Decisión 56941 de 2014 — SIC

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RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 56941 DE 2014

(septiembre 24)

(Radicado 192454 de 2013)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 56941 DE 2014

"Por la cual se impone una sanción por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones de esta Entidad"

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, corresponde a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC), en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones que sobre esta materia deben aplicarse en los mercados nacionales y para tal fin, adelantará las actuaciones administrativas tendientes a determinar las violación de las normas de competencia e imponer las multas y adoptar las demás decisiones administrativas a que haya lugar.

SEGUNDO: Que de acuerdo con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la SIC está facultada para practicar visitas administrativas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete. De igual forma, puede solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros, papeles de comercio, libros de contabilidad y demás documentos privados que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

TERCERO: Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer una multa a cualquier persona, previa solicitud de explicaciones, por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que la Entidad imparta en desarrollo de sus funciones, así como por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

CUARTO: Que mediante escrito radicado con el No. 13-187064-16 del 6 de agosto de 2013¹, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia comisionó para el día 9 de dicho mes y año, a unos funcionarios de esta Entidad para que adelantaran una visita administrativa en las instalaciones de CONSTRUCTORA FG S.A. (en adelante FG S.A.), ubicadas en la carrera 57 No. 84 - 211 de Barranquilla (Atlántico), con el fin de obtener información relacionada con los procesos de contratación pública en los que ha participado dicha empresa.

QUINTO: Que como consta en el acta de la visita administrativa², la diligencia fue atendida en un primer momento por JORGE LUIS PADILLA SUNDHEIN, quien se presentó como asesor jurídico externo de FG S.A. Con fundamento en lo anteriormente manifestado, los funcionarios comisionados le solicitaron: (i) el poder que le facultaba para actuar en la diligencia y (ii) su tarjeta profesional de abogado.

Frente a este requerimiento, JORGE LUIS PADILLA SUNDHEIN se retiró de la diligencia, ante lo cual, ésta fue asumida por EDGARDO ENRIQUE RUÍZ GUERRERO, empleado del Área de Licitaciones de FG S.A. a quien se le presentó la credencial de visita administrativa y se le informó sobre su objeto.

SEXTO: Que en el curso de la diligencia, los funcionarios comisionados solicitaron inspeccionar el equipo de cómputo de la empresa visitada asignado para el ejercicio de sus funciones a EDGARDO ENRIQUE RUÍZ GUERRERO, poniéndole de presente:

"Se explica que en virtud de la visita se requiere inspeccionar el equipo del señor EDGARDO RUIZ (sic), explicándole cual (sic) era la dinámica de la misma, indicando que para garantizar la autenticidad e inalterabilidad y originalidad de la información, así como el anclaje de la cadena de custodia se utilizaría un software denominado FTK Imager (Hash), y que el análisis de la información obrante en el equipo se haría en presencia del señor RUIZ (sic) quien directamente nos indicaría y aclararía las dudas que tuviésemos respecto de la información que requiriéramos.

Ante la anterior solicitud, el señor EDGARDO se negó a la solicitud hecha, e indicó que no podía acceder a la solicitud por cuanto no estaba facultado para ello.

Se le indicó que era necesario acceder a la información so pena de incurrir tanto CONSTRUCTORA FG S.A. como éste en sanciones de tipo administrativo. Ante lo anterior se ratificó en su posición de no permitir que se accediera a los equipos.

(...)

El señor EDGARDO RUIZ (sic), manifiesta que no es posible dejar acceder a los computadores de forma indiscriminada, lo que sí es posible y si quiere alguna información específica con gusto se la copiaremos y entregaremos. Es un derecho que tiene esta empresa que se le especifique si hay algún propósito de esta visita y con forme (sic) a ello entregarle la información siempre y cuando la tengamos a la mano.

(...)

Se procede a conminar a los presentes para que acaten las solicitudes que se les está realizando y se les advierte de las sanciones de tipo administrativo que pueden tener, las cuales se encuentran contenidas en los artículos 25 y 26 de la ley 1340 de 2009, y frente a las cuales se procede a dar lectura:

(.)

El señor RUIZ (sic) dice que está presto a dar la información que se solicite, pero que requiere que se indique de forma específica la información que se requiere y el (sic) con gusto la atenderá.

Los funcionarios de la Superintendencia proceden a aclararle nuevamente el proceso de verificación de los documentos contenidos en los equipos, indicándole que los documentos no son solo aquellos impresos o que obran en hoja de papel sino que son también aquellos electrónicos y que se encuentran en los equipos de cómputo. Se reitera el procedimiento indicando que él mismo es garante del debido proceso tanto de la persona jurídica para la cual labora como de los suyos como persona natural.

El señor EDGARDO RUIZ (sic) manifiesta que conocida la reiteración y los argumentos expuestos, considera que la SUPERINTENDENCIA (...) "puede realizar la inspección que está desarrollando, pero la exhibición de documentos debe ser específica pues en esta audiencia no se nos ha dicho porque (sic) es la visita, ni que (sic) se investiga, luego tenemos derecho a esa información y por lo tanto, nuestros archivos no pueden revisarse indeterminadamente, pues se nos violaría el artículo 15 de la constitución política en cuanto al derecho a la intimidad que tiene esta empresa

(...)

De las solicitudes e información requeridas nos fue NEGADA la siguiente:

ACCESO a la información del equipo del señor EDGARDO RUIZ (sic), funcionario de la empresa CONSTRUCTORA FG S.A."³

SÉPTIMO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011⁴, la Delegatura para la Protección de la Competencia, por medio del escrito radicado con el No. 13-192454-0 del 13 de agosto de 2013⁵, inició el trámite por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de la investigación por los hechos ocurridos en la visita del 9 de agosto de 2013, y solicitó a FG S.A. que en ejercicio de su derecho de defensa, rindiera las explicaciones que estimara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro de la presente actuación, para lo cual se le concedió un plazo que vencía el 22 de agosto de 2013.

OCTAVO: Que mediante escrito radicado con el No. 13-192454-1 del 22 de agosto de 2013⁶, por conducto de su representante legal, FG S.A. rindió las explicaciones del caso y se abstuvo de aportar o solicitar pruebas dentro del trámite de la referencia.

NOVENO: Que a través de la Resolución No. 59417 del 9 de octubre de 2013⁷, la Delegatura para la Protección de la Competencia profirió el acto de pruebas en la presente actuación administrativa, ordenando el decreto y práctica de las siguientes:

"ARTÍCULO PRIMERO: DECRETAR de oficio las siguientes pruebas:

- Documentales

Tener como prueba los documentos que integran el Expediente 13-192454 con el valor que le corresponda, y que han sido aportados hasta la fecha de la expedición de la presente Resolución.

- Oficios

2.1. Oficiar a CONSTRUCTORA FG S.A., para que remita con destino al expediente, en medio magnético no protegido, los Estados Financieros completos (Balance General detallado, Estado de Ganancias y Pérdidas por años, Flujo de Caja, Estado de Costos, Estado de Cambios en el Patrimonio y Notas a los Estados Financieros) para los periodos contables de los años 2012 y parcial del año 2013, debidamente firmados y certificados según corresponda.

2.2. Oficiar a la DIAN para que remita, con destino al expediente copia de la Declaración de Renta presentada por CONSTRUCTORA FG S.A. con corte a 31 de diciembre de 2012."

DÉCIMO: Que mediante escrito radicado con el No. 13-192454-7 del 8 de noviembre de 2013⁸, FG S.A. solicitó la nulidad de la presente actuación administrativa a partir de la comunicación radicada con el No.13-192454-0 del 13 de agosto de 2013, mediante la cual se dio inicio a la misma.

En líneas generales, la petición de nulidad se sustenta en la alegada falta de tipificación del procedimiento administrativo sancionatorio respecto de la inobservancia de instrucciones impartidas por la SIC, a la luz de la Ley 1340 de 2009; en tal virtud, en opinión del peticionario, lo procedente es aplicar el régimen general sancionatorio contenido en la Ley 1437 de 2011⁹. Así mismo, expone una serie de supuestas conductas violatorias del debido proceso, defensa y contradicción, tanto en el curso de la visita administrativa objeto de reproche, como en algunos aspectos relacionados con la etapa procesal de la actuación administrativa radicada con el No. 13-187064¹⁰. Así las cosas, el peticionario centró su solicitud de nulidad de la siguiente manera:

"De conformidad con lo anteriormente expuesto, y en uso de las facultades previstas en el artículo 41 del CPACA, respetuosamente solicito a esa entidad de Inspección, Vigilancia y Control que decrete la nulidad de (sic) actuación administrativa de la referencia, a partir de la elaboración de la comunicación con radicación No. 13- 192454-0 de 13 de agosto de 2013.

Así mismo, le solicitamos luego de su respuesta se dé continuidad al trámite respetando el debido proceso administrativo señalado en el artículo 29 de la Constitución Política, permitiéndonos contar con una defensa técnica de las condiciones necesarias para ese respecto."¹¹

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante la Resolución No. 1846 del 24 de enero de 2014¹², la Delegatura para la Protección de la Competencia denegó la anterior solicitud de nulidad, con fundamento en las siguientes razones:

"En el numeral 2.1 del escrito de solicitud de nulidad (...) se relaciona la comunicación con radicado No. 13-192454-0 como el documento mediante el cual se comisiona a funcionarios de esta Superintendencia para la práctica de una diligencia administrativa de inspección en las instalaciones de FG S.A., lo cual merece ser aclarado por el Despacho. Mediante dicho documento no se comisionó a ningún funcionario de la Entidad, pues en realidad, dicho radicado No. 13-192454-0, obedece a la primera comunicación del trámite administrativo por inobservancia de instrucciones y obstrucción de la investigación, a través de la cual se solicitaron las explicaciones a los hechos acaecidos en la visita administrativa del 9 de agosto de 2013 y se brindó la oportunidad para solicitar las pruebas que pretendieran hacer valer en dicho trámite.

Es por esto que los yerros argüidos no son acertados, toda vez que el documento proferido no da inicio a una etapa de investigación preliminar, ni a una apertura de investigación y formulación de cargos. Pues vale la pena indicar que los presuntos incumplimientos de instrucciones y las obstrucciones a las investigaciones refieren un trámite diferente, en el que se decide lo que corresponde, previa solicitud de explicaciones al presunto incumplido u obstructor.

Ahora bien, en relación con el argumento según el cual no se informó el objeto de la diligencia o que la comisión no incluía el objeto de la diligencia respecto de la cual se predica un supuesto incumplimiento de instrucciones o una obstrucción, es menester indicarle al requerido en explicaciones que ello no constituye nulidad alguna de la presente actuación, pues ese asunto deberá ser valorado en otro estadio procesal que no es diferente al acto administrativo por medio del cual se resuelva si se atienden las explicaciones dadas o si por el contrario se imponen las sanciones de ley.

Por otra parte, si a lo que se refiere el requerido en explicaciones es a que la comunicación con radicado 13-192454-0 del 13 de agosto de 2013 no indicó con claridad el objeto de la misma, es evidente que la misma le pidió explicaciones sobre el presunto incumplimiento de las instrucciones dadas por esta Superintendencia en la diligencia del 9 de agosto de 2013 y la presunta obstrucción de la misma.

(.)

Respecto del término dado al requerido para suministrar las explicaciones por el presunto incumplimiento de instrucciones y la presunta obstrucción de la investigación que se alega, este sí como un cargo de nulidad, es importante indicar que a criterio de este Despacho el requerido confunde lo que es un término caprichoso con un término judicial. En efecto, mientras el primero es ilegal, el segundo es abiertamente legal, la diferencia consiste en que este último es el dado por el juez o la autoridad administrativa a falta de un término preciso fijado por la ley. En el caso bajo examen, el procedimiento especial previsto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, de sancionar previa solicitud de explicaciones sin indicar un término de ley para que tales explicaciones se rindan, dan la posibilidad a la autoridad administrativa de fijar un término judicial, se reitera, ante la ausencia de un término fijado por la ley. Por esta razón, esta Superintendencia no fijó un término caprichoso, sino un término judicial y suficiente.

Ahora bien, en el escrito de solicitud de la nulidad se sostiene que el procedimiento que debe utilizarse para investigar el presunto incumplimiento de instrucciones o la presunta obstrucción a la investigación, debe ser el procedimiento administrativo sancionatorio general previsto en los artículos 47 y subsiguientes del CPACA. Lo anterior no es de recibo, pues el mismo Código lo tiene por descartado, en cuanto para tales presuntos incumplimientos y obstrucciones, su investigación y sanción previas explicaciones, a falta de norma expresa, se rige por lo previsto de manera general en el artículo 51 del CPACA y no del 47 y ss.

Esta Superintendencia, en los distintos trámites administrativos de explicaciones por presuntos incumplimientos de instrucciones y presuntas obstrucciones a las investigaciones ha concedido términos judiciales para que tales explicaciones sean rendidas por los requeridos, sin aplicar o conceder el término de diez (10) días previsto en el artículo 51 del CPACA, como de una u otra manera, lo manifiesta ahora FG S.A. Sobre este particular, es importante decir que en este específico expediente resulta intrascendente si el término judicial podía conferirse o si la administración estaba atada al término previsto en la norma general (art. 51 CPACA), pues sin importar la conclusión a la que se llegue, la eventual nulidad que de ello se hubiese podido derivar se encuentra absolutamente saneada, (i) bien porque no se alegó oportunamente; (11) bien porque se actuó en la investigación sin alegarla o (110 bien porque el acto procesal cumplió su finalidad.

(...)

En este caso concreto el despacho advierte, de la simple revisión del expediente, que FG S.A. presentó las explicaciones requeridas frente al presunto incumplimiento y la presunta obstrucción dentro del término concedido por la Superintendencia y que cuando lo hizo, no planteó nulidad procesal alguna. La solicitud de nulidad tan solo fue presentada un mes y medio después de haberse rendido las explicaciones, se reitera, dentro del término dado por la Superintendencia y con absoluto silencio sobre la configuración de una eventual nulidad procesal, lo que sin el menor asomo de duda, lleva a este Despacho a la conclusión de que cualquier irregularidad en relación con el término dado para la rendición de las explicaciones requeridas, se encuentra saneada, de acuerdo con lo establecido por el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con la inexistencia de un pliego de cargos para imputar el posible incumplimiento de instrucciones o la eventual obstrucción de la investigación, es importante indicarle al requerido que estas conductas se sancionan por mandato expreso de la ley, previa "solicitud de explicaciones" y no previa "formulación de pliego de cargos". De la misma, y desde el punto de vista formal, tampoco son de recibo los argumentos según los cuales se esperaría que la solicitud de explicaciones tuviese la misma estructura formal de un pliego de cargos. Sin embargo, si se analiza la comunicación por medio de la cual se piden las explicaciones, es más que evidente que allí se indican los hechos que originan el supuesto incumplimiento o la eventual obstrucción, el sujeto de derecho pasivo de las explicaciones (en este caso FG S.A.), la norma presuntamente infringida y las posibles sanciones a que hubiese lugar, con lo cual queda garantizado el núcleo esencial del debido proceso administrativo.

Ahora bien, sobre la presunta irregularidad derivada de la no notificación personal del escrito de solicitud de explicaciones, es también importante indicar que aun siendo ello cierto, la eventual nulidad o irregularidad que podría derivarse de esa situación se encuentra saneada, toda vez que el acto procesal cumplió su finalidad, en este caso, la presentación de las explicaciones requeridas dentro del término concedido, lo cual representa muestra inequívoca de que el acto procesal cumplió su finalidad.

(...)

En relación con las pruebas solicitadas en el numeral 3.1. del escrito presentado por el requerido en explicaciones para hacerlas valer al momento de resolver la nulidad impetrada, este Despacho manifiesta que, las mismas serán rechazadas por impertinentes, pues más que pruebas se trata de una extraña formulación de preguntas al Despacho, que entre otras, a lo largo de este escrito encuentran una respuesta. De otra parte, respecto de las pruebas documentales solicitadas en el acápite 3.2 el Despacho considera, teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 142 del_. C.P.C., que las mismas no son necesarias para dar respuesta a la presente solicitud de nulidad."

DÉCIMO SEGUNDO: Que de conformidad con las facultades establecidas en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, se procede a determinar con base en el acervo probatorio acopiado, si con las conductas desplegadas por FG S.A. en desarrollo de la visita administrativa bajo estudio, se configuró un incumplimiento de instrucciones y una obstrucción en la actuación administrativa radicada No. 13-187064.

12.1. De la facultad de la SIC para la práctica de la visita de inspección administrativa al domicilio social de CONSTRUCTORA FG S.A.

La SIC cuenta con la expresa facultad legal para adelantar visitas de inspección y, en su curso, solicitar toda la información que considere pertinente y conducente para esclarecer los hechos objeto de la actuación administrativa. Lo anterior es así, dado que la Constitución Política, la ley y los respectivos desarrollos reglamentarios le han otorgado dicha competencia para que cumpla con sus funciones. Así las cosas, resulta aplicable lo previsto en el último inciso del artículo 15 de la Constitución Política, el cual dispone:

"Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección," vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley."

En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, establece como funciones generales de la SIC, entre otras, las siguientes:

"Artículo 1. Funciones generales:

(.)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones."

Conforme a lo anterior, se advierte que esta Superintendencia se encuentra legalmente facultada para realizar visitas de inspección, recaudar toda la información que considere conducente para el correcto ejercicio de sus funciones y solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio y demás documentos públicos o privados que se requieran para adelantar la actuación administrativa.

Resulta oportuno mencionar que las facultades legales anteriormente descritas fueron puestas de presente a la empresa visitada, tanto en la credencial entregada por los funcionarios comisionados¹³, como en el desarrollo mismo de la visita administrativa¹⁴, en razón de lo anterior, mal pudiera argüirse que los funcionarios de la empresa visitada no fueron informados suficientemente frente al alcance que su falta de acatamiento de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia pudiera ocasionar.

Así las cosas y estando legalmente acreditadas las facultades de la SIC para adelantar la diligencia que origina el presente trámite, resulta inaceptable que la empresa visitada se niegue a entregar información relevante para una investigación administrativa, o que pretenda ser quien determine las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que esta Entidad puede adelantar sus actuaciones administrativas. Más aún cuando los administrados tienen la obligación constitucional y legal de colaborar con las autoridades en el buen desarrollo de sus funciones públicas en los precisos términos requeridos, y no al capricho de los sujetos destinatarios de las actuaciones administrativas.

De acuerdo con lo expuesto, se procede a analizar si FG S.A. obstruyó la actuación e incumplió de manera injustificada las órdenes e instrucciones impartidas en desarrollo de la visita administrativa del 9 de agosto de 2013, al impedir el acceso a los equipos de cómputo del área de contratación y licitaciones de la empresa visitada, asignado para el cumplimiento de sus funciones laborales a EDGARDO ENRIQUE RUIZ GUERRERO.

12.2. De las explicaciones presentadas por CONSTRUCTORA FG S.A.

Mediante escrito radicado con el No. 13-192454 del 22 de agosto de 2013¹⁵, FG S.A. rindió las explicaciones solicitadas, manifestando, en primer lugar, lo siguiente:

"(...) A los Funcionarios Comisionados, en la visita realizada no se le (sic) hizo entrega de la información contenida en el equipo del Sr. Edgardo Ruiz (sic) toda vez que como se puso de presente en el acta contentiva de la visita, dicha solicitud vulneraba el derecho a la intimidad, aunado a que por parte de la SIC nunca se nos indicó las razones de la visita, ni los motivos por la cual son objeto de investigación, por lo que los archivos no pueden revisarse indeterminadamente."¹⁶

En suma, los argumentos de la empresa visita se circunscriben a deslegitimar la actuación adelantada por los funcionarios comisionados para la práctica de la visita de inspección, en cuanto a la salvaguardia de sus derechos constitucionales al debido proceso administrativo e intimidad. En ese sentido, anota FG S.A.:

"(...) en el caso que nos ocupa, no se observó dicho derecho fundamental [debido proceso administrativo] el cual se constituyó en soporte para que no se suministrara en su totalidad la información requerida."¹⁷ (...) se cuestiona, que no se hizo entrega de la información contenida en el computador del Sr. Edgardo Ruiz (sic) ante lo cual debemos manifestar, que por parte de los socios, no se tenía claridad de las pruebas que efectivamente necesitaba recaudar la SIC. (...) Al respecto, debemos señalar que el permitir que se instalara un software en el equipo del Sr. Edgardo Ruiz (sic) quebrantaba el derecho a la intimidad que como ciudadano le asiste (...).¹⁸

En cuanto al derecho constitucional a la intimidad del funcionario de FG S.A. cuyo equipo de cómputo se solicitó inspeccionar, la empresa visitada manifestó lo siguiente:

"No se entiende como (sic) se podía proteger el derecho a la intimidad por parte de la SIC, al pretender la obtención de todos los documentos magnéticos que reposaban en el equipo del referenciado, cuando dicho computador no estaba destinado exclusivamente a la información de la sociedad que represento, sino que los mismos guardaban información que hacían parte del ámbito privado del Sr. Edgardo Ruiz."¹⁹

Por último, frente a la negativa a la inspección del equipo de cómputo ya referido, y en atención a la garantía constitucional al debido proceso, la empresa visitada concluyó:

"Por tanto, para la información que requería la SIC, el investigado tiene el derecho de conocer previamente qué es lo que requiere obtener el ente administrativo, que se le señalen las razones por las cuales se les está investigando, independientemente de que dicha actuación se encuentre en etapa de averiguación preliminar, toda vez, que el señalamiento de reserva de dicha etapa, no puede ser óbice para que al investigado se le asalte en sus derechos mínimos, cercenándoles la posibilidad de ejercer su defensa en una instancia en que puede enervar cualquier investigación con las pruebas que tenga en su poder."²⁰

12.3. Consideraciones de la SIC frente a las explicaciones presentadas

Una vez estudiadas las explicaciones presentadas por FG S.A., se advierte que las mismas se fundamentan en la presunta vulneración del derecho a la intimidad y al debido proceso administrativo. En ese orden de ideas, se analizarán los argumentos expuestos para determinar si se encuentra legalmente justificada la negativa de FG S.A. a permitir la inspección del equipo de cómputo en el curso de la visita administrativa del 9 de agosto de 2013, adelantada por los funcionarios comisionados para tal propósito. A su turno, habrá de determinarse si la conducta desplegada configura una obstrucción al trámite administrativo en el que se adelantó la diligencia de inspección.

12.3.1 Respecto de la presunta vulneración del derecho constitucional a la intimidad

Sea lo primero poner de presente, que en desarrollo de la visita administrativa que originó esta actuación, el funcionario de FG S.A. invocó el artículo 15 de la Constitución Política como sustento de su negativa a permitir el acceso a los computadores, alegando el derecho a la intimidad de la empresa visitada, tal como consta en el acta del 12 de agosto de 2013 en la que se dijo:

"El señor EDGARDO RUIZ manifiesta que conocida la reiteración y los argumentos expuestos, considera que la SUPERINTENDENCIA en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 1 del numeral 62 del decreto 4886 de 2011 "puede realizar la inspección que está desarrollando, pero la exhibición de documentos debe ser especifica (sic) pues en esta audiencia no se nos ha dicho porque (sic) es la visita, ni que se investiga, luego tenemos derecho a esa información y por lo tanto, nuestros archivos no pueden revisarse indeterminadamente, pues se nos violaría el artículo 15 de la constitución política en cuanto al derecho a la intimidad que tiene esta empresa."²¹ (Subrayado fuera del texto).

Pues bien, este argumento relacionado con la presunta violación del derecho constitucional a la intimidad fue expuesto, así mismo, por FG S.A. en su escrito de explicaciones, afirmando lo siguiente:

"No se entiende, como (sic) se podía proteger el derecho a la intimidad por parte de la SIC, al pretender la obtención de todos los documentos magnéticos que reposan en el equipo del referenciado, cuando dicho computador no estaba destinado exclusivamente a la información de la sociedad que represento, sino que los mismos guardaban información que hacía parte del ámbito privado del Sr. Edgardo Ruíz."²²

Al respecto, es de advertir que el derecho a la intimidad únicamente se predica de las personas naturales no de las jurídicas, como lo señaló EDGARDO ENRIQUE RUÍZ GUERRERO funcionario de FG S.A. en el curso de la visita de inspección administrativa, dado que el derecho a la intimidad tiene como propósito dignificar al ser humano, razón por la cual el ordenamiento jurídico concede al individuo una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de terceros (incluyendo al Estado mismo) cosa que no ocurre en cuanto a personas jurídicas. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

"La jurisprudencia de la Corte ha sido constante en el sentido de que existen algunos derechos fundamentales que sólo se predican con respecto a las personas naturales, no de las personas jurídicas. Los derechos a la intimidad personal y a la honra solamente se reconocen al ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su racionalidad, inalienables, imprescriptibles y connaturales con el reconocimiento de su dignidad; por consiguiente, las personas jurídicas, entes de gestión colectiva jurídica y económica no pueden ser titulares de dichos derechos (...)."²³

Ahora bien, en cuanto a lo argüido por FG S.A. sobre el derecho a la intimidad de su funcionario quien atendió la visita, la empresa requerida en explicaciones sostuvo:

"Al respecto, debemos señalar que el permitir que se instalara un software en el equipo del Sr. Edgardo Ruiz, quebranta el derecho a la intimidad que como ciudadano le asiste, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución Política (...)

No se entiende, como (sic) se podía proteger el derecho a la intimidad por parte de la SIC, al pretender la obtención de todos los documentos magnéticos que reposaban en el equipo referenciado, cuando dicho computador no estaba destinado exclusivamente a la información de la sociedad que represento, sino que los mismos guardaban información que hacían parte del ámbito privado del Sr. Edgardo Ruiz."²⁴

Así las cosas, frente al particular y en aras de hacer un análisis integral del argumento, es preciso traer a colación el inciso 4° de la norma constitucional citada el cual preceptúa:

"Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley." (Subrayado fuera de texto)

Dicho lo anterior y en armonía con lo manifestado por la jurisprudencia constitucional en cuanto al contenido y alcance del derecho a la intimidad, nótese cómo la propia Constitución Política contempla como una excepción al mismo, que para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, no le será oponible a la Administración Pública el derecho a la intimidad, que vale reiterar, solo corresponde a las personas naturales no a las jurídicas.

Siendo esta última excepción la que le permite a la SIC ejercer sus competencias constitucionales y legales dentro del marco de la garantía consagrada en el derecho a la intimidad, se advierte que en el caso sub examine se requirió la información, datos y documentos que pudiera contener el equipo de cómputo del Área de Licitaciones de FG S.A., a cargo del funcionario EDGARDO ENRIQUE RUÍZ GUERRERO, de acuerdo a la facultad contemplada en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, y la cual fue puesta de presente en la credencial de visita²⁵, así como a lo largo de la diligencia²⁶.

Por lo demás, resulta pertinente advertir que para la recolección de la información electrónica requerida los funcionarios de la SIC indicaron que se utilizaría una herramienta de informática forense denominada FTK lmager, el cual es un software licenciado para uso de esta Entidad. Dicha herramienta informática ejecuta la función HASH, la cual genera la huella digital de la evidencia recaudada usando los algoritmos MD5 y SHA1.

El "HASH" indica la prueba de integridad del documento electrónico con relación al original de donde fue copiado, la relación de la información recolectada con fechas y horas y el dispositivo exacto de donde fue extraída. Es oportuno mencionar que para la ejecución de dicho software no se requería de la instalación en el equipo de cómputo de algún tipo de aplicativo informático, como lo refiere FG S.A., ya que con dicho software no instalable FTK Imager se asegura la autenticidad, integridad y disponibilidad de la información recaudada, con base en el artículo 12 de la Ley 527 de 1999 el cual dispone:

"ARTICULO 12. CONSERVACIÓN DE LOS MENSAJES DE DATOS Y DOCUMENTOS. Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta.

2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida, y

3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.

No estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga por única finalidad facilitar el envío o recepción de los mensajes de datos.

Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta."

Vale mencionar que esta circunstancia le fue explicada al funcionario de FG S.A., quien atendió la diligencia como consta en el acta de visita, así como el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales en la recolección de la información²⁷. Así las cosas, además de que la reserva de información no es oponible a las autoridades de inspección vigilancia y control que requieran documentos para el correcto ejercicio de sus funciones – cosa que por sí sola ya es suficiente para desechar el argumento de FG S.A. – debe anotarse que no resulta oponible el derecho a la intimidad para las personas jurídicas respecto del ejercicio de las funciones de esta Superintendencia, teniendo en cuenta la limitación de dicha garantía constitucional para el caso de las personas jurídicas, como se explicó en líneas anteriores.

En este punto de la presente actuación administrativa, es claro para el Despacho que en la visita practicada el 9 de agosto de 2013, los funcionarios de esta Superintendencia obraron dentro del marco de la excepción contemplada en el artículo 15 constitucional, así como lo previsto en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011²⁸, el cual dispone:

"Sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, y en especial:

1. Los protegidos por el secreto comercial o industrial.

2. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

3. Los amparados por el secreto profesional.

4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa información.

5. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación."

Ahora bien, siguiendo el argumento planteado en el escrito de explicaciones, el Despacho considera que el alegado derecho a la intimidad personal de EDGARDO ENRIQUE RUÍZ GUERRERO, no es excusa para impedir el desarrollo de la función de inspección de esta Autoridad de Competencia.

Si bien es cierto que del mencionado derecho a la intimidad se desprende la protección a una esfera individual respecto de la cual no puede haber inferencias por parte del Estado, dicha esfera o ámbito protege aspectos tales como el nombre, la familia, el domicilio, la comunicación y la correspondencia privada; pero como todo derecho, no es ilimitado, como quiera que es susceptible de verse restringido cuando se encuentra enfrentado a derechos de terceros o con intereses superiores de carácter general. Así lo ha determinado la jurisprudencia constitucional²⁹:

"8- El reconocimiento constitucional expreso del derecho a la intimidad (C.P. art. 15) tiene como finalidad el respeto a aquella esfera individual en donde no caben las interferencias arbitrarias del Estado ni de las demás personas. El amparo a la privacidad de las personas supone entonces una protección especial, que incluye espacios como el nombre, la familia, el domicilio, la comunicación y la correspondencia privada. Sin embargo, como todo derecho, éste no es absoluto (sic), como quiera que puede limitarse cuando entra en conflicto con derechos de terceros o con la defensa de intereses superiores del ordenamiento. Un ejemplo claro de limitación del derecho fundamental a la intimidad cuando colisiona con el interés general es la potestad de que goza la administración para requerir información de contenido y pertinencia fiscal (C.P. art. 15). Así pues, la reserva del dato comercial, que en principio puede gozar de una protección constitucional semejante a la que se otorga a la vida privada del individuo, sin embargo puede limitarse por el deber del ciudadano de contribuir para el sostenimiento de los gastos públicos.

9- En este contexto, también es claro que el derecho a la intimidad del contribuyente, en principio, no ampara los libros de contabilidad y los demás documentos privados que tienen incidencia directa en investigaciones tributarias, de la misma manera como protege la correspondencia privada y los documentos estrictamente personales de los individuos. En efecto, el artículo 15 de la Carta explícitamente distingue estos dos tipos de documentos, pues establece que la correspondencia y las demás formas de comunicación privada "sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial", mientras que autoriza que, "para efectos tributarios", y en los "casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado", las autoridades competentes exijan la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. Esta diferencia de trato establecida directamente por la Carta implica entonces que la reserva judicial cubre la correspondencia privada y los documentos puramente personales, pero no se extiende a los libros de contabilidad y documentos con incidencia fiscal, o que se relacionen con la inspección, vigilancia e intervención del Estado, pues en tales eventos, otras autoridades, distintas a la judicial pero definidas por la ley, pueden ordenar la exhibición coactiva de tales documentos (...)." (Subrayado fuera del texto original).

Así, es claro que la reserva e intimidad tienen que ceder frente a las facultades establecidas en el artículo 15 de la Constitución Política, y los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011^3°, todo en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009³¹, disposiciones que desarrollan el interés superior de carácter general de propender por el correcto y justo mantenimiento de la competencia consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política³².

De lo anterior, se tiene que en el curso de la visita administrativa los funcionarios comisionados de esta Superintendencia informaron de manera suficiente su objeto, a la vez que dado el carácter reservado de la averiguación preliminar que adelantaba esta Entidad resultaba inoportuno detallar minuciosamente otros aspectos de la misma. En cuanto a la reserva de la etapa de averiguación preliminar, el Consejo de Estado se ha pronunciado en este sentido:

"Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no, abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de esa información en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento (...). ³³

En estos términos, nótese que el Consejo de Estado, además de reconocer la reserva de las actuaciones administrativas adelantadas en etapa de averiguación preliminar, resalta su importancia para que la Autoridad de Competencia pueda obtener la información necesaria y suficiente, para determinar la procedencia de abrir una investigación formal, pues de contar con la totalidad de la evidencia para ello, lo procedente sería abrir inmediatamente la investigación para determinar la posible ocurrencia de la conducta violatoria del régimen de competencia, en la medida en que la etapa de averiguación preliminar es facultativa.

Debe recordarse que las visitas administrativas de inspección adelantadas en la etapa de averiguación preliminar, tienen por objeto recaudar evidencia sobre la presunta ocurrencia de infracciones a las normas sobre libre competencia. El motivo para que la SIC se desplace al sitio en el que se encontraría evidencia relacionada con los hechos materia de averiguación, es precisamente determinar, in situ, su existencia, para ser recaudarla con el objeto de asegurar la prueba y con ello, analizar su pertinencia, conducencia y utilidad para determinar la necesidad de abrir una investigación formal.

El objeto principal de una inspección, consiste en verificar la información documental que reposa en las instalaciones de la empresa visitada o, de no encontrarse allí, solicitar copia de la misma para su posterior análisis. En efecto, si en los documentos que se pretenden inspeccionar existe evidencia relevante para determinar la posible ocurrencia de una conducta violatoria del régimen de competencia, es precisamente la visita de inspección el mecanismo legal e idóneo para recaudarlos y analizarlos, ya sea en el sitio o posteriormente.

En suma, lo que se pretende con este tipo de visitas no anunciadas, es recaudar todo el material probatorio que pueda servir para determinar una posible infracción a las normas de competencia, y evitar que la prueba se pierda o distorsione con anterioridad a que la autoridad de competencia la asegure y conserve su cadena de custodia, particularmente, en cuanto a la evidencia digital.

En efecto, la SIC ha señalado en múltiples ocasiones que las conductas restrictivas de la competencia tienden a ser secretas, y por consiguiente, las visitas de inspección y el aseguramiento documental es importante para establecer la responsabilidad del infractor. Acoger una tesis distinta haría, en la práctica, imposible probar un caso de violación a las normas de competencia, en la medida en que la administración pública se vería privada de acceder a aquella evidencia documental (incluida la electrónica), para determinar la ocurrencia de la conducta y sus efectos en el mercado. Por esta razón, es de la naturaleza misma de las visitas de inspección recaudar información in situ, así como archivos que contengan información relevante para el trámite administrativo que se adelanta.

Por lo anteriormente dicho, no es posible que la SIC conozca con antelación a la práctica de la visita, cuál es la información documental contenida en los equipos de cómputo que requiere, que pueden ser necesarios y pertinentes para la actuación administrativa, pues tal certidumbre solo se adquiere con el análisis de la información documental revisada y extraída para su posterior análisis. En estos términos, era imposible pretender que la SIC individualizara los documentos requeridos y que se encontrarían en los equipos de cómputo para hacer su entrega, como lo manifestó en la diligencia el funcionario de FG S.A., ya que de conocerse con antelación a la visita cuáles eran los documentos electrónicos obrantes en el equipo de cómputo, dicha inspección se tornaría innecesaria toda vez que bastaría con un requerimiento de información a la empresa visitada para que los allegara a la actuación administrativa, relevando de esa manera al Estado de incurrir en los costos que demanda una inspección con el correspondiente desplazamiento de los funcionarios comisionados.

Adicional a lo anterior, debe anotarse que no es facultativo del administrado determinar el momento oportuno para allegar una información a las autoridades administrativas, sino que son éstas las que tienen la potestad de determinar, dependiendo del tipo de información, el momento oportuno para allegarla u obtenerla.

Lo que se espera de una persona natural o jurídica que es sujeto de una inspección, es que al momento de la visita allegue la totalidad de la información solicitada que habitualmente debería estar disponible en el domicilio social, o que, en caso de no encontrarse allí, redireccione a los funcionarios comisionados al lugar donde se encuentra y despliegue, de buena fe, todos los actos tendientes a cumplir con la instrucción impartida.

12.3.2. Respecto de la presunta desatención al debido proceso administrativo

Ahora bien, el segundo argumento manifestado por FG S.A. tiene que ver con el hecho de la presunta desatención a su derecho constitucional fundamental al debido proceso por parte de esta Superintendencia. En su escrito de descargos, se alega la vulneración de la mencionada garantía constitucional, por falta de conocimiento de las actuaciones que adelantaba esta Entidad el día de la visita administrativa en los siguientes términos:

"Esta última apreciación se realiza con base en lo ya señalado por la Corte Constitucional respecto al derecho fundamental al debido proceso administrativo, donde una de sus garantías es que se conozcan, por parte de los asociados, las actuaciones de la administración, y es precisamente esta garantía la que no se observó, ya que en ningún momento, previo a la visita realizada por la SIC, la sociedad CONSTRUCTORA FG S.A. tuvo conocimiento de cuáles eran las actuaciones que estaba adelantando el órgano administrativo. "³⁴

Sobre el particular, resulta oportuno, en primer lugar, traer a colación lo manifestado por la jurisprudencia constitucional como garantías fundamentales de los administrados en cuanto al debido proceso:

"(i) conocer las actuaciones de la administración; (ii) pedir y controvertir las pruebas; (iii) ejercer con plenitud su derecho de defensa; (iv) impugnar los actos administrativos, y (v) gozar de las demás garantías establecidas en su beneficio."³⁵

Visto lo anterior, para el Despacho no resulta de recibo el argumento anteriormente planteado respecto de un presunto quebrantamiento al derecho constitucional del debido proceso administrativo, en la medida en que la actuación administrativa que dio origen al incumplimiento de instrucciones y obstrucción de la investigación por parte de FG S.A., radicada con el No. 13-187064, se encuentra en la etapa de averiguación preliminar, en donde aún no existen partes o sujetos procesales, ni se han formulado imputaciones de violación al régimen de protección de la competencia, por lo cual es una etapa que no está revestida de formalidad o solemnidad alguna, toda vez que su objetivo consiste en recopilar información que permita colegir la posible existencia de una conducta anticompetitiva. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia administrativa:

Por lo anteriormente indicado, es claro que en la etapa de averiguación preliminar esta Superintendencia no puede establecer juicios de valor que permitan circunscribir la actuación administrativa a determinados hechos, personas o documentos. En consecuencia, la credencial de visita administrativa es clara y específica respecto del tipo de información que se requería inspeccionar y obtener, para poder determinar las posibles conductas anticompetitivas, señalando como objeto de la comisión: "obtener información relacionada con los procesos de selección contractual en los que ha participado". Vale reiterar que debido al carácter instructivo de la etapa de averiguación preliminar, la SIC no estaba obligada a notificar de manera anticipada la mencionada visita administrativa.

Sobre este particular, el Despacho estima pertinente indicar que la visita malograda que da origen a la presente actuación administrativa por inobservancia de instrucciones, se realizó en una etapa preliminar en la que no existían partes vinculadas, al tratarse solamente del estudio inicial de admisibilidad y pertinencia de abrir una investigación formal. En efecto, el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, dispone el procedimiento que debe adelantar la Superintendencia de Industria y Comercio por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas, y establece la averiguación preliminar como una fase inicial tendiente a determinar si existe o no mérito para abrir una investigación formal:

"Artículo 155. Procedimiento por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así:

"Articulo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero, y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado (...)" (Negrillas fuera del texto).

Como puede observarse, la referida norma indica que las etapas previas a la apertura de investigación tienen como finalidad la recolección de información que permita, con cierto grado de razonabilidad, inferir la existencia de una práctica anticompetitiva.

En esta medida, resulta infundada la pretensión de FG S.A. según la cual la Superintendencia debió adelantar la diligencia administrativa habiendo informado de ello previamente a la empresa visitada, toda vez que lo que se persigue con las visitas en las etapas preliminares es la recolección de la información (desconocida en ese momento) que permita colegir razonablemente la presencia de una práctica anticompetitiva.

Del mismo modo, como puede advertirse de la norma transcrita, es posible que antes de que se inicie formalmente una investigación por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas, la Superintendencia adelante la respectiva averiguación preliminar para determinar la necesidad de realizar una investigación.

En suma, la fase de averiguación preliminar, tiene un carácter discrecional, unilateral y reservado, cuya finalidad radica en adelantar una serie de actuaciones tendientes a verificar la posible existencia de unos supuestos de hecho que pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia.

Ahora bien, dentro de las facultades de policía administrativa que el ordenamiento jurídico le asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio para esta clase de actuaciones, se encuentra la de realizar visitas para recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las normas sobre protección de la competencia³⁷.

Así las cosas, es claro que esta Superintendencia no tenía la carga de notificar previamente la programación de la visita administrativa realizada el 9 de agosto de 2013 dentro de la averiguación preliminar radicada con el No. 12-192454. En relación con esta etapa preliminar, el Consejo de Estado de antaño ha señalado lo siguiente:

Como puede observarse, dicha actuación preliminar obedece a un trámite previo a la investigación que no se encuentra sujeto a formalidades, no se han constituido partes, no existen supuestos de hecho, ni imputación en contra de ninguna persona jurídica o natural.

En adición a lo anterior, cabe señalar que con la intención de no causar traumatismos innecesarios a los mercados y sus agentes, la Superintendencia mantiene en reserva todas sus actuaciones preliminares hasta saber si hay mérito para el inicio de una investigación formal, o proceder con el archivo de la preliminar.

En consecuencia, al adelantar visitas administrativas en la etapa de averiguación preliminar, ya sea de oficio o por denuncia de un tercero, la SIC no ha emitido juicio de valor alguno o examen de tipicidad que permita circunscribir los hechos a investigar, y por ello no puede elaborar una enunciación documental precisa y taxativa de la información requerida, por lo que se hace imprescindible, en ocasiones, acudir a las instalaciones físicas de los agentes del mercado para recopilar información que, respetando las garantías constitucionales, pueda arrojar indicios de una presunta infracción de las normas de protección de la competencia.

Nótese que es imposible para la Autoridad de Competencia solicitar de forma previa y expresa los documentos que requiere de parte del administrado, ya que para ese momento de la actuación administrativa (averiguación preliminar) ni siquiera la propia autoridad sabe cuáles de esos documentos serán relevantes para una posterior investigación por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas. El objeto de la visita es, en suma, consiste en encontrar evidencia relacionada con dichas prácticas, sin que la autoridad sepa de antemano qué tipo de documentos tendrán carácter de prueba.

Más aún, debe recordarse que las visitas administrativas de inspección (que ocurren en la etapa de averiguación preliminar en las actuaciones de protección de la competencia), tienen por objeto recaudar pruebas sobre la presunta ocurrencia de infracciones a las normas de libre competencia. La razón de ser para que la Autoridad se movilice al sitio en el que presuntamente se encuentran determinados documentos es precisamente determinar, in situ, su existencia, y proceder a su recaudo con el objeto de asegurar la prueba y, con ello, analizar el mérito para abrir una investigación formal.

Verificar documentos en el sitio en que se realiza la visita de inspección o proceder a solicitar la copia de algunos de ellos para analizarlos con posterioridad a la visita, es el objeto principal de la inspección. En efecto, si en los documentos que la autoridad pretende revisar existe o puede existir evidencia relevante para determinar, por ejemplo, que ha ocurrido un cartel para aumentar los precios de un producto, una colusión en licitaciones o un abuso de posición de dominio, es precisamente la visita de inspección el mecanismo legal idóneo para recaudarlos, ya sea en el sitio o con posterioridad.

De otra parte, dar previo aviso a un potencial investigado sobre la visita de la Superintendencia de Industria y Comercio haría nugatorio su objeto, por cuanto, si lo que se quiere es encontrar pruebas de la comisión de una conducta ilegal, el aviso previo al administrado podría resultar en el ocultamiento de las pruebas.

En razón de lo anterior, al haberse obstaculizado la obtención de la evidencia que la Superintendencia pretendía recaudar en la visita, se alteró el factor sorpresivo propio de este tipo de diligencias, aumentando los riesgos de posibles manipulaciones o alteraciones del material probatorio.

Así las cosas, es claro que las garantías constitucionales son observadas por esta Superintendencia dentro del marco de los procedimientos que realiza para determinar si existen infracciones a las normas de competencia, lo cual implica la sujeción de la SIC al mencionado derecho constitucional en sus actuaciones. Es por todo lo anterior, que se rechazan los argumentos de FG S.A. en relación con la ausencia de un requerimiento previo a la diligencia por parte de esta Autoridad.

De acuerdo con lo expuesto, el Despacho considera que FG S.A., no cuenta con argumentos jurídicos que justifiquen el incumplimiento de las instrucciones impartidas en la visita de inspección administrativa llevada a cabo el 9 de agosto de 2013, al negar el acceso al computador del Área de Licitaciones y Proyectos a cargo de EDGARDO ENRIQUE RUÍZ GUERRERO, lo que claramente configuró una obstrucción de la investigación, conforme lo reglado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

DÉCIMO TERCERO: Que el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 señala que la SIC podrá imponer multas de hasta por 100.000 SMLMV, por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la omisión de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que se impartan por parte de esta Entidad y obstruir una investigación. Bajo el anterior precepto, con el fin de determinar el monto de la sanción a imponer a FG S.A., es necesario hacer las siguientes consideraciones:

Inicialmente, es importante señalar que la actuación de esa sociedad al impedir la extracción de la información contenida en los equipos de cómputo de EDGARDO ENRIQUE RUÍZ GUERRERO, empleado del Área de Licitaciones de FG S.A. afectó el adecuado desarrollo de las facultades de esta Superintendencia como Autoridad de Protección de la Competencia. Consecuentemente, no acatar las solicitudes impartidas por la SIC configura una obstrucción de la función de velar por la protección de la competencia en el mercado, la cual tiene como objetivo garantizar la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica; situación que llevó a una clara obstaculización del correcto ejercicio de las funciones de esta Entidad.

Por lo tanto, impedir que los funcionarios obtuvieran la información pertinente en la visita limitó el actuar de la Entidad para poder determinar, como se dijo en párrafos anteriores, la posible existencia de unos supuestos de hecho que eventualmente pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia, y obtener información que permita identificar los presuntos responsables de los hechos que constituirían la infracción.

Por ello, este tipo de actuaciones resultan igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues con ellas no sólo se desconoce la autoridad de la Entidad, sino que pueden convertirse en un fuerte incentivo para el desconocimiento de tales disposiciones, al impedir que la autoridad descubra, por ejemplo, colusiones en licitaciones públicas. Es así como el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, le concede a la Superintendencia la posibilidad de imponer multas, previa solicitud de explicaciones, en casos como el anotado.

En conclusión, es claro que en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la competencia, a la SIC le es posible realizar visitas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios. Además, en caso de que no sea atendida la visita o se impida el acceso a la información requerida, es posible sancionar a quien se rehúse a prestar la colaboración, previa solicitud de explicaciones.

Por su parte, respecto al proceso de dosificación de la multa a imponer, esta Entidad tiene en cuenta las condiciones, características y responsabilidades que se derivan de la realización de la conducta que acá se reprocha, y en ningún caso se busca con su decisión excluir al investigado del mercado o fijar una cifra exigua con relación a su responsabilidad en la afectación causada.

Ahora bien, frente al impacto que la conducta tiene sobre el mercado, es importante recordar que la negativa se dio respecto a la diligencia en su totalidad, y que la visita administrativa bajo estudio se adelantó en procura de la obtención de elementos probatorios que permitiesen definir el mérito de abrir una investigación por colusión en procesos de selección pública (bid rigging), la cual constituye una práctica en extremo nociva para el Estado, pues como lo ha manifestado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE):

"El proceso competitivo puede generar menores precios o mejor calidad así como innovación sólo cuando las empresas compiten de verdad (es decir, establecen sus términos y condiciones con honestidad e independencia). La manipulación de licitaciones puede resultar especialmente dañina si afecta las adquisiciones públicas.³⁹ Este tipo de conspiraciones desvía recursos de los compradores y los contribuyentes, disminuye la confianza del público en el proceso competitivo y socava los beneficios de un mercado competitivo.'⁴⁰

Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado "Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia". En este reporte se dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15,8% del PIB, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal⁴¹.

Por lo anterior, cuando la SIC adelanta actuaciones con miras a detectar y sancionar la comisión de conductas restrictivas de la competencia en procesos de selección contractual adelantados por el Estado, no sólo se protege el bien jurídico de la libre competencia, sino también principios rectores de la contratación pública como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la Administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado.

Por lo tanto, para el presente caso se ha establecido que FG S.A. con su manera de proceder, incumplió con el deber de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta autoridad en desarrollo de sus funciones legales, cuya información oportuna interesaba al trámite administrativo que fundó la visita practicada, el cual se vio obstruido por ello.

Para la dosificación de la multa a aplicar a FG S.A., se tendrá en cuenta el grado o nivel de la omisión de acatamiento, la obstrucción a la actuación administrativa, el impacto de la conducta en el mercado en cuanto al tipo de información a la que se refería el trámite administrativo, el monto máximo permitido por la ley y la información financiera del infractor. En estos términos, este Despacho tendrá en cuenta para su sanción que el patrimonio del infractor, según el balance general presentado, equivale a $20.533.296.000⁴².

Así las cosas, al realizar un análisis de los factores de dosificación referidos, así como los criterios de proporcionalidad que cobijan las decisiones de esta Entidad, este Despacho determina que CONSTRUCTORA FG S.A. será multada con CIENTO OCHENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (184 SMLMV); equivalentes a CIENTO TRECE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS ($113.344.000).

El monto impuesto corresponde al 0,5520% del valor del patrimonio del sancionado a 31 de diciembre de 2012 y al 0,18% de la máxima multa que se puede imponer por este tipo de conductas.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que CONSTRUCTORA FG S.A., identificada con NIT 800.209.530, infringió lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

ARTÍCULO SEGUNDO: IMPONER a CONSTRUCTORA FG S.A. identificada con el NIT 800.209.530, una multa por valor de CIENTO TRECE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS ($113.344.000) por contravenir lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular por obstruir la actuación administrativa identificada con el No. 13-187064 que adelanta esta Superintendencia y por incumplir las órdenes impartidas durante el desarrollo de una visita administrativa llevada a cabo en las instalaciones de la empresa el 9 de agosto de 2013.

ARTÍCULO TERCERO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente No. 062-75438-7, formato de recaudo nacional, código de referencia para pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, ubicada en el piso 3 de la misma, ubicada en la Carrera 13 No. 27 – 00, Bogotá, mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta Resolución. El no pago de la multa dentro del plazo indicado generará intereses moratorios del 12% anual y el inicio de las acciones de cobro coactivo.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR a CONSTRUCTORA FG S.A., la publicación de un aviso en un diario de circulación regional, una vez se encuentre en firme el presente acto administrativo, en los siguientes términos, atendiendo a lo reglado en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009:

"CONSTRUCTORA FG S.A. se permite informar al público en general que por medio de Resolución No. 56941 ha sido sancionada con una multa de $113.344.000, por el incumplimiento de instrucciones y obstrucción de una investigación adelantada por esa Entidad, en razón de los preceptuado en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009."

PARÁGRAFO: La publicación enunciada en el presente artículo deberá ser acreditada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firmeza del presente Acto Administrativo.

ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a CONSTRUCTORA FG S.A., a través de su Apoderado Especial, o quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

ARTÍCULO SEXTO: PUBLICAR la presente Resolución en la página web de la Entidad, una vez se encuentre en firme, conforme lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 24 SEP 2014

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio

[Datos de carácter reservado]

* * *

1 Folio 22 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 13-192454.

2 Folios 23 al 29 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

3 Folios 25 y 26 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

4 "ARTÍCULO 9. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: (..) 12. Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial."

5 Folios 1 a 3 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

6 Folios 6 al 11 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

7 Folios 13 al 16 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

8 Folios 37 al 50 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

9 Folios 40 y 41 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

10 Folios 44 al 47 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

11 Folio 49 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

12 Folios 84 al 89 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

13 Folio 22 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

14 Folios 25 a 27 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

15 Folios 14 al 19 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

16 Folio 7 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

17 Folio 9 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

18 Folio 10 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

19 Folio 10 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

20 Folio 10 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

21 Folio 28 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

22 Folio 10 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

23 Corte Constitucional, Sentencia T-275 del 27 de junio de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

24 Folio 10 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

25 Folio 22 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

26 Folio 26 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

27 Folio 25 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

28 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Este artículo fue declarado inexequible con efectos diferidos a 31 de diciembre de 2014 por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-818-11, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

29 Corte Constitucional, Sentencia C-505 del 14 de junio de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

30 "ARTÍCULO 9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:

(.)

4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia."

31 "ARTÍCULO 6. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal."

32 "ARTÍCULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación."

33 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de enero de 2003, M.P. Manuel Urueta Ayola.

34 Folio 11 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

35 Corte Constitucional, Sentencia C-089 del 16 de febrero de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

36 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 23 de enero de 2003, M.P. Manuel Urueta Ayola.

37 Decreto 4886 de 2011, artículo 1: "(...) 62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley."

38 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 23 de enero de 2003, M.P. Manuel Urueta Ayola.

39 Cita dentro de la cita: "En los países de la OCDE, las adquisiciones públicas representan cerca de 15% del Pla En muchos países no miembros de la OCDE, la cifra es incluso mayor. Véase: "Bribery in Procurement, Methods, Actors and Counter-Measures" 2007.

40 Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas.

41 Cfr. OCDE: "It is widely recognised that government procurement authorities are often victimised by private sector companies through bid rigging and other price-fixing activities. This is partly due to the large and stable volume of purchases undertaken by governments- procurement by central Colombian government groups amounts to 15.8 percent of Colombia's Gross Domestic Product, a figure somewhat above the average of 12.9 percent for the OECD's 34 member countries. There are over 2,000 organisations at the national and sub-national levels of government that purchase goods and services in Colombia." "Fighting Bid Rigging in Public Procurement in Colombia", pág. 9

42 Folio 30 del Cuaderno No. 1 del Expediente.

Resolución sancionatoria N° 56941 de 2014