Resolución sancionatoria N° 58961 de 2018

RESOLUCION 58961 DE 2018

(agosto 16)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011⁽¹⁾, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992⁽²⁾, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 48467 del 16 de agosto de 2013, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la Delegatura) ordenó Abrir Investigación y formular Pliego de Cargos contra PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL (en adelante PONCE DE LEÓN), JV INVERSIONES JHLV S.A.S.⁽³⁾ (en adelante JV INVERSIONES), J.V. PARKING S. en C.S. (en adelante JV PARKING), ORLANDO RIASCOS F. DISMACOR S.A.S. (en adelante DISMACOR) y la SOCIEDAD LÓPEZ Y LÓPEZ S.A.S. (en adelante L&L) para determinar si infringieron lo dispuesto en el numeral 9 (colusión en licitaciones o concursos) del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general de competencia).

Así mismo, se Abrió Investigación y formuló Pliego de Cargos contra GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE, ORLANDO OVIEDO HERRERA, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO y FERNANDO LÓPEZ ROJAS, para determinar si habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las personas jurídicas.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició como consecuencia de la comunicación remitida a la Superintendencia de Industria y Comercio por parte de la Fiscalía General de la Nación el 4 de diciembre de 2012, mediante radicado No. 12-219725⁽⁴⁾.

En esencia, la comunicación relacionaba la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia en el proceso de selección SDM-LP-008-2007 adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD (en adelante SDM).

La Fiscalía General de la Nación aportó los siguientes documentos para fundamentar la denuncia:

(i) Acuerdo Comercial Interno suscrito por JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, en representación de la UNIÓN TEMPORAL MOVILIDAD URBANA (en adelante UT MOVILIDAD URBANA); y ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO, en representación de PONCE DE LEÓN.

(ii) Tres (3) contratos de cuentas en participación suscritos por PONCE DE LEÓN y CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, JV INVERSIONES y L&L.

A partir de la referida denuncia, la Delegatura ordenó el inicio de una averiguación preliminar con el fin de determinar la ocurrencia de posibles conductas anticompetitivas.

Agotada la averiguación preliminar, la Delegatura profirió la Resolución No. 48467 del 16 de agosto de 2013⁽⁵⁾, por medio de la cual se ordenó la Apertura de Investigación (en adelante, Resolución de Apertura), en la que formuló las siguientes imputaciones a los investigados: (i) haber incurrido en un acuerdo que tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) y (ii) haber incurrido en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a afectar la libre competencia (artículo 1 de la Ley 155 de 1959).

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corridos los términos para solicitar y aportar pruebas⁽⁶⁾, mediante las Resoluciones 75742 del 15 de diciembre de 2014,15 del 6 de enero de 2015, 3283 del 30 de enero de 2015 y 87420 del 5 de noviembre de 2015, la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados y rechazó otras. Así mismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.

CUARTO: Que el 15 de noviembre de 2017, una vez culminó la etapa probatoria y se agotó el trámite previsto en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio, el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante Informe Motivado)⁽⁷⁾, en el cual recomendó:

(i) Declarar administrativamente responsables y sancionar a PONCE DE LEÓN, JV INVERSIONES, JV PARKING, DISMACOR y L&L por incurrir en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos).

(ii) Declarar administrativamente responsable y sancionar a las siguientes personas naturales, por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas contempladas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992:

- GUIDO ALBERTO NULE MARINO

- MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA

- MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA

- JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA

- JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE

- ORLANDO OVIEDO HERRERA

- CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO

- ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO

- FERNANDO LÓPEZ ROJAS

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan la recomendación de declarar administrativamente responsables a las personas naturales y jurídicas atrás mencionadas:

La Delegatura comprobó que los proponentes PONCE DE LEÓN y la UT MOVILIDAD URBANA (conformada por JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y DISMACOR) convinieron y ejecutaron un acuerdo anticompetitivo con el objetivo de asegurar la adjudicación del contrato resultante del proceso de selección SDM LP 008 de 2007 - que finalmente fue adjudicado a PONCE DE LEÓN-, en el que se pactó no competir a cambio de una compensación a favor de quien no resultara adjudicatario, en este caso a la UT MOVILIDAD URBANA. Dicha compensación se hizo efectiva a través de contratos otorgados a DISMACOR, JV PARKING, JV INVERSIONES y L&L, en el marco de la ejecución del contrato.

Para sustentar esta conclusión, la Delegatura analizó las conductas en dos momentos: a) durante el proceso de selección y b) durante la ejecución del contrato.

a) Sobre el particular la Delegatura resaltó los siguientes hechos probados en el período del proceso de selección:

(i) El 12 de diciembre de 2007 la SDM publicó el Informe de Evaluación, en el que estableció que PONCE DE LEÓN era el único proponente habilitado y que UT MOVILIDAD URBANA no estaba habilitado ya que no había aportado dentro de los documentos solicitados la carta de intención de los propietarios de los vehículos que garantizara que serían usados en la ejecución del contrato (circunstancia que era fácilmente subsanable).

(ii) El 18 de diciembre de 2007 UT MOVILIDAD URBANA observó la propuesta de PONCE DE LEÓN alertando una causal de no habilitación.

(iii) El 20 de diciembre de 2007 PONCE DE LEÓN y JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA (como representante legal de UT MOVILIDAD URBANA) suscribieron un documento denominado “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” en el que se pactó: (i) que el que resultara adjudicatario cedería al otro el treinta por ciento (30%) de su participación en el contrato y (ii) que no realizarían observaciones recíprocas durante la audiencia de adjudicación.

(iv) Durante la audiencia de adjudicación, realizada el 21 de diciembre de 2007, los investigados no hicieron observaciones recíprocas.

(v) La UT MOVILIDAD URBANA no subsanó correctamente su oferta aun cuando tenía posibilidad de hacerlo incluso en la audiencia de adjudicación.

(vi) Existía un gran incentivo para UT MOVILIDAD URBANA de firmar un acuerdo para asegurar un beneficio económico -que fue garantizado con el 30% pactado con PONCE DE LEÓN- pues está acreditado que su representante legal, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, tenía problemas financieros.

(b) Adicionalmente se encontró que durante el desarrollo del contrato se ejecutaron los mecanismos de compensación que beneficiaron al GRUPO JV (conformado por JV INVERSIONES, JV PARKING y COOPSERPARKING, todas controladas por JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA), DISMACOR (miembro de la UT MOVILIDAD URBANA) y L&L (asesor de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA). Prueba de esto es la suscripción de tres (3) contratos de cuentas en participación que involucraron a PONCE DE LEÓN y a las empresas mencionadas. Estos contratos establecían que cada una de las tres (3) empresas⁽⁸⁾ mencionadas recibiría el diez por ciento (10%) de las utilidades netas obtenidas por PONCE DE LEÓN por la ejecución del contrato.

Además de los contratos de cuentas en participación, la Delegatura encontró que el GRUPO JV, DISMACOR y L&L participaron activamente en la ejecución del contrato desde el 1 de enero de 2008, lo anterior teniendo en cuenta que:

- El 31 de diciembre de 2007 (un día antes de iniciar la ejecución del contrato) JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y PONCE DE LEÓN celebraron un contrato mediante el cual, el primero suministró a el segundo el software requerido para el desarrollo del contrato.

- PONCE DE LEÓN contrató personal vinculado con el GRUPO JV con el fin de que trabajaran en el proyecto.

- PONCE DE LEÓN realizó pagos al GRUPO JV y a DISMACOR desde el 1 de enero de 2008.

- El GRUPO JV, DISMACOR y L&L demostraron preocupación al no tener acceso a la información financiera del proyecto.⁽⁹⁾

Durante la ejecución del contrato se presentaron otras conductas que buscaban beneficiar al GRUPO JV y DISMACOR:

- PONCE DE LEÓN presentó a la SDM a DISMACOR como posible cesionarla del contrato, esta solicitud fue rechazada porque DISMACOR no contaba con la experiencia específica necesaria. Por lo anterior, DISMACOR constituyó con JV PARKING la UNIÓN TEMPORAL MOVILIDAD URBANA 2015 para cumplir con los requisitos establecidos por la SDM.

- El 9 de septiembre de 2010 PONCE DE LEÓN presentó a la UNIÓN TEMPORAL METROMOVILIDAD como posible cesionarla. Ese mismo día DISMACOR presentó a la UNION TEMPORAL MOVILIDAD URBANA 2015.

- Una vez la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación de PONCE DE LEÓN se inicio un nuevo proceso de selección en la que se presentó la UT VÍAS LIBRES representada por CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GAITÁN y que entre sus Integrantes estaba JV PARKING.

Por todo lo expuesto, la Delegatura concluyó que los Investigados habían Incurrido en las conductas Imputadas, conductas que se habrían perpetuado hasta el 30 de diciembre de 2013, fecha en la que se cedió el contrato a un proponente independíente.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término establecido para tal fin manifestaron sus observaciones, cuyos argumentos se resumen a continuación:

5.1. Argumentos planteados por DISMACOR y CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO

- La Superintendencia no tuvo en cuenta dentro de su análisis que los investigados reiteraron insistentemente la falsedad del documento conocido como “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” y los contratos de cuentas en participación, que son la prueba fundamental dentro del proceso. La Superintendencia no verificó la autenticidad del primer documento mencionado de acuerdo al artículo 272 del CGP, por lo tanto, esta prueba carece de eficacia probatoria.

- Si la Superintendencia hubiera excluido el documento “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, las demás pruebas solo probarían el desenvolvimiento legal dentro del comercio.

- Dentro de la audiencia de adjudicación los demás proponentes no formularon observaciones a la propuesta de PONCE DE LEÓN.

- La UT MOVILIDAD URBANA no realizó observaciones a PONCE DE LEÓN porque cumplió las instrucciones dadas por la SDM respecto a que los proponentes no podían volver a formular puntos u objeciones sobre los cuales la entidad ya se hubiera pronunciado. Debe tenerse en cuenta que las observaciones presentadas por la UT MOVILIDAD URBANA a la propuesta de PONCE DE LEÓN fueron resueltas antes de la audiencia de adjudicación.

- Durante la adjudicación no se hicieron observaciones a la propuesta de UT MOVILIDAD URBANA debido a que ya no era un proponente habilitado porque su propuesta fue rechazada por la SDM.

- DISMACOR y CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO no participaron en la estructuración de la propuesta ni en ninguna de las etapas del proceso de selección.

- DISMACOR participó en el proceso de selección por solicitud de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA quien no contaba con la capacidad económica necesaria al estar en un proceso de reorganización a título personal.

- La UT MOVILIDAD URBANA fue constituida con un objeto único por lo que no tenía capacidad para comprometer a DISMACOR en el documento “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”. Además, este acuerdo tiene objeto ilícito, razón por la cual la UT MOVILIDAD URBANA no podía obligar a DISMACOR.

- Ni DISMACOR ni su representante legal conversaron con los integrantes del denominado “GRUPO JV-DISMACOR-L&L” para encargarse de la ejecución del contrato.

- FERNANDO LÓPEZ ROJAS informó a CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO sobre la situación del contrato de concesión pues esto era fundamental para la firma de los contratos de cuentas en participación. Esta información jamás fue comentada por CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO ni DISMACOR con el fin de coordinar la ejecución del contrato.

- Ni DISMACOR ni CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO participaron en la reunión de junta directiva de la concesión del 11 de noviembre de 2008 donde, entre otros temas, se habló sobre los contratos de cuentas en participación.

- CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO empoderó como persona natural a FERNANDO LÓPEZ ROJAS para que iniciara los acercamientos con PONCE DE LEÓN respecto a la firma de los contratos de cuentas en participación.

- DISMACOR no participó en la ejecución del contrato puesto que el mismo contrato de concesión prohibía la subcontratación total o parcial.

- Los pagos que certificó el liquidador de PONCE DE LEÓN corresponden al suministro de llantas, servicios técnicos y de mantenimiento solicitados por esta empresa para su parque automotor. Así mismo, aparece el pago de un servicio de grúa en el año 2010, lo que certifica que jamás hubo una ejecución continuada del contrato por parte de DISMACOR ni CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO y esta relación comercial no era indispensable para su ejecución. Además, casi todos los pagos se dieron por parte del agente liquidador de PÓNCE DE LEÓN, quien fue nombrado por la Supersociedades.

- El liquidador de PONCE DE LEÓN certificó que no existe registro de algún aporte de recursos por parte de DISMACOR a la ejecución del contrato.

- El liquidador de PONCE DE LEÓN era el único facultado para conciliar y recibir dineros a favor de la sociedad a partir del 9 de septiembre de 2010, por lo tanto, si se tiene en cuenta los argumentos de la Superintendencia, debe entenderse que la Supersociedades era quien administraba los pagos con las instrucciones precisas que se dieron por medio del auto No. 405- 016747 del 16 de septiembre de 2010.

- CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO sí tenía la intención de invertir como persona natural en el contrato de concesión mas no DISMACOR.

- DISMACOR actúo de acuerdo a la ley en su intención de ser cesionario del contrato.

- DISMACOR junto con JV PARKING⁽¹⁰⁾ no fueron las únicas empresas presentadas por PONCE DE LEÓN a la SDM como posibles cesionarias.

- La única conducta atribuible a CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO es haber firmado los formatos que contienen la propuesta de la UT MOVILIDAD URBANA.

- FERNANDO LÓPEZ ROJAS era la persona encargada de legalizar el contrato de cuentas en participación. Además, fue la persona que buscó a CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO para que financiara la concesión.

- CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO no presentó ninguna propuesta en el proceso de licitación, lo hizo DISMACOR. Además, FERNANDO LÓPEZ ROJAS no firmó el presunto “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” ni presentó oferta en el proceso de selección de la SDM.

Esto prueba que no existe relación entre el lícito contrato de cuentas en participación y el supuesto acuerdo colusorio.

- La propuesta del contrato de cuentas en participación fue firmado y presentado por CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, en calidad de persona natural. Pero no Invirtió dinero en el proyecto y por tal razón tampoco recibió dinero alguno, tal y como lo certifica el liquidador de PONCE DE LEÓN.

- El supuesto “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” establecía que quien no resultare adjudicatario tendría participación sobre el 30% de la concesión. Por ello, no tiene ningún sentido firmar un contrato de cuentas en participación con personas ajenas a la UT MOVILIDAD URBANA.

- No por el hecho de haber participado en el proceso licitatorio como integrante de la UT MOVILIDAD URBANA se debe concluir la existencia de consentimiento para la participación en una práctica anticompetitiva. Por lo tanto, no se puede afirmar que los indicios que prueban los actos colusorios de los demás investigados sirvan como base para endilgar responsabilidad a CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO y/o DISMACOR.

- DISMACOR y CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO no coartaron la participación de empresas en el mercado ya que se presentaron cinco (5) proponentes diferentes en el proceso de selección. Tampoco atentó contra el bienestar de los consumidores pues el contrato fue adjudicado a la única propuesta habilitada. La eficiencia económica no se trasgredió pues el adjudicatario fue elegido al cumplir con todos los requisitos solicitados.

- La propuesta de la UT MOVILIDAD URBANA dejó de existir el 20 de diciembre de 2007, fecha en la cual fue rechazada por la SDM.

- No se cumple con ningún requisito de la tipicidad de la conducta porque no se ha demostrado que CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO y DISMACOR hayan (i) acordado acciones anticompetitivas, (ii) puesto en peligro los bienes jurídicos tutelados y (iii) alterado el mercado. Por ende, no existe actividad colusoria alguna que pueda imputárseles.

- Ni el Informe Motivado ni la Resolución de Apertura especifican claramente cuál es el tipo de conducta colusoria que cometieron CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO y DISMACOR. El Informe Motivado no desarrolló claramente los cargos difusamente imputados lo que viola el debido proceso y el derecho a la defensa.

- El Informe Motivado no aclara por qué la Delegatura no considera que CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO y DISMACOR no trasgredieron el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

- La apertura de la investigación endilgó a CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO la comisión de las mismas conductas (mismos verbos rectores) que otras personas naturales, no obstante el Informe Motivado recomienda sancionar a cada uno de los investigados por separado. Esto prueba la indebida tipificación.

- Respecto a la caducidad la Superintendencia debe tener en cuenta que el carácter continuado de una conducta no se predica de sus efectos sino de la conducta propiamente dicha. La Superintendencia está investigando un (1) solo acuerdo colusorio y es precisamente este el que debe ser sancionado, no sus efectos. Por lo tanto, si el supuesto acuerdo se concretó con la firma del “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, es a partir de esta fecha (20 de diciembre de 2007) que debe contarse el término de caducidad.

- La regla de caducidad aplicable es la del artículo 3811 del Decreto 01 de 1984 pues la Ley 1340 de 1009 solo es aplicable a faltas cometidas con posterioridad al 24 de julio de 2009, atendiendo el principio de legalidad y de favorabilidad.

- No puede acogerse la teoría de la Superintendencia respecto a que la caducidad debe contarse a partir de enero de 2014, fecha en la que PONCE DE LEÓN realizó pagos a los investigados.

Esto porque a partir del 16 de septiembre de 2010 la Superintendencia de Sociedades determinó que los pagos del contrato se harían a través de Helm Fiduciaria, además los gastos fueron autorizados por el liquidador como persona con funciones públicas. ⁽¹²⁾ Por lo tanto, de tenerse en cuenta la tesis de la Delegatura, el término de caducidad debe contarse a partir de 9 de septiembre de 2010 fecha en la cual la Superintendencia de Sociedades intervino para liquidar PONCE DE LEÓN. Además, debe tenerse en cuenta que desde el 30 de diciembre de 2013 el contrato fue cedido.

5.2. Argumentos planteados por PONCE DE LEÓN

- SAUL SOTOMONTE, liquidador de PONCE DE LEÓN, no conoce los hechos ocurridos con anterioridad al 19 de septiembre de 2010. En consecuencia, se atiene a lo que decida la Superintendencia de Industria y Comercio.

5.3. Argumentos planteados por ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO

- La tacha de falsedad formulada contra el documento “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” presentado por la entidad de SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE PERITOS GRAFÓLOGOS BOGOTÁ no es concluyente para la Delegatura, por el contrario, es utilizada para recomendar la sanción. Sin embargo, omite el Informe Motivado indicar que los documentos utilizados como soportes de los cargos de responsabilidad fueron declarados falsos también.

- ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO si bien fungía como representante legal de la sociedad PONCE DE LEÓN, para la época de los hechos no firmó ninguno de los documentos debido a que se encontraba prestando servicio como interventor en la ejecución del contrato 688 de 2004 tal y como se evidencia en certificación expedida por INVÍAS.

- Es imperativo garantizarle y ofrecerle al investigado las garantías sustanciales, no se puede caprichosamente desconocer los principios rectores de favorabilidad, presunción de inocencia y buena fe, por tanto, se solicita decretar la clausura y archivo en relación con el Ingeniero ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO.

5.4. Argumentos planteados por LÓPEZ Y LÓPEZ S.A.S. y FERNANDO LÓPEZ ROJAS

- La SDM a través de certificación manifiesta que L&L y FERNANDO LÓPEZ ROJAS no participaron en el proceso licitatorio en forma individual o colectiva.

- L&L no ha tenido relación societaria, comercial o contractual con JV INVERSIONES JV PARKING y DISMACOR.

- La Delegatura incurre en un error de hecho y apreciación pues concluye que el investigado FERNANDO LÓPEZ ROJAS participó en la audiencia de aclaración de pliegos del proceso de selección sólo porque en el acta se dejó constancia de la intervención de un homónimo, que el investigado desconoce, en nombre del CONSORCIO INMOVILIZADOS STT.

- La Delegatura incurre en error de hecho al involucrar a L&L en el acuerdo anticompetitivo pues llega a la conclusión que los que firmaron los contratos cuentas son los mismos que firmaron el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”.

- El representante legal de PONCE DE LEÓN nunca firmó los contratos de cuentas en participación, esto fue confirmado por el perito.

- La participación en reuniones se dio luego de presentada la propuesta de cuentas en participación como la intención de recopilar información para concluir con la firma del contrato.

- De acuerdo con las certificaciones aportadas^ por la Superintendencia de Sociedades, así como por el liquidador y auditor de PONCE DE LEÓN, es claro que ni FERNANDO LÓPEZ ROJAS ni la sociedad L&L se presentaron como reclamantes, acreedores o deudores dentro del proceso de liquidación, por tanto, no existe pago alguno. La Delegatura, en evidente contradicción con su propio escrito, desconoce con una falsa motivación las certificaciones aportadas que reiteran lo dicho, por tanto, no presenta prueba legal alguna relacionada con los contratos inexistentes de cuentas en participación.

- La Delegatura considera que la existencia de la colusión no está condicionada a la celebración y validez de los contratos en cuentas en participación, siendo estos los únicos documentos que prueban la vinculación de FERNANDO LÓPEZ ROJAS y L&L en el contrato No. 075 de 2007. No obstante, la Delegatura concluye que se debe declarar responsables a estos investigados.

- La Delegatura pretende concluir que L&L hizo parte del GRUPO JV -que presuntamente ejecutó el contrato objeto de investigación- sin contar con soporte alguno que fundamente dicha conclusión. Tal circunstancia constituye una clara evidencia de la falta de motivación en la que incurrió el Informe Motivado.

- El término de caducidad aplicable es el señalado en el artículo 38 de Decreto 01 de 1984 o código contencioso administrativo, es decir, dentro de los 3 años de producido el acto, esto es febrero de 2009⁽¹³⁾. Por lo tanto, la conducta está caducada.

5.5. Argumentos planteados por JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE, ORLANDO OVIEDO HERRERA y las sociedades J.V. INVERSIONES JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA E.U. y J.V. PARKING S. EN C.S.

- El “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” carece de autenticidad, portal razón la Superintendencia no debe motivar su decisión en dicho documento.

- Resulta incomprensible que el documento falso denominado “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” pretenda definir la fecha de su firma el 20 de diciembre de 2007, cuando el cronograma de la licitación fue diseñado para que en ese momento ya se conociera quien iba a ser el contratista de la SDM. Nada más ajeno de la realidad cuando a la fecha de la audiencia JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA ya había presentado observaciones contra la propuesta de PONCE DE LEÓN, el día 18 de diciembre de 2007.

- No puede predicarse daño cuando el supuesto “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” se firma cuando ya habían finalizado las etapas importantes del proceso, restando sólo la adjudicación con un solo proponente habilitado.

- Para el momento en que se llevó a cabo el proceso licitatorio, ORLANDO OVIEDO HERRERA no tenía relación laboral con COOPSERPARKING, la vinculación era directa con la UNIÓN TEMPORAL CATEDRAL DE SAL siendo el integrante mayoritario el señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA. Por tanto, COOPSERPARKING ni como competidor ni como interesado se vinculó al desarrollo del proceso.

- Existió una prestación de servicios continuada por parte de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y su software a la concesión que hoy continúa, ya que la herramienta provista es de gran importancia y por ello tres (3) titulares del contrato (PONCE DE LEÓN, PONCE DE LEÓN EN LIQUIDACION y UT SEGRUP) han persistido en su uso.

- El supuesto “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” no contiene fórmulas que permitan en manera alguna excluir a ningún competidor, no hay afectación del Estado ni tampoco de las partes, de ser real no habría alterado las condiciones de los participantes en el proceso.

- El Informe Motivado desconoce la naturaleza jurídica del contrato de cuentas en participación y las previsiones del artículo 507 del Código de Comercio.

- Teniendo en cuenta que JV PARKING es una sociedad en comandita simple, la responsabilidad recae únicamente en el socio gestor, esto es, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA. Por lo tanto, esta Superintendencia no puede sancionar a la persona jurídica vinculada.

- En cuanto a la sociedad JV INVERSIONES que es una empresa unipersonal, se debe separar la responsabilidad de la empresa de su gerente o socio único, por cuanto al ser sancionado como persona natural y como empresa unipersonal se estaría extralimitando el tope de sanción debido a que dichas sanciones recaerían sobe el mismo patrimonio de la persona natural sancionada.

5.6. Argumentos planteados por MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA

- La Superintendencia concluye erróneamente que todos los actos celebrados por una empresa deben ser endilgados a su controlante.

- De ser cierta la existencia de un acuerdo anticompetitivo este no tendría efectos puesto que “los precios no se aumentan en nada, las otras empresas no hacen parte del supuesto acuerdo restrictivo, con lo cual se imposibilita controlar la evaluación y adjudicación del proceso licitatorio en detrimento de terceros”.

- En el Informe Motivado se afirma que existe un documento donde se acuerda que los supuestos coludidos no se harían observaciones, ni se atacarían entre ellos en el proceso licitatorio. Sin embargo, en el capítulo de observaciones de los proponentes se muestra que sí se presentaron observaciones entre ellos y que hay solicitudes de rechazo de propuestas.

- “El hecho de que no se haga un ataque de una empresa a otra no implica una colusión, menos aun cuando el resultado sea aleatorio, sino un acto de lógica empresarial, de simple respeto o reconocimiento hacia una empresa de superiores magnitudes”.

- El hecho que la empresa PONCE DE LEÓN haya subcontratado un tercero, se explica por los problemas financieros que no permitían ejecutar el contrato, es un acto de apoyo empresarial que resulta “digno de replicar”.

- La Superintendencia no tiene ninguna prueba de la participación de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA en el caso analizado, ni un testimonio en su contra, ni un documento firmado.

- MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA es una persona natural y no es el GRUPO NULE. Adicionalmente, a través de la resolución que le da el carácter de controlante expedida por la Supersociedades no se prueba la participación del investigado en los hechos, quien no los conoce.

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 31 de mayo de 2018 sesionó el Consejo Asesor de Competencia⁽¹⁴⁾, el cual recomendó sancionar a PONCE DE LEÓN, JV INVERSIONES, JV PARKING, L&L y DISMACOR, como agentes del mercado, y a GUIDO ALBETO NULE MARIÑO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO y FERNANDO LÓPEZ ROJAS como personas vinculadas con los agentes del mercado investigados.

Así mismo, recomendó archivar la presente investigación a favor de JAIME HERNADO NIETO LAFAURIE.

SÉPTIMO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[vjelarporla observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzaren particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011⁽¹⁵⁾ señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: "[vjigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica.''

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que: "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. Marco Normativo

Mediante la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, la Delegatura abrió investigación y formuló Pliego de Cargos contra las empresas JV PARKING, JV INVERSIONES, L&L, PONCE DE LEÓN y DISMACOR por la presunta infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones o concursos) y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general de competencia).

Dispone el artículo 1 de la Ley 155 de 1959:

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.

(...)”. (Resaltado y subrayado fuera del texto original).

De otra parte, señala el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

(...)”

Del mismo modo, la Delegatura abrió investigación contra GUIDO ALBETO NULE MARIÑO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO y FERNANDO LÓPEZ ROJAS como personas vinculadas con los agentes del mercado investigados, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 que señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

7.3. De la conducta investigada

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas descritas en el numeral anterior, lo que debe determinarse en este caso es si la conducta desplegada por JV PARKING, JV INVERSIONES, L&L, PONCE DE LEÓN y DISMACOR en el marco del proceso de selección No. SDM-LP-008-2007 configura la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 1253 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas).

De encontrar que los investigados incurrieron en las conductas imputadas, se establecerá si GUIDO ALBETO NULE MARIÑO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO y FERNANDO LÓPEZ ROJAS, colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia adelantadas por los agentes de mercado, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

7.4. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(...)”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye además un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores.⁽¹⁶⁾ (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es así como, protegiendo la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per capita respecto de aquellas en las que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia⁽¹⁷⁾.

De acuerdo con la OCDE:

“Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos paises en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorarla calidad de los servicios”⁽¹⁸⁾.

En efecto, como ya ha sido mencionado, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.

Pero estos claros beneficios de la libre competencia económica se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas conductas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia económica, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas se refieren fundamentalmente a los carteles empresariales y a los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles empresariales constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros⁽¹⁹⁾.

Por su parte, la adecuada ejecución de las compras públicas a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permite el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y con ello, se logra una asignación eficiente de los escasos recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia en el mercado.

De esta manera, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales y, en tal virtud, fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales.

Para que la conducta de un proponente se encuadre en la prohibición contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se requiere de un comportamiento en el que dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo con el objeto de afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual, sin importar la forma jurídica que tome dicho acuerdo, o que como consecuencia de dicho acuerdo se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección contractual o la fijación de los términos de las propuestas. Lo anterior, teniendo en consideración la definición de “acuerdo” contenida en el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 como “[tjodo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos (2) o más empresas”.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que resulta reprochable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia, es que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no sólo el Interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Esta conducta se reconoce internacíonalmente como colusión en procesos de contratación pública (bid rigging o collusive tendering en inglés) y es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulnera el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos. Sobre este doble impacto que tiene la colusión y lo llamativo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia ha señalado⁽²⁰⁾:

“Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado “Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia”. En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal.⁽²¹⁾

Por lo anterior, cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado.”

Así como lo ha reiterado este Despacho en otras ocasiones⁽²²⁾, la colusión en la contratación estatal produce, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia: (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Por lo anterior, este tipo de conductas son reprochadas a través del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, descripción típica del ordenamiento jurídico colombiano que condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos o la fijación de los términos de las propuestas. Cabe reiterar que cualquier forma de acuerdo entre dos (2) o más sujetos que busque o en efecto logre alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado, contraviene no sólo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal, que incluso en algunos eventos pueden derivar en consecuencias penales a través de la tipificación del delito de colusión previsto en el artículo 410-A del Código Penal.⁽²³⁾.

Ahora bien, esta Superintendencia ha identificado gracias a propia experiencia y con apoyo en la doctrina y jurisprudencia internacional, que los proponentes en colusión pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas que cada oferente⁽²⁴⁾; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo⁽²⁵⁾; y (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas.

En línea con lo expresado por la OCDE⁽²⁶⁾, esta Superintendencia ha identificado una serie de señales de advertencia que de presentarse sirven para detectar una posible conducta colusoria⁽²⁷⁾:

- Se presentan cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

- Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

- Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

- Similitud de errores en la propuesta.

- Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

- Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

- Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

- Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

- Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

- El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

- Potenciales proponentes que, teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

- Retiro sistemático de proponentes al proceso.

- Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

- Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente.

- Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

- Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Así mismo, esta Superintendencia ha identificado una serie de estrategias o esquemas de colusión que suelen usar los proponentes bajo este tipo de acuerdos para lograr su adjudicación⁽²⁸⁾:

- Posturas encubiertas que sirven para simular la existencia de competencia, o ayudan a que las medias que se utilizan para la adjudicación -media aritmética, geométrica, etc.- se muevan a favor de una oferta.

- Supresión de ofertas o no presentación de las mismas cuando surten todo el proceso precontractual, sin que haya evidencia de un motivo racional para ello.

- Rotación de ofertas en las que se van distribuyendo a través del tiempo, así como de los distintos procesos, la adjudicación de los contratos.

- Asignación de procesos de selección por criterios territoriales, tipos de entidad, tipos de procesos, etc.

Del mismo modo, esta Superintendencia publicó una serie de factores que aumentan el riesgo de colusión en los procesos de selección contractual⁽²⁹⁾:

- Pocos proveedores del bien o servicio a contratar.

- Necesidad periódica de adquirir el bien o servicio.

- Pocos sustitutos que puedan satisfacer la necesidad de la entidad contratante.

- La inexistencia o poco cambio tecnológico.

- Estabilidad en formatos y formas de evaluación.

- Fijación de barreras innecesarias a la entrada por medio de requisitos excesivos.

- Facilitación de contacto entre proponentes -actuales o potenciales-.

- Uso de fórmulas de fácil manipulación, o muy sensibles a ofertas irracionales.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasa a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas imputadas.

7.5. El caso concreto

Para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado en el expediente que PONCE DE LEÓN, JV PARKING, JV INVERSIONES, DISMACOR y L&L infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por haber incurrido en un acuerdo colusorio dentro del proceso de selección SDM-LP-008-2007 adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD.

La colusión se desarrolló en dos momentos. El primero tuvo lugar durante el proceso de selección SDM-LP-008-2007 y consistió en que algunos de los investigados pactaron abstenerse de presentar observaciones recíprocas durante la audiencia de adjudicación a cambio de una compensación en la ejecución del contrato. El segundo momento tuvo lugar después de la adjudicación del contrato a PONCE DE LEÓN y consistió en estructurar y ejecutar una serie de mecanismos de compensación dirigidos a repartir los beneficios derivados de la ejecución del contrato, que coincidían con lo pactado durante el proceso.

A continuación, se pasará a describir la colusión acreditada en este expediente, en sus dos (2) momentos: (i) durante el proceso de selección y (ii) en la ejecución del contrato adjudicado.

7.5.1. El proceso de selección No. SDM-LP-008-2007 adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD.

El proceso de selección SDM-LP-008-2007 adelantado por la SDM tuvo el siguiente objeto:

“Contratar mediante el sistema de concesión, los siguientes servicios de inmovilización: a) patios para vehículos de servicio diferente al público, y b) servicio de grúa en el Distrito Capital”.

Una vez finalizado el plazo establecido en el cronograma del proceso, se presentaron las siguientes propuestas:

PROPONENTE

Fuente: Elaboración SIC con base en el Informe obrante a folio 65 del Cuaderno Público No. 1.

Después de presentadas las ofertas se publicó, de acuerdo al cronograma del proceso, el informe de evaluación preliminar de las propuestas presentadas, que estuvo a disposición de los participantes en la página www.bogota.gov.co/contratación entre el 12 y el 18 de diciembre de 2007.

En este documento se estableció que, hasta este momento, la única oferta habilitada correspondía a PONCE DE LEÓN. Esto no significaba que el resultado no pudiera cambiarse antes o durante de la audiencia de adjudicación, pues en efecto en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 se establece que:

“Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:

(...)

8. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

(...)”

Así mismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 7 de septiembre de 2004 expediente 13790, afirmó que:

“No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesoro consultor, a quien la ley prohíbe trasladarla responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección ya que ésta solo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (Ley 80/93 art. 26 ord. 5o) Además esa calificación se puede comedir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las recias de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes”

Con fundamento en lo anterior, es claro que el informe de evaluación preliminar expedido por la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD podía ser modificado en razón de, entre otras, las observaciones que presentaran los demás proponentes. En ese orden de ideas, la UT MOVILIDAD URBANA, representada por JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, presentó observaciones al informe de evaluación preliminar el día 18 de diciembre de 2007, y dentro de las mismas se refirió, con abundante evidencia normativa, a la posible incapacidad jurídica de PONCE DE LEÓN para ejecutar el eventual contrato que resultare del proceso de selección SDM-LP-008-2007:

Bajo estos supuestos es que, respetuosamente, solicitamos que la Administración revise si fas sociedades que, individualmente o dentro de un proponente plural, relacionamos al terminar el presente párrafo cuentan, bajo el escenario jurídico formulado en el Pliego, con la capacidad para realizar el cuerpo negocial propuesto por la SDM, en razón a que su objeto social se lo permite, por la muy precisa delimitación que lo enmarque y que habilite a cualquiera de ellas para realizar como actividad comercial los servicios de Grúas o Patios individual o conjuntamente, por decisión expresa de sus propietarios y bajo el principio que el Objeto Social constituye una facultad que todo comerciante legalmente establecido tiene para fijar el alcance de sus negocios en forma clara, para permitir entrara ejecutar, en caso de eventual adjudicación, un contrato de las condiciones que se están levantando en la licitación pública desarrollada porta SDM

Las sociedades referidas y los folios correspondientes a su objeto social son:

PONCE DE LEON Y ASOCIADOS S.A. - Proponerte individual - Folios 9 y 9 cara posterior

Fuente: Extractos tomados del documento denominado “Documento de respuestas a las observaciones informe de evaluación” obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente CTO_075_2007 (9) 1

Más adelante, en esta misma observación, la UT MOVILIDAD URBANA se refirió nuevamente a la propuesta de PONCE DE LEÓN en los siguientes términos:

“Más grave, es aún el caso del proponente individual PONCE DE LEON Y ASOCIADOS S.A., porque no cuenta con la capacidad legal para ejecutar el contrato que eventualmente le puede ser adjudicado y como tal no podría siquiera convalidarse su experiencia con relación al tema obtenida en el desarrollo del contrato ejecuto- bajo otro escenario y criterios de admisión y selección- por el Consorcio Parqueaderos Bogotá ya que a su favor tan siquiera podría argumentarse que como en algunos otros casos y en el especial frente a Proponentes Plurales bajo la forma de Unión Temporal se juzgan respecto de la actividad que va a ejecutar dentro de la Unión teoría predicable para el presente proceso por las precisas condiciones formuladas por la Administración y entendidas cabalmente por quienes integran Proponentes Plurales como el caso de PSF MOVILIZAR 2015 donde sus integrantes, para cumplir con lo solicitado, aparentemente y por las constancias de sus Certificado de Existencia y Representación Legal, adaptaron sus objetos sociales a lo requerido por la administración. ”⁽³⁰⁾

Nótese cómo la UT MOVILIDAD URBANA, integrada por DISMACOR y JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, el día 18 de diciembre de 2007, faltando solo cuatro (4) días para que se realizara la audiencia de adjudicación del proceso, se refería en duros términos a la propuesta de PONCE DE LEÓN. Debe rescatarse que estas observaciones no eran insignificantes, pues, en caso de ser admitidas por la SDM, representarían la exclusión de la única propuesta habilitada hasta ese momento y, por ende, el aumento de posibilidades de la UT MOVILIDAD URBANA de resultar adjudicatarios, ya que, si bien hasta ese momento la propuesta de la UT MOVILIDAD URBANA no se encontraba habilitada, eso no quería decir que esta situación no pudiera cambiar incluso en la audiencia de adjudicación.

En este punto es pertinente resaltar que la UT MOVILIDAD URBANA aún podía subsanar su propuesta pues las razones por las que no se encontraba habilitada estaban relacionadas con no cumplir los requisitos establecidos en el punto 3.10.1.8 del Pliego de Condiciones, que se refería a la propiedad de los vehículos con los que se cumpliría el objeto del contrato⁽³¹⁾. En este punto este Despacho debe recordar que de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 “todos aquellos requisitos que no afecten la asignación de puntaje podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”, sin que esto signifique que es una facultad potestativa de la administración sino un derecho de los oferentes, cuya finalidad es lograr que los oferentes participen de forma efectiva de los procesos de selección y se supere la cultura del formalismo procedimental que condujo a que las entidades estatales rechazaran ofertas con fundamento en formalismos insustanciales⁽³²⁾.

Por lo anterior, es evidente que, para la audiencia de adjudicación del contrato en el presente proceso de selección: (i) el informe de evaluación preliminar expedido por la SDM podía ser modificado; (ii) los proponentes aquí investigados podían presentar observaciones que podría conducir a que les fuera adjudicado el contrato; y (iii) UT MOVILIDAD URBANA estaba en capacidad de subsanar su propuesta y seguir compitiendo por la adjudicación del contrato.

Ahora bien, eran tan contundentes las observaciones que presentó la UT MOVILIDAD URBANA que fueron apoyadas por el proponente PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA MOVILIZAR 2015, quienes enviaron una solicitud a la PERSONERÍA DE BOGOTÁ para que interviniera en el proceso de selección en atención a que existía un “trato inequitativo de los proponentes, aplicación parcial de las condiciones exigidas en los términos de referencia e inclusión de nuevos requisitos no contenidos en las reglas de participación para la evaluación délas propuestas”. Para sustentar su solicitud, la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA MOVILIZAR 2015 adjuntó las observaciones presentadas por ellos al informe de evaluación preliminar, donde se puede rescatar el siguiente aparte que comprende la propuesta de PONCE DE LEÓN:

Fuente: Extracto tomado del documento denominado “Observaciones a las evaluaciones preliminares” obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 CTO_075_2007 (7) 2

Esta situación demuestra que, aunque era el único habilitado hasta ese momento, PONCE DE LEÓN aún no podía considerarse como el ganador del proceso de selección y menos cuando sobre él recaía una contundente observación sobre su objeto social, razón por la cual no carecía de lógica, y por el contrario, tenía todo el sentido, buscar mecanismos para asegurar o por lo menos aumentar las posibilidades de resultar adjudicatario del contrato y la posterior distribución de los beneficios económicos derivados de su ejecución, como lo establecido en el denominado “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” al que se hará referencia in extenso a continuación.

De otro lado, en el expediente está probado que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA tenía especial interés en lograr la adjudicación del contrato resultante del proceso de selección SDM-LP- 008-2007 debido a su complicada situación financiera. Al respecto señaló:

“JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA: (...) Si yo, por ejemplo, tuviera esto firmado y me habría impedido atacar a los NULE como los ataqué, aparte que para mí el contrato en ese momento era la vida de la empresa mía. Cuando los NULE me buscan yo siento la necesidad de no apoyar a los NULE pero era más el daño que yo le hacía al Distrito no prestándole la herramienta. Y por qué sentía el sabor amargo de prestar era porque yo no me había ganado la licitación, necesitándola mi empresa para poder sobrevivir. La construcción de J. V. INVERSIONES con respecto al tema de patios fue de columna vertebral como negocio principal, no era ir a participar en una licitación, a ver si me ganaba una caja, a ver si podía conseguir un contrato con una caja de noventa mil millones de pesos. Ese no era el objeto de mi licitación, hoy no entiendo por qué aparecen todos estos documentos (...)

Y pensé seriamente no prestarle los servicios a NULE, ni al grupo PONCE. pero era o salvaba la empresa o me hundía, o dejaba al Distrito con una licitación que nacía abortada y por eso fue que le cedí los servicios, no tuve ninguna otra motivación. Eso lo quiero aclara" ⁽³³⁾.

Era tan importante para JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA obtener el contrato que el comportamiento de UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ estuvo caracterizado por la utilización de todas las herramientas que tuvo a su disposición para resultar adjudicataria, incluso algunas cuya validez podría resultar cuestionada.

Lo primero que debe decirse es que JV INVERSIONES, JV PARKING y COOPSERPARKING tenían el mismo interés durante el proceso de selección SDM-LP-008-2007 y sin embargo se presentaron como aparentes competidores en determinadas etapas del proceso de selección. Al respecto, nótese que para ese momento el investigado JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA tenía la calidad de socio gestor de la sociedad en comandita simple JV PARKING⁽³⁴⁾ y era socio empresario de la empresa unipersonal JV INVERSIONES⁽³⁵⁾, nombre comercial con el que participó en el proceso de selección objeto de investigación. Así mismo, de conformidad con la certificación visible a folio 2731 del Cuaderno Público No. 12 y los descargos de las personas que integraron UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ⁽³⁶⁾, COOPSERPARKING era otra de las empresas que tenían una vinculación con JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA. Esta circunstancia se deduce porque, mientras que la certificación anotada da cuenta de que ORLANDO OVIEDO HERRERA tenía una vinculación laboral con COOPSERPARKING, en los descargos referidos se afirmó que ORLANDO OVIEDO HERRERA tenía una “subordinación laborar respecto de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y que actuó “bajo sus instrucciones en razón a su cargo dentro de la organización".

En relación con lo anterior se resalta que en el marco del proceso de selección SDM LP 008 de 2007, el conjunto de empresas que tenían una vinculación con JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA actuaron de manera coordinada y aprovechando las ventajas que les generaba su presencia concurrente en el proceso de selección, todo con el propósito de incrementar la probabilidad de que sus pretensiones resultaran acogidas por la entidad contratante. Un ejemplo de esa estrategia se acredita mediante la declaración de ORLANDO OVIEDO HERRERA, que para estos efectos resulta relevante porque estuvo vinculado a algunas de las empresas en cuestión y, además, dio fe de ese comportamiento coordinado y estratégico. Sobre el particular, el declarante afirmó expresamente lo siguiente:

“(39:10) ORLANDO OVIEDO HERRERA: Sí me gustaría dejar como unas observaciones respecto de lo que he visto general en el proceso: la primera, mi participación pues obviamente fue a título laboral como empleado de la organización J V INVERSIONES y en los servicios prestados a PONCE DE LEÓN. Dos, que he actuado también en el proceso como representante legal suplente de JV PARKING y en dos actividades puntuales: una en la parte de observaciones de la licitación 008 de 2007 y dos en una propuesta de cesión que se hizo en 2010.

Dicha participación, en las observaciones de la licitación 008 de 2007, corresponde a que, dado que la ley 80 en su momento para tramitarlas prórrogas de los plazos de la licitación para presentar las ofertas exigían o pedían que fueran las dos terceras partes de los proponentes quienes solicitaran eso, era una práctica normal y lo es, que cuando un grupo tiene una, dos o tres empresas, esas empresas se vinculen en la presentación de objeciones, de inquietudes para que figuren como quien ha retirado pliego de condiciones y en el caso de que se vaya a pedir la prórroga pues sea un voto favorable hacia lo mismo

(...)”⁽³⁷⁾

Como se puede apreciar, ORLANDO OVIEDO HERRERA acreditó que en el curso del proceso de selección que interesa en este caso, JV INVERSIONES y JV PARKING, así como las demás empresas vinculadas con JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, aprovecharon las ventajas que les otorgaba actuar como un grupo orientado al mismo propósito en el marco del proceso SDM-LP- 008-2007 para multiplicar el impacto de sus solicitudes y, en particular, con el fin de cumplir el requisito establecido en el texto original del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. En relación con este aspecto, nótese que de conformidad con esa regla una solicitud de prórroga de la fecha de entrega de las propuestas solo podía ser considerada por la entidad contratante si era formulada por “las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia”. Así, era tan importante el proceso para JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA que utilizó mecanismos ilegales de coordinación, a través de varias empresas a él vinculadas, para obtener beneficios en el marco del proceso, como fue el obtener la prórroga requerida.

De lo expuesto es posible concluir que hasta el 18 de diciembre de 2007: (i) la UT MOVILIDAD URBANA realizó duras observaciones contra la propuesta de PONCE DE LEON e intentó habilitar su propuesta, (ii) JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA tenía problemas financieros que le hacían imperativo lograr la adjudicación del contrato, aunque ello implicara usar, incluso, estrategias que podrían considerarse abusivas del derecho como presentar observaciones coordinadas con otros intervinientes que actuaban con un mismo interés para manipular el proceso y (iii) PONCE DE LEÓN, al conocer las graves observaciones contra su propuesta, contaba con motivos suficientes para establecer un mecanismo que le permitiera seguir siendo el único habilitado y, por ende, lograr la adjudicación del contrato.

El 20 de diciembre de 2007 se suscribió el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”⁽³⁸⁾. En este documento JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, en representación de la UT MOVILIDAD URBANA y ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, en representación de PONCE DE LEÓN, acordaron:

“2. OBJETO:

Por el presente documento las PARTES, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, celebran el presente CONVENIO INTERNO con el objeto de acordar que en caso de resultar favorecidos, cualquiera de ellos, con la LICITACIÓN, cederá de manera unilateral e irrevocable al otro proponente un porcentaje, Treinta por Ciento (30%), de su participación en el CONTRATO. Igualmente acuerdan no realizar observaciones recíprocas a las propuestas en la audiencia de adjudicación y en etapas del proceso de selección que permitan pronunciamiento sobre éstas.

3. PARTICIPACIONES

Los porcentajes de participación presentados en la PROPUESTA, por cada uno de los firmantes, variarán en caso de resultar adjudicatarios por cuanto se obligan mediante el presente documento a ceder el Treinta por Ciento (30%) a la otra PARTE.

Para el caso de la Unión Temporal, el porcentaje aquí acordado se entenderá a descontar sobre el cien por ciento (100%) del valor del contrato, independiente del porcentaje de participación de los miembros.

4. ACUERDO RECÍPROCO

Las partes acuerdan que durante las etapas restantes del proceso de selección de contratista, especialmente la Audiencia de Adjudicación, no realizarán observaciones o comentario alguno frente a la propuesta del otro.

(...)”.

Como se advierte de la reproducción parcial del documento, el acuerdo que celebraron los integrantes de UT MOVILIDAD URBANA y PONCE DE LEÓN tenía dos partes: la primera consistía en suprimir su rivalidad en el proceso de selección SDM-LP-008-2007 mediante el compromiso de abstenerse de formular observaciones recíprocas en el curso de la audiencia de adjudicación. La segunda estaba orientada a que, de ser adjudicado el contrato a cualquiera de las partes del acuerdo, esa parte victoriosa en el proceso de selección transferiría a la otra un porcentaje de su participación en el contrato, lo que sin lugar a dudas significa una repartición de los beneficios económicos que podía generar el contrato resultante del proceso de selección.

El día 21 de diciembre de 2007, un día después de la firma del “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, se llevó a cabo la audiencia de adjudicación del proceso de selección SDM-LP-008- 2007⁽³⁹⁾. Durante esta audiencia, y conforme con el Pliego de Condiciones, no solo se resolverían las observaciones que los proponentes hubieran formulado respecto del informe de evaluación preliminar^{(40) (41)}, sino que además, según el orden fijado para esa audiencia, se preveía que luego de entregar en físico el “Documento de Respuestas al Informe de Evaluación de Propuestas Licitación Pública SDM-LP-008-2007⁽⁴¹⁾ se concedería una hora y media para su revisión, pasada la cual los asistentes podrían plantear observaciones y cuestionamientos sobre el mencionado documento.

Sobre el particular, el acta de la audiencia de adjudicación acredita que la oportunidad a la que se hizo referencia efectivamente fue concedida en el marco del proceso de selección que interesa en este caso. Al respecto el acta dice puntualmente lo siguiente;

“(...)

5. TÉRMINO DE UNA HORA Y TREINTA MINUTOS PARA EFECTOS DE LA REVISIÓN DEL DOCUMENTO ENTREGADO

Se concedió un término de una hora y treinta minutos para que los proponentes y órganos de control revisaran el contenido de las respuestas al informe de evaluación preliminar.

6. INTERVENCIÓN DE LOS PROPONENTES

Se reiteró la metodología para la intervención de los proponentes y se concedió el uso de la palabra en el orden sorteado por una sola vez y por un término máximo de diez minutos, que fueron cronometrados (...)”⁽⁴²⁾.

Este hecho prueba contundentemente que la UT MOVILIDAD URBANA y PONCE DE LEÓN contaban con una nueva oportunidad para referirse a las consideraciones de la SMD frente a las observaciones presentadas al Informe de Evaluación preliminar. Esta oportunidad no solo la establece el Pliego de Condiciones, sino que era una obligación legal establecida en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 que se refiere a la audiencia de adjudicación en los siguientes términos:

“Artículo 9. De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

(...)”. (Subrayado fuera de texto).

A pesar de la posibilidad legal de presentar observaciones durante la audiencia de adjudicación, sumado al hecho de que UT MOVILIDAD URBANA había puesto de presente en una etapa anterior a la audiencia de adjudicación serios y contundentes argumentos para descalificar a PONCE DE LEON, este Despacho pudo comprobar que, sorpresivamente y actuando en una forma contraria a sus intereses pero conforme con lo señalado en el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, la UT MOVILIDAD URBANA no se refirió durante la audiencia de adjudicación sobre la propuesta presentada por PONCE DE LEÓN. En efecto, las observaciones presentadas por la UT MOVILIDAD URBANA fueron las siguientes:

Fuente: Acta de la audiencia de adjudicación que puede verse a partir de la página 8 del documento CTO_075_2007 (9) 2 obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

Nótese cómo la UT MOVILIDAD URBANA, de una parte, se refiere a los argumentos por los que fueron “descalificados” por la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, lo cual demuestra que no es cierto el argumento de los investigados según el cual, en la audiencia de adjudicación no era posible referirse nuevamente a las observaciones que ya hubieran sido resueltas previamente por la SDM, pues para esos efectos y a pesar de ya haber sido resultas, volvieron a presentar observaciones. Sin embargo, se insiste de otra parte, que UT MOVILIDAD URBANA, no atacó - como sí lo hizo antes de esta audiencia- y guardó silencio respecto de la propuesta de PONCE DE LEÓN aun cuando la no habilitación de esta propuesta era imprescindible para que el contrato fuera eventualmente adjudicado a la UT MOVILIDAD URBANA y su argumento sobre el objeto social de PONCE DE LEÓN fuera bastante fuerte para lograr dicho cometido.

De otro lado, PONCE DE LEÓN tampoco se refirió a la propuesta de la UT MOVILIDAD URBANA. Las observaciones presentadas por PONCE DE LEÓN fueron las siguientes:

Fuente: Acta de la audiencia de adjudicación que puede verse a partir de la página 8 del documento CTO_075_2007 (9) 2 obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

En este punto el Despacho considera relevante hacer referencia a las conclusiones anotadas en el “Documento de Respuestas a las Observaciones Informe de Evaluación” en relación con UT MOVILIDAD URBANA⁽⁴³⁾. En este documento, que fue puesto a disposición de los proponentes el día 21 de diciembre de 2007 en el curso de la audiencia de adjudicación, se dejó constancia de que el CONSORCIO SERVICIOS INTEGRALES PARA LA MOVILIDAD VIAL - SIMV presentó una observación grave a la propuesta de la UT MOVILIDAD URBANA relacionada con inconsistencias en la información aportada por este proponente respecto de uno de sus vehículos.

A continuación, se presenta la observación y la respuesta de la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD:

Nótese cómo la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD decide rechazar la propuesta de la UT MOVILIDAD URBANA teniendo en cuenta la siguiente causal:

“3.11. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS OFERTAS.

La ausencia de requisitos o falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente necesarios para la comprobación de las propuestas, será título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos, entre los cuales se encuentran:

(...)

- Cuando la entidad establezca que la información o documentación aportada no coincide con la realidad.

(...)”

Esta circunstancia significaba que la UT MOVILIDAD URBANA había Incumplido gravemente las condiciones establecidas en el pliego de condiciones y su propuesta ya no sería tenida en cuenta por parte de la SDM. Sobre el particular el Consejo de Estado ha manifestado que:

“(...)

Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación”⁽⁴⁴⁾

En efecto, UT MOVILIDAD URBANA habría presentado un certificado falso para resultar habilitada, por lo que el 21 de diciembre de 2007 resultó rechazada, (e incluso se compulsaron copias a la Fiscalía General de la Nación). No obstante lo anterior, esta circunstancia no puede ser tenida como argumento, como lo pretenden los investigados, para fundamentar la supuesta Inocuidad del “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” ni para justificar la Inexistencia de observaciones por parte de PONCE DE LEÓN.

En efecto, la UT MOVILIDAD URBANA no conocía la decisión de la SDM el día 20 de diciembre de 2007 (fecha en la que se celebró el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”), pues el rechazo de la propuesta se conoció el 21 de diciembre de 2007 durante la audiencia de adjudicación, razón por la cual este hecho no fue relevante al momento de acordar la conducta anticompetitiva.

De otro lado, se resalta que PONCE DE LEÓN presentó observaciones sobre otras propuestas no habilitadas, como P.S.F. MOVILIZAR 2015 y SERVICIOS INTEGRALES PARA LA MOVILIDAD SIMV por lo que tampoco es una excusa razonable para que coincidiera la existencia de un acuerdo anticompetitivo con la abstención de presentar observaciones contra UT MOVILIDAD URBANA.

Además de lo expuesto, los investigados insistieron en argumentar que UT MOVILIDAD URBANA no realizó observaciones a PONCE DE LEÓN porque cumplió las instrucciones dadas por la SDM en el sentido de que los proponentes no podían volver a formular puntos u objeciones sobre los cuales la entidad ya se hubiera pronunciado y las observaciones presentadas por la UT MOVILIDAD URBANA a la propuesta de PONCE DE LEÓN fueron resueltas antes de la audiencia de adjudicación.

Al respecto este Despacho reitera las razones que permiten desvirtuar el pretexto alegado por los investigados que hicieron parte de UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ, que fueron expuestas con suficiencia por la Delegatura en su Informe Motivado:

En primer lugar, como ya se Indicó en líneas atrás, el denominado “Documento de Respuestas al Informe de Evaluación de Propuestas Licitación Pública SDM-LP-008-2007⁽⁴⁵⁾ y el acta de la audiencia de adjudicación⁽⁴⁶⁾ acreditan que durante la audiencia en cuestión tanto PONCE DE LEÓN como UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ reiteraron varias de las observaciones que habían formulado al informe de evaluación preliminar.

Al respecto, nótese que durante la audiencia de adjudicación PONCE DE LEÓN alegó⁽⁴⁷⁾, tal como lo había hecho al plantear observaciones al informe de evaluación preliminar⁽⁴⁸⁾, que P.S.F. MOVILIZAR 2015 incumplió los requisitos legales para la constitución de la sociedad futura y que SERVICIOS INTEGRALES PARA LA MOVILIDAD SIMV no atendió el requisito consistente en que la persona propuesta para el cargo de Coordinador de Operación de Grúas contara con el título de Ingeniero mecánico.

UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ, por su parte, durante la audiencia de adjudicación reiteró⁽⁴⁹⁾ - como lo había hecho al formular observaciones frente al informe de evaluación preliminar⁽⁵⁰⁾ que el fundamento para descalificar su propuesta fue incorrecto porque implicó una violación al principio de buena fe, que SERVICIOS INTEGRALES PARA LA MOVILIDAD SIMV no cumplió el requisito de vincular como Coordinador de Operación de Grúas a una persona que tuviera el título de ingeniero mecánico y, finalmente, que P.S.F. MOVILIZAR 2015 no aportó las certificaciones sobre el personal suscritas por una persona autorizada para el efecto.

Se evidencia, entonces, que UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ reiteró objeciones que había formulado respecto de todos los proponentes con excepción de las que había dirigido contra la oferta de PONCE DE LEÓN.

El segundo fundamento que permite desvirtuar el pretexto alegado por las investigadas consiste en que esa excusa no es para nada coherente con el comportamiento que UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ y las empresas vinculadas con los integrantes de esa estructura plural desarrollaron en el marco del proceso de selección SDM-LP-008-2007. Sobre el particular, debe reiterarse, como ya se expuso suficientemente, que el comportamiento de la UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ estuvo caracterizado por la utilización de todas las herramientas que tuvo a su disposición para resultar adjudicataria, incluso algunas cuya validez podría resultar cuestionada, pues como se explicó, usó a las empresas sobre las que ejercía influencia para presentar observaciones plurales, como si se tratara de posibles proponentes independientes para lograr su propio beneficio, además presentó una certificación “falsa” dentro de los requisitos habilitantes, que le significó su rechazo.

Lo anotado es especialmente relevante para acreditar la falsedad del pretexto formulado en este caso por las investigadas que participaron en la UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ. En efecto, resultaría inverosímil que unas personas que no tuvieron ningún escrúpulo para hacerse pasar como competidores con el fin de forzar la aceptación de sus pretensiones, se hubieran abstenido de reiterar observaciones que resultaban indispensables para que pudieran obtener la adjudicación del contrato correspondiente solo por cumplir estrictamente una regla que, de hecho, sin ningún problema incumplieron para reiterar observaciones de menor relevancia.

Un tercer fundamento para desvirtuar el pretexto alegado por los investigados, que resulta coherente con los que se han presentado hasta ahora, consiste en que la supervivencia de las empresas de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA dependía de que la UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ, de la que hacía parte una de ellas, obtuviera la adjudicación del Contrato de Concesión No. 075 de 2007, como ya se explicó ampliamente.

Lo que ha sido expuesto en este aparte permite desvirtuar el pretexto alegado por los investigados, puesto que, de conformidad con las reglas de la experiencia, como la participación en un proceso de selección es una actividad costosa y en este caso particular la victoria era indispensable para JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, es absolutamente razonable esperar que UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ hubiera empleado todos los mecanismos que tuvo a su alcance para efectos de obtener la adjudicación del contrato correspondiente y, para lo que interesa en este caso, que en la audiencia de adjudicación, por tratarse de la última oportunidad para hacer valer sus argumentos en favor de su propuesta y en detrimento de las presentadas por sus oponentes, se hubiera esmerado por hacer valer todos los medios y alegatos de que disponía para lograr la modificación del informe preliminar de evaluación que le resultaba desfavorable, máxime si para controvertir otras ofertas que también habían sido consideradas inadmisibles sí eludió la regla cuyo estricto cumplimiento esgrimió en este caso para justificar lo que solo puede explicarse en un contexto de colusión.

Finalmente, en la mencionada audiencia pública de adjudicación, mediante Resolución No. 591 la SDM adjudicó el contrato a PONCE DE LEÓN⁽⁵¹⁾ y el 26 de diciembre de la misma anualidad se suscribió el Contrato de Concesión No. 075 de 2007⁽⁵²⁾ (Contrato 075 de 2007). Contrato con el cual, de acuerdo con el estudio económico realizado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD se estimaban unos ingresos brutos aproximados de OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VENTISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ( $ 89.352.427.534.oo MCTE)⁽⁵³⁾.

De lo dicho en este punto este Despacho concluye que efectivamente la UT MOVILIDAD URBANA y PONCE DE LEÓN no realizaron observaciones recíprocas durante la audiencia de adjudicación del proceso de selección SDM-LP-008-2007, circunstancia que prueba que se cumplió parte del objeto del “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, que establecía que las partes acordaban “no realizar observaciones recíprocas a las propuestas en la audiencia de adjudicación y en etapas del proceso de selección que permitan pronunciamiento sobre éstas.”

7.5.2. Comportamiento de los investigados durante la ejecución del contrato

Una vez suscrito el Contrato de Concesión No. 075 de 2007 por PONCE DE LEÓN y la SDM se ejecutaron una serie de mecanismos con el propósito de distribuir los beneficios económicos del contrato de acuerdo con lo establecido en el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”.

Al respecto debe recordarse que el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” tenía como objeto el siguiente:

“2. OBJETO:

Por el presente documento las PARTES, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, celebran el presente CONVENIO INTERNO con el objeto de acordar que en caso de resultar favorecidos, cualquiera de ellos, con la LICITACIÓN, cederá de manera unilateral e irrevocable al otro proponente un porcentaje, Treinta por Ciento (30%), de su participación en el CONTRATO. Igualmente acuerdan no realizar observaciones recíprocas a las propuestas en la audiencia de adjudicación y en etapas del proceso de selección que permitan pronunciamiento sobre éstas.

(...)". (Negrillas y subrayado fuera de texto).

En este punto de la presente Resolución esta Superintendencia explicará en qué consistieron los siguientes mecanismos de compensación: (i) la subcontratación en la ejecución del contrato, (ii) la existencia de contratos de cuentas en participación y (iii) las iniciativas para lograr la cesión del Contrato 075 de 2007.

(i) Subcontratación en la ejecución del contrato

JAIME HERMANDO LAFAURIE VEGA -a través de sus empresas JV INVERSIONES, JV PARKING, sus empleados ORLANDO OVIEDO HERRERA, CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GAITÁN y RICARGO LAFAURIE VEGA-, DISMACOR y L&L participaron en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 como consecuencia del cumplimiento de la obligación establecida en el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”.

En primer lugar, este Despacho encontró que el día 31 de diciembre de 2007, solo diez (10) días después de ser adjudicado el contrato correspondiente al proceso de selección objeto de investigación, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y PONCE DE LEÓN celebraron un contrato mediante el cual JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA se comprometía a suministrar a PONCE DE LEÓN el software requerido para controlar el ingreso y salida de los vehículos que eran inmovilizados en los patios.⁽⁵⁴⁾ El objeto del contrato en cuestión consistía en el “licénciamiento a perpetuidad, con destinación exclusiva al Contrato 075 de 2007 suscrito entre EL CLIENTE (PONCE DE LEÓN) y la Secretaría Distrital de Movilidad, del SOFTWARE DE PATIOS Y GRÚAS”. Debe anotarse que este contrato prueba que, desde el 1 de enero de 2008, el señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA empezó su participación en la ejecución del Contrato de Concesión No. 075 de 2007.

En segundo lugar, esta Superintendencia encontró que desde el día en que inició el desarrollo de la actividad contratada, enero 1 de 2008, PONCE DE LEÓN contrató indirectamente a personal vinculado a JV INVERSIONES para la ejecución del contrato. Al respecto, existen pruebas que dan cuenta de que al menos tres (3) personas cercanas a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, como lo son su hermano RICARDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA y CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GAITÁN, participaron directamente de la ejecución del Contrato No. 075 de 2007, a lo que se debe agregar que al menos una de ellas recibió instrucciones de JAIME HERNANDO LÁFAURIE VEGA acerca de la manera en que se debía conducir el contrato.

Es Importante resaltar, respecto de la afirmación anterior, que la cercana relación de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA con las personas referidas está acreditada en este caso. RICARDO LAFAURIE VEGA es el hermano de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y fue quien se había encargado de la ejecución de la actividad de patios y grúas antes del proceso de selección SDM- LP-008 de-2007⁽⁵⁵⁾. ORLANDO OVIEDO HERRERA es la persona a quien JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA le confió las actividades administrativas y financieras relacionadas con la ejecución de las concesiones que obtuvieron sus empresas⁽⁵⁶⁾. Finalmente, CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GAITÁN es el abogado que “hace más de 10 años funge como asesor jurídico” de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y, según lo advirtieron los investigados, es el encargado de revisar y hacer el visado de todos los documentos de carácter jurídico que firmaba JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA⁽⁵⁷⁾

La prueba de la vinculación de las tres personas referidas en la ejecución del contrato adjudicado a PONCE DE LEÓN se encuentra en la declaración que ORLANDO OVIEDO HERRERA rindió en la etapa probatoria de esta actuación administrativa, oportunidad en la que manifestó expresamente que:

“Delegatura: ¿Usted era la persona que tenía más contacto con PONCE DE LEÓN y con los Nule para que le entregaran esa información, con qué frecuencia le entregaban esa información?

ORLANDO OVIEDO HERRERA: En cuanto a las cuentas por pagar, cada mes podría estar recibiendo información para programar durante el mes calendario qué pagos se tenían que hacer.

(...)

Delegatura: ¿Le reportaban solamente a usted o a alguien más en el grupo J. V. ?

ORLANDO OVIEDO HERRERA: No, yo creería que solamente conmigo, porque CARLOS ALBERTO no tenía porqué recibir eso, él hacía la parte jurídica y RICARDO con base en esto nosotros hacíamos toda la parte de operación.

Delegatura: ¿Ricardo?

ORLANDO OVIEDO: Ricardo Lafaurie Vega.

Delegatura: ¿Qué función desempeña dentro de la organización?

ORLANDO OVIEDO: Él era el gerente operativo de la organización y estaba coordinando conmigo y con CARLOS ALBERTO en la asesoría que estábamos en PONCE.

(...)

Delegatura: ¿Las funciones que usted desempeñó fueron en función de su cargo, de quién recibía instrucciones?

ORLANDO OVIEDO: En el momento que entramos a hacer la asesoría, la coordinación se hizo internamente PONCE, y obviamente yo enteraba y recibía sugerencias del señor LAFAURIE.

Delegatura: Usted trabajaba en algún momento para PONCE o para el señor LAFAURIE?

¿En algún momento durante el transcurso... para el señor LAFAURIE o para PONCE?

ORLANDO OVIEDO: Como le dije al principio yo trabajaba en un proyecto que se llamaba La Mina, un proyecto turístico en la ciudad de NEMOCÓN, seguí trabajando a lo largo de eso en el mismo proyecto, recibiendo remuneración de ese proyecto, y de otra parte recibía parte de mi remuneración por COPSERPARKING, que era guien le facilitaba las personas que trabajaban para el Contrato 075. Es decir, directamente de PONCE DE LEÓN no recibí remuneración”⁽⁵⁸⁾.

Una prueba adicional de la vinculación con la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 por parte de personas que integraron la UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ se encuentra en la información que suministró el liquidador de PONCE DE LEÓN⁽⁵⁹⁾. Ese documento acredita que entre el 1o de enero de 2008 y el mes de enero de 2014 PONCE DE LEÓN realizó pagos a favor de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA, JV PARKING y DISMACOR por conceptos relacionados con la subcontratación para la ejecución del Contrato 075 de 2007, entre los que se cuentan arrendamiento de software y equipos, mantenimiento de grúas y servicios de transporte.

Es importante resaltar, respecto de las labores de coordinación y dirección del personal vinculado a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA para la ejecución del Contrato No. 075 de 2007, que esas actividades eran determinantes para el adecuado desarrollo de la actividad contratada debido a la falta de experiencia y conocimiento de PONCE DE LEÓN en la puesta en práctica de tales contratos, en contraposición al amplio bagaje de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y sus empresas, referido en sus descargos mediante un recuento histórico de sus actividades⁽⁶⁰⁾, así como de DISMACOR.

En conclusión, de todo lo expuesto en este aparte, se encuentra demostrado que desde el momento mismo en que comenzó la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 PONCE DE LEÓN subcontrató el desarrollo de las actividades contratadas a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y otras personas que también estuvieron vinculadas con la UT MOVILIDAD URBANA BOGOTÁ, “competidor” de PONCE DE LEÓN en el marco del proceso de selección que interesa en este caso.

Ahora, los siguientes son otros elementos de prueba, que acertadamente relacionó la Delegatura en su Informe Motivado y que demuestran el carácter continuado de la subcontratación y la activa participación de las empresas JV PARKING, JV INVERSIONES, DISMACOR y L&L.

a) La primera prueba que se puede presentar es el documento denominado “CARTA JV A M NULE DECISIÓN FINAL”⁽⁶¹⁾ que corresponde a una comunicación que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA remitió a MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA el 5 de agosto de 2008. En ese documento se refieren varios aspectos que es relevante resaltar para este caso. A continuación, el documento referido:

Fuente: Tomado del CD obrante en el Folio 1404 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente

Nótese cómo, en primer lugar, mediante la carta en cuestión JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA afirmó que por más de un semestre la que él denomina “mi organización” había realizado aportes al Contrato No. 075 de 2007 y había participado en la operación de esa concesión mediante “la dirección operativa del proyecto y el soporte logístico de gran parte del mismo, con el riesgo y responsabilidad que ello representa", a lo que agregó que para el éxito de la gestión “nuestra experiencia y liderazgo ha sido factor determinante". La circunstancia anotada, por supuesto, corrobora la conclusión consistente en que desde el 1o de enero de 2008 las empresas y personas vinculadas con JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y DISMACOR se encargaron de la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 y, adícíonalmente, acredita que esa actividad se desarrolló ininterrumpidamente desde ese primer momento de operación de la concesión. En este punto vale la pena resaltar que en este documento JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA vincula a L&L como una de las empresas que pertenecen a su “organización” y que han ejecutado el contrato en cuestión, esto se corrobora con el hecho de que a FERNANDO LÓPEZ ROJAS (representante legal de L&L) le fue enviada copia de esta comunicación.

En segundo lugar, en el documento analizado JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA ratificó que en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 participaban “ejecutivos de mi organización que colaboran en el desarrollo como son Ricardo A. Lafaurie V., Orlando Oviedo H. y Carlos Alberto Hernández G.", así como que tenía un “personal operativo y administrativo" adicional para el desarrollo de la concesión que se comenta, personal que estaba vinculado a esas actividades “a través de COOPSERPARKING”. Esta afirmación corrobora lo que se ha explicado en relación con la vinculación del personal que laboraba en el Contrato No. 075 de 2007 y JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA.

En tercer lugar, mediante la comunicación que ahora se analiza JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA manifestó su inconformidad porque, a pesar del prolongado lapso durante el cual había llevado a cabo la ejecución del Contrato No. 075 de 2007, PONCE DE LEÓN no le había concedido acceso suficiente a la información contable y financiera de la concesión, razón por la cual anunció que su decisión “es desvincularme de la ejecución del proyecto a partir del 6 de agosto/08". Sobre este aspecto es pertinente resaltar que, de una parte, la amenaza descrita evidencia que el investigado efectivamente estaba vinculado con la ejecución del Contrato No. 075 de 2007, pues esa es una condición lógica indispensable para que pudiera amenazar con desvincularse de esa actividad. De otra parte, es conveniente advertir que las pruebas que se presentarán en este capítulo acreditan que esa desvinculación nunca se materializó.

b) Una prueba adicional para acreditar el carácter continuado y permanente de la relación de subcontratación se encuentra en el documento denominado “Junta Directiva No. 1. Asociados Concesión Patios y Grúas Bogotá D.C.”⁽⁶²⁾. El documento corresponde a una reunión que tuvo lugar el 11 de noviembre de 2008, en la que participaron funcionarios de PONCE DE LEON y, para lo que interesa en este caso, representantes del “Grupo JV - DISMACOR - L & L”, además de RICARDO LAFAURIE VEGA y ORLANDO OVIEDO HERRERA, quienes fueron presentados como “funcionarios de la Concesión".

El documento se presenta a continuación:

Del documento presentado es pertinente resaltar varios aspectos relevantes para el objeto de esta actuación administrativa.

En primer lugar, debe llamarse la atención, respecto del carácter continuado y permanente de la relación que se analiza; en efecto, en el numeral 1 del documento los miembros de la “junta directiva” de la concesión acordaron que realizarían reuniones semanales para tratar los asuntos relacionados con la ejecución del Contrato No. 075 de 2007.

En segundo lugar, en el numeral 4 del documento se dejó constancia de que “[l]os contratos de cuentas en participación deben ser firmados por el R L de Ponce y entregados a cada grupo”. Esta circunstancia evidencia, como se precisará con mayor detalle adelante, que PONCE DE LEÓN había dado su consentimiento para celebrar los contratos de cuentas en participación y que había ordenado que su representante legal, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, suscribiera los documentos que los contenían, lo que explica que a esta actuación administrativa se hubieran aportado los documentos correspondientes con las firmas de todos los contratantes.

En tercer lugar, el documento acredita que los asistentes a la reunión ratificaron la participación y liderazgo de ORLANDO OVIEDO HERRERA en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 como “Gerente de la Concesión y máximo responsable ante los asociados por su funcionamiento operativo y administrativo”. Sobre el particular, recuérdese que ORLANDO OVIEDO HERRERA admitió que su participación en la ejecución de la concesión tuvo lugar en su calidad de empleado de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, lo que corrobora la participación trascendental de este Investigado en la ejecución del contrato en cuestión.

En cuarto lugar, los numerales 5 y 10 del documento acreditan que los “grupos” que participaron en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007, entre los que se encontraba el “Grupo JV- DISMACOR - L & L”, habían hecho aportes para el desarrollo de esa concesión y, adícíonalmente, tenían transacciones económicas con PÓNCE DE LEÓN con ocasión de la ejecución del contrato. Es evidente que el GRUPO JV estaba conformado por las empresas vinculadas a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, siendo estas JV INVERSIONES y JV PARKING; así como las personas naturales vinculadas a estas, a saber, ORLANDO OVIEDO HERRERA, CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GAITÁN y RICARDO LAFAURIE VEGA.

Esta última circunstancia se ratifica con el documento que acredita que entre el 1o de enero de 2008 y el mes de enero de 2014 PONCE DE LEÓN realizó pagos a favor de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA, JV PARKING y DISMACOR⁽⁶³⁾.

Finalmente, es preciso resaltar un aspecto adicional de trascendental importancia para este caso. Contrario de lo que afirmaron los investigados, L&L no fue una persona que solo hubiera tenido el interés de acceder a la ejecución de la concesión pero que nunca hubiera podido materializar ese propósito. Como lo acredita el documento analizado, L&L concretó la relación que pretendió constituir con PONCE DE LEÓN y participó efectivamente en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007, conclusión que de hecho se encuentra corroborada, entre otros medios de prueba, mediante la misiva denominada “CARTA JVAM NULE DECISIÓN FINAL"⁽⁶⁴⁾, que, como se dijo anteriormente, también fue remitida por JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA a FERNANDO LÓPEZ ROJAS.

c) Otra prueba que acredita el carácter continuado y permanente de la relación de subcontratación, y que de hecho corrobora lo que los investigados pactaron en la reunión de la “junta directiva" de la concesión acerca de la realización de reuniones periódicas y el suministro de información, se encuentra en la declaración que ORLANDO OVIEDO HERRERA rindió en el marco de la etapa probatoria de esta actuación administrativa. En esa oportunidad admitió que durante la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 tenía contactos permanentes con PONCE DE LEÓN para efectos de recibir información relacionada con el desempeño de la concesión.

El declarante dijo expresamente lo siguiente:

“DELEGATURA: Usted era la persona que tenía más contacto con PONCE DE LEÓN y con los Nule para que le entregaran esa información, ¿con qué frecuencia le entregaban esa información?

ORLANDO OVIEDO HERRERA: En cuanto a las cuentas por pagar, cada mes podría estar recibiendo información para programar durante el mes calendario gué pagos se tenían que hacer.

DELEGATURA: ¿cada mes recibía esta información más o menos?

ORLANDO OVIEDO HERRERA: Sí, creo que sería más o menos cada mes.

DELEGATURA: ¿La información que usted recibía de los funcionarios de PONCE DE LEÓN era información exacta?

ORLANDO OVIEDO: Yo no le podría decir si era información exacta o no porque había archivos donde se recibía solamente esto (indica el documento “Cuentas por pagar Oviedo 2009”). No le puedo decir de qué fuente obtenían ellos esa información, si era contable, presupuestal o internamente ellos de dónde la obtenían.

DELEGATURA: ¿Esa información era suficiente para hacer una estimación? ¿Para usted como administrador era información suficiente para hacer un estimado de cuánto serían las cuentas por pagar?

ORLANDO OVIEDO: Por lo menos era un indicador bastante cierto, llamémoslo así, de lo que se debía y en el cual partía de que lo que me estaban reportando era lo que se debía, usted con eso tenía que trabajar y trabajaba”⁽⁶⁵⁾.

d) El carácter continuado del mecanismo de compensación que los miembros del acuerdo antícompetitivo ejecutaron se corrobora mediante la conversación que, a través de correo electrónico, sostuvieron JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA, FERNANDO LÓPEZ ROJAS y CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO el 19 de noviembre de 2008⁽⁶⁶⁾:

“De: ORLANDO O VIEDO [mailto:Oviedo@jvinversiones.com.co]

Enviado el: miércoles, 19 de noviembre de 2008 07:13 p.m.

Para: 'Fernando Lopez Rojas; 'Carlos Orlando Ríascos'

CC: “Jaime Lafourie”

Asunto: CONFIDENCIAL SITUACIÓN CONTRATO 075 DE 2007 PONCE Importancia: Alta

FERNANDO: Parece que nos demoramos en dar el paso de lograr la información y acceso a la caja. Por lo visto hoy estamos en graves problemas ya que estando en 19 de noviembre/08, desde hace15 días Ponce, no ordena a la Fiducia pago de gastos de funcionamiento y por lo que me ha admitido Alberto -entre líneas- lo cierto es que no hay plata, salvo la provisión de pago al Leasing que lo toma la Fiducia como su principal obligación.

Con base en lo proyectado a 31 de Octubre/08, $480 Millones, más el ingreso propio al 15 ($350. Millones) menos lo girado el 5 de noviembre de ($129.0 millones) y el Leasing ($110.0 Millones) deberían haber cerca de $600.0 millones en la cuenta, los cuales, aparentemente, no están.

La situación de gastos aplazados es la siguiente:

- Relación de giro 6 (Grúas al 31 de Oct/08 y adecuación patios) $48.6 Millones

- Relación de giro 7 (Telmex; gasolina y otros) $78.2 Millones

Sin incluir en relaciones de giro o que ya están proyectadas para la relación 8

- Grúas al 7 de Noviembre/08 $42.0 Millones

- Por gastos de software; radios y servicio de patio a JV $31.8 Millones

- Por vigilancia -2 meses- $17.5 Millones

- Por los proveedores $66.3 Millones

- Por otros gastos de comercialización $10.0 millones. Su no pago afecta el desenvolvimiento de los equipos

Todo lo anterior para $321.0 Millones pendientes de pago, ya vencidos y en trance de afectar el negocio en su desempeño tanto para terceros como para equipos propios más aún que falta la última semana de Grúas - Otros $38 Millones aproximadamente-

Fuera de eso están los $157.0 Millones de ustedes. Todo para un total de $510.0 Millones. Si existe el saldo disponible que deberla haber no tendríamos problema y todavía estaría el excedente de los $100.0 millones que debe La Sexta.

Sin embargo, como la plata nadie ha hablado claro lo más seguro es que ellos la tiene en alguno de sus proyectos. La única que me queda es abordar el Ing Manuel para que él nos dé una respuesta al respecto. Hoy le marque dos (2) veces pero no me ha contestado. Espero que lo haga pronto.

Lo único manejable allí sería lo de los anticipos y lo del Grupo Blackburn, el resto muy complicado en especial lo de las grúas que por cualquier lado es crítico.

No sé si con base en esto usted pueda ayudarnos a reforzar la idea con Manuel porque la cosa se complica bastante.

Quedo pendiente

ORLANDO OVIEDO HERRERA”.

A tal comunicación respondió JAIME HERNANDO LAFURIE VEGA:

“De; Jaime Hernando Lafaurie Vega [jhlafaurie@jvinversiones.com.co]

Para: 'ORLANDO OVIEDO'; Femando López Rojas'; Carlos Orlando Ríascos'

CC:

Asunto: RE CONFIDENCIAL SITUACIÓN CONTRATO 075 DE 2007 PONCE

ORLANDO: ME PARECE QUE DE HACERSE OTRA REUNIÓN DE JUNTA SEREMOS LOS RESPONSABLES COMO SE NOS ENDILGÓ EN LA REUNIÓN CON MANUEL CONSIDERO SE DEBE PREPARAR UN DTO A MANUEL NULE DONDE SE DEJE SENTADA LA SITUACIÓN DEL PROYECTO OCASIONADA POR EL DESCONTROL DE LA TESORERIA SEA QUIEN SEA EL RESPONSABLE, DE TODO LO ACORDADO EN ESA REUNIÓN NADA SE HA HECHO POR QUE SIEMPRE EXISTE ALGUNA CIRCUNSTANCIA QUE NO PERMITE HACER LA TAREA, ALGO TAN SENCILLO COMO LA FIRMA DE LOS CONTRATOS EN PARTICIPACIÓN AUTORIZADA POR MANUEL NULE EN LA REUNIÓN ANTEPASADA, EN LA PASADA ALBERTO DIJO QUE EL INGENIERO NO SE LO HABÍA AUTORIZADO NO SÉ QUÉ PIENSEN MIS SOCIOS PERO CREO QUE ESTOY ANTE LA MAMADA DE GALLO MÁS OLÍMIPA QUE CONOZCO EN MIS 53 AÑOS DE EDAD. GRACIAS JHLV'.

El documento citado corrobora que, contrario de lo que afirmaron los investigados, los contactos entre PONCE DE LEÓN, de una parte, y el denominado GRUPO JV, DISMACOR y L&L, de la otra, no correspondían a unas negociaciones o tratativas encaminadas a concretar una relación comercial que, finalmente, quedaron frustradas.

Las pruebas que han sido resaltadas evidencian que entre las personas referidas existió una relación comercial consolidada que estaba encaminada a la ejecución del Contrato No. 075 de 2007. Entre otros muchos aspectos que dan cuenta de esta conclusión pueden resaltarse la existencia de reuniones para la operación de la concesión que eran desarrolladas en el marco de la denominada “junta directiva" de la concesión, el hecho de que el remitente del mensaje fue el “Gerente de la Concesión y máximo responsable ante los asociados" y, adicionalmente, el que en el conjunto de obligaciones causadas a cargo de PONCE DE LEÓN,esto es, conceptos que esta compañía había adquirido la obligación de pagar, se encontraban pagos a los miembros de los asociados para la concesión, en particular al denominado Grupo Blackburn y a los miembros del denominado “Grupo JV- DISMACOR - L & L”. Además, nótese que el correo electrónico estaba dirigido a FERNANDO LÓPEZ ROJAS, siendo esto otra prueba de que L&L y FERNANDO LÓPEZ ROJAS efectivamente participaron en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007.

Además, es obvio que el fundamento de la relación consolidada entre PONCE DE LEÓN y los miembros del denominado “Grupo JV-DISMACOR - L & L” no era una relación precontractual, sino que efectivamente este grupo de empresas venían participando en la ejecución del Contrato 075 de 2007.

Así mismo, del mensaje analizado es pertinente resaltar que el “Gerente de la Concesión y máximo responsable ante los asociados" evidenció una profunda preocupación por el manejo inadecuado, improvisado y oculto de los recursos de la concesión por parte de PÓNCE DE LEÓN y de sus controlantes, al punto que para explicar las inexplicables inconsistencias de las cuentas de la operación supuso que “como la plata nadie ha hablado claro lo más seguro es que ellos la tienen en alguno de sus otros proyectos”. Esta circunstancia, por supuesto, permite arribar a una conclusión Importante para este caso: la contabilidad de PONCE DE LEÓN en relación con la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 no es para nada confiable, pues además de los manejos inadecuados de los recursos no puede perderse de vista que entre los controlantes de la compañía se encuentran personas condenadas⁽⁶⁷⁾, precisamente, por el delito de peculado por apropiación en el marco de contratos con el Estado.

e) Una prueba más puede traerse a colación para efectos de acreditar el carácter continuado y permanente del mecanismo de compensación que los miembros del acuerdo antícompetitivo desarrollaron. Se trata del documento denominado “Informe Mesa Asociados Contrato 075 de 2007. Corte a febrero 28 de 2009"⁽⁶⁸⁾, que corresponde a una reunión en la que participaron los investigados y que, de conformidad con el contenido del documento, habría tenido lugar después del mes de febrero de 2009.

Para efectos de resaltar los aspectos que, en relación con este caso, resultan relevantes, es necesario presentar el contenido del encabezado y del punto 5 del documento en cuestión:

“Con base en la información aportada por las áreas contable y presupuestal de PONCE DE LEÓN y la información que -inicialmente- y con corte a 31 de mayo/08 se presentó a los asociados por parte del Dr. Alberto Calderón se han consolidado y determinado los saldos y cifras requeridas para la continuidad de la Mesa Directiva del proyecto y la adopción de decisiones acerca del funcionamiento y operación del contrato, conforme al Orden del Día propuesto en la Convocatoria, así:

(...)

5. SITUACIÓN CUENTAS ASOCIADOS: En relación con este tema se adjuntan los cuadros resumen al respecto, partiendo de una distribución de la utilidad alcanzada hasta 28 de febrero/09 y de los montos retirados por las partes en la ejecución del contrato, resumidas así:

- Grupo N: Sobre su participación le corresponde una utilidad de $436.096.090 de la cual ya se han realizado avances por $230.054.407 quedando por tanto a su favor la suma de $206.041.683.

- Grupo B: Le corresponde el mismo monto de utilidad con avances por $204.999.824 y un saldo a su favor de $231.096.226.

- Grupo D: Conforme a su participación le corresponde $373.796.648 sobre los cuales no ha recibido anticipo alguno, existiendo entonces esta cifra a su favor. Dentro de las cuentas por pagar existen presentadas cuentas por $156.0 millones que en el momento de ser efectivas deberán descontar este monto".

Como se puede concluir con base en el documento adjunto al que ahora se analiza⁽⁶⁹⁾, la expresión “Grupo N” es una convención para referir el grupo conformado por PONCE DE LEÓN y sus controlantes (Grupo Nule), la expresión “Grupo B” se refiere al denominado “Grupo BLACKBURN” y la expresión “Grupo D” corresponde al denominado “Grupo JV - DISMACOR - L & L”. El documento que sirve de base a esta conclusión se presenta a continuación:

Con fundamento en los documentos citados se corrobora, nuevamente, que la relación entre PONCE DE LEÓN, el denominado “Grupo BLACKBURN” y el denominado “Grupo JV - DISMACOR -L&L” respecto de la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 no correspondía a unas meras tratativas para establecer las condiciones en que adelantarían las actividades asociadas a ese contrato, sino a una relación ya consolidada y permanente con base en la cual desarrollaron la concesión que interesa en este caso.

Lo anterior es evidente. Ninguna otra conclusión podría admitirse si se tiene en cuenta que las personas que participaron en la reunión fueron expresamente reconocidas como “asociados”, discutieron sobre el funcionamiento y operación del contrato y adoptaron decisiones sobre esos aspectos, admitieron la existencia de aportes por parte de los “asociados”, así como de utilidades ya causadas que serían repartidas entre ellos y, adicionalmente, precisaron la existencia de deudas exigibles a cargo de PONCE DE LEÓN por cuenta de las funciones que ya habían desarrollado para la concesión, entre otros, los miembros del denominado “Grupo JV- DISMACOR - L & L”.

Un comentario adicional se hace necesario respecto del material probatorio que se ha analizado en este punto: el pretexto que ORLANDO OVIEDO HERRERA presentó durante su declaración para justificar la existencia de los documentos citados carece de fundamento. En efecto, se trató de excusar con la siguiente argumentación:

“ORLANDO OVIEDO HERRERA: Seguramente esta es la conclusión de algún trabajo hecho, en el cual se consideraron algunos egresos ya realizados, es lo que veo yo aquí, anticipos girados, anticipos netos y en función de eso y en alguna estimación de la utilidad, presenté estos valores como una cifra tentativa de lo que podrían ser las cuentas en participación. Ahora, lo que siempre entendí es que las cuentas en participación en tanto quienes hacían de socios inactivos allí, los señores RIASCOS, JV y L&L iban a asumir la financiación de una inversión que cobijaba la totalidad de la ejecución del contrato, se entendía que iban a obtener la utilidad de allí y por eso hice esas estimaciones y las presenté y en algún momento se autorizaría que se colocaran como provisión, como una cuenta por pagar (...) ”⁽⁷⁰⁾.

Como se puede apreciar, para explicar la existencia y el contenido de los documentos que han sido analizados, el investigado ORLANDO OVIEDO HERRERA, que fungía como “Gerente de la Concesión y máximo responsable ante los asociados", afirmó que esos ejercicios y decisiones fueron realizados solo para estimar los resultados que se seguirían para los socios ocultos en caso de que se perfeccionara el contrato de cuentas en participación.

Esa explicación, por supuesto, carece de sentido. En primer lugar, está completamente desvirtuada por todo el material probatorio que ha sido presentado en este capítulo, que da cuenta de una relación efectiva y permanente entre los investigados orientada a la ejecución de la concesión como un elemento más del acuerdo anticompetitivo que constituyeron en este caso. En segundo lugar, no puede perderse de vista que el pretexto analizado supone una situación absurda: parte de la base de que unos profesionales como las empresas que hacen parte del “GRUPO JV”, DISMACOR y L&L se vincularon directamente en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 durante un lapso superior a un año, realizaron aportes para ese propósito y se hicieron titulares de acreencias relacionadas con la utilidades de la operación, solo para analizar si era conveniente celebrar un contrato de cuentas en participación, documentos sobre los cuales más adelante se hablará, para participar, de manera oculta, en la actividad que ya estaban liderando abiertamente desde el momento mismo en que comenzó su ejecución.

f) Es relevante presentar un material probatorio adicional que ratifica el carácter continuado y permanente del acuerdo anticompetitivo materia de investigación. Se trata del documento denominado “listado de cuentas por pagar radicadas hasta febrero de 2009''⁽⁷¹⁾ y de aquel que, suministrado por el liquidador de PONCE DE LEÓN⁽⁷²⁾, contiene una relación de pagos que por cuenta de actividades relacionadas con la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 esa compañía realizó a favor de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA, JV PARKING y DISMACOR entre el 1o de enero de 2008 y el mes de enero de 2014. A continuación, se relacionan los consolidados de los valores pagados a algunos de los investigados y certificados por el liquidador de PONCE DE LEÓN:

Fuente: Extractos tomados de los Folios 3180 a 3185 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

De la misma manera encontrado el siguiente documento que relaciona las cuentas por pagar a favor de algunos de los investigados:

Fuente: Extracto tomado del CD obrante a folio 1404 del Cuaderno Público No. 7. Con la siguiente ruta: E:\visita visita jv lafaurie\visita sic lafaurie\PATIOS BOGOTA\CONCORDATO\ASESORIA CONTRATO 075 2007 MONTAJE\INFORMES FINANCIEROS SOCIOS\C X P Oviedo Patios FEBRERO 2009

Los documentos citados dan cuenta del carácter continuado de la subcontratación con base en la cual el denominado GRUPO JV, DISMACOR y L&L ejecutaron la concesión de patios y grúas y, por lo tanto, corroboran que el acuerdo anticompetitivo hasta ahora explicado se ha ejecutó a cabalidad.

(ii) Contratos de Cuentas en Participación

Las existencia de mecanismos que permitieran la repartición de los beneficios económicos entre los investigados ha sido debidamente probada, sin embargo, este Despacho no puede dejar pasar por alto la existencia de tres (3) contratos de cuentas en participación suscritos por PONCE DE LEÓN con JV INVERSIONES (Representada legalmente por JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE), CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO (Representante legal de DISMACOR) y L&L (Representada legalmente por FERNANDO LÓPEZ ROJAS).⁽⁷³⁾

Estos documentos comprueban, una vez más, que el GRUPO JV, DISMACOR y L&L, junto con PONCE DE LEÓN, estructuraron y ejecutaron mecanismos para garantizar la repartición de, por lo menos, el 30% del Contrato No. 075 de 2007, todo esto de acuerdo a lo establecido en el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”.

Lo primero que debe decirse es que el artículo 507 del Código de Comercio define los contratos de cuentas en participación como:

“Artículo 507. La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida."

Así mismo, recuérdese que, como lo ha precisado la jurisprudencia⁽⁷⁴⁾, el contrato de cuentas en participación es consensual, razón por la cual no es necesario que exista un documento escrito para poder definir la existencia o no de este contrato. Ahora, más allá de realizar un análisis jurídico sobre los elementos de existencia del contrato, es pertinente referirse a la voluntad de las partes para obligarse en los términos de estos contratos. En este sentido, sea lo primero relacionar los objetos de cada uno de estos contratos de cuentas en participación:

PDL y la Secretaría Distrital de Movilidad durante la totalidad de su ejecución"

Nótese cómo CARLOS ORLANDO RIASCOS (representante legal de DISMACOR), FERNANDO LÓPEZ ROJAS (representante legal de L&L) y JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE (Representante legal JV INVERSIONES) acordaron, cada uno, aportar el 10% de la financiación a cambio de recibir el 10% de las utilidades netas obtenidas, siendo esto acorde con lo establecido en el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” respecto de la participación del 30% en el Contrato No. 075 de 2007 por parte de la UT MOVILIDAD URBANA. Ahora, los Investigados JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO y FERNANDO LÓPEZ ROJAS admitieron que habían firmado los documentos contentivos de los contratos de cuentas en participación.

Sobre el particular, durante su declaración FERNANDO LÓPEZ ROJAS⁽⁷⁵⁾ afirmó expresamente lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Para claridad del despacho, que usted nunca firmó esos contratos, los contratos de cuentas en participación?

FERNANDO LÓPEZ ROJAS: No, preciso, yo los firmé. De qué se trata este tema, este tema vuelvo e insisto porque es importante destacar son 10 mil millones, a efecto de yo obtener autoridad para negociar yo le pido al señor LAFAURIE y al señor RIASCOS que me firmen la oferta de vinculación conmigo y dirigida a PONCE DE LEÓN. Con base en eso que yo ya tengo, me siento autorizado para negociar porque excedía con creces tanto mi capacidad económica como mi capacidad operativa, si en algún momento ellos me dejaran solo, si yo fuera a asumir ese contrato. Entonces yo los firmo, yo los conservo, yo inicio las negociaciones y durante ese lapso de tiempo, parte del 2008, en el momento en que ya por lo menos de palabra estamos en las conversaciones estábamos listos, yo les entrego vía el señor OVIEDO, como asesor de ellos, les entrego mis contratos de cuentas en participación a efectos de formalizar la relación y que me los firmen. Pero yo, y el señor LAFAURIE y el señor RIASCOS sí los firmamos, nunca se nos firmó, nunca se nos aceptó la compra. Para mi es una gran sorpresa que dentro de este expediente aparezcan los contratos firmados (...)”.

Por su parte, JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE⁽⁷⁶⁾ afirmó lo que se pasa a presentar sobre el tema que ahora se analiza.

“DELEGATURA: ¿Puede indicarle al Despacho si tiene o tuvo alguna relación comercial o laboral con JV INVERSIONES JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA EU o con el representante legal JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA?

JAIME NIETO: Para el año 2008 yo era el representante de la E.U.

DELEGATURA: ¿Cuánto tiempo fue representante legal de la EU?

JAIME NIETO: Un año, el año 2008 y 2009.

DELEGATURA: ¿Usted tenía alguna limitante para contratar?

JAIME NIETO: No señor.

DELEGATURA: ¿Requería algún tipo de autorización del señor LAFAURIE?

JAIME NIETO: Él era el único indicado y la oficina jurídica en conjunto siempre es la que da los avales.

DELEGATURA: ¿Puede indicarle a este Despacho si para el contrato de cuentas en participación se dio ese aval?

JAIME NIETO: Sí señor el aval, hay una reunión previa con mi tío, da el visto bueno de él y de la oficina jurídica.

DELEGATURA: ¿Suscribió usted dicho contrato?

JAIME NIETO: Sí señor.

(...)”

CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO⁽⁷⁷⁾ se pronunció en el mismo sentido durante su declaración. Literalmente dijo lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Usted aprobó y suscribió el contrato de cuentas en participación con la sociedad PONCE DE LEÓN?

CARLOS O. RIASCOS: No, yo nunca suscribí ese contrato. Yo lo firmé pero nunca se materializó, nunca se realizó, nunca recibimos réditos de eso, nunca otorgamos las garantías, nunca se perfeccionó ni se materializó dicho contrato.

DELEGATURA: Se pone de presente el documento Contrato de Cuentas en Participación obrante a folio 31 a 38 del Cuaderno Público No. 1. ¿Puede usted indicarle a este despacho si reconoce este documento?

CARLOS O. RIASCOS: Sí esta es mi firma, yo procedí a firmar el contrato y a entregárselo a FERNANDO LÓPEZ guien era la persona gue iba a tramitar ante PONCE la legalización de ese contrato, nunca conocí el contrato firmado por PONCE, producto de eso nunca se materializó, concluimos gue no había intensión finalmente de nunca suscribir dicho contrato ni materializarlo. ”

Otra prueba que demuestra la existencia de voluntad por parte del GRUPO JV, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO y L&L para suscribir los mencionados contratos, es la carta que el 9 de octubre de_2008 remitió ORLANDO OVIEDO HERRERA a ALBERTO ENRIQUE CALDERÓN CASTAÑO, que fue referido como el “Gerente Proyecto Patios" de PONCE DE LEÓN⁽⁷⁸⁾. Mediante ese documento se remitió a esta compañía los contratos de cuentas en participación que ya habían suscrito los investigados que fueron referidos y se solicitó la devolución de los originales para efectos de conservarlos en los archivos.

El documento se presenta a continuación:

Es importante advertir que el anterior documento fue reconocido por ORLANDO OVIEDO HERRERA como el medio por el cual entregó a PONCE DE LEÓN los contratos de cuentas en participación⁽⁷⁹⁾.

Como se puede apreciar, todos los declarantes admitieron que firmaron los documentos constitutivos de los contratos, encontrándose así que sí existió consentimiento y voluntad por parte del GRUPO JV, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO (Representante legal de DISMACOR) y L&L para firmar el contrato. Ahora, como se recordará, los investigados presentaron como defensa que PONCE DE LEÓN nunca firmó los documentos y en que, por lo tanto, las relaciones contractuales nunca se perfeccionaron. Como se pasará a explicar esta afirmación no es cierta pues PONCE DE LEÓN conocía de la existencia de los contratos y dio su consentimiento para firmarlos.

La prueba que acredita el consentimiento de PONCE DE LEÓN para la celebración de los contratos de cuentas en participación se trata del documento denominado “Junta Directiva No. 1. Asociados Concesión Patios y Grúas Bogotá D.C.”⁽⁸⁰⁾, citado anteriormente, que da cuenta de una reunión que tuvo lugar el 11 de noviembre de 2008 entre PONCE DE LEÓN y sus “asociados” para el desarrollo de la concesión. Como ya se advirtió, en el numeral 4 del documento se dejó constancia de que “[l]os contratos de cuentas en participación deben ser firmados por el R L de Ponce y entregados a cada grupo”, lo que evidencia que la compañía sí quiso obligarse por cuenta de los contratos que se vienen comentando.

En conclusión, esta Superintendencia encuentra que existen elementos de prueba suficientes respecto a la existencia de los contratos de cuentas en participación que fueron usados con el fin de “legalizar” las relaciones comerciales que ya se venían adelantando en el desarrollo del Contrato No. 075 de 2007. No sobra recordar que, aun en el caso que se concluyera que ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO (Representante legal de PONCE DE LEÓN) no suscribió los documentos, este argumento no sería suficiente pues como ya se mencionó el contrato de cuentas en participación es consensual y está debidamente demostrado que PONCE DE LEÓN manifestó su consentimiento para vincularse a través de estos.

(iii) Iniciativas para lograr la cesión del contrato

Hasta este punto está debidamente demostrado que lo establecido en el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” respecto de la repartición de los beneficios económicos del contrato efectivamente se desarrolló durante la ejecución del Contrato 075 de 2007. Con este fin se vincularon las empresas DISMACOR, JV PARKING, JV INVERSIONES y L&L, así como las personas naturales vinculadas a estas: JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, ORLANDO OVIEDO HERRERA y FERNANDO LÓPEZ ROJAS.

Ahora, durante la ejecución del Contrato 075 de 2007 PONCE DE LEÓN decidió cederlo como consecuencia de su incapacidad para seguir ejecutándolo, prueba de ello es que el día 5 de marzo de 2010 mediante radicado 2010-01-042218 PONCE DE LEÓN solicitó a la Superintendencia de Sociedades la admisión a un proceso de reorganización, esto se encuentra relacionado en el auto 405-016309 del cual se hablará más adelante. En ese orden de ideas, PONCE DE LEÓN remitió a la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD una “Solicitud de Cesión Contrato de Concesión No. 075 de 2007” el día 30 de agosto de 2010⁽⁸¹⁾, cerca de dos (2) meses después de que la Superintendencia de Sociedades mediante la Resolución 126-7070 de 2010⁽⁸²⁾ resolviera declarar la existencia del Grupo Empresarial Nule al que pertenecía PONCE DE LEÓN. A continuación, un extracto de esta comunicación:

Nótese que PONCE DE LEÓN solicitó a la SDM que el Contrato No. 075 de 2007 sea cedido a DISMACOR, empresa perteneciente a la UT MOVILIDAD URBANA y que participó activamente en la ejecución del contrato. Ante esta solicitud CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, en nombre de DISMACOR remite una comunicación el día 9 de septiembre de 2010 a la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD una propuesta de conformación de la UT MOVILIDAD URBANA 2015 con JV PARKING (empresa perteneciente al GRUPO JV)⁽⁸³⁾. Esta nueva propuesta fue hecha con el fin de cumplir con los requerimientos de experiencia solicitados por la SDM.

Con el propósito de conformar la estructura plural que había sido propuesta, en la reunión de la junta de socios extraordinaria de JV PARKING, celebrada el 7 de septiembre de 2010, se autorizó a ORLANDO OVIEDO HERRERA (antiguo “Gerente de la Concesión") para que JV PARKING participara en el proceso de cesión del Contrato No. 075 de 2007 adelantado por PONCE DE LEÓN⁽⁸⁴⁾ y, adicionalmente, para que suscribiera el formato de constitución de la UT MOVILIDAD URBANA 2015, en el que aparecen como signatarios ORLANDO OVIEDO HERRERA y CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO en representación de JV PARKING y DISMACOR, respectivamente⁽⁸⁵⁾.

En el formato de constitución de la UT MOVILIDAD URBANA 2015 se lee que su objeto y alcance es “la presentación conjunta a la entidad, de una propuesta para la Cesión del contrato 075 de 2007 suscrito entre la Secretaría Distrital de Movilidad y la Sociedad PONCE DE LEÓN INGENIEROS CONSULTORES ASOCIADOS S.A. cuyo objeto consiste en la Concesión para prestar el servicio de patios y grúas en el Distrito Capital, según licitación no. SDM LP-08 DE 2007. ”⁽⁸⁶⁾

Ese mismo 9 de septiembre de 2010 PONCE DE LEÓN presentó ante la SDM a la unión temporal METROMOVILIDAD como otra empresa interesada en la cesión⁽⁸⁷⁾. En esta carta de presentación se afirmó:

“Teniendo en cuenta lo establecido en la cláusula décima séptima del contrato de concesión No. 75 de 2007 suscrito entre la Secretaría Distrital de Movilidad y Ponce de León Ingenieros Asociados S.A. el día 26 de diciembre de 2007 (el “Contrato”), la cual dispone, “CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA - CESIÓN DEL CONTRATO. EL CONCESIONARIO no podrá ceder el contrato sin autorización previa, escrita y expresa de LA SECRETARÍA”, mediante la presente comunicación solicitamos a la Secretaría Distrital de Movilidad se sirva autorizarla cesión del cien por ciento (100%) del contrato⁽⁸⁸⁾.”

Puestas así las cosas, las pruebas resaltadas evidencian que mientras PONCE DE LEÓN tuvo opciones para elegir cómo Iba a continuar el desarrollo de la concesión que Interesa en este caso, acudió en primer lugar a las personas con quienes tenía mayor cercanía en relación con ese contrato y, solo cuando esa opción no pudo materializarse, decidió buscar en personas ajenas a esa relación quién pudiera hacerse cargo de la ejecución del Contrato No. 075 de 2007. Es Importante llamar la atención acerca de que la situación que se ha comentado, aunque no se materializó, evidencia la subsistencia y el carácter permanente de la relación que unió a los investigados respecto del contrato mencionado.

Ahora, un aspecto que no se puede dejar pasar por alto es que ese mismo 9 de septiembre de 2010 la Superintendencia de Sociedades ordenó mediante auto No. 405-016309 la apertura del proceso de liquidación judicial de PONCE DE LEÓN⁽⁸⁹⁾. Dentro de la parte motiva de este auto la Superintendencia de Sociedades manifestó que “se aprecia que la sociedad, además de presentar una información deficiente de carácter contable, financiera y jurídica, se encuentra en cesación de pagos”. Una vez adelantado el proceso de cesión del ya referido contrato el Liquidador de PONCE DE LEÓN inicia el proceso de convocatoria para establecer los interesados en ser cesionarios del Contrato No. 075 de 2007, el resumen de este proceso fue presentado por el Liquidador de PONCE DE LEÓN mediante documento denominado “Informe Proceso de Cesión Contrato 075 de 2007- Abril 30 de 2007”⁽⁹⁰⁾, de este documento se obtiene que una de las propuestas presentadas fue hecha por la UNIÓN TEMPORAL VÍAS LIBRES cuyo representante legal fue CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GAITÁN, referido abogado de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y quien trabaja en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007.

De la misma manera, FERNANDO LÓPEZ ROJAS (Representante Legal de L&L) admitió haber participado en este proceso de cesión. Sobre el particular, FERNANDO LÓPEZ ROJAS manifestó que:

“Fernando López Rojas: (...) En el 2012 el señor...Saúl Sotomonte...saca un proceso para vender para cederla concesión de patios y grúas la 075, yo me presento a esa, es un negocio como yo he advertido siempre de total interés para mí, para mi compañía... 6 años después de toda esta película yo me presento en sociedad de dos compañías... que se llaman grúas la sexta y carrocerías el sol, en esa convocatoria nos presentamos seis uniones temporales (...)”⁽⁹¹⁾

En conclusión, una vez PONCE DE LEÓN solicita, en primer momento por voluntad propia y en un segundo momento con motivo de la intervención de la Superintendencia de Sociedades, las empresas vinculadas al GRUPO JV, DISMACOR y L&L intentan, infructuosamente, hacerse con el Contrato No. 075 de 2007. Esto prueba, una vez más, la permanente relación comercial que sostuvieron estas empresas con PONCE DE LEÓN en relación al Contrato de Concesión ya referido.

Con todo lo expuesto está plenamente demostrada la existencia conducta restrictiva de la competencia en la que participaron todos los Investigados. La conducta se desarrolló en dos momentos. En primer lugar, durante el proceso de selección SDM-LP-008-2007 con el objetivo de aumentar las probabilidades de resultar ganadores del proceso, en segundo lugar, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 075 de 2007 con el objeto de repartir los beneficios que generaba su ejecución. En efecto, en el expediente está probado que:

- La UT MOVILIDAD URBANA y PONCE DE LEÓN acordaron no realizar observaciones recíprocas durante la audiencia de adjudicación del proceso de selección SDM-LP-008-2007. Aun cuando antes de esta audiencia la UT MOVILIDAD URBANA había presentado duras observaciones a la propuesta de PONCE DE LEÓN que eran esenciales para lograr la adjudicación a su favor, en la audiencia guardó silencio frente a su “competidor”.

- La UT MOVILIDAD URBANA -integrada por JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y DISMACOR- y PONCE DE LEÓN acordaron que, en caso de que alguno de los dos resultara adjudicado, “cedería” el 30% del contrato al otro.

- El Contrato No. 075 de 2007 fue adjudicado a PONCE DE LEÓN.

- Una vez suscrito el Contrato No. 075 de 2007, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA como persona natural, sus empresas vinculadas JV INVERSIONES y JV PARKING y sus empleados ORLANDO OVIEDO HERRERA, CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GAITÁN y RICARDO LAFAURIE VEGA; DISMACOR (representada legalmente por CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO) y L&L (representada legalmente por FERNANDO LÓPEZ ROJAS), participaron en la ejecución del contrato. Prueba de esto son: (i) el contrato de suministro de software por parte de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y PONCE DE LEÓN; (ii) actas de reunión con la participación de alguno de los Investigado; (iii) comunicaciones enviadas a PONCE DE LEÓN por parte del GRUPO JV, DISMACOR y L&L; (iv) documentos con información financiera de la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 que relacionan a algunos de los Investigados como asociados al mismo; (v) los contratos de cuentas participación firmados por PONCE DE LEÓN con JV INVERSIONES, L&L y CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO; y (vi) los intentos de cesión del Contrato No. 075 de 2007 a algunos de los investigados.

- La participación de GRUPO JV, DISMACOR y L&L resultó esencial para materializar el acuerdo anticompetitivo en la ejecución del contrato.

7.5.4. Consideraciones del Despacho en relación con los argumentos presentados por los investigados

7.5.4.1 Sobre los argumentos relacionados con la tacha de falsedad de algunos documentos

7.5.4.1.1 Acuerdo Comercial Interno

DISMACOR, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE, ORLANDO OVIEDO HERRERA, JV INVERSIONES y JV PARKING, insistieron en presentar argumentos en relación con la autenticidad del documento conocido como “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”. En resumen, los Investigados afirmaron que la Superintendencia de Industria y Comercio no debe tener en cuenta este documento debido a que, principalmente, la firma de ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO y JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA son falsas. Para sustentar este argumento, los Investigados alegaron que el peritaje existente en el expediente afirma que dichas firmas son falsas y que la Superintendencia no verificó la autenticidad del documento de acuerdo con el artículo 272 del Código General del Proceso. Además, afirmaron que para la fecha de la firma del "ACUERDO COMERCIAL INTERNO” ya se sabía que el ganador del proceso sería PONCE DE LEÓN.

Lo primero que debe manifestar este Despacho es que ya ha quedado suficientemente documentado y demostrado que los investigados tuvieron participación directa en la ejecución de la conducta anticompetitiva. Esta afirmación está sustentada con un conjunto de pruebas diferentes del documento conocido como “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, por lo que no es cierta la afirmación de algunos investigados según la cual, si la Superintendencia hubiera excluido el documento “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, las demás pruebas solo acreditarían el desenvolvimiento legal dentro del comercio. En efecto, en el expediente se encuentran suficientes elementos de prueba como aquellas relacionadas con la subcontratación de personal y de servicios vinculados con empresas del GRUPO JV, DISMACOR y L&L, la suscripción de contratos en cuentas de participación entre PONCE DE LEÓN y algunos de los Investigados y el comportamiento de algunos de los investigados en el marco del proceso de selección SDM-LP-008-2007.

Al respecto debe recordarse que de acuerdo con la práctica decisoria de la Superintendencia de Industria y Comercio⁽⁹²⁾, respaldada en la doctrina y la jurisprudencia internacional⁽⁹³⁾, un aspecto que de por sí ya resulta indiciario o claramente indicativo de un comportamiento colusorio es precisamente cuando el empresario que resultó adjudicatario del contrato estatal subcontrate a su “rival”, pues se presupone que el proponente que participa y gana en un proceso de selección contractual cuenta con los recursos y experiencia suficientes para ejecutar el contrato adjudicado, por lo que no resulta razonable que para hacerlo subcontrate a uno de sus contrincantes, menos desde el inicio de la ejecución del contrato.

Este indicio se fortalece con otro hecho que es altamente sospechoso en un escenario de competencia, relativo al cambio intempestivo e injustificado del comportamiento de los proponentes en la licitación, como se acreditó en este caso. En efecto, como se expuso ampliamente, UT MOVILIDAD URBANA venía observando la propuesta de PONCE DE LEON en un punto que de ser admitido habría significado su rechazo, sin embargo, en la audiencia de adjudicación -última oportunidad para ganar el contrato- se abstuvo de presentar dicha observación, con una excusa que, como ya se expuso, carece de fundamento.

En ese sentido, es claro que el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” -aunque afianza y complementa las deducciones que podrían hacerse de, entre otros, los dos fuertes indicios que se acaban de exponer-, su existencia no es un elemento necesario e indispensable para encontrar acreditada la conducta colusoria, porque con la valoración de los demás elementos materiales probatorios del expediente, la acreditación de la conducta no depende del “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, motivo por el cual, aun en el caso hipotético de que se prescindiera de él y no fuera valorado, no implicaría la inexistencia de la conducta restrictiva.

Ahora bien, en el marco de este proceso se presentó un dictamen pericial con el fin de determinar si las firmas atribuidas a ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, presentes en el documento conocido como “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” y los contratos de cuentas en participación, correspondían o no al investigado.⁽⁹⁴⁾

Al respecto, este Despacho suscribe íntegramente lo afirmado por la Delegatura en el Informe Motivado, en el sentido de indicar que esta Superintendencia no puede acoger irreflexiblemente este dictamen puesto que, en primer lugar, el propio perito admitió en su experticia que su concepto sobre la firma atribuida a ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO no podía ser considerado concluyente y apenas tenía un valor orientativo:

“7. HALLAZGOS Y RESULTADOS: Antes de iniciar el análisis es importante señalar que por tratarse de un estudio sobre documentos en fotocopia, este tiene el carácter de concepto preliminar pues en una copia fotostática existen ciertas limitaciones naturales para el cotejo (...)”⁽⁹⁵⁾.

En el mismo sentido, durante la declaración que rindió en este proceso indicó:

“DELEGATURA: Indíquele al despacho qué significa “carácter de concepto preliminar” en el numeral 7 de la experticia por usted presentada y cuál es el alcance de ese concepto.

PERITO: (...) En este caso señalamos en el numeral 7 de hallazgos y resultados que por tratarse de un documento de estudios en fotocopia este tiene el carácter de un estudio preliminar, de carácter orientador dentro de la investigación que se adelante porque desde luego el medio idóneo siempre va a ser el documento original, esto en razón a que en un documento fotostático pueden reducirse ostensiblemente las condiciones de legibilidad(...)”⁽⁹⁶⁾

Sin perjuicio de lo anterior se reitera que aun cuando se eliminara tal prueba del expediente la conducta no sufriría modificaciones y que, en todo caso, no es posible acoger irreflexiblemente el resultado del dictamen ya que los dictámenes periciales, al igual que los demás medios de prueba, deben ser valorados en conjunto con el material probatorio restante, teniendo en cuenta la fortaleza de sus fundamentos y de conformidad con la sana crítica (Artículos 176 y 232 del Código General del Proceso). En consecuencia, el concepto del perito constituye solo un elemento más que, sopesado con las demás pruebas, debe llevar a adoptar una decisión sobre el tema de prueba.

En relación con este aspecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:

“....corresponde al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso, valorar el dictamen pericial, laborío apreciativo en el cual, podrá acoger o no, in toto o en parte las conclusiones de los expertos, sea en su integridad, ora en uno o varios de sus segmentos, conformemente a la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos. Bajo esta perspectiva, cuando el trabajo de los expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los restantes elementos probatorios (...)''⁽⁹⁷⁾ (Negrilla y subrayado fuera del texto)

Con fundamento en las consideraciones anteriores, es claro que la tacha de falsedad formulada por los Investigados y sustentada con la experticia que se ha comentado debe ser desestimada. Ciertamente, el comportamiento de los investigados en el marco del proceso de selección SDM-LP- 008-2007 y después de la adjudicación del Contrato de Concesión No. 075 de 2007 correspondió, con precisión, al contenido del documento denominado “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”. Por lo tanto, la conclusión evidente es que el documento existió y que fue elaborado precisamente por las personas cuyo comportamiento determinó, entre ellas, por ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO.

Ahora bien, manifiestan los investigados que la firma atribuida a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA en el documento denominado “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” es falsa. Para sustentar esta afirmación los investigados alegan que para la fecha de la firma del “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” era ilógico que se suscribiera este documento ya que ya se sabía que PONCE DE LEÓN sería el proponente ganador. Además, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA manifestó que él nunca firma un documento sin el “visto bueno” de su abogado.

Para desestimar estos argumentos debe tenerse en cuenta que en la presente Resolución se explicaron los hechos acontecidos antes y durante la audiencia de adjudicación. En estos puntos quedó debidamente claro que existían razones de peso para que los investigados incurrieran en el acuerdo antlcompetltivo plasmado en el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, además está probado que para el momento de la audiencia de adjudicación la UT MOVILIDAD URBANA aun podía hacer observaciones que permitieran la habilitación de su oferta y, por lo tanto, existían posibilidades de resultar adjudicataria del Contrato No. 075 de 2007.

7.5.4.1.2 Contratos de Cuentas en Participación

La tacha se desestimará, en primer lugar, porque la permanente relación entre los Investigados en el marco del acuerdo anticompetitivo en el que Incurrieron quedó demostrada con todo el material probatorio resaltado en esta Resolución, incluso si se excluyera de ese conjunto los documentos contentivos de los contratos de cuentas en participación.

En segundo lugar, como quedó explicado en esta Resolución, en esta actuación se probó todo el conjunto de pasos que dieron lugar a la elaboración y suscripción de los documentos en cuestión y, por si fuera poco, se acreditó también la adecuación del comportamiento de los investigados al contenido de los documentos. Por lo que los argumentos de los Investigados carecen de fundamento y resultan contraevldentes si se comparan con los documentos que acreditan la ejecución de los contratos.

7.5.4.2 Sobre los argumentos relacionados con la caducidad

Contrario a lo afirmado por algunos investigados, la regla de caducidad aplicable es la del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, que al respecto establece:

“Artículo 27. Caducidad de la facultad sancionatoría. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.” (Negrillas y subrayado fuera del texto)

Teniendo en cuenta que la Ley 1340 de 2009 entró en vigencia una vez se habían iniciado las prácticas restrictivas de la competencia, es necesario señalar que, tratándose de casos donde la ejecución de la conducta iniciare en vigencia de una ley y se extienda hasta la entrada de una nueva que pueda resultar más gravosa para el investigado, se deberá aplicar la segunda.

Sobre el particular el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2016 ha señalado que, cuando se trate de conductas permanentes, el término de caducidad se deberá contar a partir del último acto. Por tanto, el que se aplique será el contenido en la norma que se encuentre vigente en el momento de la ocurrencia del último acto que haga parte de la conducta.⁽⁹⁸⁾

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad manifiesta que al tratarse de las conductas llamadas continuadas, iniciadas en vigencia de ley benévola y que continúan su ejecución bajo una ley posterior más gravosa, la última será la normatividad aplicable, caso en el cual no se acoge el principio de favorabilidad."⁽⁹⁹⁾

Atendiendo a lo anterior, no existe duda de que la regla de caducidad de la que debe hacer uso el Despacho para el presente acto es la señalada en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 antes mencionado.

Ahora bien, en cuanto al carácter continuado de una conducta el Consejo de Estado ha señalado que esta supone “(...) pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable''⁽¹⁰⁰⁾, definición que contiene los tres elementos que la constituyen. En ese sentido y sobre lo ya analizado se puede concluir que la colusión en procesos de selección descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 constituye una conducta de carácter continuado que contiene dichos elementos.

Es así como, en relación con la pluralidad de acciones como primer elemento de la conducta continuada, la colusión normalmente se inicia desde la concertación sobre las condiciones en que los proponentes participaran en el proceso de selección e incluso se extiende hasta la adjudicación y la celebración del contrato correspondiente; en lo que se refiere a la unidad de intención, las conductas ejecutadas por cada uno de los participantes independientemente del estado en que se encuentre el proceso, están orientadas a la supresión de la rivalidad entre unos y otros en el marco del proceso y en la repartición de los beneficios derivados del mismo; y por último y en lo que atañe a la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable, todas las conductas que vayan encaminadas a configurar colusión y que contengan los elementos antes mencionados, constituyen restricción a la libre competencia específicamente la prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Teniendo en cuenta lo anterior y sobre la base de lo ya estudiado, no hay duda de que el comportamiento que tuvieron los investigados se enmarca en una conducta de carácter continuado, que tuvo inicio con la celebración del acuerdo anticompetitivo en el marco del proceso de selección SDM LP 008 de 2007, que se desarrolló en lo que quedaba del concurso con un comportamiento coordinado para la presentación de observaciones, extendiéndose a etapas posteriores a la adjudicación y celebración del contrato, terminando con pagos realizados en enero de 2014 por conceptos relacionados con la subcontratación y adicionalmente la cesión del contrato de concesión el 31 de diciembre de 2015, fecha hasta la que se demostró que algunos de los investigados intentaron cesión del contrato.

En este punto es necesario hacer énfasis sobre el hecho constitutivo del comportamiento ilegal, dejando claro cuál fue la última conducta configurativa de colusión que ejecutaron los investigados. En ese sentido, es claro como ya se ha venido manifestando, que hacen parte de un acuerdo restrictivo de la competencia específicamente de colusión, tanto los comportamientos que estén encaminados a obtener la adjudicación fraudulenta del contrato, así como aquellos con los que se busca repartir entre los participantes del mismo, los beneficios que se derivan de la supresión de la rivalidad una vez este se haya celebrado.

Así pues, con el fin de hacer claridad respecto momento en que empieza a correr el termino de caducidad para el caso que nos ocupa, si bien antes ya se había señalado, se deben identificar los comportamientos que posteriores a la adjudicación y celebración del contrato, son individualizables y constituyen la configuración de la conducta continuada contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Dichos comportamientos pueden consistir en subcontratación con los colusores que no fueron favorecidos con la adjudicación, pagos hechos con posterioridad a la celebración del contrato, repartición de procesos de selección, realización de pagos por parte del adjudicatario que se pueden materializar incluso en la liquidación del contrato, puesto que como lo ha señalado la jurisprudencia corresponde a un corte de cuentas⁽¹⁰¹⁾ donde se pueden realizar pagos adicionales correspondientes al acuerdo colusorio.

Con fundamento en lo ya expuesto, el Despacho acoge la postura de la Delegatura en el entendido de que la facultad sancionatoría de la Superintendencia de Industria y Comercio no se encuentra caducada teniendo en cuenta que, como ya quedó demostrado, el acuerdo anticompetitivo constó de dos etapas: (i) la primera consistente en el pacto de no agresión en el marco del proceso de selección SDM LP 008 de 2007 con el fin de que se abstuvieran de presentar observaciones reciprocas en el curso de la audiencia de adjudicación, y (ii) la segunda constituida por la adopción de medidas que permitieran que las partes que no fueran favorecidas con la adjudicación se hicieran participes con la entrega de beneficios, hecho que como ya se ha señalado se materializó a través de la subcontratación del “GRUPO JV, DISMACOR Y L&L”; tan es así, que producto del mismo acuerdo ilegal una vez PONCE DE LEÓN perdió capacidad para administrar la concesión, se acreditó mediante certificado emitido por el liquidador de la sociedad PONCE DE LEÓN, que hasta enero de 2014 esta sociedad realizó pagos a los demás investigados por conceptos relacionados con la subcontración, que era uno de los mecanismos de compensación que hacían parte del acuerdo anticompetitivo.

No obstante, el Despacho no descarta las conductas encaminadas a la cesión del Contrato 075 de 2007 en beneficio de DISMACOR y JV PARKING, cesión que también intentó FERNANDO LÓPEZ en compañía de GRÚAS LA SEXTA y CARROCERÍAS EL SOL, que fracasaron una vez se cedió el contrato a la UNIÓN TEMPORAL COLOMBO ARGENTINA - SEGRUP - SERVICIOS DE GRÚAS Y PATIOS BOGOTÁ, el 30 de diciembre de 2013, fecha que en todo caso da certeza de la culminación de la ejecución del contrato por parte de los colusores.

En tal sentido, solo después del último acto encaminado a configurar la conducta anticompetitiva es que empezó a correr el término fijado por el artículo 27 de la Ley 1340 y por tanto la caducidad no ha operado en relación con esta actuación.

7.5.5. Responsabilidad de las personas jurídicas respecto de la imputación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 dispone lo siguiente:

“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

(...)”

Así mismo, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(...)”.

7.5.5.1 Responsabilidad de PONCE DE LEÓN

De las pruebas obrantes en el expediente se pudo evidenciar que PONCE DE LEÓN incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del Decreto 2153 de 1992 al participar en el esquema anticompetltlvo descrito en la presente Resolución.

En efecto, esta Superintendencia demostró que PONCE DE LEÓN participó en el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” suscrito con JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA. Este acuerdo efectivamente se ejecutó ya que PONCE DE LEÓN y UT MOVILIDAD URBANA no realizaron observaciones recíprocas. Adicionalmente, en el expediente está demostrado que PONCE DE LEÓN vinculó a las empresas relacionadas en la UT MOVILIDAD URBANA con el fin de que apoyaran en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 desde el 1 de enero de 2008.

Pruebas de esta vinculación son: (i) el contrato de suministro de software suscrito entre PONCE DE LEÓN y JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, (ii) la vinculación de personal perteneciente al GRUPÓ JV para que trabajaran en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007, y (iii) los Intentos de cesión del Contrato No. 075 de 2007 por parte de DISMACOR, L&L y las empresas vinculadas al GRUPO JV.

En consecuencia, es claro que PONCE DE LEÓN creó y ejecutó un acuerdo anticompetitivo para asegurar la adjudicación del proceso de licitación objeto de investigación, a cambio de repartir los beneficios del contrato con sus co-cartelistas.

7.5.5.2 Responsabilidad de JV PARKING

De las pruebas obrantes en el expediente se pudo evidenciar que JV PARKING incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del Decreto 2153 de 1992 al participar en el esquema anticompetitivo descrito en la presente Resolución.

En primer lugar, debe recordarse que JV PARKING es una sociedad vinculada a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, quien conformó la UT MOVILIDAD URBANA. En segundo lugar, esta Superintendencia evidenció que JV PARKING presentó observaciones en el transcurso del proceso de selección SDM-LP-008-2007 con el objetivo de cumplir con el requisito establecido en el texto original del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y de esa forma favorecer a la UT MOVILIDAD URBANA. En tercer lugar, en el expediente está probado que JV PARKING recibió pagos por parte de PONCE DE LEÓN con objeto de la ejecución del Contrato No. 075 de 2007⁽¹⁰²⁾.

En ese sentido, además de participar en el proceso de selección, fue a través de tal empresa que se cumplió el pacto de compensación del 30% del contrato por parte de PONCE DE LEÓN. Además, está claro que JV PARKING participó en la ejecución del contrato. Por lo tanto, es clara la participación de la empresa en la conducta anticompetitiva.

En relación con su responsabilidad afirmó la investigada que, dada su naturaleza de sociedad en comandita simple, la responsabilidad recaería únicamente en el socio gestor, esto es, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, por lo que esta Superintendencia no podría sancionar a la persona jurídica vinculada.

Sobre el particular se resalta que si bien de acuerdo con lo establecido en los artículos 323 y siguientes del Código de Comercio, los socios gestores pueden responder solidaria e ilimitadamente con la sociedad, ello no implica que ante la existencia de una conducta reprochable de la sociedad, que es independiente de la de su socio gestor, no puedan sancionarse a ambas personas por separado. Téngase en cuenta que aquí tanto la sociedad como su socio gestor ejercieron comportamientos que son independientes y que serán sancionados con el patrimonio particular de cada sujeto.

7.5.5.3 Responsabilidad de JV INVERSIONES

De las pruebas obrantes en el expediente se pudo evidenciar que JV INVERSIONES incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del Decreto 2153 de 1992 al participar en el esquema anticompetitivo descrito en la presente Resolución.

En primer lugar, JV INVERSIONES es una sociedad vinculada a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA quien como ya se ha dicho hizo parte de la UT MOVILIDAD URBANA. En segundo lugar, JV INVERSIONES participó en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 ya que fue la sociedad firmante del contrato de cuentas en participación suscrito con PONCE DE LEÓN que buscaba “formalizar” las relaciones comerciales entre el GRUPO JV y PONCE DE LEÓN. Por lo tanto, es clara la participación de la empresa en la conducta anticompetitiva.

Ahora, si bien es cierto que, como se dijo anteriormente, JV INVERSIONES se constituyó como persona jurídica en el año 2008, no puede olvidarse que este mismo nombre comercial fue usado por JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA en el curso del proceso de selección SDM-LP-008-2007 con el objeto de presentar observaciones y lograr sus metas personales. Razón por la cual, es evidente que JV INVERSIONES fue creada formalmente con el único fin de consolidar la estrategia de repartición de los beneficios que se causarían con la ejecución del Contrato No. 075 de 2007.

De otro lado se resalta que la investigada argumentó como defensa que al ser una empresa unipersonal debía separase la responsabilidad de la empresa de su gerente o socio único, por cuanto al ser sancionado como persona natural y como empresa unipersonal se estaría extralimitando el tope de sanción debido a que dichas sanciones recaerían sobe el mismo patrimonio de la persona natural sancionada. No obstante lo anterior, este Despacho encuentra que el argumento resulta impertinente pues actualmente la naturaleza de la sociedad investigada es la de una sociedad por acciones simplificada.

Por todo lo expuesto es clara la existencia de responsabilidad de JV INVERSIONES en la conducta restrictiva aquí investigada.

7.5.5.4 Responsabilidad de L&L

De las pruebas obrantes en el expediente se pudo evidenciar que L&L incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del Decreto 2153 de 1992 al participar en el esquema anticompetitivo descrito en la presente Resolución.

En efecto, esta Superintendencia demostró que sin la participación de L&L no se habría ejecutado el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, pues L&L fue adjudicatario del 10% del 30% total entregado en razón de lo pactado desde el proceso de selección.

Además, como se demostró en los acápites pertinentes relativos a la puesta en marcha del acuerdo restrictivo, L&L participó efectivamente en la ejecución del contrato y estuvo involucrada en los mecanismos de compensación mediante los cuales se materializó el pacto realizado desde antes de la adjudicación de proceso de selección afectado.

No puede perderse de vista que el representante legal de L&L, que tenía una relación previa con JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA tuvo una participación de líder en la formación de los contratos de cuentas por participación.

Por todo lo expuesto, la participación del Investigado en la conducta restrictiva está plenamente probada.

7.5.5.5 Responsabilidad de DISMACOR

De las pruebas obrantes en el expediente se pudo evidenciar que DISMACOR incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del Decreto 2153 de 1992 al participar en el esquema anticompetitivo descrito en la presente Resolución.

En efecto, esta Superintendencia demostró que DISMACOR, al ser integrante de la UT MOVILIDAD URBANA, participó en el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” suscrito con JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA. Este acuerdo efectivamente se ejecutó ya que PONCE DE LEÓN y UT MOVILIDAD URBANA no realizaron observaciones recíprocas.

Sobre el particular afirmó el investigado que, a pesar de que hizo parte de la UT MOVILIDAD URBANA, no participó en la estructuración de la propuesta ni en las etapas del proceso de selección, pues su participación se realizó a solicitud de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA quien no contaba con la capacidad económica necesaria al estar en un proceso de reorganización a título personal.

Al respecto se resalta que esta circunstancia, que no fue probada por el investigado, no le resta responsabilidad pues, además de la solidaridad que implica su posición de miembro de la unión temporal, participó efectivamente en la ejecución del contrato y en consecuencia en la materialización del acuerdo restrictivo. En efecto, en el expediente se encuentra: (i) el contrato de cuentas en participación firmado por DISMACOR y PONCE DE LEÓN, (ii) la participación de DISMACOR en distintas comunicaciones y reuniones en las cuales se trataron temas concernientes a la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 y, (iii) la aparición de cuentas por pagar, así como desembolsos a favor de DISMACOR con objeto de la ejecución del Contrato No. 075 de 2007. Por lo tanto, no son ciertos los argumentos del investigado relativos a que no tuvo participación alguna en la ejecución del contrato.

Por último, se resalta que no resulta para nada concluyente la afirmación del Investigado según la cual el hecho que prueba que no se participó en la ejecución del contrato es que la subcontratación estaba plenamente prohibida. Por el contrario, lo único que confirma tal circunstancia es que los aquí sancionados actuaron efectivamente en contra del contrato y la ley.

Por todo lo expuesto, la participación del Investigado en la conducta restrictiva está plenamente probada.

7.5.6 Responsabilidad de las personas naturales

De acuerdo con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(...)

12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.

(...)”

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)”

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...)”.

7.5.6.1 Responsabilidad de MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA

Sobre la responsabilidad de estos investigados debe tenerse en cuenta que mediante la Resolución No. 126-07070 de 2010 la Superintendencia de Sociedades declaró que dichos sujetos ejercían control conjunto sobre una pluralidad de empresas, entre las que se contaba PONCE DE LEÓN⁽¹⁰³⁾.

Así las cosas, dado que, de conformidad con lo que ha dejado establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, la existencia de una situación de control comercial en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio por regla general puede ser suficiente para concluir la existencia de control competitivo⁽¹⁰⁴⁾, es claro que en este caso es posible concluir que los investigados ejercieron un control de este tipo sobre la investigada PONCE DE LEÓN y, en consecuencia, que determinaron el conjunto de actividades de esta compañía que resultaron configurativas del comportamiento restrictivo de la libre competencia materia de investigación.

La conclusión anterior se encuentra corroborada mediante el material probatorio que fue relacionado en esta Resolución, que acredita que los investigados tomaron parte en reuniones encaminadas a determinar el acuerdo anticompetitivo que se presentó en este caso, participaron en negociaciones y comunicaciones desarrolladas con ese mismo propósito y con el fin de materializar la subcontratación y los demás mecanismos de compensación que utilizaron los investigados y, en resumen, que adoptaron las decisiones que dieron lugar al comportamiento que interesa en este caso.

7.5.6.2 JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA

Esta Superintendencia encontró probada la participación protagónica de JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA en la estructuración y ejecución de la conducta anticompetitiva explicada en la presente Resolución.

En primer lugar, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, como integrante de la UT MOVILIDAD URBANA, suscribió el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” con PONCE DE LEÓN. En segundo lugar, está probado que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA participó en la ejecución del Contrato No. 075 de 2007, pruebas de esto son, entre otras, el contrato de suministro de software suscrito con PONCE DE LEÓN, los pagos recibidos con objeto de la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 y el contrato de cuentas en participación suscrito entre PONCE DE LEÓN y JV INVERSIONES.

Debe tenerse en cuenta que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA participó de manera sobresaliente en todas las etapas del acuerdo restrictivo, desde su formalización hasta la materialización, a través de empresas frente las que ejercía influencia e incluso a través de empleados que seguían sus órdenes.

En ese sentido, no existe duda alguna sobre la responsabilidad del investigado.

7.5.6.3 ORLANDO OVIEDO HERRERA

En el expediente está debidamente probado que ORLANDO OVIEDO HERRERA participó activamente en absolutamente todas las etapas del comportamiento ilegal explicado en la presente Resolución.

En efecto, durante el proceso de selección formuló observaciones coordinadas con el proponente UT MOVILIDAD URBANA a nombre de JV PARKING y, a partir de la adjudicación del Contrato No. 075 de 2007, se desempeñó como “Gerente de la Concesión y máximo responsable ante los asociados por su funcionamiento operativo y administrativo”, cargo en ejercicio del cual tomó parte de todas las actuaciones que los investigados desarrollaron en el curso de la prolongada y permanente relación que surgió entre ellos. Adicionalmente, mantuvo constante comunicación con todos los investigados y participó en actividades de intercambio de información orientadas al desarrollo de la concesión.

En consecuencia, es clara la responsabilidad del investigado en el acuerdo anticompetitivo probado en este proceso.

7.5.6.4 JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE

En el transcurso de esta investigación está debidamente demostrado que JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE fungió como representante legal de JV INVERSIONES y que esta persona jurídica incurrió en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica materia de investigación.

Teniendo en cuenta el papel y las funciones que JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE tenía en la persona jurídica referida y, además, que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 el investigado, debido a su condición de administrador, tenía el deber de actuar con lealtad, buena fe y con la diligencia propia de un buen hombre de negocios⁽¹⁰⁵⁾, existen elementos de juicio suficientes para concluir que las actuaciones de JV INVERSIONES fueron realizadas con el conocimiento y la aquiescencia de JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE.

No obstante, y como ya se explicó en la presente Resolución, esta Superintendencia encontró que JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE fungió como representante legal de JV INVERSIONES hasta el 15 de septiembre de 2010, fecha en la cual JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA fue nombrado como gerente de esta sociedad⁽¹⁰⁶⁾, razón por la cual ya se encuentra caducada la facultad administrativa y se procederá a archivar en proceso a favor de este investigado.

7.5.6.5 CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO

En el expediente está debidamente probado que CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO fungió como representante legal de DISMACOR durante el desarrollo del proceso de selección SDM-LP- 008-2007. Si bien es cierto que CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO no suscribió el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, no se puede dejar de lado que DISMACOR hacía parte de la UT MOVILIDAD URBANA y que en el transcurso de esta Investigación pudo comprobarse que DISMACOR participó de la ejecución del Contrato No. 075 de 2007 desde que este dio inicio en enero de 2008 hasta, Incluso, enero de 2014.

Así mismo, esta Superintendencia evidenció que CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO suscribió el contrato de cuentas en participación mencionado anteriormente, con el fin de “legalizar” las relaciones comerciales que sostenía con PONCE DE LEÓN con objeto de la ejecución del contrato de concesión.

Por lo expuesto, es clara la responsabilidad del Investigado en la colusión aquí probada.

7.5.6.6 ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO

En el marco de esta actuación administrativa se demostró que ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO fungió como representante legal de PONCE DE LEÓN y que esta persona jurídica incurrió en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica materia de investigación.

Teniendo en cuenta el papel y las funciones que ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO tenía en la persona jurídica referida y, además, que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 el investigado, debido a su condición de administrador, tenía el deber de actuar con lealtad, buena fe y con la diligencia propia de un buen hombre de negocios⁽¹⁰⁷⁾, existen elementos de juicio suficientes para concluir que las actuaciones de PONCE DE LEÓN fueron realizadas con el conocimiento y aquiescencia de ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO.Esta conclusión se encuentra corroborada porque, como quedó demostrado en esta Resolución, participó en todos los actos que PONCE DE LEÓN llevó a cabo durante el proceso de selección SDM-LP-008-2007, entre los cuales se cuenta la presentación de observaciones⁽¹⁰⁸⁾ e, incluso, la celebración del denominado “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”.

En relación con la defensa planteada por el Investigado, que está basada en que durante el período en el que se suscribió el referido acuerdo ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO supuestamente no se encontraba en Bogotá, debe concluirse que fue desvirtuada durante el proceso. En efecto, el hecho de que el resto de actuaciones que PONCE DE LEÓN llevó a cabo durante el proceso de selección, como la presentación de observaciones, se hubiera llevado a cabo mediante documentos suscritos por el investigado permite concluir que no es cierto que durante el período en el que se suscribió el denominado “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” no hubiera estado en Bogotá. Adicionalmente, aunque la excusa formulada por el Investigado se hubiera acreditado, lo cierto es que aún sería posible afirmar, con fundamento en la vinculación que tenía con PONCE DE LEÓN, que tuvo conocimiento y toleró los comportamientos ilegales materia de investigación.

Finalmente, si bien es cierto que a partir del 9 de septiembre de 2010 ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO dejó de ser el representante legal de PONCE DE LEÓN debido al nombramiento de SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE como liquidador de esta sociedad⁽¹⁰⁹⁾, no se puede dejar pasar por alto que en ese Instante ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO cesó sus actividades relaciones con PONCE DE LEÓN, prueba de esto es que, de acuerdo a la certificación expedida por el liquidador de PONCE DE LEÓN⁽¹¹⁰⁾, el día 17 de junio de 2014 PONCE DE LEÓN le realizó un pago por $ 4.500.000, teniendo en cuenta que ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO fue aceptado como acreedor dentro del procesos de liquidación de PONCE DE LEÓN con un valor reconocido de $ 451.372.383. Esta circunstancia permite afirmar que ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO recibió beneficios de la ejecución del Contrato No. 075 de 2007, incluso hasta el año 2014, ya que, como se dijo anteriormente, este contrato fue “vendido” como un activo de PONCE DE LEÓN dentro del proceso de liquidación judicial ordenado por la Supersociedades.

7.5.6.6 FERNANDO LÓPEZ ROJAS

FERNANDO LÓPEZ ROJAS, representante legal de L&L, de acuerdo con su propia declaración, tenía una relación previa al proceso objeto de investigación con JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA. De hecho, el propio investigado declaró que había actuado como asesor experto en contratación en otros procesos en los que participaba JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA con sus empresas.

Así mismo, el propio FERNANDO LÓPEZ ROJAS (representante legal de L&L) indicó que lideró lo concerniente a los contratos de cuentas por participación, con lo cual se cumplía el pacto relacionado con entregar el 30% del contrato por parte de PONCE DE LEÓN.

L&L y por lo tanto FERNANDO LÓPEZ ROJAS ejecutaron efectivamente el contrato, como consecuencia del acuerdo anticompetitivo originado desde el proceso de selección.

4. Sin la participación de L&L no se habría ejecutado el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”, pues L&L fue adjudicatario del 10% del 30% total entregado en razón de lo pactado desde el proceso de selección.

7.6. Sobre la imputación del Artículo 1 de la Ley 155 de 1959

En relación con el cargo imputado relacionado con la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 este Despacho considera que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, no hay evidencia de la existencia de una conducta diferente al comportamiento colusivo de las investigadas que se enmarca en la infracción prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Por lo tanto, al no estar acreditada una conducta independiente que pudiera infringir el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 se archivará este cargo en relación con todos los investigados.

OCTAVO: Monto de las sanciones.

En relación con las sanciones que se imponen por la violación a las normas de competencia es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoría administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”⁽¹¹¹⁾.

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer a las personas jurídicas, sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) al momento de la Imposición de la sanción, es decir SETENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($78.124.200.000.oo mete), por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia.

En efecto, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduarla multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción.

La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción

(...)''

De otra parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que esta Superintendencia podrá Imponer a las personas naturales, sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil salarlos mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV) al momento de la Imposición de la sanción, es decir MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS ($1.562.484.000.oo.), por colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar una conducta violatoria de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas las normas sobre competencia desleal.

En efecto, numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración de la conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado, y

5. El grado de participación de la persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella”

(...)"

De acuerdo con lo anterior, la Autoridad de Competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado se vean disuadidos de infringir la ley pero ejerciendo su potestad sanclonadora en forma razonable y proporcionada de modo que, como se precisó en un aparte anterior, logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa aplicando los criterios de graduación previstos en la ley que le sean aplicables a cada caso particular.

8.1 Monto de las sanciones de las Personas Jurídicas

8.1.1. Sanción a imponer PONCE DE LEÓN

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a PONCE DE LEÓN, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los Investigados Incurrieron generó un Impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de selección contractual SDM-LP-008-2007, pues su actuar colusorio afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

Sobre el particular es importante resaltar que el valor estimado del Contrato No. 075 de 2007, al ser una concesión, es indeterminado. Sin embargo, como se afirmó anteriormente, dentro del estudio económico realizado por la SDM se estimó que los ingresos brutos con objeto de la ejecución del contrato sería por OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VENTISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($89.352.427.534.00 MCTE)⁽¹¹²⁾ y de los cuales, según la cláusula 7 del Contrato No. 075 de 2007⁽¹¹³⁾, el 62% de este valor correspondería a la remuneración de PONCE DE LEÓN, es decir, aproximadamente CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL SETENTA Y UN PESOS ($55.398.505.071.oo MCTE).

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que el proceso de selección fue efectivamente adjudicado a PONCE DE LEÓN, contrato que ejecutó hasta diciembre de 2013.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que PONCE DE LEÓN tuvo una participación activa y protagónica en la conducta colusiva que se acreditó en el proceso de selección SDM-LP-008-2007 y durante la ejecución del Contrato No 075 de 2007.

Sobre la conducta procesal de la investigada este Despacho observó que PONCE DE LEÓN ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Además de lo expuesto se advierte que se encontró que frente a la investigada existen antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia. En efecto, PONCE DE LEÓN fue sancionada mediante Resolución No. 54693 de 2013 (caso Bienestarina) y Resolución No. 54695 de 2015 (caso Hogares), por haber infringido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del Decreto 2153 de 1993. En ese sentido, y en atención a lo previsto en el parágrafo del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, se agravará la sanción a imponer a PONCE DE LEÓN en un 10% sobre la multa.

De conformidad con lo anterior, para la investigada PONCE DE LEÓN procede la imposición de una multa de QUINCE MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($15.624.840.000.oo) equivalentes a VEINTE MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (20.000 SMMLV).

Esta sanción equivale al 20% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción incorpora el 10% de agravación de la sanción, por los antecedentes por infracciones a libre competencia en los que ha Incurrido la Investigada.

8.1.2. Sanción a imponer a JV PARKING

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a JV PARKING, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la Importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de selección contractual SDM-LP-008-2007, pues su actuar colusorio afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

Sobre el particular es importante resaltar que el valor estimado del Contrato No. 075 de 2007, al ser una concesión, es indeterminado. Sin embargo, como se afirmó anteriormente, dentro del estudio económico realizado por la SDM se estimó que los ingresos brutos con objeto de la ejecución del contrato sería por OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VENTISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($89.352.427.534.00 MCTE)⁽¹¹⁴⁾ y de los cuales, según la cláusula 7 del Contrato No. 075 de 2007⁽¹¹⁵⁾, el 62% de este valor correspondería a la remuneración de PONCE DE LEÓN, es decir, aproximadamente CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL SETENTA Y UN PESOS ($55.398.505.071.00 MCTE).

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que el proceso de selección fue efectivamente adjudicado a PONCE DE LEÓN y posteriormente JV PARKING fue beneficiario, a través de la ejecución del contrato, como parte del convenio anticompetitivo.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que JV PARKING tuvo una participación activa en la conducta colusiva que se acreditó en el proceso de selección SDM-LP-008-2007 y durante la ejecución del Contrato No. 075 de 2007.

Sobre la conducta procesal de la Investigada este Despacho observó que JV PARKING ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que Implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con lo anterior, para la investigada JV PARKING procede la imposición de una multa de SEISCIENTOS CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($605.462.550.oo) equivalentes a SETECIENTOS SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (775 SMMLV).

Esta sanción equivale al 20,04% aprox. del patrimonio líquido de 2017, al 39,88% aprox. de los ingresos de 2017, y al 0,78% de la multa máxima aplicable a personas jurídicas, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.3. Sanción a imponer a JV INVERSIONES

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a JV INVERSIONES, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de selección contractual SDM-LP-008-2007, pues su actuar colusorio afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

Sobre el particular es Importante resaltar que el valor estimado del Contrato No. 075 de 2007, al ser una concesión, es indeterminado. Sin embargo, como se afirmó anteriormente, dentro del estudio económico realizado por la SDM se estimó que los ingresos brutos con objeto de la ejecución del contrato sería por OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VENTISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($89.352.427.534.00 MCTE)⁽¹¹⁶⁾ y de los cuales, según la cláusula 7 del Contrato No. 075 de 2007⁽¹¹⁷⁾, el 62% de este valor correspondería a la remuneración de PONCE DE LEÓN, es decir, aproximadamente CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL SETENTA Y UN PESOS ($55.398.505.071.00 MCTE).

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que el proceso de selección fue efectivamente adjudicado a PONCE DE LEÓN y posteriormente JV INVERSIONES fue beneficiario, a través de la ejecución del contrato, como parte del convenio anticompetitivo.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que JV INVERSIONES tuvo una participación activa en la conducta colusiva en especial durante la ejecución del Contrato No. 075 de 2007.

Sobre la conducta procesal de la investigada este Despacho observó que JV INVERSIONES ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con lo anterior, para la investigada JV INVERSIONES procede la imposición de una multa de SETECIENTOS DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($718.742.640.oo), equivalentes a NOVECIENTOS VEINTE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (920 SMMLV).

Esta sanción equivale al 24,94% aprox. del patrimonio líquido de 2017, al 45,44% aprox. de los ingresos de 2017, y al 0,92% de la multa máxima aplicable a personas jurídicas, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.4. Sanción a imponer a DISMACOR

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a DISMACOR, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de selección contractual SDM-LP-008-2007, pues su actuar colusorio afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

Sobre el particular es importante resaltar que el valor estimado del Contrato No. 075 de 2007, al ser una concesión, es indeterminado. Sin embargo, como se afirmó anteriormente, dentro del estudio económico realizado por la SDM se estimó que los Ingresos brutos con objeto de la ejecución del contrato sería por OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VENTISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($89.352.427.534.00 MCTE)⁽¹¹⁸⁾ y de los cuales, según la cláusula 7 del Contrato No. 075 de 2007⁽¹¹⁹⁾, el 62% de este valor correspondería a la remuneración de PONCE DE LEÓN, es decir, aproximadamente CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL SETENTA Y UN PESOS ($55.398.505.071.oo MCTE).

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que el proceso de selección fue efectivamente adjudicado a PONCE DE LEÓN y posteriormente DISMACOR fue beneficiario, a través de la ejecución del contrato, como parte del convenio antícompetitivo.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que DISMACOR tuvo una participación activa en la conducta colusiva en especial durante la ejecución del Contrato No. 075 de 2007.

Sobre la conducta procesal de la investigada este Despacho observó que DISMACOR ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con lo anterior, para la investigada DISMACOR procede la Imposición de una multa de CINCO MIL CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.050.729.530.oo) equivalentes a SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (6.465 SMMLV).

Esta sanción equivale al 20% aprox. del patrimonio líquido de 2017, al 8,41% aprox. de los ingresos de 2017, y al 6,47% de la multa máxima aplicable a personas jurídicas, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.1.5. Sanción a imponer a L&L

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a L&L, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los Investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de selección contractual SDM-LP-008-2007, pues su actuar colusorio afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

Sobre el particular es importante resaltar que el valor estimado del Contrato No. 075 de 2007, al ser una concesión, es indeterminado. Sin embargo, como se afirmó anteriormente, dentro del estudio económico realizado por la SDM se estimó que los ingresos brutos con objeto de la ejecución del contrato sería por OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VENTISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($89.352.427.534.00 MCTE)⁽¹²⁰⁾ y de los cuales, según la cláusula 7 del Contrato No. 075 de 2007⁽¹²¹⁾, el 62% de este valor correspondería a la remuneración de PONCE DE LEÓN, es decir, aproximadamente CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL SETENTA Y UN PESOS ($55.398.505.071.00 MCTE).

Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que el proceso de selección fue efectivamente adjudicado a PONCE DE LEÓN y posteriormente L&L fue beneficiario, a través de la ejecución del contrato, como parte del convenio anticompetitivo.

En cuanto al grado de participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que L&L tuvo una participación activa en la conducta colusiva durante la ejecución del Contrato No. 075 de 2007.

Sobre la conducta procesal de la Investigada este Despacho observó que L&L ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con lo anterior, para la Investigada L&L procede la Imposición de una multa de TRESCIENTOS OCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($308.590.590.oo) equivalentes a TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (395 SMMLV).

Esta sanción equivale al 15,04% aprox. del patrimonio líquido de 2017 y al 0,40% de la multa máxima aplicable a personas jurídicas, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

8.2 Monto de las sanciones a las Personas Naturales

8.2.1 Sanción a imponer a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el comportamiento colusivo acreditado en el marco del proceso de selección SDM-LP-008-2007 y durante la ejecución del contrato No. 075 de 2007.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que el investigado no presenta antecedentes por infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica.

Sobre la conducta procesal del investigado este Despacho observó que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Sobre el criterio relacionado con el grado participación, se resalta que el investigado tuvo una participación activa y protagónica en la conducta, durante todo el proceso de selección y en la ejecución del contrato.

Por lo anterior, para el investigado JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA procede la imposición de una multa de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.285.143.090.oo) equivalentes a MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.645 SMMLV).

Esta sanción equivale al 5,64% aprox. de su patrimonio líquido declarado a diciembre de 2016, al 15% aprox. de sus ingresos de 2016, y al 82,25% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.2 Sanción a imponer a CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el comportamiento colusivo acreditado en el marco del proceso de selección SDM-LP-008-2007 y durante la ejecución del contrato No. 075 de 2007.

Respecto del impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la líbre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vísta que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que el investigado no presenta antecedentes por Infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica.

Sobre la conducta procesal del Investigado este Despacho observó que CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Sobre el criterio relacionado con el grado participación, se resalta que la investigada tuvo una participación activa en la conducta en su calidad de representante legal.

Por lo anterior, para el investigado CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO procede la Imposición de una multa de MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.515.609.480.oo) equivalentes a MIL NOVECIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.940 SMMLV).

Esta sanción equivale al 5% aprox. de su patrimonio líquido declarado a diciembre de 2016 y al 97% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.3 Sanción a imponer a FERNANDO LÓPEZ ROJAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción por Imponer a FERNANDO LÓPEZ ROJAS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el comportamiento colusivo acreditado, durante la ejecución del contrato No. 075 de 2007, en especial por medio del uso de su sociedad L&L con el fin de ejecutar el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO”.

Respecto del impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un Impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las Infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que el investigado no presenta antecedentes por infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica.

Sobre la conducta procesal del Investigado este Despacho observó que FERNANDO LÓPEZ ROJAS ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Sobre el criterio relacionado con el grado participación, se resalta que el Investigado tuvo una participación activa en la conducta en su calidad de representante legal, durante la ejecución del contrato.

Por lo anterior, para el investigado FERNANDO LÓPEZ ROJAS procede la imposición de una multa de CIENTO NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($109.373.880.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (140 SMMLV).

Esta sanción equivale al 10,04% aprox. de su patrimonio líquido declarado a diciembre de 2016, al 33,10% aprox. de sus Ingresos de 2016, y al 7% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.4 Sanción a imponer a GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó como controlante de PONCE DE LEÓN.

Respecto del impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que en efecto GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO tiene antecedentes por infringir las normas de protección de la competencia, razón por la cual fue sancionado mediante Resolución No. 54693 de 2013 (caso Bienestarina) y Resolución No. 54695 de 2015 (caso Hogares), al participar también en graves conductas de colusión. Esta circunstancia será tenida en cuenta en la graduación de la sanción correspondiente.

Sobre la conducta procesal de la investigada este Despacho observó que GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción. Debe tenerse en cuenta que GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO guardó silencio durante la presente actuación administrativa.

Sobre el criterio relacionado con el grado participación, se resalta que la investigada tuvo una participación activa en la conducta.

Por lo anterior, para el investigado GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO procede la imposición de una multa de MIL TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.003.895.970.oo) equivalentes a MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.285 SMMLV).

Esta sanción equivale al 64,25% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.5 Sanción a imponer a MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA

En relación con los criterios de graduación de la sanción por Imponer a MANUEL FRANCISO NULE VELILLA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho Indica lo siguiente:

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el Investigado participó como controlante de PONCE DE LEÓN.

Respecto del impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica antícompetítiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que en efecto MANUEL FRANCISO NULE VELILLA tiene antecedentes por infringir las normas de protección de la competencia, razón por la cual fue sancionado mediante Resolución No. 54693 de 2013 (caso Bienestarina) y Resolución No. 54695 de 2015 (caso Hogares), al participar también en graves conductas de colusión. Esta circunstancia será tenida en cuenta en la graduación de la sanción correspondiente.

Sobre la conducta procesal de la investigada este Despacho observó que MANUEL FRANCISO NULE VELILLA ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción. Debe tenerse en cuenta que MANUEL FRANCISO NULE VELILLA guardó silencio durante la presente actuación administrativa.

Sobre el criterio relacionado con el grado participación, se resalta que la investigada tuvo una participación activa en la conducta en su calidad de representante legal.

Ahora bien, este Despacho siempre tiene en cuenta para la graduación de la sanción la situación financiera de los Investigados (su patrimonio e Ingresos anuales), en este caso MANUEL FRANCISO NULE VELILLA no presentó su información financiera a pesar de haber sido solicitada por esta Superintendencia mediante la Resolución 31450 de 2018

Por lo anterior, para el investigado MANUEL FRANCISO NULE VELILLA procede la imposición de una multa de MIL TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.003.895.970.oo) equivalentes a MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.285 SMMLV).

Esta sanción equivale al 64,25% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.6 Sanción a imponer MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el comportamiento colusivo acreditado en el marco del proceso de selección SDM-LP-008-2007 y durante la ejecución del contrato No. 075 de 2007. Debe recordarse que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA era controlante de PONCE DE LEÓN.

Respecto del impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que en efecto MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA tiene antecedentes por infringir las normas de protección de la competencia, razón por la cual fue sancionado mediante Resolución No. 54693 de 2013 (caso Bienestarina) y Resolución No. 54695 de 2015 (caso Hogares), al participar también en graves conductas de colusión. Esta circunstancia será tenida en cuenta en la graduación de la sanción correspondiente.

Sobre la conducta procesal del investigado este Despacho observó que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Sobre el criterio relacionado con el grado participación, se resalta que el investigado tuvo una participación activa en la conducta en su calidad de representante legal.

Ahora bien, este Despacho siempre tiene en cuenta para la graduación de la sanción la situación financiera de los Investigados (su patrimonio e ingresos anuales), en este caso MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA no presentó su Información financiera a pesar de haber sido solicitada por esta Superintendencia mediante la Resolución 31450 de 2018

Por lo anterior, para el investigado MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA procede la imposición de una multa de MIL TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.003.895.970.oo) equivalentes a MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.285 SMMLV).

Esta sanción equivale al 64,25% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.7 Sanción a imponer a ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el comportamiento colusivo acreditado en el marco del proceso de selección SDM-LP-008-2007 y durante la ejecución del contrato No. 075 de 2007.

Respecto del impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor Impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es Ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

En relación con Ja reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que en efecto ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO tiene antecedentes por Infringir las normas de protección de la competencia, razón por la cual fue sancionado mediante Resolución No. 54693 de 2013 (caso Bienestarina) y Resolución No. 54695 de 2015 (caso Hogares), al participar también en graves conductas de colusión. Esta circunstancia será tenida en cuenta en la graduación de la sanción correspondiente.

Sobre la conducta procesal del investigado este Despacho observó que ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que Implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Sobre el criterio relacionado con el grado participación, se resalta que la Investigada tuvo una participación activa en la conducta en su calidad de representante legal.

Por lo anterior, para el investigado ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO procede la imposición de una multa de TREINTA Y UN MILLONES DOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.249.680.oo) equivalentes a CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (40 SMMLV).

Esta sanción equivale al 28% aprox. de su patrimonio líquido declarado a diciembre de 2016, al 14,5% de sus ingresos de 2016, y al 2% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.2.8 Sanción a imponer a ORLANDO OVIEDO HERRERA

En relación con los criterios de graduación de la sanción por imponer a ORLANDO OVIEDO HERRERA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó activamente en el comportamiento colusivo acreditado en el marco del proceso de selección SDM-LP-008-2007 y durante la ejecución del contrato No. 075 de 2007.

Respecto del impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetltiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado.

Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración.

En efecto, no puede perderse de vista que en el 2017 el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado, como en efecto sucedió en el caso bajo estudio.

En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que el Investigado no presenta antecedentes por infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica.

Sobre la conducta procesal del investigado este Despacho observó que ORLANDO OVIEDO HERRERA ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Sobre el criterio relacionado con el grado participación, se resalta que la investigada tuvo una participación activa en la conducta en su calidad de “gerente de la concesión” y como empleado de JAIME HENANDO LAFAURIE VEGA.

Por lo anterior, para el investigado ORLANDO OVIEDO HERRERA procede la imposición de una multa de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($19.531.050.OO) equivalentes a VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (25 SMMLV).

Esta sanción equivale al 9,45% aprox. de su patrimonio líquido declarado a diciembre de 2016, al 10,47% aprox. de sus ingresos de 2016, y al 1,25% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR responsables a PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, identificada con NIT 800.202.371- 7; JV INVERSIONES JHLV S.A.S., identificada con NIT 900.217.571-1; JV PARKING S. en C.S. identificada con NIT 830.076.736-1; ORLANDO RIASCOS F. DISMACOR S.A.S. identifica con NIT. 890.206.592-3 y SOCIEDAD LÓPEZ Y LÓPEZ S.A.S. identificada con NIT. 800.251.935-1, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución por incurrir en la conducta establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a las sociedades responsables de violar la libre competencia las siguientes multas:

2.1. A PONCE DE LEÓN S.A. INGENIEROS CONSULTORES - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, identificada con NIT 800.202.371-7, una multa de QUINCE MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($15.624.840.000.oo) equivalentes a VEINTE MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (20.000 SMMLV).

2.2. A JV PARKING S. en C.S. identificada con NIT. 830.076.736-1, una multa de SEISCIENTOS CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($605.462.550.oo) equivalentes a SETECIENTOS SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES MENSUALES VIGENTES (775 SMMLV).

2.3. A JV INVERSIONES JHLV S.A.S. identificada con NIT. 900.217.571-1, una multa de SETECIENTOS DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($718.742.640.oo), equivalentes a NOVECIENTOS VEINTE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (920 SMMLV).

2.4. A ORLANDO RIASCOS F. DISMACOR S.A.S. identificada con NIT. 890.206.592-3, una multa de CINCO MIL CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.050.729.530.oo) equivalentes a SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (6.465 SMMLV).

2.5. A la SOCIEDAD LÓPEZ Y LÓPEZ S.A.S identificada con NIT. 800.251.935-1, una multa de TRESCIENTOS OCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($308.590.590.oo) equivalentes a TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (395 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de las sanciones pecuniarias que por esta resolución se imponen, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR responsables a GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.198.865; MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA identificado con cédula de ciudadanía No. 92.517.934; MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA identificado con cédula de ciudadanía No. 92.511.491, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA identificado con cédula de ciudadanía No. 1.299.249; ORLANDO OVIEDO HERRERA identificado con cédula de ciudadanía No. 19.454.120; ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO identificado con cédula de ciudadanía No. 16.630.676;FERNANDO LÓPEZ ROJAS Identificado con cédula de ciudadanía No. 79.149.979 y CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO Identificado con cédula de ciudadanía No. 13.845.168, por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución, en relación con la infracción del numeral 9 del art.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER la siguiente sanción a las siguientes personas naturales:

4.1. A GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.198.865, una multa de MIL TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.003.895.970.oo) equivalentes a MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.285 SMMLV).

4.2. A MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA identificado con cédula de ciudadanía No. 92.517.934, una multa de MIL TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.003.895.970.oo) equivalentes a MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.285 SMMLV).

4.3. A MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA identificado con cédula de ciudadanía No. 92.511.491, una multa de MIL TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.003.895.970.oo) equivalentes a MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.285 SMMLV).

4.4. A JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA identificado con cédula de ciudadanía No. 1.299.249, una multa de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.285.143.090.oo) equivalentes a MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.645 SMMLV).

4.5. A ORLANDO OVIEDO HERRERA identificado con cédula de ciudadanía No. 19.454.120, una multa de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($19.531.050.oo) equivalente a VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (25 SMMLV).

4.6. A ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO identificado con cédula de ciudadanía No. 16.630.676, una multa de TREINTA Y UN MILLONES DOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.249.680.oo) equivalentes a CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (40 SMMLV).

4.7. A FERNANDO LÓPEZ ROJAS Identificado con cédula de ciudadanía No. 79.149.979, una multa de CIENTO NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($109.373.880.oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (140 SMMLV).

4.8. A CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO identificado con cédula de ciudadanía No. 13.845.168, una multa de MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.515.609.480.oo) equivalentes a MIL NOVECIENTOS CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.940 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de JAIME HERNANDO NIETO LAFAURIE, respecto de la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEXTO. ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de todos los investigados en relación con la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SÉPTIMO. ORDENAR a PONCE DE LEÓN S.A INGENIEROS CONSULTORES - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, JV INVERSIONES JHLV S.A.S, JV PARKING S. en C.S, ORLANDO RIASCOS F. DISMACOR S.A.S, SOCIEDAD LÓPEZ Y LÓPEZ S.A.S, GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO y FERNANDO LÓPEZ ROJAS en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio PONCE DE LEÓN S.A INGENIEROS CONSULTORES - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, JV INVERSIONES JHLV S.A.S, JV PARKING S. en C.S, ORLANDO RIASCOS F. DISMACOR S.A.S, SOCIEDAD LÓPEZ Y LÓPEZ S.A.S, GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO y FERNANDO LÓPEZ ROJAS informan que:

Mediante Resolución No. expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra PONCE DE LEÓN S.A INGENIEROS CONSULTORES - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, JV INVERSIONES JHLV S.A.S, JV PARKING S. en C.S, ORLANDO RIASCOS F. DISMACOR S.A.S., SOCIEDAD LÓPEZ Y LÓPEZ S.A.S, GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, ORLANDO OVIEDO HERRERA, CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO y FERNANDO LÓPEZ ROJAS por violar la libre competencia al incurrir en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.

PARÁGRAFO PRIMERO. La publicación deberá realizarse en un lugar visible de un diario de amplia circulación nacional dentro de los cinco (5) siguientes a partir de que la presente decisión quede en firme y remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia, dentro de los siguientes diez (10) días siguientes a la fecha de la publicación.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La ausencia de publicación o la no remisión de la constancia de la misma dentro de los términos indicados, podrá ocasionar la responsabilidad tipificada en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 en cabeza de las personas o entidades a quienes se les impuso dicha carga, en cuanto se considerará una omisión en acatar en debida forma las órdenes impartidas por esta Superintendencia.

ARTÍCULO OCTAVO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a los investigados entregándoles una copia e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO NOVENO. COMPULSAR copias de la presente decisión a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para lo de su competencia.

ARTÍCULO DÉCIMO. PUBLICAR una vez en firme la presente decisión en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

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1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Antes JV INVERSIONES JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA E.U.

4. Folios 1 al 47 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

5. Folios 1800 a 1814 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente.

6. Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

7. Folio 4200 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente.

8. Si bien es cierto que dos (2) los contratos fueron firmados por JV INVERIONES y CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO, las pruebas presentes en el expediente confirman que DISMACOR (representada por CARLOS ORLANDO RIASCOS SERRANO), JV PARKING, COOPSERPARKING recibieron parte de los beneficios del contrato.

9. Esto se evidencia en el documento denominado “Acta de Junta Directiva No. 1” y en los interrogatorios.

10. Estas dos empresas integraron la Unión Temporal Movilidad Urbana Bogotá 2015 quien se presentó como posible cesionarla del contrato.

11. Artículo 38. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para Imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.

12. Artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

13. Fecha en la cual L&L presentó un documento donde se realizaron proyecciones del contrato 075 de 2007.

14. Acta No. 72 del Consejo Asesor de Competencia.

15. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

16. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.

17. Consejo Privado de Competitividad: “Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia”. Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, “Competltion Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor? No. 4, 2008.

18. OCDE: “Ficha informativa sobre los efectos macroeconómicos de la política de competencia" Octubre de 2014, Págs. 2 y 3.

19. Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Disponible en:

http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf

20. Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, páginas 104 y 105.

21. Cita dentro de la cita: Cfr. OCDE, “Fighting Bid Rigging in Public Procurement in Colombia”, Página 9 “It is widely recognized that govemment procurement authorities are often victimized by prívate sector companies through bid rigging and other price-fixing activities. This is partly due to the large and stable volume of purchases undertaken by governments- procurement by central Coiombian govemment groups amounts to 15.8 percent of Colombia's Gross Domestic Product, a figure somewhat above the average of 12.9 percent forthe OECD's 34 member countries. There are over 2,000 organizations at the national and sub-national levels of govemment that purchase goods and Services in Colombia. ”

22. Cfr. Resolución No. 64400 del 16 de noviembre de 2011, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

23. “Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a Imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años”.

24. Cfr. Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014, confirmada mediante Resolución No. 20639 del 27 de abril de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

25. Cfr. Resolución No. 40901 del 28 de junio de 2012, confirmada mediante Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

26. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), “Lineamientos para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas”, página 14.

27. Superintendencia de Industria y Comercio, “Guía Práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal”, páginas 10 a 12.

28. Ibídem, página 13.

29. Ibídem, páginas 14 a 15.

30. “Documento de respuestas a las observaciones informe de evaluación” obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente CTO_075_2007 (9) 1.

31. Al parecer, uno de los vehículos presentados no contaba con una carta de Intención suscrita por su propietario, esto debido a que existía una inconsistencia entre la persona que suscribió la carta de intención y la que efectivamente registraba como propietaria del mismo.

32. Consejo de Estado. Subsección C. Sentencia de febrero 26 de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicación número: 13001-23-31 -000-1999-00113-01 (25804).

33. CD obrante a folio 4002 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. Minuto: 30:00.

34. Folios 916 a 925 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

35. Folio 2050 del Cuaderno Público No. 9. Sobre el particular se resalta que JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA presentó observaciones y, en general, participó en el proceso de selección objeto de investigación, utilizando el nombre de su establecimiento de comercio JV INVERSIONES -registrado en Cámara y Comercio desde 1999 con número de matrícula 919013-que es identificado por varios investigados como la organización JV INVERSIONES y después, para efecto de los contratos de cuentas por participación creo la empresa unipersonal

36. Folio 2259 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

37. Folio 4004 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente.

38. Folio 5 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

39. Ver página 8 del documento CTO_075_2007 (9) 2 del CD obrante a folio 65 obrante en el Cuaderno Público No. 1 del expediente.

40. Ver página 79 del documento CTO_075_2007, del CD obrante en el folio 65 del Cuaderno Público No.1 del expediente.

41. Ver documento CTO_075_2007(9) del CD obrante a folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del expediente.

42. Ver página 10 del Documento CTO_075_2007 (9) 2, del CD obrante a folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del expediente.

43. Ver documento CTO_075_2007 (9) 1, obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

44. Consejo de Estado. Subsección b. Sentencia de abril 27 de 2011. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03924-01 (18293)

45. Ver documento CTO_075_2007(9) del CD obrante en el folio 65 del Cuaderno Público No. 4 del expediente.

46. El Acta de la Audiencia de Adjudicación obra en el CD a folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del expediente.

47. El Acta de la Audiencia de Adjudicación obra en el CD a folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del expediente.

48. CD obrante a folio 65 delCuaderno Público No. 1 del expediente. Documento CTO_075_2007 (7) 1, pág. 108.

49. El Acta de la Audiencia de Adjudicación obra en el CD a folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del expediente.

50. Folio 2389 del Cuaderno Público No. 11 del expediente.

51. Folio 65 (CD), documento CTO_075_2007 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

52. Folio 61 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

53. Ver la página 26 del documento CTO_075_2007 obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

54. Folios 2612 a 2618 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.

55. En el documento “Estudio de Oportunidad y Conveniencia” con fecha de septiembre de 2007 y elaborado por la SDM se lee que “En la actualidad el servicio de Grúas es prestado por cuatro (4) empresas a saber: (...) JV GRÚAS por el señor RICARDO LAFOURIE”. Ver CD 2 obrante a folio 1447 del Cuaderno Público No. 7. Documento denominado “ESTUDIOS PREVIOS”. Página 6.

56. Folios 2730 y 2731 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.

57. Folio 2218 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

58. Folio 4004 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente.

59. Folios 3180 a 3185 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

60. Folio 2241 a 2242 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

61. Ver CD obrante a folio 1404 del Cuaderno Público No. 7 del expediente. Con la siguiente ruta: E:\vlslta visita jv lafaurie\visita sic lafaurie\PATIOS BOGOTA\CONCORDATO\ASESORIA CONTRATO 075 2007 MONTAJE \CARTA JV A MNULE DECISION FINAL

62. Ver CD obrante a folio 1404 del Cuaderno Público No. 7 del expediente. Con la siguiente ruta: E:\vlsita visita jv lafaurle\vlsita sic lafaurie\PATIOS BOGOTA\CONCORDATO\ASESORIA CONTRATO 075 2007  MONTAJEMNFORMES FINANCIEROS SOCIOSAJUNTADIRECTIVA ASOCIADOS PATIOS Y GRÚAS BOGOTÁ D

63. Folios 3180 a 3185 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

64. Ver CD obrante a folio 1404 del Cuaderno Público No. 7. Con la siguiente ruta: E:\vlslta visita jv lafaurie\visita sic lafaurie\PATIOS BOGOTA\CONCORDATOV\SESORIA CONTRATO 075 2007 MONTAJE\CARTA JV A NULE DECISION FINAL

65. Folio 4004 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente.

66. Ver CD obrante a folio 1404 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. Con la siguiente ruta: E:\vlsita visita jv lafaurle\vlsita sic lafaurie\Doc4

67. Tribunal Superior del Distrito Judicial. Sala de Decisión Pena. M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER. 1 de junio de 2012.

68. Ver CD obrante a folio 1404 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. Con la siguiente ruta: E:\visita visita jv lafaurie\visita sic lafaurie\PATIOS BOGOTA\CONCORDATO\ASESORIA CONTRATO 075 2007

MONTAJEMNFORMES FINANCIEROS SOCIOSMNFORME MESA ASOCIADOS CONTRATO 075 DE 2007

69. Ver CD obrante a folio 1404 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. Con la siguiente ruta: E:\visita visita jv lafaurie\visita sic lafaurie\PATIOS BOGOTA\CONCORDATO\ASESORIA CONTRATO 075 2007

MONTAJEMNFORMES FINANCIEROS SOCIOS\CONTROL CUENTA SOCIOS

70. Folio 4004 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. Minuto 23:00.

71. Ver CD obrante a folio 1404 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. Con la siguiente ruta: E:\visita visita jv lafaurie\visita sic lafaurie\PATIOS BOGOTA\CONCORDATO\ASESORIA CONTRATO 075 2007

MONTAJEUNFORMES FINANCIEROS SOCIOS\C X P Oviedo Patios FEBRERO 2009

72. Folios 3180 a 3185 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

73. Folios 10 a 17, 31 y 38 y 40 a 47 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

74. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Sentencia del 4 de diciembre de 2008. Referencia: C-1100131030271992-09354-01.

75. CD obrante a folio 3966 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. Minuto 21:00.

76. Folio 4006 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. Minuto: 7:00.

77. Folio 4008 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. Minuto: 13:53.

78. Ver CD obrante a folio 1404 del Cuaderno Público No. 7 delExpedlente. Con la siguiente ruta: Con la siguiente ruta: E:\visita visita jv lafaurie\visita sic lafaurieXPATIOS BOGOTA\CONCORDATO\ASESORIA CONTRATO 075 2007 MONTAJEXREMISION TRAMITE CONTRATOS EN PARTICIPACIÓN

79. Folio 4004 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. Minuto: 6:40.

80. Ver CD obrante a folio 1404 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. Con la siguiente ruta: E:\visita visita jv lafaurieXvisita sic lafaurieXPATIOS BOGOTAXCONCORDATOXASESORIA CONTRATO 075 2007

MONTAJEXINFORMES FINANCIEROS SOCIOS.XJUNTADIRECTIVA ASOCIADOS PATIOS Y GRÚAS BOGOTÁ D

81. Folio 2175 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

82. Folio 805 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

83. Folio 28 y 29 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

84. Folios 19 a 23 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

85. Folios 25 a 27 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

86. Folio 25 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

87. Folios 1678 a 1752 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.

88. Folio 1648 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.

89. Folio 3741 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

90. Folio 1477 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.

91. Ver CD obrante en el Folio 3966 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. Minuto 23:00

92. Superintendencia de Industria y Comercio, “Guía Práctica para combatir acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal”, páginas 10 a 12.

93. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), “Lineamientos para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas”, página 14.

94. Folio 4280 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente.

95. Folio 4039 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente.

96. CD obrante a folio 4280 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. Minuto: 10:50.

97. Corte Suprema de Justicia. Sentencias de casación civil del 9 de septiembre de 2010, exp. 17042-3103-001-2005- 00103-01) y del 16 de mayo de 2011, exp. 52835-3103-001-2000-00005-01, citadas en la sentencia del 10 de agosto de 2011. M.P. William Namén Vargas. Exp. 76001-22-03-000-2011-00168-02.

98. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 8 de junio de 2016. C.P Guillermo Vargas Ayala. Expediente 2012-00144-01.

99. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de agosto de 2010. Expediente: 31407.

100. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 2 de julio de 1999, C.P. Daniel Manrique Guzmán en: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 4 de septiembre de 2008. C.P. Héctor J. Romero Díaz. Expediente: 15106.

101. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia octubre 20 de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Expediente: 27777.

102. Folios 3174 a 3190 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

103. Superintendencia de Sociedades. Resolución 126-07070 del 9 de julio de 2010. Por la Cual se declara una situación de Control Conjunto y Grupo Empresarial. Folios 806 a 827 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

104. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 19890 de 2017. Por la cual se Imponen unas sanciones por Infracciones al régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones. Pág. 76.

105. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-123 de 2006.

106. Folio 1442 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente.

107. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-123 de 2006.

108. CD obrante a folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

109. Auto 405-016309 expedido por la Supersociedades, obrante en el Folio 3741 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

110. Folio 3186 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

111. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003, Radicado D-4059.

112. Ver la página 26 del documento CTO_075_2007 obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

113. Ver la página 18 del documento CONTRATO DE CONCESIÓN NO.075 DE 2007 obrante el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

114. Ver la página 26 del documento CTO_075_2007 obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

115. Ver la página 18 del documento CONTRATO DE CONCESIÓN NO.075 DE 2007 obrante el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

116. Ver la página 26 del documento CTO_075_2007 obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

117. Ver la página 18 del documento CONTRATO DE CONCESIÓN NO.075 DE 2007 obrante el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

118. Ver la página 26 del documento CTO_075_2007 obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

119. Ver la página 18 del documento CONTRATO DE CONCESIÓN NO.075 DE 2007 obrante el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

120. Ver la página 26 del documento CTO_075_2007 obrante en el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

121. Ver la página 18 del documento CONTRATO DE CONCESIÓN NO.075 DE 2007 obrante el Folio 65 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.