con los certificados de existencia y representación legal de dicha asociación.

La responsabilidad personal de LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE se logró acreditar mediante evidencia que obra en el Expediente, frente al rol que desempeñó en las prácticas anticompetitivas investigadas, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En efecto, está probado que LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, en su calidad de presidente y representante legal de ACEPRAC facilitó y ejecutó la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general de competencia).

En relación con los cargos imputados, este investigado afirmó en su escrito de observaciones al Informe Motivado que la acusación hecha por esta Superintendencia se basó en: (i) el envío de un correo electrónico el 14 de enero de 2012; (ii) la supuesta asistencia a la reunión de ACEPRAC del 25 de enero de 2012; y, (iii) el acta de la supuesta reunión. Según el investigado estas pruebas deben desestimarse ya que él no asistió a la reunión al estar de turno la noche anterior.

En cuanto a la responsabilidad personal de LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, está probado que en ejercicio de sus funciones, convocó a las empresas de practicaje afiliadas a la reunión del 25 de enero de 2012, la cual contó con el acompañamiento de ANPRA según lo indicó el investigado en su declaración rendida el 22 de noviembre de 2016 ante esta Superintendencia. Dentro de los temas que se trataron en la mencionada reunión, se incluyó el relacionado con "definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos". Sin embargo, vale aclarar que el investigado no asistió a dicha reunión, aunque les advirtió a los asociados sobre esta situación para que le reemplazara otra persona.

También está probado que a partir de la reunión del 25 de enero de 2012, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, en su calidad de presidente y representante legal de ACEPRAC, adelantó distintas labores de comunicación de los compromisos allí adquiridos, junto a FERNANDO PAREJA VALEST, presidente y representante legal de ANPRA, lo cual permite establecer su participación activa en la fijación de un rubro que les permitiera a las empresas de practicaje realizar un cobro por concepto de costos administrativos.

De igual manera, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE realizó el seguimiento de los compromisos adquiridos y las diferentes reacciones que se presentaron por parte de las agencias marítimas, en la implementación de las nuevas tarifas. Este hecho se probó con el correo electrónico del 12 de marzo de 2012, con asunto: ?Sobre las nuevas tarifas? enviado por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE dirigido a las cuentas de correo: asociadosaceprac@qroups.live.com y anpra21011@vahoo.com.

En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber facilitado y ejecutado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 {prohibición general de competencia) desarrollada por ACEPRAC.

7.6.2.2. FERNANDO PAREJA VALEST, presidente y representante legal de ANPRA

Durante el periodo investigado, FERNANDO PAREJA VALEST se desempeñó como presidente y representante legal de ANPRA, según se probó en el Expediente con los certificados de existencia y representación legal de dicha asociación.

La responsabilidad personal de FERNANDO PAREJA VALEST se logró acreditar mediante evidencia que obra en el Expediente, frente al rol que desempeñó en las prácticas anticompetitivas investigadas, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En efecto, está probado que FERNANDO PAREJA VALEST, en su calidad de presidente y representante legal de ANPRA, facilitó y ejecutó la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general de acuerdos anticompetitivos) desarrollada por ANPRA.

En ejercicio de sus funciones, FERNANDO PAREJA asistió y participó activamente en la reunión del 25 de enero de 2012, tal y como lo confirman las constancias incorporadas en el "Acta No. 002? de la reunión objeto de análisis.

FERNANDO PAREJA VALEST tuvo conocimiento de la facultad de las empresas que prestan el servicio público de practicaje en su calidad de operadores portuarios, de fijar sus tarifas libremente por mandato legal. Este hecho lo advirtió, incluso, en desarrollo de la reunión del 25 de enero de 2012, sin embargo, suscribió una comunicación destinada a ASONAV para dar a conocer la implementación del cobro adicional por parte de las empresas de practicaje, así como también, las decisiones tomadas en el seno del órgano de administración gremial, esto es, ACEPRAC.

Lo anterior se acredita con la comunicación del 24 de febrero de 2012, con el asunto: ?Remuneración de los pilotos prácticos? que FERNANDO PAREJA VALEST remitió conjuntamente con LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, en la cual comunicaron los compromisos y las medidas adoptadas en la citada reunión del 25 de enero de 2012, a fin de implementar el acuerdo anticompetitivo investigado.

Frente a dicho escrito y las eventuales reacciones que se presentaron por parte de las agencias marítimas, FERNANDO PAREJA VALEST realizó un seguimiento que se comprobó con las siguientes evidencias: (i) escrito del 20 de marzo de 2012, con asunto: ?Tarifa de Practicaje?, mediante el cual se hicieron aclaraciones y afirmaciones para implementar los compromisos adquiridos en la reunión del 25 de enero de 2012;^[82] y, (ii) correo electrónico del 14 de marzo de 2012, con asunto: "Respuesta ASONAV sobre remuneración pilotos prácticos? en el cual dio a conocer las apreciaciones de ASONAV sobre el escrito remitido el 24 de febrero de 2012, e incluso, impartió indicaciones sobre las acciones que debían adelantar las empresas de practicaje para implementar el acuerdo anticompetitivo investigado.

En consideración de lo expuesto, el Despacho concluye que FERNANDO PAREJA VALEST incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado y ejecutado la práctica comercial restrictiva de la competencia económica prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general de competencia) desarrollada por ANPRA.

7.6.2.3. CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO

Durante el periodo investigado, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR se desempeñó como gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO. La responsabilidad personal de esta investigada se probó mediante evidencia que obra en el Expediente, frente al rol que desempeñó en las prácticas anticompetitivas investigadas, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En efecto, está probado que CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, en su calidad de gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO ejecutó la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numera) 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios).

CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR como gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO, conoció de la convocatoria, asistió y participó activa y propositivamente en la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico. Más aún, esta investigada asumió las funciones de secretaria de la reunión, como consta en el "Acta No. 002? lo cual fue ratificado en los siguientes términos en la declaración que rindió el 4 de octubre de 2016 ante esta Superintendencia:^[83]

"Pregunta: ¿Cuál fue la participación que tuvo Pilotos Prácticos del Pacífico en la reunión?

Respuesta: Yo participe en esa reunión y lo que hicimos fue manifestar nuestras vivencias frente a esta problemática económica que tenía la compañía, en donde efectivamente, llevábamos va muchos meses muy mal y queríamos decirles, yo no sabía si el resto tenía la misma situación, pero nosotros sí, inclusive recuerdo por ejemplo haber manifestado, vea tengo clientes que no me pagan hace tantos meses y esa situación, pues, fue de conocimiento de los que estaban presentes, porque eso fue lo que hicimos manifestar nuestra, nuestras vivencias sobre este tema que nos tenía muy preocupados.

(...)

Pregunta: ¿En esa reunión se nombró un presidente de la reunión o un secretario?

Respuesta: Nombrados no, de hecho yo me tomé la vocería de ser la secretaria v el capitán Carlos Victoria que era piloto, en ese momento era piloto de SPILBUN se tomó la vocería para ser presidente?.

Así púes, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR no sólo asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, sino que además fue designada como la secretaria de la misma. De hecho, está probado que en el transcurso de la reunión intervino activamente, lo cual se desprende de la propuesta que presentó para coordinar la inclusión del rubro por concepto de los gastos administrativos de las compañías de practicaje, esto, en concordancia con el contenido del "Acta No. 002?.

Luego de la reunión del 25 de enero de 2012, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la reunión objeto de estudio. Para confirmar este hecho, es oportuno mencionar las siguientes comunicaciones:

(i) Comunicación del 6 de marzo de 2012 con asunto: "Oficio No ANP-003-2012 de Remuneración de los Pilotos Prácticos? suscrito por CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR y GILBERTO ASPRILLA RIVAS, como representante legal de SPILBUN, remitido a ASONAV.

(ii) Comunicación del 12 de marzo de 2012 con asunto: "Oficio No. ANP-003-2012? suscrito por CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, dirigido a BROOM COLOMBIA.

(iii) Comunicación del 17 de abril de 2012 con asunto: "Oficio No ANP-003-2012? suscrito por CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, dirigido a agentes marítimos, agencias navieras, sociedades portuarias, operadores portuarios y clientes, la cual tiene varias constancias de recibido, destacándose las de FRONTIER AGENCIA MARÍTIMA S.A., C.I.A. TRANSPORTADORA S.A.S., BROOM COLOMBIA, AGENCIA MARÍTIMA TRANSMARES S.A.S., BULK MARITIME y LBH COLOMBIA S.A.S., mediante el cual dio a conocer el nuevo plazo (15 de mayo de 2012) para la entrada en vigencia de las tarifas del servicio de practicaje concertadas y coordinadas con otros agentes del mercado.

En consideración de lo expuesto, el Despacho concluye que CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios) desarrollada por PILOTOS DEL PACÍFICO.

7.6.2.4. GILBERTO ASPRILLA RIVAS, gerente y representante legal de SPILBUN

Durante el periodo investigado, GILBERTO ASPRILLA RIVAS se desempeñó como gerente y representante legal de SPILBUN. La responsabilidad personal de este investigado se acreditó mediante evidencia que obra en el Expediente, frente al rol que desempeñó en (as prácticas anticompetitivas investigadas, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En efecto, está probado que GILBERTO ASPRILLA RIVAS, en su calidad de gerente y representante legal de SPILBUN ejecutó la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios).

Previo al análisis de la responsabilidad personal de este investigado, es oportuno indicar que en su escrito de observaciones al Informe Motivado afirmó que esta Superintendencia le imputó cargos con base en la supuesta asistencia a la reunión del 25 de enero de 2012, a la cual no asistió. Sin embargo, manifestó que a la misma sí asistió CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO en su representación, pero el poder otorgado para el efecto, no lo fue en su calidad de representante legal de SPILBUN, razón por la cual debe exonerársele.

Pues bien, GILBERTO ASPRILLA RIVAS en su calidad de gerente y representante legal de SPILBUN, recibió la citación a la reunión del 25 de enero de 2012 en su cuenta de correo electrónico gilberto.asprilla@spilbun.com en la que previamente se informó sobre los temas a tratar en dicha reunión. Sin embargo, como se confirmó dentro de esta investigación, este investigado no asistió. No obstante, según consta en el ?Acta No. 002", CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO habría asistido en nombre propio y en representación de GILBERTO ASPRILLA RIVAS, quien es miembro de junta directiva.

En adición de lo anterior, está probado que luego de la reunión del 25 de enero de 2012, GILBERTO ASPRILLA RIVAS en su calidad de gerente y representante legal de SPILBUN suscribió varias comunicaciones para informar a las agencias marítimas y a sus clientes, en general, el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro o tarifa por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la reunión objeto de estudio.

Para acreditar dicha situación se cuenta con las siguientes comunicaciones: (i) Comunicación del 6 de marzo de 2012 con asunto: "Oficio No ANP-003-2012 de Remuneración de los Pilotos Prácticos? suscrita por GILBERTO ASPRILLA RIVAS y CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, remitida a ASONAV; (ii) Comunicación del 5 de abril de 2012 con asunto: ?Tarifas para servicios de Pilotaje, Lanchas y Amarre? suscrita por GILBERTO ASPRILLA RIVAS, dirigida a MARITRANS; (iii) Comunicación del 5 de abril de 2012 con asunto: "Tarifas para servicios de Pilotaje, Lanchas y Amarre? suscrita por GILBERTO ASPRILLA RIVAS, dirigida a BULK MARITIME; y (iv) Comunicación del 5 de abril de 2012 con asunto: "Tarifas para servicios de Pilotaje, Lanchas y Amarre? suscrita por GILBERTO ASPRILLA RIVAS, dirigida a SEAPORT.

En consideración de lo expuesto, el Despacho concluye que GILBERTO ASPRILLA RIVAS incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios) desarrollada por SPILBUN.

7.6.2.5. LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, gerente y representante legal de S.T.M.

LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO ejerció como gerente y representante legal de S.T.M. desde 2009 hasta 2014, lo cual está probado con lo manifestado por este investigado en la declaración rendida el 18 de octubre de 2016 ante esta Superintendencia y con la información obrante en el certificado de existencia y representación legal de S.T.M.

En efecto, está probado que LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO en su calidad de gerente y representante legal de STM, ejecutó la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios).

Ahora bien, LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO afirmó que no fue citado a la reunión del 25 de enero de 2012 y por ende no asistió a la misma. Pues bien, contrario a lo manifestado por el investigado, S.T.M. sí fue convocada a esta reunión. Como ya se precisó, para esa época el investigado era el gerente y representante legal de S.T.M. y la respectiva citación fue enviada a la cuenta de correo electrónico: gerencia@stmpilotos.com. No obstante, se probó que este no asistió.

La responsabilidad de LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO se deriva de las acciones que adelantó como gerente y representante legal de S.T.M. con posterioridad a la reunión del 25 de enero de 2012, las cuales consistieron en comunicar a sus clientes el incremento en las tarifas del servicio por cuenta de la inclusión de un rubro o porcentaje para cubrir los costos administrativos, porcentaje que se implementó a partir de las determinaciones adoptadas en la reunión en mención.

Si bien es cierto que LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO no participó en la mencionada reunión de ACEPRAC, está probado que como gerente y representante legal de S.T.M. suscribió y remitió una serie de comunicaciones a sus clientes (agencias marítimas) con el fin de informarles sobre el aumento de las tarifas relacionadas con el servicio de practicaje.

En particular, se destaca que el contenido de dichas comunicaciones guarda relación con los compromisos adquiridos por los asistentes a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, en la cual se acordó implementar un rubro dentro de la facturación de las empresas de practicaje por concepto de sus gastos administrativos que, en principio, fue valorado con un porcentaje equivalente al 20% adicional de la suma dispuesta por la DIMAR como contra prestación para el piloto práctico.

Lo anterior se acredita con las siguientes comunicaciones: (i) Comunicación del 1 de junio de 2012, suscrita por LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, dirigida a NAVENAL; y, (ii) Comunicación del 1 de junio de 2012, suscrita por LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, con destino a SEAPORT.

Asimismo, encuentra el Despacho que los escritos referenciados son sustancialmente iguales en su forma y contenido a las comunicaciones suscritas y remitidas por LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, gerente y representante legal de MARCARIBE, lo que permite establecer su actuar coordinado. Incluso, compartían y utilizaban la misma información para ser presentada a sus clientes, y dar a conocer sus condiciones comerciales, comportamiento ajeno a los intereses competitivos de un gerente que tiene a su cargo la administración de una empresa en el mercado.

En consideración de lo expuesto, el Despacho concluye que LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios) desarrollada por S.T.M.

7.6.2.6. LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, gerente y representante legal de MARCARIBE

LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR ejerció como gerente y representante legal de MARCARIBE desde 2009 hasta 2014, lo cual está probado con lo manifestado por este investigado en la declaración rendida el 18 de octubre de 2016 ante esta Superintendencia y con la información obrante en el certificado de existencia y representación legal de MARCARIBE.

En efecto, está probado que LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR en su calidad de gerente y representante legal de MARCARIBE ejecutó la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios).

LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR afirmó que no fue citado a la reunión del 25 de enero de 2012 y por ende no asistió a la misma. Pues bien, contrario de lo manifestado por el investigado, MARCARIBE sí fue convocada a esta reunión. Como ya se precisó, para esa época el investigado era el gerente y representante legal de MARCARIBE y la respectiva citación fue enviada a la cuenta de correo electrónico pilotosmarcaribe@telecom.com.co. No obstante, se probó que este no asistió.

La responsabilidad de LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR se deriva de las acciones que adelantó como gerente y representante legal de MARCARIBE con posterioridad a la reunión del 25 de enero de 2012, las cuales consistieron en comunicar a sus clientes el incremento en las tarifas del servicio por cuenta de la inclusión de un rubro o porcentaje para cubrir los costos administrativos, porcentaje que se implementó a partir de las determinaciones adoptadas en la reunión en mención.

Si bien es cierto que LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR no participó en la mencionada reunión de ACEPRAC, está probado que como gerente y representante legal de MARCARIBE suscribió y remitió una serie de comunicaciones a sus clientes (agencias marítimas) con el fin de informarles sobre el aumento de las tarifas relacionadas con el servicio de practicaje.

En particular, se destaca que el contenido de dichas comunicaciones guarda relación con los compromisos adquiridos por los asistentes a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, en la cual se acordó implementar un rubro dentro de la facturación de las empresas de practicaje por concepto de sus gastos administrativos que, en principio, fue valorado con un porcentaje equivalente al 20% adicional de la suma dispuesta por la DIMAR como contraprestación para el piloto práctico.

Lo anterior se acredita con la comunicación del 1 de junio de 2012, suscrita por LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR y dirigida a GERLEINCO. Así mismo, la comunicación envidada por dicho investigado y LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO en su calidad de gerente y representante legal de S.T.M. y la comunicación remitida por LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, se elaboraron con base en un documento marco, sustancialmente idéntico en su forma y contenido, el cual fue utilizado como referencia para presentar a sus clientes las propuestas comerciales y dar a conocer los aumentos en las tarifas que entrarían a regir por la prestación del servicio de practicaje.

En este contexto, se identificó que las comunicaciones remitidas por los gerentes y representantes legales de S.T.M. y MARCARIBE exponiendo el marco normativo general aplicable al servicio público de practicaje para fundamentar la implementación del aumento en las tarifas, surgen a partir de los compromisos acordados en la reunión de ACEPRAC del 25 de enero de 2012, y se destacan por la coincidencia en su forma y contenido, lo que permite colegir su comportamiento coordinado.

En consideración de lo expuesto, el Despacho concluye que LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios) desarrollada por MARCARIBE.

7.6.2.7. OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, gerente y representante legal de BAUPRES

OSCAR ARBOLEDA GIRALDO ejerció como gerente y representante legal de BAUPRES. Está probado que este investigado como gerente y representante legal de BAUPRES ejecutó la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios).

Aun cuando OSCAR ARBOLEDA GIRALDO manifestó en su declaración del 21 de septiembre de 2016 rendida ante esta Superintendencia, que no conoció la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012 ni tampoco asistió a la misma, está probado que BAUPRES sí fue citada a dicha reunión, ya que en el correo electrónico del 14 de enero de 2012, con asunto: "Reunión? enviado por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, presidente y representante legal de ACEPRAC, se convocó a esta reunión, incluyendo como destinatario la cuenta de correo electrónico: bauprespilotos@bauprespilotos.com.

También está probado que CLAUDIA ARBOLEDA VALENZUELA (gerente administrativa y comercial de BAUPRES) conoció de la convocatoria e incluso adelantó algunas gestiones para concretar su asistencia, aunque al final no asistió, ni tampoco estuvo presente ningún representante, directivo o empleado de BAUPRES.

Bajo este panorama, la responsabilidad de OSCAR ARBOLEDA GIRALDO se deriva de las acciones que desplegó luego de la reunión del 25 de enero de 2012 para implementar el cobro por concepto de los gastos administrativos de la empresa, en concordancia con las determinaciones tomadas en la mencionada reunión y las acciones que iniciaron otras empresas del mercado para incluir estos cobros de manera coordinada.

Vale señalar que OSCAR ARBOLEDA GIRALDO remitió algunos escritos para comunicar a sus clientes los incrementos en las tarifas del servicio de practicaje, en cuyo contenido se logró evidenciar que dichas determinaciones se tomaron, en general, con las agencias marítimas que solicitaban el servicio de practicaje en Santa Marta y en otras ciudades, así como también, otras actividades adelantadas por otras empresas de practicaje. De lo anterior da cuenta la comunicación del 4 de mayo de 2012, con asunto: "Aumento Tarifa Comercial Pilotaje Práctico? suscrita por OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, dirigida a SEAPORT.

También está probado que OSCAR ARBOLEDA GIRALDO le remitió a uno de sus clientes una comunicación elaborada con base en un documento marco que en su elaboración y naturaleza, conserva sustancialmente idénticas características de forma y contenido en algunas de sus partes, con una comunicación enviada por MARCARIBE a sus clientes. Este hecho evidencia que los representantes legales de algunas empresas de practicaje compartieron información de carácter comercial e incluso, la utilizaron como un documento modelo para la elaboración de las propuestas comerciales que eran presentadas a los agentes marítimos.

De lo anterior da cuenta la comunicación del 4 de diciembre de 2015, con asunto: ?AUMENTO TARIFA COMERCIAL PILOTAJE PRÁCTICO? suscrito por OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, dirigida a BULK MARITIME, la cual guarda estrecha relación sustancial en su contenido y forma con la comunicación del 9 de diciembre de 2015, con asunto: "AUMENTO TARIFA COMERCIAL PILOTAJE PRÁCTICO? remitido por WILLIAM ELÍAS BUSTILLO (gerente y representante legal de MARCARIBE) dirigido a la misma agencia marítima.

En consideración de lo expuesto, el Despacho concluye que OSCAR ARBOLEDA GIRALDO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios) desarrollada por BAUPRES.

7.6.2.8. HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, gerente y representante legal de RIO & MAR

HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE ejerció como representante legal de RIO & MAR desde marzo de 2009 y hasta junio de 2013 y, en tal virtud se probó que en dicha condición ejecutó la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios).

Este investigado asistió y participó en la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad del piloto práctico.

También está probado que luego de la reunión del 25 de enero de 2012, RIO & MAR implemento la inclusión del rubro por concepto de sus costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la reunión objeto de estudio, esto, en consonancia con las acciones desplegadas por HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE.

En consideración de lo expuesto, el Despacho concluye que HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios) desarrollada por RIO & MAR.

7.6.2.9. LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, gerente y representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA, directivo de ANPRA y ACEPRAC

LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO ejerció como representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA desde 2004 y hasta noviembre de 2014, lo cual está probado según la manifestación hecha por este investigado en la declaración rendida el 5 de octubre de 2016 y con la información obrante en el certificado de existencia y representación legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA. En tal virtud, se probó que en dicha condición ejecutó la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios).

Este investigado afirmó en sus observaciones al Informe Motivado que no participó en la reunión del 25 de enero de 2012, e indicó que mientras ejerció como representante legal de esta compañía, no incrementó las tarifas por el servicio de practicaje y solo se limitaron a cobrar la tarifa dispuesta por la DIMAR como contraprestación para el piloto práctico, suma de la cual se descontaban los gastos administrativos de la empresa y el remanente se repartía entre los prácticos.

Sobre el particular, el Despacho debe manifestar lo siguiente:

(i) PILOTOS DE BARRANQUILLA fue convocada a la reunión del 25 de enero de 2012, lo cual se encuentra acreditado a través de un correo electrónico del 14 de enero de 2012, con asunto: ?Reunión? remitido por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE quien ejercía como presidente de ACEPRAC dirigido, entre otros, a la dirección de correo electrónico: pilotbaq@vahoo.com, asociada a PILOTOS DE BARRANQUILLA, según se acreditó en las facturas aportadas, en las que reposa dicha dirección de correo electrónico.

(ii) LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO conoció la convocatoria y el asunto de la reunión del 25 de enero de 2012 y los temas que allí se tratarían. Tanto es así, que WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL (piloto práctico empleado de PILOTOS DE BARRANQUILLA) manifestó que fue LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO quien le comentó de la reunión en mención. Lo anterior, puede constatarse con la declaración rendida el 24 de noviembre de 2016 por WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL ante esta Superintendencia, en la que afirmó:

Pregunta: ¿Quién le comunicó a usted que se iba a adelantar una reunión del gremio el 25 de enero de 2012 en Bogotá?

Respuesta: El Capitán ÁLVARO MENDOZA.

Pregunta: ¿Y cuándo le informó ÁLVARO MENDOZA que se iba a realizar esa reunión?

Respuesta: Estando yo ese día aquí en Bogotá.

Pregunta: ¿El mismo día 25 de enero de 2012 usted se enteró que iba a realizarse esa reunión?

Respuesta: Correcto".

(iii) En su escrito de observaciones al Informe Motivado, LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO afirmó que en cuanto al correo electrónico remitido por el presidente de ACEPRAC a HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, no puede inferirse que estuviera enterado de la programación de una reunión. Así mismo, afirmó que la declaración de HÉCTOR ENRIQUE GONZALEZ INFANTE según la cual, él le sugirió suscribir y remitir una carta a las agencias marítimas informando sobre el aumento de las tarifas de practicaje, lejos de dar certeza de los hechos, lo pone en un ?bucle probatorio?.

Sobre el particular, está probado que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO no asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, pero sí le sugirió a HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE (representante legal de RIO & MAR) suscribir y remitir conjuntamente una carta dirigida a las agencias marítimas en la que les informarían el aumento de las tarifas de practicaje, esto, por la inclusión del rubro correspondiente a los gastos administrativos de las empresas de practicaje acordado en el órgano gremial expuesto con anterioridad. De lo anterior da cuenta la declaración rendida el 23 de noviembre de 2016 por HÉCTOR GONZÁLEZ INFANTE (representante legal de RIO & MAR) en la que afirmó:

Pregunta: ¿una vez que usted asistió a esa reunión, que paso siguió? ¿Usted compartió los resultados con el dueño de la compañía, Fernando Arteta, qué hizo usted?

Respuesta: Después de que eso pasó, regresamos a Barranquilla, el gerente del consorcio de Pilotos Barranquilla, me mostró una carta para los navieros, donde se pedían unos incrementos o unos cambios en las tarifas del servicio, pero, yo lo consulté con el Doctor Arteta, él me pregunto mi parecer y yo le dije que no estaba de acuerdo y no firmé esa carta. Eso fue todo lo que pasó, y después de eso, no hubo ninguna otra reunión o algo parecido.

Pregunta: ¿Quién era para entonces el gerente del consorcio que operaba en el puerto de Barranquilla?

Respuesta: El Capitán Alvaro Mendoza Mazzeo.

Pregunta: ¿Podría indicarnos qué le manifestó Mendoza Macedo respecto a esa reunión en Bogotá?

Respuesta: ¿Me repite la pregunta?

Pregunta: ¿Qué le dijo Mendoza Mazzeo al Capitán González Infante?, no qué dijo el doctor Mendoza en particular frente a terceros, que le dijo a usted Capitán.

Respuesta: Si, que nos identificáramos las dos empresas en un solo concepto sobre esa variación de las tarifas o del incremento, cosa de la cual yo no estuve de acuerdo como tampoco el jefe mío y no se firmó".

(iv) Aun cuando LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO manifestó que no hubo un incremento adicional de la tarifa dispuesta por la DIMAR como contraprestación por la actividad ejercida por el piloto práctico mientras estuvo a cargo de la compañía, lo cierto es que las facturas obrantes en el Expediente aportadas por PILOTOS DE BARRANQUILLA revelan lo contrario, ya que se probó la implementación de un cobro adicional por concepto de los ?servicios terrestres complementarios al pilotaje", por un valor equivalente al 20% frente a las maniobras solicitadas por BULK MARITIME a partir de marzo de 2013.

En consideración de lo expuesto, el Despacho concluye que LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios) desarrollada por PILOTOS DE BARRANQUILLA.

7.6.2.10 LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, gerente y representante legal de PRACYMAR

LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA ejerció como gerente y representante legal de PRACYMAR, además de que se desempaña como piloto práctico de esta compañía. Está probado que este investigado, como gerente y representante legal de PRACYMAR, ejecutó la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios).

La responsabilidad de LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA se deriva del conocimiento previo que tuvo de los temas a tratar en la reunión del 25 de enero de 2012, en la cual se propuso definir el valor de los costos fijos que por concepto de administración y transporte terrestre del piloto se empezaría a facturar en cada uno de los puertos. Lo anterior, se acordó por parte de los asistentes a la reunión, entre ellos LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA quien actuaba como representante legal de PRACYMAR.

Al respecto, LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA en su declaración rendida el 19 de octubre de 2016 ante esta Superintendencia, manifestó que no conoció de la citación para dicha reunión, y que su asistencia coincidió con su presencia en Bogotá por una presunta reunión que se llevaría a cabo con ANPRA y la DIMAR. En este sentido, aclaró que estuvo en el Club Militar (sitio donde se celebró la reunión en comento) en razón de su calidad de oficial de la Armada (r) y que coincidió allí con los demás investigados. Sobre el particular, indicó lo siguiente:

Pregunta: ¿Usted tiene conocimiento si PRACYMAR fue citada a una reunión que se llevó a cabo en Bogotá el 25 de enero de 2012?

Respuesta: No, para esa reunión que yo asistí no hubo citación, eso fue, nosotros estábamos en Bogotá con una (...) algo que verme parece que era con relación a Anpra y con relación a una reunión que al parecer era con la Dimar y llegamos (...) como casi todos somos oficiales retirados de la armada, llegamos al Club Militar y coincidimos ahí y nos reunimos ahí, pero eso no hay citaciones, no hubo citaciones, no hubo ninguna clase de (...) no hubo ninguna intención de reunimos, no hubo citación de nada, inclusive a esa reunión (...) llegó gente que ni siquiera era, ni siquiera era de (...) creo que hay uno que está incluido dentro de la investigación por haber llegado, que no es ni representante legal de empresa (...) pero no hubo citación para nada, o sea la reunión no (...), fue algo informal.

Pregunta: ¿Como PRACYMAR, qué papel ejerció en esa reunión?

Respuesta: Una charla que tuvimos nosotros ahí, como PRACYMAR yo llegué básicamente como piloto?.

Contrario a lo manifestado por el investigado, lo que sí está acreditado es que conoció de la citación de la reunión del 25 de enero de 2012, y por ende, se enteró previamente de los temas a tratar. Así pues, la responsabilidad de LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA se deriva de su conocimiento previo y preciso de los temas a tratar en dicha reunión, de su participación y asistencia y de las acciones que desplegó con posterioridad a la reunión del 25 de enero de 2012, para implementar el cobro por concepto de los gastos administrativos de la compañía, en concordancia con las determinaciones tomadas en la mencionada reunión y las acciones que iniciaron otras empresas en el mercado para incluir estos cobros coordinadamente.

Vale recordar que PRACYMAR, con anterioridad de la reunión en comento, no tenía incluida en su facturación el cargo por costos administrativos, terrestres del traslado del piloto y comunicaciones, y solo fue incluido luego del 25 de enero de 2012.

Así las cosas, es claro que la implementación del cobro no se dio como una decisión autónoma de su representante legal, ni mucho menos de la formulación de una política comercial fijada independientemente, sino que es muestra irrefutable de la implementación del acuerdo por parte de la compañía que LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA representaba.

En consideración de lo expuesto, el Despacho concluye que LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios) desarrollada por PRACYMAR.

7.6.2.11 WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL

WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL para la época de los hechos tenía la calidad de piloto práctico vinculado con PILOTOS DE BARRANQUILLA, y en tal virtud, se probó que en dicha condición colaboró con la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios).

La responsabilidad de WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL se deriva de su participación en la reunión del 25 de enero de 2012, en la cual se propuso y acordó la implementación del cobro de un rubro por concepto de los gastos administrativos que empezarían a facturar las empresas de practicaje.

En el seno del órgano gremial se trataron temas relacionados con el servicio público de practicaje, destacándose el relacionado con: ?definirlos costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?.^[84] Sobre el particular, es importante destacar que WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL en la mencionada reunión del 25 de enero de 2012 fue quien propuso aumentar un porcentaje equivalente al 20% adicional de la tarifa dispuesta por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, en los siguientes términos:

?El Cap William Quiñones adiciona a esta propuesta que se aumente el 20% de la tarifa del Piloto así, por ejemplo si el buque es de 15500 ton y para este caso la tarifa es de 733U$D (sic) el 20% de esta sería 146,6 U$D (sic) y este sería el valor a cobrar. La mayoría de los asistentes aprobaron esta última propuesta adicionando que anualmente se haga un incremento de esta Tarifa del IPC y que se empiece con los buques TRAMP y luego con los containeros?.

Vale reiterar que en esta actuación administrativa no se discute si las empresas tenían o no el derecho a cobrar esta suma, lo que resulta reprochable es la manera como se concertó, comunicó e implemento la suma por concepto de los gastos administrativos de las empresas de practicaje, pues la alegada necesidad y utilidad mal podría justificar una conducta de cartelización empresarial como la que aquí se sanciona.

En efecto, todas las propuestas para que las empresas reciban sumas adicionales para cubrir sus costos administrativos y operativos, y a su vez, pagar en su totalidad el valor que le corresponde al piloto práctico como contraprestación de la actividad que ejerce son legítimas. Sin embargo, el Despacho observa que estas determinaciones debían estudiarse, discutirse y asumirse independientemente por cada una de las empresas de practicaje como agentes de mercado, lo que les hubiera permitido definir libre e Independientemente, como lo autoriza la ley, sus tarifas para competir en la prestación del servicio público de practicaje.

Así las cosas, una vez se concertaron las tarifas a cobrar con posterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012, las empresas de practicaje investigadas implementaron el cobro por concepto de sus gastos administrativos en los términos y condiciones acordados, comportamiento que se originó producto de las propuestas presentadas en dicha reunión, y entre las que sobresalió la de WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL.

En consideración de lo expuesto, el Despacho concluye que WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado con la práctica restrictiva de la competencia prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo de precios) desarrollada por las empresas de practicaje investigadas.

7.7. Consideraciones del Despacho en relación con otros argumentos de los investigados

Frente a las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados, a continuación este Despacho abordará los argumentos que no hayan sido respondidos en consideraciones anteriores.

7.7.1. Análisis del Despacho en relación con los argumentos de carácter económico

En primer lugar, algunos investigados se refirieron a los efectos del acuerdo investigado, señalando que no existe ilícito de competencia si no se causa lesión o riesgo al excedente del consumidor o al excedente del productor, entendidos como parte del bienestar social, e intereses tutelados por este derecho económico. Otros investigados indicaron adicionalmente que no se afectó la libre participación de las empresas, ni hubo ineficiencias económicas.

Sobre este mismo punto, los investigados afirmaron que aunque se hubiera implementado el cobro de la comisión del 20% por parte de todas las empresas investigadas y durante todo el periodo investigado, no se habría generado con ello una barrera de acceso al mercado diferente de las ya existentes, ni tampoco se habrían dificultado las condiciones de competencia. Agregaron que de haberse implementado en su totalidad el acuerdo investigado, se habría generado una utilidad marginal irrisoria que ni perjudica ni mejora la eficiencia económica del país.

Al respecto este Despacho debe recordar que la conducta aquí investigada corresponde a un acuerdo de fijación de precios, el cual es tipificado en el numeral primero del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 como anticompetitivo por tener el objeto de restringir la libre competencia económica. De acuerdo con lo anterior, para este Despacho no son de recibo los argumentos planteados por los investigados, toda vez que para declarar el acuerdo como anticompetitivo no es necesario probar los efectos del mismo sobre el mercado. Por tal razón, la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene la obligación de establecer el daño que sobre el bienestar social y la eficiencia económica tuvo el presente acuerdo.

En segunda medida, los investigados presentaron argumentos relacionados con el impacto de la conducta sobre los excedentes de los consumidores y productores. Sobre este punto, señalaron que las normas de competencia están diseñadas para proteger e impedir que algunas empresas se apropien del excedente del consumidor y el excedente del productor que pertenece a otros. En su opinión, mediante el comportamiento de las investigadas se estaban recuperando los excedentes del productor y consumidor que por ley le corresponden a la empresa de practicaje y a los pilotos prácticos, respectivamente, los cuales estaban quedando en las arcas de agentes económicos a quienes no les estaban asignados dichos recursos.

De otra parte, indicaron que con la conducta reprochada los investigados solamente intentaban recuperar sus costos administrativos y no estarían tomando el excedente del consumidor, por lo que en el peor de los casos estarían logrando precios de equilibrio en donde ni el consumidor ni el productor habrían visto sacrificados sus excedentes, lo que implica que no habría una conducta reprochable ni por objeto ni por efecto que hubiera afectado el bienestar de los consumidores ni la eficiencia económica.

Adicionalmente, afirmaron que, dado que se probó que las empresas no tomaron nada del excedente del consumidor, no hubo antijuridicidad material porque la conducta no fue significativa, y agregaron que, teniendo en cuenta el contenido del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, en el presente caso no existiría una adecuación completa de imputación de la infracción administrativa, pues al no apropiarse del excedente del productor o consumidor de otro, el comportamiento de las investigadas no dañaba el bienestar social.

Sobre los argumentos relacionados con los excedentes de los consumidores y productores, este Despacho considera pertinente aclarar, en primer lugar, que un equilibrio de mercado no implica necesariamente que el mismo sea justo tanto para los consumidores como para los productores. En efecto, existen situaciones en las cuales, por características propias de un mercado, la asignación de recursos resultante de la interacción de los agentes no es justa, más aún, podrían existir resultados de mercado, que en libre competencia, conlleven a situaciones que pudiesen ser catalogadas como subóptimas en materias de eficiencia, con lo cual, resultaría inapropiado tildar que todo resultado del mercado satisfaga simultáneamente la condición de eficiencia económica con la de justicia distributiva.^[85]

Un ejemplo de esto sucede cuando alguno de los agentes involucrados en una transacción tiene mayor poder de negociación que el otro ya sea por asimetrías en su tamaño o por información privada a su favor, entre otras razones. De esta manera, un resultado de dicha transacción, en la cual los agentes toman sus decisiones individualmente, que resulte en un mayor excedente para quien tiene la ventaja en la negociación, con respecto a una situación en donde dicha ventaja no pudiera ser usada, no es sinónimo de que el excedente de más que está obteniendo deba corresponderle por ley a quien obtuvo el menor excedente.

En segundo lugar, resulta importante señalar a los investigados que la finalidad del régimen de libre competencia colombiano no es proteger e impedir que algunas empresas se apropien del excedente del consumidor y el excedente del productor que pertenece a otros, sino alcanzar los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. De acuerdo con lo anterior, las normas de protección de la libre competencia no eximen de responsabilidad a los investigados el que hubieran concertado una tarifa teniendo como fin último, tal como lo argumentan los investigados, resolver problemas de justicia distributiva.

Adicionalmente, también es importante aclarar a los investigados que para el caso particular que ocupa la presente actuación administrativa, no son los pilotos prácticos quienes, en términos económicos, deben ser reconocidos como los consumidores de los servicios de practicaje objeto del acuerdo reprochado. Los consumidores de dichos servicios públicos corresponden a las empresas de transporte por vía marítima que contratan los servicios de practicaje, entre otros, como parte esencial para su operación. En este sentido, no es de recibo para este Despacho el argumento por el cual el excedente de los consumidores, que a visión de los investigados corresponden a los pilotos prácticos, aumentó como resultado del comportamiento anticompetitivo de las investigadas.

Ahora bien, para este Despacho no es válido el argumento según el cual no habría una conducta reprochable ni por objeto ni por efecto que hubiera afectado el bienestar de los consumidores ni la eficiencia económica, dado que el comportamiento de los investigados respondía a la necesidad de recuperar los costos administrativos. Lo anterior, dado que, si bien se considera legítimo el querer recuperar los costos administrativos derivados de la prestación del servicio de practicaje, lo que se considera reprochable es que las diferentes empresas hayan optado por realizar una concertación de la tarifa, en vez de realizar un análisis contable independiente de sus finanzas para establecer los ajustes que se consideraran necesarios. De esta forma, el resultado del ejercicio individual mencionado difícilmente coincidiría con lo que efectivamente se observó como resultado del acuerdo de fijación de precios que acá se reprocha.

En cuanto al argumento presentado por los investigados, según el cual no existieron cambios en los excedentes de consumidores y productores, es preciso señalar que toda concertación de precios tiene la potencialidad de generar distorsiones en el mercado que traen como consecuencia una pérdida en el bienestar de los consumidores, que se traduce en un efecto explotativo sobre estos agentes, en beneficio de los productores, que en este caso corresponden a los oferentes del servicio de practicaje. Por lo anterior, este Despacho considera errada la afirmación anteriormente señalada.

En tercer lugar, PRACYMAR y LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, señalaron que el acuerdo no se podría implementar en el puerto de Turbo, pues en ese mercado relevante PRACYMAR es el único prestador del servicio de practicaje y que al no existir otro competidor, no habría forma de predicar un acuerdo de fijación de precios con otra empresa. También aseguraron que está probado que en el mercado existía una posición de dominio contractual por parte de las navieras, y que PRACYMAR nunca estableció precios que no correspondieran a los que eran económicamente razonables para operar y recuperar sus costos. Agregaron que PRACYMAR no aumentó sus precios ni en las proporciones ni en las fechas que supuestamente se habría acordado con otros existentes competidores.

Al respecto, este Despacho concuerda con el análisis propuesto por la Delegatura, según el cual, si bien se reconoce que PRACYMAR actúa como monopolista en el puerto de Turbo, el motivo por el cual dicha empresa tomó la decisión de hacer parte del acuerdo de fijación de tarifas, corresponde a la necesidad de generar un contrapeso al poder de negociación que tienen las navieras.

Adicionalmente, según cifras de la Superintendencia de Puertos y Transporte, la zona portuaria de Turbo movilizó 10.862 toneladas en 2012, correspondientes al 0,006% de la carga movilizada en los puertos de todo el país, mientras que las otras zonas portuarias donde operan el resto de las investigadas, es decir, Buenaventura, Barranquilla y Santa Marta, movilizaron 48.900.277 toneladas en el mismo año. Las anteriores cifras son indicativas de que además del poder contractual de las navieras, el tamaño del puerto de Turbo pudo haber sido una razón adicional para que PRACYMAR tuviera la iniciativa de hacer parte del acuerdo investigado. En otros términos, al estar ubicado PRACYMAR en un puerto que representa una movilización de carga marginal frente a las zonas portuarias de Barranquilla, Santa Marta y Buenaventura, participar en el acuerdo de fijación de precios que acá se reprocha, constituía un ambiente idóneo para aumentar su tarifa.

Respecto de que PRACYMAR no aumentó sus precios ni en las proporciones ni en las fechas que supuestamente se habría acordado con otros competidores, el Despacho considera pertinente señalar que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el Expediente, desde abril de 2012 PRACYMAR si implemento el cobro pese a que lo hizo con una tarifa distinta a la acordada. Por lo anterior, el hecho de que PRACYMAR no haya implementado exactamente lo acordado no lo exime de la responsabilidad de haber violado el régimen de libre competencia económica colombiano.

En cuarto lugar, PRACYMAR y LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, afirmaron que la Delegatura trató a toda costa de involucrar a PRACYMAR en un presunto cartel de precios mediante la aplicación de unas directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación internacional, en donde se plantea la posibilidad de que existan acuerdos entre empresas no competidoras. En este caso aseguran que no son aplicables los criterios de esta directiva porque no se trata de un acuerdo de cooperación internacional, ni se trata en sí mismo de un acuerdo de cooperación celebrado por los investigados.

Frente a este punto, este Despacho considera pertinente precisar que la mención que hizo la Delegatura en el Informe Motivado de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, tuvo únicamente propósitos ilustrativos sobre la posibilidad de que los acuerdos entre empresas no competidoras tengan efectos negativos sobre la libre competencia. De hecho, las Directrices en mención, que aplican a acuerdos entre no competidores, incluyendo empresas activas en los mismos mercados de productos pero en mercados geográficos diferentes sin ser competidores potenciales, establecen que ?(?) los acuerdos de cooperación horizontal pueden plantear problemas de competencia. Así ocurre, por ejemplo, cuando las partes acuerdan fijar los precios o la producción o repartirse los mercados, o cuando la cooperación permite a las partes mantener, mejorar o aumentar su poder de mercado y sea probable que ello cause efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad y calidad de los productos?.

El haber mencionado dichas Directrices en un pie de página no implica que la Delegatura las haya usado para involucrar a PRACYMAR en el acuerdo investigado, ni que se califique la conducta como un acuerdo de cooperación internacional. Lo que pretendía la Delegatura era señalar la potencialidad de afectar la competencia a través de la concertación de tarifas entre empresas que operan en diferentes mercados geográficos.

En quinto lugar, los investigados cuestionaron la definición de mercado relevante realizada por la Delegatura. Al respecto, indicaron que dicha definición es imprecisa pues no es posible establecer si la Delegatura definió la dimensión del mercado geográfico con alcance nacional o regional. En este sentido, los investigados mencionaron algunas características que a su criterio confirman que el mercado geográfico es regional, tales como: la necesidad de obtener una autorización de la DIMAR, entre otras barreras existentes, para operar en un puerto diferente; la no existencia de sustituibilidad entre las jurisdicciones navieras desde el punto de vista de la oferta y la demanda; ni en la dimensión del producto ni en la geográfica.

De otra parte, los investigados afirmaron que dado que la definición del mercado relevante geográfico es regional, la celebración de un presunto acuerdo se debe limitar a los agentes presentes en cada zona portuaria.

Sobre la supuesta imprecisión que encuentran los investigados en la definición del mercado relevante en el pliego de cargos y el Informe Motivado, este Despacho ha señalado reiteradamente que en la identificación de un acuerdo de fijación de precios tendiente a distorsionar la libre competencia, puede prescindirse de una definición estricta y extensa de mercado relevante, pues, como se indicó anteriormente, resulta suficiente, para este tipo de conductas, identificar los bienes y servicios sobre los cuales los investigados realizaron el acuerdo, y el territorio en el cual desarrollaban su actividad económica durante el periodo investigado. En este sentido, el ejercicio realizado por la Delegatura en la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos debe entenderse únicamente como una caracterización del sector en el cual desarrollan su actividad los investigados, y se precisan aquellas capitanías en las que participaban dichos agentes económicos, para posteriormente realizar un análisis integral de la dinámica del sector.

Por su parte, frente a la sustituibilidad entre las jurisdicciones marítimas y a que la definición de la dimensión geográfica del mercado relevante condiciona los agentes a investigar en el acuerdo que acá se reprocha, es preciso señalar que el acuerdo celebrado entre las diferentes empresas de practicaje generó distorsiones en diferentes capitanías, y por tal razón, mal haría la Autoridad de competencia en eximir a uno o a un grupo de ellos por el hecho de no ser reconocidos como directos competidores. Lo cierto es que los investigados incurrieron en una práctica de concertación de precios con la potencialidad de generar efectos explotativos sobre los consumidores del servicio por ellos ofrecido.

En sexta medida, los investigados afirmaron que la Delegatura incurrió en inexactitud en la definición del servicio público de practicaje, al incluir servicios, como el transporte terrestre del piloto y el amarre, que no hacen parte del conjunto de actividades propias del servicio definido por la ley.

Sobre este argumento, resulta importante aclarar que la Delegatura en ningún momento afirmó que el transporte terrestre del piloto y traslado terrestre de amarre hiciera parte del servicio público de practicaje, pues como se desprende del capítulo de definición de mercado de producto, tanto en el Informe Motivado como la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos, la Delegatura indicó, con base en el numeral 11 del Artículo 1 del Decreto 1466 de 2004, que hacían parte de dicho servicio el piloto práctico, la lancha de práctico, la estación de Pilotos y el servicio de amarre.

Por su parte, en el Expediente obran pruebas que dan cuenta de la existencia de un rubro llamado servicios complementarios^[86] y que hace referencia a los denominados costos administrativos convenidos en el ?Acta No. 002?, respecto del cual se acordó un aumento del 20% sobre la tarifa prevista por la DIMAR como remuneración del piloto práctico, que es lo que se reprocha en la presente actuación administrativa. Dentro de dicho rubro se incluían los costos de radio operador, traslados terrestres de los Pilotos y traslado terrestre de amarre. Así, este Despacho reconoce que si bien estos servicios no hacen parte del servicio definido en la ley, tal como lo indicó SPILBUN, son necesarios para el buen desarrollo de las maniobras^[87] por lo cual podrían considerarse, como lo señaló la Delegatura, inherentes al servicio público de practicaje.

Por lo anterior, considera este Despacho que el argumento propuesto por los investigados en relación con el tema anteriormente expuesto no es válido, y en cualquier caso, no afecta la definición del servicio público de practicaje presentada por la Delegatura.

En séptimo lugar, ACEPRAC afirmó que es irracional que hubiese servicio como vehículo de una supuesta práctica tendiente a limitar la libre competencia entre mercados relevantes disimiles entre sí y en los cuales no podía existir una competencia interpuertos o interjurisdicciones.

Al respecto, para este Despacho no es de recibo el argumento presentado por ACEPRAC. Uno de los objetivos de una asociación es defender los intereses de los asociados y obtener beneficio para los mismos. De esta manera, no resulta irracional que mediante la desnaturalización del rol de las asociaciones, ACEPRAC se haya prestado como un vehículo para materializar un acuerdo anticompetitivo tendiente a determinar de manera uniforme y concertada una tarifa correspondiente a recuperar los costos administrativos en los que incurrían las empresas de practicaje investigadas. Así, el rol de ACEPRAC como vehículo del acuerdo que se reprocha facilitó la generación de una conducta anticompetitiva con la potencialidad de distorsionar la tarifa del servicio de practicaje en cada una de las capitanías en las que los investigados participaban.

En octavo lugar, los investigados afirmaron que la Delegatura tomó como referente para el análisis de la significatividad de la conducta los ingresos totales nacionales que las empresas de practicaje obtuvieron en 2012 y respecto de este valor se calculó un porcentaje de participación individual por empresa, sin tener en cuenta que las empresas de practicaje reciben ingresos por otras actividades no relacionadas con el practicaje.

Frente a este punto, el Despacho considera oportuno indicar que el análisis presentado por la Delegatura en la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos respecto del porcentaje de participación individual por empresa con base en los ingresos totales nacionales que las mismas reportaron a esta Entidad, corresponde únicamente a una caracterización ilustrativa del sector, y en ningún momento se tomó como referente para un análisis de significatividad de la conducta. En cualquier caso este Despacho reconoce que las cifras utilizadas por la Delegatura son agregadas e incluyen no solamente los ingresos derivados del practicaje sino también aquellos recibidos por otras actividades que pueden llevar a cabo los investigados. Con todo, lo cierto es que la caracterización presentada es irrelevante en aras de determinar la significatividad de la conducta reprochada.

Ahora bien, en gracia discusión sobre el análisis de significatividad de la conducta y los numerosos argumentos en ese sentido contenidos en las observaciones al Informe Motivado, vale la pena recordar a los investigados que en el punto en que se encuentra la presente investigación administrativa dicho análisis resulta inoportuno, pues es al momento de tomar la decisión de abrir una investigación que la significatividad de la conducta resulta pertinente.

Por otro lado, PILOTOS DEL PACÍFICO y CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR indicaron que prueba de que hay competencia entre las compañías que operan en la misma capitanía es que en los últimos cinco (5) años algunos de sus clientes más representativos se han trasladado a su competidor SPILBUN.

Al respecto, el argumento presentado resulta irrelevante para este Despacho, toda vez que en el Expediente existen suficientes pruebas que permiten concluir que los investigados, incluyendo empresas que participaban en una misma capitanía, se reunieron y concertaron un esquema de fijación de las tarifas no reguladas. Por lo anterior, el hecho de que PILOTOS DEL PACÍFICO rivalizara con SPILBUN, no desdibuja la existencia del acuerdo ni la posible distorsión que este haya generado en la prestación del servicio.

Por último, los investigados señalaron que dado que la Autoridad Marítima advirtió sobre la necesidad de establecer un cobro adicional por concepto de servicios complementarios, con el objetivo de ser viables en el mercado y evitar ser intervenidos para liquidación, la conducta no redujo el bienestar del consumidor.

Sobre este punto, si bien reconoce este Despacho que las empresas de practicaje deben ser viables en el mercado y evitar ser intervenidas para liquidación, lo cierto es que la forma de lograr este objetivo no puede ser a través de un acuerdo de fijación de tarifas, donde se afecta la libre competencia en la prestación de los servicios de practicaje en cada una de las capitanías.

7.7.2 Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio

Los investigados coincidieron en alegar la operancia de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, en razón a que ha trascurrido un término mayor a cinco (5) años desde que ocurrió la conducta investigada, el 25 de enero de 2012 en la reunión de junta directiva de ACEPRAC realizada en Bogotá.

No le asiste razón a los investigados en sus argumentos en este sentido, por lo que los mismos deberán ser desestimados por las razones que se pasan a exponer a continuación.

En primera medida, debe advertirse que en materia de protección a la competencia existe una norma especial respecto de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Autoridad Única de Competencia (Superintendencia de Industria y Comercio), contemplada en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, así:

?Artículo 27. Caducidad de la facultad sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado".

De esta forma, es claro que el término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia cuando se investigan conductas violatorias de las leyes de competencia es de cinco (5) años contados a partir de la ejecución de la conducta anticompetitiva, o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas continuadas.

La conducta ejecutada por los investigados, es decir, el acuerdo ilegal para fijar una tarifa e iniciar con su cobro a sus clientes, si bien se consumó en la reunión celebrada el 25 de enero de 2012 en los términos anteriormente expuestos, gozó de un carácter continuado toda vez que se desarrolló y ejecutó a través de varios actos sucesivos en el tiempo, en la medida en que los investigados informaron sobre la tarifa concertada a sus clientes y sin excepción la cobraron efectivamente, tal y como lo demuestran las facturas obrantes en el Expediente que se analizarán en el presente acápite. En tal virtud, es claro que la conducta reprochada se trató de un acuerdo ilegal que no solo tuvo el objeto de fijar precios, sino que tuvo efectos en el mercado que continuaron en el tiempo.

Al tratarse de una conducta que tuvo efectos en el mercado, no puede analizarse como una conducta que se ejecutó y finalizó con la reunión de junta directiva de ACEPRAC celebrada el 25 de enero de 2012, como errónea y convenientemente lo pretenden hacer ver los investigados, para predicar la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de esta autoridad de la libre competencia, sino como una conducta que se realizó tanto por objeto como por efecto, en la que por ministerio de la ley, el término de caducidad solo cuenta a partir del último acto de la conducta.

Así las cosas, si bien en efecto ya han trascurrido cinco (5) años desde la fecha de la celebración de la reunión de junta directiva de ACEPRAC donde se celebró el acuerdo anticompetitivo acá reprochado, no es posible afirmar que hubiese operado la caducidad de la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, por, cuanto en el Expediente obra evidencia suficiente de los cobros realizados por los investigados de la tarifa acordada en dicha reunión, es decir de la ejecución continuada de la conducta ilegal.

En efecto, a continuación se presentará un análisis de las facturas de cada una de las empresas de practicaje investigadas, en las que se evidencia que iniciaron, sin excepción, con el cobro concertado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012.

-PILOTOS DEL PACÍFICO

Analizada la facturación aportada por PILOTOS DEL PACÍFICO, se tiene que desde el mes de junio de 2012 esta empresa comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes, el cual fue denominado de varias maneras, a saber: Maniobra Practicaje Servicio Complementario?, "Maniobra Practicaje Servicio Terrestre del Piloto, Amarre y Otros? y ?Maniobra Practicaje Servicio Terrestre del Piloto".

El cobro mencionado se evidencia en la siguiente factura de fecha 21 de junio de 2012:

Factura No. 12674 del 21 de junio de 2012 expedida por PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S. a NAVES S.A.

PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S.

Fuente: Folio 8412 del cuaderno público No. 30 del Expediente

Dentro de las facturas que obran en el material probatorio que reposa en el Expediente, se tienen pruebas de que incluso el cobro adicional del 20% que realizó PILOTOS DEL PACÍFICO se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el 22 de septiembre del año 2014, tal y como se evidencia a continuación:

Factura No. 15749 del 22 de septiembre de 2014 expedida por PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S. a DEEP BLUE SHIP AGENCY S.A.S.

Fuente: Folio 8412 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

Ahora, es importante destacar que coincidencialmente, tales conceptos nunca antes habían sido cobrados por PILOTOS DEL PACÍFICO, lo cual puede evidenciarse en las facturas anteriores al mes de enero de 2012 que obran en el Expediente.^[88]

Por otro lado, en el material probatorio que obra en el Expediente existen pruebas de que el primer porcentaje adicional cobrado por PILOTOS DEL PACÍFICO por estos conceptos, porcentaje que varió en algunos casos por circunstancias particulares, inició a partir del 1 de junio de 2012 y se prolongó en el tiempo por lo menos, hasta el 21 de octubre de 2014. Lo anterior puede corroborarse en la factura No. 12520 del 1 de junio de 2012 aportada por la investigada y que a continuación se relaciona. Las demás facturas expedidas en el trascurso de este periodo de tiempo que fueron susceptibles del cobro adicional reposan en el Expediente.^[89]

Lo anterior demuestra que el cobro adicional fue producto del acuerdo anticompetitivo al que llegaron las empresas investigadas en la reunión del 25 de enero de 2012.

Factura No. 12520 del 1 de junio de 2012 expedida por PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S. a LBH COLOMBIA LTDA.

Fuente: Folio 8412 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

Con lo anterior se evidencia que no ha operado la caducidad respecto de la conducta de PILOTOS DEL PACÍFICO, en la medida que se encuentra acreditado que la ejecutó por lo menos hasta el 21 de octubre de 2014, por lo que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio tendría lugar, cuando antes, el 21 de octubre de 2019.

- SPILBUN

Analizada la facturación aportada por SPILBUN, se tiene que desde el mes de mayo de 2012 esta empresa comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes, el cual fue denominado de varias maneras, a saber: ?Servicios Terrestres Complementarios al Piloto Práctico?, ?Servicios Terrestres Complementarios al Pilotaje?, ?Servicios Terrestres Complementarios" "Transporte Terrestre del Piloto Práctico", entre otros.

El cobro mencionado se evidencia en la siguiente factura de fecha 18 de mayo de 2012:

Factura No. 35076 del 18 de mayo de 2012 expedida por SPILBUN S.A. a AGENCIA MARÍTIMA TRANSMARES S.A.S.

Fuente: Folio 8714 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

Dentro de las facturas que obran en el Expediente, se tienen pruebas de que el cobro adicional del 20% que realizó SPILBUN se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el 26 de diciembre del 2014, tal y como se evidencia a continuación:

Factura No. 38653 del 26 de diciembre de 2014 expedida por SPILBUN S.A. a AGENCIA OCEANICA S.A.S. ?OCEANIC?

Fuente: Folio 8714 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

Ahora, es importante destacar que tales conceptos nunca antes habían sido cobrados por SPILBUN, lo cual puede evidenciarse en las facturas del mes de enero de 2012 que obran en el Expediente.^[90]

Por otro lado, en el material probatorio que obra en el Expediente existen pruebas de que el primer porcentaje adicional cobrado por SPILBUN por estos conceptos, porcentaje que varió en algunos casos por circunstancias particulares, inició a partir del 24 de octubre de 2012 y se prolongó en el tiempo por lo menos, hasta el 17 de diciembre de 2014. Lo anterior puede ser corroborado en la facturas No. 35657 del 24 de octubre del 2012 aportada por la investigada y que a continuación se relaciona. Las demás facturas expedidas en medio de este periodo de tiempo que fueron susceptibles del cobro adicional reposan en el Expediente.^[91]

Lo anterior, evidentemente demuestra que el cobro adicional fue producto del acuerdo anticompetitivo al que llegaron las empresas investigadas en la reunión del 25 de enero de 2012.

Factura No. 35657 del 24 de octubre de 2012 expedida por SPILBUN S.A. a MEDITERRANEAN SHIPPING CO. S.A.

Fuente: Folio 8714 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

Con lo anterior se evidencia que no ha operado la caducidad respecto de la conducta de SPILBUN, en la medida que se encuentra acreditado que la ejecutó por lo menos hasta el 17 de diciembre de 2014, por lo que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio tendría lugar, cuando antes, el 17 de diciembre de 2019.

- BAUPRES

Analizada la facturación aportada por BAUPRES, se tiene que desde el mes de junio de 2012 esta empresa comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes, el cual fue denominado entre junio y julio de 2012 ?Tarifas Comerciales (A.I.U.)" y a partir de agosto de 2012 ?Servicio de Transporte Inherente a la Actividad de Pilotaje Práctico.

Factura No. 7353 del 13 de junio de 2012 expedida por BAUPRES LTDA. a OCEANS MARITIME AGENCY COLOMBIA S.A.S.

Fuente: Folio 5058 a 5126 del Cuaderno Reservado No 1.

Dentro de las facturas que obran en el material probatorio que obra en el Expediente, se tienen pruebas de que el cobro adicional del 20% que realizó BAUPRES se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el 27 de mayo del año 2013, tal y como se evidencia a continuación:

Factura No. BPP-000739 del 27 de mayo de 2013 expedida por BAUPRES LTDA. A MARADUANA LTDA

Fuente: Folio 5058 a 5126 del Cuaderno Reservado No 1.

Ahora, es importante destacar que tales conceptos nunca antes habían sido cobrados por BAUPRES, lo cual puede evidenciarse en las facturas anteriores a enero de 2012 que obran en el Expediente.^[92]

Por otro lado, en el material probatorio que obra en el Expediente existen pruebas de que el primer porcentaje adicional cobrado por BAUPRES por estos conceptos, porcentaje que varió en algunos casos por circunstancias particulares, inició a partir del 8 de junio de 2012 y se prolongó en el tiempo por lo menos, hasta el 28 de mayo de 2013. Lo anterior puede ser corroborado en la factura No. 7337 del 8 de junio del 2012 aportada por la investigada y que a continuación se relaciona. Las demás facturas expedidas en medio de este periodo de tiempo que fueron susceptibles del cobro adicional reposan en el Expediente.^[93]

Lo anterior, evidentemente demuestra que el cobro adicional fue producto del acuerdo anticompetitivo al que llegaron las empresas investigadas en la reunión del 25 de enero de 2012.

Factura No. 7337 del 8 de junio de 2012 expedida por BAUPRES a OCEANS MARITIME AGENCY COLOMBIA S.A.S.

Fuente: Folio 5058 a 5126 del Cuaderno Reservado No 1.

Con lo anterior se evidencia que no ha operado la caducidad respecto de la conducta de BAUPRES, en la medida que se encuentra acreditado que la ejecutó por lo menos hasta el 28 de mayo de 2013, por lo que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio tendría lugar, cuando antes, el 28 de mayo de 2018.

- MARCARIBE

Analizada la facturación aportada por MARCARIBE, se tiene que desde el mes de marzo de 2013 esta empresa comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes, el cual fue denominado en unos casos ?Servicios Complementarios? y en otros casos ?A.I.U.?.

El cobro mencionado se evidencia en la siguiente factura de fecha 8 de marzo de 2013:

Factura No. 6474 del 8 de marzo de 2013 expedida por MARCARIBE a FRONTIER AGENCIA MARÍTIMA DEL CARIBE.

Fuente: Folio 4895 (CD) del Cuaderno Reservado de MARCARIBE.

Ahora, es importante destacar que tales conceptos nunca antes habían sido cobrados por MARCARIBE, lo cual puede evidenciarse en las facturas que obran en el Expediente.^[94]

Por otro lado, en el material probatorio que obra en el Expediente existen pruebas de que el primer porcentaje adicional cobrado por MARCARIBE por estos conceptos, porcentaje que varió en algunos casos por circunstancias particulares, inició a partir del 18 de julio de 2012 y se prolongó en el tiempo por lo menos, hasta el 26 de diciembre de 2014. Lo anterior puede ser corroborado en la factura No. 5986 del 18 de julio del 2012 aportada por la investigada y que a continuación se relaciona. Las demás facturas expedidas en medio de este periodo de tiempo que fueron susceptibles del cobro adicional reposan en el Expediente.^[95]

Lo anterior, evidentemente demuestra que el cobro adicional fue producto del acuerdo anticompetitivo al que llegaron las empresas investigadas en la reunión del 25 de enero de 2012.

Factura No. 5986 del 18 de julio de 2012 expedida por MARCARIBE a BULK MARITIME AGENCIES S.A.S.

Fuente: Folio 4895 (CD) del Cuaderno Reservado de MARCARIBE.

Con lo anterior se evidencia que no ha operado la caducidad respecto de la conducta de MARCARIBE, en la medida que se encuentra acreditado que la ejecutó por lo menos hasta el 26 de diciembre de 2014, por lo que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio tendría lugar, cuando antes, el 26 de diciembre de 2019.

- S.T.M.

Analizada la facturación aportada por S.T.M., se tiene que desde el mes de junio de 2012 esta empresa comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes, el cual fue denominado ?Servicios Complementarios?.

Factura No. 11843 del 6 de junio de 2012 expedida por S.T.M. a ISACOL S.A.

Fuente: Folio 4977 (CD) del Cuaderno Reservado de STM.

Dentro de las facturas que obran en el material probatorio que reposa en el Expediente, se tienen pruebas de que incluso el cobro adicional del 20% que realizó S.T.M. se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el 26 de diciembre del año 2014, tal y como se evidencia a continuación:

Factura No. 13097 del 26 de diciembre de 2014 expedida por S.T.M. a COLOMBIAN SHIPPING AGENCY S.A.S.

Fuente: Folio 4977 (CD) del Cuaderno Reservado de STM.

Ahora, es importante destacar que tales conceptos nunca antes habían sido cobrados por S.T.M., lo cual puede evidenciarse en las facturas anteriores a enero de 2012 que obran en el Expediente.^[96]

Por otro lado, en el material probatorio que obra en el Expediente existen pruebas de que el primer porcentaje adicional cobrado por S.T.M. por estos conceptos, porcentaje que varió en algunos casos por circunstancias particulares, inició a partir del 6 de junio de 2012 y se prolongó en el tiempo por lo menos, hasta el 23 de diciembre de 2014. Lo anterior puede ser corroborado en la factura No. 11835 del 6 de junio del 2012 aportada por la investigada y que a continuación se relaciona. Las demás facturas expedidas en medio de este periodo de tiempo que fueron susceptibles del cobro adicional reposan en el Expediente.^[97]

Lo anterior, evidentemente demuestra que el cobro adicional fue producto del acuerdo anticompetitivo al que llegaron las empresas investigadas en la reunión del 25 de enero de 2012.

Factura No. 11835 del 6 de junio de 2012 expedida por S.T.M. a DEEP BLUE SHIP AGENCY S.A.S.

Fuente: Folio 4977 (CD) del Cuaderno Reservado de STM.

Con lo anterior se evidencia que no ha operado la caducidad respecto de la conducta de S.T.M., en la medida que se encuentra acreditado que la ejecutó por lo menos hasta el 23 de diciembre de 2014, por lo que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio tendría lugar, cuando antes, el 23 de diciembre de 2019.

- RIO & MAR

Analizada la facturación aportada por RIO & MAR, se tiene que desde el mes de febrero de 2013 esta empresa comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes, el cual fue denominado ?Servicios Complementarios de Pilotaje?.

El cobro mencionado se evidencia en la siguiente factura de fecha 18 de febrero de 2013:

Factura No. 4971 del 18 de febrero de 2013 expedida por RIO & MAR a BROOM COLOMBIA S.A.

Fuente: Folio 6863 (2 CD) del Cuaderno Reservado de RIO & MAR.

Dentro de las facturas que obran en el material probatorio que obra en el Expediente, se tienen pruebas de que incluso el cobro adicional del 20% que realizó RIO & MAR se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el 4 de noviembre del año 2014, tal y como se evidencia a continuación:

Factura No. 6390 del 4 de noviembre de 2014 expedida por RIO & MAR a CARIBBEAN WORLD WIDE SHIPPING SERVICES AGENCY S.A.

Fuente: Folio 6863 (2 CD) del cuaderno reservado de RIO & MAR

Ahora, es importante destacar que tales conceptos nunca antes habían sido cobrados por RIO & MAR, lo cual puede evidenciarse en las facturas anteriores a enero de 2012 que obran en el Expediente.^[98]

Con lo anterior se evidencia que no ha operado la caducidad respecto de la conducta de RIO & MAR, en la medida en que se encuentra acreditado que la ejecutó por lo menos hasta el 4 de noviembre del año 2014, por lo que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio tendría lugar, cuando antes, el 4 de noviembre de 2019.

- PILOTOS DE BARRANQUILLA

Analizada la facturación aportada por PILOTOS DE BARRANQUILLA, se tiene que desde el mes de marzo de 2013 esta empresa comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes, el cual fue denominado de varias maneras, a saber: ?Servicio Complementario Para el Transporte?. ?Servicio Terrestre Complementario al Pilotaje? y ?A.I.U

El cobro mencionado se evidencia en la siguiente factura de fecha 22 de marzo de 2013:

Factura No. 14250 del 22 de marzo de 2013 expedida por PILOTOS DE BARRANQUILLA a BULK MARITIME AGENCIES

Fuente: Folio 6897 (CD) del Cuaderno Reservado de PILOTOS BARRANQUILLA.

Dentro de las facturas que obran en el material probatorio que reposa en el Expediente, se tienen pruebas de que incluso el cobro adicional del 20% que realizó PILOTOS DE BARRANQUILLA se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el 28 de noviembre del año 2014, tal y como se evidencia a continuación:

Factura No. 16572 del 28 de noviembre de 2014 expedida por PILOTOS DE BARRANQUILLA S.A. a BULK MARITIME AGENCIES

Fuente: Folio 6897 (CD) del Cuaderno Reservado de PILOTOS BARRANQUILLA.

Ahora, es importante destacar que tales conceptos nunca antes habían sido cobrados por PILOTOS DE BARRANQUILLA, lo cual puede evidenciarse en las facturas anteriores a enero de 2012 que obran en el Expediente.^[99]

Con lo anterior se evidencia que no ha operado la caducidad respecto de la conducta de PILOTOS DE BARRANQUILLA, en la medida en que se encuentra acreditado que la ejecutó por lo menos hasta el 28 de noviembre del año 2014, por lo que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio tendría lugar, cuando antes, el 28 de noviembre de 2019.

- PRACYMAR

Analizada la facturación aportada por PRACYMAR, se tiene que desde abril de 2012 comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes, el cual fue denominado de varias maneras, a saber: ?Transporte Terrestre y Comunicaciones" y ?Gastos Administrativos?.

El cobro mencionado se evidencia en la siguiente factura de fecha 8 de octubre de 2012:

Factura No. 7476 (maniobra) 7477 (cobro adicional) del 8 de octubre de 2012 expedida por PRACYMAR a NASER LTDA.

Fuente: Folio 6905 del Cuaderno Reservado No. 1 de PRACYMAR.

Dentro de las facturas que obran en el material probatorio que obra en el Expediente, se tienen pruebas de que incluso el cobro adicional del 20% que realizó PRACYMAR se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el 29 de diciembre del año 2014, tal y como se evidencia a continuación:

Factura No. 9841 (maniobra) 9842 (cobro adicional) del 29 de diciembre de 2014 expedida por PRACYMAR a NASER LTDA.

Fuente: Folio 6905 del Cuaderno Reservado No. 1 de PRACYMAR.

Ahora, es importante destacar que tales conceptos nunca antes habían sido cobrados por PRACYMAR, lo cual puede evidenciarse en las facturas anteriores a enero de 2012 que obran en el Expediente.^[100]

Por otro lado, obran pruebas de que el primer porcentaje adicional cobrado por PRACYMAR por estos conceptos, porcentaje que varió en algunos casos por circunstancias particulares, inició a partir del 4 de abril de 2012 y se prolongó en el tiempo por lo menos, hasta el 15 de diciembre de 2014. Lo anterior puede ser corroborado en la factura No. 6884-6885 del 4 de abril de 2012 aportada por la investigada y que a continuación se relaciona. Las demás facturas expedidas en medio de este periodo de tiempo que fueron susceptibles del cobro adicional reposan en el Expediente.^[101]

Lo anterior, evidentemente demuestra que el cobro adicional fue producto del acuerdo anticompetitivo al que llegaron las empresas investigadas en la reunión del 25 de enero de 2012.

Factura No. 6884-6885 del 4 de abril de 2012 expedida por PRACYMAR a TURBADUANA LTDA Y CIA C.S.

Fuente: Folio 6905 del Cuaderno Reservado No. 1 de PRACYMAR.

Con lo anterior se evidencia que no ha operado la caducidad respecto de la conducta PRACYMAR, en la medida que se encuentra acreditado que la ejecutó por lo menos hasta el 15 de diciembre de 2014, por lo que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio tendría lugar, cuando antes, el 15 de diciembre de 2019.

Así las cosas, el argumento expuesto por los investigados relacionado con la caducidad de la facultad sancionatoria no resulta válido, ya que está acreditado en la actuación administrativa que la conducta investigada se realizó con posterioridad a la reunión del 25 de enero de 2012. Es por ello que en el caso concreto, el término para la caducidad de la facultad sancionatoria se comienza a computar desde el día en que se tiene evidencia que el investigado cesó en la infracción, o lo que es lo mismo, mientras se trate de una conducta continuada, este cómputo no inicia hasta tanto no cese la comisión de la infracción, en este caso, la fecha en que se tiene que fue el último cobro de la tarifa concertada, y no desde la fecha de dicha reunión.

Al respecto, existen pronunciamientos sobre conductas continuadas por parte del órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa refiriéndose específicamente a acuerdos anticompetitivos como el acá reprochado que se han considerado como continuados.

Al respecto, sobre las conductas de tracto sucesivo el Consejo de Estado ha señalado que:

?Corresponde a la Sala, en primer término, determinar si la conducta desarrollada por los demandantes, que dio lugar al inicio de la actuación administrativa desarrollada por la Superintendencia y que culminó con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, se cataloga como "Instantánea", es decir, cuya ejecución se establece en un solo momento, o si, por el contrario, es de carácter "Continuado o Permanente", lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo periodo la comisión de la falta respectiva.

De conformidad con las pruebas obrantes en el Expediente, el acuerdo de precios se produjo v se conservó por las distribuidoras de combustibles relacionadas en las Resoluciones acusadas hasta el mes de diciembre de 2009, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos de las Tablas núms. 6, 7, 8, 9 y 10, así como en la Gráfica núm. 5, visibles en el anverso y reverso de los folios 146 y 147 del cuaderno de Anexos de la demanda, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por los demandantes catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente y continuada.

(?)?^[102]

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha dicho:

?El aspecto a dilucidar en esta instancia es el de la pretendida caducidad de la acción sancionatoria prevista en el artículo 38 del C.C.A., sobre lo cual la Sala observa que en el presente caso no tuvo ocurrencia, pues se trata de una conducta continuada, de donde se debe tener en cuenta la fecha en que cesa la conducta y no la de su iniciación (,..).?^[103]

Por las anteriores razones se rechaza por completo el presente argumento en tanto que en este caso no ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio.

7.7.3 Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con la violación del principio de congruencia

Varios de los investigados afirmaron que existe una violación del principio de congruencia fáctica y jurídica que debe predicarse entre la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos y el Informe Motivado.

A su juicio, la Superintendencia de Industria y Comercio desde el inicio de la actuación ha violado el debido proceso, al considerar que: i) existen dos pliegos de cargos; ii) en el Informe Motivado se imputaron hechos nuevos no contemplados en el Pliego de Cargos; iii) en la Resolución de Apertura de Investigación se definió el mercado geográfico nacional y en el Informe Motivado se circunscribe a un mercado regional; y iv) tampoco se definió con precisión, cuáles fueron las empresas investigadas ni con claridad el periodo investigado. Con todo lo anterior, consideraron que la imputación proferida es anti técnica y no es clara ni precisa; lo que impide poder elaborar una defensa ajustada a la realidad sin tener la oportunidad adecuada de ejercer el derecho de defensa, lo que vulnera el debido proceso.

Al respecto debe indicarse que en la presente actuación administrativa, los derechos y garantías constitucionales y legales de los investigados han sido plenamente garantizadas durante todo el trámite administrativo, incluyendo por supuesto, el respeto del derecho de defensa y de contradicción que exige la necesidad de salvaguardar, obviamente, el principio de congruencia entre la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos y la Resolución Sancionatoria.

Ahora bien, no obstante estar claro el respeto del Despacho por el debido proceso y el derecho de defensa, se procederá a darle respuesta a los argumentos planteados por los investigados, para lo cual es necesario partir por indicar que, de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Informe Motivado no es una nueva imputación de cargos, ni una variación de los cargos imputados en la Resolución de Apertura; simplemente es un documento que recoge el análisis que hace el Delegado para la Protección de la Competencia de lo que, en su concepto, arrojó la investigación. En este sentido, es evidente que los investigados entendieron de manera equivocada la naturaleza del Informe Motivado, situación que trajo como consecuencia que también de manera equivocada consideraran que se les estaba variando la imputación de cargos, situación que es simplemente un imposible jurídico.

Dejando claro lo anterior, el análisis de congruencia propuesto por los investigados debe partir por observar cuáles fueron los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, pues no de otra forma se advierte cuál es la aludida incongruencia.

En efecto, mediante la Resolución No. 36503 de 2016, ordenó apertura de investigación y formuló pliego de cargos; y terminó con imputaciones a las personas jurídicas y naturales investigadas. A continuación se cita como ejemplo cada una de las imputaciones tanto fáctica como jurídica a las personas naturales y jurídicas:

Imputación jurídica contra ANPRA y ACEPRAC - Resolución No. 36503 de 2016

?ARTÍCULO PRIMERO: ABRIR INVESTIGACIÓN Y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS en contra de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS (ANPRA)y la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE (ACEPRAC), para determinar si incurrieron en conductas anticompetitivas por infringir el artículo 1o de la Ley 155 de 1959."^[104]

Imputación jurídica de empresas de practicaje - Resolución No. 36503 de 2016

?ARTÍCULO SEGUNDO: ABRIR INVESTIGACIÓN Y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS en contra de SERVICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A ?SPILBUN S.A", PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S. ?PACIFIC PILOTOS S.A.S (antes PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO- PACIFIC PILOT'S LTDA), OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR LIMITADA R&M. PILOTOS S.A.S. (antes OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR LIMITADA R&M PILOTOS), PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A., SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S., PILOTOS MARCARIBE S.A.S (antes PILOTOS MARCARIBE LTDA), PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S. (antes PRÁCTICOS Y MARÍTIMA LTDA y BAUPRES S.A.S (antes BAUPRES LIMITADA PILOTOS PRÁCTICOS BPP) para determinar si incurrieron en conductas anticompetitivas por infringir lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.?^[105]

Imputación jurídica de personas naturales - Resolución No. 36503 de 2016

?ARTÍCULO TERCERO: ABRIR INVESTIGACIÓN Y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS contra las personas naturales listadas en la tabla No. 5, identificadas conforme sigue a sus nombres, según la atribución a ellos atribuida y en atención a sus cargos previamente explicados en el numeral décimo de la parte considerativa de la presente resolución, para determinar si infringieron lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas previstas en el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959."^[106]

Así, es claro que mediante la Resolución de Apertura de Investigación se imputaron a las Asociaciones, a las personas jurídicas y naturales investigadas los cargos de:

(i) infracción prevista en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959;

(ii) infracción prevista en el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).

Por su parte, las personas naturales investigadas fueron imputadas por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas ya mencionadas.

Las anteriores imputaciones tuvieron como actuación previa la tramitación de una averiguación preliminar o indagación preliminar, en la cual se recogieron diversas pruebas con el fin de verificar información y lograr determinar si existía mérito o no para abrir la investigación formal e imputar cargos, situación común en las actuaciones que por prácticas restrictivas de la competencia adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio en cumplimiento del procedimiento previsto en las normas especiales y en el estatuto procesal administrativo aplicable.

En lo que se refiere a la imputación del cargo de la prohibición general, la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos realizó la imputación fáctica que a continuación se describe.

Imputación fáctica infracción del artículo 1o de la Ley 155 de 1959 - Resolución No. 36503 de 2016

"[s]e tiene que algunas empresas de practicaje habrían utilizado a la asociación ACEPRAC y que algunos pilotos prácticos habrían utilizado a la asociación ANPRA para concertar el valor del porcentaje a cobrar por concepto de ?gastos complementarios'', cobro que se implementaría en la facturación generada por el servicio público de practicaje, esto es, adicionado al valor a pagar a los pilotos prácticos por la ejecución de sus maniobras. Si bien es cierto que las asociaciones no ejercen ninguna actividad en el comercio, en el presente caso su conducta, presuntamente, habría terminado por restringir la libre competencia toda vez que habrían sido utilizadas como un vehículo para fijar de manera concertada el precio de los servicios complementarios relacionados con el practicaje.?^[107]

?las actuaciones expuestas pueden ser consideradas como idóneas para limitar la libre competencia debido a su aptitud para facilitar espacios para la concertación entre competidores, circunstancia que ha sido explicada en el presente acto administrativo.?.^[108]

?En el Expediente obra evidencia que demostraría la existencia de una presunta infracción al régimen de la competencia por parte de ANPRA, ACEPRAC y algunas empresas de practicaje, comoquiera que habrían acordado el valor del porcentaje que se debería cobrar para cubrirlos costos administrativos de las empresas de practicaje.?^[109]

Imputación fáctica infracción del numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 - Resolución No. 36503 de 2016

?Este cobro habría sido implementado por algunas de las empresas de practicaje que prestan su servicio en las distintas capitanías de puerto de jurisdicción nacional, específicamente, Buenaventura, Barranquilla, Santa Marta y Turbo. A su vez existe evidencia de que dichas empresas asistieron a la reunión de junta directiva de ACEPRAC, del 25 de enero de 2012, espacio que se utilizó como escenario para concertar el valor final del porcentaje adicional a cobrar por concepto de servicios complementarios.?^[110]

?se cuenta con elementos de prueba suficientes para abrir investigación y formular pliego de cargos en contra de:

- Aquellas empresas de practicaje que participaron activa y positivamente en la decisión de implementar el referido cobro adicional.

- Aquellas empresas de practicaje que asistieron a la reunión de la junta directiva ordinaria de ACEPRAC que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012 y aunque su participación no fue manifiestamente activa, lo cierto es que no manifestaron expresamente su desacuerdo en relación con ese cobro adicional.

- Aquellas empresas de practicaje que, en uno u otro caso, notificaron el cobro adicional a los diferentes agentes marítimos y/o lo incluyeron como un nuevo rubro en su facturación ya sea a título de ?Servicios complementarios" u otras denominaciones.?^[111] (sin negrilla el texto original).

APARTES DE IMPUTACION FACTICA Y JURIDICA
Resolución No. 36503 de 2016

De la lectura de los apartes transcritos de la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, se observa que para el caso del cargo de la prohibición general, que consagra como conducta prohibida toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, tanto la imputación jurídica como fáctica fueron descritas de manera clara, concisa y no dan lugar a interpretaciones.

Obsérvese que no queda la más mínima duda de que el cargo imputado a las asociaciones investigadas fue el de celebrar prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia; como lo fue, la participación en el acuerdo celebrado en la reunión que se llevó a cabo el 25 de enero de 2012, espacio que se utilizó como escenario para concertar el valor final del porcentaje adicional a cobrar por concepto de servicios complementarios y su posterior puesta en marcha. Así mismo, no queda duda de que el cargo imputado a las empresas de practicaje investigadas fue el de incurrir en la prohibición de celebrar acuerdos por objeto o efecto para fijar precios, al haber acordado y posteriormente implementado conjunta y coordinadamente un cobro para sus clientes.

Al respecto, es pertinente abordar la objeción realizada por LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, al indicar que ?en el Informe Motivado se hace alusión a que..., presuntamente habría cobrado el 20% de sobrecosto exactamente un año después de lo anunciado en la comunicación de ANPRA y ACEPRAC, lo cual nunca se imputó en el Pliego de Cargos", lo que consideró una violación al principio de congruencia y por ende violación al debido proceso. El Despacho, contrario a lo expresado por el investigado, observa con claridad la conexidad existente entre el cargo imputado de violación del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por celebrar y ejecutar un acuerdo ilegal de precios, y el hecho que el investigado haya cobrado la tarifa acordada un año después. Lo anterior, en la medida en que independientemente de la fecha en que el investigado cobró la tarifa acordada, su conducta se ajusta a la imputación, que recordemos fue la de celebrar un acuerdo ilegal e implementarlo posteriormente.

Además de lo anterior, este Despacho advierte que algunos de los investigados en sus observaciones al Informe Motivado adoptaron como estrategia de contradicción, plantear que existe incongruencia entre la Resolución de Apertura de Investigación que definió el mercado relevante como de jurisdicción nacional y lo establecido en el Informe Motivado en el que se señaló que el mercado relevante geográfico para estos asuntos se circunscribe a las capitanías de puerto donde las empresas investigadas prestan el servicio público de practicaje marítimo. En opinión de los investigados resulta vulnerado el principio de congruencia que debe existir según ellos, ?entre el acto de imputación y el informe motivado", con lo cual se vulnera su derecho de defensa.

En este sentido, el Despacho transcribe el aparte de la Resolución No. 36503 de 2016 que describe el mercado geográfico como:

?La actividad desarrollada por las empresas de practicaje y sus pilotos prácticos, como elemento inherente del servicio público de practicaje, se presta a nivel nacional en cada una de las zonas marítimas de jurisdicción nacional. Ahora bien, en Colombia existen 17 capitanías de puerto, de las cuales 9 tienen empresas habilitadas para la prestación del servicio de practicaje, sin embargo, las empresas que son objeto de esta investigación tienen presencia en las capitanías de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo, tal y como puede observarse en el mapa No. 1".^[115] (Negrilla fuera de texto).

Al respecto, sin perjuicio de lo expuesto en ese sentido en el acápite que da respuesta a los argumentos de carácter económico, en el sentido que en la identificación de un acuerdo de fijación de precios tendiente a distorsionar la libre competencia, puede prescindirse de una definición estricta y extensa de mercado relevante, pues resulta suficiente identificar los bienes y servicios sobre los cuales los investigados realizaron el acuerdo, y el territorio en el cual desarrollaban su actividad económica durante el periodo investigado, es válido precisar que la Ley 658 de 2001 es de aplicación nacional; sin embargo, por el contenido mismo de la norma solo operaría en las zonas del territorio donde hay puertos marítimos y a su vez a las empresas encargadas de operar dicha actividad allí.

En consecuencia, para el Despacho es claro que no solo se hizo referencia, y se reconoció que las zonas marítimas son de jurisdicción nacional,^[116] sino que, además, para los precisos efectos de la investigación, de seguido la Delegatura explicó que los agentes involucrados en el presente trámite ?tienen presencia en la capitanías de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo".^[117] En consecuencia, resulta claro que, una cosa es la jurisdicción nacional que para las capitanías de puerto se describe en la definición del mercado relevante, y otra muy distinta la presencia específica que en dichas capitanías tienen las empresas que prestan el servicio público de practicaje, en especial, las aquí investigadas.

Así las cosas, debe entenderse que son diferentes pero no excluyentes las consideraciones relacionadas con las capitanías de puerto y su jurisdicción nacional -contexto-, de aquellas que describen el mercado geográfico a partir de la prestación del servicio público de practicaje en cada puerto y la presencia de las empresas de practicaje investigadas en algunos de ellos, puesto que al realizarse una lectura integral de lo consignado en el acto de apertura, la interpretación de los investigados, según la cual, el mercado geográfico fue definido como de carácter nacional, resulta inconsistente frente a la descripción del mercado geográfico antes referida.

En todo caso, aceptar que el mercado geográfico fue definido de la manera como lo entienden los investigados, desconocería toda la línea argumentativa que se observa en el pliego de cargos en la que se insiste en la ubicación territorial de las capitanías de puerto en las que tendrían presencia las empresas de practicaje partícipes en las conductas infractoras. Nótese que las aquí investigadas no son las capitanías de puerto, sino las empresas que prestan el servicio de practicaje en las capitanías de puerto de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo.

Al respecto obsérvese cómo en la Resolución No. 36503 de 2016 se expuso que: ?con base en la información prestada en el mapa No. 1 y teniendo como referencia las capitanías de puerto en las cuales operan las empresas habilitadas para la prestación del servicio público de practicaje en las zonas marítimas de jurisdicción nacional?.^[118]

Así las cosas, el argumento presentado por los investigados con el fin de evidenciar una aparente incongruencia resulta infundado, comoquiera que en ningún momento la Delegatura cambió o modificó el mercado relevante de nacional a regional, como tampoco lo ha hecho este Despacho en la presente Resolución. Lo que sí se observa es una interpretación conveniente por parte de los investigados, quienes pretenden con una lectura parcial del Pliego de Cargos exonerarse de la responsabilidad administrativa derivada de su actuar anticompetitivo.

Además de lo anterior, algunos de los investigados en sus observaciones al Informe Motivado adoptaron como estrategia de contradicción, plantear una incongruencia inexistente entre la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos y el Informe Motivado, con el objetivo de lograr la nulidad de lo actuado desde la Resolución No. 36503 de 2016, de acuerdo con las causales 5 y 6 del artículo 133 del Código General de Proceso o numeral 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior, al considerar que la definición de mercado relevante fue relacionada en el pliego de cargos como un mercado nacional y en el Informe Motivado, se cambió por completo la tesis y, según ellos, se indicó que la conducta recaía en mercados de jurisdicción regional.

Al respecto, es pertinente reiterar que en ningún momento la Delegatura determinó en el análisis de la conducta si el mercado era nacional o regional, simplemente se limitó a enunciar lo dispuesto por la norma pertinente, reduciendo el mercado específicamente a las capitanías de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo, lo que puede verificarse en el aparte 8.2. de la Resolución No. 36503 de 2016.

En tal virtud, el Despacho debe rechazar este argumento de los investigados, comoquiera que el principio de congruencia fue atendido por la Delegatura tanto en la imputación de la Resolución de Apertura, como en la recomendación del Informe Motivado.

Por otra parte, algunos de los investigados indicaron que en la Resolución de Apertura de la Investigación no se definió con precisión quiénes eran las empresas investigadas. Por ejemplo, S.T.M. consideró que la Imputación de cargos no fue clara porque no especificó ?sobre quiénes recaía el pliego de cargos?, lo que consideraron un quebrantamiento al debido proceso. Sin embargo, en la parte motiva se hace una descripción tanto de las empresas que participan en la realización de las conductas investigadas como de las pruebas que las involucran, lo cual guarda correspondencia con la parte resolutiva de la Resolución No. 36503 de 2016 en la que se identifican plenamente las asociaciones y las personas jurídicas y naturales investigadas,^[119] lo que desvirtúa los argumentos de los investigados. Por lo anterior, y teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas, el Despacho deniega la solicitud de nulidad interpuesta por ACEPRAC al considerar erradamente la coexistencia de dos imputaciones diferentes en la misma investigación, bajo el argumento de la incongruencia entre el pliego de cargos y el Informe Motivado.

Por último, es pertinente poner de presente lo señalado por la Corte Constitucional al respecto, que ha indicado que:

?De tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha entendido que la congruencia no puede entenderse como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre la acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico jurídico que le sirve como marco y límite del desenvolvimiento y no como una ?atadura irreductible? (...)?^[120]

7.7.4. Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con la ausencia de responsabilidad en la conducta anticompetitiva imputada, a la luz de algunos principios aplicables al procedimiento penal

En su escrito de observaciones al Informe Motivado, PILOTOS DE BARRANQUILLA, RIO & MAR, ANPRA, FERNANDO PAREJA VALEST y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, expusieron una serie de argumentos tendentes a eximirlos de la responsabilidad administrativa que les cabe por la infracción a las normas de la libre competencia, sobre la base de algunas causales eximentes de responsabilidad penal contenidos en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000.

Los investigados afirmaron que en este caso se ?ejerció un legítimo derecho? lo cual excluye su responsabilidad, ya que al ponderar los intereses en juego, privilegiaron el derecho relacionado con la remuneración del piloto práctico sobre el hecho de que la conducta se ajustaba a derecho. Por lo anterior, la conducta podrá considerarse lícita y su autor estará exento de responsabilidad dado que está amparado por la causa de justificación.

En línea con lo anterior, los investigados también indicaron que se presentó un error de tipo invencible (entendido en derecho penal como el desconocimiento de la concurrencia de algún elemento objetivo del tipo), pues dentro del plano objetivo o subjetivo no pretendieron apropiarse del excedente del consumidor asignado a otro, sino por el contrario, bajo un comportamiento grupal actuaron legítimamente sin pensar que caerían en el tipo contenido en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Sobre el particular, el artículo 32 del Código Penal contempla la figura a la que aluden los investigados (error de tipo invencible) en el numeral 11, en los siguientes términos:

?Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

(...)

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. (...)? (Subrayado fuera de texto).

Si bien el procedimiento administrativo que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por la violación de las normas que regulan la libre competencia, obedece a la categoría del ?derecho sancionatorio", lo cierto es que difiere sustancialmente del derecho penal sancionatorio en relación con los fines perseguidos, los bienes jurídicos tutelados, las consecuencias de las investigaciones (multa vs privación de la libertad), entre otras, así como también es aspectos de índole procedimental tales como las etapas procesales, el estándar probatorio, recursos admisibles, medios probatorios para acreditar la infracción normativa, sanciones a imponer, etc.

Ahora bien, en lo atinente al derecho penal sustantivo, existe una mayor diferenciación entre ambos procesos sancionatorios, a tal punto que la doctrina estima que las disposiciones penales sustantivas son Inaplicables al derecho administrativo sancionador teniendo en consideración: (i) las diversas órbitas de competencia; (ii) la finalidad específica del derecho sancionador; (iii) la prevalencia del interés superior del Estado; (iv) la diferente naturaleza de las sanciones; (v) la inaplicabilidad del dolo a las personas jurídicas; y, (vi) la existencia de preceptos garantizadores en la Ley 1437 de 2011.^[121]

Bajo este panorama, encuentra el Despacho que el precepto normativo citado por las empresas investigadas en relación con el error de tipo invencible, es un instituto jurídico de aplicación exclusiva en el derecho penal sustantivo respecto de las conductas punibles previstas en la parte especial del Código Penal, entre otras cosas, porque el mismo artículo 32 de la Ley 599 de 2000 con meridiana claridad dispone que ?no habrá lugar a responsabilidad penal? cuando quiera que el sujeto activo de la conducta punible actúe bajo una o varias de las doce causales eximentes de responsabilidad. En tal virtud, mal podría la Superintendencia de Industria y Comercio extrapolar una norma contenida en el Código Penal, para darle aplicación a una situación fáctica y jurídica de índole administrativo.

A tono con la misma línea argumentativa expuesta en precedencia, estas investigadas también afirmaron que no son responsables de la conducta anticompetitiva imputada, ya que actuaron bajo una causal eximente de responsabilidad consistente en que su conducta se encuentra amparada bajo una causal de legítima defensa, ya que: (i) existió una agresión ilegítima de las agencias navieras al apropiarse de los recursos asignados a las empresas de practicaje; (ii) la defensa fue proporcional al ataque, puesto que las investigadas decidieron agruparse para cobrar los recursos que les estaban asignados por ley; y, (iii) no existió una provocación para que las agencias navieras actuaran de esa manera contra las empresas de practicaje.

Sobre el particular, encuentra el Despacho, en primer lugar, que estos investigados reconocen la existencia del acuerdo objeto de la presente investigación a través de una cartelización (o lo que ellos denominan ?agrupación?). Visto lo anterior, el argumento se relaciona con otra causal eximente de responsabilidad penal contenida en el inciso primero del numeral 6 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, por cuya virtud, no habrá lugar a responsabilidad penal cuando el sujeto activo de la conducta punible, obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

Con base en los planteamientos expuestos en el apartado anterior en cuanto a la inaplicación de las causales eximentes de responsabilidad penal a las actuaciones administrativas sancionatorias por prácticas anticompetitivas, estima la Superintendencia de Industria y Comercio que las relaciones comerciales surgidas entre las empresas de practicaje y sus clientes (armadores, navieras, agentes, etc.) se rigen por las disposiciones legales sobre los negocios jurídicos mercantiles marítimos, frente a lo cual resulta ilógico predicar una ?legítima defensa?, en relación con una ?injusta agresión" adelantada por una parte contractual.

En todo caso, es importante dejar claro que bajo ninguna óptica podría excusarse un acto de cartelización bajo el pretexto de que se trata de una ?legítima defensa? o respuesta a una amenaza de otro actor del mercado, toda vez que al ser los carteles de precios claramente ilegales, o como los hay definido la OCDE la conducta más vergonzosa en que puede incurrir un empresario, nunca podría alcanzar el calificativo de ?legítima?.

En este mismo sentido, ANPRA afirmó que la conducta por la cual está siendo investigada fue ejecutada en "estricto cumplimiento de un deber legal? a la luz del artículo 4 de la Constitución Política, ya que su intención siempre fue que las empresas de practicaje le paguen al piloto práctico lo legalmente establecido, toda vez que las agencias navieras se estaban quedando en sus arcas con aquellas rentas.

No entiende el Despacho la razón de ser de la cita normativa, en la medida en que la misma alude exclusivamente a la superioridad jerárquica de la Constitución Política y su prevalencia respecto de las demás leyes.^[122] Dicho lo anterior, no se encuentra de recibo el argumento expuesto por ANPRA según el cual actuó en estricto cumplimiento de un deber legal, lo anterior dado que si bien las agremiaciones y asociaciones contraen obligaciones y adquieren derechos en representación de sus asociados en procura de la protección de intereses y la persecución de objetivos comunes, deben observar en el giro ordinario de sus actividades el cumplimiento de las normas de la libre competencia, con lo cual no quiere decir que se afecte el derecho constitucional de libre asociación.

Así, esta Superintendencia ha reconocido que las asociaciones o gremios tienen tres tipos de funciones: (i) desarrollar actividades para sus miembros; (ii) prestar apoyo a las entidades regulatorias para la expedición de proyectos relativos al sector económico de su injerencia; y, (iii) realizar funciones políticas.^[123] Así mismo, las asociaciones o gremios pueden incurrir en una transgresión de las normas de competencia en razón del tipo de funciones que desarrollan, especialmente al agrupar agentes económicos que compiten entre sí. Como lo ha indicado la OCDE:

?Por otro lado, como las asociaciones de empresarios ofrecen repetidas oportunidades de contacto entre competidores directos, también podrían servir como un vehículo para actividades que restrinjan la competencia. Un buen número de casos de cartelización traídos por las autoridades de competencia del mundo involucran directa o indirectamente una asociación de empresas. Una asociación puede por sí misma organizar, orquestar y motivar violaciones a la competencia directas, o simplemente facilitarlas?.^[124]

Frente al marco que rige las actividades de las asociaciones de empresas o gremios y las asociaciones de profesionales, la Corte Constitucional también ha señalado que:

?Cuando el derecho de asociación gira en tomo a proyectos económicos y se ejerce con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política. Esta norma superior consagra el derecho al libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común; prohíbe que para su ejercicio se exijan permisos previos y requisitos sin autorización de la ley; concibe la libre competencia como un derecho que supone responsabilidades: afirma la función social que tiene la empresa; le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante y, finalmente, sujeta el ejercicio de ese derecho a los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación?.^[125] (Subraya fuera de texto)

Por su parte, esta Superintendencia en la ?Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales" señala que:

?Las asociaciones de empresas o gremios y las asociaciones de profesionales están obligadas a desarrollar sus actividades dentro del marco del régimen de protección de la competencia, el cual prohíbe, entre otros, los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia. Por lo tanto, una vez integrada la asociación por un número plural de sujetos, la misma adquiere los mismos deberes que cualquier otro particular en relación al régimen legal de protección de la competencia.

Lo anterior implica que a las asociaciones de empresas o gremios y a las asociaciones de profesionales les está prohibido promover o ejecutar directamente acuerdos contrarios a la libre competencia, o servir de plataforma para que los mismos se pacten o ejecuten. De igual forma, les está prohibido influenciar a sus empresas afiliadas para que pacten o ejecuten dichos acuerdos, todo de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992?.

De acuerdo con lo anterior, si bien la libertad de asociación y la libertad de empresa son derechos fundamentales, su ejercicio no puede ser abusivo, arbitrario, ni contrario a derecho. Por esto, se ha reconocido que las asociaciones tienen límites legales en el ejercicio de su labor, dentro de los cuales está el régimen de protección de la competencia, sin que esto constituya una vulneración o limitación al derecho de libre asociación. Por lo anterior, las asociaciones o gremios como sujetos de las normas de competencia están obligadas a desarrollar sus funciones dentro de dicho marco normativo y ?deben abstenerse de decidir, recomendar o sugerir a sus asociados condiciones de fijación [de precios o tarifas] en razón a que dichos actos pueden llegar a considerarse como acuerdos o actos restrictivos de la competencia?.^[126]

Por las anteriores razones también se rechazan los argumentos presentados por los investigados en sus observaciones al Informe Motivado relacionados con que la conducta de ACEPRAC y ANPRA está protegida al haber sido propia de las obligaciones como gremios, en el marco de las facultades constitucionales que los eximen de cualquier responsabilidad.

A su turno, los investigados también manifestaron que en el presente caso es aplicable la figura del ?estado de necesidad" como causal excluyente de responsabilidad, por cuanto se encontraba en peligro el bien vital de la remuneración del piloto por su maniobra de practicaje, al igual que las empresas de practicaje se encontraban en peligro de extinguirse. Ante estos peligros, las investigadas realizaron el ?acto salvador" representado al comportamiento grupal para aumentar la tarifa, recobrando lo que por derecho les fue asignado.

Reiterando lo ya manifestado por la Superintendencia de Industria y Comercio en cuanto a la inaplicación de las causales eximentes de responsabilidad penal previstas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000 (en esta oportunidad la consagrada en el numeral 6), vale indicar que no puede ser de recibo el argumento planteado, en cuanto a que las empresas de practicaje estaban en ?peligro de extinguirse? de no adoptar la decisión cuya ilegalidad se predica en esta actuación administrativa, acometiendo un ?acto salvador" violatorio de las normas de competencia. En efecto, resulta inconcebible pensar que so pretexto de ?salvar? a una compañía de una supuesta crisis financiera se infrinjan las normas de competencia. Más aun, es intolerable la violación de cualquier disposición legal en eras de preservar la existencia de una compañía.

Las autoridades internacionales de competencia han considerado que una difícil situación económica o financiera por la que atraviese una empresa investigada no puede dar lugar a tener un trato preferencial, en la medida que generaría un incentivo perverso en relación con otros agentes del mercado que no han infringido las normas de competencia y que también atraviesan una situación semejante.^[127] En efecto, compartir este argumento seria autorizar para que en lo sucesivo, los agentes económicos intervinientes en los mercados se cartelicen bajo la excusa de atravesar por una difícil situación financiera.

Por lo demás, en lo que se refiere a la remuneración del piloto práctico, no sobra reiterar que para la Superintendencia no existe reproche por el cobro de la tarifa asociada con los costos administrativos de las empresas que se dedican a la actividad de pilotaje práctico, porque se entiende que esta circunstancia puede derivarse de la misma necesidad de mantener la actividad económica vigente. Lo que se reprocha, es que este cobro sea el resultado del ánimo mancomunado de las empresas en el marco de un acuerdo anticompetitivo, apartándose con ello de su decisión autónoma e individual.

7.7.5. Análisis del Despacho frente a los argumentos relacionados con aspectos del derecho societario que incidirían en la presente actuación administrativa

En su escrito de observaciones al Informe Motivado, ACEPRAC, SPILBUN, PILOTOS DEL PACÍFICO, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, GILBERTO ASPRILLA RIVAS y CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, expusieron una serie de argumentos relacionados con el derecho societario, los cuales en su opinión los exoneraría de los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación. Así las cosas, el Despacho se pronunciará sobre el particular teniendo en consideración dicho eje temático común.

En primer lugar, ACEPRAC afirmó que para el momento de ocurrencia de los hechos investigados esta no existía como persona jurídica sin ánimo de lucro, ya que: (i) no contaba con el requisito de constitución del patrimonio; y, (ii) el registro ante la Cámara de Comercio se completó solo hasta el mes de junio de 2016. Bajo este panorama, dicha entidad gremial carecía de una persona natural que actuara como su representante legal, razón por la cual, no era posible atribuirle derechos u obligaciones sino a partir de su constitución en legal forma.

El Despacho no comparte el anterior argumento, teniendo en consideración que en el Expediente administrativo se observa que ACEPRAC se creó mediante Acta No. 001 del 13 de mayo de 2011,^[128] inscrita el 8 de julio de 2011 en la Cámara de Comercio de Buenaventura. Su objeto social principal consiste en representar a las empresas de practicaje asociadas ante las diferentes autoridades y terceros a nivel nacional e internacional; coordinar con las autoridades marítimas y portuarias asuntos relativos con el practicaje; y, proteger los intereses del gremio buscando soluciones que permitan su estabilización. Sus órganos de dirección y administración son: (i) la asamblea general de asociados; (li) la junta directiva; y, (iii) el presidente, en asuntos administrativos y de ejecución.^[129]

Ahora bien, en cuanto al proceso de formación de las asociaciones y sus elementos constitutivos como el patrimonio, la doctrina ha establecido lo siguiente:

?Por otro lado, como lo anota el tratadista Tafur Galvis, en la asociación aparece como elemento característico el sustrato personal, la unión de personas que de común acuerdo establece y realiza un fin colectivo; en la fundación el elemento característico está dado por la voluntad de afectar un patrimonio para para la consecución de una finalidad determinada, carece de sustrato personal en el sentido anteriormente indicado.

Por otro lado, la voluntad de la asociación resulta de la integración de las voluntades individuales de sus miembros de acuerdo con los sistemas mayoritarios expresados en los estatutos; la pluralidad de voluntades no constituye en la fundación un elemento esencial, pues resulta común que ella se origine en la voluntad de una persona?.^[130]

Bajo esta perspectiva, es claro para la Superintendencia de Industria y Comercio que el nacimiento de las asociaciones se fundamenta en el acuerdo de las voluntades de sus asociados, encaminada a la consecución de un fin determinado en provecho de los sujetos individualmente considerados. ?También hay que decir que el sustrato de la asociación es la colectividad de individuos que la integran, pero naturalmente le es consustancial el patrimonio entendido como la posibilidad jurídica de adquirir bienes y de ejercer su dominio?.^[131] (subraya fuera del texto). De lo anteriormente expuesto, concuerda la Autoridad de Competencia con el hecho de que el patrimonio de las asociaciones, corresponde a la posibilidad jurídica de ser titular de bienes para el desarrollo de su actividad, distinto es que dicho patrimonio está conformado por los bienes, derechos y obligaciones de que es titular la asociación, así como las obligaciones que contrae en desarrollo de su actividad asociativa.

De otra parte, para la Superintendencia de Industria y Comercio el supuesto registro de ACEPRAC ante la Cámara de Comercio que se habría ?completado" solo hasta el mes de junio de 2016, es decir, con posterioridad al periodo de investigación de la presente actuación administrativa, no puede ser óbice para quebrantar el ordenamiento jurídico en materia de protección de la competencia, so pretexto de la alegada fala de requisitos legales de constitución. En efecto, es doctrina reiterada de esta Superintendencia, considerar que si bien la falta de requisitos legales para la formación, constitución y funcionamiento de las personas jurídicas organizadas en la forma de sociedades comerciales y entidades sin ánimo de lucro acarrearía consecuencias jurídicas adversas desde un punto de vista comercial y administrativo, el panorama es diferente a la luz de las normas de protección de la competencia, pues según el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009:

?(...) Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico? (subrayado fuera del texto original).

Por lo anterior, independientemente de los requisitos de constitución, forma o naturaleza jurídica de la asociación y cualquiera que sea la actividad o el sector económico que represente, la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para conocer de la infracción a las normas de competencia en que incurra, más allá de las disposiciones particulares que rigen su proceso de formación, requisitos de constitución, funcionamiento y causales de extinción.

En línea con el argumento que se estudia sobre los requisitos de constitución de ACEPRAC y su incidencia en la presente actuación administrativa, afirman los investigados que las imputaciones hechas por la Delegatura carecen de validez, ya que no se ajustan a una práctica, procedimiento o sistema tendente a limitar la libre competencia en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por cuanto ACEPRAC: (i) no existía jurídicamente para la época de los hechos investigados; (ii) no contaba con un patrimonio propio; (iii) no ha celebrado reuniones en forma periódica y continua desde 2012; y, (iv) las decisiones tomadas no fueron ratificadas en un acta posterior.

Frente a los argumentos relacionados con el patrimonio y existencia jurídica de ACEPRAC, el Despacho se remite a las consideraciones expuestas en el apartado anterior y en cuanto a la ratificación de las decisiones adoptadas, el punto será abordado más adelante. Por ahora, basta decir que el hecho de que supuestamente ACEPRAC no haya celebrado reuniones en forma periódica desde el año 2012, carece de relevancia jurídica para la presente actuación administrativa, habida cuenta de que las imputaciones hechas frente a la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, tienen que ver con que esta agremiación, en el marco de sus órganos de administración, sus asociados y los de ANPRA, acordaron un cobro equivalente al 20% adicional del valor de la maniobra de practicaje, así como la comunicación remitida a ASONAV, informándole sobre el acuerdo anteriormente referido.

La falta de celebración de reuniones periódicas por parte de la asociación desde el año 2012, no es más que la confesión del incumplimiento de las disposiciones legales particulares que rigen las asociaciones, en cuanto a que las personas jurídicas constituidas como asociaciones, deberán celebrar reuniones ordinarias por lo menos una vez al año en la fecha fijada en los estatutos, y en silencio de estos durante los tres primeros meses de cada año,^[132] razón por la cual, mal pudiera servir de excusa en esta investigación el incumplimiento de la ley.

Por otra parte, los investigados expusieron una serie de argumentos frente al ?Acta No. 002?, que da cuenta de los hechos ocurridos en desarrollo de la reunión efectuada el 25 de enero de 2012, convocada por LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE (Presidente de ACEPRAC para la época de los hechos), afirmando que no puede tenerse la misma como una reunión de Junta Directiva de la asociación, ya que: (i) solo asistió un miembro de la junta directiva; (ii) se enlistaron como asistentes cuatro personas que nunca fueron nombrados como miembros de junta directiva; y, (iii) dos miembros de la junta directiva asistieron con poder, lo cual es contrario a la ley. Por lo anterior, no existió quórum en la reunión, ni se constituyó en legal forma una reunión de junta directiva, y mucho menos se tomaron decisiones vinculantes para la asociación o sus miembros; además, nunca se ratificó tal decisión ni se inscribió en el libro de actas.

Frente a los anteriores argumentos vale indicar que una vez revisada el Acta No. 002 del 25 de enero de 2012, el Despacho ha podido constatar que no corresponde a la realidad de los hechos afirmar que solo asistió a la mencionada reunión un miembro de la junta directiva de ACEPRAC. En efecto, en el texto del acta aparece la relación de los asistentes de la siguiente manera:

Acta No. 002 de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC

REUNIÓN DE JUNTA DIRECTIVA ORDINARIA

ACTA No. 002

ASOCIACION COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE

En la ciudad de Bogotá, siendo las 10:00 am del día 25 de enero de 2012, en el Club Militar ubicada en la Cra 50 No.15-20, previa convocatoria por escrito realizada por su Presidente de acuerdo con los estatutos y la Ley se da inicio a la Junta Directiva Ordinaria de Socios.

Orden del día

1. Verificación de Asistencia y Confirmación del Quórum.

2. Nombramiento Secretario y Presidente de la reunión

3. Lectura y aprobación Orden del día

4. Temas:

4.1 Pasar la lancha y el amarre a SMLMV

4.2. Definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestres del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos.

Inicio de la reunión:

1. Verificación de Asistenta y confirmación del Quórum.

Se verifica y confírmala asistencia a la Junta:

2. Nombramiento Secretario y Presidente de la reunión

Se nombra como presidente de la Junta Directiva al Sr. Carlos Victoria y como secretaria a la Sra. Claudia Benítez, quienes aceptan y el Presidente procede a dar continuidad a la reunión.

3. Lectura y aprobación Orden del día

La secretaria da lectura al orden del día, los asistentes deciden incluir como punto adicional, el informe del Cap. Pareja sobre la reunión realizada el día anterior con el Contralmirante Durán, quedando el nuevo orden del día así:

Orden del día

1. Verificación de Asistencia y Confirmación del Quórum

2. Nombramiento Secretario y Presidente de la reunión

Fuente: Información obrante en el Expediente ^[133] (secciones destacadas fuera de la imagen original)

Del acta de reunión de Junta Directiva No. 007 anteriormente referida se observa con claridad que asistieron a la reunión cuatro miembros principales de dicha junta y otros cuatro miembros suplentes, para un total de ocho. Así mismo, acudieron como invitados: HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE (representante legal de RIO & MAR), WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL (representante legal de ACUAMAR) y ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS (socio de PRACTIMAR).

Habiendo clarificado lo relacionado con los asistentes a la mencionada reunión de junta directiva ordinaria, vale mencionar que la Superintendencia de Industria y Comercio no puede compartir el argumento expuesto por los investigados según el cual, dos miembros de la junta directiva asistieron con poder, lo cual sería contrario a la ley. Lo anterior, sobre la base que en la presente actuación administrativa no se está analizando la validez o legalidad de la reunión del 25 de enero de 2012. En este sentido, independientemente de la legalidad o ilegalidad de la reunión, lo cierto es que el acta da cuenta de lo que se discutió y acordó en esa reunión, que como se ha visto a lo largo de la presente decisión, constituye una clara infracción de las normas de libre competencia económica.

En suma, carece de fundamento el argumento tendente a desvirtuar la participación de los miembros suplentes que acudieron a la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC, por el solo hecho de haber concurrido a través de un poder.

Por otra parte, se afirmó que la reunión del 25 de enero de 2012 solo fue una reunión de personas naturales y no de personas jurídicas; más aún, teniendo en cuenta que para aquella época ACEPRAC no se encontraba legalmente constituida, no sería posible endilgarle responsabilidad. En línea con el anterior argumento, también se llegó a afirmar por parte de algunos investigados que:

"Lo que hubo el 25 de enero fue una simple reunión de amigos, que se creían agremiados y que se creían celebrando algún tipo de reunión del cual no hemos podido adecuar su naturaleza a la Ley pero que con certeza no produjo o produciría efectos. En conclusión, a los señores naturales que asistieron a la reunión solo los acompañaba la intención de asistir a una reunión de un gremio que no existía, pero que tal vez en su lógica si (sic) lo hacía? (subrayado fuera del texto original).

Dado que la Superintendencia de Industria y Comercio ya se pronunció sobre el argumento relacionado con la existencia jurídica de la asociación, vale indicar que resulta insólito asumir que la reunión de Junta Directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012, fuera concebida como una reunión de ?personas naturales? y no de personas jurídicas, o, más aún inverosímil creer que se trató de una simple ?reunión de amigos? ya que tanto los asistentes de la junta como los invitados concurrieron a dicha reunión en su calidad de miembros de la Junta Directiva, y tres invitados como representantes legales de compañías afiliadas a la agremiación investigada, quienes a su vez, también son investigadas en la presente actuación administrativa.

En efecto, de la simple observación del Acta No. 002 donde se consignó lo ocurrido en la junta directiva ordinaria de ACEPRAC del 25 de enero de 2012, se puede apreciar que en la misma no solo advirtió que se trataba de una reunión de Junta Directiva, sino que además, se indicó que se llevó a cabo la respectiva convocatoria realizada por su Presidente de acuerdo con los estatutos y las disposiciones legales pertinentes. Del mismo modo, en el numeral 4.2 del temario de la reunión se previó como uno de los asuntos a tratar: ?Definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio (sic) operación, traslado terrestres (sic) del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos" práctica anticompetitiva objeto de sanción en esta investigación.

Bajo este panorama, para el Despacho es claro que lejos de tratarse de una simple ?reunión de amigos? la asamblea que se celebró el 25 de enero de 2012, fue una verdadera reunión de junta directiva ordinaria de ACEPRAC con las formalidades legales y estatutarias previstas para este tipo de actuaciones asociativas. En todo caso, independientemente de que fuera una ?reunión de amigos? o una de junta directiva, lo que realmente es relevante para la investigación es que varios agentes del mercado, con el patrocinio de dos agremiaciones, se pusieron de acuerdo para fijar los precios de un servicio en el mercado, situación que no solo transgrede la Constitución Nacional, sino las más elementales leyes de protección de la libre competencia económica.

Otro argumento expuesto por algunos de los investigados tiene que ver con el hecho de que supuestamente los asistentes a la reunión del 25 de enero de 2012, habrían incurrido en error al indicar en el documento que suscribieron (i.e. el acta de la asamblea) que estaban reunidos en una Junta Directiva de ACEPRAC, ya que según se demostró, no se dieron los requisitos legales para que se produjera una reunión de Junta Directiva de ACEPRAC.

Pues bien, la Superintendencia de Industria y Comercio ya se pronunció en este acto administrativo sobre la legalidad de la pluricitada reunión de Junta Directiva de ACEPRAC; en particular, concluyó que más allá de las formalidades previstas en la ley, en la presente actuación administrativa se probó la existencia de un acuerdo para cobrar una tarifa o porcentaje adicional equivalente, en principio, al veinte por ciento del valor de las maniobras de practicaje realizadas en las capitanías de puerto de Buenaventura, Barranquilla, Santa Marta y Turbo. Ahora bien, en gracia de discusión, de haberse producido el supuesto ?error? por parte de los asistentes a la reunión del 25 de enero de 2012, éste sería fácilmente vencible con la simple lectura integral del Acta No. 002 donde con meridiana claridad se indicó que se trataba de una ?REUNIÓN DE JUNTA DIRECTIVA ORDINARIA, ACTA No. 002, ASOCIACION (sic) COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRACTICAJE? en la cual se convinieron acuerdos violatorios del régimen de libre competencia.

Es este sentido, la tesis de los investigados es inaceptable, por cuanto está claramente probada la infracción de la norma y la materialización del cartel de precios en el mercado.

De otra parte, se adujo que CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO) carecía de las facultades legales para asistir a la reunión de Junta Directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2015, y en tal virtud, no podía vincular a la compañía en los hechos investigados, pues según los estatutos, esto solo podía hacerse por conducto de la junta directiva como órgano de administración y dirección de la compañía.

Para resolver sobre este argumento encuentra el Despacho que es claro que el representante legal, en su calidad de administrador, al hacer frente a lo que se ha denominado como "vida de relación corporativa?, debe cumplir sus obligaciones gerenciales de manera responsable y a cabalidad conforme los deberes que el cargo le impone, dentro de las previsiones legales, pero también a las estatutarias. Y a propósito de éstas últimas, resulta oportuno mencionar que el inciso tercero del artículo 196 prescribe que: ?Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros? (subrayado fuera del texto original). Así las cosas, cualquier limitación que tenga que ver con la facultad del representante legal para obligar a la compañía (como asistir a las reuniones de junta directa de la asociación a la cual se encuentra afiliada) debe constar en el contrato social y éste a su vez, estar debidamente inscrito en el registro mercantil so pena de ineficacia.

Pues bien, en el Expediente administrativo donde cursa la presente investigación no se encuentra evidencia de dicha limitación como lo indica la norma; y aun en gracia de discusión, de haberla, para efectos de determinar la responsabilidad por la infracción de las normas de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio ha sostenido de manera enfática que no es posible oponerle "cláusulas eximentes de responsabilidad en materia de competencia? pues únicamente la ley puede hacerlo, como en el caso de las excepciones previstas en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992.^[134]

Para el caso de CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR (Representante Legal de PILOTOS DEL PACÍFICO), no es posible compartir la tesis expuesta según la cual, dicha investigada carecería de la facultad legal para asistir a la reunión de Junta Directa de ACEPRAC del 25 de enero de 2012, y en tal virtud, no comprometer a la compañía por su participación en la celebración de los acuerdos anticompetitivos objeto de reproche en esta investigación, pues lo cierto es que está acreditada tanto su participación en la reunión, como la ilegalidad de los acuerdos de precios celebrados en ella.

7.7.6. Análisis del Despacho sobre los argumentos relacionados con la supuesta nulidad de la Resolución de Apertura de Investigación

En su escrito de observaciones al Informe Motivado, S.T.M., MARCARIBE, LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO y LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, afirmaron que el acto administrativo de apertura de investigación, esto es, la Resolución No. 36503 del 9 de junio de 2016, estaría viciada de nulidad por violación al debido proceso, y de contera, toda la actuación administrativa, ya que se desconoció en forma directa las normas en que debía fundarse al no incluir en su motivación todos los elementos requeridos para la configuración de la conducta investigada.

La anterior solicitud de nulidad será desestimada por el Despacho, teniendo en consideración que las nulidades procesales están sometidas a ciertas formalidades, preclusiones y eventualidades, que en muchas ocasiones, conducen a su saneamiento, en caso de presentarse las hipótesis previstas por el legislador. En cuanto al régimen de nulidades derivado de las actuaciones administrativas por prácticas anticompetitivas, dispone el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009:

"Artículo 21. Vicios y otras irregularidades del proceso. ?Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3o del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa.

Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa? (Subraya fuera de texto).

Como se advierte, la oportunidad procesal para alegar una nulidad que pudiese haberse presentado en una investigación administrativa por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia debe alegarse antes de que inicie el término de traslado del Informe Motivado, en tal virtud, si se hiciere con posterioridad -como en el presente caso- habrá precluido la oportunidad procesal.

En este caso concreto, se observa que la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos fue proferida el 9 de junio de 2016 y solamente hasta que inició el término de traslado del Informe Motivado, los investigados anteriormente referidos alegaron la supuesta nulidad lo que sin duda, lleva al Despacho a concluir que la oportunidad procesal para alegar la supuesta nulidad del acto administrativo por virtud del cual se dio inicio a la presente investigación precluyó.

Por lo demás, vale mencionar que contrario a lo manifestado por el investigado, la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos cumplió cabalmente con todos los requisitos legales.

7.7.7. Análisis del Despacho sobre los argumentos relacionados con el porcentaje de incremento cobrado por algunas empresas investigadas

En su escrito de observaciones al Informe Motivado, algunas empresas investigadas afirmaron que si bien incrementaron sus tarifas por los servicios de practicaje, ello no fue en razón de un acuerdo ilegal. Así, PILOTOS DE BARRANQUILLA y RIO & MAR indicaron que en su inmensa mayoría no aumentaron sus tarifas durante 2012 y solo hasta 2014 lo hicieron en un 25%. Por su parte, PRACYMAR adujo que hizo cobros diferenciados a sus clientes, los que hasta octubre de 2012 eran de un 10% y a partir de allí era en un promedio del 21%.

En el mismo sentido BAUPRES expresó que no tuvo un comportamiento acorde con el supuesto acuerdo anticompetitivo, ya que el incremento en sus tarifas fue de 10%. Además, el cobro de dicha tarifa fue realizado a partir del 1 de junio de 2012 y otro 10% a partir de enero de 2013. En particular, para el puerto de Santa Marta afirmaron los investigados que cobraron un valor distinto. Así, BAUPRÉS cobró entre el 10% y el 30%, S.T.M. cobró uniformemente el 20% y MARCARIBE cobró entre un 9% y 35%, con lo cual se acredita que no hubo una "unificación? en el cobro de las tarifas por los servicios administrativos complementarios.

Para resolver este argumento, es preciso reiterar que la Superintendencia de Industria y Comercio no discute si las empresas de practicaje tenían o no derecho a cobrar estas sumas anteriormente referidas, pues lo que resulta reprochable es la manera como se concertó, comunicó e implementó el cobro por concepto de los gastos administrativos de las empresas de practicaje, esto es, que haya sido fruto de un acuerdo ilegal de cartelización empresarial y no el resultado del ejercicio individual e independiente de cada agente del mercado.

En efecto, todas las actuaciones adelantadas por las empresas de practicaje tendentes a percibir ingresos adicionales para cubrir sus costos administrativos y operativos, y a su vez, pagar en su totalidad el valor que le corresponde al piloto práctico como contraprestación por la actividad que ejerce, son legítimas dentro del marco de las regulaciones establecidas por la DIMAR. Sin embargo, advierte el Despacho que estas determinaciones tenían que ser estudiadas, discutidas y asumidas independientemente por cada una de las empresas de practicaje como agentes de mercado.

Así, una vez se concertaron las tarifas que se cobrarían, como se constató en esta actuación administrativa, con posterioridad de la reunión del 25 de enero de 2012 las empresas de practicaje investigadas implementaron el cobro por concepto de sus gastos administrativos, lo cual hicieron algunas siguiendo las directrices trazadas en punto del porcentaje ilegalmente convenido (20%), o en otros casos, con porcentajes diferentes, lo cual no desnaturaliza la ilicitud de la conducta investigada ya que el reproche se encamina a censurar la concertación del precio, más allá de que en algunos casos se hubieren hecho cobros con tarifas diferenciales.

7.7.8. Análisis del Despacho sobre los argumentos relacionados con el efecto que habría tenido la conducta anticompetitiva investigada

En su escrito de observaciones al Informe Motivado, PILOTOS DEL PACÍFICO afirmó que tuvo una situación deficitaria en el curso de la investigación, lo que es un contrasentido frente a la imputación hecha. Así, en 2011 la utilidad fue de 0,42%, en 2012 ascendió a un 5% y en 2013 disminuyó un 1.47%.

En relación con este argumento, es oportuno indicar que la Superintendencia de Industria y Comercio ha sostenido que si bien es cierto los acuerdos anticompetitivos de fijación de precios tienen como propósito obtener un beneficio económico supra-competitivo, en ocasiones este puede no presentarse, ya sea porque la estrategia ilegal fue mal diseñada, o porque el mercado no respondió a las expectativas esperadas por los cartelistas.

En este sentido, las autoridades internacionales de competencia han considerado que una difícil situación económica o financiera de la empresa investigada por la comisión de una práctica anticompetitiva no puede dar lugar a tener un trato preferencial, ya que generaría un incentivo perverso frente a los otros agentes del mercado que no han infringido las normas de competencia y que también atraviesan una situación semejante.

Por su parte, PILOTOS DE BARRANQUILLA afirmó que de haberse cobrado el 20% de incremento en las tarifas, solo aplicaría respecto de cincuenta (50) de sus clientes; además, indicó que los precios eran fijados de manera concertada entre la empresa de pilotaje y el cliente según las tarifas aprobadas por la DIMAR. Del mismo modo, precisó que según el Informe Motivado, dicha empresa cobró una tarifa del 20% a BULK MARITIME a partir de 2013, los cuales le representaron solo un 8.86% de la facturación en 2013 y 8.51% en 2014.

Sobre la afectación del mercado con la conducta desplegada por PILOTOS DE BARRANQUILLA, el Despacho advierte que según lo señaló por dicha compañía, no habría aumentado la tarifa por el servicio de practicaje y solo cobraron la tarifa establecida por la DIMAR. Esto indicó su representante legal LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO en diligencia de testimonio:

?Pregunta: Se dice que hubo una reunión el 25 de enero de 2012 (...) con posterioridad a ello y durante el tiempo que usted estuvo como directivo ¿su compañía aumentó sus tarifas en un 20%?

Respuesta: Negativo, no aumentamos la tarifa.

Pregunta: ¿Y por qué no aumentaron la tarifa?

Respuesta: Porque mi mercado es local, mi competidor es el que está en el puerto y competimos con la calidad del servicio y prestando el servicio en la forma más adecuada?.^[135]

Sin embargo, contrario a lo anteriormente afirmado, el Despacho ha establecido que PILOTOS DE BARRANQUILLA sí implemento el cobro por concepto de los servicios terrestres complementarios al pilotaje, según se acordó en la reunión del 25 de enero de 2012. Dicha implementación se produjo a partir de marzo de 2013 bajo la denominación: ?Servicio terrestre complementario al pilotaje?. Este valor del 20% fue aplicado a la agencia marítima BULK MARITIME como enseguida se expone:

Factura No. 14260 del 26 de marzo de 2013 expedida por PILOTOS DE BARRANQUILLA a BULK MARITIME

Fuente: Información disponible en el Expediente en el folio 6897 del Cuaderno Reservado PILOTOS BARRANQUILLA No. 1 (sección destacada en rojo fuera de la imagen original)

Según se aprecia, en la factura No. 14260 expedida el 26 de marzo de 2013 se implementó y aplicó, el cobro aplicado por la maniobra de practicaje respecto de BULK MARITIME con un porcentaje equivalente al 20% adicional sobre la remuneración dispuesta por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico. Más aun, dicho cobro se produjo por lo menos hasta diciembre de 2013, según consta en las facturas aportadas por la investigada.^[136]

Ahora bien, para el Despacho no puede ser de recibo el argumento expuesto según el cual, el potencial número de obligados a pagar la tarifa ilegalmente convenida sería relativamente menor en comparación con la totalidad de los clientes atendidos por PILOTOS DE BARRANQUILLA, ya que la determinación de la potencial afectación del mercado ocasionada con la implementación de una práctica restrictiva de la competencia, le corresponde hacerla a esta Superintendencia, según se hizo al estudiar la dinámica de la práctica cartelista investigada y el mercado afectado con aquella.

En línea con el anterior argumento, tampoco puede ser de recibo para el Despacho lo manifestado por PILOTOS DE BARRANQUILLA en cuanto a que las tarifas son libremente convenidas entre la empresa de practicaje y aquellos que se benefician de sus servicios, ya que más allá de los acuerdos libremente celebrados por los particulares con base en la autonomía de la voluntad privada, corresponde a esta Superintendencia de Industria y Comercio ?velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia?.^[137] por ello, sin importar los convenios libremente celebrados, de existir evidencia que determine la posible infracción de las normas de competencia esta Entidad debe adelantar la respectiva investigación en ejercicio de sus funciones para acreditar si así ocurrió, y en tal caso, imponer las respectivas sanciones.

Todo lo anteriormente dicho también aplica para el caso de PILOTOS DEL PACÍFICO, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, SPILBUN y GILBERTO ASPRILLA RIVAS, quienes indicaron en su escrito de observaciones al Informe Motivado que los cobros hechos por concepto de cargos administrativos fueron originados por presiones comerciales de las agencias navieras y de sus representados.

En efecto, si bien las partes involucradas en una relación contractual son libres de negociar sus términos, éstos deben estar a tono con las previsiones legales aplicables, y en lo que corresponde con esta actuación, acordes con la normatividad relacionada con las disposiciones en materia de protección de la competencia, ya que vale reiterar, en esta investigación no se censura el cobro hecho por los investigados, sino que el mismo sea el resultado del ánimo mancomunado de las empresas en el marco de un acuerdo anticompetitivo, apartándose de su decisión autónoma.

Avalar la tesis expuesta por estos investigados, sería dar pie para que en el futuro todos los agentes económicos investigados por cartelización aleguen ser ?víctimas1' de las presiones ilegitimas ejercidas por sus contrapartes comerciales, generándose situaciones indeseables en los mercados; y es que esta Superintendencia no puede tolerar una práctica anticompetitiva, so pretexto de ser empleada como un mecanismo de retaliación frente a un comportamiento comercial indebido.

En línea con los argumentos atinentes a las relaciones comerciales y a la estructura de costos propia de cada compañía, SPILBUN, PILOTOS DEL PACÍFICO y CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR señalaron que no puede hablarse de un acuerdo de precios cuando hay diferentes tarifas en los servicios adicionales, las cuales obedecen a su estructura de costos, solicitudes de descuento particulares y a su propia determinación de tarifas.

Sobre el particular, esta Superintendencia ha señalado que uno de los principales componentes del sistema de libre competencia consiste en garantizar la libertad de entrada y salida a los mercados, lo cual se ve reflejado, entre otros aspectos, en la capacidad para que cada oferente determine independientemente el precio de sus productos, con base en su estructura de costos y las condiciones del mercado, y, correlativamente, los consumidores elijan los productos que deseen adquirir al precio que pueden pagar.^[138] Por lo tanto, a los oferentes les está legalmente prohibido convenir directa o indirectamente con sus competidores alguna variable de competencia (precio, calidad, cantidad, etc.).

Ciertamente, un aspecto que llama la atención del Despacho respecto de las empresas investigadas es que, como ellas mismas lo señalaron, tienen estructuras de costos distintas, razón por la cual resulta inexplicable que siendo ello así, se hayan concertado para fijar un cargo adicional relacionado con los servicios de practicaje que prestan, pues como ya se dijo, la remuneración de los pilotos por la prestación del servicio de practicaje es regulada por la DIMAR de acuerdo con el arqueo bruto (tonelaje del registro bruto de los buques que arriben a puerto) y otros factores relacionados directamente con el servicio de practicaje (distancia, tipo de maniobra y tiempo de espera).

A su turno, BAUPRES y ÓSCAR ARBOLEDA GIRALDO afirmaron que los usuarios del servicio público de practicaje son armadores internacionales que no participan en el mercado colombiano, razón por la cual los efectos negativos de un eventual acuerdo de precios no tendrían la capacidad de generarse en el mercado colombiano.

Sin perjuicio de todo lo dicho en líneas precedentes acerca del mercado relevante afectado, no comparte el Despacho la anterior afirmación, comoquiera que justamente los armadores internacionales son los demandantes del servicio público de practicaje, el cual se presta por empresas habilitadas en las zonas marítimas de jurisdicción nacional, en tal virtud, precisamente es en el mercado colombiano donde se han producido los efectos negativos derivados de la cartelización de las empresas investigadas.

El objeto del régimen de protección de la competencia es la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores, y la eficiencia económica, bajo el precepto de que el libre juego de la oferta y la demanda y el no falseamiento de los instrumentos que el mercado mismo provee derivarán en que los consumidores reciban mejores precios, una mayor calidad, con más tecnología y mejor servicio al cliente, entre otros beneficios. De esta forma, la aplicación del régimen en ningún momento se supedita a que el directamente afectado sea un agente económico nacional o extranjero, por cuanto lo que importa es el sistema económico y no la nacionalidad del usuario de un determinado servicio.

Por lo demás, el argumento planteado por los investigados llevaría al absurdo de que carteles entre empresarios nacionales cuyos efectos económicos negativos se dirijan, en primer lugar, hacia compañías internacionales no serían sancionados, lo cual desafiaría, por decir lo menos, toda la lógica del régimen de protección de la libre competencia en la medida en que como bien lo señala el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1340 de 2009:

Artículo 2. Ámbito de la ley: ?Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico" (subrayado fuera del texto original).

La razón por la que cualquier agente económico indistintamente de su nacionalidad puede ser tenido como usuario para el derecho de la competencia, parte de la base de que cualquier distorsión generada por conductas ilegales deber ser merecedora de las sanciones legalmente previstas.

OCTAVO. Monto de la Sanción

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que lo establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

?En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad?.^[139]

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Entidad, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con el servicio de practicaje en los puertos colombianos, servicio que tiene importancia preponderante para el comercio exterior del país. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la libre competencia económica en este mercado tendrá un impacto importante en la economía colombiana.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, utilidades operacionales, patrimonio, y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria.

También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la actuación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del servicio involucrado.

Bajo este contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25  de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV)

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa aplicando los criterios de graduación previstos en la ley que sean aplicables a cada caso particular.

8.1. Personas jurídicas

8.1.1. Sanción por imponer a ACEPRAC

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a ACEPRAC, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la tarifa por costos administrativos pagada por los usuarios de los servicios prestados por las empresas investigadas no fue resultado de una dinámica de competencia ni de las estructuras de costos particulares de cada empresa, sino de unas condiciones artificiales acordadas con la facilitación de ACEPRAC.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se acreditó que la conducta infractora fue perpetrada por todos los oferentes del servicio de practicaje en los puertos de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. Esto quiere decir que la conducta afectó a toda la oferta disponible en dichos puertos, lo cual causó que el cartel alcanzara niveles monopólicos.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que fue en el seno de ACEPRAC donde surgió la propuesta para concertar el cobro uniforme de una tarifa por costos administrativos, la cual fue concretada con el acuerdo ilegal celebrado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC realizada el 25 de enero de 2012. Además, ACEPRAC junto con ANPRA fueron las encargadas de difundir el inicio del nuevo cobro entre las agencias navieras a través de ASONAV.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de ACEPRAC en la investigación.

De conformidad con lo anterior, para la investigada ACEPRAC, se impondrá una multa de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($179.265.231.00) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (243 SMMLV).

La anterior sanción equivale al 0,24% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.2. Sanción por imponer a ANPRA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a ANPRA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la tarifa por costos administrativos pagada por los usuarios de los servicios prestados por las empresas investigadas no fue resultado de una dinámica de competencia ni de las estructuras de costos particulares de cada empresa, sino de unas condiciones artificiales acordadas con la facilitación de ANPRA.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se acreditó que la conducta infractora fue perpetrada por todos los oferentes del servicio de practicaje en los puertos de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. Esto quiere decir que la conducta afectó a toda la oferta disponible en dichos puertos, lo cual causó que el cartel alcanzara niveles monopólicos.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que ANPRA, a través de su representante legal asistió y participó en la reunión de junta directiva de ACEPRAC realizada el 25 de enero de 2012 donde se celebró el acuerdo legal para cobrar uniformemente una tarifa por costos administrativos. Además, ANPRA junto con ACEPRAC fueron las encargadas de difundir el inicio del nuevo cobro entre las agencias navieras a través de ASONAV.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de ANPRA en la investigación.

De conformidad con lo anterior, para la investigada ANPRA, se impondrá una multa CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($179.265.231.00) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (243 SMMLV)

La anterior sanción equivale al 0,24% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.3. Sanción por imponer a PILOTOS DEL PACÍFICO

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a PILOTOS DEL PACÍFICO, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la tarifa por costos administrativos pagada por los usuarios de los servicios prestados por PILOTOS DEL PACÍFICO y las demás empresas investigadas no fue resultado de una dinámica de competencia ni de las estructuras de costos particulares de cada empresa, sino de unas condiciones artificiales concertadas entre ellos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se acreditó que la conducta infractora fue perpetrada por todos los oferentes del servicio de practicaje en los puertos de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. Esto quiere decir que la conducta afectó a toda la oferta disponible en dichos puertos, lo cual causó que el cartel alcanzara niveles monopólicos.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que PILOTOS DEL PACÍFICO, junto con las demás empresas de practicaje investigadas, implementaron el acuerdo logrado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012 e iniciaron coordinadamente con el cobro de una nueva tarifa por concepto de costos administrativos. De tal suerte, PILOTOS DEL PACÍFICO habría obtenido beneficios al cobrar una tarifa que no fue resultado de una dinámica de competencia ni de sus estructuras de costos, sino de un acuerdo ilegal con las demás empresas de practicaje investigadas.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que PILOTOS DEL PACÍFICO tuvo previo y preciso conocimiento de los temas que se tratarían en la reunión del 25 de enero de 2012, la cual tenía como finalidad, entre otras asuntos, ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos''. Además, se encuentra acreditada la asistencia y participación de PILOTOS DEL PACÍFICO a dicha reunión a través de su representante legal, destacándose por su participación activa y propositiva con el fin de concretar el acuerdo ilegal investigado.

Así mismo, se demostró que con posterioridad a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, PILOTOS DEL PACÍFICO comunicó a sus clientes los compromisos surgidos con ocasión del acuerdo anticompetitivo. Además, se probó que en algunas oportunidades remitió comunicaciones suscritas de forma conjunta con SPILBUN, en las que presentaban a sus clientes las nuevas condiciones comerciales y las fechas en las que estas entrarían en vigencia.

Por último, se demostró que desde junio de 2012 PILOTOS DEL PACÍFICO comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes por costos administrativos, el cual mantuvo por lo menos, hasta el 21 de octubre de 2014.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de PILOTOS DEL PACÍFICO en la investigación.

De conformidad con lo anterior, para la investigada PILOTOS DEL PACÍFICO, se impondrá una multa de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL CIENTO SESENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($393.203.161.oo) equivalentes a QUINIENTOS TREINTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (533 SMMLV)

Esta sanción equivale al 15% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 7,0% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 0,53% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.4. Sanción por imponer a SPILBUN

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a SPILBUN, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la tarifa por costos administrativos pagada por los usuarios de los servicios prestados por SPILBUN y las demás empresas investigadas no fue resultado de una dinámica de competencia ni de las estructuras de costos particulares de cada empresa, sino de unas condiciones artificiales concertadas entre ellos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se acreditó que la conducta infractora fue perpetrada por todos los oferentes del servicio de practicaje en los puertos de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. Esto quiere decir que la conducta afectó a toda la oferta disponible en dichos puertos, lo cual causó que el cartel alcanzara niveles monopólicos.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que SPILBUN, junto con las demás empresas de practicaje investigadas, implementaron el acuerdo logrado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012 e iniciaron coordinadamente con el cobro de una nueva tarifa por concepto de costos administrativos. De tal suerte, SPILBUN habría obtenido beneficios al cobrar una tarifa que no fue resultado de una dinámica de competencia ni de sus estructuras de costos, sino de un acuerdo ilegal con las demás empresas de practicaje investigadas.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SPILBUN tuvo previo y preciso conocimiento de los temas que se tratarían en la reunión del 25 de enero de 2012, la cual tenía como finalidad, entre otras asuntos, "definirlos costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?. Además, se encuentra acreditada la asistencia y participación de SPILBUN a dicha reunión a través de CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO, quien acudió con poder del representante legal de SPILBUN. También asistió ROBERTO BUSTAMANTE GÓMEZ como piloto práctico vinculado con SPILBUN.

Así mismo, se demostró que con posterioridad a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, SPILBUN comunicó a sus clientes los compromisos surgidos con ocasión del acuerdo anticompetitivo. Además, se probó que en algunas oportunidades remitió comunicaciones suscritas de forma conjunta con PILOTOS DEL PACÍFICO, en las que presentaban a sus clientes las nuevas condiciones comerciales y las fechas en las que estas entrarían en vigencia.

Por último, se demostró que desde mayo de 2012 SPILBUN comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes por costos administrativos, el cual mantuvo por lo menos, hasta el 26 de diciembre del 2014.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SPILBUN en la investigación.

De conformidad con lo anterior, para la investigada SPILBUN, se impondrá una multa de SEISCIENTOS TRECE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($613.042.827.oo) equivalentes a OCHOCIENTOS TREINTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (831 SMMLV).

Esta sanción equivale al 15% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 5,5% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 0,83% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.5. Sanción por imponer a MARCARIBE

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a MARCARIBE, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la tarifa por costos administrativos pagada por los usuarios de los servicios prestados por MARCARIBE y las demás empresas investigadas no fue resultado de una dinámica de competencia ni de las estructuras de costos particulares de cada empresa, sino de unas condiciones artificiales concertadas entre ellos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se acreditó que la conducta infractora fue perpetrada por todos los oferentes del servicio de practicaje en los puertos de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. Esto quiere decir que la conducta afectó a toda la oferta disponible en dichos puertos, lo cual causó que el cartel alcanzara niveles monopólicos.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que MARCARIBE, junto con las demás empresas de practicaje investigadas, implementaron el acuerdo logrado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012 e iniciaron coordinadamente con el cobro de una nueva tarifa por concepto de costos administrativos. De tal suerte, MARCARIBE habría obtenido beneficios al cobrar una tarifa que no fue resultado de una dinámica de competencia ni de sus estructuras de costos, sino de un acuerdo ilegal con las demás empresas de practicaje investigadas.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que aunque MARCARIBE no asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, sí tuvo previo y preciso conocimiento de los temas que se tratarían en la misma, esto es, ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?.

Así mismo, se demostró que con posterioridad a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, MARCARIBE comunicó a sus clientes los compromisos surgidos con ocasión del acuerdo anticompetitivo. Además, se probó que MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES utilizaron de forma conjunta un documento marco mediante el cual dieron a conocer a sus clientes las condiciones comerciales que entrarían a regir por la prestación del servicio de practicaje.

Por último, se demostró que desde marzo de 2012 MARCARIBE comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes por costos administrativos, el cual mantuvo por lo menos, hasta el 26 de diciembre del 2014.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de MARCARIBE en la investigación.

De conformidad con lo anterior, para la investigada MARCARIBE, se impondrá una multa de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($59.755.077.oo) equivalentes a OCHENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (81 SMMLV)

Esta sanción equivale al 15% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 2,5% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 0,08% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.6. Sanción por imponer a BAUPRES

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a BAUPRES, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la tarifa por costos administrativos pagada por los usuarios de los servicios prestados por BAUPRES y las demás empresas investigadas no fue resultado de una dinámica de competencia ni de las estructuras de costos particulares de cada empresa, sino de unas condiciones artificiales concertadas entre ellos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se acreditó que la conducta infractora fue perpetrada por todos los oferentes del servicio de practicaje en los puertos de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. Esto quiere decir que la conducta afectó a toda la oferta disponible en dichos puertos, lo cual causó que el cartel alcanzara niveles monopólicos.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que BAUPRES, junto con las demás empresas de practicaje investigadas, implementaron el acuerdo logrado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012 e iniciaron coordinadamente con el cobro de una nueva tarifa por concepto de costos administrativos. De tal suerte, BAUPRES habría obtenido beneficios al cobrar una tarifa que no fue resultado de una dinámica de competencia ni de sus estructuras de costos, sino de un acuerdo ilegal con las demás empresas de practicaje investigadas.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que aunque BAUPRES no asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, sí tuvo previo y preciso conocimiento de los temas que se tratarían en la misma, esto es, ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?.

Así mismo, se demostró que con posterioridad a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, BAUPRES comunicó a sus clientes los compromisos surgidos con ocasión del acuerdo anticompetitivo. Además, se probó que MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES utilizaron de forma conjunta un documento marco mediante el cual dieron a conocer a sus clientes las condiciones comerciales que entrarían a regir por la prestación del servicio de practicaje.

Por último, se demostró que desde junio de 2012 BAUPRES comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes por costos administrativos, el cual mantuvo por lo menos, hasta el 27 de mayo de 2013.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de BAUPRES en la investigación.

De conformidad con lo anterior, para la investigada BAUPRES, se impondrá una multa de SETENTA CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($75.247.134.00) equivalentes a CIENTO DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (102 SMMLV).

Esta sanción equivale al 15% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 1,2% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 0,10% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.7. Sanción por imponer a S.T.M.

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a S.T.M., de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la tarifa por costos administrativos pagada por los usuarios de los servicios prestados por S.T.M. y las demás empresas investigadas no fue resultado de una dinámica de competencia ni de las estructuras de costos particulares de cada empresa, sino de unas condiciones artificiales concertadas entre ellos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se acreditó que la conducta infractora fue perpetrada por todos los oferentes del servicio de practicaje en los puertos de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. Esto quiere decir que la conducta afectó a toda la oferta disponible en dichos puertos, lo cual causó que el cartel alcanzara niveles monopólicos.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que S.T.M., junto con las demás empresas de practicaje investigadas, implementaron el acuerdo logrado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012 e iniciaron coordinadamente con el cobro de una nueva tarifa por concepto de costos administrativos. De tal suerte, S.T.M. habría.obtenido beneficios al cobrar una tarifa que no fue resultado de una dinámica de competencia ni de sus estructuras de costos, sino de un acuerdo ilegal con las demás empresas de practicaje investigadas.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que aunque S.T.M. no asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, sí tuvo previo y preciso conocimiento de los temas que se tratarían en la misma, esto es, ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos".

Así mismo, se demostró que con posterioridad a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, S.T.M. comunicó a sus clientes los compromisos surgidos con ocasión del acuerdo anticompetitivo. Además, se probó que MARCARIBE, S.T.M. y BAUPRES utilizaron de forma conjunta un documento marco mediante el cual dieron a conocer a sus clientes las condiciones comerciales que entrarían a regir por la prestación del servicio de practicaje.

Por último, se demostró que desde junio de 2012 S.T.M. comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes por costos administrativos, el cual mantuvo por lo menos, hasta el 26 de diciembre de 2014.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de S.T.M. en la investigación.

De conformidad con lo anterior, para la investigada S.T.M., se impondrá una multa de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($191.068.703.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (259 SMMLV).

Esta sanción equivale al 15% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 5,9% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 0,26% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.8. Sanción por imponer a RIO & MAR

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a RIO & MAR, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la tarifa por costos administrativos pagada por los usuarios de los servicios prestados por RIO & MAR y las demás empresas investigadas no fue resultado de una dinámica de competencia ni de las estructuras de costos particulares de cada empresa, sino de unas condiciones artificiales concertadas entre ellos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se acreditó que la conducta infractora fue perpetrada por todos los oferentes del servicio de practicaje en los puertos de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. Esto quiere decir que la conducta afectó a toda la oferta disponible en dichos puertos, lo cual causó que el cartel alcanzara niveles monopólicos.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que RIO & MAR, junto con las demás empresas de practicaje investigadas, implementaron el acuerdo logrado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012 e iniciaron coordinadamente con el cobro de una nueva tarifa por concepto de costos administrativos. De tal suerte, RIO & MAR habría obtenido beneficios al cobrar una tarifa que no fue resultado de una dinámica de competencia ni de sus estructuras de costos, sino de un acuerdo ilegal con las demás empresas de practicaje investigadas.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que RIO & MAR asistió y participó en la reunión del 25 de enero de 2012, la cual tuvo como finalidad, entre otras asuntos, ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?.

Así mismo, se demostró que con posterioridad a la reunión realizada febrero de 2013, RIO & MAR comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes por costos administrativos, el cual mantuvo por lo menos, hasta el 4 de noviembre de 2014.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de RIO & MAR en la investigación.

De conformidad con lo anterior, para la investigada RIO & MAR, se impondrá una multa de CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($53.853.341.00) equivalentes a SETENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (73 SMMLV).

Esta sanción equivale al 15% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 1,5% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 0,07% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.9. Sanción por imponer a PILOTOS DE BARRANQUILLA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a PILOTOS DE BARRANQUILLA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la tarifa por costos administrativos pagada por los usuarios de los servicios prestados por PILOTOS DE BARRANQUILLA y las demás empresas investigadas no fue resultado de una dinámica de competencia ni de las estructuras de costos particulares de cada empresa, sino de unas condiciones artificiales concertadas entre ellos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se acreditó que la conducta infractora fue perpetrada por todos los oferentes del servicio de practicaje en los puertos de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. Esto quiere decir que la conducta afectó a toda la oferta disponible en dichos puertos, lo cual causó que el cartel alcanzara niveles monopólicos.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que PILOTOS DE BARRANQUILLA, junto con las demás empresas de practicaje investigadas, implementaron el acuerdo logrado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012 e iniciaron coordinadamente con el cobro de una nueva tarifa por concepto de costos administrativos. De tal suerte, PILOTOS DE BARRANQUILLA habría obtenido beneficios al cobrar una tarifa que no fue resultado de una dinámica de competencia ni de sus estructuras de costos, sino de un acuerdo ilegal con las demás empresas de practicaje investigadas.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que aunque PILOTOS DE BARRANQUILLA no asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, con posterioridad a la misma comenzó a realizar un cobro del 20% adicional a sus clientes por costos administrativos, el cual mantuvo por lo menos, hasta el 28 de noviembre de 2014.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de PILOTOS DE BARRANQUILLA en la investigación.

De conformidad con lo anterior, para la investigada PILOTOS DE BARRANQUILLA, se impondrá una multa de VEINTIOCHO MILLONES TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($28.033.246.oo) equivalentes a TREINTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (38 SMMLV)

Esta sanción equivale al 15% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 0,7% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 0,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.10. Sanción por imponer a PRACYMAR

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a PRACYMAR, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el cartel empresarial generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que la tarifa por costos administrativos pagada por los usuarios de los servicios prestados por PRACYMAR y las demás empresas investigadas no fue resultado de una dinámica de competencia ni de las estructuras de costos particulares de cada empresa, sino de unas condiciones artificiales concertadas entre ellos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se acreditó que la conducta infractora fue perpetrada por todos los oferentes del servicio de practicaje en los puertos de Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla y Turbo. Esto quiere decir que la conducta afectó a toda la oferta disponible en dichos puertos, lo cual causó que el cartel alcanzara niveles monopólicos.

Con respecto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, está demostrado que PRACYMAR, junto con las demás empresas de practicaje investigadas, implementaron el acuerdo logrado en la reunión de junta directiva de ACEPRAC del 25 de enero de 2012 e iniciaron coordinadamente con el cobro de una nueva tarifa por concepto de costos administrativos. De tal suerte, PRACYMAR habría obtenido beneficios al cobrar una tarifa que no fue resultado de una dinámica de competencia ni de sus estructuras de costos, sino de un acuerdo ilegal con las demás empresas de practicaje investigadas.

En cuanto al grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que PRACYMAR tuvo previo y preciso conocimiento de los temas que se tratarían en la reunión del 25 de enero de 2012, la cual tenía como finalidad, entre otras asuntos, "definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?. Además, se encuentra acreditada la asistencia y participación de PRACYMAR a dicha reunión a través de su representante legal.

Así mismo, se demostró que con posterioridad a la reunión realizada el 25 de enero de 2012, PRACYMAR comenzó a realizar un cobro adicional a sus clientes por costos administrativos, el cual mantuvo por lo menos, hasta el 29 de diciembre del 2014.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de PRACYMAR en la investigación.

De conformidad con lo anterior, para la investigada PRACYMAR, se impondrá una multa de VEINTIDOS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($22.131.510.oo) equivalentes a TREINTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (30 SMMLV)

Esta sanción equivale al 15% aprox. de su patrimonio de 2015 y al 1,3% aprox. de los ingresos operacionales globales de 2015.

La anterior sanción equivale al 0,03% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2. Personas naturales

8.2.1. Sanción a LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, presidente y representante legal de ACEPRAC

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el cartel empresarial en su doble calidad de presidente y representante legal de ACEPRAC desde las fases previas y preparatorias a la efectiva celebración del acuerdo reprochado, por cuanto fue quien convocó a la reunión que habría de celebrarse el 25 de enero de 2012, la cual tuvo como finalidad, entre otras asuntos, ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos". Además adelantó distintas labores de comunicación de los compromisos allí adquiridos y realizó el seguimiento de los mismos y las diferentes reacciones que se presentaron por parte de las agencias marítimas, en la implementación de las nuevas tarifas.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrada la participación directa de ACEPRAC bajo la dirección de LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE en el acuerdo anticompetitivo investigado, el cual generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo y preponderante en las prácticas anticompetitivas investigadas, pues fue quien convocó a las empresas de practicaje investigadas a la reunión del 25 de enero de 2012, la cual tuvo como finalidad ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?. Sin embargo, vale aclarar que el investigado no asistió a dicha reunión, aunque les advirtió a los asociados sobre esta situación para que le reemplazara otra persona.

Así mismo, está probado que a partir de la reunión del 25 de enero de 2012, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCARATE, en su calidad de presidente y representante legal de ACEPRAC, adelantó distintas labores de comunicación de los compromisos allí adquiridos, lo cual permite establecer su participación activa en la fijación de un rubro que les permitiera a las empresas de practicaje realizar un cobro por concepto de costos administrativos. De igual manera, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE realizó el seguimiento de los compromisos adquiridos y las diferentes reacciones que se presentaron por parte de las agencias marítimas, en la implementación de las nuevas tarifas.

De conformidad con lo anterior, para el investigado LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, presidente y representante legal de ACEPRAC, procede la imposición de una multa de CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($46.476.171.oo) equivalentes a SESENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (63 SMMLV).

Esta sanción equivale al __% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el __% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 3,2% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.2. Sanción a FERNANDO PAREJA VALEST, presidente y representante legal de ANPRA

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a FERNANDO PAREJA VALEST, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado no solo participó activamente en celebración del acuerdo reprochado, por cuanto asistió a la reunión celebrada el 25 de enero de 2012, la cual tuvo como finalidad, entre otras asuntos, ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?, sino que además suscribió una comunicación destinada a ASONAV para dar a conocer la implementación del cobro adicional por parte de las empresas de practicaje, así como también, las decisiones tomadas en el seno de ACEPRAC. Así mismo, realizó el seguimiento de los compromisos adquiridos y las diferentes reacciones que se presentaron por parte de las agencias marítimas, en la implementación de las nuevas tarifas.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrada la participación directa de ANPRA bajo la dirección de FERNANDO PAREJA VALEST en el acuerdo anticompetitivo investigado, el cual generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo en las prácticas anticompetitivas investigadas, pues no solo asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, la cual tuvo como finalidad ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?, sino que además adelantó distintas labores de comunicación de los compromisos allí adquiridos. Así mismo, FERNANDO PAREJA VALEST realizó el seguimiento de los compromisos adquiridos y las diferentes reacciones que se presentaron por parte de las agencias marítimas, en la implementación de las nuevas tarifas.

De conformidad con lo anterior, para el investigado FERNANDO PAREJA VALEST, presidente y representante legal de ANPRA, procede la imposición de una multa de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.721.831.00) equivalentes a CUARENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (43 SMMLV).

Esta sanción equivale al ___% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el __% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 2,2% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.3. Sanción a CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada no solo conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, sino que además asistió y participó activa y prepositivamente en la misma. Más aun, se demostró que incluso esta investigada asumió las funciones de secretaria de la reunión. Así mismo, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrada la participación directa de PILOTOS DEL PACÍFICO bajo la dirección de CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR en el acuerdo anticompetitivo investigado, el cual generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo en las prácticas anticompetitivas investigadas, pues no solo conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012 que tuvo como finalidad ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?, sino que además asistió y participó activa y prepositivamente en la misma. Más aun, se demostró que incluso esta investigada asumió las funciones de secretaria de la reunión. Así mismo, CLAUDIA VIVIANA BENITEZ VILLAMIZAR suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

De conformidad con lo anterior, para el investigado CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, gerente y representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO, procede la imposición de una multa de OCHO MILLONES CIENTO CATORCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.114.887.oo) equivalentes a ONCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (11 SMMLV).

Esta sanción equivale al __% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el __% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 0,6% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.4. Sanción a GILBERTO ASPRILLA RIVAS, gerente y representante legal de SPILBUN

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a GILBERTO ASPRILLA RIVAS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, y envió a un representante para que actuara en la misma en su nombre. La conducta de GILBERTO ASPRILLA RIVAS persistió en la medida en que en adición de lo anterior, suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrada la participación directa de SPILBUN bajo la dirección de GILBERTO ASPRILLA RIVAS en el acuerdo anticompetitivo investigado, el cual generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado tuvo un rol activo en las prácticas anticompetitivas investigadas, pues no solo conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012 que tuvo como finalidad ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos", sino que además envío a alguien con poder para que lo representara y participara en la misma a su nombre. Así mismo, GILBERTO ASPRILLA RIVAS suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

De conformidad con lo anterior, para el investigado GILBERTO ASPRILLA RIVAS, gerente y representante legal de SPILBUN, procede la imposición de una multa de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.442.925.00) equivalentes a VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (25 SMMLV).

Esta sanción equivale al ___% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el ___% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 1,3% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.5. Sanción a LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, gerente y representante legal de S.T.M.

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que si bien el investigado conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, no asistió a la misma. Sin embargo, la conducta de LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO persistió en la medida en que suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrada la participación directa de S.T.M. bajo la dirección de LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO en el acuerdo anticompetitivo investigado, el cual generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012 que tuvo como finalidad "definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?, y además suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Adicionalmente, se encontró que los escritos referenciados son sustancialmente iguales en su forma y contenido a las comunicaciones suscritas y remitidas por MARCARIBE, lo que permite establecer su actuar coordinado. Incluso, compartían y utilizaban la misma información para ser presentada a sus clientes, y dar a conocer sus condiciones comerciales, comportamiento ajeno a los intereses competitivos de un gerente que tiene a su cargo la administración de una empresa en el mercado.

De conformidad con lo anterior, para el investigado LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO, gerente y representante legal de S.T.M., procede la imposición de una multa de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($77.460.285.oo) equivalentes a CIENTO CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (105 SMMLV).

Esta sanción equivale al H% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el ^|% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 5,3% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.6. Sanción a LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, gerente y representante legal de MARCARIBE

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho índica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que si bien el investigado conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, no asistió a la misma. Sin embargo, la conducta de LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR persistió en la medida en que suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrada la participación directa de MARCARIBE bajo la dirección de LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR en el acuerdo anticompetitivo investigado, el cual generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012 que tuvo como finalidad ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos", y además suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Adicionalmente, se encontró que los escritos referenciados son sustancialmente iguales en su forma y contenido a las comunicaciones suscritas y remitidas por S.T.M., lo que permite establecer su actuar coordinado. Incluso, compartían y utilizaban la misma información para ser presentada a sus clientes, y dar a conocer sus condiciones comerciales, comportamiento ajeno a los intereses competitivos de un gerente que tiene a su cargo la administración de una empresa en el mercado.

De conformidad con lo anterior, para el investigado LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, gerente y representante legal de MARCARIBE, procede la imposición de una multa de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($73.771.700.oo) equivalentes a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMMLV).

Esta sanción equivale al __% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el __% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 5,0% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.7. Sanción a OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, gerente y representante legal de BAUPRES

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que si bien el investigado conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, no asistió a la misma. Sin embargo, la conducta de OSCAR ARBOLEDA GIRALDO persistió en la medida en que suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrada la participación directa de BAUPRES bajo la dirección de OSCAR ARBOLEDA GIRALDO en el acuerdo anticompetitivo investigado, el cual generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012 que tuvo como finalidad ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturaren todos los puertos'', y además suscribió unas comunicaciones para informar a las agencias marítimas el aumento de las tarifas del servicio de practicaje, producto de la inclusión del rubro por concepto de costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Adicionalmente, se encontró que los escritos referenciados son sustancialmente iguales en su forma y contenido a las comunicaciones suscritas y remitidas por MARCARIBE, lo que permite establecer su actuar coordinado. Incluso, compartían y utilizaban la misma información para ser presentada a sus clientes, y dar a conocer sus condiciones comerciales, comportamiento ajeno a los intereses competitivos de un gerente que tiene a su cargo la administración de una empresa en el mercado.

De conformidad con lo anterior, para el investigado OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, gerente y representante legal de BAUPRES, procede la imposición de una multa de NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($99.591.795.00) equivalentes a CIENTO TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (135 SMMLV).

Esta sanción equivale al __% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el __% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 6,8% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.8. Sanción a HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, gerente y representante legal de RIO & MAR

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, y además implementó la inclusión del rubro por concepto de sus costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrada la participación directa de RIO & MAR bajo la dirección de HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE en el acuerdo anticompetitivo investigado, el cual generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado conoció de la convocatoria y asistió a la reunión del 25 de enero de 2012 que tuvo como finalidad "definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?. Adicionalmente, implemento la inclusión del rubro por concepto de sus costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

De conformidad con lo anterior, para el investigado HÉCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, gerente y representante legal de RIO & MAR, procede la imposición de una multa de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($15.492.057.oo) equivalentes a VEINTIÚN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (21 SMMLV).

Esta sanción equivale al __% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el __% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 1,1% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.9. Sanción a LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, gerente y representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, y además implemento la inclusión del rubro por concepto de sus costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrada la participación directa de PILOTOS DE BARRANQUILLA bajo la dirección de LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO en el acuerdo anticompetitivo investigado, el cual generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012 que tuvo como finalidad ?definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?. Adicionalmente, implemento la inclusión del rubro por concepto de sus costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

De conformidad con lo anterior, para el investigado LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, gerente y representante legal de PILOTOS DE BARRANQUILLA, procede la imposición de una multa de TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($32.459.548.00) equivalentes a CUARENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (44 SMMLV)

Esta sanción equivale al __% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el __% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 2,2% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.10 Sanción a LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, gerente y representante legal de PRACYMAR

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado no solo conoció de la convocatoria a la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contra prestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, sino que además asistió y participó de la misma. Adicionalmente, implemento la inclusión del rubro por concepto de sus costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrada la participación directa de PRACYMAR bajo la dirección de LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA en el acuerdo anticompetitivo investigado, el cual generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado conoció de la convocatoria y asistió a la reunión del 25 de enero de 2012 que tuvo como finalidad "definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos?. Adicionalmente, implementó la inclusión del rubro por concepto de sus costos administrativos en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mencionada reunión.

De conformidad con lo anterior, para el investigado LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, gerente y representante legal de PRACYMAR, procede la imposición de una multa de VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.344.661.00) equivalentes a TREINTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (33 SMMLV).

Esta sanción equivale al __% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el __% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 1,7% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.11. Sanción a WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado no solo asistió a la reunión del 25 de enero de 2012, donde se acordó implementar un rubro por concepto de gastos administrativos equivalente al 20% adicional de la remuneración fijada por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico, sino que además fue quien propuso aumentar un porcentaje equivalente al 20% adicional de la tarifa dispuesta por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que el acuerdo anticompetitivo investigado generó efectos perjudiciales en el mercado, en la medida en que el cobro concertado a través de dicho acuerdo fue implementado por todas las empresas investigadas, evitando que el mismo fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado investigados y de sus estructuras de costos, y no de unas condiciones artificiales como ocurrió en el presente caso.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias a la competencia previstas en el régimen de protección de la libre competencia económica.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que nunca presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado asistió a la reunión del 25 de enero de 2012 que tuvo como finalidad "definir los costos fijos que por concepto de administración (Radio operación, traslado terrestre del Piloto y amarre) se puede empezar a facturar en todos los puertos", y adicionalmente fue quien propuso aumentar un porcentaje equivalente al 20% adicional de la tarifa dispuesta por la DIMAR como contraprestación de la actividad ejercida por el piloto práctico.

De conformidad con lo anterior, para el investigado WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, procede la imposición de una multa de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($43.525.303.oo) equivalentes a CINCUENTA Y NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (59 SMMLV)

Esta sanción equivale al __% aprox. de su patrimonio líquido en 2015 y el __% aprox. de sus ingresos reportados en 2015, y al 3,0% aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S., SERCICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A., OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR R.&M. PILOTOS S.A.S., PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A., SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S., PILOTOS MARCARIBE S.A.S., BAUPRES S.A.S. y PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S., violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. DECLARAR que la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS (ANPRA), identificada con NIT 800.208.989-5 y matricula No. 09-3049-28 y la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRÁCTICAJE (ACEPRAC), identificada con NIT 900.449.744-4, violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del artículo 1 de La Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO TERCERO. IMPONER a las empresas responsables de violar la libre competencia por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, las siguientes multas:

3.1. A PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S., identificada con NIT 835.000.982-7, multa de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL CIENTO SESENTA YUN PESOS MONEDA CORRIENTE ($393.203.161.oo) equivalentes a QUINIENTOS TREINTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (533 SMMLV)

3.2. A SERVICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A, ?SPILBUN S.A.?, identificada con NIT 800.170.647-5, multa de SEISCIENTOS TRECE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($613.042.827.oo) equivalentes a OCHOCIENTOS TREINTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (831 SMMLV).

3.3. A OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR R&M. PILOTOS S.A.S., identificada con NIT 802.000.242-5, multa de CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($53.853.341.00) equivalentes a SETENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (73 SMMLV).

3.4. A PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A., identificada con NIT 900.187 085-3, multa de VEINTIOCHO MILLONES TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($28.033.246.oo) equivalentes a TREINTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (38 SMMLV)

3.5. A SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S., identificada con NIT 891.702.364-1, multa de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($191.068.703.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (259 SMMLV).

3.6. A PILOTOS MARCARIBE S.A.S., identificada con NIT 800.221.084-9, multa de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($59.755.077.oo) equivalentes a OCHENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (81 SMMLV)..

3.7. A PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S., identificada con NIT 800.125.419-1, multa de VEINTIDOS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($22.131.510.oo) equivalentes a TREINTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (30 SMMLV).

3.8. A BAUPRES S.A.S., identificada con NIT 806.001.283-6, multa de SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($75.247.134.00) equivalentes a CIENTO DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (102 SMMLV)

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER a la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS (ANPRA), identificada con NIT 800.208.989-5 y matricula No. 09-3049-28, una multa de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($179.265.231.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (243 SMMLV) por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. IMPONER a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRÁCTICAJE (ACEPRAC), identificada con NIT 900.449.744-4; una multa de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($179.265.231.oo) equivalentes a DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (243 SMMLV) por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEXTO. DECLARAR que FERNANDO PAREJA VALEST, identificado con cédula de ciudadanía No.9.047 620; LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.091.816; GILBERTO ASPRILLA RIVAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.092.462; CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 52.152.175; LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.632.960; LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.074.133; HECTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.401.017; LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.076.009; LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.094.996; OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.063.828; WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.290.887, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

ARTÍCULO SEPTIMO. IMPONER las siguientes sanciones a las personas naturales por la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992:

7.1. A FERNANDO PAREJA VALEST, identificado con cédula de ciudadanía No.9.047.620, multa de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.721.831.oo) equivalentes a CUARENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (43 SMMLV).

7.2. A LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, identificado con cédula de ciudadanía No. 73 091.816, multa de CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($46.476.171.00) equivalentes a SESENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (63 SMMLV)

7.3. A GILBERTO ASPRILLA RIVAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.092.462, multa de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.442.925.oo) equivalentes a VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (25 SMMLV)

7.4. A CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 52.152.175; multa de OCHO MILLONES CIENTO CATORCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.114.887.00) equivalentes a ONCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (11 SMMLV).

7.5. A LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.632.960; multa de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($77.460.285.oo) equivalentes a CIENTO CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (105 SMMLV).

7.6. A LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.074 133; multa de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($73.771.700.oo) equivalentes a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMMLV).

7.7. A HECTOR GONZÁLEZ INFANTE, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.401.017; multa de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($15.492.057.oo) equivalentes a VEINTIÚN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (21 SMMLV)

7.8. A LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.076.009; multa de TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($32.459.548.00) equivalentes a CUARENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (44 SMMLV)

7.9. A LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.094.996; multa de VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.344.661.00) equivalentes a TREINTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (33 SMMLV)

7.10 A OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.063.828; multa de NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($99.591.795.oo) equivalentes a CIENTO TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (135 SMMLV)

7.11. A WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.290.887; multa de WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, procede la imposición de una multa de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($43.525.303.oo) equivalentes a CINCUENTA Y NUEVE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (59 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO OCTAVO. ORDENAR a las personas naturales y jurídicas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

?Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS - ANPRA, la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRÁCTICAJE - ACEPRAC SERVICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A., PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S., OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR R.&M. PILOTOS S.A.S., PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A., SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S., PILOTOS MARCARIBE S.A.S., PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S., BAUPRES S.A.S., FERNANDO PAREJA VALEST, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, GILBERTO ASPRILLA RIVAS, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO, LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, HECTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, informan que:

Mediante Resolución No. 71692 de 2017 expedida por la Superintendencia de industria y Comercio, se impuso una sanción contra la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS - ANPRA, la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRÁCTICAJE - ACEPRAC por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y a SERVICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A., PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S., OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR R.&M. PILOTOS S.A.S., PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A., SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S., PILOTOS MARCARIBE S.A.S., PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S., BAUPRES S.A.S., FERNANDO PAREJA VALEST, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE; GILBERTO ASPRILLA RIVAS; CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR; LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO; LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR; HECTOR GONZÁLEZ INFANTE; LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO; LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA; OSCAR ARBOLEDA GIRALDO, WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.?

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO NOVENO. NEGAR las solicitudes de nulidad formuladas por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRÁCTICAJE - ACEPRAC, S.T.M., MARCARIBE, LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ ACEVEDO y LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO DÉCIMO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PILOTOS PRÁCTICOS - ANPRA, la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE PRÁCTICAJE - ACEPRAC, SERVICIOS DE PILOTAJE DE BUENAVENTURA S.A., PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO S.A.S., OPERADORES FLUVIALES Y MARÍTIMOS RIO & MAR R.&M. PILOTOS S.A.S., PILOTOS DEL PUERTO DE BARRANQUILLA S.A., SERVICIOS TÉCNICOS MARÍTIMOS S.A.S., PILOTOS MARCARIBE S.A.S., PRÁCTICOS Y MARÍTIMA PRACYMAR S.A.S., BAUPRES S.A.S., FERNANDO PAREJA VALEST, LUIS HERNANDO MARTÍNEZ AZCÁRATE, GILBERTO ASPRILLA RIVAS, CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ ACEVEDO, LUIS FERNANDO CARVAJAL AFANADOR, HECTOR ENRIQUE GONZÁLEZ INFANTE, LUIS ÁLVARO MENDOZA MAZZEO, LUIS GUILLERMO VANEGAS SILVA, OSCAR ARBOLEDA GIRALDO y WILLIAM DANIEL QUIÑONES VILLAMIL, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 08 NOV 2017

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

NOTAS AL FINAL

1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Folios 1 a 3 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Cuando en el presente acto administrativo se haga referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 12-64145.

4. Folios 4 al 13 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

5. Folio 74 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

6. Decreto 2153 de 1992, artículo 52, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

7. Folios 6315 a 6332 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente.

8. Folios 8364 a 8367 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

9. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

10. Mediante la cual se archivó la investigación contra ROSAUNA ACOSTA TORRES, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio VILLA DEL TONEL, por la presunta infracción de lo dispuesto en los artículos 10, 15 y 18 de la Ley 256 de 1996, esto es, actos de competencia desleal administrativa de confusión, explotación de la reputación ajena y violación de normas, así como si incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

11. Por ejemplo, en la Resolución No. 80847 de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio dijo que: ?Este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que el mercado relevante, en casos de acuerdos o carteles anticompetitivos, se define en relación con los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la competencia [Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010. Versión Pública Hoja No 7.]. Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizadas han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva [Unión Europea, Caso T-111/2008, MasterCard inc, MasterCard Europe SPRL v. Commission, 24 de mayo de 2012], lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo?. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

12. Folios 558 a 560 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

13. Folio 560 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

14. Folios 1326 a 1328 del Cuaderno Reservado PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

15. Folio 1213 del Cuaderno Reservado PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

16. Folio 1214 del Cuaderno Reservado PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

17. Decreto Ley No. 2324 del 18 de septiembre de 1984: ?Por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria?.

"Artículo 124. Practicaje.- El practicaje en aguas jurisdiccionales nacionales constituye un servicio público regulado y controlado por la Autoridad Marítima?.

18. Artículo 50 de la Ley 656 de 2001.

19. Artículo 2 de la Resolución 630 de 2012.

20. Maniobra de practicaje. Es el movimiento de entrada o salida de puerto que ejecuta el buque asistido por un piloto práctico para realizar: abarloamiento, acoderamiento, amarre a boyas o piñas, atraque o cambio de muelle, fondeo o cambio de fondeadero y zarpe. Numeral 22 del artículo 2 de la Ley 658 de 2001.

21. Artículo 53 de la Ley 658 de 2001.

22. Donde conste que su objeto social es la prestación de la actividad marítima de practicaje, con fecha de expedición no superior a diez (10) días.

23. Debe ser suficiente en número para atender las necesidades de la sociedad, especialmente en lo referente a la atención permanente en la estación de pilotos, quienes deben estar adecuadamente capacitados y entrenados en procedimientos y acciones a ser adoptadas, especialmente en casos de emergencia.

24. Artículo 14 de la Ley 658 de 2001,

25. Artículo 27 de la Ley 658 de 2001.

26. Artículo 19 de la Ley 658 de 2001.

27. Buenaventura; Tumaco; Barranquilla: Santa Marta; Cartagena; Riohacha; San Andrés; Turbo; Coveñas; Bahía Solano; Guapi; Providencia; Puerto Carreño; Puerto Bolívar; Leticia; Puerto de Inírida; y Puerto Leguízamo.

28. Ley 658 del 14 de junio de 2001: ?Por la cual se regula la actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público en las áreas Marítimas y Fluviales de jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional?.

29. Folio 45 a 49 del Cuaderno No. 1 del Expediente.

30. El Arqueo bruto es la medida que permite determinar el valor del tamaño o volumen de las naves. Disponible en: http://revistamarina.cl/revistas/2012/3/araya.pdf. Consultado el 25 de mayo de 2016.

31. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.

32. Consejo Privado de Competitividad: ?Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia". Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, "Competition Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor? No. 4, 2008.

33. OCDE corresponde a la sigla en inglés para Organisation for Economic Cooperation and Development (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico)

34. OCDE: ?Ficha informativa sobre los efectos macroeconómicos de la política de competencia? Octubre de 2014, págs. 2 y 3.

35. Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.Pdf

36. Dirección de correo electrónico de GERMÁN VACA MEDINA, quien para la fecha de los hechos era piloto práctico maestro de Puerto Bolívar (Uribia, La Guajira).

37. Dirección de correo electrónico de CLAUDIA VIVIANA BENÍTEZ VILLAMIZAR, quien para la fecha de los hechos era representante legal de PILOTOS DEL PACÍFICO.

38. Dirección de correo electrónico de GILBERTO ASPRILLA RIVAS, quien para la fecha de los hechos era representante legal de SPILBUN.

39. Dirección de correo electrónico de LUIS GUILLERMO VANEGAS, quien para la fecha de los hechos era el representante legal de PRACYMAR.

40. Folio 1241 del Cuaderno Reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

41. Los cargos mencionados están directamente relacionados con aquellos que ocupaban las personas naturales para la época de la reunión del 25 de enero de 2012 convocada por ACEPRAC.

42. De conformidad con la información consignada en el Acta No. 002 de 25 de enero de 2012, CARLOS ARTURO VICTORIA BOTERO asistió en nombre propio y en representación de GILBERTO ASPRILLA RIVAS y ROBERTO BUSTAMANTE GÓMEZ.

43. Folios 1219 y 1220 del Cuaderno Reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

44. Folios 1221 y 1222 del Cuaderno Reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

45. Folios 1 a 3 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

46. Folios 6 a 8 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

47. Folio 3059 y 3060 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente.

48. Folio 3059 y 3060 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente

49. Folios 3268 a 3269 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente

50. Folio 3268 y 3269 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente

51. Folio 1258 del Cuaderno Reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

52. folio 9 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

53. Folio 13 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

54. Ver también ver también las comunicaciones enviados el 5 de abril de 2012 a BULK MARITIME AGENCIES S.A.S. (BULK MARITIME) y SEAPORT S.A. (SEAPORT) obrantes a folios 7396 a 7398 y 7487 a 7489 del Cuaderno Reservado SIC del Expediente.

55. Folio 3061 a 3063 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente

56. Folio 3267 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente.

57. Folio 7399 del cuaderno Reservado SIC del Expediente

58. Folio 7469 del Cuaderno Res3ervado SIC del Expediente.

59. Folio 7273 del cuaderno Rese4rvado SIC del Expediente.

60. Folio 7367 del cuaderno Reservado SIC del Expediente.

61. Folios 7467 y 7468 del Cuaderno Reservado SIC del Expediente.

62. Otros ejemplos de este cobro por parte de PILOTOS DE BARRANQUILLA pueden apreciarse en las facturas No. 14260, 14259, 14258 Y 14250 de marzo de 2013; 14388, 14377, 14359, 14350,14345, 14317, 14286 y 14273 de abril de 2013; 14516, 14506, 14498, 14488, 14487, 14484, 14470, 14433 y 14422 de mayo de 2013; 14647, 14646, 14579, 14561, 14560, 14548 y 14532 de junio de 2013; 14773, 14760, 14722, 14721, 14713 y 14661 de julio de 2013; 14890, 14889, 14860, 14859, 14853, 14841, 14806, 14790 y 14787 de agosto de 2013; y otras facturas obrantes en el folio 6897 del Cuaderno Reservado PILOTOS BARRANQUILLA No. 1.

63. Ver facturas Nos. 6973, 6927, 6925 de abril de 2012 y otras, obrantes en el folio 6905 del Cuaderno Reservado PRACYMAR No. 1 del Expediente.

64. Resoluciones Nos. 6839 de 2010, 65477 de 2010 y 53403 de 2013.

65. Folio 6787 del Cuaderno Reservados S.T.M. No. 1 del Expediente.

66. Folio 7715 del Cuaderno Reservado SIC del Expediente.

67. (i) Oficio No ANP-003-2012 del 24 de febrero de 2012 remitido conjuntamente por ACEPRAC y ANPRA que tuvo respuesta por parte de ASONAV mediante escrito del 14 de marzo de 2012; (ii) Oficio No ANP-009-2012 del 20 de marzo de 2012 remitido por ANPRA y que tuvo respuesta por parte de ASONAV mediante escrito del 19 de abril de 2012.

68. Folio 8412 (USB) del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

69. Estos clientes fueron: NAVES S.A.S., AGENCIA MARÍTIMA TRANSMARES S.A.S., BULK MARITIME AGENCIES S.A.S., BROOM COLOMBIA S.A., SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL BUENAVENTURA, DEEP BLUE SHIP AGENCY S.A.S., INTERNATIONAL MARITIME AGENCY LTDA., AGENCIA OCEANIZA S.A.S. OCEANIC y CIAMSA

70. Folio 8714 (USB) del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

71. Folio 1241 del Cuaderno Reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

72. Folio 7273 del Cuaderno Reservado SIC del Expediente.

73. Folios 7467 y 7468 del Cuaderno Reservado SIC del Expediente.

74. Folio 7631 (CD) del Cuaderno Reservado ACEPRAC No. 1 del Expediente.

75. Folio 7469 del Cuaderno Reservado SIC del Expediente.

76. Folio 5058 a 5126 del Cuaderno Reservado No. 1; Folio 5127 a 5631 del Cuaderno Reservado No. 2; Folio 5362 a 5559 del Cuaderno Reservado No. 3; Folio 5560 a 5858 del Cuaderno Reservado No. 4; Folio 5859 a 6144 del Cuaderno Reservado No. 5 de BAUPRES.

77. Folio 4895 (CD) del Cuaderno Reservado de MARCARIBE.

78. Folio 4977 (CD) del cuaderno Reservado de STM.

79. Resoluciones Nos. 23521 de 2015 y 16562 de 2015.

80. El artículo 196 del Código de Comercio dispone: ?La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad (...)".

81. El artículo 22 de la Ley 222 de 1995, establece que: "Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones''. Por su parte el artículo 23 ibídem dispone: "Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (...) 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. (...)".

82. Folio 11 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

83. Folio 6430 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 2 del Expediente.

84. Folio 1221 del Cuaderno Reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

85. De acuerdo con el Nobel de economía Joseph Stiglitz ?(...) incluso aunque la economía competitiva sea eficiente, la distribución de la renta que genera puede no considerarse deseable?. Stiglitz, J. (2000). La economía del sector público, p. 111.

86. Ver imagen 15, p. 124 del Informe Motivado.

87. Ver imagen 5, Carta de SPILBUN a MARYTRANS, p. 96 del Informe Motivado.

88. Folio 8412 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

89. Folio 8412 del cuaderno Público No. 30 del Expediente.

90. Folio 8714 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

91. Folio 8714 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente

92. Folio 5058 a 5126 del Cuaderno Reservado No 1; Folio 5127 a 5631 del Cuaderno Reservado No. 2; Folio 5362 a 5558 del Cuaderno Reservado No. 3; Folio 5560 a 5858 del Cuaderno Reservado No. 4; Folio 5859 a 6144 del Cuaderno Reservado No. 5 de BAUPRES.

93. Folio 5058 a 5126 del Cuaderno Reservado No 1; Folio 5127 a 5631 del Cuaderno Reservado No. 2; Folio 5362 a 5558 del Cuaderno Reservado No. 3; Folio 5560 a 5858 del Cuaderno Reservado No. 4; Folio 5859 a 6144 del Cuaderno Reservado No. 5 de BAUPRES.

94. Folio 4895 (CD) del Cuaderno Reservado de MARCARIBE.

95. Folio 4895 (CD) del Cuaderno Reservado de MARCARIBE.

96. Folio 4977 (CD) del Cuaderno Reservado de STM.

97. Folio 4977 (CD) del Cuaderno Reservado de STM.

98. Folio 6863 (2 CD) del cuaderno reservado de RIO & MAR.

99. Folio 6897 (CD) del Cuaderno Reservado de PILOTOS BARRANQUILLA.

100. Folio 6905 del Cuaderno Reservado No. 1 de PRACYMAR.

101. Folio 6905 del Cuaderno Reservado No. 1 de PRACYMAR

102. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera, Exp. Rad. No. 2013-00254-01, Sentencia del 13 de noviembre 2014, Consejera Ponente Dra. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

103. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera, Exp. Rad 25000-23-24-000-2001-0431- 01(8340), Sentencia del 20 de marzo de 2003, Consejero Ponente Dr. SANTIAGO URUETA AYOLA

104. Cfr. hoja 37 de la Resolución No. 36503 de 2016.

105. Ibídem.

106. Ibídem.

107. Cfr, hoja 31 de la Resolución No. 36503 de 2016.

108. Cfr. hoja 32 de la Resolución No. 36503 de 2016.

109. Cfr. hoja 19 de la Resolución No. 36503 de 2016.

110. Cfr. hoja 33 de la Resolución No. 36503 de 2016.

111. Ibídem.

112. Cfr. hoja 14 de la Resolución No. 36503 de 2016.

113. Cfr. hoja 19 de la Resolución No. 36503 de 2016.

114. Cfr. hoja 33 de la Resolución No. 36503 de 2016.

115. Cfr. hoja 6 de la Resolución No. 36503 de 2016.

116. Cfr. Ley 658 de 2001.

117. Cfr. punto 8.2 de la Resolución No. 36503 de 2016.

118. Cfr. hoja 7 de la de la Resolución No. 36503 de 2016.

119. Cfr. hojas 17, 24, 29, 37 y 38 entre otras de la Resolución No. 36503 de 2016.

120. Corte Constitucional. Sentencia C - 025 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

121. Vid. Daniel Jiménez. La culpa en el derecho sancionador, Bogotá, Temis, 2015, págs. 49 a 58.

122. Constitución Política, artículo 4: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

123. Superintendencia de Industria y Comercio: ?Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales." pág. 4.

124. OCDE: ?Trade Associations [Policy Roundtables]? 2007, pág. 16.

125. Sentencia C-792 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

126. Resoluciones Nos. 25420 de 2002 y 35523 de 2002.

127. Vid. SGL Carbón AG Vs. Commission of the European Communities, Case C-328/05 [10/05/2007] párrafo 100.

128. Folios 1326 a 1328 del Cuaderno Reservado PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

129. Folio 4653 del Cuaderno Reservado ACEPRAC No. 1 del Expediente. En cuanto a las reuniones de los órganos de administración y dirección, ACEPRAC señaló que: ?los mismos asociados son los mismos integrantes de la Junta Directiva por lo tanto todas las reuniones realizadas corresponden a las mismas de Junta Directiva y/o Asamblea.? Folio 1211 del Cuaderno Reservado PILOTOS PRÁCTICOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente.

130. Juan Carlos Jaramillo Díaz. Entidades sin ánimo de lucro, Bogotá, Legis, 2014, págs. 21 y 22.

131. Juan Carlos Jaramillo Díaz, ob. cit., pág. 22.

132. Juan Jaramillo, ob. cit., pág. 56.

133. Folios 1219 y 1220 del cuaderno reservado PILOTOS DEL PACÍFICO No. 1 del Expediente

134. Decreto 2153 de 1992, artículo 49. Excepciones. ?Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas:

1 Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

2 Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

3 Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes?.

135. Ibíd.

136. Ver facturas No. 14260, 14259, 14258 Y 14250 de marzo de 2013; 14388, 14377, 14359, 14350, 14345, 14317, 14286 y 14273 de abril de 2013; 14516, 14506,14498,14488,14487,14484, 14470, 14433 y 14422 de mayo de 2013; 14647, 14646. 14579, 14561, 14560, 14548 y 14532 de junio de 2013; 14773, 14760, 14722, 14721, 14713 y 14661 de julio de 2013; 14890, 14889, 14860, 14859, 14853, 14841, 14806, 14790 y 14787 de agosto de 2013; y otras facturas obrantes en el folio 6897 del Cuaderno Reservado PILOTOS BARRANQUILLA No. 1.

137. Vid. Ley 1340 de 2009, artículo 3.

138. Resolución No. 30300 del 23 de mayo de 2016

139. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003, Exp. Rad. D-4059.