Resolución sancionatoria N° 64389 de 2022

RESOLUCIÓN 64389 DE 2022

(septiembre 19)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación: 17-408004

“Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia"

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO (E)

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011⁽¹⁾, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992⁽²⁾, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 76936 del 31 de diciembre de 2019 (en adelante “Resolución No. 76936 de 2019" o “Resolución de Apertura de Investigación'')⁽³⁾, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra las personas naturales y jurídicas que se relacionan a continuación en la Tabla No. 1, para determinar si, en su calidad de agentes de mercado, violaron lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un acuerdo anticompetitivo para la repartición de 259 procesos de selección adelantados por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (en adelante “CARDIQUE”) entre 2016 y 2017 y cuyo objeto se relacionó con la limpia, relimpia y mantenimiento de cuerpos de agua, así como con el mantenimiento y construcción de jarillones.

Tabla No. 1. Agentes de mercado investigados

AGENTE DEL MERCADO		Identificación
1	ABRAHAM JOSÉ ÁLVAREZ DÍAZ
2	ALEXI ELJACH URIBE
3	ALVARO ALFONSO ARRIETA PÉREZ
4	ALVARO ENRIQUE MENDOZA BLANCO
5	ANTONIO LUIS BARRIOS ALVEAR
6	CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO
7	CARLOS JOAQUÍN GÜETE RODRÍGUEZ
8	CESAR AUGUSTO ANGULO AMADOR
9	EDILBERTO JULIO PADILLA
10	GUSTAVO ENRIQUE CAEDONA VERGARA
11	JHONATHAN ALBERTO SANGUINETE PEÑA
12	JOISER MARTINEZ ALVAREZ
13	JOSE DAVID DÍAZ PASTRANA
14	JUAN CARLOS SANCHES DONADO
15	LILIBETH NAYIVBE ARIZA VEGA
16	LUIS FRANCISCO PÉREZ CORREA
17	MARÍA SUSANA BECERRA ZULUAGA
18	MOISÉS ARMANDO MARTÍN PADILLA
19	ÓSCAR EMILIO VARELA OLAVE
20	REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERAN
21	ROGER ELIAS ESPINOSA ACOSTA
22	RUBÉN DARÍO GÓMEZ BARROSO
23	SUJEY MARÍA BERMÚDEZ PÉREZ
24	VICENTE ROMÁN CUMPLIDO HERNÁNDEZ
25	VLADIMIR MARRUGO DEVOZ
26	YELENA PATRICIA GUERRA CORPAS
27	CGR CONSTRUCCIONES S.A.S.	900.937.705-0
28	CONCEPTOS INGENIERÍAS LTDA. (actualmente CONCEPTOS INGENIERÍAS S.A.S.)	900.203.616-3
29	CONSERVACIÓN GLOBAL ALTERNATIVO DEL MEDIO AMBIENTE S.A.S.	900.431.662-1
30	CONSTRUCCIONES EJP S.A.S.	900.593.329-6
31	CONSTRUCCIONES ELJACH ABDALA S.A.S.	900.837.083-9
32	CONSTRUCTORA FORJAR DEL CARIBE S.A.S. CONFORCA	800.088.181 -5
33	CONSTRUCTORA INTEGRAL DEL CARIBE W.M.F. & ASOCIADOS S.A.S.	900.318.283-9
34	CONSTRUCTORA PROYECTOS & SUMINISTROS S.A.S.	900.588.602 - 2
35	CONSTRUCTORA SERING LTDA.	900.341.112-4
36	CV INGENIERÍA & PROYECTOS S.A.S.	900.479.744 - 2
37	FUNDACIÓN EMPRESARIAL CONSTRUÍMOS ÉXITOS FUNEXITO	900.131.635-3
38	FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL DE CARTAGENA Y EL CARIBE FUNDECAR	900.355.979-3
39	GES PROYECTOS S.A.S.	900.937.410-3
40	INGENIERÍA DE SERVICIOS MÚLTIPLES COLOMBIA S.A.S. MESCOL	900.461.831 -6
41	INGENIERÍA ELÉCTRICA CIVIL INVERSIONES BM&J S.A.S.	900.455.620 - 4
42	INGENIERÍAS SOFWARE & SERVICIOS S.A.S. INGSOS S.A.S.	900.807.031 -8
43	INTYCON S.A.S.	900.939.159-8
44	KF SERVINTERS S.A.S. (actualmente INGENIERÍA DE VÍAS & CONSTRUCCIONES DEL CARIBE S.A.S.)	900.840.774-0
45	MARTÍN CONSTRUCCIONES S.A.S.	900.830.569-4
46	PROYECTOS LPC S.A.S.	900.991.485-4
47	PROYECTOS ROGER E&A S.A.S.	900.925.162-1
48	RAPALINO INGENIEROS S.A.S.	900.443.824 - 8
49	SERVICIOS INTEGRALES PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y EMPRESARIAL S.A.S. SIDESES	900.816.781 - 1
50	SUMINISTRO INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A.S.	900.299.127-5
51	VISIÓN INTEGRAL DEL CARIBE S.A.S.	900.628.201 - 5
52	V F CONSTRUCCIONES E INVERSIONES S.A.S.	900.520.019-5

Así mismo, se formuló pliego de cargos contra las personas naturales que se relacionan a continuación en la Tabla No. 2, para establecer si incurrieron en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.

Tabla No. 2. Personas naturales vinculadas a los agentes de mercado y otros facilitadores de la conducta investigada    

Nombre		Identificación
1	OLAFF PUELLO CASTILLO
2	KATHERINE MARTELO FERNÁNDEZ
3	ANGELO BACCI HERNÁNDEZ
4	LUZ DARY BENAVIDES PIZA
5	SARAY CECILIA HERNÁNDEZ DURÁN
6	DALIS ESTHER HERRERA VARGAS
7	ARGEMIRO RIVERA CHAMORRO
8	MERCY ADELA PAYARES PACCINI
9	OSWALDO RAFAEL JURADO CUMPLIDO
10	IRINA JUDITH VILLALBA GUEVARA
11	DANIELA LLACH GÓMEZ
12	NORMA HERNÁNDEZ CASTILLO
13	CRISTINA ISABEL MERLANO BELTRÁN
14	LUIS ALFONSO MEDINA MARTÍNEZ
15	ESPERANZA HUEJE LOZADA
16	ALEXIS VEGA VEGA
17	SAMIR DEL CRISTO ZIRENE VERGARA
18	ALBA MARINA JAIMES RODRÍGUEZ
19	JHONATAN FARITH MALDONADO JAIMES
20	BERNABÉ MALDONADO MALDONADO

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa inició debido a que, mediante consecutivos No. 17-408004-00 del 7 de diciembre de 2017⁽⁴⁾ y No. 18-027148-00 del 19 de enero de 2018⁽⁵⁾, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA (en adelante la “CONTRALORÍA”) trasladó a la Superintendencia de Industria y Comercio los resultados de una auditoría realizada a CARDIQUE. En el informe de auditoría se resaltó la ausencia de planeación y de selección objetiva en los procesos de selección que adelantó CARDIQUE en el año 2016, que habrían llevado a una "indebida ejecución de los contratos” y, por lo tanto, a la "malversación de los recursos públicos” cuya administración estaba a cargo de CARDIQUE.

Adicionalmente, mediante consecutivo No. 18-166497-00 del 18 de junio de 2018⁽⁶⁾, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante la “FISCALÍA") compulsó copias a esta Superintendencia para informar sobre la investigación que se adelantaba sobre las presuntas irregularidades en la contratación por parte de CARDIQUE, como consecuencia del informe anteriormente mencionado de la CONTRALORÍA. De igual forma, se informó sobre la imputación de cargos que realizó contra OLAFF PUELLO CASTILLO, KATHERINE MARTELO FERNÁNDEZ, SARAY CECILIA HERNÁNDEZ DURÁN y DALIS ESTHER HERRERA VARGAS, todos ex servidores de CARDIQUE. Adicionalmente, puso en conocimiento la imputación contra FREDDY JAVIER RODGERS y BERNABÉ MALDONADO MALDONADO.

Por medio de radicado No. 19-043865-00 del 19 de febrero de 2019⁽⁷⁾, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante la “PROCURADURÍA”) remitió a esta Entidad copia del pliego de cargos que formuló contra OLAFF PUELLO CASTILLO, Director General de CARDIQUE, y contra ANA OYAGA ARIAS, ex subdirectora de Planeación de CARDIQUE, por las "conductas irregulares en que pudieron incurrir en relación con los contratos adicionales No. 4 de 2013 a los negocios jurídicos 120 y 121 de 2007', cuyo objeto era la canalización del Canal Chiamaría.

En virtud de lo anterior, y adelantada una etapa de averiguación preliminar, la Delegatura recaudó suficiente material probatorio que permitió evidenciar la posible existencia de conductas contrarías al régimen de protección de la libre competencia económica en un número de procesos de selección adelantados por CARDIQUE durante los años 2016 y 2017 para la limpia, relimpia y mantenimiento de canales, arroyos, reservónos y otras cuencas hidrográficas del Departamento de Bolívar.

Como consecuencia, la Delegatura profirió la mencionada Resolución No. 76936 del 2019, por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos contra las personas indicadas en la Tabla No. 1 por la presunta violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber aparentemente ejecutado un acuerdo para actuar de manera coordinada y repartirse los contratos derivados de 259 procesos de selección de CARDIQUE (en adelante los “PROCESOS DE SELECCIÓN”), en el que suprimieron las presiones competitivas propias de la contratación pública y resultaron adjudicatarios de forma deliberada y predeterminada.

Para la Delegatura, dicho acuerdo se habría materializado por medio de la estructuración e implementación de 53 “sub-carruseles” por medio de los cuales los investigados habrían coordinado su participación y repartido los PROCESOS DE SELECCIÓN, por medio de una dinámica de rotación (estilo carrusel) que no tendría una explicación diferente a la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre los investigados en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

De igual forma, mediante Resolución No. 76936 de 2019, se abrió investigación y se formuló pliego de cargos contra un número de servidores de CARDIQUE que aparentemente habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado, por acción y omisión, la conducta anticompetitiva reprochada. Finalmente, se formuló pliego de cargos en contra de las personas naturales vinculadas a los agentes del mercado relacionadas anteriormente, para determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación⁽⁸⁾ y corrido el término para solicitar y aportar pruebas⁽⁹⁾, mediante la Resolución No. 4888 del 13 de febrero de 2020⁽¹⁰⁾ se corrigieron algunos errores formales, relacionados con la identificación de un número de investigados. Igualmente, se ordenó notificar personalmente a CONCEPTOS INGENIERÍAS LTDA. (actualmente CONCEPTOS INGENIERÍAS S.A.S.), a LUZ DARY BENAVIDES PIZA y a LUIS ALFONSO MEDINA MARTÍNEZ.

Posteriormente, por medio de la Resolución No. 7844 del 23 de febrero de 2021⁽¹¹⁾ se resolvieron unas solicitudes de nulidad y se prescindió de la práctica de unas pruebas. Algunos investigados - funcionarios de CARDIQUE- solicitaron la nulidad de la Resolución de Apertura de Investigación, por encontrar que la imputación carecía de adecuación típica por encontrar que no se determinaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta imputada. La Delegatura desestimó los argumentos de los investigados, toda vez que no advirtió vulneración de los derechos de defensa ni contradicción de los investigados. En el mismo sentido la Delegatura justificó que la lectura del acto administrativo permite identificar los comportamientos concretos que fueron atribuidos a cada investigado, negando así la solicitud de nulidad. De igual forma, se admitió la práctica de varias pruebas solicitadas por parte de unos investigados, se decretaron otras de oficio y algunas fueron rechazadas.

Por medio de la Resolución No. 39335 del 28 de junio de 2021⁽¹²⁾ se decretaron unas pruebas y se reprogramó y se prescindió de la práctica de otras. Esto, toda vez que, mediante Resolución No. 7844 de 2021, la Delegatura había decretado la práctica de varias declaraciones de parte, sin embargo, varios de los investigados citados para rendir declaración no comparecieron a las diligencias programadas, ni justificaron su ausencia en la diligencia razón por la que la Delegatura reprogramó algunas de ellas y se abstuvo de hacerlo con otras.

Por su parte, por medio de la Resolución No. 56126 del 31 de agosto de 2021⁽¹³⁾ se decretaron de oficio algunas pruebas y se compulsaron copias a la FISCALIA en atención a lo señalado en audiencia por MANUEL SALAZAR HERRERA, al afirmar que él no suscribió manifestaciones de interés ni las propuestas presentadas por DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA S.A.S. en unos procesos de selección adelantados por CARDIQUE, en razón a que cuando el Despacho le presentó los documentos en referencia, indicó que, si bien era su firma, él no había suscrito dichos documentos.

A través de la Resolución No. 76853 del 26 de noviembre de 2021⁽¹⁴⁾ se decretó de oficio la práctica de algunas pruebas para esclarecer los hechos investigados, por tal motivo se requirió a CARDIQUE para que remitiera algunos documentos de los procesos de selección objeto de investigación.

Finalmente, por medio de la Resolución No. 3337 del 1 de febrero de 2022⁽¹⁵⁾ se cerró la etapa probatoria y se citó a la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la cual fue posteriormente reprogramada a través de la Resolución No. 7124 del 22 de febrero de 2022⁽¹⁶⁾.

CUARTO: Que el 26 de mayo de 2022, una vez culminada la etapa probatoria y agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante el “Informe Motivado”) ⁽¹⁷⁾, en el cual recomendó:

• Sancionar a ABRAHAM JOSÉ ÁLVAREZ DÍAZ, ALEXI ELJACH URIBE, ALVARO ALFONSO ARRIETA PÉREZ, ALVARO ENRIQUE MENDOZA BLANCO, ANTONIO LUIS BARRIOS ALVEAR, CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO, CARLOS JOAQUÍN GÜETE RODRÍGUEZ, CÉSAR AUGUSTO ANGULO AMADOR, EDILBERTO JULIO PADILLA, GUSTAVO ENRIQUE CARDONA VERGARA, JHONATAN ALBERTO SANGUINETE PEÑA, JOISER MARTÍNEZ ÁLVAREZ, JOSÉ DAVID DÍAZ PASTRANA, JUAN CARLOS SÁNCHEZ DONADO, LUIS FRANCISCO PÉREZ CORREA, MARÍA SUSANA BECERRA ZULUAGA, MOISÉS ARMANDO MARTÍN PADILLA, ÓSCAR EMILIO VARELA OLAVE, REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERÁN, ROGER ELÍAS ESPINOSA ACOSTA, RUBÉN DARÍO GÓMEZ BARROSO, SUJEY MARÍA BERMÚDEZ PÉREZ, VICENTE ROMÁN CUMPLIDO HERNÁNDEZ, VLADIMIR EDUARDO MARRUGO DEVOZ, YELENA PATRICIA GUERRA CORPAS, CGR CONSTRUCCIONES S.A.S., CONSERVACIÓN GLOBAL ALTERNATIVO DEL MEDIO AMBIENTE S.A.S., CONSTRUCTORA INTEGRAL DEL CARIBE W.M.F. & ASOCIADOS S.A.S., CV INGENIERÍA & PROYECTOS S.A.S., FUNDACIÓN EMPRESARIAL CONSTRUÍMOS ÉXITOS FUNÉXITO, GES PROYECTOS S.A.S., INGENIERÍA DE SERVICIOS MÚLTIPLES COLOMBIA S.A.S. MESCOL, INGENIERÍA ELÉCTRICA CIVIL INVERSIONES BM&J S.A.S., INGENIERÍAS SOFWARE & SERVICIOS S.A.S. INGSOS S.A.S. INTYCON S.A.S., KF SERVINTERS S.A.S. (actualmente INGENIERÍA DE VÍAS & CONSTRUCCIONES DEL CARIBE S.A.S.), PROYECTOS ROGER E&A S.A.S., RAPALINO INGENIEROS S.A.S., SUMINISTRO INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A.S., VISIÓN INTEGRAL DEL CARIBE S.A.S. y V F CONSTRUCCIONES E INVERSIONES S.A.S. por la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por la configuración de un acuerdo restrictivo de la competencia.

• Sancionar a BERNABÉ MALDONADO MALDONADO, CRISTINA ISABEL MERLANO BELTRÁN, IRINA JUDITH VILLALBA GUEVARA, JHONATAN FARITH MALDONADO JAIMES, LUIS ALFONSO MEDINA MARTÍNEZ, NORMA HERNÁNDEZ CASTILLO, OSWALDO RAFAEL JURADO CUMPLIDO y SAMIR DEL CRISTO ZIRENE VERGARA por incurrir en el comportamiento sancionable y previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

• Sancionar a OLAFF PUELLO CASTILLO, KATHERINE MARTELO FERNÁNDEZ, ANGELO BACCI HERNÁNDEZ, SARAY CECILIA HERNÁNDEZ DURÁN, DALIS ESTHER HERRERA VARGAS y ARGEMIRO RIVERA CHAMORRO por incurrir, en su calidad de servidores de CARDIQUE, en el comportamiento sancionable y previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

• Archivar la investigación administrativa contra LILIBETH NAYIBE ARIZA VEGA, CONCEPTOS INGENIERÍAS LTDA. (actualmente CONCEPTOS INGENIERÍAS S.A.S.), CONSTRUCCIONES EJP S.A.S., CONSTRUCCIONES ELJACH ABDALA S.A.S., CONSTRUCTORA FORJAR DEL CARIBE S.A.S. CONFORCA, CONSTRUCTORA PROYECTOS & SUMINISTROS S.A.S., CONSTRUCTORA SERING LTDA., FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL DE CARTAGENA Y EL CARIBE FUNDECAR, MARTÍN CONSTRUCCIONES S.A.S., PROYECTOS LPC S.A.S. y SERVICIOS INTEGRALES PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y EMPRESARIAL S.A.S. SIDESES por haber caducado la facultad sanclonatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio en su contra. Esto toda vez que, según la Delegatura, se encontró probado que dichos agentes participaron en la ejecución del acuerdo anticompetltivo durante el año 2016, pero no existe material probatorio que acredite que sus conductas hubieran continuado con posterioridad a dicha fecha.

• Archivar la investigación respecto de ALBA MARINA JAIMES RODRÍGUEZ, ALEXIS VEGA VEGA, DANIELA LLACH GÓMEZ, ESPERANZA HUEJE LOZADA y MERCY ADELA PAYARES PACCINI toda vez que, para la Delegatura, si bien las mismas colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y toleraron la ejecución del acuerdo anticompetitivo por parte de CONSTRUCTORA PROYECTOS & SUMINISTROS S.A.S., CONSTRUCCIONES ELJACH ABDALA S.A.S., FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL DE CARTAGENA Y EL CARIBE FUNDECAR, MARTÍN CONSTRUCCIONES S.A.S. y CONSTRUCTORA FORJAR DEL CARIBE S.A.S. CONFORCA, la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre dichas personas habría caducado, al no encontrarse material probatorio que demostrara que la conducta de las mismas continuara con posterioridad al 2016.

• Archivar la investigación respecto de LUZ DARY BENAVIDES PIZA, toda vez que, si bien se encontró probado que en su calidad de servidora de CARDIQUE facilitó y toleró la ejecución del acuerdo anticompetitivo, su última actuación fue en el año 2016, por lo que la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto a esta investigada habría caducado.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

• CARDIQUE es una Corporación Autónoma Regional, de carácter público, creada por la Ley 33 de 1993, con autonomía financiera y administrativa, patrimonio propio y personería jurídica, cuya jurisdicción está conformada por 21 entidades territoriales del Departamento de Bolívar. Su función misional consiste en administrar, dentro del área de su jurisdicción, "el medio ambiente y ios recursos naturales renovables”, siendo su objeto ejecutar “políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables".

• En el marco de sus funciones, CARDIQUE adelantó, durante el 2016 y el 2017, un número de procesos de selección en la modalidad abreviada de menor cuantía para realizar la limpia, relimpia y mantenimiento de canales, arroyos y otras cuencas hidrográficas, así como un mantenimiento y reforzamiento de los jarillones en las 21 entidades territoriales en su jurisdicción. Las intervenciones tenían como objeto evitar futuras inundaciones en las temporadas de invierno.

• Para la Delegatura, se encontró probado que en el lapso de tiempo mencionado y en el marco de dichos procesos de selección, se abría desplegado una conducta anticompetitlva entre los investigados, de forma continua y sistemática, por medio de la materialización de un acuerdo colusorio de repartición de dichos procesos, desconociendo los principios de igualdad, selección objetiva y libre competencia.

• La implementación de dicho acuerdo se habría realizado en dos fases. Una primera, que tenía como objetivo repartirse la adjudicación de la totalidad de los PROCESOS DE SELECCIÓN entre los investigados. Para esto, se realizó la conformación de distintos grupos (“sub-carruseles"), conformados por un número entre 3 y 8 investigados, a quienes les eran asignados ciertos procesos de selección previamente para participar. Con esta mecánica, los cartelistas garantizaron la repartición de la totalidad de los PROCESOS DE SELECCIÓN. Y una segunda fase, por medio de la cual los investigados coordinaban su participación al interior de cada uno de esos sub-carruseles, con el fin de rotarse la adjudicación de los contratos que les eran asignados previamente.

• Las pruebas recaudadas durante la investigación habrían dado cuenta que los investigados aprovecharon ciertas condiciones de los PROCESOS DE SELECCIÓN, como que los mismos correspondían a proceso abreviados de menor cuantía o que la entidad establecía anticipadamente la forma de calificación de las propuestas, para materializar la conducta anticompetitiva.

• Respecto a la primera fase de la implementación del acuerdo anticompetitívo, la Delegatura encontró que la misma consistía en que los investigados se organizaron en grupos de 3 a 8 proponentes (“sub-carruseles"), a quienes se les asignaba deliberadamente un número de procesos de selección para participar.

• Posteriormente, todos los miembros del Sub-carrusel presentaban manifestación de interés en los procesos que les eran asignados. Esto se hacía por medio de comunicaciones con el mismo formato, dirigidas a CARDIQUE, que reflejaron una coordinación entre los investigados desde esa primera etapa, simulando competencia entre ellos. No obstante, y a pesar de presentar todos los miembros del Sub-carrusel manifestación de Interés, solo dos (2) de los integrantes presentaban finalmente propuesta económica para la adjudicación del proceso de selección, con el objetivo de aumentar la probabilidad de que alguno de ellos resultara ganador.

• Se encontró igualmente probado que las ofertas económicas presentadas por los dos (2) cartelistas previamente elegidos, eran de valores cuyas diferencias eran irrisorias entre ellas y respecto del presupuesto oficial, lo cual correspondía a que los investigados tenían conocimiento previo de cuál sería el mecanismo de selección que utilizaría CARDIQUE en todos los procesos (media geométrica), aumentando aún más su probabilidad de éxito.

• La Delegatura clasificó los sub-carruseles que se presentaron a lo largo de los PROCESOS DE SELECCIÓN, atendiendo algunas de sus características, de la siguiente forma:

- Sub-carruseles “Perfectos". Aquellos en dónde todos los miembros fueron adjudicatarios de por lo menos un (1) contrato. Estos sub-carruseles se dividieron en: (i) “perfectos cuadrados", siendo aquellos en que el número de investigados participantes era igual al número de contratos a repartir; y (ii) “perfecto rectangular^", en dónde el número de procesos asignados era mayor al número de integrantes del Sub-carrusel.

- Sub-carruseles “Imperfectos”: Aquellos en dónde no todos los miembros resultaban adjudicatarios de por lo menos un (1) contrato, pues (i) alguno de los investigados resultaba ser adjudicatario más de una vez o (ii) el Sub-carrusel tenía mayor número de integrantes que de procesos de selección asignados.

• En este orden de ideas, se encontró probado que la participación de los investigados se repitió exactamente en los términos mencionados en 259 procesos de selección de CARDIQUE, a través de la conformación de 53 sub-carruseles. Igualmente, se encontró que, durante el desarrollo de dichos procesos de selección, los investigados se comunicaban constantemente entre ellos. Todo lo anterior, afirmó la Delegatura, no podría tener una explicación razonable distinta a la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

• Adicionalmente, a lo largo de la investigación se encontraron otros elementos de prueba que, según el Informe Motivado, ratificarían la existencia de la conducta colusoria. Dichos elementos consistieron en:

- Similitudes en los documentos presentados por los Investigados en los PROCESOS DE SELECCIÓN (similitudes que correspondían a aspectos de diagramación, errores de ortografía, cambio de palabras y frases, entre otros aspectos);

- Similitudes en los precios unitarios ofrecidos por lo investigados en sus ofertas económicas;

- Colaboración entre los investigados al momento de la ejecución de los contratos adjudicados. Así, la Delegatura encontró que los investigados se nombraban entre ellos como miembros del personal técnico requerido en los pliegos de condiciones para la ejecución de las obras; y

- Una aparente coordinación al momento de expedir la correspondiente garantía de seriedad de la oferta, toda vez que (i) los Investigados obtenían dicha póliza por medio de un mismo intermediario de seguros; y (ii) las pólizas eran expedidas por la misma aseguradora y con una numeración consecutiva.

• Por último, la Delegatura encontró probado que el acuerdo anticompetitivo descrito anteriormente, fue facilitado por un número de servidores de CARDIQUE investigados en la presente actuación administrativa. Esto toda vez que los mismos conocieron el acuerdo colusorio y, a pesar de esto, no realizaron esfuerzo alguno para modificar la estructuración de los procesos o denunciaron las circunstancias irregulares que se presentaron en los mismos. Por el contrario, los elementos de prueba encontrados por la Delegatura permitieron concluir que dichos funcionarios adelantaron actuaciones que, desde la estructuración de los procesos de selección, facilitaron la conducta anticompetitiva. Dichas actuaciones consistieron en:

- La estructuración de 259 procesos de selección, con un mismo objeto, en un lapso de dos (2) años, lo que podría representar una violación a los principios y reglas de la contratación estatal (fraccionamiento de los contratos);

- No adelantaron estudios previos para la estructuración de los procesos. Por el contrario, utilizaron estudios realizados por entidades Internacionales, en regiones geográficas muy distintas, con el fin de justificar la contratación;

- Elaboraron pliegos de condiciones que contenían elementos que facilitaban la colusión. Por ejemplo, se daba total certeza sobre los mecanismos de evaluación que serían utilizados por la entidad a la hora de seleccionar la propuesta ganadora;

- Conocieron las propuestas de los investigados, pudiendo identificar sus similitudes, y sin embargo no denunciaron esta situación ni adelantaron gestiones para evitarla; y

- Finalmente, mantuvieron contacto con algunos de los investigados durante el desarrollo de algunos de los procesos de selección Investigados.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, algunos de los cuales, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo⁽¹⁸⁾.

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 25 de julio de 2022 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia⁽¹⁹⁾, el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

SÉPTIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes terminos.

7.1. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

"Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

"Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la lev, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empress hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica se encuentra establecida como un derecho colectivo dentro del ordenamiento jurídico nacional, el cual genera un beneficio para todos y constituye un principio rector de la economía ⁽²⁰⁾. Precisamente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor, con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo⁽²¹⁾. Al respecto indicó la Corte Constitucional lo siguiente:

"La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y pozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores"⁽²²⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia, viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir al mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por esta razón, proteger la competencia y la rivalidad entre las empresas en los mercados, garantiza unas condiciones de mayor equidad para consumidores y empresarios.

A su vez, se ha entendido que, en las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor que incide positivamente sobre el crecimiento y el desarrollo económico. Al respecto, se ha destacado⁽²³⁾ que la libre competencia económica genera importantes efectos positivos sobre la demanda y la oferta de un bien y/o servicio considerado. Por un lado, el efecto más conocido e inmediato de mayores grados de competencia en el mercado es la reducción en los niveles de precios. Por el otro, desde el punto de vista de la oferta, un mayor nivel de competencia incentiva a las firmas a preservar, acaso aumentar, su participación en el mercado, buscando satisfacer las expectativas que los consumidores tienen sobre cada una de ellas. Es así como, desde la oferta, mayores niveles de competencia no solo traen consigo el reposicionamiento de la firma si no que, a su vez, genera efectos positivos sobre la productividad e innovación e, incluso, sobre el nivel de empleo.

Igualmente, la evidencia empírica ha demostrado que las economías con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia⁽²⁴⁾.

Como consecuencia de todo lo anterior, la libre competencia económica se ha erigido como uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que los consumidores se beneficien de precios más bajos y bienes de mayor calidad, a la par que las industrias logren ser más competitivas nacional e internacionalmente y que la competitividad de las empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la libre y leal competencia entre empresas generan beneficios para los consumidores, buen funcionamiento de los mercados y eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, entre otros aspectos. Resulta plausible mencionar que un alto poder de mercado puede tener implicaciones negativas sobre la eficiente asignación de recursos y, por ende, sobre el bienestar económico. Al respecto, Piketty (2014) destaca que el poder de mercado se constituye en una de las principales causas de desigualdad en una economía considerada⁽²⁵⁾.

Por su parte, estudios sobre el impacto de las prácticas restrictivas de la competencia afirman que, en promedio, los productos sometidos a estas conductas sufren aumentos del 20% de su valor real, por lo que se hace necesario aumentar la capacidad investigativa de las autoridades de competencia, así como el monto de las sanciones a imponer en orden a prevenir que se sigan cometiendo estas prácticas ilegales⁽²⁶⁾. Otros documentos académicos hablan de incrementos de hasta el 60%⁽²⁷⁾ en los precios de los productos o servicios afectados por los carteles o conductas anticompetitivas e, igualmente, muestran cómo los Estados deben contar con normas y capacidad sancionatoria suficientes que les permitan reprimir las prácticas anticompetitivas, de tal forma que los agentes del mercado no tengan incentivos para incurrir en ellas.

Ahora, al ser la Superintendencia de Industria y Comercio responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, dicha vigilancia se hace extensiva a los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales, en donde resulta aún más imperioso fomentar la transparencia y la competencia, por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades⁽²⁸⁾, las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal pueden producir, entre otros, los si

(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;

(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos;

(iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes;

(iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; y

(v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Para lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha identificado, gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia que, en el marco de un proceso de contratación, los proponentes infractores pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente⁽²⁹⁾; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo ⁽³⁰⁾; y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad se encuentren coordinadas por obedecer a los mismos intereses económicos.

En conclusión, esta Entidad, en cumplimiento de su objetivo constitucional, debe velar por el interés general, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, debido a los bienes y servicios que éste demanda para el cumplimiento de sus funciones⁽³¹⁾. Es así, como una adecuada ejecución de las políticas estatales a través de la contratación pública hace necesario que los procesos de selección que adelante la administración se encuentren en línea con los fines y principios estatales, permitiendo el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y propendiendo por una adecuada y eficiente asignación de los recursos públicos. Lo anterior no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos de contratación, sino también la libre competencia en el mercado nacional.

7.2. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Nacional de Competencia

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, “[L]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico” (Subraya fuera del texto original).

Teniendo en cuenta lo anterior, y en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: [v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocera en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

A su vez, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011⁽³²⁾ señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

En consecuencia, según lo señalado en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011⁽³³⁾, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem⁽³⁴⁾, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de2009⁽³⁵⁾, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.3. Marco normativo de la presente investigación

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, a continuación, se presentan las normas jurídicas que sirven de marco normativo de la presente actuación administrativa, de forma que este Despacho pueda establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos.

Así, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el articulo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas" (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En tanto que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al

Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

7.4. Consideraciones del Despacho sobre la definición y análisis del mercado afectado

Como ha sido reconocido por esta Superintendencia, la definición del mercado relevante es una herramienta que, además de caracterizar las actividades económicas y las interacciones de los agentes involucrados en las mismas, permite que las Autoridades de Competencia evalúen las posibles restricciones, limitaciones y afectaciones que una práctica comercial tenga en un mercado considerado⁽³⁶⁾. En efecto, la mencionada definición o delimitación facilita la comprensión de las dinámicas o presiones competitivas existentes en la oferta y demanda de bienes y/o servicios y establece si alguno de los agentes participantes puede determinar las variables fundamentales propias del mercado como, por ejemplo, el precio, las cantidades y las calidades. En ese sentido, cualquiera sea la interacción efectiva entre oferentes y demandantes, esta implica la existencia de un mercado en el que los agentes investigados pueden tener diferentes roles.

Así las cosas, resulta menester indicar que este Despacho, en decisiones anteriores, se ha pronunciado sobre la definición del mercado afectado que involucra procesos de selección, indicando que, a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, el mercado afectado es precisamente el proceso de selección en sí mismo⁽³⁷⁾.

Lo anterior, toda vez que, en virtud de la interacción entre oferentes y demandantes de bienes y/o servicios derivada de un proceso de selección, surge un mercado que se caracteriza por al menos satisfacer dos condiciones: (i) ser temporal, toda vez que nace con la intención de la entidad estatal y finaliza con la terminación del proceso de selección; y (ii) ser excluyente, por cuanto, una vez adjudicado el (los) bien(es) y/o servicio(s), no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo, motivo por el cual se conoce como una competencia “por el mercado” y no competencia “en el mercado".

Esto ha sido reiterado en diferentes decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio en las que se ha indicado que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercado que sean personas naturales o jurídicas, que estén en capacidad de cumplir con el objeto del proceso de selección a celebrar y que hayan decidido participar en el mismo. Específicamente, en la Resolución No. 40875 de 2013, este Despacho manifestó que:

“(...) es claro que, en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección”⁽³⁸⁾.

Esta posición, según la cual en casos que involucran procesos de selección pública el mercado afectado es el proceso en sí mismo, no es propia o exclusiva de la autoridad de competencia colombiana. En efecto, otras Autoridades de Competencia coinciden en sus pronunciamientos y es así como, por tan sólo mencionar algunos ejemplos, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile (TDLC), mediante Sentencia No. 112/2011 del 22 de junio de 2011, precisó que:

“(...) a juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras de entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él, quedan determinados por las bases del concurso (...) Dadas las características del proceso de licitación especificadas anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso específico, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para distintas localidades objeto del concurso.

(...)

[Ejste Tribunal comparte el criterio de definición del mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como las de la especie, ha definido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (...) en el sentido que aquel viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso específico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto” ⁽³⁹⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En el mismo sentido, se refirió la Autoridad de Competencia de Francia en su decisión No. 10-D-05 del 27 de enero de 2010, a propósito de las prácticas anticompetitivas en el sector de transporte sanitario en Deux-Sévres:

“De manera constante, cada mercado público que pasa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado relevante. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud"⁽⁴⁰⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original. Traducción libre Superintendencia de Industria y Comercio).

Con esto en mente, a continuación, este Despacho presentará una descripción general de CARDIQUE y sus actividades principales, por cuanto los PROCESOS DE SELECCIÓN objeto de investigación fueron adelantados por esta entidad. Luego, se hará una breve descripción de la forma cómo, según sus reglamentos internos, los funcionarios de CARDIQUE deberían estructurar los procesos de selección de la entidad, para, posteriormente, mencionar aquellos procesos que tuvieron lugar entre 2016 y 2017 y que son objeto de la conducta anticompetitiva que se analiza en el presente acto administrativo. Posteriormente, se listarán los agentes económicos que, teniendo la capacidad de cumplir con el objeto de los respectivos procesos de selección, decidieron participar y sobre  quienes recaen las presiones competitivas afectadas por la conducta acá analizada. Con todo lo anterior, finalmente se presentará la definición de los mercados afectados en el presente caso.

7.4.1. Descripción general de CARDIQUE y sus actividades principales

Tal y como lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-596 de 1998, “La Constitución de 1991 tiene un amplio y significativo contenido ambientalista, que refleja la preocupación del constituyente de regular, a nivel constitucional, lo relativo a la conservación y preservación de los recursos naturales renovables y no renovables en nuestro país, al menos en lo esencial'. Lo anterior se desprende, además, de una serie de normas de carácter constitucional⁽⁴¹⁾ que permiten afirmar que el constituyente tuvo una especial preocupación por garantizar la defensa y conservación del medio ambiente en el territorio nacional.

En esta medida, y a partir de otra serie de estipulaciones constitucionales, como lo pueden ser los artículos 79 y 80 superiores, se determinó que corresponde, en primer lugar, al Estado llevar a cabo "la planificación y fijación de políticas estatales, por una parte; y, por la otra, la consagración de acciones judiciales encaminadas a la preservación del ambiente y a la sanción penal, civil o administrativa cuando se atente contra él, las cuales pueden ser impetradas por el mismo Estado o por cualquier ciudadano”⁽⁴²⁾.

Por otro lado, la Constitución Política consagra, desde su artículo 1, que Colombia es un Estado Social de Derecho en forma de República, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales. A partir de la adopción de este modelo, que rechaza el modelo netamente centralista que rigió durante mucho tiempo⁽⁴³⁾ en el país, se han promovido "varias formas de descentralización"⁽⁴⁴⁾, entre ellas la que ha sido denominada descentralización por servicios, que implica la existencia de personas jurídicas dotadas de autonomía jurídica, patrimonial y financiera. Según el artículo 150, numeral 7, Superior, dentro de esta modalidad de descentralización se encuentran diferentes organismos, como las corporaciones autónomas regionales, las cuales fueron concebidas por “el Constituyente para la atención y el cumplimiento autónomo de muy precisos fines asignados por la Constitución misma o por la ley, sin que estén adscritas ni vinculadas a ningún ministerio o departamento administrativo'⁽⁴⁵⁾ .

Así, fue de esta manera, y reconociendo una vez más la importancia de la biodiversidad y el medioambiente que se otorgó a partir de la Constitución de 1991, que la Ley 99 del 22 de diciembre de 1993 creó las Corporaciones Autónomas Regionales, integradas por “las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica"⁽⁴⁶⁾ como entes corporativos de carácter público, dotadas de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, a quienes se les encargó "administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible”⁽⁴⁷⁾.

De igual forma, la mencionada normatividad otorgó a las Corporaciones Autónomas Regionales las siguientes funciones⁽⁴⁸⁾:

1. Ejecutar las políticas, planes y programas nacionales en materia ambiental definidos por la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo y del Plan Nacional de Inversiones o por el Ministerio del Medio Ambiente, así como los del orden regional que le hayan sido confiados conforme a la ley, dentro del ámbito de su jurisdicción;

2. Celebrar contratos y convenios con las entidades territoriales, otras entidades públicas y privadas y con las entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa y protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de ejecutar de mejor manera alguna o algunas de sus funciones, cuando no correspondan al ejercicio de funciones administrativas; y

3. Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva.

Ahora bien, en conjunto con lo descrito hasta aquí, debe mencionarse que CARDIQUE es precisamente una Corporación Autónoma Regional, autónoma e independiente, y que tiene dentro de sus funciones el ser la: “(...) encargada por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y propender por su desarrollo sostenib/e, de conformidad con las políticas del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible”⁽⁴⁹⁾, para lo cual deberá ejecutar: “(...) políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables(...)"⁽⁵⁰⁾.

En ese sentido, según lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 99 de 1993 y en los artículos 4 y 5 de los estatutos de CARDIQUE, esta última corporación está a cargo del desarrollo sostenible, con enfoque ecosistémlco, en tres ecorregiones, a saber Canal del Dique, Marino Costera - Cuenca Ciénaga de La Virgen y Montes de María, siendo su jurisdicción de influencia el distrito de Cartagena de Indias y los municipios de Arjona, Arroyo Hondo, Calamar, Clemencia, Córdoba, El Carmen de Bolívar, El Guamo, Mahates, Marialabaja, San Cristóbal, San Estanislao de Kostka, San Jacinto, San Juan Nepomuceno, Santa Catalina, Santa Rosa de Lima, Soplaviento, Turbaco, Turbana, Villanueva y Zambrano en el departamento de Bolívar.

En concordancia, dentro de las funciones de ejecución de CARDIQUE se destaca la promoción y ejecución de “obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de las cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del sistema nacional de adecuación de tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes"⁽⁵¹⁾.

7.4.2. Elaboración de pliegos de condiciones y de estructuración general de procesos de selección en CARDIQUE

Es importante mencionar que CARDIQUE está sujeto al régimen general de contratación de la Administración Pública, contemplado en la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes. Para los efectos, la entidad cuenta con una organización interna, compuesta por diferentes áreas encargadas de la planeación y estructuración de los procesos de selección que deberán surtirse para la adjudicación de los contratos por medio de los cuales la entidad dará cumplimiento a sus funciones. A continuación, se presenta un organigrama general interno de la entidad, publicado por CARDIQUE en su página web:

Imagen No. 1. Organigrama CARDIQUE

Fuente: Archivo "Inicio - Cardique. HtmP disponible en el cuaderno CP 02 del Expediente Digital. Ruta: 1006.240.20 (17-408004 CARDIQUE)/CP/CP 02/CP2 F369/2017-408004 PRESERVACION CARDIQUE/PRESERVACIONES/1. CARDIQUE GOV.CO/Inlclo - Cardique. html

Como puede observarse, en la organización interna de CARDIQUE se encuentra la Subdirección de Planeación, dentro de la cual se encuentra el denominado Banco de Proyectos, área “(...) que apoya la gestión ambiental a través de la formulación y ejecución de obras de inversión, que registra la información sobre los proyectos de inversión pública susceptibles de financiación con Recursos Propios, dei Presupuesto General de la Nación y Recursos de Cooperación internación al⁽⁵²⁾.

Ahora bien, de acuerdo con el documento “PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE ESTUDIOS PREVIOS Y PLIEGOS DE CONDICIONES"⁽⁵³⁾ de CARDIQUE, el procedimiento de planeación estratégica para los posibles procesos de contratación dentro de la entidad iniciaba con la recepción, por parte det Banco de Proyectos, de las diferentes solicitudes presentadas por los entes territoriales y comunidades interesadas. Dichas solicitudes sólo se recibían en los meses de septiembre a noviembre de cada año⁽⁵⁴⁾. Posteriormente, el equipo que conformaba el Banco de Proyectos realizaba un comité para revisar las solicitudes presentadas, reunión de la cual quedaba constancia en un acta que podría contener conceptos técnicos, viabilidad técnica y la programación de visitas a sitios⁽⁵⁵⁾.

En este orden de ideas, tras recibir las necesidades y solicitudes de inversión en los meses de septiembre a noviembre, el equipo de trabajo del Banco de Proyectos programaba las visitas técnicas al tugar en el que se ejecutarían las obras, para luego elaborar los estudios previos y los pliegos de condiciones de los procesos de contratación que correspondieran⁽⁵⁶⁾.

Realizados los estudios previos y los pliegos de condiciones de los procesos de selección a que hubiere lugar, el Director General de CARDIQUE debía solicitar la disponibilidad presupuestal a la Subdirección Administrativa y Financiera para realizar el proyecto. En caso de que se otorgara la disponibilidad presupuestal, el profesional universitario asignado debía publicar el proyecto de los pliegos de condiciones en la página web de CARDIQUE o en el portal único de contratación⁽⁵⁷⁾.

Finalmente, CARDIQUE recibía las ofertas económicas por parte de los interesados en los procesos para que el Comité Evaluador, conformado por el Subdirector-de Planeación, el profesional universitario y el profesional asignado (contratista asignado al Banco de Proyectos), las evaluaran. El Comité Evaluador elaboraba un informe que contenía la evaluación técnica y económica para, finalmente, recomendar que el contratista con el mayor puntaje ejecutara el proyecto⁽⁵⁸⁾. El resultado de la evaluación se ponía a disposición de los interesados en el SECOP por el término de tres (3) dias. La adjudicación del contrato se realizaba por medio de un acto administrativo motivado que debía notificarse personalmente al adjudicatario y comunicarse a los demás proponentes. Posteriormente, el contrato era firmado por parte del ordenador del gasto de la entidad y el contratista⁽⁵⁹⁾.

El anterior procedimiento es detallado en el Manual de Contratación de CARDIQUE de la forma cómo se presenta a continuación:

Diagrama No. 1. Estructura del proceso de selección abreviada de menor cuantía de CARDIQUE

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio a partir de Archivo “MANUAL DE CONTRATACIÓN (1).pdf: disponible en el cuadro RESERVADA GENERAL 1. Ruta: CR/ RESERVADA GENERAL 1/ Folio 741/ EXPORTADOS-REQ-11-CONTRATOS/ CARDIQUE/ MANUAL DE CONTRATACIÓN/ MANUAL DE CONTRATACIÓN 2014/ MANUAL DE CONTRATACIÓN (1 ).pdf.

7.4.3. Identificación de los procesos de selección de CARDIQUE entre 2016 y 2017 para la limpia,relimpia y mantenimiento de cuerpos de agua, así como con el mantenimiento y construcción de jarillones

A efectos de dar cumplimiento con las funciones asignadas y evitar futuras inundaciones en temporadas de lluvia, entre 2016 y 2017, CARDIQUE celebró una serie de procesos de selección cuyo objeto se centraba en la limpia, relimpia y mantenimiento de canales, arroyos y otras cuencas  hidrográficas, así como el mantenimiento y reforzamiento de los jarillones en las 21 entidades territoriales de su jurisdicción. Teniendo en cuenta que respecto a dichos procesos se materializó la conducta anticompetitiva que será analizada en el presente acto administrativo, a continuación se presentan los 259 procesos de selección que tuvieron en el periodo investigado:

Tabla No. 3. Procesos de selección objeto de análisis (los “PROCESOS DE SELECCIÓN”)

PROCESOS DE SELECCIÓN

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio

7.4.4. Identificación y funciones de los funcionarios de CARDIQUE involucrados en los PROCESOS DE SELECCIÓN

Ahora bien, a partir del material probatorio obrante en el Expediente, este Despacho pudo evidenciar que los funcionarios de CARDIQUE investigados en la presente actuación, participaron en la estructuración y elaboración de pliegos de condiciones de los procesos de selección que tuvieron lugar entre 2016 y 2017, descritos anteriormente. Como fue explicado a esta Superintendencia por KATHERINE MARTELO FERNÁNDEZ en su declaración del 16 de abril de 2021, las principales dependencias de CARDIQUE que participaban en la estructuración de los procesos de selección y elaboración y aprobación de sus pliegos de condiciones y demás documentos eran: (i) la Dirección General de la Entidad, quien era la encargada de recibir las solicitudes de intervención por parte de las comunidades⁽⁶⁰⁾, además de esto, era ta encargada de, una vez elaborados los estudios previos y puestos en su conocimiento, solicitar disponibilidad presupuestal para adelantar las obras⁽⁶¹⁾; (ii) la Subdirección de Planeación de la entidad, la cual recibía de parte de la Dirección General las solicitudes de las comunidades y las distribuía a su Banco de Proyectos para iniciar el proceso⁽⁶²⁾. Posteriormente, y elaborados los estudios previos por parte del Banco de Proyectos, la Subdirección de Planeación daba su visto bueno a los mismos y demás documentos elaborados⁽⁶³⁾. Finalmente, la Subdirección de Planeación era quien daba el visto bueno a los pliegos de condiciones⁽⁶⁴⁾ y participaba en el Comité Evaluador que decidía la propuesta que resultaría ganadora del respectivo contrato⁽⁶⁵⁾; y (iii) el Banco de Proyectos, área que hacia parte de la Subdirección de Planeación, la cual era la encargada de elaborar los estudios previos⁽⁶⁶⁾, pliegos de condiciones⁽⁶⁷⁾, evaluar las propuestas⁽⁶⁸⁾ y, finalmente, realizar el seguimiento a la ejecución de las obras⁽⁶⁹⁾. En el Diagrama No. 2 a continuación se ilustra el proceso previamente descrito.

ESPACIO EN BLANCO

Diagrama No. 2 Proceso de estructuración de los procesos de selección y elaboración y aprobación de sus pliegos de condiciones y demás documentos al interior de CARDIQUE

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación, se presentan los cargos ocupados por los servidores investigados durante el período analizado:

• OLAFF PUELLO CASTILLO, quien se desempeñó como Director de CARDIQUE para la época de los hechos.

• KATHERINE MARTELO FERNÁNDEZ, quien desempeñó el cargo de Subdirectora de Planeación desde el 1 de enero de 2016 hasta el 15 de abril de 2018⁽⁷⁰⁾. Como Subdirectora de Planeación debía establecer las directrices de operación del Banco de Proyectos corporativo y administrar su desarrollo.

• ANGELO BACCI HERNÁNDEZ, Subdirector de Gestión Ambiental⁽⁷¹⁾ de CARDIQUE, quien asumió por encargo las funciones del Subdirector de Planeación desde el 5 de julio de 2016 hasta el 18 de julio de 2016⁽⁷²⁾, y desde el 20 de junio de 2017 hasta el 6 de julio de 2017⁽⁷³⁾. En consecuencia, durante dicho periodo se encontraba a cargo del Banco de Proyectos como Subdirector de Planeación encargado.

• LUZ DARY BENAVIDES PIZA ocupó el cargo de Profesional Especializado grado 13 de la Subdirección de Planeación⁽⁷⁴⁾ desde el 1 de enero de 2016 hasta el 30 de enero de 2017. En el desarrollo de esas funciones se desempeñó como coordinadora del Banco de Proyectos⁽⁷⁵⁾.

• ARGEMIRO RIVERA CHAMORRO fue nombrado en carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario de la Subdirección de Gestión Ambiental⁽⁷⁶⁾. Adicionalmente, estuvo encargado como Profesional Especializado grado 13 de la Subdirección de Planeación desde el 23 de febrero de 2017 hasta el 23 de enero de 2018⁽⁷⁷⁾. Este cargo lo desempeñó como coordinador del Banco de Proyectos.

• DALIS ESTHER HERRERA VARGAS ocupó el cargo de Profesional Universitario grado 11 de la Subdirección de Planeación desde el 16 de febrero de 2016 hasta el 30 de mayo de 2018. Hizo parte del Banco de Proyectos⁽⁷⁸⁾.

• SARAY CECILIA HERNÁNDEZ DURÁN ocupó el cargo de Profesional Universitario grado 11 de la Subdirección de Planeación desde el 16 de febrero de 2016 hasta el 30 de mayo de 2018. Hizo parte del Banco de Proyectos^(79).

Asi, la participación de los mencionados funcionarios en la estructuración y posterior ejecución de los procesos se dio, toda vez que los mismos hicieron parte de las diferentes dependencias que, como ya fue mencionado, tenían una participación activa en la elaboración, estructuración y ejecución de estos procesos.

De la información que obra en el Expediente, es posible evidenciar que la Subdirección de Planeación de CARDIQUE durante el tiempo de estructuración y ejecución de los PROCESOS DE SELECCIÓN estuvo a cargo de KATHERINE MARTELO FERNÁNDEZ⁽⁸⁰⁾, y de ANGELO BACCI HERNÁNDEZ, quien fungió como encargado en algunas ocasiones ⁽⁸¹⁾. De esta manera, estos funcionarios, debido a sus labores, tuvieron una participación activa en la estructuración de los procesos objeto de investigación, pues debían intervenir, entre otras, en la fase de planeación o planificación de los mismos. A modo de ejemplo, los servidores en comento participaron en la definición de las necesidades y justificaciones de la contratación, así como en determinar el proceso de selección con el que se escogería al contratista⁽⁸²⁾.

Por otro lado, en el año 2016, LUZ DARY BENAVIDES PIZA⁽⁸³⁾ fue la coordinadora del Banco de Proyectos, y fue reemplazada a partir del 23 de febrero de 2017 por ARGEMIRO RIVERA CHAMORRO, quien estuvo a cargo de dicha coordinación hasta el 23 de enero de 2019⁽⁸⁴⁾. De acuerdo a la información aportada al Expediente, las funciones de estos funcionarios eran las siguientes:

“1. Propender, implementar los procedimientos e instrumentos requeridos para mejorar y hacer más transparente el proceso de elaboración y evaluación de los proyectos de la corporación,

(...)

3. Manejar y mantener actualizado el banco de proyectos de la corporación incluyendo su sistematización y archivo físico de proyectos, estudios y documentos que lo respaldan.

(...)

6. Supervisar las obras que se ejecutan en la Corporación.

7. Participar en la atención de los entes territoriales y la comunidad en general de la jurisdicción en temas referentes a la realización de proyectos de obras civiles encaminados a la mejora o mitigación del impacto ambiental.

8. Coordinar y orientar las investigaciones o estudios que promueva o realice la corporación y gestionar recursos para el desarrollo de los mismos.

(...)”⁽⁸⁵⁾

El equipo del Banco de Proyectos también estuvo conformado por las ingenieras civiles DALIS ESTHER HERRERA VARGAS⁽⁸⁶⁾ y SARAY CECILIA HERNÁNDEZ DURAN⁽⁸⁷⁾, quienes tenían a su cargo las siguientes funciones:

“ 1. Elaborar pliegos de condiciones y estudios de conveniencia para los procesos realizados por la Corporación.

2. Integrar el comité evaluador, elaborar las actas de cierre de los procesos, rendir los informes de evaluación, y actividades afínes.

(...)

3. Ejercer la supervisión, control y seguimiento de los contratos de obras civiles ejecutadas por la Corporación, tendientes a! desarrollo y fortalecimiento ambiental⁽⁸⁸⁾.

De todo lo anterior, es posible concluir que jas funcionarías DALIS ESTHER HERRERA VARGAS y SARAY CECILIA HERNÁNDEZ DURAN eran las encargadas de realizar los pliegos de condiciones y estudios previos de los procesos de contratación de la entidad, luego de analizar las solicitudes presentadas por las comunidades interesadas en la intervención de determinada zona. Por su parte, LUZ DARY BENAVIDES PIZA y ANGELO RIVERA CHAMORRO, como coordinadores del Banco de Proyectos de la Subdirección de Planeación, eran quienes debían implementar procedimientos e instrumentos para mejorar y hacer más transparente la elaboración y evaluación de los proyectos, participando activamente en la planeación y, en general, en todo el desarrollo de los procesos.

Finalmente, OLAFF PUELLO CASTILLO, en su calidad de Director General de CARDIQUE, también participó o debía participar activamente en la estructuración de los procesos de contratación de la entidad. Esto en atención a que parte de sus funciones correspondían a:

“ 1. Dirigir, coordinar y controlar las actividades de la entidad y ejercer su representación legal.

(...)

4. Presentar para estudio y aprobación del Consejo Directivo los planes y programas que se requieran para el desarrollo del objeto de la corporación, el proyecto de presupuesto, asi como los proyectos de organización administrativa y de planta de personal de la misma.

(...)

6. Ordenar los gastos, dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos y convenios que se requieran para el normal funcionamiento de la entidad.

(...)

10. Administrar y velar por la adecuada utilización de los bienes y fondos que constituyen el patrimonio de la corporación.

(...) " ⁽⁸⁹⁾

Así las cosas, resulta evidente que OLAFF PUELLO CASTILLO debía estar al tanto de los PROCESOS DE SELECCIÓN. Esto en atención a que era quien debía presentar los planes y programas que se requerían para desarrollar el objeto de CARDIQUE y el proyecto del presupuesto de la entidad. Además, al ser el representante legal de la entidad debía estar informado de los procesos de contratación adelantados, pues era el encargado de la suscripción de los contratos a adjudicar. Finalmente, como Director General, era el ordenador del gasto y debía administrar y velar por la adecuada utilización de los bienes de la Corporación.

Como puede observarse, los funcionarios de CARDIQUE mencionados tenían alta injerencia y participación en la estructuración de los procesos de contratación de la entidad, elaboración de sus documentos y posterior selección de los contratistas por medio de los cuales la entidad realizaba las respectivas intervenciones en las zonas delimitadas.

7.4.5. Identificación de los agentes económicos participantes en los PROCESOS DE SELECCIÓN investigados

A partir del material probatorio obrante en el Expediente, este Despacho procede a identificar a los agentes de mercado que participaron como proponentes en los PROCESOS DE SELECCIÓN, y que materializaron y ejecutaron el acuerdo anticompetitivo que será desarrollado en los siguientes acápites:

1) ABRAHAM JOSÉ ÁLVAREZ DÍAZ;

2) ALEXI ELJACH URIBE;

3) ALVARO ALFONSO ARRIETA PÉREZ;

4) ALVARO ENRIQUE MENDOZA BLANCO;

5) ANTONIO LUIS BARRIOS ALVEAR;

6) CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO;

7) CARLOS JOAQUÍN GÜETE RODRÍGUEZ;

8) CÉSAR AUGUSTO ANGULO AMADOR;

9) EDILBERTO JULIO PADILLA;

10) GUSTAVO ENRIQUE CARDONA VERGARA;

11) JHONATAN ALBERTO SANGUINETE PEÑA;

12) JOISER MARTÍNEZ ÁLVAREZ;

13) JOSÉ DAVID DÍAZ PASTRANA;

14) JUAN CARLOS SÁNCHEZ DONADO;

15) LILIBETH NAYIBE ARIZA VEGA;

16) LUIS FRANCISCO PÉREZ CORREA;

17) MARÍA SUSANA BECERRA ZULUAGA;

18) MOISÉS ARMANDO MARTÍN PADILLA;

19) ÓSCAR EMILIO VARELA OLAVE;

20) REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERAN;

21) ROGER ELÍAS ESPINOSA ACOSTA;

22) RUBÉN DARÍO GÓMEZ BARROSO;

23) SUJEY MARÍA BERMUDEZ PÉREZ;

24) VICENTE ROMÁN CUMPLIDO HERNÁNDEZ;

25) VLADIMIR MARRUGO DEVOZ;

26) YELENA PATRICIA GUERRA CORPAS;

27) CGR CONSTRUCCIONES S.A.S., cuyo representante legal era CARLOS JOAQUÍN GÜETE RODRÍGUEZ;

28) CONCEPTOS INGENIERÍAS LTDA. (actualmente CONCEPTOS INGENIERÍAS S.A.S.), cuyo representante legal era ALVARO ENRIQUE MENDOZA BLANCO;

29) CONSERVACIÓN GLOBAL ALTERNATIVO DEL MEDIO AMBIENTE S.A.S., cuyo representante legal era VLADIMIR MARRUGO DEVOZ;

30) CONSTRUCCIONES EJP S.A.S., cuyo representante legal era EDILBERTO JULIO PADILLA;

31) CONSTRUCCIONES ELJACH ABDALA S.A.S., cuyo representante legal era ALEXI ELJACH URIBE;

32) CONSTRUCTORA FORJAR DEL CARIBE S.A.S. CONFORCA, cuya representante legal era MERCY ADELA PAYARES PACCINI;

33) CONTRUCTORA INTEGRAL DEL CARIBE W.M.F & ASOCIADOS S.A.S., cuyo representante legal era OSWALDO RAFAEL JURADO CUMPLIDO;

34) CONSTRUCTURA PROYECTOS & SUMINISTROS S.A.S., cuya representante legal era ALBA MARINA JAIMES RODRÍGUEZ;

35) CONSTRUCTURA SERING LTDA., cuyo representante legal era CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO;

36) CV INGENIERÍA & PROYECTOS S.A.S., cuya representante legal era IRINA JUDITH VILLALBA GUEVARA;

37) FUNDACIÓN EMPRESARIAL CONSTRUIMOS ÉXITOS FUNEXITO, cuyo representante legal era BERNABÉ MALDONADO MALDONADO;

38) FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL DE CARTAGENA Y EL CARIBE FUNDECAR, cuya representante legal era DANIELA LLACH GÓMEZ;

39) GES PROYECTOS S.A.S., cuya representante legal era NORMA HERNÁNDEZ CASTILLO;

40) INGENIERÍA DE SERVICIOS MÚLTIPLES COLOMBIA S.A.S. MESCOL, cuya representante legal era CRISTINA ISABEL MERLANO BELTRÁN;

41) INGENIERÍA ELÉCTRICA CIVIL INVERSIONES BM&J S.A.S. cuyo representante legal era JHONATAN FARITH MALDONADO JAIMES;

42) INGENIERÍAS SOFTWARE & SERVICIOS S.A.S. INGSOS S.A.S., cuyo representante legal era BERNABÉ MALDONADO MALDONADO;

43) INTYCON S.A.S., cuyo representante legal era LUIS ALFONSO MEDINA MARTÍNEZ;

44) KF SERVINTERS S.A.S. (actualmente, INGENIERÍA DE VÍAS & CONSTRUCCIONES DEL CARIBE S.A.S.), cuyo representante legal era BERNABÉ MALDONADO MALDONADO;

45) MARTÍN CONSTRUCCIONES S.A.S., cuya representante legal era ESPERANZA HUEJE LOZADA;

46) PROYECTOS LPC S.A.S., cuyo representante legal era LUIS FRANCISCO PÉREZ CORREA;

47) PROYECTOS ROGER E&A S.A.S., cuyo representante legal era ROGER ELIAS ESPINOSA ACOSTA;

48) RAPALINO INGENIEROS S.A.S., cuyo representante legal era OSWALDO RAFAEL JURADO CUMPLIDO;

49) SERVICIOS INTEGRALES PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y EMPRESARIAL S.A.S. SIDESES, cuyo representante legal era ALEXIS VEGA VEGA;

50) SUMINISTRO INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A.S., cuyo representante legal era SAMIR DEL CRISTO ZIRENE VERGARA;

51) VISIÓN INTEGRAL DEL CARIBE S.A.S., cuyo representante legal era OSWALDO RAFAEL JURADO CUMPLIDO;

52) VF CONSTRUCCIONES E INVERSIONES S.A.S., cuyo representante legal era VICENTE ROMÁN CUMPLIDO HERNÁNDEZ.

7.4.6. Conclusión sobre el mercado afectado

Así las cosas, los mercados afectados por la conducta antícompetltíva aquí reprochada corresponden a los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN adelantados por CARDIQUE entre 2016 y 2017 y cuyo objeto contractual correspondió a la limpia, relimpia y mantenimiento de canales, arroyos y otras cuentas hidrográficas, así como el mantenimiento y reforzamiento de los jarillones en las 21 entidades territoriales de su jurisdicción con el propósito de evitar, en particular, futuras inundaciones en temporadas de invierno.

7.5. De la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

Resulta relevante reiterar que el régimen de libre competencia en Colombia establece sanciones para dos (2) tipos de acuerdos y/o conductas que se consideran de carácter anticompetitivo. Por un lado, aquellas que tienen por objeto la afectación de la libre competencia en los mercados nacionales, y, por otro lado, las que tienen como efecto dicha afectación. En este orden de ideas, se ha entendido que una conducta es anticompetitiva por objeto, cuando la misma tiene la potencialidad, la capacidad, la idoneidad, la aptitud o la suficiencia para restringir, limitar o eliminar la concurrencia en el mercado⁽⁹⁰⁾, caso en el cual la Autoridad de Competencia no está obligada a probar los efectos concretos del comportamiento para que el mismo resulte sancionable⁽⁹¹⁾.

Ahora bien, es de resaltar, igualmente, que el régimen legal colombiano establece una serie de conductas que, desde el supuesto normativo que las soporta, llevan ya inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, por lo que la idoneidad de estas para afectar la libre competencia está dada por la ley. En otras palabras, existe una serie de comportamientos que se consideran anticompetitivos por objeto, porque la misma ley así lo establece, y, por tanto, deben ser reprochados por su sola ocurrencia.

Este es el caso, precisamente, de algunos de los acuerdos restrictivos de la competencia descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, los cuales hacen referencia a una conducta en la que dos (2) o más agentes de mercado llegan a un acuerdo que tiene por objeto la colusión en licitaciones públicas. Como ya fue explicado, el hecho que esta norma encuentre censurable la existencia de este tipo de acuerdos por su objeto, hace que los mismos deban ser investigados y sancionados en caso de encontrarse probada su existencia, sin que sea necesario un análisis exhaustivo sobre los efectos ocasionados por los mismos en el mercado.

Así, es posible advertir que, desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia, resulta contrario a las mismas que dos (2) o más proponentes en un proceso de selección realicen un acuerdo que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así, no solo a los demás proponentes que compiten por ese mercado, sino también el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales. Por este motivo, estas conductas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, toda vez que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Es por lo anterior, que la Superintendencia de Industria y Comercio ha manifestado en anteriores ocasiones que cuando dos (2) o más agentes de mercado participan por separado en procesos de selección para la adjudicación de un contrato estatal, su comportamiento debe ser el de dos (2) competidores independientes⁽⁹²⁾, por lo que resulta reprochable que:

“[d]os o más empresas (...) concurran a procesos de selección haciéndose pasar por competidores, cuando en realidad su participación se encuentra coordinada. Esta situación, abiertamente contraria a tos principios de libre concurrencia que gobiernan los mercados, y en especial los relacionados con la contratación estatal, debe ser sancionada por esta Superintendencia pues en el momento en que las empresas deciden participar en un proceso competitivo para la adjudicación de un contrato, adquieren inmediatamente el carácter de competidores, debiendo actuar como tales, por lo que cualquier comportamiento coordinado, encaminado a suprimir la competencia que debe existir entre ellos, se presenta como idóneo para afectar el bien jurídico tutelado por la norma, y por tanto debe ser sancionado”⁽⁹³⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Ahora bien, en el presente caso, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró probado que los investigados ejecutaron un acuerdo anticompetitivo por medio del cual coordinaron su participación y se repartieron los contratos derivados de los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN, suprimiendo artificialmente las presiones competitivas entre ellos.

Así, el material probatorio obrante en el Expediente dio cuenta de que el acuerdo colusorio fue ejecutado a través de dos (2) etapas:

Una primera, en la cual los agentes investigados se dividieron en grupos conformados por tres (3) a ocho (8) proponentes, a quienes les eran asignados un número de los PROCESOS DE SELECCIÓN. Con esto, buscaron garantizar la presencia de los cartelistas en la totalidad de los procesos y contar, además, con la mayor probabilidad de que alguno de ellos resultara ganador.

La segunda etapa del acuerdo consistía precisamente en la materialización y ejecución de la conducta coordinada en cada uno de los PROCESOS DE SELECCIÓN por parte de los cartelistas a quienes se les habían repartido previamente. Así, los miembros de los grupos conformados artificialmente presentaban sus manifestaciones de interés y ofertas económicas de manera acordada y coordinada, de forma que se garantizara la repartición y adjudicación anticompetitiva de los contratos.

En este orden de ideas, se encontró probado que los investigados conformaron, entre 2016 y 2017, cincuenta y tres (53) grupos, por medio de los cuales lograron repartirse los 259 contratos producto de los PROCESOS DE SELECCIÓN, a través de un comportamiento de carácter continuado que, como se explicará más adelante, contó con: (i) pluralidad de acciones u omisiones por parte de los cartelistas; (ii) unidad de intención; y (iii) identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable.

Igualmente, se encontró probado que el acuerdo anticompetitivo pudo materializarse toda vez que existió una conducta facilitadora por parte de un número de funcionarios de CARDIQUE que permitió la coordinación entre los INVESTIGADOS. En este sentido, se presentarán distintos elementos de prueba que darían cuenta que la conducta facilitadora por parte de dichos funcionarios se dio en dos momentos. El primero de ellos, durante la etapa de estructuración de los PROCESOS DE SELECCIÓN y elaboración de los pliegos de condiciones. Como será detallado, los funcionarios encargados de estas labores vulneraron los principios rectores de la contratación estatal, específicamente los relacionados con la planeación y no fraccionamiento del contrato estatal, al decidir estructurar 259 procesos que tenían propósitos y objetivos casi idénticos, sin contar con estudios previos que soportaran dicha necesidad. Esta situación, analizada en conjunto con los demás elementos de prueba, darían cuenta que los funcionarios de CARDIQUE buscaron estructurar los procesos de selección de forma que los cartelistas pudieran efectivamente poner en marcha su estrategia anticompetitiva de repartición de contratos.

En segundo lugar, se encontraron elementos de prueba que demostraron la conducta facilitadora por parte de los funcionarios de CARDIQUE en el momento de recepción y evaluación de las propuestas por parte de los oferentes en cada proceso. Como será detallado posteriormente, la información que reposa en el Expediente permitió concluir que los servidores públicos tuvieron la capacidad de conocer los documentos que evidenciaban una clara coordinación entre los oferentes y, a pesar de esto, decidieron omitir su deber de reportar anomalías y, por el contrario, continuar con la adjudicación de los contratos. Esta conducta omisiva demostraría, por un lado, que los funcionarios de CARDIQUE conocían, o al menos tuvieron la capacidad de conocer, de la conducta anticompetitiva, y, por otro lado, decidieron tolerarla, al punto que los cartelistas lograron resultar adjudicatarios en los distintos procesos.

Así, la Superintendencia de Industria y Comercio presentará los diferentes elementos de prueba que dan cuenta de la conducta previamente descrita y que será sancionada por contrariar el régimen de libre competencia económica. En primer lugar, se hará referencia a las evidencias respecto a la forma como se estructuraron los PROCESOS DE SELECCIÓN y se elaboraron los pliegos de condiciones. Como se podrá observar, las diferentes pruebas que se expondrán en dicho acápite permitirán concluir que los procesos fueron estructurados por parte de los funcionarios de CARDIQUE de tal forma que facilitaron la posterior materialización de un acuerdo anticompetítivo entre los futuros proponentes, tal y como efectivamente ocurrió. En segundo lugar, se detallará la forma como se ejecutó el acuerdo anticompetitivo entre los agentes investigados, poniendo en evidencia todos los elementos de prueba que obran en el Expediente y que permitieron llegar a dicha conclusión. Y, en tercer lugar, se presentarán las pruebas que mostraron que los funcionarios de CARDIQUE no solo facilitaron la creación del acuerdo al incumplir con sus deberes en la etapa de estructuración de los procesos, sino que, además, toleraron la conducta anticompetitiva al momento de recibir los distintos documentos presentados por los oferentes en cada proceso, lo que evidenciaría que los servidores públicos conocieron, o al menos tuvieron la forma de conocer, el comportamiento coordinado y anticompetitivo de los agentes que participaron en cada proceso.

7,5.1. Estructuración de los PROCESOS DE SELECCIÓN - Aspectos preliminares que habrían facilitado la posterior creación y materialización de un acuerdo anticompetitivo

A continuación se presentan una serie de elementos de prueba que fueron obtenidos a lo largo de la investigación y que resultan relevantes para comprender la formación y ejecución del acuerdo anticompetitivo general que configuró la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos) en el presente caso. Como se verá en el presente acápite, a pesar de que al interior de CARDIQUE existía un procedimiento que debía surtirse durante la etapa de estructuración de los procesos de selección de la entidad, el cual fue detallado en la sección 7.4.2. de la presente Resolución, las pruebas que obran en el Expediente permiten concluir que la forma como realmente fueron estructurados los PROCESOS DE SELECCIÓN y elaborados sus pliegos de condiciones por parte de los funcionarios de CARDIQUE acá investigados, facilitó la futura creación y materialización de la conducta coordinada entre los investigados, por medio de un acuerdo que tuvo como objeto la colusión en las licitaciones públicas.

Así, se expondrán tres situaciones que, a criterio de este Despacho, no solo evidencian la falta de cumplimiento con la normatividad en materia de contratación estatal, sino que, analizadas en conjunto con los demás elementos de prueba, darían cuenta que los funcionarios investigados buscaron desde el principio facilitar la creación de un acuerdo anticompetitivo. Dichas situaciones consistieron en: (i) el fraccionamiento del contrato estatal, por medio de la estructuración de 259 procesos de selección que tenían objeto y características casi idénticas; (ii) la inclusión de un mismo método de evaluación en todos los pliegos de condiciones, que facilitaba la coordinación entre proponentes; y (iii) el incumplimiento al deber de planeación a la hora de estructurar los diferentes procesos licitatorios. Todo lo anterior será detallado a continuación,

- Fraccionamiento del contrato estatal

En primer lugar, debe llamarse la atención en que, entre 2016 y 2017, CARDIQUE estructuró y llevó a cabo más de 250 procesos de selección en los que participaron los investigados. Sin embargo, como se mostrará a continuación, la mayoría de estos contaron exactamente con un mismo objeto, similares antecedentes y buscaron adelantar y ejecutar obras de características homogéneas. Lo anterior puede evidenciarse en la Tabla No. 4 que se presenta a continuación, la cual fue elaborada por esta Entidad con base en la información pública que reposa en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP I- respecto a los PROCESOS DE SELECCIÓN. El ejercicio consistió en que se seleccionaron, al azar, veinte (20) de los 259 procesos investigados entre el 2016 y el 2017, con el fin de comparar el objeto contractual de estos.

Tabla No. 4: Cuadro comparativo del objeto de 20 de los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información pública que reposa en el SECOP I.

Nótese que de la información transcrita es evidente que los procesos de selección realizados por CARDIQUE durante el periodo investigado contaron con un objeto de similares características, casi idéntico. Sin embargo, para este Despacho, las anteriores coincidencias en los procesos de contratación pública adelantados por CARDIQUE no parecen ser accidentales al observar que fueron reiterativas en la gran mayoría de los PROCESOS DE SELECCIÓN del 2016 y 2017. De hecho, y como se sostuvo desde la Resolución de Apertura de Investigación, ni la determinación del objeto contractual ni la necesidad especifica de los procesos de contratación objeto de investigación fue sustentada mediante un soporte técnico sólido. Esta situación incluso fue relatada por la CONTRALORÍA, en documento aportado a esta Superintendencia, en el cual manifestó:

“Falta de planeación y confiabilidad en la elaboración de los estudios previos para la ejecución de estos contratos, improvisación que se evidencia tanto en el diligenciamiento de un simple formato de estudios previos que no determina la individualidad de cada proceso, respecto de las actividades a ejecutar, como en la carencia de informes técnicos que reflejen la necesidad a satisfacer de acuerdo a los requerimientos de los municipios beneficiados"⁽⁹⁴⁾.

En este sentido, para la Superintendencia de Industria y Comercio lo anterior pone de manifiesto que los funcionarios de CARDIQUE incurrieron en un indebido fraccionamiento del contrato estatal, que a la postre fue fundamental para la materialización del acuerdo anticompetitivo que será sancionado. Según la jurisprudencia nacional, la conducta de fraccionar consiste en celebrar varios contratos que, por la naturaleza de su objeto, debieron haber sido solo uno. Además, ha establecido que cuando esta situación se lleva a cabo sin criterio razonable alguno, lo que se busca es evadir el método de selección determinado por la ley, y en cambio, aprobar contratos a través de mecanismos no aptos para tales fines. En palabras del Consejo de Estado:

se violan tales disposiciones cuando se celebran directamente varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley. Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objetó"⁽⁹⁵⁾(Subrayado fuera del texto original).

En igual sentido, la doctrina especializada en la materia ha manifestado que el fraccionamiento es la celebración de varios contratos que podían haberse ejecutado en uno solo, pero que sin embargo se dividieron para poder realizar la selección del contratista “según los intereses personales de los funcionarios responsables”. Así lo entendió el Magistrado Jorge Dussán Hitscherich en su obra: “Elementos del Contrato Estatal”, al afirmar que:

"Debe entenderse por fraccionamiento del contrato, la celebración de varios contratos que, mirados integralmente, podrían haberse ejecutado en uno solo, con el fin de eludir el proceso de licitación pública y asi poder seleccionar entre un grupo reducido de proponentes al contratista, según los intereses personales de los funcionarios responsables. Esta práctica desconoce los principios que rigen la buena administración pública, pues la celebración de un solo contrato permitiría obtener mejores condiciones para la ejecución del objeto, no solamente desde el punto de vista económico, sino también desde la eficiencia y el cumplimiento (...)”⁽⁹⁶⁾ (Subrayado y negrita fuera del texto original).

Ahora bien, para el caso que nos ocupa, es especialmente llamativa la explicación dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto a esta figura, pues el Alto Tribunal ha afirmado que la misma tiene lugar cuando se busca favorecer a los contratistas, eludiendo el procedimiento legal que debería tener un proceso lícitatorio:

“(...) en los eventos en los cuales la administración, para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonarla unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias oue condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar fas normas de la contratación pública"⁽⁹⁷⁾ (Subrayado y negrita fuera del texto original).

Al respecto, debe precisarse que en el presente caso, las dos (2) circunstancias indicadas por la Corte Suprema de Justicia sobre el fraccionamiento indebido del contrato efectivamente tuvieron lugar. Así, como ya fue mencionado anteriormente, quedó demostrado que el objeto sobre el que versaban la mayoría de los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN era idéntico o similar, a tal punto que solo se modificaba el nombre de la cuenca sobre la cual se realizarían las obras.

Por su parte, frente a la determinación de las circunstancias que llevaron a la administración a realizar múltiples contratos, desde la Resolución de Apertura de Investigación, la Superintendencia de Industria y Comercio estableció que no encontró en ninguno de los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN soportes técnicos o criterios razonables de interés público que sustentaran o motivaran a CARDIQUE a celebrar tal cantidad de contratos en el período del 2016 y 2017. Situación que incluso fue resaltada por otras entidades estatales de control como la CONTRALORÍA⁽⁹⁸⁾.

Por todo lo anterior, para la Superintendencia de Industria y Comercio los funcionarios de CARDIQUE permitieron, por medio de un indebido fraccionamiento del contrato que derivó en la estructuración de 259 PROCESOS DE SELECCIÓN adelantados entre 2016 y 2017, favorecer a los contratistas investigados, facilitando de esta forma la ejecución del acuerdo anticompetitivo que será detallado con posterioridad en la presente Resolución.

Esta conclusión está soportada en un análisis integral de los diferentes elementos de prueba que obran en el Expediente, que evidenciarían que la estructuración y puesta en marcha de un número tan alto de procesos de selección por parte de la entidad contratante, que contaron con un mismo objeto y no estuvieron soportados en estudios previos suficientes, más allá de representar una violación a las normas de la Contratación Estatal, se presentó como un elemento que facilitó a los investigados materializar el acuerdo anticompetitivo, a través del cual se repartieron ilegítimamente los PROCESOS DE SELECCIÓN. Nótese precisamente que de no haber existido un número tal de procesos, con objeto similar y en tan corto tiempo, la conducta que acá se analiza, consistente en un acuerdo de repartición de procesos, hubiera sido materialmente imposible de realizar.

- Implementación de un mismo método de evaluación en los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN

En segundo lugar, este Despacho dio cuenta de que los funcionarios de CARDIQUE encargados de la estructuración de los PROCESOS DE SELECCIÓN, además de elaborar múltiples procesos con objeto y características similares entre 2016 y 2017, incluyeron en los pliegos de condiciones un mismo método de evaluación de las ofertas económicas, consistente en la media geométrica con presupuesto oficial. Este método consistió en establecer la media geométrica con base en los valores de las propuestas económicas y el presupuesto oficial, para asi asignar el mayor puntaje posible (correspondiente a 50 puntos) a la propuesta cuya diferencia con dicha media fuera menor.

A continuación, se presenta la regla prevista en los pliegos de condiciones para la evaluación de las ofertas económicas incluida en todos los PROCESOS DE SELECCIÓN:

Imagen No. 2. Método de evaluación incluido en los pliegos de condiciones de los PROCESOS DE SELECCIÓN

EVALUACIÓN ECONÓMICA.

El precio de la propuesta tendrá una asignación máxima de Cincuenta puntos (50) puntos.

La Corporación para efectos de determinar la media geométrica solo tendrá en cuenta el presupuesto ofertado por cada uno de los proponentes habilitados y el presupuesto oficial, de conformidad con la verificación de requisitos formales que se realice. El valor de cada uno de los presupuestos será objeto de corrección aritmética oficiosa por parte de la entidad, sin que sea necesario solicitud de algún proponente.

La propuesta económica se evaluará teniendo en cuenta el precio de la oferta según las siguientes fórmulas:

Criterio de calificación, Otorgará un puntaje máximo de 50 puntos

De los valores de las propuestas hábiles y el presupuesto oficial se establecerá una media geométrica.

Se calculará la diferencia (Dn) entre cada propuesta (Yn) y ia media geométrica (S).

Dn = [Yn-S]

La propuesta cuyo Dn en valor absoluto sea menor, recibirá 50 puntos. Las demás propuestas recibirán cada una 5 puntos menos que la anterior, a medida que su Dn en valor absoluto se vaya haciendo mayor.

Fuente: Archivo “TOMO f disponible en el cuaderno RESERVADA GENERAL 1 del Expediente Digital, Ruta:CRG/RESERVADA GENERAL 1/folio 41/EXPORTADOS-REQ-11-CONTRATOS/CONTRATOS/CARDIQUE/CONTRATOS/2016/133

Ahora bien, la invariabilidad del método de evaluación en los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN, hizo que este fuera totalmente previsible para los investigados, lo cual a la postre les facilitó materializar el acuerdo anticompetitivo por medio del cual coordinaban la elaboración de sus ofertas económicas. De hecho, es importante recordar que, precisamente, sobre el método de calificación de las propuestas en procesos contractuales, se ha generalizado⁽⁹⁹⁾ que en los pliegos de condiciones se establezcan varios métodos de evaluación y que el finalmente seleccionado para la calificación sea elegido al azar y con posterioridad a la presentación de las propuestas. Lo anterior, con el fin de que se reduzcan al mínimo las posibilidades de que los oferentes coordinen sus propuestas según el método de calificación definido y manipulen la respectiva fórmula de adjudicación.

En otras palabras, lo que se busca es que el método de evaluación de las ofertas económicas sea incierto para los proponentes, evitando que entre ellos acuerden conductas colusorias basadas en fórmulas que permitan establecer, desde un principio, quien será el adjudicatario de determinado contrato, tal y como ocurrió en el presente caso.

Sin embargo, como se vio anteriormente, los pliegos de condiciones elaborados por los funcionarios de CARDIQUE para la totalidad de los PROCESOS DE SELECCIÓN incluyeron el mismo método con el que se evaluarían las ofertas económicas. Lo anterior, sin duda alguna, facilitó que los investigados eliminaran la incertidumbre sobre el método que escogería CARDIQUE, de manera que pudieron prever en todos los PROCESOS DE SELECCIÓN la forma de adjudicación de los contratos.

Para evidenciar lo antes mencionado, la Superintendencia de Industria y Comercio seleccionó, a modo de ejemplo, veinte (20) de los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN de forma aleatoria (10 del año 2016 y 10 del año 2017), e hizo una comparación del método de evaluación utilizado en cada uno de estos:

Tabla No. 5. Comparación aleatoria de Método de Evaluación de PROCESOS DE  SELECCIÓN

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Con lo expuesto en la anterior tabla queda en absoluta evidencia que el método de evaluación utilizado en la totalidad de los PROCESOS DE SELECCIÓN fue el mismo, lo que permitió a los investigados eliminar cualquier tipo de incertidumbre, pudlendo prever y acordar su participación en los procesos. Pero, además, si se analiza esta situación en conjunto con el hecho ya relatado de que la estructuración de los procesos se hizo a partir de un indebido fraccionamiento del contrato estatal, este Despacho encuentra que existen elementos que permitirían concluir que los servidores de CARDIQUE estructuraron los procesos de tal forma que se facilitara a los investigados la ejecución del acuerdo anticompetitivo que dio lugar a la presente investigación,

- Vulneración del principio de planeación en los PROCESOS DE SELECCIÓN que facilitó el acuerdo anticompetitivo

Finalmente, y teniendo en cuenta lo expuesto hasta este punto, esta Superintendencia concluye que en la etapa de estructuración de los PROCESOS DE SELECCIÓN se habría realizado una indebida planeación por parte de los servidores de CARDIQUE, al haber fraccionado indebidamente la contratación de la entidad en 259 procesos de selección, sin contar con los fundamentos técnicos para esto, así como al haber elaborado unos pliegos de condiciones que contaban con un mismo método de evaluación, a pesar de los riesgos que esto podría traer para la entidad contratante. Esta situación habría, por un lado, impedido que se realizara una selección objetiva del proponente que proporcionara mayor eficiencia y beneficio a la entidad, y, por otro lado, facilitado la ejecución del acuerdo anticompetitivo entre los investigados.

Debe reiterarse que, tanto la ley como la jurisprudencia nacional obligan a las entidades contratantes a realizar estudios previos, análisis de mercado y tener en cuenta otras consideraciones, a la hora de realizar la estructuración de sus procesos licitatorios. Esto, con el objetivo de que dichos estudios permitan que se determine con certeza la necesidad de la contratación y el marco de contratación necesario para suplirla. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado lo siguiente:

"(. ) conviene reiterar que en materia contractual, las entidades oficiales estén obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por ta modalidad o tipo contractual que se escoja: (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (iVi) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar"⁽¹⁰⁰⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Ahora bien, como lo afirmó la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación, en lo que respecta a la protección de la libre competencia económica, el deber de planeaclón que rige los procesos de contratación resulta de gran importancia. Este Despacho concuerda en afirmar que:

“(...) la existencia de soportes normativos y técnicos suficientes, acordes con las necesidades de contratación de las entidades, para definir, entre otras cuestiones, la modalidad de contratación más adecuada o fas características del mercado de que se trata (número oferentes y precio de mercado), permite la definición de pliegos de condiciones adecuados. Los pliegos asi definidos, a su vez, garantizan que en el proceso contractual participen la mayor cantidad de oferentes posible, aumentando las posibilidades de cumplir el principio de selección objetiva del contratista. Igualmente, se evita la discrecionalidad de la entidad en la adjudicación del contrato o la manipulación de la contratación por parte de los oferentes" ⁽¹⁰¹⁾.

En este sentido, las situaciones resaltadas por este Despacho anteriormente, relacionadas con un indebido fraccionamiento del contrato así como con la Inclusión de un único método de evaluación en todos los procesos de selección estudiados, evidencia una falta de planeación por parte de los funcionarios de CARDIQUE que participaron en la estructuración y elaboración de condiciones de los PROCESOS DE SELECCIÓN, que, valorados en conjunto, permiten Inferir que buscaba facilitar la conducta anticompetitiva que será explicada a continuación.

A lo anterior se suman los diferentes hechos detallados por la Delegatura respecto a que los funcionarios de CARDIQUE habrían (i) incumplido el procedimiento interno de la entidad para la planeación y estructuración de procesos de selección, al recibir solicitudes de intervención en momentos distintos a los establecidos en el documento “PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE ESTRUDIOS PREVIOS Y PLIEGOS DE CONDICIONES”⁽¹⁰²⁾; (ii) establecido, sin soporte, las cantidades en metros cúbicos o metros cuadrados de cuerpos de agua que debían ser intervenidos, los cuales eran calculados haciendo uso de cintas métricas y una baliza⁽¹⁰³⁾, la cual consistía en “un elemento como una vara que se puede encontraren sitios (...)”⁽¹⁰⁴⁾; y (iii) utilizado “modelos” de estudios previos y pliegos de condiciones para estructurar todos los procesos, los cuales no sufrían mayores modificaciones, como lo afirmó ARGEMIRO RIVERA CHAMORRO a esta Superintendencia en los siguientes términos:

“DELEGATURA: Quisiera devolverme un poco a los documentos de los procesos de selección. Estudios previos y pliegos de condiciones. ¿Usted los revisaba, y después de revisarlos se los pasaba a Katherine Martelo?

ARGEMIRO RIVERA CHAMORRO: Si claro.

DELEGATURA: Y Katherine entonces revisaba lo que usted ya había...

ARGEMIRO RIVERA CHAMORRO: Sí, los mismos estudios, igualitos los estudios, porque yo no le hacía ninguna objeción. No lo podía. Si no que estaba... porque era una réplica. ¿ Ya me explico? Lo mismo.

DELEGATURA: ¿Alguna vez usted hizo alguna observación o algún tipo de ajuste a alguno de los documentos de los estudios previos o de los pliegos de condiciones?

ARGEMIRO RIVERA CHAMORRO: No señora"⁽¹⁰⁵⁾

Nótese que la utilización de estudios previos y pliegos de condiciones “modelos" para todos ios procesos de selección, facilitaron a los investigados la materialización de la conducta anticompetitiva, toda vez que pudieron prever las condiciones de contratación en los 259 procesos, lo que permitió un comportamiento coordinado entre ellos.

Así las cosas, y analizado lo anterior, este Despacho encuentra que existen suficientes elementos que permiten inferir que los servidores de CARDIQUE, encargados de la estructuración de los PROCESOS DE SELECCIÓN, facilitaron la materialización de la conducta anticompetitiva que se presentará a continuación, por medio de la cual los contratistas investigados se vieron favorecidos, al repartirse entre ellos, de forma artificial, un significativo número de contratos derivados de los procesos de selección que tuvieron lugar entre 2016 y 2017. Así, en el siguiente acápite esta Superintendencia procede a evidenciar los elementos de prueba que dan cuenta de la efectiva materialización de un acuerdo anticompetitivo en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

7.5.2. Acuerdo anticompetitivo para la repartición de 259 procesos de selección adelantados por CARDIQUE

Este Despacho encontró probado que entre los investigados existió un comportamiento coordinado, producto de un acuerdo anticompetitivo que tuvo como objeto y efecto la distribución de un número significativamente alto de procesos de selección adelantados por CARDIQUE entre 2016 y 2017. Dicho comportamiento, como se explicó en el acápite anterior, tuvo lugar gracias a las condiciones de contratación establecidas en los pliegos de condiciones emitidos por la entidad contratante, las cuales facilitaron la materialización de una conducta coordinada entre los investigados.

Así, este Despacho dio cuenta de la existencia del acuerdo a través de una serie de elementos de prueba que fueron recolectados a lo largo de la actuación. En primer lugar, y como resultado de un riguroso análisis sobre la totalidad de los documentos emitidos en el marco de los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN, pudo evidenciarse la ocurrencia de un comportamiento reiterativo por parte de todos los investigados en la totalidad de los procesos adelantados por CARDIQUE y que fueron objeto de investigación. Esta situación, analizada a la luz de la experiencia de esta Superintendencia como autoridad única de competencia en Colombia, solo encontraría explicación en la existencia de un acuerdo anticompetitivo en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Además de lo anterior, esta Superintendencia dio cuenta de un alto número de pruebas adicionales que permitieron ratificar la conclusión respecto a la existencia y materialización de una conducta coordinada y anticompetitiva entre los investigados, en el marco de un acuerdo anticompetitiyo que tuvo como objeto la repartición de los contratos derivados de los PROCESOS DE SELECCIÓN.

Dichos elementos hacen referencia, entre otros, a: (i) la presentación de documentos similares en el marco de los procesos de selección, tales como manifestaciones de interés, cartas de presentación de la oferta, compromisos anticorrupción y otro tipo de documentos que incluso no fueron solicitados por la entidad contratante; (ii) ofertas económicas por valor muy similar; (iii) similitudes en los avalistas y en el equipo mínimo profesional de las propuestas presentadas, entre otros.

Al respecto, debe recordarse que esta Superintendencia ha manifestado en anteriores oportunidades⁽¹⁰⁶⁾ que elementos indicíanos como los descritos son de gran importancia en la valoración hecha por la autoridad de competencia y juegan un papel fundamental, especialmente, en los casos de colusión, en la medida en que en buena parte de estos no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas por los investigados⁽¹⁰⁷⁾.

Como lo ha señalado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante “OCDE ”), es común que, en casos como el analizado en la presente actuación, los cartelistas actúen "por debajo de los radares", de tal manera que cada vez es más difícil determinar los comportamientos colusorios por parte de las autoridades de competencia⁽¹⁰⁸⁾. Por este motivo, la construcción probatoria de la responsabilidad administrativa debe ser realizada a partir de medios distintos de la prueba directa, es decir, prueba indirecta o indiciaría.

Esta situación, reiterada en anteriores oportunidades por la Superintendencia de Industria y Comercio⁽¹⁰⁹⁾, ha sido reconocida igualmente por diferentes autoridades a nivel mundial. En España, por ejemplo, la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, en sentencia del 23 de diciembre de 2021, citando sentencia del 9 de junio de 2016 de la misma corporación, señaló:

“En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985, y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuarlas conclusiones a las que llega la Administración"⁽¹¹⁰⁾ (Subraya y negrilla fuera de texto).

En igual sentido en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile se ha manifestado sobre la prueba indiciaría lo siguiente:

“(...) La existencia de un acuerdo o práctica concertada entre agentes económicos puede ser acreditada tanto por prueba directa como indirecta. E incluso, sólo por prueba indirecta. En efecto, en la mayoría de los casos, la existencia de acuerdos o prácticas concertadas deben inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas de competencia'⁽¹¹¹⁾.

Finalmente, en Estados Unidos, el Departamento de Justicia ha manifestado que la “fijación de precios, la colusión en licitaciones públicas, u otros acuerdos colusorios pueden establecerse bien sea por pruebas directas, como testimonios de los participantes, o pruebas circunstanciales, tales como patrones sospechosos en /os procedimientos, gastos de viajes, registros telefónicos y agendas corporativas" ¹¹²⁾ (traducción libre Superintendencia de Industria y Comercio).

Incluso, la doctrina especializada en la materia ha reconocido el valor de las pruebas indirectas a la hora de detectar prácticas anticompetitivas. Como señala el profesor y abogado practicante Irving Scher “puesto que los tribunales reconocen que rara vez se cuenta con evidencia directa de un acuerdo de colusión, la prueba circunstancial se permite y puede ser decisiva/resolutiva"⁽¹¹³⁾. Lo anterior ha sido confirmado igualmente por el juez Richard Posner, quien ha señalado que “la mayoría de los casos son construidos a partir de un tejido de tales afirmaciones [ambiguas] y otra evidencia circunstancia"⁽¹¹⁴⁾.

En este sentido, a continuación se presentan las pruebas respecto a la materialización del acuerdo anticompetitivo por medio del cual los investigados buscaron repartirse los contratos derivados de los PROCESOS DE SELECCIÓN. Como ya fue mencionado anteriormente, dicho acuerdo habría consistido en dos etapas: la primera, por medio de la cual los agentes de mercado se habrían dividido en sub grupos (“sub-carruseles”), a los cuales se les había asignado de manera previa los procesos de selección en los cuales participarían y, una segunda, en la cual los miembros de cada uno de estos sub-carruseles materializaba la conducta anticompetitiva en el respectivo proceso, de forma que la totalidad de los contratos derivados de los PROCESOS DE SELECCIÓN fueran repartidos entre ellos.

- Primera etapa del acuerdo anticompetitivo: creación de sub-carruseles

De acuerdo a la información que obra en el Expediente, este Despacho pudo establecer que, como primera etapa del acuerdo anticompetitivo, los investigados se organizaron y coordinaron su participación en los PROCESOS DE SELECCIÓN a través de grupos conformados por un número entre 3 y 8 proponentes, los cuales se denominarán sub-carruseles, y serían los encargados de materializar la conducta anticompetitiva en el desarrollo de cada uno de los procesos, de forma que la totalidad de los contratos estatales derivados de estos fueran repartidos entre los caríe listas.

Asi, por medio de estas figuras, los agentes investigados se garantizaron la presencia en la totalidad de los PROCESOS DE SELECCIÓN. De hecho, y como se verá de las pruebas que se presentarán en este acápite y que obran en el Expediente, a cada Sub-carrusel le fueron asignados un conjunto determinado de PROCESOS DE SELECCIÓN, en los cuales todos los miembros debían presentar manifestación de interés, tal y como se ilustra a continuación:

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Ilustración No. 1: Ejemplo de conformación de sub-carruseles

Fuente: Elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio con fines ilustrativos.

Ahora bien, este Despacho encuentra llamativo que los sub-carruseles estuvieran conformados por un máximo de 8 cartelistas, a pesar de existir más de 50 agentes de mercado que conformaron el acuerdo anticompetitivo y que se encontraban habilitados para participar en tos PROCESOS DE SELECCIÓN, teniendo en cuenta que estos últimos, como ya fue mencionado, consistían en procesos con objeto y características similares.

Sin embargo, como fue presentado por la Detegatura en la Resolución de Apertura de Investigación, esta situación pudo tener lugar toda vez que, tratándose de procesos de selección abreviada de menor cuantía, de acuerdo con el artículo 59 del Decreto 1510 de 2013⁽¹¹⁵⁾, los pliegos de condiciones podían establecer que en caso que la entidad estatal, en este caso CARDIQUE, recibiera más de diez (10) manifestaciones de interés, podía adelantar un sorteo para escoger, máximo, a diez (10) de dichas manifestaciones para que siguieran participando por la puja del contrato estatal.

Ahora, analizados los pliegos de condiciones de los PROCESOS DE SELECCIÓN, este Despacho pudo evidenciar que, tanto en 2016 como en 2017, los mismos efectivamente establecían un sorteo en caso de que se presentaran más de diez (10) manifestaciones de interés, como se presenta a continuación:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 3 Pliego de condiciones proceso de selección 139 de 2016-Cronograma

Fuente: Archivo “TOMO I” disponible en el cuaderno RESERVADA GENERAL 1 del Expediente Digital. Ruta: CRG/RESERVADA GENERAL 1/FOLI0741/EXPORTADOS-REQ-11-CONTRATOS/CARDQIUE/CONTRATOS/2016/CARQIQUE-CONTRATOS 2016/139

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 4: Pliego de condiciones proceso de selección 036 de 2017-Cronográma

Fuente: Archivo 'TOMO I" disponible en el cuaderno RESERVADA GENERAL 1 del Expediente Digital. Ruta: CRG/RESERVADA GENERAL 1/FOLIO741/EXPORTADOS-REQ-11-CONTRATOS/CARDQIUE/CONTRATOS/2017/036

En este orden de ideas, el hecho de que los sub-carruseles conformados por los cartelistas tuvieran un máximo de 8 miembros, a pesar de existir más de 50 posibles participantes, evidencia que buscaban evitar que se llevara a cabo efectivamente un sorteo por parte de CARDIQUE, lo cual permitió la materialización del acuerdo de repartición de procesos sin correr el riesgo de que alguno de los cartelistas quedara excluido de la puja de alguno de los procesos asignados al respectivo Sub-carrusel.

Además, no deja de ser altamente llamativo que en 259 procesos de selección que fueron adelantados entre 2016 y 2017, en ninguna oportunidad se presentó la necesidad de adelantar un sorteo en los términos mencionados en los pliegos de condiciones recién presentados, incluso en aquellos en donde los sub-carruseles estaban conformados por 8 cartelistas. Esta situación, sumada a los demás elementos probatorios que serán expuestos a lo largo de este acto administrativo, dejan suponer que los investigados conocían con anterioridad si existirían propuestas por parte de terceros, diferentes a los miembros del acuerdo, que pudiera poner en riesgo la materialización de la conducta anticompetitiva.

Ahora bien, como prueba de la repartición inicial de los PROCESOS DE SELECCIÓN entre los diferentes sub-carruseles, existen en el Expediente una serie de documentos correspondientes a las manifestaciones de interés presentadas en el marco de cada licitación, de los cuales puede evidenciarse que los miembros de cada sub-carrusel presentaban su intención para participar en los mismos procesos. Esta situación no deja dudas respecto a que existía una división previa entre los cartelistas, pues no de otra forma se podría explicar que un grupo de participantes presentaran manifestación de interés por exactamente los mismos procesos de selección al mismo tiempo. Además, es altamente llamativo de la conducta anticompetitiva, que el documento de manifestación de interés que era presentado por cada cartelista se presentaba con el mismo formato y con altas similitudes en su redacción. Como prueba de lo anterior, a continuación, se presentan algunas de las manifestaciones de interés presentadas por los miembros de uno de los sub-carruseles conformados en el marco del acuerdo anticompetitivo:

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Imagen No. 5 - Manifestaciones de interés presentadas por miembros de sub-carrusel conformados por los cartelistas

Fuente: Archivo “TOMO l.pdf disponible en cuaderno RESERVADA GENERAL 1 del Expediente Digital. Ruta:CRG/RESERVADA GENERAL 1/follo 741/EXPORTADOS-REQ-11-CONTRATOS/CARDIQUE/CONTRATOS/2016/CARD1QUE - CONTRATOS 2016/106/TOMO l.pdf.

De los documentos recién presentados es posible evidenciar la conformación de un sub-carrusel por parte de los cartelistas SERVICIOS INTEGRALES PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y EMPRESARIAL S.A.S., ANTONIO LUIS BARRIOS ALVEAR, CGR CONSTRUCCIONES S.A.S. y la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL DE CARTAGENA Y EL CARIBE FUNDECAR, quienes manifestaron su interés en participar en los mismos procesos, a través de documentos que contaban con un mismo formato y similares características. Además, esta situación, que ya de por sí resulta altamente llamativa y muy disiente respecto a la existencia de una coordinación entre los proponentes, se repitió en la totalidad de los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN. Para este Despacho, esta improbable coincidencia, es otro elemento de prueba de la existencia de un actuar coordinado por medio del cual los investigados se repartieron previamente la totalidad de los procesos iniciados por CARDIQUE, y que son objeto de investigación, de forma que cada proponente fue miembro de un sub-carrusel al cual se le asignó un número de procesos para participar.

Además, esta situación resulta aún más llamativa, si se tiene en cuenta que en los pliegos de condiciones que eran emitidos por CARDIQUE, la entidad incluía un modelo de carta de manifestación de interés, que podía ser utilizado por los proponentes. Sin embargo, como se verá a continuación, las manifestaciones de interés presentadas por los cartelistas no coincidían en nada con el modelo presentado por CARDIQUE, lo cual evidencia aún más la coordinación previa entre los investigados. A continuación, se presenta el documento “CARTA DE INTENCIÓN EN PARTICIPAR (MODELO SUGERIDO)”, el cual se incluyó como anexo en todos los pliegos de condiciones de los procesos iniciados por CARDIQUE durante el periodo investigado.

Imagen No. 6 - Modelo de carta “MANIFESTACIÓN EN PARTICIPAR (MODELO SUGERIDO)” de CARDIQUE

Fuente: Archivo TOMO l.pdf disponible en cuaderno RESERVADA GENERAL 1 del Expediente Digital. Ruta: CRG/RESERVADA GENERAL 1/folio 741/EXPORTADOS-REQ-11-CONTRATOS/CARDIQUE/CONTRATOS/2016/CARDIQUE - CONTRATOS 2016/105/TOMO l.pdf.

Para este Despacho es evidente de que no existe semejanza alguna entre el documento modelo que era sugerido por la entidad contratante y los documentos radicados por los proponentes, los cuales sí contaban con llamativas similitudes entre ellos. Esta situación es de advertir, pues dicha coincidencia en los documentos de los investigados solo tendría explicación si las cartas de manifestación de interés presentadas siguieran un modelo sugerido por la entidad contratante. Sin embargo, et hecho de que las manifestaciones de interés radicadas en los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN fueran completamente distintas al documento sugerido por CARDIQUE, solo permite concluir la existencia de una conducta coordinada entre los investigados.

Así las cosas, para esta Superintendencia existen fuertes indicios que demostrarían el comportamiento coordinado entre los investigados, como resultado de un acuerdo anticompetitivo, que tuvo como primer objetivo el crear grupos de oferentes cartelizados, denominados por esta Superintendencia a lo largo de la actuación como sub-carruseles, a los cuales les fueron asignados un determinado número de procesos de selección, para que en el desarrollo de tos mismos pudieran materializar la conducta anticompetitiva y fuera posible realizar la distribución de los contratos estatales derivados de dichos procesos.

Finalmente, y antes de continuar con la siguiente etapa del acuerdo, este Despacho encuentra de gran utilidad hacer referencia a la explicación hecha por la Delegatura desde la Resolución de Apertura de Investigación respecto a los diferentes tipos de sub-carruseles que fueron encontrados a lo largo de la actuación. Esta precisión es importante, toda vez que de los elementos de prueba que obran en el Expediente fue posible establecer que no todos los sub-carruseles eran iguales, y que existían ciertas variaciones con respecto al número de investigados que los conformaban, o el número de PROCESOS DE SELECCIÓN que les fueron asignados previamente. Así, la Delegatura realizó la siguiente segmentación de sub-carruseles, dependiendo de sus características:

- Sub-Carruseles “Perfectos”: Aquellos en dónde todos los miembros del sub-carrusel resultaron adjudicatarios de, al menos, uno de los contratos resultantes de los PROCESOS DE SELECCIÓN asignados al sub-carrusel. Este tipo de sub-carruseles se dividió, a su vez, en los siguientes:

(i) Sub-carruseles Perfectos Cuadrados, correspondientes a aquellos en dónde el número de cartelistas participantes era igual al número de PROCESOS DE SELECCIÓN que le eran asignados al sub-carrusel. A continuación, se presenta una tabla que busca mostrar, de manera gráfica, la conformación de uno de estos sub-carruseles.

Tabla No.6: Sub-carrusel Perfecto Cuadrado - Igual número de integrantes y de contratos a repartir

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con fines ilustrativos.

(ii) Sub-carrusel Perfecto Rectangular, correspondientes a aquellos en dónde el número de procesos de selección asignados era superior al número de integrantes del sub-carrusel, lo cual generó que, al menos, un miembro del sub-carrusel resultara adjudicatario de más de un contrato. A continuación se presenta una tabla que busca mostrar de manera gráfica la conformación de uno de estos sub-carruseles

Tabla No. 7: Sub-carrusel Perfecto Rectangular - Número de procesos asignados mayor a número de integrantes

Fuente: Elaboración de Superintendencia de Industria y Comercio con fines ilustrativos.

- Sub-Carruseles “Imperfectos”: Aquellos en dónde al menos uno de los integrantes del subcarrusel no resultaba adjudicatario de ninguno de los PROCESOS DE SELECCIÓN asignados. Esto se daba por alguno de los siguientes dos escenarios: (i) Escenario 1, en el que se acordaba que uno de los miembros del sub-carrusel debía resultar adjudicatario de más de un contrato y un miembro del sub-carrusel no debía resultar adjudicatario de ningún contrato; y (ii) Escenario 2, que se daba cuando el número de cartelistas integrantes del sub- carrusel era mayor que el número de PROCESOS DE SELECCIÓN asignados, lo que generaba que al menos uno de los cartelistas no resultara adjudicatario de ningún contrato. A continuación, se presentan dos (2) tablas que buscan mostrar, de manera gráfica, la conformación de estos sub-carruseles.

Tabla No. 8- Sub-carrusel imperfecto escenario 1

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con fines ilustrativos.

Tabla No. 9 - Sub-carrusel imperfecto escenario 2

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con fines ilustrativos.

No obstante, y como se verá a continuación, indistintamente de si se trataba de uno de los sub- carruseles denominados por la Delegatura como Perfecto Cuadrado, Perfecto Rectangular o Imperfecto, lo cierto es que en todos ellos los investigados mantuvieron la misma dinámica, encaminada a repartiste los contratos derivados de los PROCESOS DE SELECCIÓN que les eran adjudicados previamente, materializando así la conducta anticompetitiva por medio de una segunda etapa que se explicará a continuación.

- Segunda etapa del acuerdo anticompetitivo: repartición de procesos entre miembros de los Sub-Carruseles

Como ya fue ampliamente desarrollado, el acuerdo anticompetitivo acá investigado contó con una primera fase o etapa, por medio de la cual la totalidad de los investigados se dividieron en sub- carruseles, a los cuales les eran asignados un número de PROCESOS DE SELECCIÓN en los que debían participar. En este orden de ideas, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró pruebas suficientes de la conformación de 53 sub-carruseles durante el 2016 y 2017, que fueron los encargados de materializar la distribución de los PROCESOS DE SELECCIÓN entre los investigados.

De esta forma, también se encontraron múltiples elementos de prueba que darían cuenta de que, una vez conformados los sub-carruseles, sus miembros mantenían una dinámica mediante la cual se repartían entre ellos los contratos de los PROCESOS DE SELECCIÓN asignados. Dicha dinámica consistía en que:

1. Todos los miembros del sub-carrusel presentaban manifestación de interés para cada uno de los procesos que les eran asignados;

2. Posteriormente, al momento de la presentación de las propuestas económicas, solamente dos (2) de los miembros de cada sub-carrusel presentaban oferta formal ante la entidad contratante. Como se verá posteriormente, los valores de dichas ofertas económicas eran casi idénticos, lo que soporta aún más la conclusión respecto a un comportamiento coordinado entre los investigados; y

3. Analizadas las propuestas económicas, solo uno de los cartelistas resultaba adjudicatario. Sin embargo, como se verá también a continuación, es altamente llamativo que, en la mayoría de los casos, cada uno de los miembros de un determinado sub-carrusel resultó adjudicatario de, al menos, uno de los contratos derivados de los PROCESOS DE SELECCIÓN que les eran asignados. Esta situación, repetida en 259 procesos de selección, deja de ser simplemente llamativa, y se muestra como fuerte indicio de un comportamiento coordinado y manipulado desde antes de la presentación de las ofertas por parte de los investigados.

En otras palabras, se encontró suficiente evidencia respecto a que, luego de presentar las manifestaciones de interés de forma coordinada y previamente acordada, los investigados, a través de una estrategia de rotación entre los miembros de cada sub-carrusel, realizaron la repartición de los contratos estatales con CARDIQUE, materializando la conducta anticompetitiva.

Así, fue posible determinar que, al interior de cada sub-carrusel, y a pesar de que todos sus integrantes presentaban manifestación de interés en los respectivos procesos, solo dos integrantes radicaban finalmente su propuesta económica formal ante la entidad, mientras que todos los demás se abstenían de hacerlo. Esto con el objetivo de disminuir aún más las posibles presiones competitivas entre los miembros del acuerdo, haciendo que la entidad solo tuviera que escoger entre dos ofertas finales, que además eran elaboradas de forma previamente coordinada y con valor muy similar entre ellas, garantizando así la adjudicación del contrato a uno de los miembros del cartel.

Tal y como lo hizo la Delegatura en su informe Motivado, y con el propósito de dar total claridad sobre la forma en que operaba esta segunda etapa del acuerdo anticompetitivo, se presenta una imagen ilustrativa en la que se ejemplifica de forma gráfica el comportamiento de los investigados y los diferentes sub-carruseles. En la ilustración se simula un sub-carrusel integrado por seis (6) investigados, quienes presentaron manifestación de interés en seis (6) procesos de selección, que les habían sido previamente asignados.

Como se podrá ver, en cada proceso de selección hay tres columnas: (i) "M.l.” (manifestación de interés), que indica los integrantes del sub-carrusel que hacían parte del acuerdo anticompetitivo y que manifestaron interés en cada proceso de selección. Como se podrá ver, todos los integrantes del sub-carrusel manifestaban su interés en participar; (ii) “P” (proponente), que muestra los investigados que presentaron su propuesta económica formal a la entidad, con el fin de que la misma fuera evaluada; y (iii) “G” (ganador), que hace referencia al proponente que resultaba finalmente adjudicatario del contrato estatal.

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Ilustración No. 2: Comportamiento de sub-carrusel en el marco de seis (6) procesos de   selección asignados

Fuente: Resolución de Apertura de Investigación.

Así las cosas, los investigados estructuraron el funcionamiento de un acuerdo anticompetitivo, por medio de sub-carruseles, a través de los cuales presentaban su manifestación de interés en participar en los PROCESOS DE SELECCIÓN, para que luego, al interior de cada Sub-carrusel, solo dos de los investigados presentaran oferta económica formal y garantizar la repartición de los contratos derivados de los procesos.

Como se verá a continuación, esta Superintendencia encontró probado que esta mecánica se repitió en 53 su b-carru se les, por medio de los cuales los investigados se repartieron los 259 PROCESOS DE SELECCIÓN. Tal y como se verá de la relación que se presentará, es evidente que dicho comportamiento fue repetido en exactas condiciones, situación que no encuentra una explicación diferente a la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre los agentes investigados.

(i) Sub-carruseles Perfectos Cuadrados

En este orden de ideas, se presentan, en primer lugar, los sub-carruseles creados por los investigados y que corresponden a los que fueron denominados por la Delegatura como Perfectos Cuadrados, esto es, aquellos en los que se presentaron un mismo número de procesos de selección y de investigados, y en los cuales cada cartelista participante fue adjudicatario de, al menos, un proceso de selección.

1. Los integrantes de este sub-carrusel fueron SERVICIOS INTEGRALES PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y EMPRESARIAL S.A.S. - SIDESES, CGR CONSTRUCCIONES S.A.S., FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL DE CARTAGENA Y EL CARIBE FUNDECAR y ANTONIO LUIS BARRIOS ALVEAR. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 10616 de 2016 (contrato 106 de 2016)⁽¹¹⁶⁾,10716 de 2016 (contrato 109 de 2016)⁽¹¹⁷⁾, 10816 de 2016 (contrato 111 de 2016)⁽¹¹⁸⁾ y 10416 (contrato 116 de 2016)⁽¹¹⁹⁾.

Tabla No. 10 - Sub-carrusel en los contratos 106-2016,109-2016,111-2016 y 116-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

106

109

111

116

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

SERVICIOS INTEGRALES PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y EMPRESARIAL S.A.S -SIDESES

CGR CONSTRUCCIONES S.A.S.

FUNDACION PARA EL DESARROLLO SOCIAL DE CARTAGENA Y EL CARIBE - FUNDECAR

ANTONIO LUIS FAJO BARRIOS ALVEAR

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

2. Los integrantes de este sub-carrusel fueron CV INGENIERÍA & PROYECTOS S.A.S., GES PROYECTOS S.A.S., CONSTRUCTORA SERING LTDA., CONSTRUCCIONES EJP S.A.S. e INTYCON S.A.S. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 12716 de 2016 (contrato 126 de 2016)⁽¹²⁰⁾, 12516 de 2016 (contrato 128 de 2016)⁽¹²¹⁾, 12816 de 2016 (contrato 129 de 2016)⁽¹²²⁾, 12616 de 2016 (contrato 134 de 2016)⁽¹²³⁾ y 12916 de 2016 (contrato 139 de 2016)⁽¹²⁴⁾.

Tabla No. 11 - Sub-carrusel en los contratos 126-2016,128-2016,129-2016, 134-2016 y139- 2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

126

128

129

134

139

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

CV INGENIERIA & PROYECTOS S.A.S

GES PROYECTOS S.A.S.

CONSTRUCTORA SERING LTDA

CONSTRUCCIONES EJP SAS

INTYCON S AS

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente

3. Los integrantes de este sub-carrusel fueron REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERÁN, VISIÓN INTEGRAL DEL CARIBE S.A.S., PROYECTOS ROGER E&A S.A.S., EDILBERTO JULIO PADILLA y MOISÉS ARMANDO MARTÍN PADILLA. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 13816 de 2016 (contrato 127 de 2016)⁽¹²⁵⁾, 13716 de 2016 (contrato 130 de 2016) ⁽¹²⁶⁾, 13616 de 2016 (contrato 131 de 2016)⁽¹²⁷⁾, 13916 de 2016 (contrato 133 de 2016)⁽¹²⁸⁾ y 13516 de 2016 (contrato 140 de 2016)⁽¹²⁹⁾.

Tabla No. 12 - Sub-carrusel en los contratos 127-2016, 130-2016, 131-2016, 133-2016 y 140- 2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

127

130

131

133

140

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

RÉYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERAN

VISION INTEGRAL DEL CARIBE SAS

PROYECTOS ROGER E&A S.A S

EDIlBERTO JULIO PADILLA

MOISES ARMANDO MARTIN PADILLA

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

4. Los integrantes de este sub-carrusei fueron GES PROYECTOS S.A.S., INTYCON S.A.S., MARTÍN CONSTRUCCIONES S.A.S., CONSTRUCCIONES EJP S.A.S. y ABRAHAM JOSÉ ÁLVAREZ DÍAZ. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 14416 de 2016 (contrato 138 de 2016)⁽¹³⁰⁾, 14516 de 2016 (contrato 145 de 2016)⁽¹³¹⁾, 1421.6 de 2016 (contrato 146 de 2016) ⁽¹³²⁾, 14316 de 2016 (contrato 147 de 2016)⁽¹³³⁾ y 14616 de 2016 (contrato 160 de 2016) ⁽¹³⁴⁾.

Tabla No. 13 - Sub-carrusel en los contratos 138-2016,145-2016, 146-2016,147-2016 y160-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

139

145

146

147

160

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

GES PROYECTOS SAS

INTYCON S.A S

MARTIN CONSTRUCCIONES SAS

CONSTRUCCIONES EJP SAS.

ABRAHAM JOSE ALVAREZ DIAZ

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

5. Los integrantes de este sub-carrusel fueron INGENIERÍA DE SERVICIOS MÚLTIPLES COLOMBIA S.A.S. MESCOL, LILIBETH NAYIBE ARIZA VEGA, OSCAR EMILIO VARELA OLAVE, FUNDACIÓN EMPRESARIAL CONSTRUIMOS ÉXITOS FUNÉXITO y ABRAHAM JOSÉ ÁLVAREZ DÍAZ. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 16016 de 2016 (contrato 155 de 2016)⁽¹³⁵⁾, 15916 de 2016 (contrato 156 de 2016)⁽¹³⁶⁾, 16116 de 2016 (contrato 157 de 2016)⁽¹³⁷⁾, 15816 de 2016 (contrato 159 de 2016)⁽¹³⁸⁾ y 16216 de 2016 (contrato 161 de 2016) ⁽¹³⁹⁾.

Tabla No. 14- Sub-carrusel en los contratos 155-2016,156-2016,157-2016, 159-2016 y 161-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

155

156

157

159

161

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

INGENIERIA DE SERVICIOS MULTIPLES COLOMBIA SAS. - MESCOL

LILIBETH NAYIBE ARIZA VEGA

OSCAR EMILIO VARELA OLAVE

FUNDACION EMPRESARIAL CONSTRUIMOS EXfTOS - FUNEXITO'

ABRAHAM JOSE ALVAREZ DIAZ

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en elExpediente,

6. Los integrantes de este sub-carrusel fueron CGR CONSTRUCCIONES S.A.S., ALVARO ALFONSO ARRIETA PÉREZ, LUIS FRANCISCO PÉREZ CORREA, CONSTRUCTORA INTEGRAL DEL CARIBE W.M.F. & ASOCIADOS S.A.S. y LILIBETH NAYIBE ARIZA VEGA. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 15416 de 2016 (contrato 164 de 2016)⁽¹⁴⁰⁾,15216 de 2016 (contrato 165 de 2016)⁽¹⁴¹⁾, 15016 de 2016 (contrato 166 de 2016)⁽¹⁴²⁾, 15116 de 2016 (contrato 170 de 2016)⁽¹⁴³⁾ y el 15316 de 2016 (contrato 175 de 2016)⁽¹⁴⁴⁾.

Tabla No. 15 - Sub-carrusel en los contratos 164-2016, 165-2016,166-2016,170-2016 y175-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

184

165

166

170

175

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

CGR CONSTRUCCIONES S.A.S

ALVARO ALFONSO ARRIETA PEREZ

LUIS FRANSISCO PEREZ CORREA

CONSTRUCTORA INTEGRAL DEL CARIBE W.F.M. & ASOCIADOS S.A.S

LILIBETH NAYIBE ARIZA VEGA

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de industria y Comercio.

7. Los integrantes de este sub-carrusel fueron ALVARO ENRIQUE MENDOZA BLANCO, CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO, RUBÉN DARÍO GÓMEZ BARROSO, ROGER ELIAS ESPINOSA ACOSTA y SUMINISTRO INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A.S. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 17216 de 2016 (contrato 168 de 2016)⁽¹⁴⁵⁾, 17116 de 2016 (contrato 169 de 2016)⁽¹⁴⁶⁾, 16816 de 2016 (contrato 176 de 2016) ¹⁴⁷⁾, 16916 de 2016 (contrato 178 de 2016)⁽¹⁴⁸⁾ y 17016 de 2016 (contrato 180 de 2016)⁽¹⁴⁹⁾.

Tabla No. 16 - Sub-carrusel en los contratos 168-2016,169-2016,176-2016, 178-2016 y 180-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

168

169

176

178

180

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

ALVARO ENRIQUE MENDOZA BLANCO

CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO

RUBEN DARIO GOMEZ BARROSO

ROGER ELIAS ESPINOSA ACOSTA

SUMINISTRO INGENIERIA Y PROYECTOS SAS

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

8. Los integrantes de este sub-carrusel fueron CONCEPTOS INGENIERÍAS LTDA. (actualmente CONCEPTOS INGENIERÍAS S.A.S.), JOISER MARTÍNEZ ÁLVAREZ, CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO, YELENA PATRICIA GUERRA CORPAS y ROGER ELÍAS ESPINOSA ACTOSA. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 18016 de 2016 (contrato 177 de 2016)⁽¹⁵⁰⁾, 17916 de 2016 (contrato 179 de 2016)⁽¹⁵¹⁾, 17816 de 2016 (contrato 181 de 2016)⁽¹⁵²⁾, 17616 de 2016 (contrato 182 de 2016)⁽¹⁵³⁾ y 17716 de 2016 (contrato 183 de 2016)⁽¹⁵⁴⁾.

ESPACIO EN BLANCO

Tabla No. 17 - Sub-carrusel en los contratos 177-2016,179-2016, 181-2016,182-2016 y183-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

177

179

181

182

183

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

CONCEPTO INGENIERIAS LTDA

JOISER MARTINEZ ALVAREZ

CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO

YELENA PATRICIA GUERRA CORPAS

ROGER ELIAS ESPINOSA ACOSTA

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente,

9. Los integrantes de este sub-carrusel fueron YELENA PATRICIA GUERRA CORPAS, ALVARO ENRIQUE MENDOZA BLANCO, JOISER MARTÍNEZ ÁLVAREZ, CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO y RUBÉN DARÍO GÓMEZ BARROSO. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 18216 de 2016 (contrato 186 de 2016)⁽¹⁵⁵⁾, 18316 de 2016 (contrato 187 de 2016)⁽¹⁵⁶⁾, 18416 de 2016 (contrato 188 de 2016)⁽¹⁵⁷⁾, 18516 de 2016 (contrato 190 de 2016)⁽¹⁵⁸⁾ y el 18616 de 2016 (contrato 192 de 2016)⁽¹⁵⁹⁾.

Tabla No. 18 - Sub-carrusel en los contratos 186-2016, 187-2016, 188-2016, 190-2016 y192-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

186

187

188

190

192

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

YELENA PATRICIA GUERRA CORPAS

ALVARO ENRIQUE MENDOZA BLANCO

JOISER MARTÍNEZ ALVAREZ

CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO

RUBEN DARIO GOMEZ SARROSO

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

10. Los integrantes de este sub-carrusel fueron REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERÁN, GES PROYECTOS S.A.S., JHONATAN ALBERTO SANGUINETE PEÑA, JOSÉ DAVID DÍAZ PASTRANA e INTYCON S.A.S. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 21916 de 2016 (contrato 210 de 2016)⁽¹⁶⁰⁾, 21716 de 2016 (contrato 211 de 2016) ⁽¹⁶¹⁾, 22116 de 2016 (contrato 213 de 2016)⁽¹⁶²⁾, 22016 de 2016 (contrato 214 de 2016)⁽¹⁶³⁾ y 21816 de 2016 (contrato 215 de 2016) ⁽¹⁶⁴⁾.

Tabla No. 19 - Sub-carrusel en los contratos 210-2016, 211-2016, 213-2016, 214-2016 y 215-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

210

211

213

214

215

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERAN

GES PROYECTOS S.A.S.

JHONATAN ALBERTO SANGUINETE PEÑA

JOSE DAVID DIAZ PASTRANA

INTYCON S AS.

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

11. Los integrantes de este sub-carrusel fueron CONSTRUCCIONES EJP S.A.S., CONSTRUCTORA PROYECTOS & SUMINISTROS S.A.S., INTYCON S.A.S., GUSTAVO ENRIQUE CARDONA VERGARA y REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERÁN. A este sub- carrusel le fueron asignados los procesos de selección 22616 de 2016 (contrato 217 de 2016)⁽¹⁶⁵⁾, 22216 de 2016 (contrato 220 de 2016)⁽¹⁶⁶⁾, 22516 de 2016 (contrato 221 de 2016)⁽¹⁶⁷⁾, 22416 de 2016 (contrato 222 de 2016)⁽¹⁶⁸⁾ y 22316 de 2016 (contrato 223 de 2016)⁽¹⁶⁹⁾.

Tabla No. 20 - Sub-carrusel en los contratos 217-2016, 220-2016, 221-2016, 222-2016 y 223 - 2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

217

220

221

222

223

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

CONSTRUCCIONES EJP S.A.S

CONSTRUCTORA PROYECTOS Y& SUMINISTROS S.A.S.

NTYCON S.A.S

GUSTAVO ENRIQUE CARDONA VERGARA

REYNALDO ENRIQUE CARDONA VERGARA

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

12. Los integrantes de este sub-carrusel fueron CONSTRUCTORA PROYECTOS & SUMINISTROS S.A.S., GUSTAVO ENRIQUE CARDONA VERGARA, VICENTE ROMÁN CUMPLIDO HERNÁNDEZ, REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERÁN y RAPALINO INGENIEROS S.A.S. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 23716 de 2016 (contrato 218 de  2016)⁽¹⁷⁰⁾, 23516 de 2016 (contrato 219 de 2016)⁽¹⁷¹⁾, 23616 de 2016 (contrato 227 de 2016) ⁽¹⁷²⁾, 23316 de 2016 (contrato 228 de 2016) ⁽¹⁷³⁾ y 23416 de 2016 (contrato 230 de 2016) ⁽¹⁷⁴⁾.

Tabla No. 21 - Sub-carrusel en los contratos 218-2016, 219-2016, 227-2016, 228-2016 y 230-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

218

219

227

226

230

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

CONSTRUCTORA PROYECTOS & SUMINISTROS SA S.

GUSTAVO ENRiQUE CARDONAVERGARA

VICENTE ROMAN CUMPLIDO HERNANDEZ

REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERAN

RAPALINO INGENIEROS S AS.

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

13. Los integrantes de este sub-carrusel fueron CONSTRUCTORA FORJAR DEL CARIBE S.A.S. CONFORCA, V F CONSTRUCCIONES E INVERSIONES S.A.S., KF SERVINTERS S.A.S. (actualmente INGENIERÍA DE VÍAS & CONSTRUCCIONES DEL CARIBE S.A.S.), JUAN CARLOS SÁNCHEZ DONADO y CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO. A este sub-carrusel le fueron asignados ios procesos de selección 24616 de 2016 (contrato 233 de 2016)⁽¹⁷⁵⁾, 24516 de 2016 (contrato 236 de 2016)⁽¹⁷⁶⁾, 24716 de 2016 (contrato 238 de 2016)⁽¹⁷⁷⁾, 24816 de 2016 (contrato 250 de 2016)⁽¹⁷⁸⁾ y 24916 de 2016 (contrato 252 de 2016)⁽¹⁷⁹⁾.

ESPACIO EN BLANCO

Tabla No. 22 - Sub-carrusel en los contratos 233-2016, 236-2016, 238-2016, 250-2016 y 252 - 2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

233

236

238

250

252

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

CONSTRUSCTORA FORJAR DEL CARIBE S.A.S. CONFORCA

VF CONSTRUCCIONES E INVERSIONES S.A.S.

KF SERVINTERS S.A.S

JUAN CARLOS SANCHEZ DONADO

CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

14. Los integrantes de este sub-carrusel fueron CONSTRUCTORA FORJAR DEL CARIBE S.A.S. CONFORCA, V F CONSTRUCCIONES E INVERSIONES S.A.S., CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO, VLADIMIR MARRUGO DEVOZ y KF SERVINTERS S.A.S. (actualmente INGENIERÍA DE VÍAS & CONSTRUCCIONES DEL CARIBE S.A.S.). A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 25016 de 2016 (contrato 240 de 2016)⁽¹⁸⁰⁾, 25416 de 2016 (contrato 241 de 2016)⁽¹⁸¹⁾, 25216 de 2016 (contrato 242 de 2016)⁽¹⁸²⁾, 25116 de 2016 (contrato 243 de 2016)⁽¹⁸³⁾ y 25316 de 2016 (contrato 244 de 2016)⁽¹⁸⁴⁾.

Tabla No. 23 - Sub-carrusel en los contratos 240-2016, 241-2016, 242-2016, 243-2016 y 244-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

240

241

242

243

244

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

CONSTRUCTORA FORJAR CARIBE S.A.S - CONFORCA

VF CONSTRUCCIONES E INVERSIONES S.A.S.

CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO

VLADIMIR MARRUGO DEVOZ

KF SERVINTERS S.A.S.

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

15. Los integrantes de este sub-carrusel fueron ALEXI ELJACH ABDALA, VLADIMIR MARRUGO DEVOZ, FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL DE CARTAGENA Y EL CARIBE FUNDECAR, CARLOS JOAQUÍN GÜETE RODRÍGUEZ y EDILBERTO JULIO PADILLA A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 25616 de 2016 (contrato 248 de 2016)⁽¹⁸⁵⁾, 25516 de 2016 (contrato 249 de 2016)⁽¹⁸⁶⁾, 25716 de 2016 (contrato 251 de 2016)⁽¹⁸⁷⁾, 25916 de 2016 (contrato 253 de 2016)⁽¹⁸⁸⁾ y 25816 de 2016 (contrato 254 de 2016)⁽¹⁸⁹⁾.

Tabla No. 24 - Sub-carrusel en los contratos 248-2016, 249-2016, 251-2016, 253-2016 Y 254 - 2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

248

249

251

253

254

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

ALEX EL JACH URIBE

VLADIMIR MARRUGO DEVOZ

FUNDACION PARA EL DESARROLLO DE CARETAGENA Y EL CARIBE - FUNDECAR

CARLOS JOAQUIN GUETE RODRIGUEZ

ADILBERTO JULIO PADILLA

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

16. Los integrantes de este sub-carrusel fueron SUJEY MARÍA BERMÚDEZ PÉREZ, ABRAHAM JOSÉ ÁLVAREZ DÍAZ, ANTONIO LUIS BARRIOS ALVEAR, PROYECTOS ROGER E&A S.A.S. y PROYECTOS LPC S.A.S. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 29416 de 2016 (contrato 276 de 2016)⁽¹⁹⁰⁾, 29216 de 2016 (contrato 278 de 2016)⁽¹⁹¹⁾, 29316 de 2016 (contrato 281 de 2016)⁽¹⁹²⁾, 29116 de 2016 (contrato 283 de 2016)⁽¹⁹³⁾ y 29516 de 2016 (contrato 284 de 2016)⁽¹⁹⁴⁾.

Tabla No. 25 - Sub-carrusel en los contratos 276-2016, 278-2016, 281-2016, 283-2016 y 284-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

106

109

111

116

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

SUJEY MARIA BERMUDEZ PEREZ

ABRAHAM JOSE ALVAREZ DIAZ

ANTONIO LUIS BARRIOS ALVEAR

PROYECTOS ROGER E&A S AS.

PROYECTOS LPC SAS.

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

17. Los integrantes de este sub-carrusel fueron CONSERVACIÓN GLOBAL ALTERNATIVO DEL MEDIO AMBIENTE S.A.S., MARÍA SUSANA BECERRA ZULUAGA, CV INGENIERÍA & PROYECTOS S.A.S. e INGENIERÍA DE SERVICIOS MÚLTIPLES COLOMBIA S.A.S. MESCOL. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 31616 de 2016 (contrato 302 de 2016)⁽¹⁹⁵⁾, 31516 de 2016 (contrato 303 de 2016)⁽¹⁹⁶⁾, 31416 de 2016 (contrato 304 de 2016)⁽¹⁹⁷⁾ y el 31316 de 2016 (contrato 311 de 2016)⁽¹⁹⁸⁾.

Tabla No. 26 - Presunto sub-carrusel en los contratos 302-2016, 303-2016, 304-2016 y 311- 2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

302

303

304

311

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

CONSERVACION GLOBAL ALTERNATIVO DEL MEDIO AMBIENTE SAS.

MARÍA SUSANA BECERRA ZULUAGA

CV INGENIERIA & PROYECTOS SAS

INGENIERIA DE SERVICIOS MULTIPLES COLOMBIA SAS. - MESCOL

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la Información que obra en el Expediente.

18. Los integrantes de este sub-carrusel fueron CÉSAR AUGUSTO ANGULO AMADOR, OSCAR EMILIO VARELA OLAVE, VICENTE ROMÁN CUMPLIDO HERNÁNDEZ, PROYECTOS LPC S.A.S., CONSTRUCCIONES ELJACH ABDALA S.A.S., ABRAHAM JOSÉ ÁLVAREZ DÍAZ y CONCEPTOS INGENIERÍAS LTDA. (actualmente CONCEPTOS INGENIERÍAS S.A.S.), A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 34616 de 2016 (contrato 323 de 2016)⁽¹⁹⁹⁾, 35016 de 2016 (contrato 329 de 2016)⁽²⁰⁰⁾, 34416 de 2016 (contrato 331 de 2016)⁽²⁰¹⁾, 34716 de 2016 (contrato 332 de 2016)⁽²⁰²⁾, 34516 de 2016 (contrato 333 de 2016)⁽²⁰³⁾, 34816 de 2016 (contrato 335 de 2016)⁽²⁰⁴⁾ y 34916 de 2016 (contrato 343 de 2016)⁽²⁰⁵⁾.

Tabla No. 27 - Sub-carrusei en los contratos 323-2016, 329-2016, 331-2016, 332-2016, 333- 2016, 335-2016 y 343-2016

2016

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

323

329

331

332

333

335

343

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

CESAR AUGUSTO ANGULO AMADOR

OSCAR EMILIO VARELA OLAVE

VICENTE ROMAN CUMPLIDO HERNANDEZ

PROYECTOS DPCS AS

CONSTRUCCIONES ELJACH ABDALA SAS

ABRAHAM JOSE ALVAREZ DIAZ

CONCEPTOS INGENIERÍAS LTDA

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

19. Los integrantes de este sub-carrusel fueron OSCAR EMILIO VARELA OLAVE, INTYCON S.A.S. y GES PROYECTOS S.A.S. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 2217 de 2017 (contrato 36 de 2017)⁽²⁰⁶⁾, 2017 de 2017 (contrato 37 de 2017)⁽²⁰⁷⁾ y 2317 de 2017 (contrato 38 de 2017)⁽²⁰⁸⁾.

Tabla No. 28 - Sub-carrusel en los contratos 36-2017, 37-2017 y 38-2017

2017	NÚMERO DE CONTRATO
PROPONENTES	36	37	38
M.I		P	G	M.I	P	G	M.I	P	G
OSCAR EMILIO VARELA OLAVE
INTYCON S.A.S.
GES PROYECTOS S.A S.

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información que obra en el Expediente.

20. Los Integrantes de este sub-carrusel fueron ROGER ELIAS ESPINOSA ACOSTA, V F CONSTRUCCIONES E INVERSIONES S.A.S., CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTO, REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERÁN, CGR CONSTRUCCIONES S.A.S., ABRAHAM JOSÉ ÁLVAREZ DÍAZ, CONSTRUCTORA INTEGRAL DEL CARIBE W.M.F. & ASOCIADOS S.A.S., y CONSERVACIÓN GLOBAL ALTERNATIVO DEL MEDIO AMBIENTE S.A.S. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 5317 de 2017 (contrato 51 de 2017)⁽²⁰⁹⁾, 4417 de 2017 (contrato 52 de 2017)⁽²¹⁰⁾, 5017 de 2017 (contrato 55 de 2017)⁽²¹¹⁾, 4617 de 2017 (contrato 56 de 2017)⁽²¹²⁾, 4717 de 2017 (contrato 58 de 2017)⁽²¹³⁾, 5117 de 2017 (contrato 59 de 2017)⁽²¹⁴⁾, 5217 de 2017 (contrato 60 de 2017)⁽²¹⁵⁾ y 4917 de 2017 (contrato 61 de 2017) ⁽²¹⁶⁾.

Tabla No. 29 - Sub-carrusel en los contratos 51-2017, 52-2017, 55-2017, 56-2017, 58-2017, 59-2017, 60-2017 y 61-2017

2017

NÚMERO DE CONTRATO

PROPONENTES

51

52

55

56

58

59

60

61

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

M.I

P

G

ROYER ELIAS ESPINOSA ACOSTA

VF CONSTRUCCIONES E INVERSIONES S.A.S

CAMILO ERNESTO CARREÑO BASTOO

REYNALDO ENRIQUE MANRIQUE TERAN

CGR CONSTRUCCIONES S.A.S

ABRAHAM JOSE ALVREZ DIAZ

CONSTRUCTURA INTEGRAL DEL CARIBE W.M.F. & ASOCIADOS S.A.S

CONSERVACION GLOBAL ALTERNATIVO DEL MEDIO AMBIENTE S.A.S

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la Información que obra en el Expediente.

21. Los integrantes de este sub-carrusel fueron CGR CONSTRUCCIONES S.A.S., INGENIERÍA DE SERVICIOS MÚLTIPLES COLOMBIA S.A.S. MESCOL, JHONATAN ALBERTO SANGUINETE PEÑA, V F CONSTRUCCIONES E INVERSIONES S.A.S., JOSÉ DAVID DÍAZ PASTRANA y CONSERVACIÓN GLOBAL ALTERNATIVO DEL MEDIO AMBIENTE S.A.S. A este sub-carrusel le fueron asignados los procesos de selección 5717 de 2017.(contrato 57 de 2017)⁽²¹⁷⁾, 5617 de 2017 (contrato 66 de 2017⁽²¹⁸⁾ 5817 de 2017 (contrato 67 de 2017)⁽²¹⁹⁾, 5917 de 2017 (contrato 68 de 2017)⁽²²⁰⁾, 5417 de 2017 (contrato 69 de 2017)⁽²²¹⁾ y 5517 de 2017 (contrato 70 de 2017)⁽²²²⁾.

Tabla No. 30 - Sub-carrusel en los contratos 57-2017, 66-2017, 67-2017, 68-2017, 69-2017 Y 70-2017