Resolución sancionatoria N° 57600 de 2019

RESOLUCION 57600 DE 2019

(octubre 28)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 6059 del 18 de marzo de 2019 (en adelante “Resolución No. 6059 de 2019” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra BRINSA S.A.^[1] (en adelante “BRINSA”) y QUIMPAC DE COLOMBIA S.A.^[2] (en adelante “QUIMPAC”) para determinar si incurrieron en las conductas descritas en los numerales 1 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y 3 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores) del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, respecto de los distribuidores encargados de la comercialización de cloro y sus derivados, y para determinar si incurrieron en la conducta descrita en el numeral 3 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores) del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, respecto de la repartición de clientes directos de cloro y sus derivados.

Adicionalmente, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM DE COLOMBIA S.A.S. (en adelante “TRICHEM”) y MEXICHEM DERIVADOS DE COLOMBIA S.A. (en adelante “MEXICHEM”) para determinar si incurrieron en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) por conductas relacionadas con el mercado de soda cáustica.

Así mismo, abrió investigación y formuló pliego de cargos contra las siguientes personas naturales vinculadas con las sociedades antes mencionadas para determinar si habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a los agentes de mercado:

Tabla No. 1: Personas naturales investigadas vinculadas a los agentes de mercado

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[3].

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa inició como consecuencia de la solicitud realizada por BRINSA al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de acceder al Programa de Beneficios por Colaboración (en adelante “PBC”)^[4].

En dicha solicitud, BRINSA aceptó su participación en la ejecución de conductas violatorias del régimen de la libre competencia económica en el mercado del cloro y sus derivados y de la soda cáustica, y suministró información que soportaba dicha afirmación^[5]. Una vez el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia certificó los requisitos para ingresar al PBC, se suscribió el respectivo Convenio de Beneficios por Colaboración.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura practicó visitas de Inspección administrativa en agosto y noviembre de 2017 a BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM, en las cuales recaudó información de la actividad económica desarrollada por estas sociedades en los diferentes mercados. De manera posterior, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó iniciar una averiguación preliminar^[6] con el fin de establecer si existía mérito para iniciar una investigación formal contra los referidos agentes de mercado. Así mismo, ordenó trasladar las evidencias contenidas en el expediente radicado No. 17-183350 -en el que se encontraban la solicitud y los documentos del PBC- al expediente con radicado No. 17-288979^[7].

Realizada la averiguación preliminar y, por encontrar suficientes elementos de juicio que ameritaban la apertura de una investigación formal, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 6059 de 2019, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra:

(i) BRINSA y QUIMPAC por presuntamente haber incurrido en un acuerdo anticompetitivo de repartición de mercados (numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) y fijación de precios (numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) en relación con los distribuidores encargados de la comercialización de cloro, ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio.

(ii) BRINSA y QUIMPAC por presuntamente haber incurrido en un acuerdo anticompetitivo de repartición de mercados (numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) en relación con los clientes directos de cloro y sus derivados.

(iii) BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM por presuntamente haber infringido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) al haber ejecutado una serie de comportamientos anticompetitivos en el mercado de la importación, distribución y comercialización de soda cáustica, los cuales configuraron un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica.

La imputación se fundamentó en las pruebas aportadas por BRINSA, las declaraciones rendidas por sus funcionarios y la información recaudada en el marco de las visitas de inspección administrativa; pruebas a partir de las cuales fue posible establecer que los investigados habrían ejecutado una serie de conductas anticompetitivas en los mercados de cloro y sus derivados y de soda cáustica.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación, y dentro del término legal correspondiente, los investigados presentaron sus descargos. Así mismo, MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC), ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC), ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Gerente Logístico de QUIMPAC), ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC), TRICHEM, MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM) y GIOVANNI RATTALINO BORDA (Director de Logística de TRICHEM) presentaron ofrecimientos de garantías^[8], los cuales fueron rechazados por el Superintendente de Industria y Comercio^[9].

CUARTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corridos los términos para solicitar y aportar pruebas, mediante la Resolución No. 17496 del 28 de mayo de 2019 (en adelante “Resolución No. 17496 de 2019”)^[10] la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados y rechazó otras. De igual forma, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.

Frente a la Resolución No. 17496 de 2019, MEXICHEM presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación frente a la negación de algunas de las pruebas por esta solicitadas^[11]. La Delegatura, mediante Resolución No. 26759 del 8 de julio de 2019^[12] desestimó el recurso de reposición presentado contra el artículo 8 de la Resolución No. 17496 de 2019, rechazó por improcedente el recurso de apelación, aceptó el desistimiento de ciertas declaraciones y decretó otras pruebas.

Mediante Resolución No. 34271 del 6 de agosto de 2019 se prescindió de la práctica de algunas pruebas, se cerró la etapa probatoria y se convocó a la audiencia verbal prevista en el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. Posteriormente, la Delegatura, mediante Resoluciones No. 36176 y 37229 del 14 y 16 de agosto de 2019, respectivamente, rechazó por improcedentes las solicitudes de reprogramación de la audiencia verbal. Dicha audiencia.se realizó el 22 de agosto de 2019^[13].

QUINTO: Que una vez agotado el trámite previsto en el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el 11 de septiembre de 2019 el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”)^[14], en el cual recomendó: (i) Declarar administrativamente responsables y sancionar a BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM, MEXICHEM y a las personas naturales vinculadas a estos agentes de mercado, exceptuando a FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002 - 2014); (ii) Conceder a BRINSA el beneficio de exoneración total de la posible multa a imponer en razón de su efectiva participación en el PBC, y extender el beneficio a las personas naturales vinculadas a esta y; (iii) Tener en cuenta al momento de imponer la sanción que TRICHEM y las personas naturales vinculadas a este se allanaron a los cargos imputados.

Lo anterior, por encontrar que BRINSA y QUIMPAC incurrieron en la conducta descrita en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y que BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM incurrieron en el comportamiento anticompetitivo descrito en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. A su vez, no se encontraron pruebas de que la repartición de los distribuidores de cloro y sus derivados, así como la fijación de precios frente a los mismos se hubiera extendido más allá de 2013.

A continuación, se resumen las consideraciones de la Delegatura sobre las conductas investigadas.

5.1. En relación con los comportamientos de BRINSA y QUIMPAC respecto de la repartición de clientes directos de cloro, ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio

- BRINSA y QUIMPAC acordaron repartirse los clientes directos de cloro, ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio con el objeto de mantener estables los niveles de producción de sus plantas, así como generar mayores utilidades.

- Para garantizar la repartición de clientes, el mecanismo utilizado por BRINSA y QUIMPAC fue la fijación de los precios que estos ofrecían en cada uno de los procesos de compra de cloro y sus derivados que fueron adelantados por los clientes directos.

- Dos fueron los aspectos que funcionarios de BRINSA y QUIMPAC tuvieron en cuenta al momento de realizar el acuerdo anticompetitivo: la proximidad del cliente a las plantas de producción de los agentes de mercado y los precios que ofrecerían a los clientes directos, teniendo en cuenta que estos son principalmente los acueductos del país.

- Para el efectivo cumplimiento del acuerdo existió intercambio de información comercial sensible entre funcionarios de los dos agentes de mercado.

- Uno de los mecanismos utilizados por los agentes de mercado consistió en la presentación de ofertas que superaban el presupuesto oficial estimado establecido por un determinado cliente. Así, esa propuesta sería descalificada y el otro agente presentaría una oferta económica con un valor muy cercano al presupuesto oficial estimado, resultando este último adjudicatario a un precio superior al que hubiera prevalecido en un escenario de competencia. Otro de los mecanismos fue la presentación de una carta a través de la cual excusaban su participación en los procesos de contratación.

- Los funcionarios de BRINSA y QUIMPAC eran conscientes de que la conducta que se encontraban desplegando era ilegal, motivo por el cual implementaron medidas para evitar dejar registro y constancia de su comportamiento.

- El acuerdo duró vigente por lo menos hasta diciembre de 2014, momento en el cual se presentó un incidente en un proceso de compra de cloro por parte del acueducto de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. (en adelante “EMCALI”), en el que BRINSA presentó una propuesta competitiva sin consultarlo con QUIMPAC.

- En mayo y junio de 2015 se dieron reuniones entre los gerentes de BRINSA y QUIMPAC en Ecuador cuyo objeto fue retomar el acuerdo anticompetitivo.

5.2. En relación con los comportamientos de BRINSA y QUIMPAC respecto de la repartición de distribuidores de cloro y sus derivados y la fijación de precios

- BRINSA y QUIMPAC se abstuvieron de ofrecer sus productos a los distribuidores que tuvieran una relación previa con su competidor con el fin de respetarse los clientes. Este reparto respondía a una asignación geográfica. Así mismo, habrían fijado los precios a los cuales ofrecerían el cloro y sus derivados a esos distribuidores.

- No existe prueba de que estos comportamientos se hayan extendido más allá de 2013.

5.3. En relación con los comportamientos de BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM en el mercado de importación, distribución y comercialización de soda cáustica

- BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM ejecutaron una serie de comportamientos que se configuraron como un sistema idóneo para limitar la libre competencia económica en el mercado de soda cáustica, cuyo objeto fue eliminar a MEXICHEM como agente del mercado de importación, comercialización y distribución de soda cáustica liquida, para que BRINSA, QUIMPAC y TRICHEM obtuvieran una mayor participación en el mercado, se lograran estabilizar los precios del producto y se generaran mayores utilidades para las compañías que quedarían en el mercado.

- La dinámica anticompetitiva surgió a partir de compromisos acordados en reuniones celebradas en Panamá en febrero de 2012 y mayo de 2013.

- En la primera reunión, celebrada en febrero de 2012, BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM convinieron detalles de la salida de MEXICHEM del mercado de importación y comercialización de soda cáustica en Colombia, fijaron mecanismos de compensación a favor de este y determinaron la manera en que BRINSA y TRICHEM importarían soda cáustica a Colombia.

- De manera posterior a esa reunión, los representantes de los agentes de mercado adelantaron varios encuentros para hacer efectiva la distribución de los clientes que eran atendidos por MEXICHEM y realizar un seguimiento a los acuerdos anticompetitivos.

- Durante la segunda reunión, celebrada el 15 y 16 de mayo de 2013 entre BRINSA, QUIMPAC TRICHEM, MEXICHEM S.A.B. de C.V. (en adelante “MEXICHEM MÉXICO”), TRICON ENERGY LTD (en adelante “TRICON”) y QUIMPAC LOGÍSTICA S.A.S., se hizo seguimiento a los compromisos adquiridos en la reunión de 2012. Igualmente, se trataron temas relacionados con las demoras en el descargue de la soda cáustica en los puertos y se presentaron quejas relacionadas con que MEXICHEM continuara importando soda cáustica destinada a su comercialización y no exclusivamente al consumo interno de la compañía.

- Se encontró probada la ejecución del sistema anticompetitivo, toda vez que: (i) MEXICHEM tuvo una disminución sustancial en su participación en el mercado de importación de soda cáustica después de 2011, lo que demostraría que abandonó el mercado; (ii) las exportaciones de TRICON a Colombia aumentaron de manera posterior a la reunión de 2012, mientras que las exportaciones realizadas por MEXICHEM MÉXICO disminuyeron; (iii) a partir de ese mismo año la soda cáustica líquida que entraba al país a través de TRICON era importada en su mayoría por BRINSA y TRICHEM; y (iv) algunas de las empresas que dejaron de ser atendidas en 2011 por MEXICHEM pasaron a ser parcialmente atendidas por TRICHEM y BRINSA.

- Igualmente, BRINSA y TRICHEM utilizaron la infraestructura de MEXICHEM y QUIMPAC a través del arriendo de los tanques de almacenamiento (ubicados en Barranquilla y Cartagena) de soda e instalaciones conexas, y QUIMPAC, a través de QUIMPAC LOGÍSTICA S.A.S., ofreció los servicios de cargue y descargue de soda cáustica a BRINSA y TRICHEM.

- La dinámica anticompetitiva se ejecutó, por lo menos, hasta septiembre de 2015, momento en el cual BRINSA dejó de importar soda cáustica a Colombia.

5.4. En relación con el cumplimiento del Convenio celebrado con la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del Programa de Beneficios por Colaboración

- Frente a la conducta de BRINSA y las personas naturales vinculadas con la compañía, en el marco del PBC, la Delegatura sostuvo que:

“[E]l comportamiento de las personas naturales vinculadas a BRINSA se ajustó a lo previsto en las normas aplicables a PBC porque dieron cabal cumplimiento a los deberes que tenían a su cargo. Lo anterior, teniendo en cuenta que tanto BRINSA como las personas naturales vinculadas a la empresa colaboraron de forma efectiva y oportuna, entregaron evidencias que resultaron determinantes para la investigación y, además, rindieron declaraciones que aportaron al esclarecimiento de los hechos analizados.

Así las cosas, se recomendará que se declare la responsabilidad administrativa de las personas naturales vinculadas a BRINSA, con excepción de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA, y que, en ese sentido, se les reconozcan los beneficios derivados de su participación en el PBC”^[15].

SEXTO: Que conforme a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los Investigados, quienes, dentro del término establecido para tal fin, presentaron sus observaciones al mismo, cuyos argumentos se resumen a continuación:

6.1. Argumentos comunes planteados por BRINSA^[16], JUAN CARLOS MORENO CHAMORRO^[17], GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO^[18], FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA^[19], JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI^[20], LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA^[21] y GUILLIANA QUEVEDO CRUZ^[22]

- El Despacho debe acoger la recomendación del Informe Motivado de conceder a BRINSA y a las personas naturales relacionadas con la compañía el beneficio de la exoneración total de la sanción, teniendo en cuenta: (i) su calidad de delator; (iI) el Convenio de Beneficios por Colaboración celebrado entre la empresa y la Delegatura; (iii) que BRINSA cumplió a cabalidad con las obligaciones referidas en el Decreto 1523 de 2015; (iv) que atendió todos los requerimientos formulados por la autoridad; y (v) que se abstuvo de incurrir en los comportamientos señalados en el artículo 2.2.2.29.3.1. del decreto señalado.

- En la solicitud de acceso al PBC, BRINSA aportó correspondencia y correos electrónicos que permitieron a la Superintendencia de Industria y Comercio conocer la existencia de los acuerdos anticompetitivos realizados en los mercados de cloro y sus derivados y de soda cáustica.

- JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI aportó, con su declaración, información detallada sobre los hechos relacionados con ambas conductas. También aportó información y documentos que reposaban en su correo electrónico y en computadores de otros funcionarios de la empresa, incluyendo a todos los investigados.

- La información aportada fue complementada en diversas ocasiones, por solicitud de la Superintendencia de Industria y Comercio y a manera de soporte de las declaraciones de los funcionarios de BRINSA.

- BRINSA adoptó una política interna con los funcionarios y ex funcionarios de la empresa con el fin de esclarecer los hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar de las conductas anticompetitivas. Esto implicó que la empresa hiciera todo lo que estuviera a su alcance para facilitar la práctica de pruebas decretadas durante la actuación administrativa.

- BRINSA y las personas naturales relacionadas con la empresa se abstuvieron de controvertir los hechos reconocidos en el trámite del PBC, nunca negaron su responsabilidad en los acuerdos anticompetitivos, no han sido renuentes a concurrir a la práctica de pruebas y no han destruido, ocultado u obstaculizado el acceso a información o elementos de prueba.

- La información presentada fue tan pertinente, conducente, útil y verídica que ninguno de los hechos reconocidos por la empresa fue desvirtuado por las demás compañías investigadas.

- Respecto del caso de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA, se encuentra acreditado que la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio caducó, por haberse retirado de BRINSA en junio de 2014.

6.2. Argumentos planteados por QUIMPAC^[23]

- Algunas personas que se acogieron al PBC tuvieron un conocimiento indirecto o por referencia sobre el supuesto convenio anticompetitivo en el mercado de cloro. Existieron declaraciones de oídas que resultan contradictorias con las declaraciones de quienes intervinieron directamente en los hechos objeto de investigación.

- Existió una valoración probatoria defectuosa. Pese a que la eficacia probatoria y credibilidad de las declaraciones de los investigados que se acogieron al PBC, está sujeta al examen riguroso frente a las demás pruebas aportadas y practicadas, se prescindió de hacer alguna referencia a las restantes declaraciones de investigados que no se acogieron al aludido programa.

- La actuación fue arbitraria y atentó contra el derecho de acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa como garantía del debido proceso. Existió una negativa a valorar pruebas que fueron aportadas o practicadas a solicitud de QUIMPAC.

- La posición sobre la inexistencia de pruebas directas atenta con la garantía de presunción de inocencia. Esa postura admite que la ausencia de pruebas da lugar a concluir la existencia de la práctica que ha sido calificada como anticompetitiva.

- No se cumplió con un nivel de convicción más allá de toda duda razonable. La presunción de inocencia invierte la carga de la prueba para que el Estado deba demostrar y no suponer responsabilidades. No es dable suplir graves fallas probatorias a partir de asumir la ocurrencia de hechos prohibidos por la ley, sin pruebas que lo demuestren.

- La eficacia probatoria del contenido de los documentos elaborados por funcionarios de BRINSA depende de su correspondencia con las restantes pruebas de la investigación. La autenticidad del documento no implica que su contenido sea cierto, menos aun cuando incluye hechos futuros no demostrados. La verificación de la autoría de la prueba documental no supone la veracidad del contenido.

- Los documentos en el Expediente no soportan las conclusiones que esgrimió el Informe Motivado ya que no están sustentadas en las declaraciones que se rindieron en la etapa de instrucción y en muchos casos se desconocen.

- No se demostró la hipótesis de la existencia de un cartel por doce años sostenidos, ni las motivaciones de las empresas para repartirse los clientes. Solo existen indicios respecto a esporádicos contactos buscados por BRINSA hacía QUIMPAC.

- El abundante material probatorio que se recolectó en la etapa de averiguación preliminar solo da cuenta de una serie de mapas y correos internos de BRINSA que simplemente reflejan una situación de mercado entre 2002 y 2003, así como correos internos que presentan situaciones de mercado o conductas frente a QUIMPAC que no pudieron ser comprobadas y que para ello se acudieron a testimonios de oídas.

- El caso de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (en adelante “EPM”) no obedeció a una repartición, sino a que existía un conflicto de interés que recaía sobre uno de los miembros de la Junta Directiva de UNE TELECOMUNICACIONES (en adelante “UNE”), que también era miembro de la administración de BRINSA, lo que impedía a esta empresa perseguir la consecución de un contrato de suministro de cloro en ese acueducto.

- De conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 operó la caducidad de la facultad sancionatoria. Las pruebas indican categóricamente que los “esporádicos" contactos entre QUIMPAC y BRINSA para compartir información respecto al precio a proponer en una licitación se presentaron antes del 9 de junio de 2014 y en ningún momento hasta diciembre de 2014.

- Se realizó una interpretación selectiva al tomar como prueba, y en concreto, el testimonio de los delatores, todo aquello que favorece a su hipótesis, pero nada que favorezca a los investigados, así provenga del mismo delator.

- Se desconoció el dicho de los delatores por haber encontrado “otras pruebas" que los contradecían. De ser así, la consecuencia lógica es desconocer el premio para el delator, declarar que incumplió lo pactado con la autoridad y sancionarlo.

- De acuerdo con la Delegatura, el incentivo para que QUIMPAC se cartelizara en el mercado de cloro era que en Colombia existía un déficit de demanda del producto lo que hacía que la cantidad demandada fuera menor a la producida. En otras palabras, que las empresas se habrían visto en la necesidad de incurrir en la práctica anticompetitiva para garantizar un equilibrio en el mercado. Lo anterior es falso pues QUIMPAC puede exportar cloro, de modo que no depende del mercado nacional para colocar el cloro que produce. De hecho, históricamente, QUIMPAC exportó cerca del 25% del cloro producido en Colombia.

- Según JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI, BRINSA también exportaba cloro. Esto ratifica que las empresas investigadas tenían la capacidad de satisfacer el mercado internacional con el cloro que no se colocara en el local.

- La información sobre capacidad utilizada de la planta de QUIMPAC da cuenta de que la empresa podía colocar todo el cloro que producía, así fuera en el mercado internacional. Esto hace que la premisa de la cual parte la Delegatura para motivar la existencia de una racionalidad económica para sustentar la ocurrencia de un acuerdo anticompetitivo en el mercado de cloro sea incorrecta.

- La Delegatura desestimó el hecho de que ninguno de los productores de cloro contaba con la capacidad de producción para satisfacer la demanda nacional. Las declaraciones de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA y JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI dan cuenta de que las empresas, durante el periodo investigado, no contaban con la producción, o las instalaciones y equipos necesarios para atender directamente la demanda de cloro en cualquier región del país.

- Es necesario que el Despacho tenga en cuenta restricciones como la capacidad de producción, el costo de desplazamiento y la falta de infraestructura para garantizar la seguridad del transporte, para concluir sobre la posibilidad de las empresas de satisfacer la demanda de cloro de todo el país.

- Las empresas investigadas llegaban a los sitios distantes de sus plantas a través de sus distribuidores, ya que la logística hace inviable que los atiendan directamente.

- El escenario de competencia de un mercado como el cloro, con barreras técnicas y económicas de producción, almacenamiento y transporte, no consiste en que, como lo esgrime la Delegatura, existiera una rivalidad constante que hiciera reducir los precios del cloro en beneficio de sus compradores.

- Los costos y los riesgos inherentes al desplazamiento del cloro hacen que sea más rentable para el cliente directo contratar el suministro con una empresa cuya planta sea cercana. Es decir, la distancia entre la planta y el cliente sí es un factor que pueda influir significativamente en el precio al que puede ofrecerse el cloro. “Por supuesto que este evidente factor no implica una imposibilidad absoluta como parece entenderlo la Delegatura, pero desconocerlo es ir en contra del caudal probatorio recopilado y de todos los testimonios escuchados durante el periodo probatorio".

- El cliente de cloro prefiere, sobre la base del precio y los riesgos de desplazamiento del producto, que la planta de cloro-soda que lo atiende se encuentre a una distancia razonable, preferiblemente cercana.

- El dictamen pericial aportado por QUIMPAC respalda la existencia de un mercado segmentado naturalmente. Los supuestos y el funcionamiento del mercado usados por el dictamen están acreditados por las declaraciones rendidas en el marco de la investigación, por lo que su conclusión debe ser de recibo por el Despacho.

- “[U]n mercado con fricciones (costos de transporte y de riesgo-transporte) puede conducir a un resultado en el que bienes idénticos terminan siendo muy diferenciados por causa de la localización distante entre las empresas y tos costos de sustitución entre productos (costos de transporte). Esta diferencia conduce a precios más altos que en una situación en la que los costos de transporte son cero". En otras palabras, de acuerdo con el dictamen, una situación de competencia entre empresas con diferenciación espacial conduce a un resultado menos competitivo que lo que pasaría en un contexto sin diferenciación.

- La premisa de la Delegatura según la cual el objeto de la presunta dinámica anticompetitiva era mantener estables los niveles de producción de las plantas de cloro-soda y generar mayores utilidades como resultado de la operación no refleja la realidad, pues durante el periodo investigado QUIMPAC siempre usó entre el 92% y el 99% de su capacidad teórica de producción, hecho que desvirtúa la presunta motivación para concurrir a la celebración de un supuesto acuerdo anticompetitivo.

- La posición esgrimida en relación con la caducidad de la facultad sancionatoria se fundamenta en una Inferencia irrazonable que no está soportada en las pruebas oportunamente allegadas al proceso.

- Como fundamento para declarar la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Delegatura omitió valorar el cambio estructural en la serie de precios advertido en el dictamen pericial aportado por QUIMPAC. En el mismo se estableció que existió un cambio estructural en los precios del cloro de esta compañía entre mayo y junio de 2014.

- La Delegatura realizó una apreciación errónea del ejercicio presentado en el dictamen pericial sobre la prueba de cambio estructural de los precios, argumentando que solo debieron tenerse en cuenta los precios cobrados a los acueductos. Sin embargo, el ejercicio presentado tiene completa eficacia probatoria porque se incluyeron datos de todos los clientes directos -Incluso diferentes a los acueductos- en la medida en que la Imputación táctica no excluía ningún tipo de cliente directo, como erróneamente lo apreció la Delegatura al intentar debatir el dictamen.

- Para la Delegatura fue un error haber usado precios simples y no ponderados en el dictamen pericial. Aunque QUIMPAC considera equivocado usar precios ponderados, toda vez que la dinámica de los mismos resulta ser un compuesto entre los precios y las cantidades, lo que dificulta la identificación de la fuente de la dinámica observada en la serle, los resultados de la prueba no difieren significativamente de aquellos obtenidos con precios simples.

- Al usar precios ponderados, dicha serle muestra un cambio estructural (hacia abajo) en mayo de 2013, salto que no está presente en la serle de precios simples, lo que Indica que hubo un cambio significativo en el volumen de cloro transado por QUIMPAC.

- La dispersión de la serie de precios ponderados se ve afectada por el grado de variabilidad de la demanda, de modo que, cualquier análisis de regresión usando esta serie afecta la magnitud y el signo de los efectos. Adicionalmente, la reducción de varianza generada por la ponderación de los precios puede causar problemas de inferencia estadística.

- No existe una relación necesaria entre la comunicación de ACUAVALLE S.A. E.S.P. (en adelante “ACUAVALLE”) del 9 de junio de 2014 y la duración del presunto convenio anticompetitivo. Hay circunstancias que permiten inferir razonablemente que el contenido de la misiva sí correspondía con la realidad de BRINSA.

- Desde el 2014, a causa del proceso de cambio de tecnología en la planta de cloro-soda, BRINSA no tenía la capacidad necesaria de producción para abastecer clientes adicionales a los que ya proveía, lo que naturalmente influyó en su desempeño comercial, así como en la posibilidad de ofrecer cloro a clientes potenciales.

- La comunicación de ACUAVALLE del 9 de junio de 2014 obedeció a que BRINSA tenía desactualizado el Registro Único de Proponentes (en adelante “RUP”).

- El pliego de condiciones del proceso de selección que adelantó ACUAVALLE para seleccionar al distribuidor de cloro, estableció como criterio para la participación tener un centro de acopio para el almacenamiento del producto en el municipio de Yumbo (Valle del Cauca), requisito que no cumplía BRINSA.

- JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI se refirió a la fecha hasta la cual se ejecutó la dinámica calificada como anticompetitiva al señalar que “(...) desde la licitación de Aguas de Cartagena ya no había concertación de acueducto ni distribución de acueductos. Eso es desde como marzo abril del 2014". Si se desconoce ese testimonio procede sancionarlo por mentir al PBC.

- Pese a que la declaración de GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO delimitó la terminación de la dinámica anticompetitiva en el mercado de cloro con el evento de EMCALI, se omitió considerar que durante la época de los hechos ella no tenía a su cargo la gestión comercial de BRINSA en el Valle del Cauca, por lo que su conocimiento de los hechos se limitó a lo que escuchaba de las demás Directoras de Ventas y el Gerente de la UEN de Industria.

- La sorpresa de QUIMPAC, de la cual se infiere la existencia del convenio anticompetitivo hasta la mitad del mes de diciembre de 2014, fue suficientemente explicada como una circunstancia que nada tenía que ver con la dinámica de un acuerdo anticompetitivo. Esa circunstancia obedeció a un análisis de mercado y del competidor que QUIMPAC había realizado y que resultó ser cierta, en vista de las dificultades que tendría BRINSA para cumplir un contrato de esas magnitudes, en cuanto a cantidad de producto y a las exigencias logísticas que demandaba.

- En una flagrante violación al derecho de defensa y la sana crítica se relacionó la expectativa que QUIMPAC tenía sobre la no presentación de BRINSA en EMCALI con la existencia de un acuerdo anticompetitivo. BRINSA no contaba con el volumen de producción ni la logística suficiente para atender la demanda de cloro y desplazar el producto químico hasta la región en la cual operaba EMCALI, por el proceso de cambio de tecnología que atravesaba la planta de cloro-soda.

- La compra de cloro por parte de BRINSA a QUIMPAC para cumplir con el suministro de cloro a favor de EMCALI no fue el resultado de una situación de compensación, sino por la falta de previsión y cuidado de BRINSA que llevó a desatender factores determinantes para el suministro de cloro hasta Cali.

- Fue por iniciativa exclusiva y razonamientos personales de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI que la atención de la distribución de cloro en EMCALI se realizó a través de la compra de cloro a QUIMPAC.

- La motivación de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI para comprar el cloro producido por QUIMPAC fue totalmente alejada de un supuesto acuerdo para la distribución de clientes o equilibrio en el mercado de cloro y atendió exclusivamente a dificultades logísticas y operacionales -la reconversión de la planta- imputables a BRINSA.

- JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI incurrió en una clara imprecisión debido a que BRINSA no propuso una reducción del 30% en la oferta económica presentada en la licitación adelantada por EMCALI, como mucho, en el marco del proceso licitatorio, redujo el precio un 2,5% frente al presupuesto oficial de esa licitación.

- Las dificultades que llevaron a BRINSA a comprar el cloro de QUIMPAC con el fin de cumplir con el contrato de EMCALI hicieron también que el margen de rentabilidad esperado por BRINSA, a causa de la ejecución del contrato de suministro, se viera significativamente reducido, lo que es una circunstancia completamente atípica en el marco de un supuesto convenio anticompetitivo.

- La presentación de ofertas en la planta de tratamiento de TIBITOC no correspondió a una retaliación. La secuencia de hechos no concuerda con una retaliación que exige una causa y efecto. Esa circunstancia no guarda ninguna relación causal con la adjudicación del contrato de EMCALI a BRINSA. El proceso de licitación de EMCALI inició en octubre del 2014 y el 10 de noviembre de ese mismo año se presentaron ofertas por parte de BRINSA y QUIMPAC. Por otro lado, el 16 de

diciembre de 2014, QUIMPAC presentó una propuesta para el suministro de cloro en TIBITOC, en un escenario de libre competencia en el mercado.

- Entre el 27 de diciembre de 2014 y el 2 de enero de 2015, QUIMPAC insistió ante TIBITOC en la presentación comercial de la empresa y sus ventajas logísticas, de seguridad y comerciales, con el propósito de que fueran contratados para el suministro de cloro. En desarrollo de esas negociaciones, QUIMPAC remitió el 4 de febrero de 2015 una segunda propuesta comercial a TIBITOC. Es decir, QUIMPAC insistió en suministrar cloro a TIBITOC aun después de haber vendido volumen de cloro a BRINSA para atender el contrato de EMCALI.

- El objeto de la reunión celebrada en 2012 en Panamá fue el de explorar la posibilidad de arriendo de tres de los cuatro tanques que QUIMPAC había construido en la zona franca de Barranquilla. En ningún momento se discutió la posibilidad de establecer un sistema tendiente a limitar la libre competencia, dentro del cual se habría convenido la salida de MEXICHEM del mercado de soda cáustica.

- La reunión de 2013 celebrada también en Panamá fue consecuencia de la anterior. En ella se buscó solucionar los problemas que se presentaron en el primer año de arriendo de los tanques de QUIMPAC.

- La salida de MEXICHEM del mercado de soda cáustica en Colombia era una decisión que se había tomado de manera previa a la reunión de 2012 en Panamá. Esa decisión fue conocida por BRINSA, hecho que se ve reflejado en la elaboración de la presentación en PowerPoint en la que BRINSA analizó los distintos escenarios del mercado con la salida de ese competidor.

- Las condiciones económicas del alquiler de los tanques de QUIMPAC de Barranquilla no hicieron parte ni obedecieron a mecanismos de compensación dentro de una lógica anticompetitiva. Dentro de la negociación del alquiler de esos tanques MEXICHEM no estuvo presente.

- QUIMPAC no participó en la distribución de los clientes de soda cáustica dejados por MEXICHEM una vez salió del mercado en 2012. La empresa solo empezó a atender a clientes de MEXICHEM (tales como AMTEX S.A. y FABRICATO S.A.) desde 2015.

- QUIMPAC importó soda cáustica a través de TRICON debido a la nula capacidad de producción de soda cáustica tipo membrana de su sociedad matriz en Perú hasta junio de 2014. SI bien después de 2014, QUIMPAC continuó Importando soda cáustica a través de TRICON, los volúmenes de importación fueron significativamente menores comparados con los importados por TRICHEM y BRINSA para el mismo período.

- La sociedad matriz de QUIMPAC en Perú había tenido relaciones continuas con TRICON desde 2011. Teniendo esto en cuenta, se equivoca la Delegatura al sostener que QUIMPAC nunca importó por medio de TRICON sino hasta 2012, puesto que, adicional a esa relación comercial, debe tenerse en cuenta que TRICON es el mayor distribuidor de soda cáustica en el mundo.

- QUIMPAC no obró en igual forma que BRINSA y TRICHEM, ya que siempre importó soda cáustica fabricada desde Estados Unidos a través de TRICON.

- La conducta descrita por la Delegatura como anticompetitiva es atípica puesto que no se adecúa a los elementos típicos de la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

- No existió un mayor margen de utilidad por las ventas de soda cáustica en Colombia derivadas de las actividades de su importación y distribución por parte de QUIMPAC. De esta manera, “el margen de utilidad en la comercialización de soda cáustica no ha sido diferente antes y después del supuesto sistema anticompetitivo, incluso QUIMPAC reportó márgenes muy bajos de utilidad durante el 2012 y 2013 (6.7% y 0.5%) con respecto al 2011 (7.6%), en esa línea de negocios en particular”^[24].

- Debe tenerse en cuenta que el precio al que se comercializa la soda cáustica en el mundo se establece con fundamento en el índice denominado ICIS-LOR^[25], índice que siempre se tuvo en cuenta para definir los precios de la soda cáustica.

- De llegarse a admitir que QUIMPAC participó en la reunión de Panamá de 2012 para establecer un sistema que limitó la libre competencia económica, no existe prueba a partir de la cual pueda establecerse la responsabilidad de la sociedad que sea posterior a 2012, motivo por el cual debe declararse la caducidad de la facultad sancionatoria.

6.3. Argumentos planteados por las personas naturales vinculadas a QUIMPAC

6.3.1. Argumentos planteados por MAURICIO MEJÍA PARDO^[26]

- Existe caducidad de la facultad sancionatoria del Estado frente a su presunta contribución a las supuestas infracciones contenidas en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

- La conducta anticompetitiva en el mercado de cloro terminó en marzo de 2014. No obstante, la conducta de MAURICIO MEJÍA PARDO no se extendió más allá del 15 de junio de 2014.

- Se desconoció el dicho de los delatores por haber encontrado “otras pruebas” que los contradecían. De ser así, la consecuencia lógica es desconocer el premio para el delator, declarar que incumplió lo pactado con la autoridad y sancionarlo.

- Los hechos indicadores de que la conducta anticompetitiva fue hasta diciembre de 2014 no se encuentran soportados por pruebas directas. No hay una relación lógica necesaria entre las pruebas presentadas en el Informe Motivado y la conclusión a la que se llegó respecto de la fecha de terminación del supuesto acuerdo anticompetitivo.

- Lo acaecido en el marco del proceso de selección adelantado por EMCALI demuestra que para esa época ya no existía acuerdo anticompetitivo de repartición de clientes. Concluir lo contrario se constituye como una violación al derecho de defensa y la sana crítica.

- El hecho de que BRINSA hubiera comprado cloro a QUIMPAC para suplir el acueducto de EMCALI no puede entenderse como un mecanismo de compensación entre BRINSA y QUIMPAC, derivado de la supuesta desviación del acuerdo.

- Se omitió valorar varias pruebas a partir de las cuales se desprende que la conducta en el mercado de cloro no fue hasta diciembre de 2014, entre ellas el razonamiento técnico del perito económico y la integralidad de las declaraciones de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA, GUILLIANA QUEVEDO CRUZ y JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI.

- La supuesta conducta ilegal en el mercado de soda cáustica se ejecutó en las reuniones de febrero de 2012 y marzo de 2013 en Panamá. En ese sentido, operó la caducidad de la facultad sancionatoria.

- MAURICIO MEJÍA PARDO no asistió a las reuniones en Panamá para acordar un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el mercado de soda cáustica. Únicamente concretó una oportunidad comercial relacionada con el arriendo de los tanques de almacenamiento de soda cáustica de QUIMPAC en Barranquilla.

- BRINSA conocía con anterioridad a la reunión celebrada en Panamá que MEXICHEM saldría del mercado, eso lo demuestra la presentación en PowerPoint realizada por BRINSA.

- MAURICIO MEJÍA PARDO no importó soda cáustica desde México a través de MEXICHEM, lo que demuestra que no existía ningún tipo de relación entre QUIMPAC y MEXICHEM MÉXICO.

- Los correos electrónicos presentados en el Informe Motivado, relacionados con el mercado de soda cáustica, indican que QUIMPAC no participó de la dinámica estructurada por MEXICHEM, BRINSA y TRICHEM.

- QUIMPAC mantuvo relaciones comerciales con TRICON desde 2011, pues este es el mayor distribuidor de soda cáustica en el mundo y, por ende, mantuvo relaciones de compra y venta con sociedades subsidiarias de QUIMPAC S.A. (Perú).

- No es razonable sancionar a MAURICIO MEJÍA PARDO por haber intentado arrendar los tanques de almacenamiento de QUIMPAC de Barranquilla y por haber estado presente en la reunión celebrada en 2013 en Panamá en la que se trataron temas relacionados con los inconvenientes en la descarga de soda cáustica en el puerto de Barranquilla.

6.3.2. Argumentos planteados por ANDRÉS CORAL CARVAJAL^[27]

- Las afirmaciones relacionadas con la participación de ANDRÉS CORAL CARVAJAL en la ejecución de la supuesta conducta anticompetitiva en el mercado de soda cáustica carecen de sustento probatorio o son producto de una Indebida valoración probatoria.

- La responsabilidad de las personas naturales en materia administrativa sancionatoria es subjetiva, motivo por el cual la administración debe probar la participación activa u omisiva de una persona natural, así como su culpabilidad (dolo o culpa). La presunción de inocencia debe mantenerse incólume, pues no se ha demostrado la responsabilidad en la ejecución de conductas contrarias a derecho como tampoco su conocimiento y voluntad para establecer su culpabilidad.

- Se desconocieron varias de las declaraciones que rindieron quienes estuvieron presentes en la reunión de Panamá. ANDRÉS CORAL CARVAJAL únicamente estuvo presente en la reunión de 2013 en Panamá para rendir explicaciones frente al tema de sobrecostos derivados del descargue de soda cáustica en relación con el arrendamiento de los tanques de almacenamiento de QUIMPAC en Barranquilla.

- El comportamiento de ANDRÉS CORAL CARVAJAL no refleja la consciencia directamente encaminada a contribuir a la ejecución de un sistema que buscó limitar la Importación y distribución de soda cáustica. Quedó demostrado que (i) su participación en la reunión no lo vincula con ningún compromiso relacionado con una conducta anticompetitiva, (ii) que no coordinó la reunión y (iii) que su asistencia fue porque era el encargado de coordinar el arribo y descargue del producto de los buques.

- ANDRÉS CORAL CARVAJAL se limitó a cumplir una directriz de la Gerencia General de QUIMPAC, pues remitió en 2012 una oferta a BRINSA y TRICHEM relacionada con el alquiler de los tanques de almacenamiento en Barranquilla; negocio que no tuvo nada que ver con el presunto sistema anticompetitivo en el mercado de soda cáustica.

- No existe prueba en el Expediente que permita corroborar que ANDRÉS CORAL CARVAJAL se comunicó con JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI en la reunión de 2013.

- La coordinación del arrendamiento de los tanques de almacenamiento a BRINSA y TRICHEM tuvo como fundamento la labor que dentro de QUIMPAC cumplía ANDRÉS CORAL CARVAJAL, la cual estuvo precedida por una directriz de la Gerencia General, por lo que no es razonable inferir que este actuaba de manera consciente en la ejecución de una conducta contraria a derecho.

- ANDRÉS CORAL CARVAJAL, en virtud de su cargo, se comunicó y remitió mensajes a funcionarios de BRINSA y TRICHEM como consecuencia de los Intereses legítimos y legales de QUIMPAC. Esas comunicaciones únicamente pueden considerarse como prueba de su calidad de encargado de la logística en la zona franca de Barranquilla de QUIMPAC.

- ANDRÉS CORAL CARVAJAL no toleró la conducta anticompetitiva pues no tenía conocimiento de la misma ni la potestad para Intervenir en su cesación. De lo contrario, sería admitir una responsabilidad objetivo, prescindiendo del análisis de factores subjetivos.

6.3.3. Argumentos planteados por ISABEL CRISTINA PRADO OTERO^[28]

- Se violó el debido proceso al haberse imputado en el Informe Motivado hechos distintos a aquellos con base en los cuales se abrió la investigación.

- Operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio. Se relacionaron hechos directamente conectados con el mercado de soda cáustica, vinculando a ISABEL CRISTINA PRADO OTERO con las operaciones de swaps, para ampliar el término de caducidad.

- Se violó el debido proceso, debido a que se modificó la imputación fáctica realizada. Los hechos relacionados con las operaciones de los swaps en el mercado de soda cáustica no pueden fundamentar la declaración de responsabilidad, pues esto se configuraría como una violación al principio de congruencia, debido proceso y derecho de defensa.

- Es contrario al derecho a la igualdad y a la sana crítica que se otorgue un trato distinto a dos personas que se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica. Esto por cuanto se recomendó archivar la investigación en contra de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA en la medida que se retiró de BRINSA en junio de 2014, funcionaría con la cual se comunicaba ISABEL CRISTINA PRADO OTERO.

- La responsabilidad de las personas naturales en materia administrativa sancionatoria es subjetiva. Debe probarse la participación activa u omisiva de una persona natural, así como su culpabilidad (dolo o culpa). La presunción de inocencia debe mantenerse incólume, pues no se ha demostrado su responsabilidad.

- Las funciones del cargo ocupado por ISABEL CRISTINA PRADO OTERO están relacionadas con la atención a clientes, de forma directa o indirecta, a través de los directores regionales de ventas. Su comportamiento no puede considerarse culpable pues se ciñó al ámbito de sus funciones.

6.3.4. Argumentos planteados por ANDRÉS HOLGUÍN SARDI^[29]

- Operó la caducidad de la facultad sancionatoria frente al comportamiento adelantado en el mercado de cloro y sus derivados. La supuesta conducta anticompetitiva en el mercado de cloro terminó en marzo de 2014.

- Se hizo una interpretación selectiva de pruebas, especialmente de las declaraciones de los delatores, utilizando únicamente aquellos apartes que le servían para sustentar su hipótesis, pero no los que eran útiles para favorecer la posición de ANDRÉS HOLGUÍN SARDI.

- Si los delatores faltaron a la verdad, lo cual quedaría probado al desconocer lo que ellos establecieron, debe declararse que incumplieron lo pactado y proceder a sancionarlos.

- Los hechos indicadores de que la conducta anticompetitiva fue hasta diciembre de 2014 no se encuentran soportados por pruebas directas.

- No hay una relación lógica necesaria entre las pruebas presentadas en el Informe Motivado y la conclusión a la que se llegó respecto de la fecha de terminación del supuesto acuerdo anticompetitivo.

- Lo que ocurrió en el proceso de selección adelantado por EMCALI demuestra que para esa época no existía acuerdo anticompetitivo de repartición de clientes. Se omitió valorar las circunstancias y factores que determinaron la conducta de BRINSA durante ese proceso de selección, las cuales demostraban una situación de competencia y no una desviación del pacto anticompetitivo.

- No puede entenderse que la compra de cloro de BRINSA a QUIMPAC para suplir a EMCALI haya sido un mecanismo de compensación, sino que ese cloro se compró por la necesidad que BRINSA tenía para suplir el acueducto de EMCALI.

- Para establecer la fecha de terminación de la conducta no se hizo una valoración integral de las pruebas, hecho que contraviene los derechos de acceso a la administración de justicia, el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de imparcialidad que recae sobre los jueces.

- Se omitió valorar varias pruebas a partir de las cuales se desprende que la conducta en el mercado de cloro no fue hasta diciembre de 2014, entre ellas, el razonamiento técnico del perito económico y la integralidad de las declaraciones de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA, GUILLIANA QUEVEDO CRUZ y JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI.

- Las comunicaciones entre QUIMPAC y BRINSA cesaron definitivamente el 15 de junio de 2014, cuando FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA se desvinculó de BRINSA, por lo que operó la caducidad a favor de ANDRÉS HOLGUÍN SARDI.

- Operó la caducidad de la facultad sancionatoria frente al comportamiento adelantado en el mercado de soda cáustica. No existe prueba más allá de la reunión celebrada en Panamá en 2013, que dé cuenta de la participación activa u omisiva de su comportamiento en la ejecución del supuesto sistema anticompetitivo.

- La responsabilidad de las personas naturales en materia administrativa sancionatoria es subjetiva, motivo por el cual la administración debe probar la participación activa u omisiva de una persona natural, así como su culpabilidad (dolo o culpa). La presunción de inocencia debe mantenerse incólume, pues no se ha demostrado la responsabilidad en la ejecución de conductas contrarias a derecho como tampoco su conocimiento y voluntad para establecer su culpabilidad.

- No hay evidencia de la participación de QUIMPAC en un supuesto sistema anticompetitivo. El arrendamiento de los tanques de almacenamiento de soda cáustica en Barranquilla de QUIMPAC fue un negocio legítimo y no tuvo nada que ver con la estructuración del supuesto sistema que limitó la libre competencia.

- La asistencia de ANDRÉS HOLGUÍN SARDI a las reuniones en Panamá no demuestra su contribución al supuesto sistema anticompetitivo en el mercado de soda cáustica. El motivo por el cual hizo presencia en la primera reunión fue lograr concretar el arrendamiento de los tanques de almacenamiento de soda cáustica y, en la segunda, explicar las razones de los inconvenientes derivados de los sobrecostos en la importación de ese producto.

6.4. Argumentos planteados por MEXICHEM y LEONEL GODOY HERRERA^[30]

- Se solicita al Superintendente de Industria y Comercio citar a una audiencia de alegatos frente a su Despacho y el Consejo Asesor para presentar los argumentos de la defensa y dar cuenta de los errores conceptuales y probatorios del Informe Motivado.

- Existió una violación al debido proceso, en razón a que (i) no fueron valorados en el Informe Motivado los testimonios y demás elementos probatorios aportados, la decisión se basó únicamente en los hechos narrados por los delatores; (ii) la recomendación de sanción está basada en documentos que no se dieron a conocer; y (iii) no se garantizó la imparcialidad de la Delegatura, quien desde el acto de apertura prejuzgó los cargos imputados a los investigados.

- La primera premisa de la que parte la recomendación de sanción es falsa. MEXICHEM nunca dejó de importar ni comercializar soda cáustica en Colombia.

- Existe duda razonable respecto de lo ocurrido en la reunión de febrero de 2012 en Panamá; las pruebas practicadas durante la etapa de investigación desmienten los testimonios de los empleados del delator sobre lo ocurrido. Las pruebas documentales respecto a lo ocurrido en dicha reunión no fueron puestas en conocimiento de los investigados.

- No existen pruebas que demuestren que MEXICHEM acordó la repartición de clientes con los demás agentes del mercado.

- Se omitió valorar testimonios aportados que desmienten que durante la reunión del 14 y 15 de mayo de 2013 se acordaron prácticas restrictivas de la competencia. Las pruebas documentales en las que se fundamentó dicho encuentro no fueron controvertidas por los investigados. Por el contrario, las pruebas que no fueron valoradas, demuestran que MEXICHEM participó en dicha reunión con el único objetivo de escuchar quejas relacionadas con el arrendamiento de su tanque de almacenamiento en Cartagena.

- No existe prueba que demuestre el acuerdo anticompetitivo, ni que: (i) existieron comunicaciones entre los empleados del delator y de MEXICHEM con posterioridad a la reunión de 2012 para tratar temas relacionados con la distribución de clientes; (ii) que MEXICHEM haya implementado el compromiso de salir del mercado; (iii) que BRINSA y TRICHEM fueran los únicos proveedores de soda cáustica de MEXICHEM.

- Se violó el núcleo esencial de los derechos de libertad de empresa y libre competencia al recomendar sancionar la decisión unilateral y libre de un competidor de retirarse del mercado.

- No se analizaron las razones de tipo empresarial de MEXICHEM para reiterarse del mercado, para lo cual no se hizo uso de operaciones aritméticas o financieras para desvirtuarlas.

- Existen pruebas que no fueron valoradas y demuestran que las Importaciones y ventas de soda cáustica en Colombia no reportaban beneficios o rentabilidad para MEXICHEM. Del total de utilidades obtenidas por esta empresa en Colombia, el negocio de soda cáustica representaba apenas el 1.17%. La decisión de MEXICHEM de dejar de Importar soda cáustica fue completamente racional bajo una lógica de negocios, era más rentable Importarla para su uso Interno y vender el excedente, o comprarla a los comercializadores. Incluso, los delatores reconocieron el mal negocio que era su importación, por lo cual BRINSA se retiró en el año 2015.

- No es cierto que MEXICHEM redujo sus Importaciones de soda cáustica en Colombia ni que salió del mercado. El análisis de las cifras de Importaciones y exportaciones fue erróneo, se basó únicamente en los porcentajes de participación en el mercado, sin tener en cuenta el valor real de Importaciones. Este último, demuestra que no hay correlación entre la disminución de las importaciones de MEXICHEM con el aparente aumento de la participación de mercado de BRINSA y TRICHEM.

- El hecho que MEXICHEM no haya parado sus importaciones desmiente la acusación respecto a que haya acordado una distribución de sus clientes con los demás competidores del mercado. Adicionalmente, las tablas utilizadas como prueba por la Delegatura no demuestran la existencia de una distribución de clientes.

- El arriendo de un tanque de almacenamiento en Cartagena no puede considerarse como un hecho anticompetitivo ni como un mecanismo de compensación en favor de MEXICHEM por dejar el mercado, pues dicha empresa tan solo percibía doce mil dólares al año por este contrato. Por el contrario, se trató de una decisión totalmente racional desde el punto de vista empresarial, pues al disminuir sus importaciones debía recuperar el dinero que generaba la subutilización de dicho tanque.

- Debe declararse la caducidad de la facultad sancionatoria. De existir un acuerdo para que MEXICHEM dejara el mercado, se trató de un hecho de ejecución instantánea que se consumó en el 2012. Se demostró que se presentaron reproches a MEXICHEM por continuar Importando y comercializando cierto volumen de soda cáustica, lo que demuestra que se dejó de ejecutar el hipotético acuerdo anticompetitivo.

- No existe prueba que LEONEL GODOY HERRERA colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró una conducta anticompetitiva que comprometa su responsabilidad. Existe un testimonio que demuestra que no tuvo conocimiento alguno de los hechos, el cual no fue valorado.

6.5. Argumentos planteados por TRICHEM^[31], MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO^[32] y GIOVANNI RATTALINO BORDA^[33]

- TRICHEM y las personas naturales se allanaron a los cargos Imputados. Esto debe reconocerse como un equivalente a la confesión establecida en el artículo 191 de la Ley 1564 de 2012 (en adelante “Código General del Proceso” o “CGP”). Este allanamiento evitó un desgaste a la administración y generó celeridad y eficiencia en la investigación administrativa.

- Los investigados tuvieron una conducta procesal ejemplar a lo largo de la investigación. La presentación de garantías es una demostración del esfuerzo de la empresa y las personas naturales para eliminar cualquier potencial efecto nocivo en el mercado.

- La cuota de mercado de TRICHEM en soda cáustica era relativamente baja para la época de los hechos (14,6% en 2017). Esto disminuye sustancialmente el impacto de su conducta en el mercado que, además, no fue esencial toda vez que la soda cáustica no es indispensable para el bienestar de los consumidores.

- El patrimonio de TRICHEM debe ser tenido en cuenta a la hora de imponerse una eventual sanción para que la misma no impida la participación de la empresa en el mercado.

- Ninguno de los factores de agravación de la sanción aplica a TRICHEM, pues no tiene antecedentes ni fue el instigador de la conducta.

- MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO nunca había sido investigada por conductas infractoras del régimen de libre competencia. Las conductas a ella reprochadas se evidencian únicamente hasta 2014, situación que incide en la persistencia y grado de participación de la investigada.

- La conducta de GIOVANNI RATTALINO BORDA fue enteramente pasiva, de modo que no fue esencial ni determinante en la materialización o permanencia en el tiempo de la conducta imputada. El investigado no asistió a la reunión de Panamá en 2012, ni a la de 2013, ni envió o fue copiado en los correos electrónicos en los que se hizo referencia expresa a la ejecución del acuerdo o reproches sobre incumplimientos al mismo. Su rol se debió a su cargo como Director de Logística y a la ejecución de los contratos de arrendamiento de los tanques de almacenamiento entre TRICHEM y sus competidores, así como a la logística de algunos de los swaps que se realizaban entre los investigados.

- GIOVANNI RATTALINO BORDA nunca ha sido investigado ni sancionado por conductas anticompetitivas.

SÉPTIMO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 16 de octubre de 2019 sesionó el Consejo Asesor de Competencia^[34], el cual recomendó por unanimidad acoger las recomendaciones del Informe Motivado emitido por la Delegatura^[35].

OCTAVO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

8.1. Derecho a la libre competencia económica

El derecho a la libre competencia económica se encuentra establecido en el artículo 333 de la Constitución Política como un derecho de tipo colectivo. Este artículo establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, siendo posible la intervención del Estado para evitar que la libre competencia se obstruya o se restrinja por parte de los agentes en detrimento del mercado y los consumidores. En este sentido, además de ser un derecho es un deber a través del cual se imponen restricciones a los agentes de mercado y a las personas naturales vinculadas a ellos; deberes que están encaminados a que estos cumplan la ley. Bajo esta óptica, algunas de las obligaciones que surgen para los particulares en el ejercicio de la libre empresa son aquellas relacionadas con la imposibilidad de incurrir en prácticas restrictivas de la libre competencia económica, tales como acuerdos anticompetitivos o actos de naturaleza unilateral como el abuso de posición dominante en el mercado, entre otras conductas.

A partir del artículo 333 de la Constitución Política se edifica el régimen de la libre competencia económica, cuyo propósito no es otro distinto al de proteger el modelo de economía social de mercado establecido por el constituyente de 1991. Respecto a este modelo económico la Corte Constitucional ha establecido que:

“[E]l Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general”. De acuerdo con lo anterior, el texto constitucional fue dispuesto para una sociedad de mercado, es decir, para un tipo de organización que desarrolla procesos ágiles de intercambio, que buscan no sólo la satisfacción de necesidades básicas, sino también la obtención de ganancia, bajo el supuesto según el cual, la actividad económica debe ser dinámica y estar en crecimiento, todo ello en un escenario (el mercado) fundado en la libertad de acción de los individuos (las libertades económicas), en el que “las leyes de producción, distribución, intercambio y consumo se sustraen a la reglamentación consiente y planificada de los individuos, cobrando vida propia”^[36]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Teniendo en cuenta lo anterior, a través de la intervención que el Estado realiza en la economía se busca garantizar y cumplir con la protección del interés general. Protección que, en el caso de la libre competencia económica se encuentra a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio en su condición de Autoridad Nacional de Competencia (artículo 6 Ley 1340 de 2009), lo cual se traduce en que es la Entidad encargada de velar por el estricto cumplimiento de la ley en desarrollo de sus funciones de inspección, vigilancia y control. En el ejercicio de esas funciones, esta Superintendencia tiene un marco normativo específico, el cual está integrado por la Ley 155 de 1959, el Decreto Ley 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y los Decretos 4886 de 2011 y 1523 de 2015, entre otros. Estas normas jurídicas buscan garantizar tres propósitos: (i) la libre participación de las empresas en el mercado, (ii) el bienestar de los consumidores y (iii) la eficiencia económica (artículo 2 de la Ley 1340 de 2009). Al respecto la Corte Constitucional ha referido que:

“En el plano normativo dicho régimen está conformado básicamente por la Ley 155 de 1959 sobre prácticas comerciales restrictivas, cuya vigencia ha sido reiterada por normas posteriores, especialmente por la Ley 1340 de 2009: por el Decreto 2153 de 1992, que es un decreto con fuerza de ley, que fue dictado con base en las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 20 Transitorio de la Constitución, que reestructuró en su momento la Superintendencia de Industria y Comercio, especialmente lo allí dispuesto por los artículos 44 a 54, aún vigentes, (...) por la Ley 1340 de 2009, sobre protección de la libre competencia, especialmente el artículo 1 que determina su objeto, el artículo 4, que instala el régimen general de protección de la competencia y el artículo 6, que establece que la SIC “conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia”; y por los decretos que sucesivamente modifican la estructura de la entidad, los que en general introducen nuevas funciones a la Superintendencia de Industria y Comercio, al Superintendente y a la Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia, precisando algunos aspectos sustantivos y de procedimiento, (en) el Decreto 4886 de 2011”^[37]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De lo anterior se desprende que la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad encargada de verificar el estricto cumplimiento de la Ley en lo que a libre competencia atañe, función que cumple a través de un proceso administrativo sancionatorio regulado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012; proceso que debe cumplirse de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 (en adelante “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” o “CPACA”) y CGP. En otras palabras:

“Las reglas de procedimiento para las investigaciones adelantadas porta Superintendencia de Industria y Comercio, bajo el régimen de protección de la competencia, se encuentra reglado en el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 019 de 2012, contando con las cláusulas de integración de la Ley 1437 de 2011 que contiene el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”^[38]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Además, debe tenerse en cuenta que la función sancionatoria adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, busca preservar valores superiores establecidos en la Constitución. En este sentido, la Corte Constitucional ha manifestado que:

“Se tiene entonces que, por un lado, a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia.

Por otro lado dichas regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores superiores consagrados en la Carta”^[39]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Ahora, esta intervención en los mercados que realiza la Autoridad de Competencia se hace con la finalidad de controlar a las empresas y proteger a los consumidores, en la medida en que, la libre competencia tiene dos dimensiones, las cuales se proyectan frente a las empresas como tal y por el otro lado respecto de los consumidores y comunidad en general. Frente a esto la Corte Constitucional ha Indicado que:

“[L]a libre competencia se proyecta en dos dimensiones: “de un lado, desde la perspectiva del derecho que tienen las empresas como tales; y, de otro, desde el punto de vista de los consumidores, usuarios y de la comunidad en general que son quienes en últimas se benefician de un régimen competitivo y eficiente pues de tal forma se garantiza la posibilidad de elegir libremente entre varios competidores lo que redunda en una mayor calidad y mejores tarifas por los servicios recibidos”^[40].

En consecuencia, la protección de la libre competencia económica garantiza el correcto desarrollo de la economía social de mercado dentro del Estado colombiano, esto a favor del interés general, buscando cumplir los propósitos de la libre participación de empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, siendo la Superintendencia de Industria y Comercio la entidad encargada de garantizar la efectividad de ese derecho constitucional.

Es así como, protegiendo la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con Importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en las que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia^[41].

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante “OCDE”):

“Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorarla calidad de los servicios"^[42].

En efecto, como ya ha sido mencionado, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.

Pero estos beneficios de la libre competencia económica se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas conductas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia económica, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas comprenden los carteles empresariales y los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles empresariales constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e Innecesariamente costosos para otros^[43].

8.2. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

El numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, establece que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene como función “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

A su vez, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[44] señala que una de las funciones del Superintendente de Industria y Comercio es “[v]jgilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica".

Adicionalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia (artículo 6 de la Ley 1340 de 2009) y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, según lo señalado por los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con los numerales 11 y 12 del artículo 3 ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

En este sentido, es la Superintendencia de Industria y Comercio la entidad competente para adelantar los procesos administrativos sancionatorios por prácticas restrictivas de la competencia.

8.3. Programa de Beneficios por Colaboración

8.3.1. Consideraciones generales

Conforme lo señalado en acápites anteriores, una de las prioridades de las autoridades de competencia del mundo es precisamente desarrollar maneras efectivas de luchar contra los carteles empresariales. En este contexto, el PBC^[45], es considerado hoy en día como una de las herramientas principales en la lucha contra los carteles empresariales.

En esencia, el programa de delación consiste en el mecanismo a través del cual un empresario, que forma parte de un cartel empresarial, queda exonerado total o parcialmente del pago de la sanción económica que, de otro modo, le hubiera tocado pagar. Lo anterior, a cambio de informar la existencia del cartel y aceptar su participación en el mismo ante la autoridad de competencia, aportar pruebas e información sobre su funcionamiento, duración, participantes, entre otros, y acatar los requisitos establecidos en la ley, tales como no controvertir los hechos reconocidos previamente en el trámite de la solicitud de beneficios por colaboración.

Hoy en día, la mayoría de las jurisdicciones del mundo cuentan con un PBC para la detección de carteles empresariales, existiendo un consenso entre las diferentes autoridades de competencia del mundo, que dicho programa es una de las herramientas más efectivas en la lucha contra los carteles empresariales.

En efecto, entre los beneficios que resultan de contar con un efectivo PBC está el incremento de las posibilidades de detectar y sancionar un cartel empresarial. Lo anterior teniendo en cuenta que los miembros de un cartel son conscientes de la ilegalidad de su proceder y, por tal razón, invierten importantes esfuerzos y recursos en ocultar su actividad cartelista, hacen reuniones fuera del país donde se ejecuta el acuerdo, utilizan métodos sofisticados de comunicación (chats, correos electrónicos, celulares prepago), así como “alias”, entre otras prácticas propias de actividades al margen de la ley.

Por otro lado, al incrementarse las probabilidades de detección y sanción, se crea un incentivo disuasorio para participar en un cartel empresarial. En la misma línea, quien ya haga parte del cartel tendrá igualmente el incentivo para cesar su participación en él y acudir a la autoridad para delatar su existencia movido por su temor de ser descubierto o que otro de los miembros del cartel lo haga primero, dados los beneficios de inmunidad o reducción de la multa, creando un claro efecto desestabilizador en el cartel. Esto es lo que en la teoría económica se conoce como el “dilema del prisionero”^[46], donde la incertidumbre de uno de los “socios” genera que acuda primero a la autoridad para quedarse con todos los beneficios; opera como móvil interno para que una persona acuda a colaborar con la autoridad y al final la estrategia estrictamente dominante para cada uno de los involucrados en el juego en mención sea delatar.

Ahora bien, para un adecuado funcionamiento del programa de delación que logre los resultados esperados, se requiere conjugar una serie de elementos, en la medida en que se trata de un sistema de beneficios, compensaciones o recompensas, por lo que la decisión de delatar debe representarle un beneficio real al delator. Es decir, debe existir un sistema de incentivos que induzca al presunto cartelista a participar activamente en el programa.

En ese orden de ideas, en primer lugar, debe contarse con unas sanciones lo suficientemente disuasorias para que al momento de realizar un típico análisis de costo-beneficio, el resultado sea en favor de colaborar con la autoridad. Como complemento de lo anterior, el cartel empresarial debe tener un riesgo real de detección y sanción, lo cual está íntimamente asociado con las facultades con que cuenta la Autoridad de Competencia y con la fortaleza institucional de la misma. Finalmente, el tercer elemento clave para el éxito del programa de delación estriba en la transparencia y seguridad jurídica para sus aplicantes^[47], siempre y cuando, claro está, el comportamiento de estos durante el trámite de la solicitud de beneficios y la investigación correspondiente sea igualmente transparente y, sobre todo, congruente. En este sentido, es apenas lógico que este beneficio no pueda ser concedido a aplicantes que, por ejemplo, controviertan durante la investigación los hechos que habían reconocido previamente en el trámite de la solicitud de beneficios por colaboración.

8.3.2. El Programa de Beneficios por Colaboración en Colombia

Con la expedición de la Ley 1340 de 2009, Colombia introdujo cambios sustanciales en el régimen de competencia, entre los que se destacan haber establecido a la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad única de protección de la libre competencia económica, el incremento sustancial de las multas a imponer a los miembros de un cartel empresarial y el establecimiento del Programa de Beneficios por Colaboración.

En efecto, el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 establece lo siguiente:

“Artículo 14. Beneficios por colaboración con la autoridad. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Los beneficios podrán incluirla exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta.

No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta.

2. La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por colaboración con las autoridades el suministro de información y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal.

b) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración”.

Actualmente, este artículo se encuentra reglamentado por el Decreto 1523 de 2015. Dicha norma establece las condiciones generales y la manera en que la Superintendencia de Industria y Comercio puede conceder a cualquier persona natural o jurídica el beneficio consagrado en la ley.

De acuerdo con el Decreto 1523 de 2015, para suscribir el Convenio de Beneficios por Colaboración el aplicante debe cumplir los siguientes requisitos: (i) reconocer su participación en el acuerdo contrario a la libre competencia; (ii) suministrar información o pruebas útiles sobre la existencia del acuerdo y su forma de operación, incluyendo aspectos tales como: objetivos, principales actividades, funcionamiento, nombre de los partícipes, grado de participación, domicilio, producto o servicio, área geográfica afectada y duración estimada del acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia; (iii) atender los requerimientos e instrucciones que haya impartido la Superintendencia de Industria y Comercio en el curso de la negociación del Convenio de Beneficios por Colaboración; y (iv) terminar su participación en el acuerdo anticompetitivo en los términos que establezca el funcionario competente.

Ahora bien, para que la Superintendencia de Industria y Comercio adopte una decisión final favorable sobre la concesión del beneficio de exoneración total o parcial del pago de la multa, no basta con la simple confesión de la participación de la persona natural o jurídica en el cartel empresarial, pues ello es tan solo uno de los requisitos de acceso al Programa de Beneficios por Colaboración. Para lograr el beneficio, la persona natural o jurídica deberá colaborar efectivamente durante el curso de la actuación administrativa.

En esa medida, el artículo 2.2.2.29.3.1. del decreto en comento establece que corresponde al Superintendente de Industria y Comercio, en el acto administrativo que decida la actuación administrativa, conceder los beneficios por colaboración convenidos por el funcionario competente en todos los casos salvo que se presente alguna de las siguientes situaciones:

“1. Cuando el delator controvierta en el curso de la investigación los hechos reconocidos en el trámite de solicitud de beneficios por colaboración.

2. Cuando el delator no facilite la práctica de testimonios de sus empleados o administradores.

3. Cuando el delator desatienda los requerimientos que realice la Superintendencia de Industria y Comercio para la comprobación o ratificación de la información suministrada y los hechos reconocidos.

4. Cuando el delator destruya, altere u obstaculice el acceso a información o elementos de prueba relevantes en relación con el presunto acuerdo restrictivo de la libre competencia.

5. Cuando se pruebe que el delator ostenta la condición de instigador o promotor del acuerdo restrictivo de la libre competencia; y

6. Cuando el delator incumpla cualquiera de las obligaciones estipuladas en el Convenio de Beneficios por Colaboración”.

Así las cosas, nótese que quien se acoja al Programa de Beneficios por Colaboración deberá actuar de buena fe, absteniéndose de conductas que minen la investigación, tales como controvertir durante la investigación los hechos que había reconocido previamente en el trámite de la solicitud de beneficios por colaboración, desatender requerimientos, destruir, alterar u ocultar la información que posea, entre otras.

En consecuencia, bien podría ocurrir que un agente del mercado cumpla con los requisitos de acceso al Programa de Beneficios por Colaboración por haber confesado su participación y aportado pruebas sobre el funcionamiento del cartel, pero que durante el curso de la investigación no colabore con la autoridad, porque, por ejemplo, controvirtió en el curso de la investigación los hechos que había reconocido en el trámite de la solicitud de beneficios por colaboración, no suministró la pruebas que estuvieran a su disposición, o porque alteró, destruyó u ocultó información o elementos de pruebas relevantes para la investigación. De comprobarse esta falta de colaboración, la Superintendencia de Industria y Comercio mal podría otorgar el beneficio, por existir un expreso mandato legal prohibiendo que se le conceda el beneficio de exoneración total o parcial a quien no colabore con la investigación.

En este orden de ideas, corresponderá al Superintendente de Industria y Comercio decidir sobre la pérdida de beneficios en caso de que se compruebe alguna de las circunstancias transcritas, o si se demuestra que quien celebró el convenio tenía la condición de instigador o promotor del cartel.

A continuación, se presenta el esquema del procedimiento que se sigue una vez el agente de mercado decide aplicar al programa y colaborar con la Autoridad:

Esquema No. 1: Procedimiento Programa de Beneficios por Colaboración

Fuente: Elaboración a partir del Decreto 1523 de 2015.

Finalmente, la exoneración total o parcial de la multa que conceda el Superintendente de Industria y Comercio”(...) a un delator[,] se extenderá, en el mismo porcentaje, a todos los sujetos de derecho que actúan o hayan actuado para aquel como facilitadores, y que colaboren en el curso de la actuación" excepto cuando:

“1. Nieguen su participación o responsabilidad en el acuerdo contrario a la libre competencia objeto de delación o nieguen los hechos que reconocieron en su actuación dentro del trámite de suscripción del Convenio de Beneficios por Colaboración.

Lo anterior no limita el derecho a controvertir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participación;

2. Cuando sean renuentes a concurrir a la práctica de pruebas en las que su presencia sea requerida.

3. Cuando destruyan, alteren u obstaculicen el acceso a información o elementos de prueba relevantes en relación con el presunto acuerdo restrictivo de la libre competencia.

4. Cuando el delator para el que actúan o hayan actuado pierda los beneficios por colaboración”^[48].

8.3.3. El Programa de Beneficios por Colaboración en el caso concreto

Como ya se ha referido, en la presente investigación, BRINSA accedió al PBC, confesando la ejecución de conductas restrictivas del régimen de la libre competencia económica en los mercados de cloro y de soda cáustica.

Respecto de los comportamientos adelantados por esa compañía en el mercado de cloro, estableció que existió un acuerdo con QUIMPAC a través del cual se realizó una distribución geográfica del mercado. Los efectos de ese acuerdo habrían impactado negativamente a sus clientes directos de cloro, especialmente a los acueductos del país. En este sentido, BRINSA manifestó que, en virtud de la repartición de mercados, se asignaron los acueductos que debían atender tanto BRINSA como QUIMPAC. Así, en la medida en que los acueductos adelantaban la contratación del suministro del cloro vía procesos de selección, la dinámica consistía en que la empresa asignada para atender ese acueducto presentaría una oferta destinada a perder, o simplemente presentaba excusas para no presentarse, mientras que la otra presentaría un valor máximo, con el cual resultaba adjudicataria del contrato. Este acuerdo anticompetitivo habría versado no solo sobre el cloro, sino también sobre algunos de sus derivados, como el hipoclorito de sodio y el ácido clorhídrico.

BRINSA, a través de las pruebas aportadas en el marco del PBC, incluyendo las declaraciones de sus funcionarlos que participaron directamente en el cartel, señaló que el acuerdo anticompetitivo se prolongó hasta por lo menos diciembre de 2014.

En ese sentido, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), cabeza del cartel por parte de BRINSA desde su ingreso a la empresa, sostuvo que durante el año 2014 no se presentó a procesos de selección de clientes que requerían cloro pudiendo hacerlo, en razón a que los mismos estarían asignados a QUIMPAC. Así mismo, relató que, para diciembre de 2014, cuando a BRINSA, en unión temporal con otra empresa, se le adjudicó un contrato de suministro de cloro de EMCALI, QUIMPAC reaccionó sorprendido y desconcertado, pues en virtud del reparto de mercado, ese acueducto correspondía al territorio de QUIMPAC. Teniendo en cuenta la reacción de QUIMPAC, para esa época el cartel seguiría vigente y la oferta de BRINSA a EMCALI habría sido un desvío de lo acordado. También indicó que, en diciembre de 2014 sostuvo una reunión con funcionarios de QUIMPAC en la cual le recriminaron el hecho de haber presentado un precio competitivo en el acueducto de EMCALI, sin embargo, con el fin de que QUIMPAC no intentara acceder al acueducto de TIBITOC, el cual se encontraba en la zona de influencia de BRINSA, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI decidió “aquietar” a QUIMPAC, acordando que esta última fuera el proveedor del contrato de suministro de cloro que BRINSA logró con EMCALI^[49].

En la misma línea, GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de ventas de la UEN de Industria de BRINSA) manifestó que la conducta se extendió hasta diciembre de 2014^[50], cuando BRINSA presentó una oferta para participar en un proceso de EMCALI, y que esto habría puesto “fin a los acuerdos que podían existir aún en cloro, con los acueductos”^[51]. Por su parte, GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de ventas de la UEN de Industria de BRINSA) también refirió que ese hecho, ocurrido en diciembre de 2014 fue el que marcó la ruptura de conversaciones entre BRINSA y QUIMPAC y, por ende, el fin del acuerdo^[52]. A su vez, JUAN CARLOS MORENO CHAMORRO (Gerente General y Representante Legal de BRINSA hasta 2016) refirió que para la época en que tuvo lugar la adjudicación a BRINSA con EMCALI, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), le advirtió que "nosotros respetamos geografías”^[53], lo que da cuenta de la vigencia del acuerdo para dicha época (diciembre 2014).

Finalmente, FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002 - 2014) refirió que para junio de 2014, hasta cuando estuvo vinculada a BRINSA, el acuerdo en el mercado de cloro continuaba^[54].

Frente al cartel en el mercado de soda cáustica, BRINSA confesó que habrían incurrido, junto con QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM, en varias conductas violatorias de las normas de libre competencia económica. Estos comportamientos habrían sido pactados en reuniones celebradas en Panamá durante 2012 en las que se acordó que MEXICHEM saldría del mercado de importación de soda cáustica en Colombia y cedería en iguales proporciones su participación en el mismo entre BRINSA y QUIMPAC, estableciendo mecanismos de compensación a cargo de esas dos, por ejemplo, el pago por el uso de los tanques propiedad de MEXICHEM ubicados en la ciudad de Cartagena. Por su parte, BRINSA y TRICHEM estaban obligados a suministrarle soda cáustica a MEXICHEM en Colombia a un precio preestablecido con la condición de que esta la usara para fabricación interna. Estos comportamientos se prolongaron en el tiempo hasta agosto de 2015^[55], fecha en la cual la junta directiva de BRINSA tomó la decisión de dejar el mercado de importación de soda cáustica.

Una vez recibida la confesión de BRINSA sobre su participación en el cartel, así como los medios de prueba que daban soporte a sus declaraciones, la Delegatura consideró que, se habrían cumplido los requisitos previstos en el Decreto 1523 de 2015 para celebrar con dicha empresa un Convenio de Colaboración, bajo el entendido que habría marcado su entrada al PBC en primer lugar.

En el Convenio de Colaboración se estableció que conforme lo dispone el artículo 2.2.2.29.2.2 del Decreto 1523 de 2015, BRINSA sería exonerada de la totalidad de la multa, siempre y cuando no incurriera en las causales que determinan la pérdida de beneficios establecidas en el artículo 2.2.2.29.3.1 del Decreto 1523 de 2015. El anterior beneficio comprendería a las personas naturales vinculadas con BRINSA que colaboraran con la investigación siempre y cuando no incurrieran en las causales que determinan la pérdida de beneficios establecidas en el artículo 2.2.2.29.3.2 del Decreto 1523 de 2015.

8.4. Sobre el acuerdo anticompetitivo en el caso concreto

Este Despacho encontró plenamente demostrado que (i) BRINSA y QUIMPAC se repartieron los distribuidores de cloro y fijaron los precios para estos, sin embargo, esta conducta se encuentra caducada; (ii) BRINSA y QUIMPAC celebraron y ejecutaron un acuerdo de repartición de los clientes directos de cloro y sus derivados; y (iii) BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM estructuraron, implementaron y ejecutaron un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el mercado de soda cáustica.

A continuación, se describirá (i) los mercados en los que se desarrollaron las conductas; (ii) los comportamientos ejecutados por BRINSA y QUIMPAC respecto de las conductas en el mercado de cloro y sus derivados; (iii) el esquema y funcionamiento de los comportamientos que configuraron el sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de soda cáustica; y (iv) el Impacto de las conductas en los mercados.

8.4.1. Mercados en los que se desarrollaron las conductas investigadas

Esta Superintendencia tiene como práctica decisoria decantada que en los casos de cartelización empresarial no es necesario definir el denominado “mercado relevante". Lo anterior, toda vez que es el alcance de la conducta Investigada el que determina el mercado presuntamente afectado. Es decir, el cartel empresarial es el que determina el mercado o productos afectados o involucrados, lo que en realidad poco o nada tiene que ver con el concepto técnico de “mercado relevante", necesario en el análisis de conductas como las de abuso de posición de dominio o en la evaluación previa de integraciones empresariales, entre otras. Por esta razón, tratándose de carteles empresariales, esta Superintendencia, más que de “mercado relevante" ha hablado es de mercado afectado.

Esta doctrina ha sido fijada por este Despacho en muchas ocasiones, entre otras, en la Resolución No. 80847 de 2015, en la que se señaló lo siguiente:

“Este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que el mercado relevante, en casos de acuerdos o carteles anticompetitivos, se define en relación con los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la competencia [Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 6839 del 9 de febrero de 2010. Versión Pública Hoja No 7.]. Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizadas han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva [Unión Europea, Caso T-111/2008, MasterCard Inc, MasterCard Europe SPRL v. Commission, 24 de mayo de 2012], lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo"^[56].

No obstante lo anterior, esta Entidad ha insistido en que el hecho de que la definición del mercado relevante no sea un prerrequisito para analizar los casos de carteles empresariales, no significa que no deba caracterizarse el mercado en el que participan los agentes investigados y en el que se ha desarrollado la presunta conducta anticompetitiva, pues es dicha caracterización la que también permite a la Superintendencia de Industria y Comercio analizar las condiciones del mercado y determinar los posibles efectos de la conducta en el mismo.

Así, para este caso en concreto, este Despacho identifica que los productos afectados por las conductas que aquí se investigan corresponden al cloro y sus derivados y a la soda cáustica, razón por la cual, a continuación, se realizará la caracterización de los mismos, con el fin de analizar sus particularidades para efectos de la presente investigación.

A manera de consideración previa, este Despacho considera importante precisar que el cloro y la soda cáustica tienen procesos de producción complementarios, de modo que, para producir uno de ellos, necesariamente tiene que producirse el otro. Esto es relevante en la medida en que dicha característica lleva a que las cantidades de producción respondan al producto que menos se demanda en el mercado -que en el caso colombiano es el cloro-, toda vez que, como se observará más adelante, no es posible para los productores almacenarlo.

Teniendo esto presente, se describirá la cadena de producción de cloro-soda y, posteriormente, se presentará un análisis de cada uno de los productos.

8.4.1.1. Cadena de producción de cloro-soda

El cloro (CI2 por su fórmula química), en conjunto con el hidrógeno (H2) y la soda cáustica (NaOH) son elementos químicos que se producen únicamente mediante un proceso llamado electrólisis de una solución acuosa de cloruro de sodio o sal (NaCI)^[57]. La electrólisis consiste en alimentar, con altos niveles de energía, la solución de sal en agua que separa los componentes de ambos elementos y los convierte en cloro, hidrógeno y soda.

Así, el proceso productivo del cloro y de la soda cáustica tiene como insumos principales el agua, la sal y la energía. Durante este proceso, dos iones de cloruro de sodio más dos moléculas de agua se convierten en dos moléculas de soda cáustica, una molécula de hidrógeno gaseoso y una de cloro gaseoso. De modo que, cada tonelada producida de cloro gaseoso resulta, inseparablemente, en la producción de 2,12 toneladas de soda cáustica. Lo anterior puede entenderse como una relación de complementariedad entre ambos productos.

Si bien el proceso de electrólisis puede realizarse usando distintas tecnologías^[58], lo cierto es que la reacción del cloro con otros elementos químicos es tan acelerada que debe necesariamente recurrlrse a este proceso Industrial para la producción del mismo. En otras palabras, este elemento no se encuentra naturalmente en el ambiente. Adicional a esto, es considerado como un elemento químico tóxico, y peligroso para la vida humana, de modo que su almacenamiento es difícil y costoso, es riesgoso de transportar, y desecharlo en la atmósfera es imposible. Lo anterior Implica que el nivel de producción de la planta está limitado por el nivel de cloro que efectivamente pueda colocarse en el mercado.

En Colombia existen dos plantas de producción de cloro-soda, una en Palmira, Valle del Cauca, propiedad de QUIMPAC, y la otra en Cajicá, Cundinamarca, propiedad de BRINSA. Estas dos plantas abastecen el 100% del mercado de cloro en el país. Por su parte, la soda cáustica es producida nacionalmente, en dichas plantas, y también importada, siendo la producción nacional, en promedio, el 45% del mercado.

8.4.1.2. Mercado de cloro y sus derivados

A continuación, se realizará una descripción del mercado de cloro en Colombia, así como de dos de sus productos derivados: ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio.

8.4.1.2.1. Agentes participantes

- BRINSA

BRINSA S.A. es una empresa domiciliada en Medellín, Antioquia, con NIT. 800.221.789-2, constituida mediante Escritura Pública No. 496 del 1 de marzo de 1994 en la Notarla 45 de Bogotá, registrada inicialmente en la Cámara de Comercio de Bogotá el 4 de marzo de 1994 y posteriormente en la Cámara de Comercio de Medellín el 17 de julio de 2014, en el libro 9, bajo el número 13765^[59].

La sociedad tiene por objeto social, entre otros, la refinación de la sal y la fabricación de productos derivados del cloruro de sodio, así como la producción, importación y comercialización de todo tipo de productos químicos, productos de consumo masivo de alimentos y aseo.

- QUIMPAC

QUIMPAC DE COLOMBIA S.A. es una empresa domiciliada en Palmira - Valle del Cauca, con NIT. 890.322.007-2, constituida mediante Escritura Pública No. 580 del 25 de mayo de 1982, otorgada en la Notaría 31 de Bogotá, e inscrita el 15 de febrero de 1990 con el No. 9720 de la Cámara de Comercio de Palmira^[60].

Dentro de su objeto social se encuentra la producción de cloro, soda cáustica, hidrógeno y derivados de estos, tales como: soluciones de hipoclorito de sodio, ácido clorhídrico y soluciones ferrosas. Adicionalmente, producir algunos bienes a partir de estas materias primas como la mezcla de sal para consumo animal. También se dedica a la Importación de productos terminados de la Industria de cloro- soda, como son: soda cáustica, fosfato bicálcico y sal para uso Industrial y consumo humano.

8.4.1.2.2. Descripción del mercado

Del proceso de electrólisis descrito anteriormente se obtiene cloro gaseoso, que es un gas amarillo- verdoso de olor fuerte y altamente reactivo. La exposición a cantidades concentradas de este gas puede ser tóxica para la piel, ojos, nariz y membranas mucosas^[61].

Es usado principalmente por acueductos para la purificación y desinfección de agua, y por empresas productoras de papel para blanquear la pulpa. También es utilizado para la elaboración de plásticos, solventes para lavado en seco, desengrasado de metales, producción de agroquímicos, colorantes, fármacos y tintes, entre otros.

Por sus características químicas, es común que las empresas que producen cloro también produzcan bienes derivados del mismo. Esto, en la medida en que, a través de su integración vertical, pueden asegurar un destino para el producto obtenido. Una vez se produce el cloro gaseoso, el mismo puede someterse a un proceso de enfriamiento para ser usado en la producción de productos derivados como el cloro líquido, el ácido clorhídrico, hipoclorito de sodio o, con mayor transformación, de policloruro de vinilo (PVC).

El ácido clorhídrico es una disolución de cloruro e hidrogeno, con un PH^[62] inferior a 1, esto se traduce en que es un producto altamente ácido y corrosivo. Se usa en la producción de compuestos orgánicos, posteriormente usados para fabricación de PVC y numerosos fármacos. También se utiliza en la producción de hidroxicloruro de aluminio y cloruro férrico que pueden ser usados para el tratamiento de aguas residuales. En la extracción de petróleo, se utiliza para acidificar los pozos petroleros y aumentar el flujo del crudo; se utiliza en la refinación de minerales metálicos, producción de grasas, en la curtición de cuero; y en la fabricación de fertilizantes, colorantes y pigmentos^[63].

Por su parte, el hipoclorito de sodio es una solución de sal obtenida de la reacción del cloro con la soda cáustica. Se maneja diluido en concentraciones de entre 5 y 50% por su baja inestabilidad y su carácter oxidante. Sirve como desinfectante industrial o de frutas y verduras, blanqueador de pulpa de papel y desinfectante y blanqueador de uso doméstico^[64]. En otras palabras, la producción de hipoclorito de sodio se destina al sector productivo como materia prima o como bien de consumo final y su versión diluida se convierte en un producto de consumo masivo.

8.4.1.2.3. Sobre la sustituibilidad de la demanda

Como ya se indicó, parte del cloro gaseoso producido se lleva a estado líquido para ser utilizado en las industrias de textiles, pulpa y papel, sanitaria, entre otras^[65]. Los principales demandantes del cloro son los acueductos, que lo utilizan para el tratamiento de aguas residuales, industriales, potables y de piscinas.

Teniendo en cuenta que es un elemento altamente reactivo y riesgoso para la vida humana, industrias como la del papel han desarrollado tendencias a buscar una conversión a procesos de blanqueamiento del mismo que sean libres de cloro^[66]. Sin embargo, de acuerdo con el análisis ya realizado en diversas ocasiones por parte de esta Superintendencia^[67], para el caso de los acueductos no existe ningún químico que pueda sustituir el cloro en la medida en que es el único que cumple con la función de desinfección del agua. Es decir que no es posible obtener agua potable sin usar cloro. Por su parte, el hipoclorito de sodio tampoco tiene sustitutos en su función principal que consiste en la fabricación de blanqueadores.

Para llegar a esta conclusión, la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de una posible integración empresarial entre QUIMPAC y MEXICHEM, objetada en 2019, preguntó a diferentes consumidores finales del cloro y del hipoclorito de sodio, quienes argumentaron que no es posible sustituir dichos productos con otros que cumplan la misma función y tengan una relación de precios que los haga opciones viables de intercambio^[68].

Lo anterior es de conocimiento común en el mercado. Tan es así que los criterios de vigilancia de la potabilidad del agua usados por las secretarías de salud del país incluyen mediciones del PH y del cloro residual de las aguas^[69]. Este último, por cuanto de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (en adelante “OMS”), ciertos niveles de cloro en el agua considerados muy bajos, pueden indicar la presencia de contaminantes.

Por lo anterior, podría concluirse que no existen productos sustitutos del cloro y que, en la medida en que el cloro es estrictamente necesario para la desinfección del agua, los principales consumidores del mismo, como los acueductos, son inelásticos ante cambios en su precio pues el riesgo de no tener cloro implica no completar su proceso de desinfección y, por ende, incumplir el servicio de abastecimiento de agua potable en donde la suministran.

8.4.1.2.4. Consideraciones sobre la oferta y barreras de entrada

Las barreras de entrada pueden definirse como todos aquellos factores que impidan, dificulten o retrasen considerablemente el acceso de potenciales competidores a un mercado determinado, para competir en condiciones cuando menos similares a las de los agentes ya establecidos. Su análisis es determinante para establecer si las empresas incumbentes en un mercado determinado tienen ventajas sobre las potenciales entrantes.

De acuerdo con Davis y Garcés (2010), existen diferentes fuentes de barreras a la entrada, entre las que pueden encontrarse: (i) condiciones naturales; (ii) condiciones regulatorias; y (iii) aquellas relacionadas con el comportamiento de los agentes participantes en el mercado^[70]. De otra parte, la OCDE ha señalado que las barreras a la entrada pueden ser estructurales o estratégicas: las primeras, están relacionadas con condiciones básicas de la industria, mientras que las barreras estratégicas son aquellas creadas intencionalmente por los agentes incumbentes para restringir la entrada de nuevos competidores^[71]. De acuerdo con lo anterior, a continuación, este Despacho analizará las posibles barreras presentes en el mercado de cloro.

La principal barrera de entrada a este mercado la constituye la inviabilidad de importaciones que, en conjunto con las altas inversiones iniciales, impiden que otros actores diferentes a los incumbentes encuentren rentable la entrada al mercado de cloro. Es importante mencionar que esta inviabilidad no proviene de barreras legales sino estructurales, relacionadas con las características físico-químicas de este elemento que dificultan significativamente el transporte del mismo desde y hacia otros países.

De acuerdo con estudios previos realizados por esta Superintendencia, la inversión inicial requerida para ingresar a este mercado, que incluye la construcción de una planta de producción de cloro-soda -pues como ya se indicó es difícil almacenar y transportar el cloro en grandes distancias-, es significativa. En términos generales, se requieren cerca de 40 mil millones de pesos y un tiempo estimado de 24 a 30 meses para poner en funcionamiento una planta con una capacidad como la que tienen actualmente las investigadas^[72]. Es importante tener en cuenta que, además de que el tiempo promedio que debe esperar un entrante para iniciar operaciones es superior a un año, debe transcurrir un tiempo adicional mientras se reciben retornos de la inversión de modo que el periodo en el cual los activos se vuelven productivos es el determinante para analizar la dinámica de competencia potencial del mercado.

No obstante lo anterior, este Despacho reconoce que esta inversión inicial no constituye por sí sola una barrera de entrada, por lo que, a continuación, valorará otros aspectos estructurales del mercado.

Adicional a la producción, por las características fisicoquímicas del cloro, el transporte y comercialización del mismo requieren de infraestructura especial de alto costo. Lo anterior, para garantizar el menor riesgo posible en la manipulación del material, el control de fugas y su contacto con otros elementos químicos. Esto significa que, además de la inversión inicial en la planta de producción, un agente que quiera participar en este mercado también debe considerar costos significativos relacionados con la manipulación del producto, entre los cuales se encuentran tanques de almacenamiento y camiones especiales para el transporte, así como contar con protocolos especializados de seguridad en caso de presentarse incidentes.

Por otro lado, la producción de cloro en Colombia es superavitaria. Esta característica hace que las empresas tengan un exceso de capacidad ociosa en sus plantas toda vez que la producción de las mismas está limitada a la cantidad de cloro que pueda efectivamente colocarse en el mercado. Esta capacidad ociosa existente constituye un desincentivo para el ingreso al mercado de potenciales competidores, toda vez que las empresas existentes estarían en capacidad de responder con inmediatez ante cualquier aumento en la demanda del producto.

Finalmente, para el caso del ácido clorhídrico, el mismo es considerado como una sustancia peligrosa para la vida humana^[73], que además es utilizada para la fabricación de estupefacientes, por lo cual en Colombia se considera como una sustancia química controlada, es decir, su producción, transporte, manejo y comercialización se encuentran regulados por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO^[74] (en adelante “MINJUSTICIA”). Por lo anterior, las empresas que participan en la cadena de valor que Involucra este producto deben contar con una autorización legal^[75], factor que actúa como barrera de entrada, en tanto limita la libertad de entrada a compradores y vendedores en este mercado.

En este punto es importante advertir sobre la existencia de barreras de entrada relacionadas con el comportamiento de los agentes incumbentes en el mercado. Sin embargo, dicho análisis se dejará reservado para ser desarrollado en secciones posteriores en las cuales se caracterice la conducta de los investigados.

De acuerdo con el análisis anterior, esta Superintendencia concluye que existen altas barreras a la entrada en el mercado del cloro en Colombia, las cuales se constituyen en factores que pueden Impedir, dificultar o retrasar el acceso de potenciales competidores a dicho mercado, para competir en condiciones cuando menos similares a las de los agentes ya establecidos. De otro lado, la existencia de estas barreras de entrada consolida el poder de mercado que ostentan los actores ya establecidos en este.

8.4.1.2.5. Alcance geográfico

Como ya se indicó, Colombia cuenta con dos plantas de producción de cloro-soda. Sin embargo, los propietarios de la misma abastecen todo el territorio nacional. De acuerdo con el análisis presentado por la Delegatura, si bien las empresas tienen mayor presencia en departamentos cercanos a sus plantas de producción, lo cierto es que tanto BRINSA como QUIMPAC abastecen clientes en el norte del país, considerado como una zona geográfica lejana a ambas plantas de producción (que se recuerda están ubicadas en el sur-occidente y centro del país).

Debe señalarse que, para el caso de QUIMPAC, la empresa cuenta con una bodega y un punto de distribución en Madrid, Cundinamarca y otro en Barranquilla, Atlántico.

Como evidencia de lo anteriormente descrito, a continuación, se presenta una tabla con los principales clientes de cada empresa y el departamento en el que están ubicados:

Tabla No. 2: Clientes de BRINSA y QUIMPAC

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[77].

Teniendo en cuenta la capacidad de ambas empresas de atender clientes significativos en todo el país, este Despacho concluye que el alcance geográfico del mercado es nacional.

Lo anterior no significa que, como erróneamente lo interpretó QUIMPAC en sus observaciones al Informe Motivado, se desconozca que existe una relación positiva entre la distancia entre la planta de producción y sus clientes y la rentabilidad que puedan obtener las empresas con cada transacción, principalmente debido a los costos de transporte y los riesgos de desplazamiento inherentes a las características del producto. Sin embargo, tal y como lo han reconocido los investigados a lo largo de la actuación administrativa, también es cierto que ante la existencia de dos únicos productores en el país, los mismos han desarrollado estrategias que les permiten cubrir la demanda en la totalidad del territorio colombiano, particularmente departamentos que pueden considerarse lejanos a las plantas de producción como Magdalena, Atlántico y Bolívar como se evidenció en la tabla anterior.

En cualquier caso, es importante precisar que con esta caracterización del alcance geográfico de la actividad de las investigadas no se está reprochando conducta alguna, pues como se verá más adelante, el reproche consiste en que incluso de aceptarse que existe una segmentación natural del mercado -que ya se indicó con evidencia que es superable-, las empresas decidieron cartelizarse para repartirse clientes directos, en contra de cualquier posible resultado no cooperativo en el mercado del cloro y sus derivados.

8.4.1.2.6. Tamaño del mercado

En primer lugar, es oportuno indicar que, como se expuso anteriormente, las únicas empresas que participan en la producción de cloro en Colombia son QUIMPAC y BRINSA, y que, por las características del producto, este no se importa a Colombia. Además, debe señalarse que la capacidad de producción de cloro en Colombia es superavitaria. Esto quiere decir que existe la posibilidad de producir más de lo que se demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior, el mercado es un duopolio en el que los únicos productores son BRINSA y QUIMPAC, estructura de mercado que se ha mantenido a través de los años. La siguiente, gráfica muestra la evolución del valor de las ventas de cloro en Colombia entre 2007 y 2017^[78].

Gráfica No. 1: Valor de las ventas de cloro a nivel nacional 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[79].

Como puede observarse, en Colombia, las ventas de cloro entre 2007 y 2017 han tenido un comportamiento creciente, llegando a su punto máximo en 2016 cuando se vendieron un poco más de 45 mil millones de pesos. El valor promedio de las ventas durante el periodo analizado fue de 36 mil millones de pesos.

La siguiente gráfica presenta la evolución de las toneladas vendidas de cloro entre 2007 y 2017. Contrario a lo observado en el valor de las ventas, el volumen no presentó una dinámica creciente clara, sino que tuvo una tendencia relativamente constante, con volúmenes máximos vendidos en 2008 y 2010 y mínimos en 2013. El promedio de toneladas vendidas de cloro anualmente, entre 2007 y 2017, fue de cerca de 15 mil.

Gráfica No. 2: Ventas en volumen de cloro a nivel nacional 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[80].

A continuación, se presentan las cuotas de participación de los dos agentes, medidas por volumen de ventas, para el mismo periodo de análisis.

Tabla No. 3: Participaciones de mercado de cloro a nivel nacional 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[81].

Como se evidencia previamente, QUIMPAC fue durante todo el periodo la empresa líder, con una participación promedio de 57,1%, alcanzando su mayor participación en 2007 y 2013 cuando superó el 61% de volumen vendido en el mercado. Por su parte, la participación promedio de BRINSA fue de 42,9%.

Ahora bien, a continuación, se realizará la misma descripción para los principales derivados del cloro.

Para el caso de ácido clorhídrico, el mismo es producido en Colombia por BRINSA y QUIMPAC como una de las alternativas de integración vertical que les permite hacer un mayor uso de la capacidad de sus plantas. La siguiente gráfica presenta la evolución del valor de las ventas de ácido clorhídrico en Colombia entre 2007 y 2017.

Gráfica No. 3: Valor de las ventas de ácido clorhídrico a nivel nacional 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[82].

Las ventas de ácido clorhídrico entre 2007 y 2017 tuvieron un comportamiento creciente, llegando a su punto máximo en 2014 cuando se vendieron cerca de 23 mil millones de pesos. El valor promedio de las ventas durante el periodo analizado fue de 20.400 millones de pesos.

La siguiente gráfica presenta la evolución de las toneladas vendidas de ácido clorhídrico entre 2007 y 2017. Las mismas tienen un comportamiento creciente, muy similar al de la serle en valor de ventas. En 2014, el año con mayores ventas en volumen, se transaron en el mercado más de 31.400 toneladas. El promedio de toneladas vendidas anualmente, entre 2007 y 2017, fue de cerca de 28.500.

Gráfica No. 4: Ventas en volumen de ácido clorhídrico a nivel nacional 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[83].

A continuación, se presentan las cuotas de participación de los dos agentes en el mercado de ácido clorhídrico, medidas por volumen de ventas, para el mismo periodo de análisis.

Tabla No. 4: Participaciones de mercado de ácido clorhídrico a nivel nacional 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[84].

Como se evidencia de la tabla anterior, BRINSA fue durante todo el periodo la empresa líder, con una participación promedio de 57,2%, alcanzando su mayor participación en 2007 cuando superó el 62% de volumen vendido en el mercado. Por su parte, la participación promedio de QUIMPAC fue de 42,8%.

Finalmente, el hipoclorito de sodio en Colombia es producido por BRINSA, QUIMPAC y MEXICHEM. En el caso de las dos primeras empresas, las mismas se encuentran integradas verticalmente de modo que venden hipoclorito de sodio directamente en el mercado, pero también lo usan para transformarlo y comercializarlo como blanqueador de consumo masivo. Teniendo en cuenta lo anterior, y para comprender adecuadamente el tamaño del mercado, se presentarán los volúmenes de producción pues si, como en el caso del cloro y el ácido clorhídrico se presentaran las ventas, se estaría subestimando la producción y por ende la participación de las empresas integradas verticalmente.

La siguiente gráfica presenta la evolución del volumen de hipoclorito de sodio producido en Colombia entre 2007 y 2017.

Gráfica No. 5: Producción de hipoclorito de sodio a nivel nacional 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[85].

La producción de hipoclorito de sodio en Colombia, entre 2007 y 2017, tuvo un comportamiento creciente, llegando a su punto máximo en 2017 cuando se fabricaron más de 120 mil toneladas del producto. El volumen promedio de fabricación durante dicho periodo fue de cerca de 97 mil toneladas.

A continuación, se presentan las cuotas de participación de los tres agentes, medidas por volumen de producción, para el mismo periodo de análisis.

Tabla No. 5: Participaciones de mercado de hipoclorito de sodio a nivel nacional 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[86].

Como se evidencia de la tabla anterior, entre 2007 y 2009 QUIMPAC fue la empresa líder del mercado. Sin embargo, a partir de 2010, BRINSA tomó dicha posición, con una participación promedio de 42%, alcanzando su mayor participación en 2017 con el -% de volumen producido en el mercado. Por su parte, la participación promedio de QUIMPAC fue de 39% y la de MEXICHEM de 19%.

8.4.1.2.7. Nivel de concentración en el mercado

Una vez determinado el tamaño total del mercado de cloro en Colombia y el de sus derivados, y las participaciones que alcanzaron los agentes en los mismos, a continuación, se presenta el índice de Herfindahl – Hírschmann^[87] (en adelante “IHH”) en los tres mercados para el periodo 2007-2017. Otros índices de concentración como la razón de concentración no tienen sentido en este caso concreto, toda vez que el mercado es un duopolio para el caso del cloro y del ácido clorhídrico.

Tabla No. 6: IHH del mercado de cloro y sus derivados 2007 - 2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[88].

Como se observa, durante el periodo analizado, los niveles del IHH indicaban que el mercado de cloro, así como los de sus principales derivados, se encontraba altamente concentrado, lo que es evidente por su estructura duopolica. El IHH promedio para el periodo 2007-2017 fue de 5.115 en el caso de cloro, 5.136 para ácido clorhídrico y 3.657 para el hipoclorito de sodio.

8.4.1.2.8. Conclusiones

- Uno de los productos afectados por la conducta investigada fue el cloro y sus principales derivados: el ácido clorhídrico y el hipoclorito de sodio.

- Existe una relación de complementariedad entre la producción de cloro y la de soda cáustica.

- Colombia tiene un déficit comercial de cloro que, sumado a la dificultad de almacenamiento y transporte de este producto, implica que la producción de las plantas se vea limitada por la cantidad de cloro que se coloca efectivamente en el mercado.

- Ninguno de los tres productos tiene sustitutos cercanos y la demanda de los mismos, que para el caso del cloro son principalmente los acueductos, es altamente inelástica al precio.

- Las barreras de entrada para el mercado de cloro son significativas, toda vez que no existe la posibilidad de importar el producto, la inversión inicial para construir una planta de producción es muy alta y se requiere de especialización en conocimiento y tecnología para el transporte y la manipulación del químico. Adicionalmente, los agentes incumbentes tienen un exceso de capacidad ociosa en sus plantas.

- El alcance geográfico del mercado es nacional, pues con la existencia de dos plantas, una en el sur-occidente y otra en el centro del país, los productores de cloro pueden abastecer la totalidad del mercado nacional.

- Tanto el mercado del cloro como el de ácido clorhídrico, por sus características fisicoquímicas, son duopolios, con significativa concentración de mercado y una estructura poco cambiante en el tiempo.

- En el caso del hipoclorito de sodio, existen tres empresas que lo producen pero también es un mercado altamente concentrado.

8.4.1.3. Mercado de soda cáustica

8.4.1.3.1. Agentes participantes

Además de BRINSA y QUIMPAC, que ya fueron descritos en el numeral 8.4.1.2.1., participan en este mercado los siguientes agentes:

- MEXICHEM

MEXICHEM DERIVADOS COLOMBIA S.A. es una sociedad domiciliada en Cajicá - Cundinamarca, con NIT. 832.010.819-6, constituida mediante Escritura Pública No. 852 del 30 de abril de 2004, otorgada en la Notaría 50 de Bogotá, e inscrita el 7 de mayo del mismo año con el No. 933087 de la Cámara de Comercio de Bogotá^[89].

Su objeto social consiste en la fabricación de cloruro férrico, hipoclorito de sodio, derivados del sodio y otras sustancias químicas relacionadas con la cadena de cloro.

- TRICHEM

TRICHEM DE COLOMBIA S.A.S. es una sociedad domiciliada en Bogotá D.C., con NIT. 900.108.493- 8, constituida mediante Escritura Pública No. 5893 del 11 de septiembre de 2006, otorgada en la Notaría 6 de Bogotá, e inscrita el 11 de septiembre de 2006 bajo el No. 01079219 de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Entre otras actividades, su objeto social incluye la compra, venta, distribución, empaque, transporte y almacenamiento de productos químicos, petroquímicos, solventes, farmacéuticos, agroquímicos y materias primas legalmente comerciables.

8.4.1.3.2. Descripción del mercado

Como ya se indicó en la descripción de la cadena de producción de cloro-soda, la soda cáustica o hidróxido de sodio (NaOH) es un elemento químico que se produce mediante un proceso llamado electrólisis de una solución acuosa de cloruro de sodio o sal (NaOH)^[90]. Se reitera que existe una fuerte relación de complementariedad en la producción de soda cáustica y cloro, en la medida en que para producir una cantidad de alguno, necesariamente debe producirse una cantidad del otro.

Del proceso de electrólisis, se obtiene soda cáustica en solución. Este es un líquido viscoso, transparente, inodoro, que absorbe la humedad del aire. Es altamente corrosivo y, generalmente, se usa en solución al 50%^[91].

La soda cáustica líquida se utiliza en el proceso de producción de aceites, jabones, detergentes, para el lavado de botellas de vidrio, blanqueo de pulpa y papel, producción de azúcar refinada, teñido de telas de algodón, producción de agroquímicos, fabricación de gelatinas y de productos de limpieza en general^[92].

Además de la presentación líquida, la soda cáustica puede presentarse sólida o en escamas, como una sustancia blanca, higroscópica, delicuescente y muy corrosiva, es decir, que posee una alta capacidad de absorción de dióxido de carbono y agua del aire. Se utiliza en concentraciones del 98% y sus principales usos son para la fabricación de celulosa, aluminio, jabones y detergentes, fibra sintética rayón, celofán, sales de sodio en general, colorantes y pigmentos, vidrio, productos farmacéuticos, cosméticos, en la producción de hipoclorito de sodio y en otros productos para el tratamiento del agua. Es también utilizada en la refinación de aceites vegetales, regeneración de resinas de Intercambio iónico, producción de papel, Industria textil, mercerización de algodón, tintorería, procesamiento de metales, extracción de petróleo, tratamiento de emisiones ácidas y neutralización de efluentes^[93].

8.4.1.3.3. Sobre la sustituibilidad de la demanda

Como lo ha Indicado en varias oportunidades esta Superintendencia^[94], no es posible encontrar un producto sustituto de la soda cáustica, con características similares que cumpla funciones análogas para el tratamiento de aguas y fabricación de blanqueadores industriales, jabones, blanqueamiento de papel, refinación del petróleo, entre otros de los usos ya Indicados. Por lo anterior, este Despacho encuentra que tal y como sucede con el cloro, no existen productos que puedan sustituir a la soda cáustica. Esto tiene una implicación en la caracterización de los agentes demandantes del producto toda vez que, en ausencia de bienes sustitutos cercanos y la necesidad de hacer uso de la soda cáustica en los procesos productivos, la demanda por soda cáustica resultará ser inelástica ante cambios en los precios de la misma.

8.4.1.3.4. Sobre la sustituibilidad de la oferta y consideraciones sobre barreras de entrada

En la sección relativa a las barreras de entrada del mercado de cloro se describió el valor de la Inversión inicial necesaria para la construcción y puesta en funcionamiento de una planta de producción cloro-soda en Colombia. Además, el carácter superavitario del cloro Implica que las plantas de producción ya existentes no puedan producir más soda cáustica por lo cual existe un exceso de capacidad ociosa que también actúa como barrera de entrada al mercado.

Sin embargo, a diferencia del cloro, la soda cáustica puede transportarse a grandes distancias, lo que implica que un agente puede entrar a participar al mercado sin necesidad de Inversiones de largo plazo, a través de Importaciones del producto, tal y como sucede en la actualidad.

No obstante lo anterior, es importante destacar que la soda cáustica es considerada como una sustancia química de uso masivo y controlada, de acuerdo con la Resolución No. 1 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes (en adelante “CNE”). En este sentido, la Resolución en mención prevé que los agentes encargados de manejar esta sustancia deben obtener un certificado de registro del Sistema de Información para el Control de Sustancias y Productos Químicos (SICOQ). Esto puede convertirse en una barrera de entrada tanto para compradores como para vendedores del producto. En el caso de los importadores, el MINJUSTICIA debe otorgarles un cupo de Importaciones determinado que debe manifestarse en el certificado de registro de los mismos.

Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que la soda cáustica es altamente corrosiva, por lo cual los materiales de almacenamiento y transporte de la misma deben estar diseñados para tal fin. Además, los mismos requieren de especificaciones en cuanto a temperatura, presión, tiempo de almacenamiento y concentración para mantener la seguridad y calidad del producto^[95]. Esta necesidad de manipulación y conocimiento especializado puede resultar en una barrera de entrada en el mercado.

Por ejemplo, durante el proceso de importación, la soda cáustica líquida debe ser transportada en buques con una infraestructura especializada para mantener el producto en el ambiente ideal y que permita garantizar su calidad^[96]. Adicionalmente, el buque debe ser compatible con las características del puerto al que tiene planeado atracar^[97], es decir, no todo puerto está habilitado para llevar a cabo el proceso de importación de soda cáustica en razón de las características del buque. Además, es necesario contar con una infraestructura especializada cercana a los puertos, pues dicha infraestructura debe funcionar como centro de acopio para que desde allí se lleve a cabo la comercialización final.

En conclusión, si bien existe una barrera de entrada en el mercado de soda cáustica relacionada con una alta inversión inicial para la construcción de una planta de producción, así como una restricción en la producción de la soda debido a la escasez de demanda del cloro, producto complementario, la misma puede superarse a través de las importaciones de soda cáustica al país. Adicional a esto, existen barreras moderadas en cuanto a la necesidad de contar con un certificado de registro para manipular la sustancia y la necesidad de conocimiento especializado y tecnología específica para el almacenamiento y transporte de la misma.

8.4.1.3.5. Alcance geográfico

En este punto es importante señalar que si bien, como se ha indicado a lo largo del presente acto administrativo, en Colombia solo existen dos plantas de producción de cloro-soda, la soda cáustica que se distribuye y comercializa en el país también proviene de importaciones. En este sentido, los cuatro agentes investigados que participan en este mercado pueden realizar despachos a todo el país sin necesidad de hacer uso de sus plantas. Tal y como lo señaló la Delegatura en el Informe Motivado, tanto TRICHEM y MEXICHEM como importadores, como BRINSA y QUIMPAC que cuentan con planta de producción, tienen presencia a lo largo del territorio nacional.

Por lo anterior, este Despacho concluye que el alcance geográfico de la actividad de las empresas investigadas en el mercado de soda cáustica es la totalidad del territorio nacional.

8.4.1.3.6. Tamaño del mercado

Respecto de la soda cáustica, debe señalarse que la capacidad de producción en Colombia es deficitaria. Esto quiere decir que se demanda más de lo que se produce, razón por la cual debe importarse el excedente demandado. Lo anterior, toda vez que la única forma de producir mayores cantidades de soda cáustica sería aumentando también la producción de cloro que, como ya se expuso, no puede colocarse en el mercado, pero tampoco almacenarse ni desecharse.

Como consecuencia de lo anterior, las ventas de soda cáustica en Colombia están compuestas por producción nacional e importaciones, estas últimas realizadas principalmente por BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM^[98]. Los valores totales vendidos en el mercado para el periodo 2007-2017 se presentan en la siguiente gráfica.

Gráfica No. 6: Valor de las ventas de soda cáustica a nivel nacional 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[99].

Como puede evidenciarse, las ventas de soda cáustica en valor tuvieron una tendencia creciente, principalmente a partir de 2010, con un valor máximo de 193 mil millones de pesos vendidos en 2017. El promedio en ventas anuales entre 2007 y 2017 fue de 112 mil millones de pesos.

La siguiente gráfica presenta la evolución de las ventas de las cuatro empresas investigadas para el periodo 2007-2017 en volumen comercializado. Como puede observarse, la dinámica en volumen ha sido relativamente constante, con un promedio en ventas de un poco más de 142 mil toneladas y un máximo en 2010 de un poco más de 163 mil toneladas.

Gráfica No. 7: Volumen de ventas de soda cáustica a nivel nacional 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[100].

Como ya se indicó, la soda cáustica importada representó, de acuerdo a la información que reposa en el Expediente, en promedio, el 55% del mercado durante el periodo comprendido entre el 2007 y 2017, siendo QUIMPAC la empresa con mayores importaciones en el mercado. A continuación se presenta una evolución de las importaciones de soda cáustica en Colombia.

Gráfica No. 8: Evolución de importaciones de soda cáustica a Colombia 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[101].

De la gráfica anterior es Importante resaltar cuatro aspectos. En primer lugar, el comportamiento de QUIMPAC entre 2012 y 2013, que se debió al Inicio de operaciones de una nueva planta de tecnología de membrana en el último trimestre de 2012. En segundo lugar, BRINSA, a partir de septiembre de 2015 dejó de Importar directamente soda cáustica, comportamiento en el que se enfatizará más adelante cuando se describan las conductas anticompetitivas investigadas en este mercado.

En tercer lugar, las importaciones de MEXICHEM presentaron un descenso importante que se intensificó a partir de 2011, con un decrecimiento aproximado de 83% para la totalidad del periodo analizado. Por último, TRICHEM aumentó, a partir de 2010, sus importaciones de soda cáustica, con un crecimiento en volumen cercano a 150% entre 2010 y 2017.

Se reitera que, si bien existen otros agentes importadores de soda cáustica en Colombia, los cuatro (4) agentes anteriormente considerados representaron, entre 2007 y 2017, en promedio, el 85% del volumen importado.

A continuación, se presentan las cuotas de participación de los agentes, medidas por volumen de ventas, para el mismo periodo de análisis. La primera tabla presenta las participaciones en importaciones y la segunda agrega volúmenes tanto importados como producidos nacionalmente.

Tabla No. 7: Participaciones de mercado de soda cáustica importada en Colombia 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[102].

Tabla No. 8: Participaciones de mercado de soda cáustica en Colombia 2007-2017 (importaciones + producción

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[103].

Las siguientes son las conclusiones que pueden obtenerse de analizar ambas tablas.

- QUIMPAC es la empresa líder en el mercado, liderazgo que se acentúa de solo considerar importaciones.

- Respecto de la totalidad del mercado, QUIMPAC y BRINSA tienen participaciones promedio de 41,4% y 36%, respectivamente, con años en los que BRINSA superó la participación de su principal competidor en cerca de 5 puntos porcentuales.

- La participación de MEXICHEM en el mercado es decreciente, pasando de tener el -% en 2007 a menos del -% en 2015 y un poco más de -% en 2017.

- TRICHEM ha incrementado su participación de mercado a partir de 2010, pasando de tener el -% en dicho año a cerca del -% en 2017.

- La participación de BRINSA en el mercado es relativamente constante pero dejó de importar en la segunda mitad de 2015.

- La participación de otros agentes en el mercado, excluyendo a los investigados, es decreciente, pasando de representar el 12% en 2007 a menos del 4% en 2017.

8.4.1.3.7. Nivel de concentración en el mercado

Una vez determinado el tamaño total del mercado de soda cáustica en Colombia y el de sus derivados, y las participaciones que alcanzaron los agentes en los mismos, a continuación, se presenta el IHH para el periodo 2007-2017, así como la razón de concentración CR4^[104].

Tabla No. 9: IHH y razón de concentración del mercado de soda cáustica en Colombia 2007 - 2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[105].

Como se observa, durante el periodo investigado, los niveles de ambos índices de concentración indicaban que el mercado de soda cáustica se encontraba altamente concentrado. El IHH promedio para el periodo 2007-2017 fue de 3.290 y la participación acumulada de las cuatro empresas investigadas fue en promedio de 91,4%.

8.4.1.3.8. Conclusiones

- Uno de los productos afectados por la conducta investigada fue la soda cáustica que es utilizada para la producción de detergentes, aceites, jabones y otros productos de limpieza, para el lavado de botellas de vidrio, el blanqueamiento de papel, producción de agroquímicos y teñido de telas, entre otros.

- Por el déficit de demanda de cloro en Colombia y su complementariedad con la soda cáustica, existe un déficit de oferta en esta última, que implica que la mayor parte de soda comercializada en el país sea importada.

- El alcance geográfico del mercado es nacional, toda vez que, con la existencia de dos plantas, una en el sur-occidente y otra en el centro del país, los productores de soda y los importadores, que no cuentan con planta en Colombia, pueden abastecer la totalidad del mercado nacional.

- El mercado de soda cáustica tiene barreras de entrada moderadas, es atendido por solo cuatro (4) empresas y está altamente concentrado.

Donde si es la participación de mercado de la firma i. Para mayor detalle ver: Miller, R. Marginal Concentration Ratios and Industrial Profit Rates: Some Empirlcal Results of Oligopoly Behavior. Southern Economic Journal, 34(2), 259-267.1967.

8.4.2. Conductas adelantadas por BRINSA y QUIMPAC en el mercado de cloro y sus derivados

8.4.2.1. Infracción a los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Comportamientos respecto de los distribuidores de cloro y sus derivados

De acuerdo con lo expuesto por la Delegatura en su Informe Motivado, lo cual comparte este Despacho, se encuentra probado que BRINSA y QUIMPAC ejecutaron un acuerdo para repartirse los distribuidores encargados de la comercialización de cloro y sus derivados, así como que fijaron los precios a los que dichos distribuidores podían ofrecer esos productos. Sin embargo, conforme lo señaló la Delegatura, para este Despacho resulta evidente que no existe ninguna prueba que permita establecer que esta conducta se extendió más allá de 2012, motivo por el cual la investigación por esta imputación deberá archivarse por haber operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria. En tal sentido, se reiterará lo establecido en el Informe Motivado y se acogerá la recomendación de la Delegatura frente a esta imputación.

A continuación se presentan las pruebas que dan cuenta de que existió un acuerdo anticompetitivo en el mercado de los distribuidores de cloro y sus derivados entre BRINSA y QUIMPAC, no sin antes insistir que las mismas soportan dicho acuerdo solo hasta 2012.

En primer lugar, LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de la UEN de Industria de BRINSA) aseveró en su declaración que entre BRINSA y QUIMPAC existió una repartición geográfica de distribuidores, con el fin de que BRINSA no atendiera a los distribuidores de QUIMPAC y viceversa. Adicionalmente señaló de manera enfática que, si alguno de los distribuidores asignado a su competidor contactaba a BRINSA, el funcionario respectivo debía consultar con su jefe inmediato a qué precio debía cotizarle a ese cliente el producto solicitado. Tramitada dicha solicitud, BRINSA procedía a transmitirle al cliente el valor al cual le ofrecía el producto. Al respecto señaló:

“DELEGATURA: Entonces en lo que ocurría respecto de los distribuidores de cloro y ácido clorhídrico, ¿usted tenía alguna restricción para la oferta de esos productos en algunas zonas geográficas?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Sí, sí la tenía.

DELEGATURA: ¿Porqué?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Siempre que me llamara a cotizar algún cliente de una zona, o sea que yo supiera que era algún distribuidor de QUIMPAC o de MEXICHEM, yo debía consultarle a mi jefe y le debía decir, y esperar a que ella me diera el precio al que debía cotizar. Entonces, yo no era libre de hacerlo, tenía que siempre esperarla instrucción de mi jefe MARIA CONSTANZA IGLESIAS en ese momento, en esa época entre el 2002 y 2006, más o menos.

DELEGATURA: En el entendido de que usted menciona 'no podía llegar a algunas zonas' ¿sucedía en forma contraria, que usted tuviera la capacidad de llegar a unas zonas y su competidor no lo hiciera?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Sí, digamos había tranquilidad de parte del Área Comercial de que ni MEXICHEM ni PRODESAL QUIMPAC iban a entrar a nuestros clientes, por lo mismo que hace un ratico dije, MARIA CONSTANZA nos daba la tranquilidad de que ofertáramos así, porgue los demás no nos iban a quitar y no iba a haber competencia realmente en esos clientes, en nuestros distribuidores o en nuestros clientes finales también: no solamente distribuidores, también clientes finales de ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio"^[106].

(...)

“DELEGATURA: LIGIA entonces precise lo siguiente, si el cambio de precio, como usted menciona, en materia de cloro era diferente con ocasión del tipo de cliente porque uno eran los acueductos y lo otro eran los distribuidores ¿usted tiene conocimiento si el acuerdo que existía en cloro, por lo menos según lo que usted mencionó ahorita, en relación con los acueductos, se extendía a los distribuidores?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Sí, igual. Porque la proporción de cambio de precio era del mismo orden del 15%, del 14%; a mí en particular me parecía demasiado, entonces yo confirmé con MARÍA CONSTANZA: “¿por qué tan alto?, nos van a quitar los clientes', y la respuesta era 'tranquila, dale cotiza, no te preocupes que eso ya está coordinado con QUIMPAC en su momento, en cuanto a cloro y ácido clorhídrico'. Con hipoclorito de sodio, pues también con MEXICHEM en su momento”^[107].

Como se observa, el acuerdo de repartición de distribuidores estuvo fundado en respetar los clientes del competidor. Este acuerdo además fue geográfico, en la medida en que el parámetro para la asignación de los distribuidores a BRINSA o QUIMPAC se hacía teniendo en cuenta la ubicación de sus plantas. La anterior declaración se encuentra en concordancia con lo referido por GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), quien estableció que el no ofrecer los productos de BRINSA a los distribuidores de QUIMPAC se tradujo en un pacto de reciprocidad entre los competidores. En esa medida, refirió que:

“DELEGATURA: Esa política comercial que usted asumió en su momento, como acaba de mencionar, de la cual narra usted no iba, ¿era por iniciativa propia en su ejercicio comercial o en aplicación de alguna directriz de la compañía propiamente dicha?

GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: Como te digo, o sea inicialmente simplemente yo, incluso pensé que era una condición normal, que unas compañías tenían unos distribuidores y otras compañías tenían otros distribuidores y pues tu no vas a los de la competencia, porque automáticamente piensas si tú vas allí pues ellos también van a ir a los míos, entonces yo pienso que era como una especie de estado de confort, pues yo seguía con mis distribuidores y ellos seguían con sus distribuidores. Tampoco claramente me dijeron 'tú no puedes ir allá'. No se habló directamente tú si puedes, tú no puedes, simplemente se me dijo, nosotros no vamos allá y ellos no vienen acá.

DELEGATURA: Cuando usted dice, 'nosotros no vamos a allá', ¿quién dijo eso?

GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: ¿Cómo? Perdona...

DELEGATURA: Cuando usted narra que al interior de la compañía se decía nosotros no vamos a allá, puede puntualizar si alguien en particular lo mencionó o si...

GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: Como te dije, o sea JULIÁN GALLÓN RESTREPO al inicio me dijo: “nosotros no vamos a los distribuidores de la competencia y la competencia tampoco va a los distribuidores nuestros”^[108].

Por su parte, existen pruebas que acreditan que BRINSA y QUIMPAC fijaron los precios a los cuales sus distribuidores -previamente repartidos- podían ofrecer el cloro y sus productos derivados. Estos comportamientos se habrían ejecutado entre 2003 y 2012. Una muestra de ese comportamiento quedó consagrada en un correo electrónico enviado el 6 de mayo de 2003 con el asunto “hipoclorito" por MARTHA MEJÍA, quien era funcionaría de una compañía distribuidora asignada a QUIMPAC, denominada “INPROQUIM”, a varios empleados de QUIMPAC, entre ellos a ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC).

Como se aprecia a continuación, es posible observar que (i) los productos objeto del comportamiento eran derivados del cloro, como lo son el hipoclorito de sodio y el ácido clorhídrico; (ii) el distribuidor le comunicaba el estado del cambio de precios a QUIMPAC y el desarrollo en general de los ofrecimientos a clientes; (iii) “INPROQUIM”, en su calidad de distribuidor, seguía las directrices y lineamientos que QUIMPAC le establecía en materia de precios; y (iv) el distribuidor estaba preocupado por la cantidad de cancelaciones que había recibido de clientes debido a los altos precios.

“De: Martha Mejía [mailto:mmejia@inproquim.com]

Enviado el: martes, 06 de mayo de 2003 12:11 Para: francisco palau

CC: isabel Cristina prado; Carlos Enrique Uribe González Asunto: hipoclorito ^{* *}

Buenos días

A continuación les informo cómo van los cambios de precios:

Hipoclorito de sodio:

estamos preocupados porque varios clientes que tenían orden de compra de hipoclorito las han estado cancelando dado que la competencia aun no les han informado incremento de precios o les están sosteniendo precios viejos por esta semana, fue corroborado en horas de la mañana en visita personal a friko con carlos e.uribe.

(...)

Inproquim está cumpliendo la orden impartida por Prodesal [QUIMPAC] de no realizar ventas con precios por debajo de $650 kilo a partir de mayo 5/03 por lo cual hemos dejado de vender 4.500 kilos entre mayo 5 y 6/03.

Acido clorhídrico:

Dejamos de vender 10 toneladas a Química Amtex porque Conquímica le sostiene precio viejo.

Esperamos una respuesta porque si dejamos avanzar más, perdemos más ventas.

Martha Mejía H.”^[109]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Durante ese mismo mes, mediante un coreo electrónico del 14 de mayo de 2003, con el asunto “comportamiento mercado", MARTHA MEJÍA (funcionaría de “INPROQUIM”) nuevamente comunicó la situación de las ventas de hipoclorito de sodio y de ácido clorhídrico a QUIMPAC, en el que hizo referencia explícita a que la competencia (los distribuidores de BRINSA, con precios determinados por esta) no les habían comunicado a los clientes el incremento en los precios de esos productos.

“De: Martha Mejia [mailto:mmejia@inproquim.com

Enviado: 14/05/2003

Para: Carlos Enrique Uribe González; francisco palau; Felipe Laverde

Asunto: comportamiento mercado

Buenas tardes

Les informo lo que estamos observando en el mercado con el cambio de precios:

hipoclorito de sodio:

aunque se ha visto en el mercado el incremento de precio por parte de los competidores coincidiendo en que todos tenemos el precio mínimo de $650 kilo, les comento que aun se siguen viendo clientes a los cuales la competencia no les ha informado aumento de precios de precios.

se está viendo en distribuidores pequeños que conquímica esta ofertando a $520/ kilo más iva.

ácido clorhídrico:

la gran mayoría de clientes no tiene conocimiento de incremento de precios o sea que no está rigiendo el incremento a partir del 5 de mayo.

tenemos un caso especial como es c.a. mejia que aún no le han informado el precio nuevo.

Martha Mejía H."^[110] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Bajo este contexto, es relevante señalar que se encontró un correo electrónico del 3 de junio de 2003 con el asunto “ACIDO QUIPRO”, mediante el cual LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) le comunicaba a MARÍA CONSTANZA IGLESIAS (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA entre 2002 y 2006) los precios que debía ofertar BRINSA a “QUIPRO”, uno de sus distribuidores, durante los meses de junio, julio y agosto del mismo año.

“De: Yolanda Barrantes - Jefe División Ventas Químicos Oriente

[mailto:yolanda. barrantes@refisal. com.co]

Enviado el: martes, 03 de junio de 2003 15:28

Para: 'Mana Constanza Iglesias - Gerente de Venta Industria'

Asunto: ACIDO QUIPRO

María Constanza:

El nuevo precio del ácido para Quipro es $380,2/kg más iva.

Vigencia: junio, julio y agosto

Saludos

YB”^[111].

En virtud del anterior correo, MARÍA CONSTANZA IGLESIAS (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA entre 2002 y 2006) remitió al entonces Gerente de QUIMPAC (FRANCISCO JOSÉ PALAU ALVARGONZALEZ) que BRINSA estaba dando cumplimiento al acuerdo de precios y que la instrucción frente al precio ya había sido dada.

“María Constanza Iglesias - Gerente Industria

maria.iglesias@refisal.com.co> 06/03 3:39

Hola Francisco

Este es el precio para el próximo trimestre, nuestro para Quipro.

Saludos.

MCI"^[112].

De conformidad con la forma en que los precios eran acordados, como en todo cartel, se presentaban desviaciones en los compromisos adquiridos. En este sentido, se encontró que, al menos en una ocasión, QUIMPAC realizó reclamos a BRINSA al considerar que este no estaba ofertando los productos al precio previamente acordado a uno de sus distribuidores. En ese sentido, ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora Servicio al Cliente de QUIMPAC) envió a varios funcionarlos de QUIMPAC un correo electrónico con dicho reclamo.

“De: Isabel Cristina Prado

Para: maria.iglesias@refisal.com.co; Francisco Palau Asunto: BUCARAMANGA

Hola María Constanza recibe un cordial saludo:

Ayer hablando con nuestro Director de Ventas que se encuentra en Bucaramanga tiene los siguientes casos para tu revisión por favor:

CASA DEL QUÍMICO vendió Hipoclorito hasta más o menos hasta el 9 de mayo a $517/Kq y ahora está vendiendo a $560/Kg. Por eso Disaoriente que es distribuidor nuestro está ofreciendo al mismo precio de $560/kg.

Por favor tu ayuda aunque sabemos que esto es un proceso, es importante recalcar mucho en los precios sugeridos de $650/Kg.

En espera de tus comentarios y saludos,

ISABEL CRISTINA PRADO O.

Coordinadora Servicio al Cliente

Tel. 57-2-4438888 Ext. 803

Fax. 57-2-4438748"^[113]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Finalmente, la última prueba que existe frente a dicho acuerdo, es un correo electrónico del 1 de abril de 2012 en el cual un distribuidor de QUIMPAC (“ASOQUÍMICOS”) comunicó a ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC) y a otro funcionario de la empresa una molestia relacionada con el precio. Indicó que otro distribuidor de esa misma compañía estaba molesto por cuanto el precio que BRINSA otorgaba a sus distribuidores era mucho menor que el ofrecido por QUIMPAC, hecho que los hacía perder competitividad en el mercado. Del mensaje es claro que el acuerdo entre BRINSA y QUIMPAC era conocido por los distribuidores.

“From: Germán Sandoval

Sent: 4/1/2012 6:12:01 PM-0500

To: Javier Cifuentes R. ; Daniel Murcia

CC: Santiago Andradeing ; alfonso rincón : Andrés Holguin Sardi ; Alex Sandoval Asq

Subject: Re: Visita a EXRO

Daniel y andres Holguin aquí adjunto la historia de precios. De exro y nosotros. Le vendíamos muy bajo precio.. Ud. Lo pueden corroborar, con la relación de precios que Asequimicos les pasaba en su momento. El tema en suma, es precio, pues tenemos otros insumos que les suministramos..

La dificultad con todo respeto, la expreso es que aunque haya pacto no firmado, entre productores, Brinsa le da precios más bajos a los distribuidores, y en ese estado, seguimos perdiendo competitividad y Uds. Consumo de compuestos colorados, en esta zona.

Por favor esperamos propuesta, agresivas para, poder recuperar, nosotros seguimos en nlo mismo, almacenamiento, transporte, márgenes bajos, clientes amigos como caso exro y resultado 0 cero ventas de clorados de Quimpac. Sugiéranos, la estrategia, que consideren si nos dan precio, competitivo. Lo logramos.

Otra idea es invitar a Daniel, a visitar este cliente en compañía con nosotros., para hacer un piloto. Y tomar experiencias conjuntas. Gracia espero sugerencias, de André y. Daniel.

Saludos Todo esto nos enriquece y conocemos mejor el mercado..

Gsandoval”^[114]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Teniendo en cuenta el material probatorio presentado, se encuentra acreditado que BRINSA y QUIMPAC celebraron y ejecutaron un acuerdo de repartición de mercados de los distribuidores de cloro y sus derivados y a su vez convinieron un acuerdo de fijación de precios que serían ofrecidos a esos distribuidores. Sin embargo, conforme los elementos probatorios obrantes en el Expediente, debe concluirse que esos comportamientos estuvieron vigentes hasta máximo 2012. Por ese motivo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009^[115], la facultad sancionatoria de esta Superintendencia se encuentra caducada en relación con ese específico acuerdo. En ese sentido se archivará la investigación relacionada con esas conductas.

8.4.2.2. Infracción al numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Descripción general del acuerdo entre BRINSA y QUIMPAC con el objeto de repartirse el mercado de clientes directos del cloro y sus derivados

La Superintendencia de Industria y Comercio encuentra plenamente acreditado que BRINSA y QUIMPAC incurrieron en la conducta proscrita en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber celebrado y ejecutado un acuerdo anticompetitivo en el mercado de la comercialización del cloro y sus derivados. El objeto del acuerdo anticompetitivo era repartirse los clientes que atendían directamente.

Para materializar el acuerdo referido, los cartelistas coordinaron su comportamiento en cada uno de los procesos de compra de cloro que adelantaron operadores de acueductos de varios municipios del país y otros de sus clientes directos, de acuerdo con una división geográfica previamente establecida entre ellos. Esta dinámica ilegal tenía como finalidad mantener una producción estable de cloro para garantizar la colocación en el mercado de todo el producto.

Esta conducta reviste la mayor gravedad, hasta el punto que la doctrina especializada ha considerado que puede ser incluso más anticompetitiva que los acuerdos de fijación de precios, en la medida en que permiten a los carteles evitar las dificultades de monitorear y controlar los precios previamente fijados y asignar cuotas de mercado entre los miembros del cartel. En estos casos, el cartel simplemente necesita monitorear dónde o a quién están vendiendo las empresas cartelistas. Además, los acuerdos de reparto de mercado, a diferencia de los de fijación de precios, ni siquiera encuentran amenazas en factores de competencia no relacionados con los precios, tales como la calidad y el servicio^[116].

Con el propósito descrito, BRINSA y QUIMPAC se valieron de constantes comunicaciones -llamadas telefónicas, mensajería instantánea, correos electrónicos y reuniones presenciales- para asegurarse que la compañía previamente establecida en virtud del reparto geográfico del cartel, fuera la seleccionada para atender determinado acueducto o cliente directo. Así, los cartelistas coordinaban su comportamiento en las ofertas que presentaban a los procesos de selección, a través del intercambio de información sensible relacionada con los precios de cotización de su producto. Esta estrategia tenía como objetivo que la compañía designada entre los cartelistas para atender determinado cliente presentara mejor oferta o que incluso fuera la única oferente, y que de esta manera se concretara la contratación con esa compañía.

En el marco de dicha dinámica, para simular un escenario de competencia e inducir en error al contratante, la empresa que con base en el acuerdo no iba a atender determinado acueducto acudía a diferentes mecanismos para ser descartada del proceso de contratación, por ejemplo, ofertar con un precio superior al del cartelista que debía obtener el contrato, o que superara el presupuesto oficial fijado en cada proceso, o justificar por intermedio de una carta que la compañía no contaba con la capacidad suficiente para participar, u otros motivos similares.

Adicionalmente, BRINSA y QUIMPAC implementaron mecanismos con la finalidad de asegurar el funcionamiento del acuerdo restrictivo de la competencia y mantenerlo en la clandestinidad. Para ello, realizaban seguimiento o monitoreo a la dinámica anticompetitiva, implementaron una rotación de clientes por periodos para no levantar sospecha de la repartición concertada y, por supuesto, trataron de evitar cualquier formalidad que posteriormente pudiera convertirse en prueba directa que los comprometiera.

Para dar cuenta de lo anterior, y a efectos metodológicos, a manera de contexto se evidenciarán las pruebas que dan cuenta de la motivación que habrían tenido los cartelistas para la celebración del acuerdo anticompetitivo. Para esto se retomarán algunas consideraciones sobre la caracterización del mercado afectado y, seguidamente, se analizará la existencia de condiciones que, de conformidad con la literatura especializada, resultan favorables a la colusión en el mercado de cloro, las cuales sí bien no constituyen, ni podrían hacerlo, pruebas que demuestren directamente la conducta anticompetitiva, de encontrarse acreditadas harían más comprensibles los comportamientos reprochados.

Posteriormente, se hará alusión a la existencia y finalidad del acuerdo restrictivo de la competencia en que incurrieron BRINSA y QUIMPAC. Luego, se analizará el funcionamiento y materialización de la estrategia anticompetitiva. Acreditado lo anterior, se hará referencia a la duración del acuerdo ilegal y se presentarán las evidencias que permiten dar cuenta de su continuidad. Finalmente, se presentarán unas conclusiones respecto de los comportamientos analizados.

8.4.2.2.1. Contexto del acuerdo anticompetitivo

Con el propósito de analizar los comportamientos anticompetitivos en que incurrieron los cartelistas en este caso, es pertinente tener en cuenta (i) algunos aspectos de la caracterización del mercado afectado que permiten evidenciar la motivación que habría conducido a la celebración del acuerdo restrictivo de la competencia, y (ii) la existencia de condiciones favorables a la colusión en el mercado de cloro, que si bien no es una prueba que demuestre directamente la conducta anticompetitiva, hace más explicables e incluso previsibles algunas particularidades de los comportamientos reprochados.

8.4.2.2.1.1. Déficit de la demanda de cloro en el mercado colombiano

En primer lugar, es Importante reiterar que una característica principal del proceso productivo del cloro y la soda cáustica es que para llevar a cabo la producción de cloro gaseoso es indispensable que se produzca soda cáustica y viceversa, razón por la cual no es posible la producción de uno de estos (cloro gaseoso o soda cáustica) sin que se efectúe la producción del otro.

Así, pese a que la producción del cloro y de la soda cáustica es simultánea^[117], su consumo no ocurre de la misma manera puesto que, como se concluyó en el Informe Motivado, la demanda de cloro en Colombia es inferior a los niveles de producción de las plantas, por lo que no se alcanza a vender la totalidad de cloro que se produce" (Subraya fuera de texto).

La circunstancia anotada fue narrada por JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) al señalar en su declaración que en relación con el cloro “hay más producción que consumo":

“DELEGATURA: Teniendo en cuenta lo que nos mencionó, entonces por favor aclárenos ¿cuál es la situación de esos productos en el proceso de planta que se surte? Es decir, ¿sí existe alguna relación deficitaria entre alguno de los productos y cómo se lleva a cabo como la compensación entre ellos en planta?

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: Colombia es un país que tiene un déficit en producción de soda cáustica. El país consume al año 240.000 toneladas de soda cáustica al 50% de concentración. Y Colombia produce, hoy día, aproximadamente el 60% de la soda cáustica que el país requiere. Es decir, hay un déficit del 40% de esa soda que el país debe importar.

El cloro, de otro lado, es superavitario. Es decir, hay más producción que consumo. Entonces la forma de.... el cloro y la soda cáustica se obtienen en simultánea, por cada tonelada de cloro se producen 2,25 toneladas de soda cáustica al 50% de concentración. Entonces como hay un superávit en cloro, y el cloro es un elemento que no se puede almacenar por mucho tiempo porque es un gas peligroso, hay que de alguna manera evacuar el cloro. Y la forma de evacuar el cloro es fabricar otros productos como ácido clorhídrico, como hipoclorito de sodio, y en el caso de BRINSA, como el cloruro de calcio”^[118].

En Igual sentido, LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) sostuvo que “no hay mercado suficiente" para vender todo el cloro producido:

“DELEGATURA: Sí, claro, esa formación química de cada uno de esos productos, como usted bien dijo, está relacionada entre uno y otro por los resultantes de cada uno. La pregunta es si ese proceso de elaboración de cada uno de esos productos, por estar tan relacionado, tiene alguna relación en el impacto que pueda tener frente a las cantidades que se demandan a nivel nacional o las cantidades que se oferten a nivel nacional.

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Sí, sí tienen una relación. El cloro... el país es deficitario en soda cáustica y la planta de BRINSA tiene una capacidad de producción X, en estos momentos son como 85 EQ's día. Dado que en la producción de cloro y de ácido clorhídrico no hay mercado suficiente para evacuar todo ese cloro gaseoso, no se puede producir más soda caustica. Inicialmente, por capacidad de producción, digamos, pues tenemos una capacidad de producción limitada, entonces pues si en algún momento se necesita más cloro gaseoso BRINSA no tiene tampoco forma de producirlo y, por tanto, no se puede producir más soda cáustica.

Si tuviéramos una planta lo suficientemente grande para producir toda la soda cáustica que necesita el país, pues no tendríamos que importar. Entonces hay una relación directa entre el cloro, ácido clorhídrico, hipoclorito de calcio que nosotros producimos para poder producir más soda cáustica; y que, pues al final da que nosotros, el país, tenga que importar más soda porque no tenemos una capacidad de producción, ni nosotros, hasta donde entiendo tampoco QUIMPAC, tiene, tenemos entre los dos la capacidad para producir la soda suficiente que demanda el país”^[119].

Dadas las particularidades referidas, se concluye que la demanda de cloro es inferior a su potencial producción, existiendo un mercado superavitario, lo que no ocurre con la demanda de soda cáustica que es mayor que la producción nacional teniendo un carácter deficitario, por lo que gran parte de la demanda nacional de soda cáustica se atiende a través de la importación del producto.

Adicionalmente, es importante destacar que en Colombia existen únicamente dos plantas de cloro- soda. Una es propiedad de QUIMPAC y se encuentra ubicada en el municipio de Palmira, Valle del Cauca; y la segunda es propiedad de BRINSA y está ubicada en el municipio de Cajicá, Cundinamarca. Estas plantas abastecen todo el mercado nacional de cloro líquido y de algunos de sus derivados.

Las características del mercado anotado son relevantes en razón a que la existencia de un duopolio con tales particularidades hace más probable que tengan ocurrencia las conductas que se reprochan en esta oportunidad. En efecto, la OCDE ha considerado que los esquemas de asignación de mercados son más probables en mercados con un alto nivel de concentración o pocas empresas participantes.

“Con relación al tema de las conductas anticompetitivas como la fijación de precios y los esquemas de asignación de mercado, las evidencias que arroja la obligación al cumplimiento con la ley de competencia indica que, aunque estos casos pueden presentarse en mercados con muchos o pocos competidores, es más probable que se presenten en mercados con alto nivel de concentración o con pocas empresas participantes”^[120] (Negrilla fuera de texto original).

En resumen, un mercado caracterizado como duopolio, con un alto nivel de concentración y en que la demanda del producto es inferior a su potencial producción, se traduce en un incentivo que hace más probable la ocurrencia de conductas anticompetitivas destinadas a la asignación del mercado para contrarrestar el desequilibrio advertido.

8.4.2.2.1.2. La existencia de condiciones favorables a la colusión en el mercado del cloro y sus derivados

La doctrina especializada^[121] ha desarrollado un conjunto de diecisiete (17) evidencias económicas o marcadores relevantes para esclarecer qué tan probable es que exista un cartel empresarial en determinado mercado o circunstancias que revelan “condiciones favorables a la colusión”. Sobre el particular, este Despacho a continuación realizará un análisis sobre la presencia o no de esas condiciones en el presente caso, lo que si bien, se insiste, no es una prueba que demuestre la existencia de una conducta anticompetitiva, de encontrarse acreditadas si harían más comprensibles los comportamientos en que incurrieron BRINSA y QUIMPAC.

- Marcador 1: Mercado concentrado por el lado de la oferta

De acuerdo con este marcador, un mercado concentrado con pocos oferentes es más propenso a la formación de un acuerdo colusivo. Para comprobar si esto sucede en una industria, la doctrina propone realizar el cálculo de dos (2) de los principales índices de concentración, la razón de concentración^[122] y el IHH, indicadores ampliamente reconocidos y utilizados por autoridades de competencia del mundo, como el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos o la Comisión Europea.

Como se expuso previamente en relación con la concentración del mercado de cloro, el IHH promedio entre 2007 y 2017 fue de 5.115, valor indicativo de un mercado altamente concentrado. Respecto de la razón de concentración, no tiene sentido hacer referencia a la misma, toda vez que la participación de las 2 empresas investigadas corresponde al 100% del mercado, acreditando una vez más la alta concentración del mismo.

A partir de lo anterior, se encuentra acreditado que el mercado de cloro es altamente concentrado por el lado de la oferta.

- Marcador 2: Ausencia de pequeñas firmas

Esta característica está estrechamente relacionada con el primer marcador, en cuanto a que, de acuerdo con la doctrina, no es lo mismo que la participación de mercado resultante de restar las de los principales competidores corresponda a una sola compañía o a varias. La principal razón es que cuando existe un número reducido de competidores, la coordinación para la formación de un acuerdo resulta ser más fácil. Adicionalmente, cuando existe un número muy bajo de firmas pequeñas, los cartelistas pueden tomar la decisión de no incluirlas en el cartel y no incurrir en costos altos por tal determinación.

Lo anterior se cumple para el presente caso, en el que se evidencia que no existen firmas pequeñas en el mercado de cloro.

- Marcador 3: Demanda inelástica en el precio de competencia

La existencia de una demanda inelástica en el mercado genera más incentivos a las firmas de querer llegar a un nivel de precios mayor al que prevalece en un ambiente competitivo. Esto sucede porque frente a aumentos significativos en el precio, una menor elasticidad se traduce en una menor cantidad de ventas perdidas para la empresa y, por ende, en mayores ingresos totales.

Para este caso particular, tal y como lo describe la sección referente a sustituibilidad de la demanda, ha podido comprobarse que la demanda por cloro en Colombia es inelástica, dado que es un insumo esencial, que no cuenta con sustitutos, para empresas como acueductos que requieren del producto para el tratamiento del agua.

Por lo anterior, es posible concluir que este marcador sí se cumple en el mercado investigado.

- Marcador 4: Entrar al mercado toma un tiempo considerable

La doctrina sugiere que para evaluar la facilidad o complejidad de que un entrante participe en un mercado, resulta imprescindible diferenciar entre una situación de corto plazo frente a una de largo plazo. Esto es, se reconoce que en la mayoría de mercados en el corto plazo la elasticidad de la oferta tiende a ser baja, toda vez que modificar los volúmenes totales de colocación en el mercado implicaría tener: (i) entrada de nuevas firmas al mercado, que para su entrada en producción requiere tiempo y hundimiento de costos (costos hundidos) o (ii) incentivos para que quienes participan en el mercado ajusten sus decisiones de producción, lo que en muchos casos lleva a un proceso de cambio tecnológico. En cualquier caso, lo cierto es que mal haría una Autoridad de Competencia si concentra su análisis en ese primer momento de corto plazo al pronunciarse acerca de la velocidad de ingreso de un entrante.

Teniendo en cuenta que, como se estableció en la descripción de barreras de entrada, entrar al mercado del cloro en Colombia supondría una inversión inicial alta y un periodo de tiempo superior a dos (2) años, sumado al hecho de que en más de doce (12) años en los que el mercado estuvo afectado por el cartel empresarial y los precios distorsionados no ha entrado una tercera empresa al mismo, se concluye que en el caso en concreto sí se cumple este marcador.

- Marcador 5: Demanda del mercado desconcentrada

Un mercado con una demanda desconcentrada está asociado con una situación en la que pocos o ningún comprador tiene poder de negociación. En este escenario, sostener un acuerdo colusivo es más fácil, pues no existe una amenaza por parte de la demanda para alterar los niveles de precios u otras variables acordadas. Así, es posible construir un indicador para conocer qué porcentaje del total de ventas es comprado por un número k de los más grandes compradores (indicador de concentración de demanda).

Para comprobar si esta condición está presente en el mercado en cuestión, se construyó la razón de concentración para diez (10) compradores de cada una de las compañías, esto es, BRINSA y QUIMPAC para aquellas compras efectuadas durante el periodo 2007-2017. Esto es, se calculó el porcentaje de compras efectuadas por los diez (10) más grandes compradores sobre el total de compras efectuadas durante el periodo 2007-2017, para cada una de las mencionadas empresas^[123].

Para BRINSA, los diez (10) clientes más grandes compraron cerca del 85% del total de volumen vendido por esta compañía. Para QUIMPAC, las compras de los diez (10) clientes más grandes alcanzaron el 87,6%. Lo anterior indicaría que las compras están moderadamente concentradas, razón por la cual este Despacho concluye que este marcador no se cumple en el mercado del cloro.

- Marcador 6: Productos homogéneos

De acuerdo con la doctrina, en un mercado en donde los productos sean homogéneos, alcanzar un acuerdo colusorio es una tarea relativamente sencilla. Lo anterior, toda vez que, entre más difieran los productos, por ejemplo, un esquema de fijación de precios debería ser más complejo pues tiene que tener en cuenta aquellas variables que los hacen diferentes. Si existen productos de diferentes calidades, monitorear si un precio está por debajo de lo acordado implicaría reconocer que el precio observado no se debe a que la calidad del producto es menor a aquella que correspondería para el precio acordado.

En el presente caso, es evidente que el cloro es un bien homogéneo dadas sus características fisicoquímicas. Por lo anterior, no le cabe duda a este Despacho de la existencia de este marcador en virtud de que el producto es homogéneo.

- Marcador 7: Productos no durables

En este punto, la doctrina es enfática en recordar que cuando en el mercado el bien transable es un bien durable, la demanda que enfrentan las firmas resulta ser más volátil, pues cada que se vende un producto, dicho consumidor sale del mercado por un periodo considerable de tiempo y, por ende, la demanda residual se contrae. Por el contrario, si el bien es no durable y el consumo agota el producto, entonces las firmas tendrán una demanda capturada consistente en consumidores que requieren más unidades del bien y que, en ausencia de factores externos, tenderá a ser invariante a través del tiempo.

Por lo anterior, un mercado en donde los bienes son no durables tendrá mayores posibilidades de formación de un acuerdo colusivo o cartel, en cuanto a que genera mayores incentivos para incrementar artificialmente el precio, con un menor riesgo de perder la demanda capturada por los agentes del mercado.

En el caso del cloro, dada la alta reactividad del producto con otros elementos químicos y la imposibilidad de almacenarlo, es posible concluir que el producto es no durable y por ende este marcador tiene presencia.

- Marcador 8: Las principales empresas venden en el mismo eslabón de la cadena de distribución

La doctrina resalta que en mercados en donde existen empresas que participan en un solo eslabón de la cadena de distribución en conjunto con empresas verticalmente integradas, la formación de un acuerdo colusorio y su posterior monitoreo requiere un esquema más complicado que en aquellos mercados en donde, al menos las principales firmas, venden únicamente en el mismo eslabón de la cadena de distribución.

Para el caso que ocupa la presente Resolución, cada empresa investigada está verticalmente integrada y participa en la producción de cloro y en la venta del mismo, tanto a clientes directos como a distribuidores de cloro liquido y sus derivados. Sin embargo, es factible identificar las ventas a clientes directos y los precios que las empresas cobran a estos. Teniendo en cuenta que es justamente este segmento el que ocupa la mayor parte del análisis en el presente caso, puede concluirse que el marcador sí se cumple.

- Marcador 9: La competencia en precios es más importante que otras formas de competencia

Para la doctrina especializada, la existencia de múltiples variables con las cuales un agente del mercado pueda ejercer presión competitiva sobre sus rivales, tales como precios, calidad, servicio al cliente, métodos de entrega del producto, garantías sobre el mismo, entre otras, disminuye los incentivos a coludirse o cartelizarse en el mercado. Lo anterior en cuanto a que, un acuerdo que fije solo una de estas variables, lo único que generaría es que las firmas compitan agresivamente en las demás variables.

Para el presente caso, es necesario recordar que, como se afirmó anteriormente, este Despacho pudo comprobar que la demanda por cloro es inelástica a cambios en los precios. Bajo esta circunstancia, un aumento en los niveles de precios hace que las ventas bajen menos que proporcionalmente por lo que, en el neto, resulta en una ganancia de ingresos para las empresas. Así, los precios tienden a ser la variable más relevante en escenarios con bajas elasticidades de la demanda. Esto sumado a que, cuando los bienes son homogéneos, como en el presente caso, una disminución en los precios puede conducir a una guerra de precios por ganar clientes que resultaría en beneficios nulos o muy bajos para las empresas.

Por lo anterior, este Despacho reconoce que en el mercado en cuestión, la variable precios es la variable de competencia más importante para las firmas investigadas, por lo que este marcador tiene presencia.

- Marcador 10: Alta proporción de costos fijos frente a costos variables

En mercados en los que los costos fijos son una alta proporción de los costos totales, una excesiva competencia que resulte en niveles bajos de precios y alta variabilidad en los mismos puede llevar a que las empresas tengan niveles de ingresos inestables y a que, en el afán de seguir siendo competitivos en el mercado, sacrifiquen márgenes de ganancia e incluso incurran frecuentemente en pérdidas.

Estas pérdidas son poco sostenibles cuando la empresa no logra cubrir los costos fijos en un lapso de tiempo determinado, llevándolas en algunas ocasiones a un quiebre financiero que las obligue a salir del mercado. En este sentido, en un mercado con alta proporción de costos fijos frente a costos variables, las empresas tienen mayores incentivos de obtener precios superiores a los que prevalecerían en un escenario de competencia. Esto se traduce en que, de no poder incrementar el precio de forma permanente y unilateral, aumentan los incentivos de las empresas a cartelizarse.

Como se presentó anteriormente, las inversiones iniciales en plantas de producción de cloro - soda son muy altas. Esto sumado a la dificultad de importar el producto hace que los costos fijos de las empresas productoras del bien sean también altos.

Lo anterior fue incluso reconocido por QUIMPAC en el dictamen pericial aportado en la presente actuación administrativa, en el que se admitió que: “[e]l negocio de la producción de químicos derivados de la sal requiere de grandes inversiones en activos fijos, una proporción importante de las cuales constituyen costos irrecuperables (o costos hundidos), lo que genera barreras a la entrada de competidores nuevos y, al mismo tiempo, barreras a la salida de empresas establecidas'"^[124] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

A partir de lo expuesto, el marcador analizado sí se cumple en el presente caso.

- Marcador 11: Estructuras de costos y procesos de producción similares

Dado que uno de los principales determinantes de los precios debe ser el costo de producción, pues de esta forma la empresa garantiza que sus ingresos cubran sus gastos, de acuerdo con la doctrina, el precio óptimo en un escenario de cartel también estará en función de los costos de las empresas. En aquellos escenarios en que los costos difieren significativamente entre empresas, el precio a fijar en el acuerdo también será diferente y su monitoreo será más complejo.

En el mercado de cloro, ambas empresas productoras cuentan con una única planta de producción con tecnologías iguales. De acuerdo a la información que reposa en el expediente, las materias primas son sal, agua y energía eléctrica, por lo que puede concluirse que la estructura de costos de los agentes en el mercado también es similar.

Por las razones expuestas anteriormente, este Despacho reconoce que tanto los procesos de producción, como las estructuras de costos, son similares entre las empresas productoras de cloro, por lo que este marcador sí se cumple.

- Marcador 12: Demanda estática o decreciente en el tiempo

Una demanda creciente en el tiempo es una de las múltiples razones que tiene una empresa para aumentar sus precios. En estos escenarios, monitorear un acuerdo anticompetitivo puede ser difícil en cuanto a que la reacción normal de las empresas a incrementos de la demanda es aumentar los precios, por lo que un incremento por encima o por debajo del precio pactado, puede no ser necesariamente resultado de un incumplimiento del acuerdo colusorio o cartelista.

Como pudo observarse en la Gráfica No. 2 del presente acto administrativo, para el periodo comprendido entre 2007 y 2017, el volumen total transado de cloro en Colombia ha sido relativamente constante con mayor tendencia a la baja en el periodo comprendido entre 2007 y 2013. Esto es un indicativo de la tendencia decreciente de la demanda durante el periodo investigado.

Por lo anterior, esta característica o marcador se encuentra presente en el mercado de cloro.

- Marcador 13: Los precios pueden cambiarse rápidamente

Entre más rápido pueda un vendedor reaccionar ante una reducción de precios de un competidor, menos rentable será entrar en una guerra de precios, pues será igualado antes de que obtenga ganancias de la desviación.

Frente a este punto y de acuerdo con la información que reposa en el Expediente ^[125], este Despacho pudo comprobar que las empresas pueden realizar cambios a sus niveles de precios entre cliente y cliente atendiendo a las condiciones particulares de cada una de las transacciones. Adicionalmente, los precios que se fijan en cada transacción dependen de las condiciones impuestas por los compradores, teniendo en cuenta que muchos de ellos son acueductos que compran a través de procesos de licitación.

Lo anterior es prueba de la facilidad con la que las empresas pueden cambiar los precios en el mercado y, por ende, este marcador tiene presencia.

- Marcador 14: Existencia de subastas a sobre cerrado

En escenarios en donde los agentes del mercado interactúan a través de subastas, las de sobre cerrado facilitan la existencia de un acuerdo colusorio pues, sin necesidad de conocer con exactitud la oferta de todos y cada uno de los cartelistas, puede desarrollarse un mecanismo de monitoreo en el cual se evidencia si el acuerdo se cumplió o no, al observar si el vendedor que gana el contrato es el designado o no por el cartel empresarial para tal fin. Si el ganador es un vendedor diferente, esto solo puede suceder porque el mismo presentó una oferta menor a la acordada.

SI bien los procesos de selección adelantados en el mercado de cloro no correspondían particularmente a la figura de subasta, lo cierto es que BRINSA y QUIMPAC si podían observar quién era el ganador de cada contrato y determinar que esto había sucedido porque este presentó una oferta menor que su competidor. Lo anterior es un reflejo de la facilidad con la cual las empresas podían monitorear el cumplimiento del acuerdo.

Por lo anterior, este marcador se cumple en el presente caso.

- Marcador 15: El mercado es local

En términos generales si el mercado es más pequeño, hay más probabilidades de que haya un número pequeño de vendedores. Entre más cerca estén quienes tienen Incentivos a cartelizarse, más fácil será la comunicación entre ellos sin aumentar las probabilidades de detección.

Como se argumentó anteriormente, este Despacho considera que el mercado afectado por la presunta conducta anticompetitiva se circunscribe al mercado nacional, razón suficiente para concluir que este hecho no se presenta en el mercado aquí analizado.

- Marcador 16: Existencia de prácticas cooperativas

Para la doctrina especializada, la existencia de prácticas cooperativas o de una situación de colegaje entre las empresas de un mercado, aumenta la confianza entre quienes, debiendo competir, muestran señales de querer estar en un ambiente cooperativo.

En el caso analizado, existen evidencias que dan cuenta de un ambiente de cooperación entre BRINSA y QUIMPAC como el soporte en la atención de clientes, el Intercambio de productos, la compensación de volúmenes, entre otros, actuaciones que generaban estrechas relaciones de cercanía comercial entre los cartelistas y, con ello, aumentaron y propiciaron la posibilidad de que se presentaran, en el marco de ese colegaje, mayores facilidades para el Intercambio de información sensible entre las firmas, la coordinación de políticas comerciales y otros comportamientos concertados. Precisamente, ese escenario de colaboración y cooperación entre los cartelistas, se desarrolló de manera constante y duradera en el tiempo -por lo menos a partir de 2006-, en que se implementaron operaciones relacionadas con el préstamo, intercambio y compraventa de productos entre BRINSA y QUIMPAC.

Entonces, a partir de las evidencias que obran en el Expediente, para este Despacho está acreditada la existencia de prácticas cooperativas entre BRINSA y QUIMPAC que hacen más explicables o comprensibles los comportamientos de coordinación que configuraron propiamente el acuerdo anticompetitivo. Particularmente, el marcador analizado ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la jurisprudencia administrativa al señalar que una práctica colusoria por su naturaleza requiere previo conocimiento de quienes efectúen el acuerdo restrictivo de la competencia. Al respecto, ha sostenido que:

“(...) el hecho de tener este tipo de relación, por sí misma no es censurable (...). Sin embargo, no por ello este indicio debe ser desestimado, pues la práctica colusoria por su naturaleza requiere previo conocimiento de quienes efectúen el acuerdo restrictivo de la competencia, siendo más probable la incursión en este tipo de conductas entre quienes previamente han trabajado conjuntamente (...) y se conocen con antelación.

Mal haría la Sala considerar que se probó el acuerdo restrictivo de la competencia solo teniendo en cuenta la relación (...) comercial entre quienes fueron sancionados por la Superintendencia demandada, sin embargo, la ocurrencia de este elemento materia de prueba, con otros elementos tácticos y probatorios, sí permite establecer la incursión en este tipo de conductas reprochables”^[126] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En tal medida, la existencia de prácticas colaborativas entre BRINSA y QUIMPAC resulta relevante para el análisis del caso en esta oportunidad, puesto que según la literatura especializada constituye una condición que favorece la colusión y, sobre todo, la jurisprudencia administrativa lo considera un “indicio” que, con otros elementos tácticos y probatorios, hace más probable la incursión en un acuerdo restrictivo de la competencia económica.

Por lo anterior, este marcador se cumple en el presente caso.

- Marcador 17: Antecedentes de la industria en materia de libre competencia económica

El hecho de que hayan existido carteles empresariales en periodos anteriores al investigado, cuenta como evidencia de que la estructura del mercado es favorable a la colusión. En este caso es posible concluir que no existen antecedentes de la industria a nivel nacional respecto de violaciones al régimen de protección de la libre competencia económica. Por lo anterior, este marcador no se cumple en el presente caso.

No obstante, este Despacho encontró que a nivel internacional sí existen antecedentes en la industria. Por ejemplo, en 2011, la autoridad de competencia rusa (FAS por sus siglas en inglés) encontró que en el mercado de producción de cloro, ocho (8) empresas se cartelizaron fijando precios del producto en el mercado, fijando cuotas de participación y repartiéndose los clientes en el mismo^[127].

Después de realizar un análisis sobre la estructura del mercado de cloro basado en las evidencias económicas que hacen propensa la colusión en un mercado, es posible concluir que para el presente caso, catorce (14) evidencias de diecisiete (17) aplicables, que representan cerca del 82%, se cumplen. A continuación, para mayor claridad, son presentados los resultados encontrados a través del análisis de cada una de las evidencias económicas que fueron objeto de revisión.

Tabla No. 10: Resumen del Análisis de Evidencias Económicas para el mercado de cloro en Colombia

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

Por último, es importante señalar que el anterior análisis solo puede ser considerado como una aproximación a las características inherentes del mercado, que le permitió a este Despacho reconocer al mercado de cloro como uno altamente expuesto a la colusión o cartelización, sin que esto indique de ninguna manera que la observación de estas características constituye la prueba de la existencia de la conducta colusoria o del cartel empresarial objeto de la investigación.

8.4.2.2.1.3. Existencia y finalidad del acuerdo anticompetitivo entre BRINSA y QUIMPAC

Para esta Superintendencia existe suficiente evidencia para determinar que el acuerdo anticompetitivo implementado por BRINSA y QUIMPAC con el objeto de repartirse los clientes de cloro y sus derivados que atendían directamente, en razón de la proximidad geográfica de estos con sus plantas de producción, tenía como finalidad mantener estables los niveles de producción de sus plantas de cloro- soda, con el propósito de generar mayores utilidades como resultado de la operación.

En efecto, tal y como fue reconocido por BRINSA, su motivación era “vender menos pero ganar más”. Esto les permitiría a los cartelistas mantener sus niveles de producción estables y colocar la totalidad del producto producido en el mercado, con lo que aliviaban cualquier tipo de preocupación por el carácter superavitario del mercado de cloro y, adicionalmente, eliminaban la presión competitiva que recíprocamente pudiera generarse en un mercado caracterizado como un duopolio.

Al respecto, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), además de confirmar la existencia del acuerdo con el objeto de distribuirse el mercado, en su declaración confirmó expresamente la finalidad que pretendían con el mismo.

“DELEGATURA: ¿Usted qué le pregunta a ella sobre esa situación? De la relación deficitaria entre la producción nacional y la producción de BRINSA.

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: Lo que ella me afirma en ese momento es que esa distribución del mercado... Usó una frase como: era mejor vender menos pero ganar más.

Y que existía un acuerdo, un acuerdo de algunos clientes, específicamente eso”^[128].

En tal medida, este Despacho debe llamar la atención en el hecho de que la libre competencia económica entre empresas constituye el mejor mecanismo para que existan precios más bajos y bienes y servicios de mayor calidad, lo que se deriva en beneficios para los consumidores y en el buen funcionamiento y en la eficiencia económica de los mercados.

Lamentablemente, BRINSA y QUIMPAC optaron por eliminar esa rivalidad o competencia empresarial a través de un acuerdo restrictivo de la competencia económica con la finalidad de que la producción de sus plantas se mantuviera, en ocasiones con niveles bajos, pero que el producto siempre se colocara a un precio más alto en el mercado. Este tipo de conductas principalmente afecta los recursos de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, y obtener bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, entre otras.

Adicionalmente, existen otras pruebas con las cuales no solo se encuentra acreditada la existencia del acuerdo anticompetitivo que tenía por objeto la repartición de los clientes de cloro y sus derivados, sino que además logran evidenciar la finalidad que se perseguía con el mismo. Sobre el particular, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) declaró que:

“(...)

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: (...) Estas dos compañías, BRINSA y QUIMPAC, tenían establecido y tuvieron establecido durante un tiempo, antes de mi llegada a BRINSA y durante mi llegada a BRINSA, del cual yo participé y del cual yo también tuve actuaciones en distribución del mercado, distribución de clientes de cloro, que es lo que les voy a narrar ahora y se hizo en cloro porque el cloro era el producto que tenía dificultades de ser colocado en los clientes. (...)”^[129].

Adicionalmente, precisó que:

“(...)

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: La distribución era en cloro y en acueductos. ¿Por qué? Porque como yo dije al principio, el cloro era el producto que había superávit, o sea una buena gestión de un gerente de la planta de cloro-soda es que logre colocar todo el cloro para poder producir más soda y vender más soda (...)”^[130].

En idéntico sentido y completa coherencia con la anterior declaración, GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) corroboró el fundamento o “eje central del acuerdo" entre BRINSA y QUIMPAC en los siguientes términos:

“(...)

GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: Ese es el eje central del acuerdo porque, pues, si el balanceo de la planta de cloro soda no pone el cloro, deja de producir soda y deja de vender soda, y digamos que yo creo que a raíz de eso fue que las compañías hicieron acuerdos y repartición de mercados, de manera que cada una de ellas tuviera su porción necesaria para poder poner a funcionar sus tasas de manera eficiente, entonces ahí es donde todo arranca (... )”^[131].

Como puede apreciarse, se encuentra acreditada la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre BRINSA y QUIMPAC para la distribución o repartición de clientes directos de cloro y sus derivados a través del cual, de forma ilegítima, tenían como finalidad lograr la colocación en el mercado de todo el producto producido o, como lo consideraban los cartelistas, “que cada una de ellas tuviera su porción necesaria para poder poner a funcionar sus tasas de manera eficiente".

La anterior declaración también ratifica que el carácter superavitario del mercado del cloro fue lo que motivó la creación del acuerdo anticompetitivo. En este punto, es Importante Indicar que la finalidad anotada no es objeto de reproche. Por el contrario, este Despacho encuentra como normal y deseable que, dadas las particularidades del mercado de cloro, la “buena gestión de un gerente" en gran medida dependa de garantizar un nivel óptimo de producción en relación con la demanda de determinado producto.

Sin embargo, lo reprochable y contrario al régimen de protección de la competencia económica es que, para la consecución de ese propósito, BRINSA y QUIMPAC coordinaran su comportamiento, a través de la fijación concertada de los precios que ofrecían en cada uno de los procesos de compra de cloro que adelantaron operadores de acueductos de varios municipios del país, renunciando completamente a competir a través de estrategias autónomas para sortear legítimamente esa circunstancia o situación en el mercado.

A partir de lo anterior, este Despacho encuentra que los cartelistas, aprovechando su situación de duopolio, optaron por afrontar el desequilibrio advertido a través de un acuerdo restrictivo de la competencia que de manera coordinada y concertada les permitiera asegurar la colocación en el mercado de toda su producción (refiriéndose al cloro y sus derivados), en lugar de enfrentar esa circunstancia como competidores a través de estrategias unilaterales e independientes en el mercado, lo que es su obligación en virtud de nuestro modelo de economía social de mercado, cuya columna vertebral es la libre competencia económica y la rivalidad empresarial, por expreso mandato constitucional y legal.

8.4.2.2.1.4. Materialización del acuerdo anticompetitivo entre BRINSA y QUIMPAC

A partir del abundante material probatorio que reposa en el Expediente, este Despacho puede concluir que el acuerdo anticompetitivo entre BRINSA y QUIMPAC, que tenía como objeto la repartición del mercado de clientes directos de cloro, se materializó a través de la fijación concertada de los precios que ofrecían en cada uno de los procesos de compra de cloro que adelantaron operadores de acueductos de varios municipios del país, y teniendo en cuenta la proximidad geográfica de estos con sus plantas de producción.

El comportamiento coordinado descrito fue idóneo para determinar artificialmente la decisión de contratación de las empresas operadoras de acueductos. En efecto, aunque esos operadores atendieran sus condiciones de evaluación y análisis de las ofertas presentadas, su decisión no era el resultado de un proceso competitivo que les permitiera obtener las mejores condiciones de contratación como consecuencia de las presiones competitivas propias de un proceso de selección en que los agentes del mercado rivalizaran por ofrecer mejores condiciones.

Sobre el particular, la evidencia obrante en el Expediente da cuenta de que los inicios del cartel investigado se remontarían por lo menos al año 2000. En efecto, LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), quien es una funcionaría vinculada con BRINSA desde 1998 y quien conoció directamente la dinámica anticompetitiva, admitió que en el año 2000 tuvo conocimiento de los comportamientos anticompetitivos desplegados por BRINSA y QUIMPAC en relación con la repartición de sus clientes directos en el marco del empalme que se realizó para el momento en que asumió el cargo de Jefe de Ventas en BRINSA con ocasión del retiro de MARTÍN JIMÉNEZ (Jefe de Ventas de BRINSA para la época de los hechos). Al respecto, indicó:

“DELEGATURA: Puntualmente, me refiero a las instrucciones y a la política comercial que él [MARTÍN JIMÉNEZ (Jefe de Ventas de BRINSA para la época de los hechos)], venía desarrollando en el área de acueductos, ¿qué le mencionó?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: (...) fue claro al decirme que debíamos respetar los clientes de la zona de PRODESAL [QUIMPAC], de los clientes de PRODESAL [QUIMPAC], y que, de igual manera, cuando nosotros cotizáramos algún acueducto debíamos, pues de algún acueducto asignado a REFISAL [BRINSA], debíamos avisarle a PRODESAL [QUIMPAC] a qué precio ellos debían cotizar.

(...)

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Ah bueno... lo que me mencionó es que cada vez que yo fuera a cotizar, fuera a dar alguna oferta de cloro en algún acueducto, tenía que consultar a qué precio cotizar porgue había un acuerdo con la competencia, con PRODESAL [QUIMPAC] en su momento... De qué precio cotizar a cada uno de los acueductos”^[132].

Como puede apreciarse con la declaración presentada, no solo se corrobora la existencia de “un acuerdo con la competencia" que estaba en ejecución para el 2000, sino además queda en evidencia el mecanismo de concertación a través del cual se materializaba para la época, es decir, mediante una concertación previa entre los cartelistas consistente en que BRINSA debía “avisarle” o “consultar^” a QUIMPAC, su único competidor, en relación con el precio al que debía cotizar sus productos.

Bajo esa dinámica anticompetitiva, las propuestas de BRINSA y QUIMPAC no eran otra cosa que el resultado de la continua y coordinada comunicación que establecieron sus funcionarios. En consecuencia, los clientes (principalmente acueductos) adjudicaban los contratos de suministro de cloro a la empresa que habían designado previamente los cartelistas, y no a aquella que ofrecía mejores condiciones en virtud de una sana rivalidad comercial en el mercado.

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) también aclaró que el Gerente de la UEN de Industria de BRINSA era el encargado de informarle el precio final que se habría concertado con QUIMPAC, y que se incluía finalmente en las cotizaciones y propuestas que se presentaban a los clientes. Agregó que, aunque ella no tenía acceso directo a las comunicaciones establecidas entre el Gerente Comercial de BRINSA y los funcionarios de QUIMPAC, dentro de sus funciones se encontraba la elaboración de las cotizaciones de conformidad con las instrucciones proveídas por quien ocupara el cargo de Gerente Comercial de BRINSA. Al respecto, precisó que:

“(...)

DELEGATURA: ¿En algún momento ocurrió el hecho de que usted diera un precio y se lo cambiaran con ocasión de alguna comunicación que él había tenido con PRODESAL [QUIMPAC]?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: No. Para poder yo cotizar debía recibirla instrucción de a qué precio hacerlo, yo no tenía la potestad para decidir a qué precio hacerlo.

DELEGATURA: En todas las ocasiones que la compañía cotizó y que usted tenía a cargo el tema, ¿Siempre recibió la instrucción del precio que usted tenía que cotizar?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: En esa época sí, en esa época sí.

(...)

Había una comunicación con ellos, no lo hacía yo, en ese momento no era yo quien mantenía la comunicación con PRODESAL [QUIMPAC], porque era mi Jefe, debía ser mi Jefe, quien me debía darlos lineamientos de a cómo cotizar, era DIEGO RAMÍREZ"^[133].

En línea con lo anterior, también precisó que esa dinámica cartelista ejecutada por DIEGO RAMÍREZ (Gerente Comercial de BRINSA para la época de los hechos) se mantuvo intacta durante la gerencia de MARÍA CONSTANZA IGLESIAS (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA entre 2002 y 2006). Esto significa que el acuerdo restrictivo de la competencia en el mercado de cloro se mantuvo vigente en esos períodos. Al respecto, indicó lo siguiente:

“(…)

DELEGATURA: ¿Esa dinámica que se empezó a llevar a cabo con MARÍA CONSTANZA IGLESIAS aplicaba en el mismo sentido qué aplicaba en materia del cloro? Y se lo pregunto en los siguientes términos: hace un momento mencionó que usted para cotizar el cloro esperaba a que su jefe le diera el precio.

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: (...) Para las licitaciones, ofertas a los acueductos, depende del momento en que el acueducto invite a cotizar. Entonces en ese momento es cuando BRINSA presenta su oferta, pero el Jefe de Ventas o quien está preparando la licitación no debía, pues no tenía la potestad o la autoridad para definir qué precios, la directriz la debía dar MARÍA CONSTANZA IGLESIAS (... )” ^[134].

Por su parte, GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), quien fue una de las partícipes durante mayor tiempo en la dinámica anticompetitiva debido a que ha estado vinculada a la compañía desde 2009, precisó la finalidad del comportamiento coordinado de las empresas cartelistas en relación con el precio que ofrecían en sus propuestas. Esta estrategia consistía en que QUIMPAC indicaba un precio no ganador a BRINSA de manera que la primera resultara adjudicataria en un acueducto específico cuando a dicha empresa le correspondía atender determinado cliente en virtud de la distribución realizada por el cartel. La declarante afirmó lo siguiente:

“GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: Bueno, lo que yo me daba cuenta era que cuando había un proceso, y lo viví con EPM [EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P.], y no era un acueducto que BRINSA atendiera, se acordaba el precio al cual debía ir BRINSA. Generalmente era al que debía ir BRINSA. Incluso yo entiendo que no era que QUIMPAC dijera a qué precio iba a cotizar, él sugería o él decía o informaba a qué precio debía ir BRINSA. Entonces el primero era de precio y el segundo era qué acueductos atendía BRINSA y qué acueductos atendía QUIMPAC, ese era el segundo acuerdo"^[135].

Como puede observarse, los comportamientos concertados desplegados por BRINSA y QUIMPAC son a todas luces contrarios a los esperados en un mercado en que Impere la libre competencia, debido a que bajo ninguna justificación puede aceptarse que empresas llamadas a rivalizar, decidan precisamente no competir y repartirse los clientes dejando a estos últimos en un escenario en el que se ven forzados a aceptar las consecuencias negativas que Implica adquirir bienes producto de un cartel, es decir, precios elevados, baja calidad, entre otros.

La dinámica de coordinación descrita se mantuvo con posterioridad al momento en que MARÍA CONSTANZA IGLESIAS (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA entre 2002 y 2006) se retiró de BRINSA, tal y como lo afirmó GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) en sus declaraciones rendidas en el marco del PBC y lo acreditan otras pruebas obrantes en el Expediente.

En efecto, la conducta ilegal expuesta fue continuada entonces por ANDRÉS DAZA FERRER, quien ocupó el cargo de Gerente de la UEN de Industria de BRINSA para el periodo comprendido entre los años 2006 y 2012. Esta persona, en cumplimiento del acuerdo anticompetitivo, de la misma forma en que ocurrió con las demás que ocuparon el cargo en esa gerencia, indicaba a sus jefes de ventas el precio concertado y no competitivo al que BRINSA tenía que ofrecer el cloro a los acueductos que el cartel había designado para ser atendidos exclusivamente por QUIMPAC.

Lo anterior se encuentra además acreditado a través de la declaración que rindió GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), quien expresó:

“(...)

GUILLIANA QUEVEDO CRUZ: Con respecto a esta dinámica en la zona de FRANCIA digamos, ¿Cómo sabíamos nosotros como jefes de ventas que existía una instrucción de parte de la compañía QUIMPAC? (...).

Es porque el gerente de turno, en muchas ocasiones fue ANDRÉS DAZA, con el que más pues pude ver esa situación, era él que le decía a FRANCIA: 'espérate porque yo tengo que confirmar a qué precio nos vamos a presentar'. Entonces él esperaba digamos la confirmación de QUIMPAC y en ese momento él decía a FRANCIA: 'Listo, presentémonos con tal precio', y él le daba el precio con el que ella se debía presentar'^[136]

Por su parte, LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) añadió que para la época en que ejerció como encargada de la Gerencia de la UEN de Industria de BRINSA, entre febrero y octubre de 2012, se comunicó con QUIMPAC para fijar de manera concertada el precio no competitivo que BRINSA ofrecería en las licitaciones. Como se expuso previamente, a través de este comportamiento los cartelistas se aseguraban que la compañía asignada previamente en virtud de la repartición resultara adjudicada y atendiera determinado cliente. Al respecto, manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: Desde febrero de 2012 hasta octubre de 2012, ¿Cuál fue la política comercial que usted impartió como Gerente de la compañía, Gerente de la Unidad del Negocio?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: La misma dinámica que traía ANDRÉS DAZA. Era hablar con la competencia abiertamente de los clientes^[137].

(...)

DELEGATURA: Ahora le pregunto sobre lo que usted vino haciendo en el 2012. ¿Usted definía el precio en el 2012?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Sí, yo hablaba con QUIMPAC para decidir a qué precio cotizar a algún acueducto, algún cliente final, si'^[138].

Del contenido de la declaración citada se advierte que, para coordinar y desarrollar la dinámica anticompetitiva, los cartelistas tenían previsto “hablar con la competencia abiertamente de los clientes”, lo que realizaban como un comportamiento normal al interior de las compañías con el propósito de definir “a qué precio cotizar a algún acueducto''. Con ese tipo de conductas, BRINSA y QUIMPAC, que recíprocamente representaban la única posibilidad de competencia en ese mercado, concentraron inequívocamente sus esfuerzos para eliminar cualquier opción para el cliente consecuencia de rivalidad comercial.

Sobre ese mismo asunto, LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) reconoció que durante su gestión como Gerente encargada de la UEN de Industria de BRINSA realizó comunicaciones directamente con el Gerente Comercial de QUIMPAC, que para ese momento era ANDRÉS HOLGUÍN SARDI. En similar sentido, también aseguró que mantuvo contactos con ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC) a quien recurría en el evento de no poder contactar al Gerente Comercial de dicha empresa. En ese sentido indicó:

“(...)

DELEGATURA: ¿Con quién hablaba en QUIMPAC usted, LIGIA?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: ANDRÉS HOLGUÍN.

DELEGATURA: ¿Qué cargo ejercía ANDRÉS HOLGUÍN para esa época, según lo que le consta?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Gerente Comercial.

(...)

DELEGATURA: ¿Además de ANDRÉS, había otro funcionario de QUIMPAC con el qué usted se comunicara?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: En algún momento con ISABEL CRISTINA, sí.

DELEGATURA: ¿Para qué con ISABEL CRISTINA?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Alguna oferta de algún acueducto, no recuerdo cuál. Pero si, digamos, si no encontraba a ANDRÉS HOLGUÍN, entonces yo recurría a ISABEL CRISTINA”^[139].

A partir de lo anterior, se ratifica la existencia de un escenario de evidente concertación entre BRINSA y QUIMPAC que se traduce en un actuar coordinado en que renunciaron a competir repartiéndose los clientes geográficamente, para de esta manera, atribuirse, en forma ilegítima, la potestad de establecer las condiciones del mercado en un aspecto tan determinante, como era el precio al que cotizarían sus productos.

Por otro lado, existe prueba documental directa que permite ilustrar cómo BRINSA catalogaba a su co-cartelista, QUIMPAC, como “nuestros amigos" al momento de coordinar con ellos el precio al cual cotizar sus productos. En efecto, el correo electrónico del 23 de diciembre de 2009 remitido por GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) a ANDRÉS DAZA FERRER (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA para la época de los hechos) da cuenta de la situación analizada. En esta comunicación, se remitió el precio que BRINSA incluyó en una cotización que se expidió a un cliente para que fuera tomado como referencia por QUIMPAC.

“Buenas tardes Andrés, ya envié la cotización a aguas del Huila Brinsa cotizó a $3640/kg más IVA, sugiero como precio de referencia para nuestros amigos $3850/kg más IVA”^[140].

(Subraya y negrilla fuera de texto original).

Nótese que no existe ninguna racionalidad económica, distinta a la implícita en un acuerdo anticompetitivo, para que un agente de mercado cotice un precio a determinado cliente y, a su vez, decida sugerir a su competidor directo otro significativamente alto.

Esta circunstancia fue corroborada con la declaración de GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), quien se refirió a la expresión “amigos" en los siguientes términos:

“DELEGATURA: También mencionó hace una ocasión que usted le decía a su jefe que le sugiriera a sus 'amigos' que se presentaran a determinado precio, por favor indíquenos a que se refiere usted con la expresión 'amigos'.

GUILLIANA QUEVEDO CRUZ: La expresión 'amigos' significa en ese momento que por favor le transmitiera a QUIMPAC el precio al cual nos íbamos a presentar nosotros como BRINSA. No perdón, hago una corrección, nosotros generalmente no le decíamos a QUIMPAC a qué precio nos íbamos a presentar, solo le indicábamos a que precio debían presentarse ellos. Nosotros el precio a que nos íbamos a presentar se mantenía en secreto, nosotros les decíamos a qué precio presentarse ellos.

DELEGATURA: ¿Porqué hacían eso? ¿Para qué?

GUILLIANA QUEVEDO CRUZ: Para tenerla seguridad de ganarla licitación”^[141].

Como puede advertirse, para lograr el ilegitimo propósito de repartirse los clientes directos que debían atender, BRINSA y QUIMPAC antes que competir entre ellas, preferían comunicarse con sus “amigos" sin ningún tipo de reserva, coordinando el precio que propondría la empresa que no debía ganar la licitación ante determinado acueducto.

Este comportamiento resultaba de inmensa trascendencia, no solo para simular un escenario de competencia en inducir en error al cliente, sino también para elevar sus precios y gozar de mayores utilidades, sin el temor por alguna presión competitiva en el mercado que afectara sus ganancias, con lo que obtenían la máxima rentabilidad en la ejecución del acuerdo anticompetitivo. En efecto, el correo electrónico del 26 de julio de 2010 enviado por FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) a ANDRÉS DAZA FERRER (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA para la época de los hechos) con el asunto “Invitación de cloro Acueducto de Popayán" resulta ilustrativo de ese propósito.

Precisamente, a través de ese documento se informó sobre los términos de una oportunidad de negocio que previamente había sido discutida y concertada con empleados de QUIMPAC:

“Hola Andrés, recibí invitación para 16 Ton de cloro, cierra el viernes a las 4 PM, la última oferta se les envió en enero de este año, en esa oportunidad me puse de acuerdo con Isabel Cristina, ¿respondo sosteniendo este precio?"^[142]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En este mensaje se mencionó a ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC), con quien FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) acordó el precio del cloro ofertado al acueducto de Popayán.

En ese orden de ideas, se encuentra plenamente acreditado que las directas y constantes conversaciones que BRINSA mantenía con QUIMPAC, se traducían en un canal abierto y reciproco de comunicación entre dos competidores con el propósito mancomunado de “decidir a qué precio cotizar a algún acueducto'', de manera que el cartelista al que no le correspondiera el acueducto en virtud de la repartición de mercado, cotizara con un precio no competitivo destinado a perder. Este aspecto fue expresamente reconocido por LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA):

“(...)

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Sí, yo hablaba con QUIMPAC para decidir a qué precio cotizara algún acueducto, algún cliente final, sí."^[143].

A partir de las evidencias presentadas se corrobora que BRINSA y QUIMPAC ejecutaron, desde 2002, y con vocación de permanencia y durabilidad, comportamientos coordinados para la fijación del precio al cual cotizaban su producto. Esta acción representaba un mecanismo para garantizar la efectiva repartición de clientes que concertaron, es decir, un instrumento para asegurar el objeto del acuerdo anticompetitivo proscrito en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Lo expuesto hasta aquí y la contundencia de las evidencias presentadas resultan suficientes para rechazar de plano el argumento presentado por QUIMPAC en sus observaciones al Informe Motivado en relación con que no se demostró la hipótesis de la existencia de un cartel por doce (12) años y que solo existen indicios respecto de “esporádicos contactos". Por el contrario, como se evidenció, existen diferentes pruebas directas que dan cuenta no solo de la existencia del convenio ilegal entre los cartelistas, sino también de toda la dinámica anticompetitiva implementada para su materialización.

Además, se encuentra acreditado que las directrices del acuerdo anticompetitivo se gestaron y fueron impartidas desde el más alto nivel jerárquico de administración de BRINSA e incluso de QUIMPAC, así como que se mantuvieron constantes en el tiempo y fueron ejecutadas en los términos descritos previamente, aunque el cargo de Gerente Comercial en BRINSA lo ocuparon más de cuatro (4) personas durante aproximadamente doce (12) años.

Precisamente, la última persona que ocupó el cargo de Gerente de la UEN de Industria de BRINSA fue JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI, quien se encuentra vinculado a la compañía desde finales de 2012 y a la fecha permanece en el cargo. Este funcionarlo, como todos sus antecesores, pese a haber manifestado tener algunos reparos sobre la dinámica restrictiva de la competencia que se llevaba a cabo, mantuvo su ejecución, por lo menos, durante todo el 2014.

De lo anterior da cuenta la declaración de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014). Ella sostuvo que desde su ingreso a la compañía y hasta el momento de su retiro (junio de 2014) la “dinámica de funcionamiento" del acuerdo anticompetitivo, esto es, la directriz de coordinación con la competencia, fue constante y se mantuvo vigente por parte de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI. Sobre el particular Indicó la declarante:

“DELEGATURA: ¿Quién era su jefe inmediato?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Cuando yo ingresé a la compañía, MARÍA CONSTANZA IGLESIAS, luego ANDRÉS DAZA. Cuando ANDRÉS DAZA se retiró en el 2012, YOLANDA BARRANTES estuvo encargada del cargo de enero a octubre, y luego llegó JUAN CAMILO ARANGO.

DELEGATURA: Mencionó tres personas diferentes y le quiero preguntar si la instrucción que hace un momento nos mencionó se mantuvo en las tres personas que usted nos ha mencionado.

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Sí, desde que yo ingresé a la compañía era como la dinámica de funcionamiento de presentar estas ofertas"^[144].

En el mismo sentido, GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) indicó que:

“DELEGATURA: ¿Quiénes hacían parte del acuerdo?

GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: ¿Quiénes lo llevaban a cabo? ¿Quiénes lo definían? Generalmente las decisiones de cotización y quién da la instrucción de a cómo se cotiza un acueducto incluso a cualquier tipo de cliente es el Gerente Nacional Industrial.

En el caso mio fueron tres: el primero fue ANDRÉS DAZA FERRER, el segundo YOLANDA BARRANTES y el tercero JUAN CAMILO ARANGO.

Estas eran las personas que tenían la última palabra para definir al precio que se cotizaba.

¿Con quién acordaban ellos el precio? De la única persona que recuerdo que consultaban algunos precios era con ANDRÉS HOLGUÍN de QUIMPAC. Que yo recuerdo, yo no hacía el contacto, pero ellos lo comentaban en las reuniones. Nunca jamás hice un acuerdo con ANDRÉS HOLGUÍN porque no estaba dentro mis funciones. Esto era función del gerente y el gerente fueron estas tres personas que dije”^[145].

Por su parte, JUAN CARLOS MORENO CHAMORRO (Gerente General de BRINSA, 2013-2016), señaló que la cabeza en la compañía encargada de todo lo relacionado con el cloro a nivel industrial era JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI, quien gozaba de plena autonomía en su área:

“JUAN CARLOS MORENO CHAMORRO: (...) JUAN CAMILO era, como les decía, el experto, era el segundo mejor salario después de la Gerencia General y eso, dado el tema, lo técnico, lo específico, digamos que le dio cierta autonomía, a lo cual no estoy diciendo ni juzgando si eso es bueno o malo, solamente la forma como trabajamos en ese momento.

Yo estaba más dedicado a muchos temas, algunos muy domésticos, no esperé encontrarme cinco o seis casos reales que de cosas que no dejaban que la compañía avanzara, encima de eso tenía el cambio de toda la primera línea del negocio, el único que quedó fue JUAN CAMILO porque tenía este reconocimiento por parte de la junta de su expertise, de su trayectoria, el conocimiento y eso en parte le dio una autonomía que, hoy, cuando uno mira de para atrás podría ser inadecuada. (...)”^[146]

En este orden de ideas, se tiene que JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) conoció de la estrategia ilegal desde el momento en que surtió su etapa de inducción e ingreso a BRINSA^[147].

En este punto, es importante mencionar que tal y como lo evidencian las diferentes declaraciones y correos electrónicos obrantes en el Expediente, la dinámica anticompetitiva fue orquestada, y sus directrices provenían, desde el más alto nivel jerárquico de administración tanto de BRINSA como de QUIMPAC, comprometiendo las actuaciones de Gerentes Generales y Comerciales, Directores y Jefes de Ventas, que desempeñaban un rol determinante en el giro ordinario de los negocios de esas compañías, quienes lamentablemente desatendieron la importancia y relevancia del papel que cumplían en el desarrollo de sus funciones y el alto grado de responsabilidad que se les exigía por la gestión profesional que se les encargó, lo que implica, entre otras cuestiones, velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales que, para el caso que nos ocupa, se traducía en el respeto por las normas que protegen la libre competencia económica.

Así las cosas, a continuación se explicará con mayor detalle la dinámica utilizada por los cartelistas que permitía que cada uno de ellos lograra la adjudicación de la venta al cliente que tenía asignado en virtud del acuerdo de repartición de mercados.

La dinámica del cartel investigado, fue expuesta con claridad por GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) en su declaración, la cual da cuenta de cómo entre BRINSA y QUIMPAC se acordó atender de manera coordinada algunos clientes ubicados en zonas específicas del territorio nacional. Concretamente manifestó lo siguiente:

“GUILLIANA QUEVEDO CRUZ: (...) yo manejaba la zona que no era zona de influencia de QUIMPAC, digamos dentro del acuerdo que existía. Es decir, yo manejaba los departamentos que eran como parte del acuerdo eran de responsabilidad, digámoslo así, de BRINSA. Es decir, era nuestro territorio, por decirlo así, esos eran los departamentos que yo manejaba.

Por el contrario, FRANCIA manejaba toda la zona que le correspondía a QUIMPAC, entonces FRANCIA siempre cotizaba para perder, porque FRANCIA recibía la orden digamos era al revés de lo que yo hacía''^[148].

Como puede observarse, GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) tenía a su cargo atender los clientes que se encontraban en la zona de influencia de BRINSA, un área que en sus palabras denominó “nuestro territorio”. Por otra parte, FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) tenía a su cargo los clientes que se encontraban en la zona de influencia de QUIMPAC, quien en la división de tareas para la materialización del acuerdo anticompetitivo “siempre cotizaba para perder^”, con el objetivo de asegurar el éxito de la estrategia ilegal.

Lo anterior permite comprender el aspecto primordial del funcionamiento del acuerdo anticompetitivo relacionado con que cada empresa tenía a su cargo atender determinados clientes en razón de la ubicación geográfica y la proximidad a su planta de producción.

En línea con lo anterior, GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) agregó en los siguientes términos que BRINSA y QUIMPAC tenían repartido el país:

“GUILLIANA QUEVEDO CRUZ: O sea la comunicación existía, porque sí existía, pero a la hora de presentar la licitación ellos no se presentaban. Eso ocasionó por parte de los clientes que empezaran los rumores. Incluso yo recibí en muchas ocasiones rumores por parte de la gente de contratación, sobre todo en Empresas Públicas de Neiva y de Aguas del Huila, donde me decían: 'claro, como ustedes ya tienen el país repartido', 'ya se sabe que ellos no van a llegar'.

En las reuniones de apertura, ellos casi que me decían 'ya, abrámosla porque ellos no van a llegar, es decir, ellos lo van a dar como hecho. Pero yo les decía: 'pero no hay acuerdo', pero sí empezaron los rumores de las personas de que existía un acuerdo para repartirnos el país"^[149]

Como puede observarse, en ocasiones, la desfachatez en el funcionamiento del acuerdo anticompetitivo causaba “rumores" entre los operadores de algunos acueductos por el hecho de extrañar la presencia de BRINSA o QUIMPAC, como potenciales contrincantes para participar en condiciones de competencia en el mercado afectado. Incluso, para este Despacho la falta de reacción o indiferencia de los operadores de acueductos ante el precio al que era cotizado el cloro, no solo se explica por la falta de sustituibilidad de ese producto, sino además por el hecho de que cualquier eventual alza en el precio podía ser tolerada debido a que potencialmente se transmitiría vía tarifa a los consumidores finales.

Así mismo, la declaración de GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) dio cuenta de la dinámica del cartel cuando el cliente al que pretendían ofertar se encontraba asignado a BRINSA en virtud del cartel, lo cual en esencia era el mismo procedimiento a cuando se encontraba asignado a QUIMPAC, esto es, el cartelista al que no le correspondía el cliente presentaba una oferta destinada a perder indicada por el otro co-cartelista o no se presentaba:

“GUILLIANA QUEVEDO CRUZ: Quiero también manifestar algo: QUIMPAC en muchas ocasiones no se presentaba a los departamentos que yo atendía, estoy hablando en el caso concreto del acueducto de ibagué, Empresa Ibaguereña de Acueducto de Alcantarillado, de las Empresas Públicas de Neiva y de la Sociedad Acueducto y Alcantarillado del Huila, Aguas del Huila. Esos tres acueductos era muy raro, si me los encontré dos o tres veces que ellos llevaron oferta, obvio con el precio que nosotros habíamos sugerido, no era más, no se presentaban”^[150].

Como puede observarse, QUIMPAC tampoco se presentaba competitivamente en los acueductos ubicados en las zonas geográficas que eran atendidas por BRINSA, pues sus cotizaciones se realizaban con el precio que era fijado concertadamente, para simular un ambiente de aparente competencia. Esto permitía que BRINSA, con base en los compromisos adquiridos con QUIMPAC, saliera como único beneficiario en la adjudicación del suministro de cloro y, así, se cumpliera con lo previamente acordado.

En relación con la dinámica expuesta, en el Expediente obra prueba que demuestra el alcance geográfico del acuerdo entre los cartelistas. En efecto, existe un mapa del territorio nacional colombiano^[151] en el que se evidencia la distribución del mercado de cloro entre BRINSA y QUIMPAC.

Imagen No. 1: Documento “DISTRIBUCIÓN ACUEDUCTOS CIUDADES CAPITALES”

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[152].

Como puede apreciarse, el documento presentado evidencia cómo se Identificaron los acueductos asignados a BRINSA (antes REFISAL) con una estrella y, por otra parte, los acueductos asignados a QUIMPAC (antes PRODESAL) con una bandera. Este aspecto fue corroborado por la declaración de GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de industria de BRINSA) en que detalló que la repartición coordinada de los acueductos obedeció a la ubicación de las plantas de producción de cada uno de los cartelistas.

“GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: ¿Qué más se toca en las reuniones que me podría dar indicios que había una repartición del mercado del cloro y había una fijación de precios con acuerdo?

BRINSA generalmente se ganaba los acueductos cercanos a nuestra planta, se ganaba Cundinamarca, los que estaban ahí cerquita. Y QUIMPAC se ganaba los que estaban cerca de QUIMPAC. Es un producto de manejo peligroso entonces y de logística complicada y lo que hacía era que BRINSA tomaba los que estaban cerca de ellos y QUIMPAC los que estaban cerca de ellos”^[153].

Sobre el particular, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) reconoció en los siguientes términos que cuando determinado acueducto estaba destinado a ser atendido por QUIMPAC o viceversa, en virtud del cartel, se comunicaba con ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC) para fijar, tanto el precio al que BRINSA debía cotizar el cloro para quedar descalificado en determinada licitación, como para fijar el precio al que QUIMPAC debía cotizar con igual propósito. Al respecto manifestó:

“JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: La palabra tangible para cloro, era que era claro que había unos acueductos que cuando la licitación llegaba a BRINSA, o sea llegaba la solicitud de cotización de la licitación, participación a una licitación de un acueducto, entonces se hacía la consulta, porque yo no conocía, y le preguntaba a cada una de esas directoras ese acueducto quién lo atendía. Cuando ellas decían que ese acueducto lo atendía QUIMPAC, yo tomaba el teléfono y llamaba al señor ANDRÉS HOLGUÍN [Gerente Comercial de QUIMPAC] y le preguntaba a qué precio deberíamos ir nosotros en la licitación para que ellos se lo ganaran. Y de igual manera cuando había un acueducto que BRINSA participaba, que BRINSA lo atendía, entonces también habían llamadas en la otra vía para que ellos tuvieran un precio determinado para garantizar que BRINSA continuara con el suministro de cloro de ese acueducto"^[154].

Así bien, teniendo claro cuáles acueductos correspondían a cada uno de los cartelistas en virtud del reparto de mercado, BRINSA y QUIMPAC procedían, como se dijo anteriormente, a fijar concertadamente el precio al que iban a cotizar a determinado acueducto. Una vez concertados los precios de las cotizaciones, uno de los cartelistas, para simular un escenario de competencia, presentaba ofertas que superaran el presupuesto oficial de la entidad contratante. Estas ofertas, aunque resultaran descalificadas por no ajustarse a las condiciones definidas por el cliente, lograban su objetivo de aparentar rivalidad y asegurar que la otra compañía obtuviera la adjudicación correspondiente.

En otras ocasiones, como se verá más adelante, ni siquiera presentaban ofertas destinadas a perder, sino que optaban simplemente por excusarse con la entidad contratante y no presentarse con cualquier tipo de excusa. Con estas conductas BRINSA y QUIMPAC materializaban el objeto de su acuerdo anticompetitivo, esto es, la efectiva repartición de clientes que atendían directamente en razón a la proximidad geográfica de estos con sus respectivas plantas de producción.

Puntualmente, FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) en su declaración confirmó que, como parte de la dinámica anticompetitiva analizada, BRINSA presentaba ofertas por encima del presupuesto oficial fijado por los demandantes de cloro. Igualmente, admitió que la transferencia de información comercial relacionada con precios era necesaria para la determinación final del precio artificial que presentarían a sus clientes. Además, reconoció que los comportamientos descritos eran habituales y normales en la compañía, pues el esquema anticompetitivo ya se aplicaba cuando ingresó:

“DELEGATURA: ¿Entonces en línea con lo que nos acaba de mencionar finalmente, a qué se debía que ustedes se presentaran por fuera del presupuesto en esa zona especial?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Eh pues, a un acuerdo que había.

DELEGATURA: ¿A un acuerdo que había entre quiénes?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Entre BRINSA y QUIMPAC. La dinámica era: salía la licitación y generalmente yo llamaba a ISABEL CRISTINA PRADO de QUIMPAC.

ISABEL CRISTINA era como un servicio al cliente, ella manejaba los acueductos y yo consultaba con ella a qué precios se iban a presentar ellos y ya hablaba con mi jefe inmediato, pasaba esa información y recibía ya la instrucción de cómo nos presentábamos nosotros. DELEGATURA: ¿Usted tiene conocimiento de porqué recibía esa instrucción?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: No, como les digo yo desde que llegué a la compañía era la dinámica, entonces era normal"^[155].

Nótese que la declaración presentada también da cuenta de la plena existencia del “acuerdo" ilegal entre “BRINSA y QUIMPAC" y, adicionalmente, evidencia que, debido a la regularidad de su ejecución, esa “dinámica" anticompetitiva se encontraba tan interiorizada en BRINSA que era irónicamente percibida como un “servicio al cliente".

Así mismo, FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) aceptó expresamente su intervención en la dinámica anticompetitiva referida. Sobre el particular, mencionó que tenía a su cargo la elaboración de las propuestas que BRINSA presentaba en cada uno de los procesos de selección que adelantaban los operadores de acueductos. Además, puntualizó que la gerencia comercial de la compañía impartió la directriz de elaborar dichas propuestas en coordinación con QUIMPAC.

“DELEGATURA: Francia, durante el tiempo que usted ejerció en el cargo que nos ha referido en la presente audiencia, en la compañía BRINSA, ¿Tuvo conocimiento de la presentación, realización de prácticas restrictivas de la libre competencia económica adelantadas por esta compañía?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Sí, como digo mi responsabilidad era elaborarlas licitaciones de los acueductos y yo tenía instrucción de mi jefe inmediato de elaborar las licitaciones, sobre todo en la zona sur, con unos precios sugeridos, que en muchas ocasiones estaban por fuera del presupuesto oficial de la licitación"^[156].

Como se desprende de lo anterior, la compañía cartelista que tenía asignado el cliente, presentaba una oferta muy cercana al valor máximo fijado por cada cliente con el fin de asegurar que la contratación se diera por el mayor valor posible, lo que aumentaba la ganancia derivada del negocio. De lo anterior da cuenta la declaración de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014):

“DELEGATURA: Cuando usted hace un momento nos menciona que se presentaban a las licitaciones por fuera del presupuesto, ¿a qué refiere esa expresión?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Cuando los acueductos sacan la licitación, ellos colocan un presupuesto oficial, que digamos es como el tope o lo que ellos tienen asignado para esa compra. También sacan la cantidad en kilogramos que van a comprar del producto, si uno coge el presupuesto oficial y divide entre esos kilos, digamos que da el precio máximo que ellos pueden pagar dentro de ese presupuesto.

La instrucción que yo recibía siempre estaba por fuera de ese precio, lo que hacía que cuando se cerrara el acta, pues la licitación quedara por fuera, descalificada, porque un requisito era cumplir con el presupuesto oficial”^[157].

En el mismo sentido, el 25 de enero de 2013, FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) remitió un correo electrónico con el asunto “Licitación de Cloro Empopasto” que a su vez contestó JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA):

“Hola Juan Camilo, acaba de salir en la página de Empopasto la fecha de cierre de la licitación de cloro, es el jueves 31, los términos de referencia cuestan $305.000, ya voy a solicitar el anticipo para comprarlos.

Por favor tu ayuda con el precio, están comprando 50.000 kilos y el presupuesto oficial es $ 305.000.000, lo ideal sería presentarnos en el presupuesto oficial y ellos un poco por debajo ya que hacer una licitación por fuera del presupuesto no tiene sentido, ese tema se ha vuelto muy delicado ya que el agua es una necesidad básica y en el país somos solo dos fabricantes.

Quedo a la espera de tu instrucción.

Saludos

Francia Helena"^[158]

(...)

“Francia, ok hagamos una oferta 5,900/kg ¿Te parece bien?”.

La anterior comunicación fue nuevamente contestada por FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) en que le inquiere sobre el cumplimiento de la dinámica anticompetitiva de la siguiente manera:

“El tope del presupuesto es $6.100 incluido Iva, esto es $5.259 antes de Iva, ¿.no lo vas a consultar con Quimpac?, este acueducto es de ellos” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Finalmente, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), en desarrollo del mecanismo de fijación concertado entre BRINSA y QUIMPAC, se comunicó con su “amigo" ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC). Esta comunicación tuvo como finalidad dar a conocer el precio que se acordó entre los cartelistas para cotizar en el caso objeto de ilustración.

“Francia, según nuestro amigo debemos cotizar a $5,710 kg + IVA.

Pero con este precio estamos por encima del valor total del contrato.

Saludos”^[159] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede observarse, las compañías adjudicatarias de las licitaciones se enteraban del precio al que debían proponer, no solo con el fin de asegurar la adjudicación para la empresa seleccionada en el marco de la dinámica anticompetitiva, sino además para que dicha adjudicación se concretara al precio máximo que el cliente pudiera pagar dentro del presupuesto establecido.

Sobre la afectación en el mercado que implicaba vender el cloro al precio cartelizado, GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) señaló lo siguiente en su declaración al referirse a una ocasión en la que uno de los cartelistas se desvió de lo pactado y hubo precios competitivos:

“DELEGATURA: ¿Cuando usted recibe ese mensaje del señor JUAN CAMILO que las personas de QUIMPAC le dijeron que habían dañado el precio, específicamente eso qué significa entonces?

GUILLIANA QUEVEDO CRUZ: ¿Qué significa específicamente dañar el precio? Que hasta noviembre del 2014 el contrato que tenía EMCALI con QUIMPAC tenía un valor de cloro superior en aproximadamente un 25% al valor con el que nos fue asignado el contrato a la unión temporal BRINSA-PQP, o sea nosotros le bajamos el precio a EMCALI, eso significa bajar el precio”^[160].

En este punto es importante anotar que ese “precio máximo” fijado concertadamente entre los cartelistas simulando escenarios de competencia, no solo afectó a los acueductos que terminaban aceptando esa oferta fruto del acuerdo anticompetitivo, sino que lamentablemente también impactó negativamente el bienestar generalizado de los consumidores.

Lo anterior, debido a que, como se explicó anteriormente, la demanda de cloro es inelástica ante el precio, es decir, los acueductos no podían modificar su consumo ante cambios en el precio, pues el cloro es un bien necesario, indispensable e Imprescindible para la etapa de potabilización del agua. Y es que precisamente el riesgo de no tener cloro implica que este proceso de desinfección se encarece, no sea efectivo o no se realice, lo que Incluso ocasiona un potencial riesgo de incumplimiento en el proceso de abastecimiento de agua potable, vital para el desarrollo de las actividades básicas del ser humano.

A partir de lo expuesto, la dinámica anticompetitiva resulta claramente evidenciada y ejemplificada mediante la cadena de correos iniciada el 24 de agosto de 2011 por JUAN CARLOS RAMÍREZ ARIAS (Profesional de Operación de EPM) a CARLOS ENRIQUE URIBE (empleado de QUIMPAC) como consecuencia de una solicitud de pre-cotización para ser utilizada como insumo en el estudio de mercado necesario para la estimación del presupuesto que se emplearía en la contratación del “suministro de productos químicos para el proceso de potabilizaciórí"^[161].

La referida solicitud fue tramitada dentro de QUIMPAC y el asunto del mensaje era “RV: precotización de precios para nuevo proceso de contratación suministro de cloro”. En esa oportunidad, mediante el correo electrónico enviado el 4 de octubre de 2011 por CARLOS ENRIQUE URIBE (empleado de QUIMPAC) a ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC), se realizó la proyección del valor que sería presentado en la pre-cotización que remitiría la compañía. El mensaje es el siguiente:

“Buenos días,

Andrés

Debemos dejar ya el precio al cual estará el precio del cloro para junio de 2012. Mi proyección fue de $2900 + iva como precio mínimo.

Quedo a la espera de tu aprobación. El correo abajo es del cliente quien espera nuestra respuesta hoy.

Slds”^[162].

Al día siguiente, CARLOS ENRIQUE URIBE (empleado de QUIMPAC) le informó a ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC) el precio aproximado que BRINSA tenía que presentar en la pre-cotización:

“Buenos días,

Andrés

Es importante que Brinsa pase un precio mínimo de $3200 + iva

Saludos'^[163]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Adicionalmente, se cuenta con el correo electrónico del 17 de octubre de 2013, enviado por FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) a JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) con el asunto "Re: Respuesta de Propal". En el correo se lee lo siguiente:

“Hola Juan Camilo, el consumo de cloro de Propal es de 350 Ton/mes, Quimpac lo atiende con cisternas propias de 18 y 22 Ton, le entregan 20 Ton día de por medio.

Ya le expliqué a Propal que no contamos con esta logística para atenderlos sin embargo insistieron en que les cotizara para atenderles con contenedores, para hacerlo hablé con Cristina Prado de Quimpac y me sugirió un precio de $2.295 + Iva”^[164] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Frente a lo anterior, el 18 de octubre de 2013, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) respondió con la expresión “o.k.''. Con esta aprobación se encuentra suficientemente acreditado que BRINSA, en el marco de una actuación coordinada con su competidor directo en el mercado, tomó la decisión concertada de fijar el precio que sugirió ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC).

Estos mensajes confirman que BRINSA y QUIMPAC fijaban conjuntamente los precios del cloro que cotizaban a cada uno de sus clientes y, por esta vía, queda en evidencia la manera en que normalmente se materializaba la asignación de los mismos. En particular, corrobora la concertación previa del precio que concretaron los cartelistas para un estudio de mercado adelantado por EPM. Nótese que el objetivo era aparentar un ambiente de supuesta independencia o rivalidad en que el precio cotizado por BRINSA fuera poco competitivo en comparación con el de QUIMPAC y, con ello, aseguraban que esta última empresa resultara elegida por el cliente.

Esta situación fue corroborada y detallada en la declaración de GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), quien describió cómo se atendió la solicitud realizada por EPM al interior de BRINSA.

“GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: (...) en algún momento hubo un acercamiento desde EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN en el 2011 y ese acercamiento era para que nosotros participáramos en un estudio de mercado para el cloro.

(...)

En ese momento, como era la primera vez que EMPRESAS PÚBLICAS se dirigía a mí y era un proceso nuevo, yo me dirigí a mi jefe inmediato, a ANDRÉS DAZA FERRER, le consulté la forma de proceder ante la solicitud y él fue muy claro en decir: 'Dame un momento, podemos participar en el estudio de mercado, pero hay que esperar un tiempo prudente a que yo revise a qué precio se puede ofertar'.

Después de un tiempo, cuando ya se estaba venciendo la fecha para la entrega del estudio de mercado, recurrí otra vez a ANDRÉS y le pregunté por el precio al cual se podría ofertar, y él fue claro y muy enfático en decir: Dame un segundo yo llamo a QUIMPAC a ANDRÉS HOLGUÍN', con nombre propio, 'le consulto el precio y fe lo entrego para que tú procedas a cotizar con el estudio de mercado'. Fue así, él me llamó me dijo: 'ya tengo el precio al que tú debes ofertar, es tal'. Yo incluí el precio en el estudio de mercado y lo envié a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

Esa licitación no sé si salió o no salió, pero nosotros no participamos en ella. Creo que no salió, no estoy totalmente segura, pero BRINSA en el 2011 no participó en ese proceso, solamente en el estudio de mercado”^[165].

En el mismo sentido, la declaración permite evidenciar que EPM, en 2013, realizó una nueva solicitud para efectuar un estudio de mercado del precio del cloro. En esta ocasión la consulta fue atendida por JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de Industria de la UEN de BRINSA). Al respecto señaló que:

"GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: "(...) En el 2013 regresaron, ya ANDRÉS DAZA no estaba, a solicitar nuevamente precio para cloro y a enviar el estudio de mercado. La misma persona, generalmente era la misma persona. No recuerdo si estábamos inhabilitados, entonces recurrí a JUAN CAMILO ARANGO, que era mi jefe en ese entonces, y él no recurrió a ANDRÉS HOLGUÍN lo recuerdo muy bien, y él me dijo 'muéstrame el estudio de mercado del 2011 que además lo quiero ver, quiero conocer cuáles son los consumos etc. '.

Y después de revisarlo me dijo: 'cotiza del punto de partida del estudio de mercado del 2011, lo que haces es que revisas el precio al que ofertaste en el 2011 e incrementas el IPC de los años que no lo hemos atendido y ese sería el precio para el estudio de mercado del 2013'.

Eso hice. Mandé el estudio de mercado y tampoco participamos en procesos licitatorios que se derivaran de ese estudio de mercado. No sé exactamente por qué en realidad nosotros no revisábamos EMPRESAS PÚBLICAS, hay que entrar a una página y revisar si han abierto procesos de licitación, yo no entraba a revisarlos porque no lo atendíamos, pero tampoco se comunicaron conmigo a invitarme a participar del proceso de licitación. Y en esa licitación si abrió o no abrió, nosotros no participamos y continuaron con QUIMPAC”^[166].

Con la evidencia presentada este Despacho encuentra acreditado que en virtud del acuerdo de reparto de mercado, BRINSA no tenía ningún tipo de interés por rivalizar comercialmente en relación con el precio en el mercado de cloro y sus derivados, no por otra razón mostraba su completo beneplácito y aceptación a que el “estudio de mercado” de EMP continuara convenientemente distorsionado en favor de los intereses de QUIMPAC.

Esa falta de interés competitivo fue ratificada por JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de Industria de la UEN de BRINSA) al explicar cuál era el propósito para compartir ese tipo de información sensible con su competidor directo en el mercado. Al respecto señaló que:

“DELEGATURA: ¿Cuál era el objeto de llamar a ANDRÉS HOLGUÍN a preguntarle el precio que ustedes tenían que poner en el estudio?

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: Pues por lo que expliqué antes, porque esos estudios son la base del presupuesto oficial. Si nosotros poníamos un precio muy bajo, el presupuesto oficial podía salir más del precio al que ellos venían atendiendo, entonces no era interés de ellos ni de nosotros dañarle el precio de ese cliente, alterar el precio de ese cliente bajándolo”^[167]

Como puede apreciarse, la estrategia anticompetitiva contemplaba la formación de un precio completamente artificial, valiéndose de estudios de mercado favorablemente amañados. Para ese ilegitimo propósito, los cartelistas, conscientes de que esos estudios incidían directamente en el “presupuesto oficial” que dispondría su cliente directo para la compra del producto, convenían manipular o “alterad' el principal insumo para su elaboración, esto es, el precio que presentaban en sus cotizaciones. Con este comportamiento coordinado, no solo aseguraban elevar los precios, sino que además garantizaban la mayor extracción posible de rentas del mercado. Por estas razones, se comunicará la presente Resolución a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS para que la remita a los acueductos del país, con el fin de advertirles sobre las posibles distorsiones que podrían contener sus estudios de mercado para la compra de cloro.

En este punto es importante advertir que QUIMPAC en sus observaciones al Informe Motivado señaló que el caso de EPM no obedeció a una repartición de mercado, sino a que existía un conflicto de interés que recaía sobre uno de los miembros de la Junta Directiva de UNE, que también era miembro de la administración de BRINSA, lo que impedía a esta empresa perseguir la consecución de un contrato de suministro de cloro en ese acueducto.

Al respecto, este Despacho encuentra que, aun cuando esa circunstancia fuera cierta, en todo caso resulta completamente reprochable que, ante la existencia del supuesto conflicto de intereses, BRINSA, para cumplir con lo pactado en el acuerdo anticompetitivo, decidiera enviar cotizaciones a EPM distorsionando los estudios de mercado, aspecto que incidía directamente en el “presupuesto oficiar y con lo que se garantizaba que QUIMPAC obtuviera la mayor rentabilidad posible en esa adjudicación.

Por otra parte, existen pruebas que acreditan la adopción de mecanismos para mantener el funcionamiento de la conducta anticompetitiva y, así mismo, dejan en evidencia cómo los cartelistas, a fines de prevenir sospechas sobre su comportamiento, buscaron en ocasiones alterar ciertos patrones de conducta empleados en la ejecución del acuerdo anticompetitivo.

De lo anterior da cuenta la declaración de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014), quien manifestó, en relación con el comportamiento concertado, dirigido a fijar el precio del cloro descrito previamente, que en ocasiones era “insostenible porque no había cómo explicar estas circunstancias”.

“FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Mira, como había un acuerdo de no ganarse esos clientes, mi obligación era presentarme por fuera del presupuesto oficial, porque si lo hacía por debajo corría el riesgo de ganármelo.

(...)

En el 2012, pues que ya era la situación como tan insostenible porque no había cómo explicar estas circunstancias, yo propuse a la compañía pues que no nos volviéramos a presentar, sino que respondiéramos a los clientes diciendo que en ese presupuesto no nos daban nuestros costos de logística, no era para nosotros factible atenderles en ese orden de precio. Eso lo hice yo creo que el último año que estuve en la compañía, estuve contestando así a los acueductos para evitar esa situación tan incómoda porque obviamente a los clientes sí les generaba esa inquietud”^[168].

Como puede apreciarse, para continuar con la dinámica anticompetitiva y evitar generar “inquietud' a los clientes como consecuencia del comportamiento reiterado consistente en ofertar con un precio superior al del cartelista destinado a obtener la adjudicación, o que superara el presupuesto oficial fijado en cada proceso, se planteó la alternativa de implementar como política, para el efectivo cumplimiento de lo pactado, remitir una carta en que se respondiera a los clientes que por el presupuesto previsto no era factible ofertar un precio que se ajustara a los costos de BRINSA.

En consecuencia, en la cadena de correos electrónicos iniciada el 21 de febrero de 2012 por FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) a LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) se refleja la alternativa implementada por el cartelista.

“(…)

Hola Yoli, Quimpac se va a presentar en el presupuesto oficial que da un precio de $4.811 + Iva el Kilo, el año pasado estaban comprando a $4.560 + Iva, si insisten en que nos presentemos por fuera del presupuesto oficial es preferible no presentarnos pues me parece muy delicado por el momento en que está pasando Manizales y porque hay gerente nuevo y está muy pendiente del tema.

La licitación cierra el lunes te agradezco me definas hoy qué vamos a hacer.

Saludos

Francia Helena"^[169]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De conformidad con la dinámica descrita, LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA -quien entonces se encontraba cumpliendo las funciones del Gerente de la UEN de Industria de BRINSA con ocasión de la salida del cargo de ANDRÉS DAZA FERRER-, respondió lo siguiente:

“Francia, enviemos una cartica agradeciendo la invitación pero que revisando nuestros costos de fletes no alcanzamos a estar dentro del presupuesto oficial.

Slds

Yolanda Barrantes"^[170]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede observarse, y como se anunció anteriormente, en algunas ocasiones BRINSA para ser descartada del proceso de contratación adelantado por los acueductos, adoptó como mecanismo que la compañía justificara a través de “una cartica" que no contaba con la capacidad suficiente para participar. La particularidad descrita quedó evidenciada en una cadena de correos electrónicos iniciada el 23 de enero de 2013 por JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) a FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) con el asunto “Re: Precio Acueducto de Armenia". En esta comunicación se informaron los precios que BRINSA debía proponer en los procesos en los cuales QUIMPAC resultó elegida con fundamento en el acuerdo anticompetitivo.

“Francia,

Por favor cotizar así:

Cloro Aguas de Manizales 6,500/kg + IVA puesto en el cliente.

Cloro Armenia $4.500/kg + IVA puesto en el cliente Empopasto $7,000/kg + IVA puesto en el cliente"^[171].

Frente a lo anterior, un día después, el 24 de enero de 2013, FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002- 2014) remitió a JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de industria de BRINSA) un correo electrónico identificado con el asunto “Licitación Empresas Públicas de Armenia”.

“Hola Juan Camilo, el precio que me diste para este cliente es muy alto, está un 64% por encima del que da el presupuesto oficial, no tiene sentido presentar la propuesta cuando va a ser descalificada por estar por fuera del presupuesto asignado, te propongo enviar carta como respuesta modelo de la cual anexo, lo mismo sucede con Aguas de Manizales.

Quedo a la espera de tus comentarios”^[172] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Con la evidencia presentada, resulta innegable la implementación del mecanismo descrito previamente con el propósito de alterar determinados patrones de comportamiento. Tan así que existía “un modelo" en relación con la respuesta para que BRINSA fuera descartada o descalificada deliberadamente en determinado proceso de contratación adelantado por los operadores de acueductos en el país.

A partir de lo expuesto, no solo queda corroborada la existencia, funcionamiento y materialización del acuerdo anticompetitivo, sino además la implementación de un mecanismo que BRINSA utilizó con el fin de justificar su ausencia en los procesos de contratación de cloro y no levantar sospechas de la regularidad de su comportamiento. Sobre el particular, en el Expediente obran múltiples cartas que corroboran la existencia e implementación del mecanismo analizado. A modo de ejemplo, se referencian las cartas de 24 de enero de 2013 remitida a EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA E.S.P.^[173], 30 de enero de 2013 remitida a EMPOPASTO S.A. E.S.P.^[174] (en adelante “EMPOPASTO”), 17 de febrero de 2014 remitida a EMPOCALDAS S.A. E.S.P.^[175] (en adelante “EMPOCALDAS”), 15 de mayo de 2014 remitida a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. E.S.P.^[176], (en adelante “EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA") y 9 de junio de 2014 remitida a ACUAVALLE, la cual se ilustra a continuación:

Imagen No. 2: Carta remitida a ACUAVALLE (junio de 2014)

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[177]. (Recuadros rojos no originales).

La situación expuesta fue confirmada mediante la declaración de LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), quien no solo mencionó cuáles fueron las zonas geográficas que fueron impactadas por el acuerdo anticompetitivo, sino que además admitió expresamente que impartió la instrucción de remitir la carta referida para asegurar que en dichos acueductos resultara seleccionado QUIMPAC. Al respecto afirmó que:

“LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Toda la zona pacifica, Valle, Cali; zona cafetera, Pereira, las ciudades principales de esa zona. En Costa Atlántica no recuerdo bien porque teníamos, no íbamos directamente a muchos, entonces cotizaba PQP, así cotizaba normalmente en la Costa Atlántica.

(...)

Entonces a FRANCIA, recuerdo haberle dicho esto, de que simplemente presentara una carta diciendo que no nos presentábamos porgue no teníamos la capacidad para hacerlo eh... en unos dos acueductos nada más, creo que fue Pereira o Armenia o Manizales, no, no recuerdo cuál fue”^[178].

En línea con lo anterior, se encuentra acreditado que BRINSA presentó las cartas referidas en los procesos que se adelantaron en el sur del país, zona geográfica que se encuentra asignada a QUIMPAC en virtud del cartel investigado, al constituir el perímetro de ubicación más cercano al área donde se localiza la planta de producción de QUIMPAC. Al respecto, FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002- 2014) precisó:

“DELEGATURA: Hace un par de preguntas, usted respondió que estaba encargada de dos zonas geográficas puntuales, la zona del Valle del Cauca, Eje cafetero, Nariño y la Costa Atlántica, bueno, hay múltiples zonas la verdad. ¿Esa instrucción se mantuvo para todas las zonas o fue especial en alguna?^[179]

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: No, esa instrucción era para la zona sur occidente, en la Costa Atlántica era diferente, allí podía presentar las licitaciones dentro del presupuesto oficial y las ganaba.

(...)

“DELEGATURA: FRANCIA, esas cartas que usted nos acaba de mencionar, que además asegura se han presentado para efectos de asegurar la continuidad de la dinámica, ¿Solo se presentaban en proyectos que se daban con ocasión del área sur o también podía presentarse en otras zonas geográficas que tuvieran impacto en los negocios de ustedes?^[180]

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: No, solo en la zona sur”.

Adicionalmente, a partir de un análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el Expediente, este Despacho logra concluir que las circunstancias productivas, financieras, logísticas y de transporte descritas en las cartas referidas no correspondían con la situación real de BRINSA. El contenido de la carta, como se ha expuesto, se constituyó como un mecanismo adicional para garantizar el funcionamiento del acuerdo restrictivo de la competencia y, además, no causar “inquietud" en sus clientes que llevara a levantar sospechas de la práctica concertada, es decir, comportaba un mecanismo de ocultamiento del cartel.

Al respecto, FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) señaló:

“DELEGATURA: Cuando se presentaban esas cartas en la zona sur, ¿Se presentaban solo para asegurar la continuidad de la dinámica? o ¿Se presentaba en ocasiones porque correspondía a la situación real de la compañía?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: No, no era la situación real de la compañía, recuerdo que solamente una vez, creo que fue con ACUAVALLE, me pasó que por unos cambios en BRINSA teníamos desactualizados el registro de proponentes, entonces en ese momento contesté diciendo que no podíamos participar porque no teníamos vigente el recurso de proponentes, que era verdad pero era la razón de fondo.

Digamos que la iniciativa de presentar esas cartas fue mía y fue aprobada por mi jefe porgue para mí eso siempre fue motivo de mucha incomodidad, pues hacer una licitación que demanda tanto trabajo para que fuera descalificada en la primera revisión estando por fuera del presupuesto oficial y como la molestia de no poder darle al cliente una alternativa, porque si QUIMPAC no estuviera en el techo pues sí nos hubiéramos podido haber presentado y el cliente también hubiera ganado porque hubiera bajado un poquito el precio”^[181].

El aspecto analizado resulta corroborado con la declaración de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), quien conoció directamente el marco logístico, operativo, financiero y productivo de BRINSA y, específicamente, la posibilidad de presentarse con precios competitivos en cada uno de los procesos de contratación que adelantaban los operadores de acueductos. Al respecto afirmó que:

“DELEGATURA: ¿Qué relación tienen, en proporción, los precios fijados con los precios que podría ofrecer BRINSA para ganar esas licitaciones? ¿Usted hizo en algún momento ese cálculo?

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: Todas esas licitaciones, doctor, si nosotros las quisiéramos ganar, las podíamos haber ganado.

Digamos que, si nosotros hubiéramos tenido la voluntad, pues yo habría cotizado muy por debajo del tope de la licitación y muy seguramente, pues QUIMPAC al perder la primera y se diera cuenta que la actitud era otra, tendría que haber corregido también, y en la futura pues los precios se irían hacia abajo y habría, digamos, como un equilibrio del mercado y el mercado se equilibraría bajando los precios, eso habría pasado (…)”^[182].

En línea con lo analizado, la declaración de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) es coherente en evidenciar que la dinámica anticompetitiva pretendía la máxima extracción posible de rentas del mercado o no dejar “ni un centavo sobre la mesa" Al respecto manifestó que:

“DELEGATURA: En la exposición usted indicó que usted llamaba a ANDRÉS HOLGUÍN y él le daba el precio al cual ustedes se tenían que presentar al menos en las licitaciones que tenía FRANCIA. Muchas veces dijo que le indicó que el precio era incluso superior al tope fijado en cada una de las licitaciones, cuando ustedes presentaban un precio superior al precio fijado en las licitaciones, ¿Cuál era el objeto que ustedes hicieran eso?

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: El objeto que pretendían era poder ellos vender al tope de la licitación. No dejar, como decían ellos, ni un centavo sobre la mesa. Pero nosotros, al menos de lo que yo tengo consciencia, no participábamos por encima del tope como nos lo pedía él, sino lo que hacíamos era que enviábamos una carta, que FRANCIA tenía un modelo, yo no conocía, me lo presentó ella, diciendo que por capacidad logística nosotros no lo podíamos atender. Entonces no nos presentábamos a la licitación”^[183]

(...)

DELEGATURA: Pudo suceder, según su conocimiento, ¿Que BRINSA contara con la capacidad necesaria para atender un acueducto y en razón a la dinámica que nos ha comentado hayan presentado esa carta en donde manifestaban que no tenían capacidad para que se asegurara que QUIMPAC se quedara con algún negocio de esos?

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: Sí.

DELEGATURA: ¿Esa carta era aprobada por usted o directamente FRANCIA HELENA la remitía a cada una de las licitaciones en las que se estaba adelantando el proceso?

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: FRANCIA la remitía, pero yo conocía el texto.

DELEGATURA: ¿La firmaba FRANCIA o la firmaba usted?

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: FRANCIA”^[184].

La evidencia presentada ratifica la circunstancia de que participar reiteradamente al “tope de la licitación" era una conducta que podría afectar el funcionamiento del cartel empresarial, por lo que para no levantar ninguna sospecha y permitir su ejecución, BRINSA enviaba una carta precisando falta de capacidad logística para participar en la licitación, entre otras excusas. Además, corrobora que la presentación de la carta en cuestión garantizaba que QUIMPAC resultara adjudicataria en la licitación que se presentaba.

Finalmente, se cuenta con la declaración de GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), quien corroboró que conoció la dinámica implementada por BRINSA para participar en los procesos de selección de los acueductos ubicados en la zona sur occidente del país, así como de las cartas que FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) utilizó para materializar los compromisos adquiridos entre BRINSA y QUIMPAC. Sobre el particular Indicó:

“DELEGATURA: ¿Usted cómo se enteraba de la situación particular que comercialmente tenía que llevara cabo FRANCIA en lo que respecta a sus funciones en la compañía?

GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: Ella se quejaba muchísimo y se quejaba al frente de nosotros en las reuniones de los viernes y cuando no había reuniones los viernes también se quejaba.

Pues así me daba cuenta de todo. Ella decía 'no participemos', porque la instrucción era que participara, entonces ella decía 'no participemos, mandemos una carta donde dice que nosotros no podíamos participar por algún otro motivo', y así me daba cuenta y otras veces ella decía 'bueno, yo participo, pero déjenme participar y que yo esté dentro del presupuesto oficial así yo esté al límite', pero la respuesta era: 'lo que pasa es que dependemos de la información que nos dé la competencia y si la competencia cotiza en el presupuesto oficial, tú sí tienes que cotizar por encima pues tendrías que estar por fuera del presupuesto oficial'.

Por eso me daba cuenta de la gestión y de cómo procedía FRANCIA. En algunas oportunidades aceptaba que se enviara una carta y en otras oportunidades ella participaba en el proceso y participaba con los precios que el gerente le entregaba. Ella seguía la instrucción que el gerente comercial le daba”^[185].

En resumen, los cartelistas en ocasiones variaban su patrón de comportamiento que principalmente consistía en ofertar con un precio superior al del cartelista destinado a obtener una adjudicación, o que superara el presupuesto oficial fijado en cada proceso, con la presentación de “una cartica". Con ello, lograban la misma finalidad de concertar la fijación del precio para cumplir con el objeto del acuerdo anticompetitivo de repartición de mercado y, además, se garantizaba que la reiteración de su conducta en los procesos de contratación adelantados por los operadores de acueductos no fuera predecible y levantara sospechas que dejaran en evidencia la ejecución del cartel empresarial.

8.4.2.2.1.5. Otras estrategias implementadas para asegurar el funcionamiento y clandestinidad del acuerdo anticompetitivo

Esta Superintendencia encontró suficientes pruebas que, además de corroborar la existencia de diferentes mecanismos de concertación entre BRINSA y QUIMPAC para la repartición del mercado de clientes directos de cloro y sus derivados, dejan en evidencia mecanismos de los cartelistas que tenían por finalidad realizar seguimiento o monitoreo al pacto ilegal, no levantar sospechas para asegurar el funcionamiento de la dinámica anticompetitiva y, sobre todo, mantener su comportamiento concertado en absoluta clandestinidad.

Con tal propósito, BRINSA y QUIMPAC convinieron realizar balances comparativos para hacer seguimiento y monitoreo a los resultados de su acuerdo anticompetitivo en el mercado. Así mismo, con pleno conocimiento de la ilegalidad de su conducta, enfilaron esfuerzos para ocultar el cartel empresarial, lo cual Implicaba, la implementación de una rotación de los clientes por periodos para no levantar sospecha de la repartición concertada y, por supuesto, evitar cualquier formalidad que posteriormente pudiera convertirse en prueba directa que los comprometiera.

- El “balance comparativo”

Este Despacho encuentra acreditado que BRINSA y QUIMPAC acordaron como mecanismo de monitoreo o seguimiento del acuerdo anticompetitivo la elaboración de balances comparativos que permitieran verificar las variaciones relacionadas con el mercado del cloro.

Lo anterior se encuentra demostrado a través de un correo electrónico del 18 de febrero de 2013 con el asunto “Balance cloro" remitido por JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) a LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014), GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) y GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA):

“Luego de nuestra reunión en Quimpac, la semana pasada, quedamos de elaborar un balance comparativo, con el doro que teníamos colocado en el mercado y la forma como ha disminuido frente a Quimpac.

Requerimos entonces para los productos, HCI, Cloro, e Hipo Sodio, hacer un comparativo de nuestro volumen en los años 2011, 2012 y la proyección del 2013. Por favor cada una de ustedes haga su balance indicando producto, cliente y la causa de la variación.

¿Cuándo creen que lo puedan tener?

Saludos,

(...)”^[186] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede observarse, en un escenario en condiciones de libre competencia, no se concibe una razón distinta que la existencia de un acuerdo anticompetitivo, para que dos agentes económicos llamados a competir directamente por la venta de cloro en el.país, convengan realizar “balances comparativos" para determinar conjuntamente las causas de las variaciones en relación con la colocación de cloro en el mercado.

- La rotación de clientes

Este Despacho encuentra acreditada la implementación de un mecanismo de rotación para la atención de algunos clientes según un periodo determinado con la finalidad de no levantar sospechas de la ejecución del acuerdo anticompetitivo.

Al respecto, se encuentra un archivo de Excel denominado “REUNIÓN COMP JULIO 2003[5742795]”, extraído del computador corporativo de LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA). El documento contiene la mención de los compromisos concertados entre BRINSA y QUIMPAC para llevar a cabo de manera coordinada la repartición de clientes a través de la fijación de los precios del cloro.

Imagen No. 3: Archivo en Excel denominado “REUNIÓN COMP JULIO 2003[5742795]”

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[187]. (Recuadros rojos no originales).

Como puede observarse, en la pestaña “HIPOCLORITO” se relacionan los clientes y distribuidores que, de conformidad con lo acordado, serían atendidos por cada compañía. Esta prueba permite corroborar el acuerdo con el objeto de la repartición de clientes y, a su vez, demostrar la implementación de un mecanismo de rotación para la atención de algunos clientes según un periodo determinado. Un ejemplo de la situación descrita es que las empresas cartelistas se habrían comprometido a atender a BAVARIA en forma alternada cada tres (3) meses.

La evidencia presentada guarda correspondencia con otro archivo de Excel denominado “REUNIÓN COMP DICIEMBRE 2003[5742794]" en que en la pestaña “ACIDO CLORHÍDRICO" se encontró la misma distribución presentada previamente entre BRINSA y QUIMPAC en un “LISTADO DE CLIENTES POR PRODUCTOR / REGION' y, adicionalmente, en la pestaña “CLORO” puede apreciarse que en forma explícita para el 2004 se tenía planificado un incremento del 15% en el precio.

Imagen No. 4: Archivo de Excel denominado “REUNIÓN COMP DICIEMBRE 2003[5742794]”

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[188]. (Recuadro rojo no original).

Con lo anterior, los cartelistas creaban un escenario de aparente competencia con la finalidad de no levantar ninguna sospecha en la ejecución de la conducta anticompetitiva e incluso permitir una distribución equitativa de la utilidad ilegitima proveniente del acuerdo restrictivo de la competencia.

- “No hacer alusiones a competidores por escrito por favor”, “no enviemos esto por malí”

Por otra parte, este Despacho encuentra acreditado que BRINSA, plenamente consciente de la ilegalidad de su conducta, dedicó esfuerzos para ocultar el cartel empresarial, para lo cual Impartió la directriz de no dejar ninguna constancia escrita de comunicaciones que llegaran a evidenciar la existencia de su práctica concertada con QUIMPAC.

De lo anterior da cuenta el correo electrónico del 26 de marzo de 2009, remitido por FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) a ANDRÉS DAZA FERRER (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA para la época de los hechos) con el asunto “Re_Cloro EcopetrolC_gena". El documento contiene el siguiente texto:

“Hola Andrés, Ecopetrol C/gena este año no ha comprado cloro, hoy va a enviar la invitación a cotizar para que por favor hables con Prodesal [QUIMPAC] nosotros nos presentamos a $2.637.360 Ton + Iva.

Saludos

Francia Helena”^[189] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Esta comunicación fue contestada por ANDRÉS DAZA FERRER (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA para la época de los hechos) el mismo día en los siguientes términos:

“Hola,

Ok, por favor no enviemos esto por mail.

Slds

Andrés Daza Ferrer

Gerente UEN Químicos”^[190] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede apreciarse, la evidencia presentada corrobora la existencia de un canal de comunicación abierto y reciproco entre dos competidores con el propósito mancomunado de Intercambiar Información sensible relacionada con los precios de cotización que cada compañía presentaba a sus clientes. Además, esta prueba es lo suficientemente demostrativa para encontrar acreditado el propósito de los cartelistas de evitar cualquier formalidad que posteriormente se convirtiera en prueba directa de la ejecución de su acuerdo ilegal.

Lo expuesto se encuentra corroborado con la declaración de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002- 2014), quien confirmó que existía una directriz para abstenerse de enviar por escrito información de los precios del cloro con la competencia. Al respecto señaló:

“DELEGATURA: Doña FRANCIA, para aclaración, en relación con lo que le dijo sus jefes que ha mencionado aquí, ¿Alguna vez un jefe suyo le dijo que no discutieran temas de precios por correo electrónico?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Sí, JUAN CAMILO ARANGO y ANDRÉS.

DELEGATURA: ¿Nos puede decir todos los detalles en torno a esa conversación y por qué le requirió o le solicitó eso?

FRANCIA HELENA BEDOYA B EN JUMA: Pues la verdad yo no recuerdo en este momento cuál era el asunto, pero sí recuerdo; me imagino que era una consulta de precio que yo estaba diciendo o era una consulta de si me presentaba o no o si me podía ganar el negocio o no, podía ser cualquiera de esos tres y al ellos contestarme me colocaron: 'no lo hagas por escrito'

(…)”^[191]

DELEGATURA: ¿Le dijeron alguna vez por qué habían solicitado que no lo hiciera por escrito?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: No, no, digamos que yo entendía que era porque estaba, en un correo yo le estaba sugiriendo no me acuerdo si fue a JUAN CAMILO ARANGO o a ANDRÉS que le preguntara a QUIMPAC el precio, le estaba recordando que el cliente era de QUIMPAC, entonces que lo consultara. Entonces me acuerdo que me dijo 'por favor no me escribas esto' o 'no me lo envíes por escrito', y el otro creo que no era siempre una consulta de ese tipo lo de precio o si podía entrar o no, pero no me explicaron por qué"^[192].

En concordancia con la anterior prueba, GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) manifestó que conocía la directriz previamente evidenciada.

“DELEGATURA: GLORIA, ¿En algún momento JUAN CAMILO ARANGO o JUAN CARLOS MORENO le solicitaron a usted que no se comunicara por vía mail sobre precios sobre instrucciones comerciales que iban a desplegar en el mercado?

GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: Con JUAN CARLOS MORENO como te digo la comunicación era prácticamente nula, nunca hubo una instrucción de parte de JUAN CARLOS para que yo no me comunicara vía mail ni hablara de esos temas por correo.

Con JUAN CAMILO ARANGO creo que tampoco, no recuerdo... no te puedo decir con exactitud, pero creo que no. Y, con ANDRÉS DAZA sí hubo en alguna oportunidad, sobre todo en las reuniones de los viernes (...) FRANCIA le decía: 'mándame por correo los precios que te dio ANDRES HOLGUIN', y él le decía: 'FRANCIA, recuerda que por correo electrónico ese tipo de información no debe compartirse vía mail'. De eso sí recuerdo algo (...)” ^[193].

A partir de lo anterior, este Despacho encuentra acreditado que la directriz relacionada con que las comunicaciones en que se compartía información sensible y se coordinaba la ejecución del objeto del cartel no debían ser transferidas a través de correo electrónico o por medio escrito, era impartida desde el nivel jerárquico de administración de BRINSA a las diferentes personas que tenían una participación estratégica o rol protagónico en la ejecución del acuerdo anticompetitivo. En tal medida, está suficientemente demostrado que los funcionarios de BRINSA eran conscientes del carácter ilegal del comportamiento coordinado que desplegaron con funcionarios de QUIMPAC y por ese motivo implementaron medidas encaminadas a no dejar registro y constancia de su ejecución.

Adicionalmente, la evidencia presentada permite deducir que al interior de BRINSA existían escenarios como “las reuniones de los viernes" que eran abiertamente aprovechados para discutir los pormenores del cartel y realizar requerimientos sobre información de precios que eran fijados concertadamente con la competencia para ser incluidos en las cotizaciones que se presentaban en cada negocio.

En el mismo sentido, se encuentra el correo electrónico del 4 de febrero de 2014, remitido por FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) a JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) con el asunto “Clientes para revisar precios". El mensaje es el siguiente:

“Hola Juan Camilo, te recuerdo los clientes que quedaron pendientes para revisar el precio:

(...).

Abocol: se puede manejar el mismo precio del 2013 para el cloro? Se debe hablar con Quimpac

(,..)”^[194] (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

Al respecto, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) contestó el 5 de febrero de 2014 y en su respuesta indicó que se contactó con ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC) para efectos de definir el precio que se le ofertaría al cliente. El mensaje se aprecia a continuación:

“Francia,

(...)

3. En cuanto a Abocol, va elevé consulta con Andrés, cuando tenga una respuesta te confirmo.

(...)

5. No hacer alusiones a competidores por escrito por favor”^[195] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede apreciarse, la prueba presentada se constituye en una evidencia adicional de la instrucción en relación con tomar las medidas necesarias con la finalidad de mantener las prácticas restrictivas de la competencia desplegadas en la absoluta clandestinidad para lo cual no debía quedar ningún registro o alusión por escrito.

En este punto es pertinente aclarar que no es de recibo el argumento de QUIMPAC en sus observaciones al Informe Motivado dirigido a sugerir que la Delegatura asumió una postura en que se admite que la supuesta ausencia de pruebas da lugar a concluir la existencia de la práctica que ha sido calificada como anticompetitiva. Lo anterior parte de una tergiversación de una consideración dirigida a explicar que en ocasiones los cartelistas conscientes de la ilegalidad de su conducta no dejan huellas de su comportamiento anticompetitivo o implementan estrategias dirigidas a asegurar el funcionamiento y clandestinidad del acuerdo ilegal, como las evidenciadas en este acápite.

Por lo anterior, no le asiste razón a QUIMPAC, máxime cuando de conformidad con las evidencias y las consideraciones expuestas a lo largo de este acto administrativo, este Despacho encuentra suficientemente acreditada la conducta proscrita en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que para el caso concreto se traduce en la ideación y ejecución entre BRINSA y QUIMPAC de un acuerdo anticompetitivo con el objeto de repartirse directamente el mercado de clientes de cloro y sus derivados a través de la fijación concertada del precio y teniendo en cuenta la proximidad a su planta de producción.

8.4.2.2.2. Desarrollo y continuidad del acuerdo anticompetitivo

Para este Despacho se encuentra acreditado a través de múltiples elementos de prueba que el acuerdo anticompetitivo entre BRINSA y QUIMPAC tuvo una continuidad y se ejecutó, por lo menos, hasta junio de 2015. A continuación, se presentan las diferentes pruebas que demuestran la persistencia del convenio ilegal, en 2013, especialmente durante todo el 2014 y hasta por lo menos junio de 2015.

En este sentido, en el Expediente reposan múltiples evidencias que dan cuenta de cómo EMPOPASTO terminó siendo asignado a QUIMPAC con fundamento en la dinámica anticompetitiva que se advirtió en acápites previos. Sobre el particular, se reitera el correo electrónico del 25 de enero de 2013 con el asunto “Licitación de Cloro Empopasto" en que FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) se comunicó con JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA).

“Hola Juan Camilo, acaba de salir en la página de Empopasto la fecha de cierre de la licitación de cloro, es el jueves 31, los términos de referencia cuestan $305.000, ya voy a solicitar el anticipo para comprarlos.

Por favor tu ayuda con el precio, están comprando 50.000 kilos y el presupuesto oficial es $ 305.000.000, lo ideal sería presentarnos en el presupuesto oficial y ellos un poco por debajo ya que hacer una licitación por fuera del presupuesto no tiene sentido, ese tema se ha vuelto muy delicado ya que el agua es una necesidad básica y en el país somos solo dos fabricantes.

Quedo a la espera de tu instrucción.

Saludos

Francia Helena

(...)”^[196] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

La anterior comunicación resulta corroborada con la carta remitida a EMPOPASTO por parte de BRINSA quien, para asegurar que la adjudicación se realizara a favor de QUIMPAC, en esa oportunidad le Indicó al referido acueducto que “el precio unitario al que podríamos ofertar no se ajusta al presupuesto oficial de esta oferta pública".

Las evidencias presentadas no solo demuestran que en 2013 estuvo en plena ejecución el acuerdo anticompetitivo entre BRINSA y QUIMPAC con el objeto de repartirse el mercado de clientes directos, sino que además analizadas en conjunto con las pruebas que dan cuentan de la existencia del convenio ilegal durante el 2014, permite a este Despacho inferir que, sin lugar a dudas, el proceso de contratación adelantado en 2014 por EMPOPASTO también hizo parte de la dinámica anticompetitiva.

Al respecto, en el Expediente reposa el “ACTA DE ACEPTACIÓN DE PROPUESTA" del 28 de enero de 2014 a través de la cual se adjudicó el suministro de cloro gaseoso a las plantas de tratamiento de agua de EMPOPASTO.

Imagen No. 5: “ACTA DE ACEPTACIÓN DE PROPUESTA” - EMPOPASTO

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[197]. (Recuadro rojo no original).

Esa evidencia demuestra cómo en el proceso de contratación mediante oferta pública No. 3 de 2014 adelantado por EMPOPASTO “únicamente se presentó la propuesta de QUIMPAC”, lo cual guarda correspondencia con el acuerdo anticompetitivo celebrado con BRINSA. En consecuencia, QUIMPAC mantuvo la distribución de cloro en un acueducto que le fue nuevamente adjudicado artificialmente, hecho que le representó al cartelista la suscripción del contrato de suministro No. 75 de 2014 en que se contempló una vigencia o plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2014^[198]. lo que quiere decir que dicho cliente estuvo repartido en virtud del cartel por lo menos hasta dicha fecha.

En este punto es importante señalar que no le asiste razón a QUIMPAC en sus observaciones al Informe Motivado relacionadas con que la autenticidad de los documentos aportados por BRINSA no implica que su contenido sea cierto. Al respecto, debe anotarse que aun cuando insistan en desconocer su contenido, lo cierto es que esos documentos coinciden y encuentran plena correspondencia con múltiples elementos de prueba que obran en el Expediente, lo que permite a este Despacho verificar no solo la veracidad de su contenido, sino además otorgarles toda la eficacia probatoria.

Igualmente, este Despacho encuentra que EMPOCALDAS también estuvo asignado durante el 2014 a uno de los cartelistas, en ejecución del acuerdo anticompetitivo para la repartición del mercado celebrado entre BRINSA y QUIMPAC. En efecto, en el Expediente se encuentra acreditado que la carta empleada en la dinámica anticompetitiva fue remitida el 17 de febrero de 2014 por BRINSA a EMPOCALDAS en la “INVITACIÓN PÚBLICA DE OFERTA No. 00018 de 2014”.

Imagen No. 6: Carta remitida a EMPOCALDAS - febrero de 2014

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[199]. (Recuadros rojos no originales).

A través de esa misiva, en cumplimiento del pacto ilegal, BRINSA garantizaba la participación exclusiva de QUIMPAC en el proceso de contratación y que, sin ninguna presión competitiva, le fuera adjudicado el “SUMINISTRO DE CUARENTA (40) TONELADAS DE CLORO GASESOSO PARA LAS PLANTAS DE TRATAMIENTO DE AGUA EN LOS MUNICIPIOS DONDE EMPOCALDAS S.A. E.S.P. PRESTA SUS SERVICIOS".

Lo anterior puede evidenciarse en la Resolución No. 0065 del 4 de marzo de 2014 a través de la cual se adjudicó a QUIMPAC el suministro de cloro en EMPOCALDAS.

Imagen No. 7: Resolución No. 0065 de 2014 - EMPOCALDAS

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[200]. (Recuadros rojos no originales).

Como puede apreciarse, la prueba presentada es indicativa de que, para esa época, y por el término de duración del contrato, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2014, el reparto de mercado permaneció vigente y se encontraba en plena ejecución.

En similar sentido, se encuentra acreditado que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA también estuvo asignada durante 2014 y parte de 2015 a QUIMPAC, en ejecución del acuerdo anticompetitivo para la repartición del mercado celebrado por los cartelistas. En efecto, en el Expediente reposa una carta remitida el 15 de mayo de 2014 por BRINSA al referido acueducto a través de la cual excusaba su participación en la “INVITACIÓN PÚBLICA Sl- IP-001-14" en razón a que supuestamente no tenía actualizado su “Registro de proponentes”.

Imagen No. 8: Carta remitida a EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA-mayo de 2014

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[201]. (Recuadros rojos no originales).

El contenido de la referida misiva, aunque realmente no correspondía a la realidad^[202], tal y como había sido constante en la dinámica anticompetitiva, fue aprovechado como una excusa adicional para garantizar la participación exclusiva de QUIMPAC en ese proceso de contratación. Esa estrategia fue confirmada por FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) como parte de la dinámica anticompetitiva de presentarse por fuera del presupuesto oficial para garantizar la adjudicación a favor de QUIMPAC.

“FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Tengo cartas de respuesta de mayo del 2014 al acueducto y alcantarillado de Pereira, respondiéndole, ¿puedo leerla? Era referencia a su invitación pública Sl-P, bueno, “agradecemos su amable comunicación convocándonos a participar de la invitación pública x para el suministro de insumos químicos bajo la modalidad de proveeduría integral para las plantas de tratamiento de agua, pero desafortunadamente no podemos participar en esta oportunidad de acuerdo a la fecha de cierre establecida, para el cierre de la invitación no alcanzamos a tener actualizado nuestro Registro de Proponentes al cual se le han solicitado varias modificaciones por los cambios que ha tenido la compañía en los últimos meses. De igual forma, manifestamos nuestro interés de participar en futuros procesos, cualquier información con gusto la atenderemos. Pues bueno, en esa oportunidad como dice ahí que porque no cumplíamos con el registro de proponentes.

DELEGATURA: Esa fue la razón por la cual no se presentaron...

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Realmente no era esa Realmente ahí...

DELEGATURA: ¿Cuál era la razón real entonces?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: La razón real era que, pues que yo estaba por fuera del presupuesto oficial, pero pues coincidió que por unos cambios que habían habido en BRINSA había unos cambios en el registro de proponentes y eso me inhabilitada.

DELEGATURA: Cuando usted dice “yo estaba por fuera del presupuesto oficial'', ¿Se refiere a que la instrucción era presentarse por fuera del presupuesto oficial?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Sí. (...)”^[203]

La anterior estrategia anticompetitiva fue exitosa debido a que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA le adjudicó la distribución de cloro a QUIMPAC, sin ninguna presión competitiva de su competidor directo en el mercado en virtud de lo acordado.

Imagen No. 9: CONTRATO DE SUMINISTRO No. 062-2014 - EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[204]. (Recuadros rojos no originales).

La evidencia presentada es una muestra adicional de que, para esa época, y por el término de duración del contrato, esto es, un plazo de doce (12) meses contados desde el 26 de junio de 2014, el reparto de mercado permaneció vigente y se encontraba en plena ejecución. Dicho de otro modo, QUIMPAC mantuvo la distribución de cloro en la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA, cliente que le fue asignado, como consecuencia de su acuerdo anticompetitivo con BRINSA, hasta el 26 de junio de 2015. Lo anterior, sin perjuicio de que eventualmente el reparto hubiese continuado al término de dicho contrato, de lo cual este Despacho no cuenta con evidencias al respecto.

Posteriormente, tal y como lo demuestran varias evidencias obrantes en el Expediente, que se presentan a continuación, la conducta ilegal continuó para el suministro de cloro al acueducto ACUAVALLE que se adjudicó a QUIMPAC en virtud del cartel en junio de 2014.

En esta oportunidad, BRINSA remitió el 9 de junio de 2014 a ACUAVALLE la carta^[205] que se presenta a continuación, la cual, como se explicó en detalle anteriormente, era el mecanismo que regularmente había sido establecido por los cartelistas para asegurarse de que la empresa que tenía asignado el cliente, en este caso ACUAVALLE, lograra la adjudicación sin competencia:

Imagen No. 10: Carta remitida a ACUAVALLE - junio de 2014

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[206]. (Recuadros rojos no originales).

Como se analizó previamente, este documento tenía el contenido que BRINSA empleaba para efectos de abstenerse de participar en un proceso de selección convocado por un operador de acueducto que, de conformidad con el acuerdo anticompetitivo, debía atender QUIMPAC. En tal medida, estos elementos probatorios evidencian que, para el 15 de junio de 2014, y por el término de duración del contrato, el reparto de mercado permanecía vigente y se encontraba en plena ejecución.

En este punto es importante señalar que el argumento presentado por QUIMPAC en relación con que no existe una relación necesaria entre la comunicación de ACUAVALLE del 9 de junio de 2014 y la duración del presunto convenio anticompetitivo, debido a que existen circunstancias que permiten inferir razonablemente que el contenido de la misiva correspondía con la realidad de BRINSA, no tienen ningún mérito de prosperidad.

Una de esas circunstancias es que supuestamente la comunicación de ACUAVALLE del 9 de junio de 2014 obedeció a que BRINSA tenía desactualizado el RUP. Por un lado, semejante argumento es completamente inverosímil en relación con el contenido mismo de la carta y, por otro, puede corroborarse fácilmente en el Registro Único Empresarial (RUES) de que trata el artículo 11 de la Ley 590 de 2000, que para esa época el RUP de BRINSA se encontraba vigente.

Igualmente, el contenido de la carta presentada previamente tampoco guarda ningún tipo de coherencia con otra de las circunstancias que, según QUIMPAC, explicaría la no participación de BRINSA en el proceso de selección que adelantó ACUAVALLE, esto es, que supuestamente el pliego de condiciones para seleccionar al distribuidor de cloro, estableció como criterio para la participación tener un centro de acopio para el almacenamiento del producto en el municipio de Yumbo (Valle del Cauca). Por el contrario, el contenido de la carta sí guarda plena correspondencia con las cartas del 24 de enero de 2013 remitida a EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA^[207], 30 de enero de 2013 remitida a EMPOPASTO^[208] y 17 de febrero de 2014 remitida a EMPOCALDAS^[209], que eran empleadas, como se ha demostrado con suficiencia, para asegurar el éxito de la dinámica anticompetitiva.

Entonces, la referida carta sí le permitió a QUIMPAC, con base en los compromisos adquiridos con BRINSA, asegurarse como único beneficiario en la adjudicación del suministro de cloro en ACUAVALLE, a través de lo cual se cumplía con lo previamente acordado en el acuerdo anticompetitivo. En efecto, en el Expediente reposa la siguiente prueba documental, denominada “ACTA DE CIERRE Y APERTURA SOLICITUD PRIVADA DE VARIAS OFERTAS No. DGS-020-2014”, que permite evidenciar las circunstancias en que se realizó la adjudicación de la distribución de cloro en ese acueducto.

Imagen No. 11: “ACTA DE CIERRE Y APERTURA SOLICITUD PRIVADA DE VARIAS OFERTAS No. DGS-020-2014”

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[210]. (Recuadros rojos no originales).

Como puede apreciarse, la anterior evidencia confirma que, en cumplimiento del acuerdo restrictivo de la competencia, el 10 de junio de 2014 la única propuesta recibida en ACUAVALLE fue la presentada por QUIMPAC, con lo que el cartelista obtuvo la adjudicación del contrato aprovechando nuevamente la ausencia de presión competitiva por parte de su principal competidor en el mercado.

A partir de lo anterior, el acuerdo ilegal entre BRINSA y QUIMPAC para repartirse sus clientes directos, tal y como ocurrió en este caso con ACUAVALLE, se encuentra determinado por el plazo de ejecución de los contratos que fueron adjudicados como consecuencia del pacto ilegal. Sobre el particular, existen diferentes elementos de prueba en el Expediente que permiten evidenciar hasta qué momento se extendió la conducta anticompetitiva.

Imagen No. 12: SOLICITUD PRIVADA DE VARIAS OFERTAS No. DGS-020-2014"

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[211]. (Recuadro rojo no original).

La prueba documental expuesta acredita las especificaciones del proceso de contratación adelantado por ACUAVALLE, entre otras, el plazo de duración del contrato que sería hasta el 31 de diciembre de 2014^[212]. Entonces resulta apenas obvio que el referido término refleja el momento hasta el cual se extendió en el tiempo la repartición del mercado con la asignación de ese cliente, es decir, durante todo el plazo de ejecución del contrato a través del cual QUIMPAC mantuvo la distribución de cloro en un acueducto que le fue adjudicado en virtud del acuerdo anticompetitivo celebrado con BRINSA. En otras palabras, no queda duda que para el 31 de diciembre de 2014 este particular cliente (ACUAVALLE) se encontraba asignado y repartido a QUIMPAC en virtud del cartel investigado.

Adicionalmente, se cuenta con la declaración de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014), quien dentro de la distribución de tareas para la ejecución del acuerdo restrictivo de la competencia estaba a cargo de implementar la dinámica ilegal en la zona suroccidental del país, la cual estaba asignada a QUIMPAC. A través de esta prueba se encuentra suficientemente demostrado que el acuerdo anticompetitivo para la repartición de clientes entre BRINSA y QUIMPAC se mantenía vigente y se encontraba en plena ejecución para el momento de su desvinculación de BRINSA, hecho que tuvo lugar en junio de 2014.

“DELEGATURA: ¿Usted tiene conocimiento desde cuándo se presentaba la conducta o la dinámica que nos ha referido en esta diligencia?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Yo entré a la compañía en el 2002 y me retiré en junio de 2014. Digamos que del 2002 al 2013 fue así como le acabo de describir. En el 2013 con la llegada de Juan Camilo ya hubo otras directrices, ya había negocios que ganábamos, pero todavía se perdía los acueductos hasta que yo me retiré.

DELEGATURA: ¿Usted cuándo se retira FRANCIA?

FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA: Yo me retiré el 15 de junio del 2014”^[213]

Como puede apreciarse, la anterior declaración goza de una especial connotación respecto a los hechos relacionados con la ejecución del acuerdo anticompetitivo, puesto que precisamente FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA desempeñaba un rol protagónico en la ejecución de la dinámica anticompetitiva hasta su retiro de la compañía.

Así, el hecho de que BRINSA, para el 15 de junio de 2014, aún “perdía los acueductos”, solo se explica por la ejecución y continuidad del acuerdo anticompetitivo en esa época. No puede olvidarse que concretamente JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), quien conoció directamente el marco logístico, operativo, financiero y productivo de BRINSA, afirmó categóricamente que “[t]odas esas licitaciones, doctor, si nosotros las quisiéramos ganar, las podíamos haber ganado (... )”^[214].

La declaración de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA es coherente y está corroborada con el proceso de contratación para el suministro de cloro a ACUAVALLE que se describió líneas atrás, en el que la propia FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA fue quien el 9 de junio de 2014 remitió de parte de BRINSA a ACUAVALLE la carta mediante la cual BRINSA declinaba su participación y se aseguraba la adjudicación a QUIMPAC^[215].

La vigencia del acuerdo de repartición de mercado también se encuentra plenamente corroborada con otro de los acueductos que había sido objeto de repartición entre los cartelistas. Para este caso, se trató de EMCALI ubicado en el Valle del Cauca, que producto del convenio ilegal había sido atendido históricamente por QUIMPAC por encontrarse en “su territorio", dada la ubicación de su planta de producción de cloro.

Al respecto, en el Expediente reposa prueba documental que, analizada en conjunto con los demás elementos de pruebas, permite apreciar que el suministro de cloro en EMCALI había sido atendido por QUIMPAC como consecuencia del acuerdo anticompetitivo a través de la adjudicación del “CONTRATO No. 800-GA-CS-0083-2013”. Precisamente, el 6 de junio de 2014 se realizó un otrosí al referido contrato que, entre otras cuestiones, amplió el plazo de ejecución hasta el 30 de agosto de 2014.

Imagen No. 13: “OTROSI No. 3 AL CONTRATO No. 800-GA-CS-0083-2013" - EMCALI

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[216]. (Recuadro rojo no original).

En esta línea, y precisamente respecto del siguiente proceso de contratación para suministro de cloro de EMCALI, acueducto que como ya se acreditó históricamente había sido repartido a QUIMPAC, en el Expediente obra abundante material probatorio que da cuenta de que, si bien el cartel continuaba a todas luces vigente para la época, aconteció un incidente en el que BRINSA se habría apartado de lo acordado y en unión temporal con uno de sus distribuidores, sorprendió a QUIMPAC con una oferta competitiva para quedarse con dicho contrato.

En efecto, los hechos relacionados con el incumplimiento o desviación al acuerdo anticompetitivo por parte de BRINSA tuvieron ocurrencia en el “PROCESO DE CONTRATACIÓN No. 300-GAA-CA-018- 2014 COMPETENCIA ABIERTA CON USO DE OPCIÓN' adelantado por EMCALI, el cual tenía por objeto el “Suministro de Insumos Químicos para la Potabilización del Agua y Tratamiento de Agua Residual'.

Al respecto, JUAN CARLOS MORENO CHAMORRO (Gerente General de BRINSA, 2013-2016) se refirió al suceso en los siguientes términos. Nótese que es claro en afirmar que para esa época el acuerdo se encontraba vigente, tanto así que JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI, quien lideraba el cartel por parte de BRINSA, le advirtió que “respetamos geografías":

“JUAN CARLOS MORENO CHAMORRO: Ese acueducto en Cali es asignado en diciembre de 2014 pero esto tiene pues previo un montón de procesos, se abre la licitación, usted arma la unión temporal, presenta los documentos, se evalúa y es asignado en diciembre, pero esto tiene mínimo dos, tres meses de antelación, de preparación de los documentos. Nosotros, y al menos por mi parte, definimos ir en unión temporal y eso abre un comentario, un comentario por parte de JUAN CAMILO que me dice “JUAN CARLOS vea, nosotros aquí, aquí hay un tema de que es que nosotros respetamos geografías”, yo le dije, “¿.cómo así que respetamos geografías?” “Sí, aquí, nosotros por costos, por el manejo del, pues, nosotros casi no somos muy activos licitando en zonas donde QUIMPAC pues tiene una ventaja natural. Con seguridad los fletes le salen más baratos (... )”^[217]

Por su parte, y en consonancia con lo anterior, la declaración de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) corrobora expresamente las circunstancias que rodearon el incumplimiento o la desviación del acuerdo anticompetitivo por parte de BRINSA, dejando claro que el acuerdo se encontraba vigente para la época del suceso referido, toda vez que QUIMPAC bajo ninguna circunstancia esperaba una oferta competitiva de su co-cartelista por más de doce (12) años, por lo que asumieron que todo el episodio era “parte del show, refiriéndose a la dinámica habitual de simular competencia con ofertas destinadas a perder.

“JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: (...) QUIMPAC, no hubo ninguna conversación con ellos. Ellos no se imaginaron, yo creo que jamás que yo iba a hacer eso, y ellos se fueron al tope de la licitación y yo me bajé del tope como un 25%, bien abajo del tope en cloro.

(...)

Entonces sale, eso nosotros lo hacemos y participamos en la licitación, ellos yo creo que cuando vieron la unión temporal, pues los otros, habrían pensado eso es parte del show, eso no pasa nada, porque nunca llamaron, ninguna llamada. Entonces eso empezó el 14 de octubre, las propuestas fueron entregadas el 10 de noviembre del 2014, muestran, aquí está el acta de adjudicación del contrato, muestran a quiénes le adjudicaron cada producto.

(...) a la UT le dieron el cloro y el cloro era un contrato bien grande, porgue ese acueducto es tal vez el más grande del país, consume 160 toneladas de cloro al mes.

(…)

Entonces acá pasa algo. La reacción de ellos era de esperarse. Esta gente me llamó y me llamó y me llamó. Y yo les contesté el teléfono. Me llamó al celular y yo le contesté el teléfono. Entonces, varias veces no pero después accedí a contestarles. Entonces me dijeron que, otra vez la amenaza, que estaban, que cómo yo había hecho eso, que eso era lo peor que yo había hecho, que eso si había sido pues, que esa era la casa de ellos, que era metérmele a la casa y que eso sí era imperdonable lo que se había hecho. (... )”^[218].

Por su parte, la declaración de GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), también da cuenta del Incidente de desviación referido, señalando expresamente que para diciembre de 2014 los acuerdos en cloro aún persistían:

“GUILLIANA QUEVEDO CRUZ: En diciembre del 2014, como yo era la encargada de aguas, por instrucción de JUAN CAMILO ARANGO, decide la compañía, BRINSA, presentarse en unión temporal con la compañía PRODUCTOS QUÍMICOS PANAMERICANOS en la licitación de cloro para EMCALI, el acueducto de Cali. Ese acueducto era en su momento o es en este momento uno de los acueductos más grandes del país. Calculando así, a vuelo de pájaro es tan grande como Bogotá, o sea, a pesar de que Cali es una ciudad más pequeña, la calidad del agua es mucho menor que la de Bogotá, entonces el consumo de cloro es mucho más grande. O sea que es un acueducto muy atractivo para el productor de cloro, o sea como es BRINSA. Entonces por instrucción de él decidimos presentarnos en unión temporal a esa licitación. Y, para mí la presentación en diciembre del 2014 de la oferta en EMCALI da fin a los acuerdos que podían existir aún en cloro, con los acueductos.

DELEGATURA: ¿Por qué con esto se da fin al acuerdo que tenían con los acueductos con QUIMPAC?

GUILLIANA QUEVEDO CRUZ: Porque pues, nos metimos a la casa de QUIMPAC, les quitamos el acueducto más grande que ellos manejaban, entonces entramos en guerra directa, o sea ya no había respeto de precios ni respeto de clientes, sino que BRINSA ya había decidido en cabeza de JUAN CAMILO ARANGO presentarnos donde nos invitaran. Y así lo estamos haciendo, desde diciembre de 2014”^[219]

En el mismo sentido, GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de ventas de la UEN de Industria de BRINSA), manifestó en su declaración que el acuerdo había durado hasta diciembre de 2014, cuando BRINSA había decidido atacar “un acueducto que toda la vida había sido de" QUIMPAC:

“GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: (...) fue una decisión difícil de tomar, pero fue una decisión que se tomó y se llevó a cabo y al final del proceso en diciembre del 2014, BRINSA se gana la licitación de cloro de EMCALI, y es allí, en ese entonces, cuando empieza a haber ruptura total de las conversaciones que se llevaban a cabo con QUIMPAC, porgue QUIMPAC al ver que nosotros nos estábamos metiendo en un acueducto que toda la vida había sido de ellos pues digamos que no le gusta, y ahí pues ya JUAN CAMILO estaba completamente decidido a acabar con las conversaciones y acuerdos con QUIMPAC, eso fue en diciembre del 2014, y para mí eso fue, digamos lo que bloqueó, absolutamente todas las conversaciones con la competencia, en este caso con QUIMPAC. (...)”^[220]

En este punto es importante señalar que QUIMPAC en las observaciones al Informe Motivado sostuvo que se omitió considerar que durante la época de los hechos GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO no tenía a su cargo la gestión comercial de BRINSA en el Valle del Cauca, por lo que su conocimiento de los hechos se limitó a lo que escuchaba de las demás Directoras de Ventas y el Gerente de la UEN de Industria. Al respecto, en cualquier caso, la declaración cuestionada es completamente coherente con múltiples medios de prueba que obran en el Expediente.

En efecto, la persistencia del acuerdo en diciembre de 2014 fue un aspecto coincidente en las declaraciones inicialmente rendidas en el PBC por JUAN CARLOS MORENO CHAMORRO (Gerente General de BRINSA, 2013-2016), JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) y GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), tal y como se evidenció líneas atrás.

Así las cosas, para este Despacho la evidencia presentada, valorada en conjunto con todos los elementos de prueba, constituye un claro reflejo o muestra de un incumplimiento o desviación de BRINSA al pacto anticompetitivo, con el cual decidió incursionar o atacar el acueducto que siempre había sido de QUIMPAC, circunstancia que ratifica en forma contundente e incontrovertible no solo la existencia, sino también la continuidad o persistencia del acuerdo anticompetitivo para esa época.

Precisamente, esta Superintendencia en ocasiones anteriores^[221] ha considerado que los incumplimientos o desvíos ocasionales, lejos de demostrar la ausencia del acuerdo anticompetitivo, constituyen prueba de la continuidad del cartel empresarial.

“Respecto del anterior correo, toda vez que constituye un reclamo por incumplimiento de los acuerdos de precios propios del cartel empresarial, aspecto que los investigados pretenden hacer ver como una prueba de su ausencia, es pertinente señalar que para este Despacho, al igual que lo consideró la Delegatura, resulta inadmisible desde todo punto de vista que se pretenda demostrar la ausencia del acuerdo anticompetitivo con las pruebas que dan cuenta de los reclamos que se hacían los miembros del cartel empresarial por desvíos ocasionales del acuerdo ilegal. Contrario sensu, dichos reclamos constituyen pruebas de la continuidad del cartel, máxime si se tiene en cuenta que se repiten esporádicamente durante los más de once (11) años en los que perduró el mismo, demostrando que no obstante resultaba difícil mantener los acuerdos dadas las complejidades y la dinámica del mercado, siempre existió la voluntad de enmendar y corregir los desvíos a lo pactado. Esto es apenas normal en la dinámica de un cartel empresarial de precios con un periodo de ejecución tan largo” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Así bien, en el referido proceso de contratación puede apreciarse que BRINSA presentó carta de presentación de propuesta.

Imagen No. 14: “CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA” - BRINSA

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[222]. (Recuadro rojo no original).

Así, el 10 de noviembre de 2014, a través de la carta de presentación de la propuesta con que BRINSA pretendía suministrar cloro líquido a un acueducto que “toda la vida” había sido de QUIMPAC, se puso en marcha lo que para este Despacho representa un desvío o incumplimiento del acuerdo anticompetitivo que hasta ese momento se encontraba vigente y en plena ejecución, lo que es apenas normal en la dinámica de un cartel empresarial con un periodo de ejecución tan extenso.

Como consecuencia del anterior desvío o incumplimiento, BRINSA logró la adjudicación para la distribución de cloro en el “PROCESO DE CONTRATACIÓN No. 300-GAA-CA-018-2014 COMPETENCIA ABIERTA CON USO DE OPCIÓN' adelantado por EMCALI.

Imagen No. 15: “ACTA DE ADJUDICACION CONTRATO" - BRINSA

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[223]. (Recuadro rojo no original).

Con fundamento en las pruebas expuestas se puede verificar que el desvío o incumplimiento del acuerdo anticompetitivo se concretó a finales de diciembre de 2014, esto es, entre el 19 de diciembre de 2014, cuando EMCALI le adjudicó a BRINSA el suministro de “cloro líquido", y el 24 de diciembre de 2014, cuando finalmente se suscribió el “CONTRATO No. 300-GAA-CS-0963-2014"^[224].

A partir de la evidencia presentada, es posible confirmar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se gestó y materializó el desvío o incumplimiento del acuerdo anticompetitivo. Nótese que para la época del proceso de licitación de EMCALI, el acuerdo anticompetitivo se encontraba vigente. Tan es así que no solo el representante legal de BRINSA para la época y los funcionarios de dicha empresa lo manifestaron expresamente, sino que JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI, su principal protagonista, fue claro en referir que QUIMPAC habría pensado que la participación de BRINSA en la licitación era parte del “show", es decir, de la dinámica ilegal que acostumbraban implementar para fingir o simular escenarios de competencia ante sus clientes.

De igual manera, a través de la declaración que se presenta a continuación, puede apreciarse que la circunstancia descrita ocasionó que QUIMPAC no solo presentara serias reclamaciones, sino que además amenazara con “venderle” a uno de los acueductos que dentro de la dinámica ilegal era atendido por BRINSA, como represalia o retaliación por el desvío o incumplimiento en el acuerdo anticompetitivo. Al respecto se manifestó que:

“JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: (...) Entonces ellos me dicen que, ellos me dicen que necesitan hablar conmigo otra vez y yo les dije: Yo no voy a Cali más. Nosotros vamos, yo no los puedo recibir. JUAN CAMILO, le conviene que nos escuche. No, yo no los puedo recibir, yo no estoy autorizado, entonces me dicen: donde usted diga nos encontramos. Si quiere en Bogotá, si quiere en Medellín, si quiere en Pasto, donde usted diga. Ponga usted el lugar y allá vamos. Es que yo no quiero hablar con ustedes, yo no voy a hablar con ustedes de nada.

Y me dicen tanto que yo entonces digo, vengan pues. Y entonces yo les digo “yo los puedo recibir, pero los voy a recibir en mi casa” (...)

Pero la fecha debió haber sido entre el 3 de diciembre y el 8 de diciembre, porque fue muy rápidamente después de que eso pasó. Los señores van a mi casa, solamente están presentes la empleada del servicio de esa época, que se llamaba KAREN ANAYA, ya no trabaja con nosotros y mi señora esposa, CLAUDIA FRANCO PELÁEZ. Mi esposa ya salía para su trabajo. Ella saluda a los señores, ella sabía quiénes eran, pues, sabía que eran de QUIMPAC, ella no los conoce, no sabe ni los nombres, pero si los vio y ella, por eso es que esa reunión no la podrá negar nadie que existió (...)

Nos quedamos ahí por espacio, la reunión no duró mucho, ha durado media hora-treinta y cinco minutos y los tipos, los dos señores estos me dicen, vea JUAN CAMILO, lo que usted hizo es lo peor, va a desatar una guerra, entonces y me dicen, hay un acueducto, es el acueducto de TIBITOC, ese acueducto es operado por VEOLIA, que es un operador francés de acueductos. Ese acueducto es de las empresas de servicios públicos de alcantarillados de Bogotá, pero está entregado en operación a esa firma, a VEOLIA, en un modelo que el Distrito Capital ensayó en algún tiempo. Ese acueducto no compra bajo la licitación del acueducto de Bogotá, ellos son libres de comprar y no hacen licitaciones, sino que uno les hace una oferta y ellos le compran. Pueden comprarle o pueden no comprarle.

Entonces ellos me dicen, vea, usted no está teniendo en cuenta algo: VEOLIA es, el asociado de VEOLIA en Colombia es FANALCA y FANALCA es caleño y me dicen, valluno compra valluno, esos son más regionalistas que ustedes los paisas. Nosotros vamos a venderle a ese acueducto. (...)”^[225].

Adicionalmente, la declaración analizada permite comprobar la finalidad de las amenazas de QUIMPAC como consecuencia del incumplimiento de BRINSA al acuerdo anticompetitivo. “DELEGATURA: (...) ¿Para qué lo hacían?

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: (...) ¿Por qué nos advertían? Porque es que ellos decían que el acuerdo no se podía terminar... ellos querían que ese acuerdo no terminara... decían que es un error terminar ese acuerdo (...) ellos querían que el acuerdo general, pues el acuerdo que tenían las compañías no se rompiera que volviera otra vez el acuerdo que se sentaran nuevas bases para que ese acuerdo siguiera (...) ellos no querían que ese acuerdo se interrumpiera (...) ellos querían corregir esa Interrupción (...)”^[226].

Como puede observarse, QUIMPAC con su anuncio de incursionar como retaliación en un acueducto ubicado en Cundinamarca, zona geográfica que le correspondía atender a BRINSA, principalmente, tenía como propósito “corregir” o enmendar el desvío a lo pactado en el acuerdo restrictivo de la competencia, precisamente para que “el acuerdo que tenían las compañías no se rompiera”.

La evidencia presentada es suficiente para rechazar completamente los argumentos esgrimidos por QUIMPAC en las observaciones al Informe Motivado según los cuales la presentación de ofertas para el suministro de cloro, por parte de QUIMPAC, al acueducto de TIBITOC, no guarda ninguna relación causal con la adjudicación del contrato de EMCALI a BRINSA. Como lo evidencian las pruebas, los hechos que se encuentran acreditados concuerdan perfectamente con una clara retaliación de QUIMPAC a BRINSA por su desvío del pacto ilegal.

Adicionalmente, las diferentes pruebas que obran en el Expediente aportan suficientes elementos de juicio que permiten concluir que la desviación de BRINSA del acuerdo anticompetitivo fue corregida o por lo menos había intentado serlo por parte de esta. En efecto, este Despacho encuentra que la distribución de cloro que EMCALI le adjudicó a BRINSA terminó siendo atendida indirectamente por QUIMPAC, lo cual aliviaría, como se explicará más adelante, la gran dificultad que representaba para esta no haber podido despachar una gran cantidad de cloro, que contaba fuera suministrado a EMCALI, como había sucedido durante los últimos años en vigencia del cartel.

Al respecto, existe una cadena de correos electrónicos Iniciada el 24 de diciembre de 2014 con el asunto “Inventario Contenedores Plantas Emcali", que da cuenta del acto de redención o compensación de BRINSA por su desviación del acuerdo anticompetitivo, entregándole nuevamente a QUIMPAC la distribución de cloro en EMCALI. En esa comunicación, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) le Informa a ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC) la existencia de un inventario de cloro y le solicita cotización sobre su “precio".

“Andrés,

1. Adjunto inventario de contenedores de cloro de Emcali que están en Quimpac llenos.

2. ¿Nos los venderías para que no tengas que vaciar los mismos?

3. ¿A que precio?

Feliz Navidad”^[227]

En la misma conversación, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) y ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC) adelantaron una negociación para cerrar el “precio" al cual se realizaría la compra de los referidos contenedores y, adicionalmente, abastecer una cisterna de cloro a EMCALI.

“(…)

Hola Juan,

El precio sería $2.066 Puesto en el Cliente.

Andrés H.

(...)

Andrés

Gracias por tu respuesta. $2.066, me parece muy alto. ¿Podría ser $1.900? También quisiéramos comprarte una cisterna de cloro, para entrega inmediata. Mismo precio $1.900.

¿Es posible?

(...)

Hola Juan

Cerremos en $1.950.

Saludos

Andres H

(...)

Andres

1. Gracias por tu respuesta.

2. OK incluyendo $1.950 incluyendo todo el inventario que te pase de pase de contenedores de Emcali en tu poder y de una cisterna para Emcali.

3. ¿Cuando nos puedes entregar la cisterna?

Saludos

Juan Camilo Arango (…)”^[228]

La evidencia presentada es indicativa de que existió la voluntad por parte de BRINSA de enmendar y corregir el desvío a lo pactado. Nótese que no resulta razonable que un agente económico, luego de haber logrado la adjudicación para la distribución de determinado producto, decida ceder esa distribución precisamente a su competidor directo en el mercado. Las circunstancias expuestas resultan corroboradas por la declaración de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), su principal protagonista.

“JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: (...) Entonces hay unos correos... entonces pasan ahí dos cosas, era ya 27 de diciembre, porque eso no lo ganamos como el 8, no lo adjudican y había que entrar el 27 a operar, las vacaciones, esos puentes, las vías, toda la cosa. Entonces QUIMPAC ya me había dicho en la reunión que él ya tenía, como él no tenía pensado perder eso, él ya tenía unos cilindros del acueducto de Cali, propiedad del acueducto de Cali, llenos, porque el acueducto de Cali tiene sus propios equipos y tiene tanques de 16 toneladas de ellos, todos los recipientes son del acueducto de Cali, no hay que comprar recipientes para atenderlo.

Entonces yo me acordé que él tenía un inventario ya y él, ¿Qué tenía que hacer con ese inventario? Tenía que llevarlo hacia la planta y en un proceso muy complejo desocupar esos contenedores y costoso. Entonces yo le digo, véndame eso, pues me vende el contenido para poder atender al cliente. Entonces empezamos todo por correo porque yo hablando. Entonces finalmente, él empieza pidiéndome por eso un precio mucho más alto del cual él le vendía a EMCALI y yo le digo, no ANDRÉS, pues en el correo. Finalmente, baja el precio, acepta lo que yo le digo en 1900, y yo cedo en otros $50 y cuadramos en eso. Entonces yo le compro, el primer despacho, se lo compro y yo tenía mi problema, aquí le entrego el correo pues que prueba que yo le compré, que BRINSA le hizo esa compra de cloro. Era unas pequeñas cantidades, era lo que él tenía envasado, porque él pensaba que el contrato Iba a salir con continuidad para él, él nunca se esperaba lo de BRINSA. Aquí le entrego el correo que es del 27 de diciembre de 2014.

Entonces qué pasa, yo tenía mi problema de la planta y yo, de alguna manera yo sabia, yo dije bueno, este problema de la planta yo lo puedo capitalizar de la planta mía. De algo malo yo pensaba que sacaba algo bueno. Entonces yo dije pues, si yo a estos señores les digo que les voy a comprar el cloro, no ahora puntual el que ya le compré, o sea eso me prendió el foco, que puede que no esté bien. Yo dije entonces, yo mato dos pájaros de un mismo tiro. Hago que él no me haga bajar más el precio en TIBITOC o que lo baje tanto que no lo pueda bajar y le compro el cloro y lo tengo tranquilo.

(...) entonces yo dije, hombre se lo compro, lo aquieto, lo calmo en TIBITOC porque él se va a quedar como, le di pues, ahí le tiré un salvavidas, tenga el volumen (...)

Entonces no ganaba tanto como iba a ganar BRINSA si lo proveía directamente de su planta y además producía la soda cáustica de ese cloro, pero lo estaba dejando tranquilo y va él dejó de molestar en TIBITOC (...)”^[229]

De la anterior declaración, se ratifica la plena vigencia del acuerdo anticompetitivo para finales del 2014 y también que el comportamiento de BRINSA en la licitación de EMCALI se trató de una simple desviación a lo pactado, debido a que el hecho de que QUIMPAC contara en su planta de producción con un inventario de contenedores de cloro llenos, se explica solo en razón a que el cartelista “nunca se esperaba lo de BRINSA" y se encontraba plenamente confiado de que la participación en la licitación de su único competidor en el mercado era parte del “show/', es decir, de la dinámica ilegal para simular escenarios de competencia ante sus clientes y, con ello, asegurar “que el contrato iba a salir”.

A partir de las evidencias presentadas, este Despacho también encuentra acreditado que la forma que encontró BRINSA para enmendar y corregir su desviación a lo pactado en el acuerdo anticompetitivo fue atender la distribución de cloro en EMCALI a través de su competidor directo en el mercado.

Con esa decisión BRINSA tenía varios propósitos, como por ejemplo compensar a QUIMPAC las consecuencias de su incumplimiento al pacto ilegal. Precisamente, la desviación de BRINSA del acuerdo ilegal representó para QUIMPAC la pérdida de un acueducto que, como lo reconoció JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) y corroboró GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de ventas de la UEN de Industria de BRINSA), “es tal vez el más grande del país".

Esa pérdida, entre otras cuestiones, significaba que QUIMPAC tendría que asumir un proceso muy “complejo" y “costoso" al desocupar los contenedores de cloro que previamente tenía envasados para EMCALI. En este punto vale la pena recordar que el cloro por sus características fisicoquímicas es un elemento químico difícil de almacenar, su transporte es considerado una actividad riesgosa y es altamente peligroso para la vida humana, lo que imposibilita que se deseche en la atmósfera y mucho menos en aguas.

Ante la gravedad de las consecuencias que representó para QUIMPAC la desviación, BRINSA optó por enmendar su actuación realizando la distribución de cloro en EMCALI a través de QUIMPAC pese a que, como lo reconoció JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), con esa decisión “no ganaba tanto como iba a ganar BRINSA si lo proveía directamente de su planta y además producía la soda cáustica de ese cloro”. Con ello, BRINSA lograba compensar las consecuencias de su incumplimiento al comprarle a QUIMPAC el cloro que tenía producido y, a su vez, conseguía que esta cesara su retaliación consistente en venderle al acueducto operado por TIBITOC, ubicada en Cundinamarca.

En ese orden de ideas, en el Expediente existen pruebas que demuestran cómo QUIMPAC asumió Indirectamente la distribución de cloro en EMCALI, lo que ratifica la materialización de la voluntad por parte de BRINSA de enmendar y corregir el desvío a lo pactado en el acuerdo anticompetitivo. Al respecto, existe un correo electrónico del 29 de diciembre de 2014 remitido por GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) a ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC) con el asunto “Programación entrega contenedores y cisterna en plantas de Emcali'. En la referida comunicación, se remitió la programación de la distribución del cloro que BRINSA iba a distribuir a través de QUIMPAC en EMCALI.

“Isabel muy buenas tardes, adjunto me permito remitir la programación de entregas en las plantas de Emcali, en el cuadro aparecen resaltadas y con una Q al lado las entregas que va a hacer Quimpac de acuerdo a lo negociado con Andrés.

Con esto descargaríamos de la orden de compra 372503 que te envíe hace un ratico 30 contenedores (27.210 kg) quedando un saldo pendiente de contenedores llenos en Quimpac de propiedad de EMCALI de 7 contenedores (6.349 kg) los cuales confirmaremos entrega en el momento que recibamos la instrucción de EMCALI.

Con respecto a la cisterna que ustedes nos van a llenar el viernes (OC 372504) nosotros enviaríamos el cabezote el viernes 2 de enero a primera hora para realizar la operación de llenado; de acuerdo a la programación de EMCALI ese mismo día nos estarían recibiendo la cisterna llena en la planta de EMCALI y con esto quedaría cumplida la orden.

Mil gracias por tu colaboración"^[230].

En el correo presentado se encuentra un documento adjunto del 29 de diciembre de 2014 denominado como “PROGRAMACIÓN ENTREGA DE CLORO LIQUIDO” en que se puede apreciar la programación para la distribución de cloro que se realizó en EMCALI en el periodo comprendido entre “DICIEMBRE DE 2014 Y ENERO DE 2015” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Imagen No. 16: “PROGRAMACIÓN ENTREGA DE CLORO LIQUIDO” - EMCALI

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[231]. (Recuadros rojos no original).

Como puede apreciarse, la prueba presentada confirma que QUIMPAC asumió indirectamente la distribución de cloro en EMCALI. En efecto, en el referido cuadro la letra “Q" representa el “Producto despachado x Quimpac” a EMCALI que según las evidencias analizadas previamente representan el “salvavidas" que BRINSA lanzó a QUIMPAC con el propósito de mantenerlo “tranquilo" para que dejara de competir abiertamente por la distribución de cloro a TIBITOC en Cundinamarca.

Adicionalmente, este Despacho encuentra acreditado que la forma en que BRINSA decidió enmendar y corregir su desviación a lo pactado en el acuerdo anticompetitivo fue exitosa. En efecto, en el Expediente reposa un cuadro de Excel denominado “Concesionaria Tibitoc SA EPS - Ordenes de Compra Brinsa 2011 a 2018" con una relación de órdenes de compra que TIBITOC realizó a BRINSA entre 2011 y 2018.

Imagen No. 17: “Concesionaria Tibitoc SA EPS Órdenes de Compra Brinsa 2011 a 2018

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[232]. (Recuadro rojo no original).

A partir de lo anterior, puede apreciarse que existieron órdenes de compra a febrero de 2015 para que BRINSA atendiera a TIBITOC. Lo anterior se traduce en que la estrategia de BRINSA consistente en enmendar su desvío o incumplimiento a lo pactado en el acuerdo anticompetitivo, entregando a QUIMPAC nuevamente la distribución de cloro en EMCALI, por lo menos logró su objetivo de finalizar la retaliación consistente en que QUIMPAC le vendería cloro a TIBITOC. Con ello, se aseguró que, en este acueducto, ubicado en Cundinamarca, la distribución del cloro continuara siendo atendida por BRINSA y que en EMCALI, acueducto ubicado en el Valle del Cauca, aunque indirectamente producto de una desviación del acuerdo, la distribución del cloro continuara siendo atendida por QUIMPAC.

Pese a la corrección del desvío o incumplimiento a lo pactado en el acuerdo anticompetitivo, este Despacho encuentra otras evidencias que demuestran la existencia de reclamos posteriores entre los cartelistas por la distribución de cloro en EMCALI y que, a su vez, constituyen un indicio que permite inferir la existencia de reuniones entre BRINSA y QUIMPAC. Al respecto, en el Expediente reposa una cadena de correos electrónicos del 4 de febrero de 2015 con el asunto “Re: Comunicación Con emcali".

En dicho correo, GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) realizó serios reclamos a ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC) por su comunicación con EMCALI.

“Muy buenas tardes Isabel Cristina, como estas? Quería pedirte un favor, esta mañana uno de los operadores de Emcali nos comento que tú te habías puesto en contacto con ellos para confirmar la disponibilidad de recibo de la cisterna y contarle que Quimpac era el encargado de suministrar el cloro de ahora en adelante; te agradezco que tal como quedo establecido en la reunión que tuvimos en Cali toda la información que requieras con respecto al suministro de cloro de este contrato la obtengas a través de Ana María Quintero para evitar confusiones y malos entendidos, ya que ella administra el contrato y hace todas las programaciones de las entregas conjuntamente con Emcali.”^[233]

Como puede observarse, en la comunicación referida no solo se evidencia que BRINSA reprocha seriamente el hecho de que QUIMPAC manifestó a EMCALI que “era el encargado de suministrar el cloro de ahora en adelante", sino además se advierte la existencia de una reunión entre BRINSA y QUIMPAC que habría sucedido en la ciudad de Cali y en la que discutieron aspectos relacionados con el suministro de cloro a EMCALI con el propósito de “evitar confusiones y malos entendidos".

Lo expuesto adquiere mayor relevancia con la respuesta que ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC) presentó ante ese reclamo. Al respecto, presentó “disculpas” a BRINSA y aclaró que, en cualquier caso, en la referida reunión quedó claro que “Emcali ya sabe que el cloro es directamente de Quimpac".

“Hola Guilliana muy buenas tardes cordial saludo:

Para aclaración de todos, efectivamente esta mañana hablé con el operador Luis Giraldo de Emcali, porque necesitaba coordinar unas entregas de Cloruro Férrico en la Planta de Mallarino ya que todos los días habló con ellos para este tema.

Esta mañana por casualidad le pregunté por la disponibilidad de la entrega de cloro, fue para garantizar que realmente hubiese el espacio para llevar el viernes la cisterna llena. Les solicito disculpas por la pregunta al operador, pero solo fue para verificar información.

En cuanto a que le comenté que Íbamos a enviarla cisterna de Palmira, también quedó claro en la reunión que tuvimos que Emcali ya sabe que el cloro es directamente de Quimpac Palmira y no le vi ningún inconveniente.

Sin embargo, tendré en cuenta tus observaciones a futuro para evitar inconvenientes.

(…)”^[234]

A partir de la evidencia presentada, sumada al hecho de que precisamente GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) refirió tener conocimiento de que en el mercado había “rumores de las personas de que existía un acuerdo (...)”^[235], es posible inferir que el reclamo se presentó en razón a que los cartelistas habrían acordado tratar de encubrir que BRINSA, luego de haber logrado la adjudicación para la distribución de cloro en EMCALI, decidió ceder esa distribución a su competidor directo en el mercado con el propósito de enmendar su desvío a lo pactado en el acuerdo anticompetitivo.

Lo descrito previamente obedece a la racionalidad propia de un acuerdo restrictivo de la competencia que se prolongó por más de una década, demostrando que, no obstante resultaba difícil mantener lo pactado dada la complejidad y fluctuaciones del mercado, siempre existió la voluntad de enmendar y corregir el desvío a lo pactado. Lo que es apenas normal en la dinámica anticompetitiva de un cartel empresarial con un periodo tan largo de ejecución.

En virtud de las evidencias presentadas previamente, no le asiste razón a QUIMPAC en sus observaciones al Informe Motivado dirigidas a señalar que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 operó la caducidad de la facultad sancionatoria. No puede olvidarse que según esa disposición normativa la facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo.

En tal medida, las conductas ejecutadas por los cartelistas, relacionadas con la repartición del mercado por medio de la distribución de los clientes directos que atendían, son de carácter continuado al no haberse consumado en un único momento, sino que se materializaron a través de varios actos sucesivos en el tiempo, todos comprendidos dentro de la ejecución de una estrategia coordinada, continuada y concertada, como lo demuestran las diferentes pruebas analizadas en acápites previos. Lo anterior significa que la conducta aludida se prolongó en el tiempo y en el espacio, siendo entonces la comisión de la falta permanente y continuada, por lo menos, hasta junio de 2015.

Aceptar la tesis que sugiere QUIMPAC según la cual la conducta anticompetitiva de repartición de mercado cesa cuando supuestamente finalizó lo que, a su juicio, fueron “esporádicos" contactos entre los competidores, sería tanto como permitir que la ejecución pactada para el reparto de un mercado en ese acuerdo anticompetitivo se perpetúe al antojo de los cartelistas, sin que le sea posible a la Autoridad de Competencia sancionarla. Semejante posición desquiciaría por completo el régimen de protección de la competencia y dejaría inanes las funciones de Inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia.

Así las cosas, para este Despacho las diferentes evidencias que dan cuenta del desvío a lo pactado en el acuerdo ilegal, las amenazas y retaliaciones del cartelista defraudado, el hecho de tratar de enmendar y corregir las consecuencias del incumplimiento, los diferentes reclamos posteriores y, sobre todo, el tiempo que los clientes estuvieron asignados como consecuencia del acuerdo anticompetitivo, constituyen pruebas que corroboran de forma contundente no solamente la existencia del cartel empresarial, sino también su ejecución y continuidad.

8.4.2.2.3. Conclusiones del reparto de clientes directos de cloro y sus derivados

Con base en los hechos probados, resulta relevante concluir respecto del acuerdo anticompetitivo plenamente acreditado en el que BRINSA y QUIMPAC incurrieron en la conducta proscrita en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber celebrado y ejecutado un acuerdo anticompetitivo en el mercado de la comercialización del cloro y sus derivados. Así:

- El objeto del acuerdo anticompetitivo era repartirse los clientes que atendían directamente.

- Para materializar el acuerdo referido, los cartelistas coordinaron su comportamiento en cada uno de los procesos de compra de cloro que adelantaron operadores de acueductos de varios municipios del país y otros de sus clientes directos, de acuerdo con una división geográfica previamente establecida entre ellos.

- Esta dinámica ilegal tenía como finalidad mantener una producción estable de cloro para garantizar la colocación en el mercado de todo el producto.

- BRINSA y QUIMPAC se valieron de constantes comunicaciones -llamadas telefónicas, mensajería instantánea, correos electrónicos y reuniones presenciales- para asegurarse que la compañía previamente establecida en virtud del reparto geográfico del cartel, fuera la seleccionada para atender determinado acueducto o cliente directo.

- Los cartelistas coordinaban su comportamiento en las ofertas que presentaban a los procesos de selección, a través del intercambio de información sensible relacionada con los precios de cotización de su producto. Esta estrategia tenía como objetivo que la compañía designada entre los cartelistas para atender determinado cliente presentara mejor oferta o que incluso fuera la única oferente, y que de esta manera se concretara la contratación con esa compañía.

- Para simular un escenario de competencia e inducir en error al contratante, la empresa que con base en el acuerdo no iba a atender determinado acueducto acudía a diferentes mecanismos para ser descartada del proceso de contratación, por ejemplo, ofertar con un precio superior al del cartelista que debía obtener el contrato, o que superara el presupuesto oficial fijado en cada proceso, o justificar por intermedio de una carta que la compañía no contaba con la capacidad suficiente para participar, u otros motivos similares.

- Los cartelistas realizaban seguimiento o monitoreo a la dinámica anticompetitiva, implementaron una rotación de clientes por periodos para no levantar sospecha de la repartición concertada y, por supuesto, trataron de evitar cualquier formalidad que posteriormente pudiera convertirse en prueba directa que los comprometiera.

- Se encuentra acreditado que el acuerdo anticompetitivo entre BRINSA y QUIMPAC tuvo una continuidad y se ejecutó, por lo menos, hasta junio de 2015. A través de múltiples elementos de prueba se pudo corroborar la persistencia del convenio ilegal, en 2013, especialmente durante todo el 2014 y hasta por lo menos junio de 2015.

- Adicionalmente, no puede olvidarse que entre BRINSA y QUIMPAC existía otra serie de conductas anticompetitivas que fueron demostradas para el mercado de soda cáustica en Colombia, por lo que no hay duda de que la cartelización hacía parte de su ADN empresarial.

8.4.3. Infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Descripción general del sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de soda cáustica en Colombia adelantadas por BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM en el mercado de soda cáustica

La Superintendencia de Industria y Comercio encuentra plenamente acreditado que BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM incurrieron en la conducta proscrita por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), por haber ideado, celebrado e implementado un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el mercado de soda cáustica en Colombia entre 2012 y 2015. El objeto del sistema anticompetitivo fue el de limitar y disminuir la presión competitiva en el mercado de manera acordada y coordinada, con el objetivo final de que los principales agentes del mercado pudieran aumentar sus utilidades en el mismo.

De esta forma, se encuentra demostrado que los investigados acordaron en 2012, una serie de elementos y conductas que, aplicadas de manera sucesiva, conformaron el sistema anticompetitivo. Estas consistieron en (i) definir y concretar de manera acordada y coordinada la salida de MEXICHEM del mercado de soda cáustica en Colombia; (ii) distribuir los volúmenes de importación de soda cáustica a Colombia, anteriormente atendida por MEXICHEM, entre BRINSA y TRICHEM; (iii) delimitar el origen y el vehículo de importación de la soda cáustica que sería importada a Colombia por parte de BRINSA y TRICHEM por los puertos del Atlántico y; (iv) utilizar ciertos activos fijos (tanques de almacenamiento) en Colombia de propiedad de MEXICHEM y QUIMPAC por parte de BRINSA y TRICHEM, todo lo cual en conjunto permitiría cerrar el mercado colombiano de soda cáustica a nuevos competidores, disminuyendo la presión competitiva de manera artificial y permitiendo a los agentes de mercado participantes aumentar sus utilidades de manera anticompetitiva.

La efectiva implementación y materialización de los puntos acordados quedó demostrada con las pruebas obrantes en el Expediente. De esta forma, pudo evidenciarse que durante el tiempo que se ejecutó la conducta, MEXICHEM efectivamente disminuyó casi en su totalidad sus importaciones de soda cáustica a Colombia, con excepción de ciertos volúmenes que fueron autorizados por los demás cartelistas. Por su parte, los volúmenes de importación del producto en cuestión de BRINSA y TRICHEM aumentaron como había sido acordado, utilizando como vehículo de importación y puertos de entrada al país los pactados en una reunión en Panamá. También quedó acreditado que se utilizó la infraestructura de almacenamiento de propiedad de MEXICHEM y QUIMPAC en la costa norte del país, como parte del sistema anticompetitivo. Todas estas conductas, fruto de un pacto ilegal entre competidores, llevaron a la diminución artificial y acordada de la presión competitiva en el mercado de soda cáustica en Colombia.

Adicionalmente, quedó demostrado que los cartelistas implementaron una serie de conductas de compensación a favor de MEXICHEM por haberse retirado del mercado. Así, se comprometieron a suministrar soda cáustica a dicha empresa a un precio previamente determinado para su uso interno. De igual forma, establecieron ciertos mecanismos de seguimiento que tenían como finalidad el asegurar el cumplimiento del sistema anticompetitivo por parte de sus participantes. Para ello, realizaban reuniones de monitoreo en las cuales, incluso, se presentaron quejas por desviaciones ocasionales que fueron evidenciadas por parte de algunos de los investigados, situación que, para este Despacho, confirma la existencia e implementación del sistema anticompetitivo pactado en Panamá en 2012.

En este sentido, tal y como se hizo anteriormente en el caso del mercado de cloro a manera de contexto, este Despacho iniciará retomando ciertas particularidades del mercado de soda cáustica en Colombia, en la medida en que, aunque las mismas ya fueron detalladas con mayor rigor en el capítulo relacionado con la caracterización del mercado afectado, son de gran importancia para entender los móviles que tuvieron los investigados para realizar las conductas que serán descritas en este capítulo.

En primer lugar, debe recordarse que la soda cáustica es un commodity, que sirve de materia prima para la fabricación de múltiples productos de consumo masivo. Sin embargo, como ha sido reiterado, su producción se encuentra sujeta a la producción de cloro, cuya demanda es bastante específica y limitada en el país. Esta situación trae como consecuencia que, contrario a lo que sucede en el mercado de cloro, la capacidad de producción de la soda cáustica sea deficitaria. En otras palabras, la oferta nacional es inferior a la demanda local, situación que conlleva ineludiblemente a la necesidad de acudir a la importación de dicho producto, para que éste sea comercializado en Colombia y pueda satisfacerse la necesidad demandada por el mercado.

Ahora bien, la producción en Colombia de soda cáustica se encuentra concentrada en dos empresas, que son las únicas compañías que cuentan con plantas de producción cloro-soda en el país: BRINSA y QUIMPAC. Sin embargo, debe precisarse que, históricamente, la mayor parte de la soda cáustica que se comercializa es de naturaleza importada y no de producción nacional. En promedio, durante el periodo comprendido entre 2007 y 2017, la soda cáustica importada representó el 55% del mercado. No obstante, dicha práctica ha estado igualmente concentrada en cuatro empresas principales, que corresponden a las acá investigadas: BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM. Estas compañías, de manera conjunta, han representado en promedio el 84% de las importaciones del producto en cuestión.

En este sentido, puede concluirse que el mercado de soda cáustica en Colombia es un mercado con elevada demanda, pero altamente concentrado en su oferta. Es importante agregar además que, en este existen barreras de entrada moderadas debido a la regulación existente y los costos que implican tanto su producción nacional como su importación.

Visto lo anterior, debe resaltarse que la doctrina internacional^[236] ha determinado que el riesgo de una coordinación exitosa entre competidores en mercados oligopólicos con las características mencionadas se aumenta cuando los agentes involucrados logran superar tres aspectos principales: (i) alcanzar un consenso en términos de coordinación entre ellos; (ii) crear mecanismos de seguimiento y estimular la no desviación de lo acordado; y (iii) prevenir la entrada o la expansión de otros competidores en el mercado, que puedan poner en riesgo lo pactado. Así, en el presente caso, este Despacho encontró probado cómo BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM, principales agentes del mercado de soda cáustica en Colombia, lograron establecer un sistema anticompetitivo entre 2012 y 2015, por medio del cual consiguieron superar los tres elementos anteriormente mencionados, limitando la libre competencia en el mercado de soda cáustica.

8.4.3.1. Contexto y origen del sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de soda cáustica en Colombia

Este Despacho encontró probado que el origen del sistema anticompetitivo reprochado en el presente acto administrativo se encuentra, en palabras de LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de la UEN de Industria de BRINSA), en el hecho de que con anterioridad a 2012 el mercado colombiano de soda cáustica era un mercado donde “había mucha competencia muy fuerte” y “los márgenes eran supremamente reducidos (...)”^[237]. Bajo este contexto, pudo establecerse que los principales competidores en el mercado afectado, de manera reprochable, adelantaron constantes acercamientos entre ellos con el fin de encontrar una solución que permitiera contrarrestar esta situación. Esto se encuentra corroborado por las declaraciones rendidas por LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA ante esta Entidad:

“DELEGATURA: (...) le quiero preguntar específicamente ahora sobre lo que ocurrió en el caso de la soda cáustica. ¿Cómo era el funcionamiento comercial de ese producto, al menos hasta ese periodo?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Bueno. MARÍA CONSTANZA IGLESIAS llegó en el 2002 y BRINSA empezó a importar soda cáustica en el 2004 o cinco, cuatro. La dinámica, a ver, echando un poquito para atrás entonces. Cuando éramos solo productores de soda cáustica, la dinámica hacia el mercado era ofertar al mejor precio que se pudiera, maximizando la rentabilidad.

(...)

Con la llegada del volumen de la soda importada, lo que buscó MARÍA CONSTANZA fue tener una mayor participación de mercado. Durante el primer año fue caótico. No había, yo creo que no había acuerdos de nada con nadie, creo yo; pero empecé yo a notar que ella buscó el acercamiento para participar en acuerdos de precios, volúmenes o conocimientos del mercado. Participar en reuniones que había entre ALMACENADORA, HOLANDA COLOMBIA, PRODESAL en su momento que también manejaba soda cáustica.

Entonces MARIA CONSTANZA buscó el espacio para participar en esas reuniones de soda cáustica.

¿Por qué me enteraba yo de esto? ¿Por qué se yo esto? Porgue nos reuníamos también con la competencia en su momento, que era BRENNTAG, bueno HOLANDA COLOMBIA en ese momento, y se hablaba abiertamente pues de las reuniones a las que se asistía. A las que ella empezó a asistir. Antes de la importación de soda, MARÍA CONSTANZA no participaba en eso. Pero después de que ya entró a importar, pudo ser parte de esas reuniones y empecé yo a notar pues que ya se hablaba abiertamente de precios por lo menos de volúmenes y de algunos clientes en el mercado”^[238].

De manera previa a presentar las pruebas que acreditan la ejecución del comportamiento anticompetitivo, considera este Despacho pertinente en este punto pronunciarse frente a la tacha de sospecha que fue presentada por MEXICHEM contra LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de la UEN de Industria de BRINSA)^[239], dada su calidad de investigada como persona natural vinculada a BRINSA, empresa que buscaba obtener los beneficios del PBC en el presente caso, la cual no resulta procedente por los motivos que se explican a continuación.

En efecto, la calidad de investigada y su participación en el PBC no puede ser considerado como un factor suficiente para excluir su versión, más si se tiene en cuenta que la declarante indicó con precisión las condiciones en que tuvo conocimiento de los hechos narrados y, así mismo, declaró de manera espontánea, cabal y sin omitir circunstancias relevantes para la valoración de su dicho. De lo contario, se estaría reconociendo que las declaraciones de toda persona que se acoja al PBC, a pesar de ser espontáneas, completas y precisas, deben ser consideradas como imparciales por su simple participación en el programa, lo cual resulta incoherente para este Despacho. Además, no puede perderse de vista que en el Expediente obran otros medios probatorios -documentos y declaraciones- que corroboran la versión de los hechos que la investigada narró. Por este motivo, este Despacho acoge en su totalidad lo referido por la Delegatura en el capítulo 5.1. del Informe Motivado, razón por la cual se valoró el testimonio de LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA de acuerdo a los criterios que exige la ley.

Dicho lo anterior, es posible evidenciar cómo, la situación de un mercado de libre competencia que incomodaba a ciertos competidores, llevó a que estos buscaran acercamientos, reprochables en su objeto, con el fin de alterar de manera artificial el equilibrio en volúmenes de Importación, precios y clientes para aumentar sus utilidades en el mercado. Y fue precisamente en el marco de estos acercamientos que, en febrero de 2012, se llevó a cabo una reunión crucial para los Intereses de esta actuación administrativa, la cual tuvo lugar en Panamá.

En dicha ocasión, los Investigados, principales agentes del mercado de soda cáustica en Colombia, discutieron y acordaron la implementación de un número de comportamientos y acciones que, aplicadas de manera conjunta y sucesiva, conformarían un sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado en cuestión, con el fin último de disminuir la presión competitiva y, así, aumentar la rentabilidad en el mercado. Como se verá en detalle más adelante, a dicha reunión asistieron altos directivos de los principales importadores y participantes del mercado de soda cáustica en Colombia para esa época: BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM.

En esta reunión pudo constatarse que (i) se concretó la salida de un competidor; (ii) se estudió la forma en que serían distribuidos los volúmenes de Importación que dejaría libres el competidor saliente (MEXICHEM) entre dos de los agentes económicos restantes (BRINSA y TRICHEM); y (iii) se trató la forma en que sería implementado dicho sistema anticompetitivo, buscando mantener o aumentar la participación en el mercado de soda cáustica en Colombia de los agentes presentes en la reunión y restringiendo la entrada o expansión de otros competidores.

Así las cosas, para proceder con la presentación de las pruebas que fundamentan la conclusión anotada, en primer lugar, se analizarán los elementos probatorios que permiten determinar la decisión de los Investigados de Implementar un sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado afectado. En segundo lugar, serán estudiados cada uno de los comportamientos que conformaron el sistema anticompetitivo acordado, y las pruebas que permiten establecer que los mismos fueron efectivamente implementados. En tercer lugar, se pondrá en evidencia la existencia de un mecanismo de seguimiento del sistema anticompetitivo acordado por los Investigados. En cuarto lugar, se pondrán de presente los elementos de prueba que permiten establecer que el sistema anticompetitivo tuvo lugar, como mínimo, desde 2012 hasta agosto de 2015, momento en que la decisión de uno de los investigados de dejar de importar soda cáustica a Colombia implicó el final del sistema reprochado. Finalmente, este Despacho dará cuenta de sus conclusiones respecto al cargo.

8.4.3.2. Descripción del sistema tendiente a limitar la libre competencia pactado BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM en relación con la soda cáustica en Colombia

Las pruebas obrantes en el Expediente dan cuenta de que el comportamiento reprochado y analizado en el presente caso inició con la implementación de un sistema anticompetitivo acordado y concretado por las empresas investigadas en el desarrollo de una reunión en febrero de 2012 en Panamá. Esto pudo constatarse una vez valorados todos los testimonios y demás elementos de prueba que obran en el Expediente, los cuales demuestran que los asistentes a dicha reunión discutieron y aprobaron el establecimiento de un sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de soda cáustica en Colombia.

Como prueba de lo anterior, existen testimonios de los empleados de BRINSA que participaron en la reunión, los cuales además se encuentran soportados con un número adicional de pruebas documentales que obran en el Expediente. A su vez, debe tenerse en cuenta que TRICHEM se allanó a los cargos imputados por la Delegatura^[240], situación que si bien no es extensible a los demás investigados, sí debe ser interpretada como una prueba adicional que, analizada en conjunto con los demás elementos probatorios, dan cuenta de que los hechos correspondientes a la reunión de Panamá de 2012 efectivamente tuvieron lugar.

De esta forma, pasará a demostrarse cuáles fueron los acuerdos a los que llegaron BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM, y cómo los mismos tenían por objeto limitar la libre competencia económica en el mercado de soda cáustica, con el fin de disminuir la presión competitiva en el mercado, estabilizar los precios y aumentar utilidades.

Como se mencionó anteriormente, debe tenerse en cuenta que las propuestas discutidas por los investigados en la mencionada reunión derivaron de los constantes contactos entre ellos siendo competidores directos, quienes incluso ya conocían con anterioridad a la reunión sobre la posibilidad de que MEXICHEM se retirara del mercado. Lo anterior fue manifestado por LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de la UEN de Industria de BRINSA) quien indicó lo siguiente:

“DELEGATURA: (...) le quiero preguntar específicamente ahora sobre lo que ocurrió en el caso de la soda cáustica. ¿Cómo era el funcionamiento comercial de ese producto, al menos hasta ese periodo?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: (...) Cuando yo le recibí el cargo a ANDRÉS DAZA en el 2012, me informó que se estaba coordinando una reunión en Panamá, porgue MEXICHEM se iba a retirar del mercado de la distribución de soda en el país y pues que se iba a revisar cómo se iban a distribuir esos volúmenes de soda que MEXICHEM dejaba de atender directamente entre TRICHEM y BRINSA. Eso fue en el 2012"^[241].

Así, está demostrado que fue en la reunión en Panamá a principios del 2012 en donde se concretaría finalmente la forma de la salida de MEXICHEM del mercado y cómo sería distribuida la soda cáustica que este dejaría de importar a Colombia. Al respecto, LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de la UEN de Industria de BRINSA) manifestó que el objetivo principal de dicho encuentro era acordar (i) la forma como sería distribuido entre BRINSA y TRICHEM el volumen de importación de soda cáustica que era anteriormente importado por MEXICHEM; (ii) que el almacenamiento de dicha soda cáustica se realizaría en los tanques de propiedad de MEXICHEM y QUIMPAC en la ciudades de Cartagena y Barranquilla; y (iii) que dicha soda cáustica debía ser comprada en su totalidad a MEXICHEM MÉXICO por medio de TRICON, empresa matriz de TRICHEM y quien es considerada una de las mayores distribuidoras de soda cáustica a nivel mundial: “DELEGATURA: Cuéntenos que pasó en esa reunión por favor.

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: El objetivo de esa reunión era concretar cómo se Iba a hacerla distribución de la soda cáustica entre TRICHEM y BRINSA que dejaba MEXICHEM Colombia de atender. Los temas que se trataron fueron: abiertamente se hablaron de los volúmenes que iba a tomar TRICHEM y del volumen que iba a tomar BRINSA. Se habló abiertamente de dónde se iba a almacenar la soda cáustica en unos tanques en Cartagena que tenía MEXICHEM y en unos tanques que tenía QUIMPAC en Barranquilla. También se habló de la disponibilidad de soda desde México. Porgue parte del acuerdo era que MEXICHEM México quería que toda la soda que comprara TRICON, que era el “trader”, y que trajera al país, y la vendiera a TRICHEM y a BRINSA, fuera sacada de su planta de México”^[242].

Ahora bien, consta en las pruebas que obran en el Expediente que a dicha reunión asistieron las siguientes personas:

(i) Por BRINSA: ANDRÉS RESTREPO ISAZA (Gerente General para la época de los hechos) y LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de ventas de la UEN de Industria);

(ii) Por QUIMPAC: MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General) y ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial);

(iii) Por TRICHEM y TRICON: MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General) e IGNACIO TORRAS (empleado de la compañía para la época de los hechos);

(iv) Por MEXICHEM y MEXICHEM MÉXICO: FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (empleado de la compañía para la época de los hechos) y ALEJANDRO RODRÍGUEZ (empleado de la compañía para la época de los hechos).

La anterior situación fue ratificada por LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de la UEN de Industria de BRINSA), quien estuvo presente en la reunión:

“DELEGATURA: (...) te quiero preguntar específicamente ahora sobre lo que ocurrió en el caso de la soda cáustica. ¿Cómo era el funcionamiento comercial de ese producto, al menos hasta ese periodo?

(...)

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: (...) Cuando yo le recibí el cargo a ANDRÉS DAZA en el 2012, me informó que se estaba coordinando una reunión en panamá, porque MEXICHEM se iba a retirar del mercado de la distribución de soda en el país y pues que se iba a revisar cómo se iban a distribuir esos volúmenes de soda que MEXICHEM dejaba de atender directamente entre TRICHEM y BRINSA. Eso fue en el 2012

(...)

En esa reunión entonces se habló abiertamente. ¿.Quiénes participamos en esa reunión? Personas de QUIMPAC, personas de MEXICHEM, personas de TRICHEM y TRICON y personas de BRINSA. ¿Menciono las personas?

DELEGATURA: Por favor.

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Por parte de QUIMPAC estuvieron presentes en esa reunión ANDRÉS HOLGUÍN, MAURICIO MEJÍA. Por parte de MEXICHEM estuvo ALEJANDRO RODRÍGUEZ y FERNANDO GARCÍA. Por parte de TRICON estuvo IGNACIO TORRAS, y de TRICHEM, MARÍA DEL PILAR y por parte de BRINSA, ANDRÉS RESTREPO y YOLANDA BARRANTES, yo fui"^[243].

Nótese cómo los asistentes a la reunión eran los más altos directivos de las compañías, de forma que no quedan dudas que la misma, así como los acuerdos a los que se llegaron, fueron decisiones interiorizadas dentro de la política empresarial de los involucrados. Igualmente, no puede pasarse por alto que entre BRINSA y QUIMPAC ya existía para el momento de los hechos un cartel de reparto del mercado de cloro en Colombia, situación no menor para este Despacho, pues denota la clara política empresarial de estas compañías por actuar en los respectivos mercados de manera coordinada y anticompetitiva.

Ahora bien, como se mencionó anteriormente, existe prueba en el Expediente que en dicha reunión se discutió y concretó un sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado afectado, por medio de la salida de MEXICHEM del mercado y determinando las condiciones logísticas, operativas y comerciales en que los competidores restantes participarían, siempre de manera coordinada y buscando superar los problemas que, en su criterio, dejaba la libre competencia.

Como una prueba adicional de esta situación, obra en el Expediente una presentación realizada por LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de la UEN de Industria de BRINSA) para dicho encuentro, la cual contenía la descripción de la situación del mercado de soda cáustica en Colombia para el momento de los hechos, y los compromisos que serían propuestos y debatidos por los participantes asistentes al encuentro.

La autoría de los documentos que serán presentados a continuación fue reconocida durante la declaración de LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de la UEN de Industria de BRINSA) ante la siguiente pregunta hecha por el apoderado de QUIMPAC:

“APODERADO DE QUIMPAC: En el expediente figuran unos slides de PowerPoint aparentemente, ¿No sé si puedo mostrárselos? Que según se dice son de ella.

DELEGATURA: Sí señor. Exhíbaselos, que ella los reconozca primero, revise su contenido, y procedería con la pregunta por favor.

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Lo hice yo, sí señor. Los slides compilan la información, compilan la información de esta propuesta, sí señor^”[244].

En este orden de ideas, a continuación, se exhibirán algunas imágenes de la presentación de PowerPoint titulada “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA". Nótese cómo la misma se encuentra dividida en la siguiente estructura: (i) la situación del mercado afectado para 2012; (ii) las propuestas a presentar a los demás participantes del mercado con el objeto de limitar la libre competencia en el mismo; (iii) la explicación detallada de cómo podrían implementarse dichas propuestas; (iv) la numeración de ciertos temas que quedarían pendientes por definir de manera coordinada entre los asistentes; y (v) la exposición de los tres beneficios principales que traería la implementación del sistema anticompetitivo.

Así, en primer lugar, puede evidenciarse cómo en la primera parte de la presentación se realizó una descripción general de la situación del mercado afectado para 2012. En este sentido, la presentación en cuestión deja en evidencia que entre BRINSA y TRICHEM importaban para entonces 35.000 toneladas de soda cáustica a Colombia, la cual era abastecida por medio de MEXICHEM MÉXICO. De igual forma, esta última empresa importaba un total de 15.000 toneladas del producto al país.

Imagen No. 18: Presentación “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA”. Diapositiva sobre situación del mercado para 2012

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[245].

Igualmente, llama la atención de este Despacho el último punto de la diapositiva, en el que se estableció: "Unibar está buscando almacenamiento en la costa”. Dicho punto hace referencia al hecho que un competidor diferente a los asistentes a la reunión (“Unibar”) se encontraba para la época en busca de un tanque de almacenamiento que le permitiera ingresar soda cáustica por la costa Atlántica de Colombia, situación que claramente era presentada como un punto para tener en cuenta dentro de la discusión.

En segundo lugar, la “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA” reflejaba los niveles de almacenamiento de los Importadores de soda cáustica a Colombia por la costa Atlántica. Así, (i) BRINSA y TRICHEM tenían contrato de almacenamiento con la empresa VOPAK COLOMBIA S.A. (en adelante “VOPAK”), en virtud del cual tenían derecho a dos tanques de almacenamiento de 2.200 toneladas cada uno; (ii) MEXICHEM era propietario de un tanque de almacenamiento de 3.000 toneladas en Cartagena; y (iii) QUIMPAC era propietario de cuatro (4) tanques de almacenamiento en Barranquilla, cada uno con capacidad de 1.500 toneladas (para un total de 6.000 toneladas).

Adicionalmente, se relacionaron las capacidades totales de las cuatro empresas propietarias de tanques de almacenamiento en la costa Atlántica: (i) GRANELCA SOCIEDAD PORTUARIA, 3.400 toneladas; (ii) QUIMPAC, 6.000 toneladas; (iii) VOPAK, 4.500 toneladas; y (iv) MEXICHEM, 3.000 toneladas.

Imagen No. 19: Presentación “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA”. Diapositiva sobre situación del mercado Dara 2012

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[246]

Ahora bien, una de las diapositivas que más llama la atención de este Despacho es la que se presenta a continuación. Esta contiene la propuesta concreta que sería presentada y aprobada en el transcurso de la reunión de febrero de 2012 en Panamá entre los principales importadores de soda cáustica. Consistía, de manera precisa, en que MEXICHEM dejaría de importar las 15.000 toneladas de soda cáustica “para distribución directa" en el país y, en su lugar, dicho volumen sería otorgado de manera previa, acordada y, por tanto anticompetitiva, a sus competidores, BRINSA y TRICHEM, quienes serían los nuevos comercializadores de dichas cantidades.

Imagen No. 20: Presentación “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA”. Diapositiva sobre propuesta a los competidores

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[247]. (Recuadro rojo no original)

Acto seguido, puede evidenciarse de la presentación “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA", que fue expuesta a los asistentes, el mecanismo de funcionamiento de la propuesta anteriormente mencionada. Es decir, se presentaron de manera clara los pasos que conformarían el sistema anticompetitivo que se estaba debatiendo.

Así, en la siguiente diapositiva puede detallarse cómo se acordaron los siguientes puntos: (i) los números concretos de toneladas de soda cáustica que anteriormente eran importadas por MEXICHEM y que pasarían a ser importados por BRINSA y TRICHEM; (ii) el compromiso de adquirir la soda cáustica a importar de manera exclusiva a MEXICHEM MÉXICO; y (iii) la posibilidad de arrendar las instalaciones de MEXICHEM y QUIMPAC para la importación del producto. Este último punto sería discutido en mayor detalle más adelante durante la misma reunión.

Imagen No. 21: Presentación “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA”. Diapositiva sobre propuesta a los competidores

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[248].

Hasta este punto, puede inferirse que los asistentes a la reunión, principales importadores de soda cáustica al país, buscaban que: (i) la totalidad de toneladas de soda cáustica que MEXICHEM MÉXICO dejara de importar a Colombia fuera adquirida por BRINSA y TRICHEM; (ii) la soda cáustica que fuera importada, y entrara al país por la costa Atlántica, viniera únicamente de México, específicamente de MEXICHEM MÉXICO; y (iii) se analizaría la posibilidad de utilizar los tanques de almacenamiento de QUIMPAC y MEXICHEM, cubriendo la mayoría de la capacidad de almacenamiento en la costa norte de Colombia. Nótese que anteriormente se había establecido que en dicha región del país solo cuatro (4) empresas contaban con tanques de almacenamiento, por lo cual la posibilidad de entrada para nuevos competidores se vería limitada al ocuparse los tanques de MEXICHEM y QUIMPAC por parte de BRINSA y TRICHEM.

Ahora, de la diapositiva que será puesta de presente a continuación puede extraerse que una vez presentada la propuesta y los mecanismos para ponerla en marcha, los participantes a la reunión discutieron en detalle la forma de almacenamiento que más les convendría aplicar. Así, en primer lugar, se analizó la posibilidad de continuar con el arrendamiento de los tanques de VOPAK, lo cual dejaría las siguientes inquietudes logísticas: (i) “¿Qué pasaría en caso que México no pudiera suministrar más soda cáustica? (ii) “ ¿Cuál sería el volumen de soda cáustica que requeriría MEXICHEM para su uso interno?"; y (iii) “¿Cómo se manejarían las importaciones de QUIMPAC por la costa Atlántica bajo este esquema?".

En segundo lugar, analizaron la posibilidad planteada de que se utilizaran los tanques de almacenamiento de QUIMPAC y MEXICHEM, lo cual requería discutir los siguientes puntos: (i) concretar asuntos de precios y logística en los tanques de almacenamiento de MEXICHEM; (ii) revisar volúmenes que serían requeridos por MEXICHEM en la ciudad de Medellín; y (iii) tratar ciertos puntos relacionados con otros competidores, como el hecho de que liberar los tanques de VOPAK permitiría que estos fueran usados por “Unibar”, la inquietud sobre el punto de llegada a Colombia de “Transmerquim", un nuevo competidor, y que “Marubeni" seguía “haciendo ruido” en el mercado.

Imagen No. 22: Presentación “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA”. Diapositiva sobre propuesta a los competidores

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[249].

Como se verá más adelante, no hay duda que los participantes en la reunión optaron de manera conjunta por el modelo de utilizar los tanques de propiedad de MEXICHEM y QUIMPAC en la costa Atlántica de Colombia, decisión que, contrario a lo manifestado por los investigados, no obedeció a una negociación independiente sino a la posición coordinada entre todos los mayores competidores del mercado, dificultando la entrada de nuevos competidores al mismo.

Finalmente, la presentación “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA" incluía una mención sobre los “beneficios" identificados por los participantes a la reunión que traería la implementación del sistema anticompetitivo que estaba discutiéndose.

Así, los agentes del mercado de soda cáustica en Colombia presentes en la reunión identificaron que la puesta en marcha de este sistema anticompetitivo traería tres “beneficios¹' principales: (i) a pesar de su salida del mercado, se le garantizaría a MEXICHEM MÉXICO la compra del volumen que podría llegar a Colombia por la costa Atlántica, anticipándose al desmonte de aranceles desde los Estados Unidos de América; (ii) se estabilizarían y generaría una “mejora” en los precios de la soda cáustica en Colombia, ocasionando “menos ruido en el mkdo"; y (iii) se fortalecería una alianza que “frenaría" el interés de nuevos o antiguos competidores por ingresar o expandirse en el mercado, haciendo referencia explícita a “Unibar”, “Marubeni" y “Transmerquim". A continuación, se presenta la diapositiva que evidencia lo recién mencionado:

Imagen No. 23: Presentación “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA”. Diapositiva sobre beneficios de la propuesta

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[250].

Incluso, pudo evidenciarse cómo estos “beneficios" identificados por los participantes de la reunión, abiertamente contrarios a las normas de libre competencia, fueron soportados con unos datos que constan en otra diapositiva de la presentación que se muestra a continuación. Dichos datos dejan ver el efecto que los participantes a la reunión esperaban tuviera la implementación del sistema anticompetitivo discutido, específicamente en los precios y utilidades de los competidores en el mercado de soda cáustica en Colombia. Este documento permite evidenciar que se contempló el escenario en que, además de la implementación de lo discutido en la reunión, se fijara un aumento conjunto en los precios de la soda cáustica.

Imagen No. 24: Presentación “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA”. Diapositiva sobre beneficios de la propuesta

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[251]. (Recuadros rojos no originales)

Debe mencionarse que lo anterior se encuentra corroborado por un documento en formato Excel obrante en el Expediente, que contiene los cálculos estimados para la operación propuesta con la soda cáustica entre los participantes a la reunión, y ratifica la intención de poner en marcha un sistema anticompetitivo en los términos que fueron presentados anteriormente, esto es (i) concretando la salida de MEXICHEM del mercado; y (ii) distribuyendo sus volúmenes de importación entre TRICHEM y BRINSA.

Imagen No. 25: Cálculos estimados para la operación propuesta con la soda cáustica entre los participantes a la reunión

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[252].

En esa medida, del anterior documento de Excel puede evidenciarse cómo los participantes a la reunión analizaron y compararon, por un lado, el escenario de competencia entre BRINSA y TRICHEM vigente con anterioridad a la reunión de 2012 y, por el otro, el escenario posterior a una eventual salida de MEXICHEM del mercado. Respecto a cada uno, se hizo una relación de las toneladas estimadas por año importadas por cada empresa, los precios a los que se venderían dichos volúmenes y su respectivo margen bruto de utilidad.

Así, puede afirmarse que, en el escenario de competencia entre las empresas, BRINSA importaría - toneladas de soda cáustica al año mientras que TRICHEM y MEXICHEM importarían toneladas del mismo producto al año cada una. De igual forma, el valor al que se venderían dichos volúmenes sería de COP$600.000 por tonelada, obteniendo un margen bruto de utilidad del 10%.

Sin embargo, en el escenario de una eventual salida de MEXICHEM del mercado, tal y como se presentó anteriormente, el volumen que esta última importaba a Colombia sería distribuido entre BRINSA y TRICHEM en las siguientes proporciones: - toneladas para BRINSA, quien pasaría a importar un total de - toneladas de soda cáustica al año y para TRICHEM, quien pasaría a importar un total de - toneladas de dicho producto al año. Este aumento en los volúmenes de importación indudablemente implicaría un incremento en las utilidades percibidas al año por cada uno de los competidores restantes en el mercado que se encontraban cartelizados.

Adicionalmente, llama la atención un tercer escenario contemplado, según el cual, además de la distribución de las toneladas de soda cáustica dejadas de importar por MEXICHEM a Colombia, analizaba la posibilidad de que tanto BRINSA como TRICHEM realizaran un incremento coordinado de precios por tonelada, lo que implicaría un aumento significativo tanto en los márgenes como en las utilidades brutas por año de ambos participantes. Y, sobre todo, no puede dejar de percibirse el comentario incluido en la presentación respecto a que este escenario traería “mejor margen para todos por menos competencia" (Subraya y negrilla fuera de texto).

Igualmente, como prueba adicional respecto a los puntos acordados durante la reunión en Panamá de 2012, existe en el Expediente la siguiente presentación hecha a la Junta Directiva de BRINSA por parte de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) en 2015, la cual hace expresa mención a la existencia de un acuerdo con MEXICHEM y cada uno de los elementos que fueron pactados en Panamá, los cuales conformaron el sistema anticompetitivo que ha sido descrito hasta el momento.

Imagen No. 26: Presentación ¿”Informe de Junta Directiva” del 8 de septiembre de 2015 Brinsa,

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[253].

Imagen No. 27: Presentación “Informe de Junta Directiva” del 8 de septiembre de 2015

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[254]. (Recuadro rojo no original)

De esta forma, obran en el Expediente testimonios y múltiples pruebas documentales que permiten concluir que durante la reunión de febrero de 2012, a la que asistieron altos directivos de los principales competidores en el mercado de soda cáustica en Colombia, se discutió y acordó la implementación de un sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado, con el fin de disminuir la presión competitiva, estabilizar los precios y aumentar utilidades, el cual estaba compuesto de las siguientes conductas que: (i) MEXICHEM, participante del mercado, efectivamente saldría del mismo; (ii) los volúmenes de importación de dicha empresa serían distribuidos, en cantidades previamente acordadas, entre sus competidores BRINSA y TRICHEM; (iii) no obstante, estas últimas seguirían adquiriendo la totalidad de soda cáustica para importar a Colombia por medio de MEXICHEM MÉXICO; y (iv), igualmente, BRINSA y TRICHEM tomarían en arriendo las instalaciones de MEXICHEM y QUIMPAC en las ciudades de Cartagena y Barranquilla para almacenar el producto importado, acaparando gran parte de los niveles de almacenamiento de la costa norte del país.

Obsérvese cómo cada uno de los puntos acordados era indispensable para conseguir el fin último buscado por los investigados, el cual era reducir la presión competitiva en el mercado y así poder aumentar sus utilidades dentro del mismo. Esto, toda vez que con la salida de MEXICHEM y la distribución de sus volúmenes de importación de soda cáustica a Colombia entre TRICHEM y BRINSA, estos últimos verían aumentada su participación en el mercado. Adicionalmente, al limitar el origen de la soda cáustica importada a la producida por MEXICHEM MÉXICO y al ocupar al máximo los niveles de almacenamiento en la costa Atlántica colombiana, se reducía la capacidad de nuevos competidores de entrar al mercado. En este sentido, no hay duda de que cada una de las etapas acordadas era indispensable para la implementación del sistema anticompetitivo en cuestión.

En este punto, debe manifestarse que no son procedentes los argumentos de MEXICHEM y QUIMPAC, quienes en sus observaciones al Informe Motivado manifestaron que no existen pruebas de que en la reunión de febrero de 2012 se haya acordado la implementación de un sistema anticompetitivo. Igualmente, sostuvieron que en las pruebas que aportaron al Expediente, las cuales en su criterio no fueron valoradas, se encuentra probado que el objetivo de dicho encuentro en Panamá no era otro que negociar el arrendamiento de los tanques de almacenamiento de Cartagena y Barranquilla.

Sin embargo, este Despacho encuentra que en el Expediente existen pruebas que desmienten las afirmaciones de MEXICHEM y QUIMPAC al respecto y, por el contrario, demuestran la forma como se acordó la instauración del sistema anticompetitivo acá reprochado. Dichas pruebas consisten en los testimonios de los empleados de BRINSA que participaron en la reunión, un conjunto de pruebas documentales y el hecho, no menor, que TRICHEM se hubiere allanado a la imputación en su contra, situación que debe ser valorada como una prueba indiciaría adicional que soporta la existencia del sistema anticompetitivo.

Por esta razón, se encuentra que en la reunión de febrero de 2012 en Panamá, efectivamente se acordó la Implementación de un sistema anticompetitivo, el cual corresponde a una serie de conductas encaminadas a reestructurar y cerrar el mercado de soda cáustica en Colombia. Vale la pena mencionar que este comportamiento es reprochable, pues las estrategias de mercado de cada competidor deben ser tomadas de manera autónoma e Independiente, basadas en criterios particulares de cada compañía, y no de manera coordinada entre los diferentes agentes de mercado. No puede olvidarse, que como lo ha sostenido en diferentes oportunidades esta Superintendencia y la OCDE, los carteles empresariales, por medio de los cuales dos o más competidores acuerdan actuar de manera conjunta y coordinada en el mercado, constituyen una de las más escandalosas violaciones a las normas de competencia, ya que perjudican a los consumidores a través del Incremento en los precios y la restricción de la oferta^[255].

Así, independientemente del móvil Inicial que pudiesen tener algunos de los asistentes a la reunión, existen pruebas que dan cuenta que en la misma los presentes discutieron y acordaron la reestructuración del mercado por medio de un sistema anticompetitivo, lo cual en sí es una conducta reprochable, toda vez que la misma configura un sistema tendiente a limitar la libre competencia, en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por medio del cual los agentes de mercado, en lugar de competir por obtener una mayor participación, optaron por adelantar comportamientos coordinados y conjuntos abiertamente anticompetitivos.

Por otro lado, existen pruebas en el Expediente que demuestran que los Investigados no solo acordaron la implementación de un sistema anticompetitivo, sino que además pusieron efectivamente en marcha lo acordado en la reunión de febrero de 2012. A continuación, se presentará una explicación detallada de cada uno de los puntos acordados entre BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM y los elementos que demuestran su aplicación.

8.4.3.3. Sobre la aplicación del sistema tendiente a limitar la libre competencia entre BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM en relación con la soda cáustica en Colombia

Previo a analizar las pruebas existentes respecto a la aplicación de cada una de las conductas acordadas por los Investigados y que hacen parte del sistema que limitó la libre competencia en el mercado de soda cáustica en Colombia, es Importante recordar y tener en cuenta que, a pesar de ser presentadas de manera independiente, las mismas deberán ser analizadas de manera holística y conjunta. Esto, toda vez que se encuentran estrechamente relacionadas entre sí y por tanto no conforman conductas aisladas e independientes, sino hacen parte de un mismo sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de soda cáustica en Colombia.

8.4.3.3.1. Sobre la salida de MEXICHEM como agente del mercado de soda cáustica en Colombia

Como fue puesto de presente, el sistema anticompetitivo acordado por BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM durante la reunión de febrero de 2012 para ajustar las condiciones de competencia en el mercado afectado, partía de la salida de MEXICHEM del mismo. Al respecto, vale la pena aclarar que, si bien esta era una situación de la que ya se venía hablando con anterioridad a la reunión de 2012 por parte de los agentes de mercado, la realidad fue que en dicha reunión se acordó la forma como se llevaría a cabo, de tal manera que los agentes restantes en el mercado pudieran desarrollar su negocio con mayores facilidades operacionales y logísticas, pudiendo aumentar su participación y utilidades con menor presión competitiva.

De esta forma, MEXICHEM se comprometió a dejar el mercado y, por tanto, a cesar sus Importaciones y distribución directa de soda cáustica a Colombia. Como prueba de dicho compromiso, se presenta a continuación una cadena de correos del 2 de marzo de 2012, días después de la reunión en Panamá, entre DIANA MORA CASTRO (Ejecutiva de Ventas de MEXICHEM) y LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General), la cual denota la intención por parte de MEXICHEM de dar cumplimiento a los compromisos adquiridos con los demás competidores. El asunto del correo era “Re: entregas soda Cartagena", y en el mismo puede acreditarse la existencia de un compromiso por parte de MEXICHEM de abandonar el mercado de soda cáustica en Colombia y la clara intención por darle cumplimiento a dicho compromiso:

“De: Diana Mora Castro

Enviado el: viernes, 02 de marzo de 2012 04:36 p.m.

Para: Leonel Godoy,

Asunto: entregas soda Cartagena

Ing. Que posibilidad tenemos de entregar 5 Mt de soda en Cartagena a partir de abril?

Cordialmente,

Diana Mora Castro

Ejecutiva de ventas

Mexichem Resinas

De: Leonel Godoy

Enviado el: viernes, 02 de marzo de 2012 04:39 p.m.

Para: Diana Mora Castro

Asunto: RE: entregas soda Cartagena

Tenemos que revisar lo del acuerdo de Brinsa y Tricon

Leonel Godoy Herrera

Jefe Logística

Mexichem Derivados Colombia S.A.

De: Diana Mora Castro

Enviado el: viernes, 02 de marzo de 2012 04:36 p.m.

Para: Leonel Godoy

Asunto: entregas soda Cartagena

Ah, no se preocupe por ese tema no estoy incurriendo en otras ventas es para Almacén el Ingeniero Cartagena. Ese tema lo tengo claro.

Cordialmente,

Diana Mora Castro

Ejecutiva de ventas

Mexichem Resinas"^[256] (Subraya y negrilla fuera de texto).

De esta forma, puede evidenciarse cómo el equipo de MEXICHEM reconocía la existencia de un compromiso adquirido respecto a la importación de soda cáustica a Colombia y, además, buscó cumplir con el mismo desde el inicio. Del correo presentado también queda claro que DIANA MORA CASTRO (Ejecutiva de Ventas de MEXICHEM) le comunicó a LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística de MEXICHEM y actual Gerente General) que su intención “no era incurrir en nuevas ventas de soda cáustica en Colombia”, sino poner a disposición del almacén de la empresa en Cartagena para uso interno, lo cual corresponde con el primer compromiso necesario para la aplicación del sistema acordado en Panamá.

Adicionalmente, se cuenta con las siguientes cifras y datos que dan cuenta de cómo MEXICHEM efectivamente comenzó a dar cumplimiento con lo acordado respecto a su salida del mercado dé manera inmediata. La siguiente tabla evidencia las cifras de importaciones de soda cáustica realizadas por los investigados entre 2006 y 2017, en la cual puede comprobarse que MEXICHEM tuvo una abrupta disminución de sus importaciones justo en 2012. De tal modo, pasó de realizar el -% de las importaciones de soda cáustica a Colombia en 2009, el -% ^en 2010 y el -% ^en 2011, a realizar un en 2012, -% en 2013 y -% en 2014 y en 2015. Nótese que precisamente la caída en el porcentaje de importaciones de la empresa en cuestión se dio a partir del año en que los investigados se reunieron en Panamá.

Tabla No. 11: Participaciones de mercado de soda cáustica importada en Colombia 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[257].

Como complemento de lo anterior, se presenta la siguiente gráfica, la cual evidencia cómo a partir de 2012, año en que los agentes investigados acordaron el sistema anticompetitivo reprochado, las importaciones de MEXICHEM tuvieron una tendencia decreciente, mientras que las importaciones de los demás competidores, especialmente de BRINSA y TRICHEM, se mantuvieron al alza.

Gráfica No. 9: Evolución de importaciones de soda cáustica a Colombia 2007-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[258]

Los datos presentados anteriormente muestran que efectivamente MEXICHEM disminuyó casi al máximo sus importaciones de soda cáustica a Colombia, tal y como fue acordado en la reunión de febrero de 2012 en Panamá. Incluso, existe en el Expediente evidencia que demuestra que MEXICHEM dejó de proveer soda cáustica a partir de 2012 a la mayoría de las empresas que representaban el mayor porcentaje de sus importaciones^[259].

Ahora bien, respecto al argumento de algunos de los investigados en sus observaciones al Informe Motivado^[260] sobre que, a pesar de haberse acordado su salida del mercado de soda cáustica en Colombia, MEXICHEM mantuvo un nivel mínimo de importaciones y comercialización de dicho producto, debe manifestarse que este Despacho pudo extraer de la información que obra en el Expediente, que esta situación también fue contemplada y decidida de manera coordinada entre los agentes de mercado.

Dicho porcentaje correspondía a un nivel mínimo de importación y comercialización de soda cáustica en el país, el cual MEXICHEM deseaba mantener para atender algunos clientes específicos. Lo anterior fue acordado con los demás agentes del mercado y participantes del acuerdo, quienes dieron su visto bueno. Esto quedó establecido en las declaraciones de LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de la UEN de Industria de BRINSA) ante esta Entidad:

“DELEGATURA: ¿Qué pasó con el volumen que supuestamente iba a dejar de distribuir MEXICHEM?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Empezamos a ofertarle a los clientes que en teoría MEXICHEM estaba atendiendo. No se llegó realmente nunca al volumen que MEXICHEM había mencionado que iba a dejar, porque ellos nos pidieron, ¿concretamente quién? FERNANDO GARCÍA me informó que quería mantener unos clientes de soda cáustica, que a su vez eran sus distribuidores de hipoclorito de sodio, entonces él quería mantener tanto soda como hipoclorito en esos distribuidores.

Entonces pues, digamos que yo le di, creo que di, pues él me mencionó que no era un volumen muy grande, entonces pues dije 'bueno listo, mantenga esos clientes de distribución de soda cáustica'. Y los demás, entonces empezar a buscarlos, ¿dónde? Entonces hice una reunión con él, con MARÍA DEL PILAR DUQUE, para identificar qué clientes podía ser a los que podríamos cotizarle, pues para aprovechar ese volumen que había dejado MEXICHEM”^[261].

Para este Despacho, lo anterior sigue evidenciando cómo, a partir de 2012, todas las actuaciones de los agentes de mercado involucrados en el presente proceso fueron coordinadas y acordadas entre ellos, en virtud de los acuerdos a los que habían llegado previamente. Así, y a pesar de haber convenido la salida total de MEXICHEM del mercado afectado, los demás agentes le dieron una concesión para poder suministrar soda cáustica en mínimas proporciones a algunos clientes específicos, situación que escapa a todos los preceptos que establece un régimen de libre competencia, pues no existe motivo alguno por el cual un agente de mercado deba solicitar la aprobación de sus competidores para comercializar su producto.

Incluso, obra en el Expediente evidencia que da cuenta cómo en ocasiones BRINSA y los demás agentes de mercado manifestaron su inconformidad por el hecho que MEXICHEM se encontraba comercializando niveles de soda cáustica superiores a los autorizados. Como prueba de lo anterior, se encontró la cadena de correos iniciada el 11 de julio de 2012 con asunto “Re_ Precio soda amoquímicos", por medio de la cual LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de la UEN de Industria de BRINSA) le reprochó a FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (empleado de MEXICHEM MÉXICO) el Incumplimiento del acuerdo. Dicho mensaje se presenta a continuación:

“De: Yolanda. barrantes@brínsa. com. co

Enviado el: miércoles, 11 de julio de 2012 09:56 a.m.

Para: Diana Mora Castro; Fernando Alfonso García Juárez

Asunto: Rm: Precio soda amoquímicos

Diana, Fernando... muy preocupante el precio de soda en Bogotá... por favor aclaremos cómo son las reglas de juego porque el acuerdo es que Mexichem no iba a tener presencia en el mercado para que Brinsa y Trichem compren UNICAMENTE a Mexichem México y además tomáramos en arrendamiento el tanque de Cartagena.

La misma situación tenemos en el grupo Marchen donde el volumen del año 2011 fueron más de 500 ton y en lo que va transcurrido del año no se ha hecho entrega sino de 3 carros x 35 ton.

Dado que ustedes solicitaron algo de presencia, nosotros dimos el ok porgue el volumen era pequeño, pero estos precios ya se salen de toda proporción sumado a que de las 15000 ton conversadas ustedes siguen poniendo 8400 ton como proyección del año.

Discúlpenme pero me parece que esto debemos hablarlo claramente''^[262] (Subraya y negrilla fuera del texto).

Estos reclamos fueron reiterados en los mensajes de chat cruzados entre LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) y MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM) el 27 de agosto de 2012, y que fueron aportados por medio de correo electrónico que obra en el Expediente, los cuales confirman los reclamos que se presentaban entre los investigados por las acciones comerciales que MEXICHEM se encontraba adelantando. El contenido de los mensajes se presenta a continuación.

“Participantes: miércoles 12:23 pm Yolanda Barrantes, Pilar Duque.

(...)

Yolanda Barrantes: Hola!!

Pilar Duque: Hola

Yolanda Barrantes: Mexichem me está pidiendo cotiz de soda

Yolanda Barrantes: Me da rabia q la venden

Yolanda Barrantes: Ellos no deben estar en el mkdo

Pilar Duque: No le vendas

Yolanda Barrantes: Sí, me estoy haciendo la loca

Yolanda Barrantes: Además q nos cobran el total del almacenamiento siendo q la última vez usaron 200 ton de nuestro espacio

Pilar Duque: Así es"^[263] (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Finalmente, obra en el Expediente la declaración de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) quien manifestó que en reunión que tuvo lugar entre el 15 y 16 de mayo de 2013 en Panamá, LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) le reclamó a FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (empleado de MEXICHEM MÉXICO) el hecho que MEXICHEM se encontrara comercializando soda cáustica, cuando se había acordado su salida como parte del sistema anticompetitivo que se había pactado en Panamá. Lo anterior puede evidenciarse a continuación:

“DELEGATURA: ¿Qué le comentan en esa reunión JUAN CAMILO?

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: (...) YOLANDA BARRANTES estaba conmigo, se le quejaba a FERNANDO GARCÍA que él comercializaba y le sacaba unos clientes, que estaba comercializando soda cáustica. Yo no entendía la queja. YOLANDA se quejaba con esa cosa pues a mí me parecía una queja absurda porque el mercado de soda era deficitario y nosotros todo lo que teníamos lo vendíamos, nosotros colocábamos toda la soda. Pero entonces ella sí le hacía la queja a él y él le decía que lo revisaría a la vuelta, que no era él, que eran sus vendedores, que iba a mirar y, bueno, ese era pues el tema, era muy poca cantidad, pero pues esa era la queja de YOLANDA”^[264].

De esta forma, este Despacho encuentra probada la implementación del primer elemento que hacía parte del sistema anticompetitivo acordado por los investigados en la reunión de febrero de 2012 en Panamá, relacionado con la salida de MEXICHEM del mercado de soda cáustica en Colombia. Al respecto, puede evidenciarse la existencia de pruebas que dieron cuenta de cómo esta empresa, justo después de la reunión mencionada, tuvo una visible disminución en sus importaciones de soda cáustica a Colombia, las cuales en 2012 disminuyeron a un -%, y en los años siguientes, esto es 2014 y 2015, se ubicaron en un -%. Igualmente, quedó probado que entre los demás competidores y participantes del acuerdo autorizaron a MEXICHEM para que continuara importando y comercializando niveles mínimos de soda cáustica en el mercado colombiano, situación que incluso en ocasiones generó reclamos por parte de los demás cartelistas por no estar cumpliéndose lo acordado.

En conclusión, se encuentra probado que, de manera posterior a la reunión de febrero de 2012 en Panamá, MEXICHEM se retiró, o al menos redujo su participación en el mercado colombiano de soda cáustica a niveles mínimos, lo cual era condición necesaria para poder seguir aplicando los siguientes puntos que fueron discutidos y acordados en dicha reunión como parte del sistema anticompetitivo que es reprochado por esta Entidad.

8.4.3.3.2. Sobre la repartición de los volúmenes de importación de soda cáustica que antes era atendida por MEXICHEM en el mercado colombiano entre BRINSA y TRICHEM

El segundo punto que fue acordado y concretado durante la reunión de febrero de 2012 entre BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM como parte del sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de soda cáustica en Colombia, fue la distribución de los volúmenes de importación de soda cáustica de MEXICHEM entre BRINSA y TRICHEM, una vez la primera se retirara del mercado. Esto fue ratificado por LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) quien en su declaración manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: Cuéntenos qué pasó en esa reunión por favor.

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: El objetivo de esa reunión era concretar cómo se iba a hacer la distribución de la soda cáustica entre TRICHEM y BRINSA que dejaba MEXICHEM Colombia de atender. Los temas que se trataron fueron: abiertamente se hablaron de los volúmenes que iba a tomar TRICHEM y lo que iba a tomar BRINSA,

se habló abiertamente de dónde se iba a almacenar la soda cáustica en unos tanques en Cartagena, en el tanque que tenía en Cartagena MEXICHEM y unos tanques que tenía QUIMPAC en Barranquilla''^[265].

Este Despacho encontró que dicha distribución de volúmenes de soda cáustica entre BRINSA y TRICHEM efectivamente tuvo lugar con posterioridad a la reunión de 2012 y, a medida que MEXICHEM, según lo acordado, fue disminuyendo su importación de soda cáustica al país. Como prueba de esta afirmación, se encuentran las notas que aportó JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), en el marco del PBC, sobre un segundo encuentro entre los investigados, que tuvo lugar en Panamá en 2013. En dicho documento se evidencia cómo efectivamente se realizó la distribución de volúmenes que había sido pactada:

-[2^66] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De este documento se destaca la tabla que se encuentra en el literal “q” del numeral 1, denominado “Resumen de la actividad desde Febrero de 2012 hasta el 2013”. En dicho literal puede evidenciarse la columna denominada “Tons/y ppto 2012”, en la cual se relacionan las cantidades de toneladas que cada empresa había acordado vender en el 2012. Así, como se vio anteriormente, BRINSA debía vender toneladas y TRICHEM toneladas, valores que incluían las toneladas que MEXICHEM dejaría de importar al país por su salida del mercado.

Ahora bien, de conformidad con la misma columna, lo que efectivamente ocurrió en 2012 fue que MEXICHEM vendió un total de - toneladas, mientras que BRINSA y TRICHEM vendieron menos de la cantidad acordada. No obstante, puede evidenciarse cómo los volúmenes de ventas de estas dos últimas empresas sí incluían un gran porcentaje de los valores que anteriormente eran comercializados por MEXICHEM. Por lo anterior, no hay duda de que se dio cumplimiento a la repartición de volúmenes que fue discutida en la reunión de febrero de 2012 en Panamá y que era parte fundamental de la aplicación del sistema anticompetitivo acordado.

Incluso, existe evidencia de que la situación de que MEXICHEM hubiera realizado un mayor número de ventas de las acordadas, afectando de cierta manera los volúmenes de importación de cada compañía, generó reclamos por parte de los otros integrantes del sistema anticompetitivo. Sobre el particular, es relevante nuevamente traer a colación la declaración de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), quien manifestó que en dicha reunión de los días 15 y 16 de mayo de 2013 en Panamá, LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) le reclamó a FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (empleado de MEXICHEM MÉXICO), precisamente el hecho que MEXICHEM se encontrara comercializando más soda cáustica de la acordada, cuando se había pactado la distribución de sus volúmenes de Importación entre BRINSA y TRICHEM.

Lo anterior puede evidenciarse de lo manifestado por JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA):

“DELEGATURA: ¿Qué le comentan en esa reunión JUAN CAMILO?

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: (...) YOLANDA BARRANTES estaba conmigo, se le quejaba a FERNANDO GARCÍA que él comercializaba y le sacaba unos clientes, que estaba comercializando soda cáustica. Yo no entendía la queja. YOLANDA se quejaba con esa cosa pues a mí me parecía una queja absurda porque el mercado de soda era deficitario y nosotros todo lo que teníamos lo vendíamos, nosotros colocábamos toda la soda. Pero entonces ella sí le hacía la queja a él y él le decía que lo revisaría a la vuelta, que no era él, que eran sus vendedores, que iba a mirar y, bueno, ese era pues el tema, era muy poca cantidad, pero pues esa era la queja de YOLANDA”^[267].

Dichos reclamos no hacen otra cosa que confirmar la efectiva aplicación de los puntos acordados en la reunión de Panamá de 2012, respecto a la salida de MEXICHEM del mercado de soda cáustica en Colombia y la distribución de sus volúmenes de importación entre BRINSA y TRICHEM. Como fue puesto de presente por este Despacho, los reclamos por desviaciones de lo acordado lejos de demostrar la ausencia del cartel, constituyen pruebas de la continuidad del mismo^[268].

Adicionalmente, existe prueba dentro del Expediente que da cuenta cómo, a raíz de la distribución de volúmenes mencionada, BRINSA y TRICHEM percibieron un aumento en sus porcentajes de importación de soda cáustica al país, alcanzando niveles históricos máximos en los años posteriores a la reunión de Panamá de 2012. En este sentido, mientras MEXICHEM presentó una tendencia a la baja en sus importaciones de soda cáustica al país, BRINSA y TRICHEM se vieron beneficiados y aumentaron sus porcentajes de participación, dada la distribución de las toneladas que eran anteriormente importadas y distribuidas por MEXICHEM en el mercado colombiano. La siguiente gráfica demuestra de manera detallada lo anterior:

Gráfica No. 10: Importaciones de soda cáustica en Colombia por parte de BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM entre 2007 y 2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[269] (Recuadro rojo no original)

De esta forma, puede evidenciarse que en 2013 y 2014, TRICHEM llegó a importar el 18,9% y el 17,3% de la soda cáustica, respectivamente, que entraba al país, mientras que BRINSA alcanzó niveles equivalentes a 29,4% y 30%, respectivamente, en los mismos años, todos estos, niveles históricos para ambas compañías.

Nótese adicionalmente cómo, para los años posteriores a la reunión de Panamá del 2012, en la que se pactó la implementación del sistema anticompetitivo acá reprochado, los porcentajes de importación de soda cáustica de “otros" agentes de mercado, diferentes a los participantes de la conducta anticompetitiva, disminuyeron considerablemente. Así, mientras que este grupo de agentes de mercado para 2012 importaba el 20% de la soda cáustica que entraba al país, para 2014 y 2015 este número disminuyó a 9,9% y 9%, respectivamente.

Para este Despacho la situación evidenciada denota claramente el hecho de que la salida de MEXICHEM del mercado afectado, junto con la repartición del volumen de soda cáustica anteriormente importada por esta empresa entre BRINSA y TRICHEM, tuvo como resultado el aumento en la participación de mercado de estas últimas empresas y la disminución de la participación de otros agentes de mercado. En otras palabras, la medida de distribución de los volúmenes de importación anteriormente atendidos por MEXICHEM, disminuyó la presión competitiva en el mercado, lo cual, como fue puesto en evidencia anteriormente, era uno de los principales objetivos del sistema anticompetitivo reprochado.

Vale la pena resaltar en este punto que este Despacho encontró pruebas de que, además de distribuirse los volúmenes de importación, los investigados acordaron de manera previa y de forma anticompetitiva que BRINSA y TRICHEM atenderían los clientes que dejaría de atender MEXICHEM y que los cartelistas mantenían una estricta división de sus clientes en el mercado de soda cáustica en Colombia, al igual que lo hacían en el mercado de cloro como fue analizado anteriormente en esta Resolución. De este modo, cada uno de los principales participantes en el mercado tenía conocimiento y respetaba los clientes de los demás agentes económicos, de forma que evitaban ofertar su producto al cliente de la competencia o hacían ofertas ficticias con el objetivo de que el competidor elegido de manera previa fuera quien se quedara con el cliente.

Respecto al primer punto, esto es, que BRINSA y TRICHEM atenderían los clientes que dejaría de atender MEXICHEM, existe evidencia que demuestra que los participantes en la práctica anticompetitiva socializaron con sus respectivos equipos de trabajo los acuerdos a los que se llegaron en Panamá de forma que pudieran ponerse en marcha. En el caso de LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA), quien participó en la reunión, inició labores con su grupo de trabajo para identificar los clientes que MEXICHEM dejaría de proveer y a los cuales les podrían suministrar el volumen de soda importada que les era asignado. Así lo manifestó ante esta Entidad:

“DELEGATURA: ¿Qué pasó después de esa reunión YOLANDA?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Después de que llegamos a Bogotá, entonces mi responsabilidad era identificar a qué clientes íbamos a venderle ese volumen que dejaría MEXICHEM de atender. Y eso fue lo que yo llegué a hacer, a pedirle información a CRISTINA SANCHEZ y GUILLIANA QUEVEDO, que eran las dos vendedoras, pues las dos Jefes de Ventas para identificar a dónde llegar y pedirle a MEXICHEM 'bueno, ¿qué clientes vas a dejar de atender?”^[270].

Al respecto, GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) manifestó que, con posterioridad a la reunión de Panamá de 2012, se le habían impartido las órdenes de atender el mercado que MEXICHEM dejaría libre por su salida. La mencionada declarante manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Qué de lo supuestamente sucedido en Panamá le consta a usted que haya sido discutido en Panamá?

GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: Lo que pasó en Panamá no le puedo decir exactamente qué fue porque no asistí. Lo que le puedo decir que pasó es lo que nos cuenta la gerente que había en ese entonces y lo que nos pregunta y lo que nos aclara. Simplemente lo que puedo dar fe es que mi jefa de ese entonces nos dijo que habían acordado que MEXICHEM Colombia no importaría más soda y que ese mercado que quedaba disponible lo íbamos a atenderlas compañías que quedábamos haciendo la distribución para el país, y que incluso me preguntó en un correo electrónico qué clientes pensaba yo se podrían atender”^[271].

De esta forma, queda en evidencia que una vez culminada la reunión de Panamá en 2012, los participantes pusieron en alerta a sus equipos de trabajo sobre las decisiones tomadas, de forma que pudieran poner en marcha los mecanismos para atender los clientes que MEXICHEM dejaría de atender, precisamente con los volúmenes de importación adicionales que cada uno adquirió.

En segundo lugar, sobre la división de clientes que existía en el mercado de soda cáustica en Colombia, LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) manifestó lo siguiente:

"DELEGATURA: Ligia, usted hace un momento mencionó que años atrás, antes de ir a esa reunión, el precio de la soda era bien volátil y que la competencia que había en el mercado era aguda, muy constante ¿Que pasó después de la reunión de panamá, por lo menos la que ocurrió en el 2012, en relación con el despliegue comercial que ustedes, BRINSA, hacían en relación con la soda y el precio que el mercado estaba dando?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Dado que para QUIMPAC, TRICON y BRINSA era claro que los clientes se iban, de cada empresa, se iban a mantener, o se iban a tener... casi todos conocíamos cual era el cliente del otro, podíamos fijar un precio de acuerdo con el costo del producto importado y ofrecerle al cliente con un margen mejor que el que se venía teniendo antes del acuerdo. La búsqueda del margen siempre fue del orden del 10 o 12%, era lo que se buscaba. No más allá de eso. En alguno pudo haber ocurrido 15%, pero realmente lo que daba la tranquilidad era que cada uno de los importadores no participaba o no ofrecía producto vía competencia por precio a los clientes del otro importador. Un ejemplo, PROPAL. PROPAL es un cliente del Valle. Yo no le cotizaba a PROPAL simplemente, entonces QUIMPAC podría ofrecerle su precio y ya”^[272].

Estas declaraciones encuentran sustento en algunas pruebas documentales que obran en el Expediente. En efecto, existe el correo electrónico del 14 de noviembre de 2012 enviado por FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA, 2002-2014) a JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) con el asunto “Re: salió nuevamente la licitación de soda para Ecopetrol C/gena” el cual da cuenta del conocimiento que se tenía de los precios que serían ofertados a los clientes por las demás empresas y que estaba acordado que sería uno de ellos el ganador:

“De: FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA

A: JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI

Fecha: 14/11/2012

Asunto: Re: salió nuevamente la licitación de soda para Ecopetrol C/gena

Hola Juan Camilo, me parece bien a $615, Trichem se presentó a $600 (la idea es que ellos se la ganen) y Brenntag a $690.

Saludos,

Francia Helena

De: JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI

A: FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA

Asunto: salió nuevamente la licitación de soda para Ecopetrol C/gena

Has logrado averiguar cómo cotizaron los otros. ¿Se enteraran ellos como ofertamos nosotros? $615 es muy buen precio, yo me inclino por seguir así, tú que conoces el mercado también que opinas?

Saludos" (Subraya y negrilla fuera de texto original)^[273].

De esta forma, no queda duda que los Investigados efectivamente ejecutaron el segundo punto acordado como parte del sistema tendiente a limitar la competencia en el mercado de soda cáustica en Colombia, relacionado con la distribución de volúmenes de Importación. Adicionalmente, se encontró evidencia de que esta conducta se encontraba reforzada por el hecho que los Investigados acordaron anticompetitivamente atender la demanda que MEXICHEM dejaría de cubrir y que mantenían una división artificial de sus clientes de soda cáustica en el país.

8.4.3.3.3. Sobre la delimitación del origen y vehículo de importación de la soda cáustica a Colombia por parte de BRINSA y TRICHEM por los puertos del Atlántico

Un tercer punto que conformó el acuerdo general respecto a la aplicación del sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de soda cáustica en Colombia, fue el relacionado con la delimitación del origen de la soda cáustica y del vehículo que sería utilizado para importarla a través de los puertos del Atlántico por parte de BRINSA y TRICHEM.

Como ya se analizó en el punto anterior, en virtud de la salida de MEXICHEM del mercado afectado, la soda cáustica que esta empresa solía importar a Colombia sería distribuida para su importación entre BRINSA y TRICHEM. Sin embargo, también se acordó que estas dos empresas adquirirían de manera exclusiva la soda cáustica a importar de MEXICHEM MÉXICO. Lo anterior, con el fin de garantizar a esta última empresa que, a pesar de su salida del mercado como un competidor, su producto seguiría siendo comercializado en el territorio nacional.

Esta compra se realizaría por medio de la compañía TRICON, quien compraría directamente la soda cáustica a MEXICHEM MEXICO, la vendería posteriormente en los volúmenes acordados a BRINSA y TRICHEM, para que finalmente estas dos empresas la comercializaran en Colombia. Vale la pena mencionar que este punto del acuerdo tuvo lugar toda vez que, si bien MEXICHEM dejaría el mercado colombiano, su casa matriz, esto es, MEXICHEM MÉXICO no tenía la intención de que la soda cáustica que producía dejara de venderse en Colombia. Al respecto, existe en el Expediente el testimonio de LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) quien manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: Cuéntenos que pasó en esa reunión por favor.

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: (...) También se habló sobre la disponibilidad de soda desde México, porque parte del acuerdo era que MEXICHEM México quería que toda la soda que comprara TRICON, que era el “trader”, y que trajera al país y nos vendiera a TRICHEM y a BRINSA, fuera sacada de su planta de México. Entonces, ese fue uno de los temas que era urgente porque a MEXICHEM le interesaba pues que toda la soda efectivamente que entrara al país de TRICON fuera de México.

(...)

DELEGATURA: Según lo que sucedió en la reunión que usted nos ha mencionado, ¿qué se conversó en relación con la empresa que iba a importarla soda a Colombia?

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: Con TRICON

DELEGATURA: ¿Qué se definió en ese sentido?, según lo que a usted le consta.

LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA: TRICON se comprometió a abastecernos siempre a BRINSA ya TRICHEM COLOMBIA, de la soda que requiriéramos importada. Se habló abiertamente que debía sacarla de México. TRICON nos iba a traer la soda a ambas empresas en un buque compartido, entonces debíamos recibir el producto en Colombia las dos empresas TRICHEM y BRINSA. Los descargos del producto se iban a hacer en dos puertos diferentes: en Cartagena y en Barranquilla. En Cartagena porque allá estaba el tanque de MEXICHEM, y en Barranquilla porque estaban los tanques de QUIMPAC.

Ahí desde el punto de vista de TRICON, esa era la responsabilidad de ellos (...)”^[274].

Ahora bien, la efectiva aplicación del compromiso mencionado entre los participantes a la reunión de febrero de 2012 puede evidenciarse a continuación. En primer lugar, existe en el Expediente información respecto a que, con posterioridad a la reunión de Panamá de 2012, tuvo lugar un aumento significativo en las exportaciones de TRICON hacia Colombia, quien pasó de exportar el 43,75% de la soda cáustica en 2012 a exportar el 56,90% en 2013. Por su parte, el porcentaje de exportaciones de soda cáustica a Colombia realizado por MEXICHEM MÉXICO de manera directa disminuyó, hasta el punto de desaparecer en 2014.

Lo anterior se explica por el hecho que, como fue mencionado anteriormente, en la reunión de Panamá en 2012 se acordó que toda la soda cáustica que sería exportada desde México se haría por medio de TRICON, lo cual lógicamente implicaría un aumento en los porcentajes de exportaciones de esta empresa a Colombia y una disminución en los porcentajes de los antiguos exportadores de México, específicamente de MEXICHEM MÉXICO. A continuación, se presenta la gráfica que da cuenta de esta situación:

Gráfica No. 11: Evolución de las exportaciones de soda cáustica líquida a Colombia 2006-2017

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[275]

Ahora bien, también obran en el Expediente elementos de prueba que permiten establecer que BRINSA y TRICHEM, tal y como había quedado acordado, solo se abastecerían de la soda cáustica importada por parte de TRICON. Sobre esta situación, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: JUAN CAMILO ¿hasta qué fecha ustedes trajeron soda desde TRICON o con TRICON?

JUAN CAMILO ARANGO BOBOLOTTI: Desde que yo estuve en BRINSA, que entro en octubre de 2012, hasta que dejamos de importar soda, en julio fue la última compra porque ya en agosto no se compró más, siempre fue, la soda importada siempre fue comprada a TRICON ENERGY, nunca hubo un proveedor diferente a TRICON ENERGY'^[276]

En igual sentido se pronunció GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de Industria de BRINSA) quien reiteró que BRINSA y TRICHEM importaron el producto exclusivamente a través de TRICON, como había sido acordado:

“APODERADO DE MEXICHEM: En algún momento de su declaración usted dijo que BRINSA, o que ustedes eran distribuidores de TRICON. ¿Desde cuándo hasta cuándo se presentó esa situación?

(…)

GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO: Lo que contesto es que la soda cáustica importada no la negociaba yo... yo sí la vendía. Toda la soda que nosotros importábamos yo tenía como función venderla. Yo no estoy segura si en algún momento se importó soda de algún proveedor diferente a TRICON. Sí recuerdo que desde que llegó JUAN CAMILO ARANGO, sí quiero ser más precisa, toda la soda que se trajo al país fue de TRICON a través de TRICHEM. En la negociación de ANDRES DAZA para la soda, no recuerdo si todo el tiempo fue él, pero en el momento en que JUAN CAMILO llegó, en el 2012 hasta el final desde ese momento, tengo la seguridad de que toda la soda que BRINSA importó fue de TRICON ENERGY. Del otro periodo no tengo idea”^[277].

En este sentido, queda demostrado que los agentes de mercado involucrados en la práctica anticompetitiva acá reprochada pusieron en marcha el tercer punto acordado en la reunión de Panamá de febrero de 2012, y que hacía parte del sistema anticompetitivo pactado. Así, una vez MEXICHEM se hubiera retirado del mercado y los volúmenes de importación de esta compañía fueran distribuidos entre BRINSA y TRICHEM, estos últimos se aseguraron de que la totalidad de sus importaciones a Colombia se hiciera a través de TRICON, quien adquiría la totalidad de la soda cáustica producida por MEXICHEM MÉXICO, garantizando a esta última la venta de su producto en Colombia.

8.4.3.3.4. Sobre el arrendamiento de ciertos activos fijos (tanques de almacenamiento) en Colombia de propiedad de MEXICHEM y QUIMPAC por parte de BRINSA y TRICHEM

A continuación, se presentarán las pruebas que demuestran la aplicación del cuarto punto referente al arrendamiento de ciertos activos fijos (tanques de almacenamiento) en Colombia de propiedad de MEXICHEM y QUIMPAC por parte de BRINSA y TRICHEM que fue acordado por los agentes de mercado Involucrados en la reunión de Panamá en 2012 como parte del sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de soda cáustica en Colombia. Al respecto, debe manifestarse que si bien es cierto, como lo han señalado reiteradamente los investigados en sus observaciones al Informe Motivado, esta conducta analizada de manera aislada no representa una conducta anticompetitiva, debe tenerse en cuenta que, como se explicó anteriormente, la misma debe ser analizada en conjunto y de manera holística con los demás elementos que conforman el sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado de soda cáustica en Colombia.

En este orden de ideas, los investigados acordaron que una vez MEXICHEM se retirara del mercado, se distribuyera su volumen de Importación entre BRINSA y TRICHEM y el mismo fuera importado a Colombia por medio de TRICON, se asegurarían de que dicho producto fuera almacenado en los tanques de almacenamiento de propiedad de MEXICHEM y QUIMPAC en Barranquilla y Cartagena. Esta situación tendría como resultado que los Investigados ocuparían un gran porcentaje de los niveles de almacenamiento de soda cáustica en la costa Atlántica colombiana, lo que dificultaría la Importación de dicho producto en esta área geográfica por parte de otros competidores. Al respecto, JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: Nos podría entonces ahora si abordar el tema de la soda.

JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI: (...) Entonces de la soda cáustica que les iba a contar, cuando yo estoy recién llegado a BRINSA yo no entendía tampoco cómo era posible que había un solo importador por el Caribe, por el Atlántico, por Cartagena o Barranquilla, y había un solo vendedor, cuando digo importador es exportador mejor, que es TRICON ENERGY, que es la compañía dueña a su vez de TRICHEM en Colombia, por el Caribe. Y por el Pacífico solamente QUIMPAC. Tenían unos tanques en puerto, porque la soda venía al granel en unas naves, y de la nave se bombea esos tanques, una infraestructura que había construido QUIMPAC, una en Barranquilla de QUIMPAC, propiedad de QUIMPAC, y otra en Buenaventura, propiedad de QUIMPAC. Y una en Cartagena de MEXICHEM. Y que las facilidades de Barranquilla QUIMPAC le alquilaba una parte a TRICHEM, una parte a BRINSA y una parte utilizaban ellos para su operación. Y que en Cartagena a su vez, había otro tanque que MEXICHEM no utilizaba porque para cuando yo entre ya no importaba soda pero que estaba alquilado a BRINSA y a TRICHEM (...)”^[278].

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los Investigados dieron cumplimiento a lo acordado sobre este punto y, por tanto, BRINSA y TRICHEM a partir de 2012 comenzaron a importar soda cáustica a Colombia por primera vez a través del puerto de Cartagena, lugar donde utilizaban los tanques de almacenamiento que tenía dispuestos MEXICHEM. Esto se muestra a continuación de acuerdo a los datos que obran en el Expediente:

^278. Folio 1509 del cuaderno RESERVADA SIC No. 2 del Expediente. Archivo: “0-2018-06-07 10-30-44-23”. Min: 32:54.

Tabla No. 12: Importaciones de soda cáustica líquida de BRINSA por puerto

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[279]

Tabla No. 13: Importaciones de soda cáustica líquida de TRICHEM por puerto

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio^[280]

Como puede evidenciarse, desde 2012, TRICON comenzó a exportar soda cáustica a Colombia para suministro de BRINSA y TRICHEM como había sido acordado, a través del puerto de Cartagena, donde se encontraban ubicados los tanques de almacenamiento de MEXICHEM. Así, entre BRINSA y TRICHEM importaron, a través del puerto de Cartagena, aproximadamente 14.000 toneladas en 2012, más de 16.000 toneladas en 2013, más de 20.600 toneladas en 2014 y más de 16.900 toneladas en 2015.

Ahora bien, este Despacho cuenta adicionalmente con los diferentes contratos y demás documentos que los investigados buscaron suscribir respecto al arrendamiento de los tanques de almacenamiento de MEXICHEM y QUIMPAC en el norte del país, los cuales dan cuenta del cumplimiento de este compromiso. De esta forma, se cuenta con la cadena de correos electrónicos iniciada el 30 de mayo de 2013 denominada “Asunto: RE: CONTRATO" entre ADRIANA HERRERA ROZO (Directora de Logística de TRICHEM), FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (empleado de MEXICHEM MEXICO), JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA) y MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM):

“De: Leonel Godoy

Enviado el: martes, 18 de junio de 2013 10:56 a.m.

Para: Adriana Herrera; Juan.Arango@brinsa.com.co: María del Pilar Duque

C.C.: Fernando Alfonso García Juárez

Asunto: RE: CONTRATO

Buenos días,

Agradecemos su respuesta respecto al contrato. Vamos a facturar el arrendamiento del mes de Junio y los servicios portuarios de la soda recibida el fin de semana pasado, según el mensaje anexo enviado por Fernando,

Leonel Godoy Herrera Jefe Logística

Mexichem Derivados Colombia S.A..

(…)

De: Femando Alfonso García Juárez

Enviado el: martes, 04 de junio de 2013 07:50 a.m.

Para: Adriana Herrera

CC: Juan.Arango@brinsa.com.co; María del Pilar Duque; Leonel Godoy Asunto: RE: CONTRATO

Hola a todos, perdonen la demora, como les comenté estamos recibiendo unas operaciones fuera del país que nos tiene bastante restringido el tiempo. Copio a Leonel para tener una operación mucho más expedita y para que podamos firmar cuanto antes.

Anexo los contratos y las tarifas que conforme a lo hablado, deberíamos aplicar a partir de la fecha:

(...)

La tarifa de 3500 sube porque realmente nosotros estaríamos pagando la parte correspondiente a renta y descargue de cada tonelada más su porcentaje de ganancia por el precio más la descarga (la verdad creo que no conviene).

Saludos

De: Adriana Herrera

Enviado el: jueves, 30 de mayo de 2013 01:07 p.m.

Para: Fernando Alfonso García Juárez

CC: Juan.Arango@brinsa.com.co; María del Pilar Duque

Asunto: CONTRATO

Estimado Fernando

Agradezco tu ayuda con el envío del contrato para revisión, según acordado en nuestra reunión de la semana pasada

Cordial Saludo,

Adriana Herrera Rozo

Directora de Logística

Trichem de Colombia S.A.S.

(...)”^[281] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

El texto del contrato mencionado en los correos anteriormente transcritos es el siguiente:

Imagen No. 28: “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO EN TANQUE PARA ALMACENAMIENTO DE SODA CÁUSTICA”

Fuente: Documento contenido en el Expediente^[282].

Adicionalmente, se encontró evidencia referente a que BRINSA, TRICHEM y MEXICHEM tuvieron una serie de encuentros con el objeto de implementar el arrendamiento de la infraestructura que era propiedad de MEXICHEM. Como prueba de lo anterior, existe el correo electrónico del 3 de mayo de 2013 con el asunto “DETALLES REUNIÓN MEXICHEM/BRINSA/TRICHEM" entre ADRIANA HERRERA (Directora de Logística de TRICHEM), MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM), JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de Industria de BRINSA), FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (Gerente General de MEXICHEM MÉXICO) y LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM). A continuación, se relaciona el contenido del correo electrónico:

“De: Adriana Herrera

Enviado el: viernes, 03 de mayo de 2013 09:28 a.m.

Para: Maria del Pilar Duque; Juan.Aranqo@brinsa. com. co; Fernando Alfonso García Juárez; Leonel Godoy

CC: Giovanni. Rattalino@brinsa. com. co; Matilde. Delqado@brinsa. com. co; Maria Fernanda Barona

Asunto: DETALLES REUNION MEXICHEM/BRINSA / TRICHEM

Estimados Señores

A continuación un resumen de los temas tratados en la reunión de ayer.

ANALISIS CAUSALES DEMORAS EN TERMINAL MEXICHEM

1. Demoras causadas por Fondeo del buque (Otros buques descargando)

(...)

2. Ingreso de personal Mexichem al buque en proceso de descargue (...)

3. Levante, temas documentales

(…)

4. Rata de bombeo

(...)

CONTRATO

1. Mexichem enviara Contrato modificado con los puntos tratados, esquema de servicio y detalles de operación para revisión y firma máximo en dos semanas.

2. La vigencia del contrato seria anual sin cláusula de permanencia.

3. Se tendrían 45 días para dar aviso de retiro por cualquiera de las partes

Cordial Saludo,

Adriana Herrera Rozo

Directora de Logística

Trichem de Colombia S.A.S.”^[283] (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Así mismo, se cuenta con el correo electrónico remitido el 12 de octubre de 2016 con el asunto “Re: NUEVO CONTRATO MEXICHEM” por GIOVANNI RATTALINO BORDA (Director de logística de TRICHEM) a una asesora jurídica externa de la compañía, en el cual se hizo un recuento cronológico de los arrendamientos de los tanques de MEXICHEM por parte de BRINSA y TRICHEM:

“De: Giovanni Rattalino Borda

Enviado el: 03 de octubre de 2016 14:56 p.m.

Para: Clara María Uribe Uribe

Asunto: Re: NUEVO CONTRATO MEXICHEM

Estimada Marcela,

Nos encontramos en el proceso de renegociación de los términos del servicio de almacenamiento con Mexichem y por tanto queremos oficializarlo con un contrato.

Antecedentes:

1. El servicio se viene prestando desde mayo 2012 aproximadamente. La evolución ha sido la siguiente:

a. Desde mayo 2012 hasta junio de 2015 se tenía contratada una capacidad de 1320 toneladas. Un 40% aprox de la capacidad total del tanque. El otro arrendatario era Brinsa con el 50% del tanque.

b. De julio 2015 hasta septiembre 2015, Brinsa tomó la capacidad total del tanque y nosotros nos retiramos, mediante comunicado escrito y como consecuencia de la reacomodación de los actores del mercado ante un cambio tarifario y una reducción en capacidad en el otro terminal ubicado en Barranquilla (Quimpac).

c. En septiembre 2015 repentinamente se retira Brinsa del mercado de importación de soda, no le da preaviso a Mexichem pero nosotros inmediatamente asumimos nuevamente el tanque bajo el siguiente acuerdo: 2000 ton fijas mensuales y el resto spot, según nuestra necesidad, hasta el 31 de diciembre de 2015. Esto debido a la incertidumbre por la salida de Brinsa

d. A partir de enero de 2016 decidimos incrementar la capacidad a 2850 ton mensuales en el tanque dejando 500 ton libres para uso de Mexichem

e. A partir de enero 2017 la idea es subir nuestra capacidad a 3350 ton mes. Capacidad máxima del tanque.

f. Los precios tanto en pesos como en dólares no han variado desde 2012

2. Nunca se ha firmado un contrato porque el área legal de Mexichem no ha dado su aprobación a los textos y/o borradores que les hemos enviado.

3. El calado del terminal ha desmejorado notablemente desde 2012 llegando a niveles de 7,8 metros. Esto ha sido descuido y falta de gestión de Mexichem ante las entidades respectivas. Un calado para condiciones decentes de operación es de 9,0 metros. Por eso en la tarifa en pesos hago mención a este aspecto y digo que si lo cumplen, la tarifa será reajustada con el IPC.

4. Otro punto negativo es que el terminal no tiene autorización como depósito público de la DIAN. Esto en términos prácticos quiere decir que se puede descargar producto pero se debe nacionalizar anticipadamente. Como esto también nos afecta, también estoy atando una tarifa portuaria mas alta al cumplimiento de las exigencias de la DIAN

5. Se anexa un borrador diferente tomado del modelo contrato que firmamos con Granetca este año y le modifiqué y eliminé lo que no aplicaba.

Agradecemos su revisión y comentarios.

Saludos cordiales,

Giovanni Rattalino Director de Logística

Trichem de Colombia S.A.S.”^[284] (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Llama la atención que, en línea con los compromisos adquiridos por los investigados, el correo dio cuenta de que BRINSA tenía contratado el 50% de la capacidad del tanque, TRICHEM tenía asignado el 40% y el 10% restante quedó disponible para MEXICHEM.

Igualmente, se presenta a continuación una cadena de correros entre ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Gerente Logística de QUIMPAC), GIOVANNI RATTALINO BORDA (Director de Logística de TRICHEM), ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC), MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM), MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC) y JUAN CARLOS GONZALEZ (empleado de QUIMPAC), del 6 de marzo de 2012, en el cual puede evidenciarse la negociación realizada respecto a los tanques de almacenamiento de propiedad de QUIMPAC en Barranquilla. Dichos correos se transcriben a continuación:

“De: Andrés Coral

Enviado: Tuesday, March 06, 2012 05:37 PM

Para: Giovanni. Rattalino@brínsa.com.co >; María del Pilar Duque <duguem@tríchemgroup.com>