RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 56816 DE 2014
(septiembre 24)
(Radicado 74322 de 2009)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
RESOLUCIÓN NÚMERO 56816 de 2014
Radicación No. 09-74322
"Por la cual se imponen unas sanciones"
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 20111, en concordancia con el Decreto 2153 de 19922, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que mediante Resolución No. 60273 del 28 de octubre de 20113, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la "Delegatura") ordenó abrir investigación para determinar si la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE ANTIOQUIA (en adelante "AESA"), actuó en contravención a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
Así mismo, la mencionada Resolución ordenó abrir investigación para determinar si LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA, en su calidad de Representante Legal de AESA, incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
SEGUNDO: Que la actuación tuvo origen en denuncias presentadas por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES (en adelante "CAPRECOM") en contra de AESA y las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO (en adelante "ESE") que operan en el departamento de Antioquia y otros departamentos, por incurrir en abusos de posición dominante y en acuerdos contrarios a la libre competencia. Particularmente, se señaló que se habrían cometido las conductas descritas en los artículos 4, 5 y 9 del Decreto 1663 de 1994.
TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de apertura de investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, el día 15 de febrero de 2012 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, con el fin de que el quejoso y los investigados conciliaran los intereses particulares. En dicha audiencia las partes involucradas no llegaron a un acuerdo, razón por la cual se dio por terminada esta etapa.
CUARTO: Que una vez notificada la resolución de apertura a los investigados y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante la Resolución No. 36389 del 18 de junio de 20134, la Delegatura ordenó la práctica de pruebas5.
QUINTO: Que culminada la etapa probatoria, la Delegatura citó a los investigados a la audiencia de descargos prevista por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, a fin de que presentaran de manera verbal los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación6.
SEXTO: Que una vez desarrollada la audiencia verbal de que trata el numeral anterior, la Delegatura presentó al Superintendente de Industria y Comercio (en adelante el "Superintendente") el informe de la investigación (en adelante "Informe Motivado")7, en el cual recomendó sancionar a AESA por considerar que su conducta constituyó una violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994. Así mismo, recomendó sancionar a LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA, en calidad de persona natural investigada, por considerar que con su conducta incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
A continuación se presenta un resumen del análisis realizado en el Informe Motivado:
Respecto del mercado afectado, la Delegatura señaló que existe un mercado de servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS- para afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud colombiano -SGSSS- en el cual los oferentes son las Instituciones Prestadoras de Servicios -IPS- debidamente habilitadas para la prestación de los mismos y los demandantes son las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, quienes deben constituir una red para sus afiliados a través de la contratación con las IPS, ya sean de naturaleza pública -ESE-, privada o mixta .
A partir de lo anterior, la Delegatura determinó que "el mercado relevante es la contratación de la prestación de servicios de salud entre las ESE públicas del departamento de Antioquia que se encuentran afiliadas a AESA y las diferentes EPS del departamento". Agregó que no se tendrían en cuenta las IPS de naturaleza privada pues no se encuentran agremiadas a AESA
En cuanto a la conducta investigada, la Delegatura hizo referencia en primer lugar a la responsabilidad de las asociaciones a la luz del derecho de la competencia, la cual puede emanar de una actividad directa como agente económico o como representante de los intereses de sus asociados. Bajo este último rol, expone el Informe de la Delegatura, una asociación debe abstenerse de ciertas actividades que puedan representar una extralimitación a sus funciones como lo es, por ejemplo, el intercambio de información privilegiada o relacionada con precios o condiciones de comercialización o negociación.
Posteriormente, la Delegatura analizó las pruebas que sustentan la influenciación de AESA hacia sus agremiadas respecto de la negociación y contratación de los servicios de salud, la cual, señaló la Delegatura, tuvo por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.
Es así como en los artículos 4 y 5 de los estatutos de AESA establecen como sus objetivos específicos los siguientes:
"ARTÍCULO 5°. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: En desarrollo del objeto descrito, la Asociación tiene como fin cumplir el logro de los siguientes objetivos:
(?)
d. Negociar los empréstitos V contratos para la financiación de proyectos dirigidos al desarrollo institucional de las Empresas Sociales del Estado.
e. Asesorar la negociación y contratación de la prestación de servicios de salud (...)
g. Conforma o hacer parte de Entidades Promotoras de Salud, de venta de servicios ó compra de suministros".8
En la misma línea, el certificado de existencia y representación de AESA contempla dentro de sus objetivos específicos el de asesorar a sus afiliados en la negociación y contratación de la prestación del servicio de salud. Por otra parte, la Delegatura puso de presente diversos folletos publicitarios emitidos por AESA contentivos de su misión, visión, y servicios, en donde les manifiesta a sus agremiados de forma expresa la capacidad que tiene para asesorarlos en temas de contratación de los servicios de la salud.
Se citan igualmente en el documento de la Delegatura diversas actas de Asamblea y Junta Directiva de la asociación investigada -Acta de Asamblea General No. 11 del 25 de abril de 2008; Acta de Junta Directiva del 17 de julio de 2009; Acta de Junta Directiva del 15 de marzo de 2010; Acta de Junta Directiva del 17 de junio de 2011-, a partir de las cuales verificó que AESA adoptó decisiones e impartió instrucciones a sus agremiadas relacionadas con lineamientos en procesos de negociación en la contratación de servicios de salud.
Así mismo, se citan comunicaciones y correos electrónicos de AESA que, según la Delegatura, acreditan que la participación de AESA en la negociación de la contratación entre las ESE y las EPS-S era una participación activa, que trascendió el campo del mero asesoramiento, dado que era quien lideraba su desarrollo, proponiendo ofertas y acuerdos para la contratación.
En consecuencia, la Delegatura encontró que AESA estaría excediendo las facultades permitidas en virtud del derecho de asociación, al participar activamente en las negociaciones referidas a las condiciones de contratación adelantadas por sus agremiadas.
De otra parte, la Delegatura señaló que AESA ha venido desarrollando la conducta imputada de manera continuada en el tiempo, desde el año 2008 hasta por lo menos el año 2013. Así, la continuidad en el desarrollo de la conducta anticompetitiva por parte de AESA tiene como consecuencia que los efectos que la misma tuvo en el mercado se han prolongado en el tiempo.
En relación a la imputación a AESA de la supuesta negativa en la prestación del servicio de salud a las EPS, si estas no contrataban el suministro de medicamentos con sus agremiadas, la Delegatura manifestó que no se encontró evidencia alguna en este sentido.
Respecto de la responsabilidad de LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA como Director ejecutivo de AESA, la Delegatura concluyó que como persona natural investigada, colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de la conducta anticompetitiva descrita, incurriendo así en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
SÉPTIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a AESA y a la persona natural investigada, quienes dentro del término establecido para que expresaran sus observaciones manifestaron, en síntesis, lo siguiente:
En cuanto a la tipicidad de las conductas imputadas, señalaron que ésta no se observa de las actividades realizadas por AESA y su director ejecutivo, de conformidad con las definiciones de acuerdos contrarios a la libre competencia y abuso de posición dominante establecidas en los artículos 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992.
Siguiendo esta línea, agregaron lo siguiente:
"[l]os asociados de AESA son entidades públicas, todo su actuar está reglado, la contratación de las diferentes EPS con las ESE está normada, no hay juego de competencia, sin olvidar que conforme a las normas, al sistema y la regulación del mismo, además de tener topes de contratación debe velar por el equilibrio financiero contractual porque si hay desbalance será mirado por los organismos de control como detrimento patrimonial en contra del estado; igualmente, si hay desequilibrio se presenta el riesgo financiero, lo que necesariamente llevaría a la liquidación de la Entidad, según los Artículos 80, 81 y 82 de la ley 1438 de 2011.
No entiende esta investigada la imputación de los Artículos 4, 5 y 9 del Decreto 1663 de 1994, vemos el porqué (sic) como se explicó en precedencia, no hay posición dominante, no existe determinación de mercado porque todo está reglado, y si esto no existe no puede haber un objeto de falsear la libre competencia o restricciones en la prestación del servicio.
Las ESE deben fijar precios, por supuesto porque como se ha mencionado a largo de este documento, tiene que existir esa fijación respondiendo a las normas que rigen a las ESE como se verá a continuación, la Asociación invita al respeto de nuestra legislación, coordina a sus asociados e invita a reuniones para precaver una violación a la norma; luego, puede haber tipicidad pero todo ello es en cumplimiento de un deber legal."
Sobre los lineamientos a los que se hace referencia en el Acta de Junta Directiva de AESA del 15 de marzo de 2010 expuestos por la Delegatura, señalaron que éstos son los establecidos por COMFAMA y el análisis que hace la Junta Directiva de AESA es sobre la legalidad de estos lineamientos que deben estar acorde con la normatividad vigente, la cual incluye la Resolución 3253 de 2009. En este sentido, manifestaron que la labor de AESA es asesorar a los hospitales asociados para que cumplan estas normas.
Agregaron que los objetivos de la asociación como asesor en la negociación y contratación de la prestación de servicios de salud no pueden traducirse en sugerir, decidir o recomendar, lo cual es contrario a la normatividad y tipicidad de conductas prohibidas.
Respecto de las sanciones a sus afiliadas por no cumplir los lineamientos de la asociación a los que hace referencia la Delegatura en el Informe Motivado, manifestaron que "[e]s la norma y las EPS quien (sic) definirán las sanciones a quienes no cumplan los lineamientos definidos en la res. 3253 de 2009 y no es AESA la que impone o impondrá sanciones (...)".
Por otra parte, los investigados señalaron lo siguiente sobre las pruebas presentadas por la Delegatura en relación con las acciones del Director Ejecutivo de AESA para delimitar el actuar de los hospitales agremiados:
"No es cierto que AESA sugiera a sus asociados la posibilidad de eliminar los contratos, es el director ejecutivo de AESA quien presentó una iniciativa a la Junta directiva (sic) de AESA de estudiar la posibilidad de proponer al ministerio eliminar los contratos y estandarizar paquetes por servicios y un percápita (sic) por regiones como lo hace el Ministerio cuando define el valor de la UPC, lo cual efectivamente se ha propuesto a varios ministros teniendo en cuenta las (sic) siguientes argumentos:
1. Ya se eliminaron los contratos de Aseguramiento en el régimen Subsidiado, (contratos entre los municipios y las EPS) y así mismo se implementó el giro directo desde el nivel central a los prestadores. Ley 1438 de 2011 en sus artículos 29 y 31.
2. Los diferentes acuerdos de la CREES Y (sic) resoluciones del Ministerio que fijan el valor de la UPC, adicional al decreto 1464 de 2012 plantean que los criterios para que el incremento de la UPC se vean reflejado (sic) en el valor de los servicios de salud.
3. El Artículo 16 de la ley 1122 de 2007 plantea un porcentaje mínimo de contratación de las EPS del Régimen Subsidiado del 60% del gasto en Salud, con el Hospital Público del municipio donde reside el usuario.
4. La gran mayoría de los contratos de primer nivel de atención son por la modalidad de capitación (se paga un valor percápita). (sic)
5. Hay suficiente normatividad que regula las formas de contratación, de facturación y tiempos de pago en las relaciones entre EPS y Prestadores de servicios de salud
6. La Resolución 3253 de 2009 define los lineamientos sobre la ejecución de los contratos por capitación, las metas de resolutividad (sic), oportunidad y cobertura, entre otros.
7. El Decreto 4747 de 2007 plantea que en los contratos por capitación deben incluir. (sic) "Las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos incluidos en la capitación deben ser prestados o suministrados directamente por el prestador de servicios de salud contratado. Si las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, contratados por capitación..." a esto se llama paquete
La propuesta tiene su justificación en lo anterior y en disminuir los costos de transacción que no le agregan valor a la atención, los litigios prevenibles y garantizar la oportunidad en la atención en salud, la cual no debe depender de trabas administrativas como la falta de contratos, así las cosas, el grupo investigador se equivoca al plantear que esta propuesta limita el actuar de los agremiados, por el contrario se propone al gobierno una alternativa para que los procesos de negociación, contratación, pagos, reclamos, glosas y demás no sean obstáculo para la atención en salud, función principal de los agentes el (sic) Sistema de salud."
En adición a lo anterior, manifestaron que los hospitales asociados a AESA no son competencia entre sí, pues al interior de su municipio constituyen un monopolio natural, protegido por el estado mediante normas que obligan a las EPS a contratar un porcentaje mínimo (60%).
Por último, señalaron en los siguientes términos que habría operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC:
"Dispone el Artículo 38 del CCA que las autoridades administrativas cuentan con 3 años para imponer sanciones, de lo contrario opera la caducidad, TÉRMINO que se cuenta desde el momento en que se produce el acto que la provoca.
Vistas las cosas, la SIC acumuló quejas y ambas quejas (sic), la inicial data del 12 de marzo de 2009 y la segunda acumulada, del 20 de mayo de 2011, lo que significa que ha CADUCADO el término para imponer sanciones, debido a la acumulación que se hizo "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" en virtud del PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, en el entendido de que la Ley 1340 de 2009 es del 24 de julio de 2009, luego al ser anterior a la legislación el primer hecho denunciado, es decir anterior a la expedición de la norma que aumenta el tiempo para que ocurra este fenómeno."
OCTAVO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 27 de agosto de 2014 se escuchó al Consejo Asesor del Superintendente de Industria y Comercio, el cual recomendó sancionar a los investigados.
NOVENO: Que surtidas adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, procede el Despacho a resolver el presente caso en los siguientes términos:
9.1. COMPETENCIA
De acuerdo con las atribuciones conferidas por la Ley a esta Superintendencia, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".
El numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 20119, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función "[v]ígilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica.".
Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4 estableció que [l] Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".
Asimismo, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido establece que: "La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal".
De acuerdo con lo anterior, es claro que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única en materia de competencia en Colombia, salvo las excepciones que expresamente se establecieron. No obstante, resulta importante señalar que en relación con la violación de las normas de protección de la competencia en el sector salud, esta Entidad es competente desde la expedición del Decreto 2221 de 2008, que en su artículo 6 establecía:
"Artículo 6. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá avocar de oficio, o por solicitud de un tercero y de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto, el conocimiento de las presuntas infracciones a las normas de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia, incluidas las de abuso de las
posición de dominio en el mercado, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud".
Finalmente, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con los numerales 11 y 12 del artículo 3 del mismo Decreto y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.
9.2. MARCO NORMATIVO
De conformidad con la Resolución No. 60273 de 2011, se ordenó la apertura de la investigación por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, los cuales disponen lo siguiente:
"Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
"Artículo 4 del Decreto 1663 de 1994. Prohibición a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito."
9.3. CONDUCTA INVESTIGADA
9.3.1. El mercado relevante
A continuación se presenta una descripción de la industria de la salud en Colombia y un recuento de la descripción del mercado relevante, según fue esbozado por la Delegatura en el Informe Motivado:
9.3.1.1. El Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-
De conformidad con el artículo 1 de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral "(...) comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios (...)".
El SGSSS está en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social (en adelante "MSPS")10, y tiene como objetivos principales la formulación, adopción y dirección de planes, programas y políticas en materia de salud, así como la coordinación, ejecución, control y seguimiento de las mismas y del Sistema.
Para lograr estos fines, el MSPS posee una cuenta adscrita denominada Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- y cuenta con entidades públicas adscritas y vinculadas al mismo11, entre las que se encuentran la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSSS- y la Superintendencia Nacional de Salud -SNS-, quienes apoyan la consecución de las políticas públicas del Sistema. Las entidades mencionadas se encargan de regular, supervisar, controlar y vigilar a los agentes que participan en el Mercado de Aseguramiento en Salud.
Este mercado está compuesto por dos regímenes: el contributivo y el subsidiado. El régimen contributivo es definido por la Ley 100 de 1993 como el "conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador"12. Este régimen afilia a los trabajadores asalariados y pensionados y a los trabajadores independientes con ingresos iguales o superiores a un salario mínimo.
Por su parte, el régimen subsidiado es definido como el "conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley'13. El régimen subsidiado afilia a todas las personas sin capacidad de pago.
En este mercado participan las Entidades Promotoras de Salud14 del régimen contributivo (EPS-C) y del régimen subsidiado (EPS-S), las cuales tienen la responsabilidad de organizar y garantizar la prestación del Conjunto de servicios de salud a los que tienen derecho los afiliados dentro del SGSSS, denominado Plan Obligatorio de Salud (POS)15.
Asimismo, en el SGSSS también participan las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS)16, las cuales pueden ser de naturaleza pública, privada o mixta. En particular, para el caso en el cual la Nación o las entidades territoriales prestan directamente los servicios de salud, el artículo 194, de la Ley 100 de 1993 establece una categoría particular de IPS pública, denominada Empresa Social del Estado (ESE)17.
El régimen contributivo opera con base en una cotización de sus afiliados, al paso que el subsidiado lo hace a con base en un subsidio cruzado del régimen contributivo más otros fondos fiscales procedentes de impuestos generales. La afiliación al SGSSS es obligatoria y se hace a través de las EPS, públicas o privadas, que se encargan de ofrecer, como mínimo, el Plan Obligatorio de Salud POS o bien el POS-S para los afiliados al régimen subsidiado. Las EPS entregan los fondos reunidos de las cotizaciones al FOSYGA, el cual devuelve a las EPS el monto equivalente a la unidad de pago por capitación (UPC) ajustado por riesgo, acuerdo con el número de afiliados que tengan. El pago capitado en el régimen subsidiado es análogo (aunque no se ajusta por riesgo) y se denomina UPC-S.
La siguiente gráfica elaborada por la Delegatura, muestra la estructura general del sistema:
Estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud
Fuente: Elaboración SIC con información obrante en el expediente.
9.3.1.2. El mercado afectado
De la anterior descripción del SGSSS se desprende la existencia de un mercado de servicios de salud incluidos en el POS para afiliados al SGSSS, en el cual los oferentes son las IPS debidamente habilitadas para la prestación de los mismos y los demandantes son las EPS, quienes deben constituir una red para sus afiliados a través de la contratación con las IPS, ya sean de naturaleza pública (ESE), privada o mixta.
Pese a la diferenciación existente por ley entre las ESE y las IPS de naturaleza mixta o privada, los servicios de salud ofrecidos por estas últimas tienen las mismas características esenciales que aquellos prestados por las ESE, en la medida en que estas cuentan con la habilitación exigida por ley para ser prestadores. Por lo tanto, los servicios prestados por la red privada y mixta de IPS son sustitutos de aquellos ofrecidos por las ESE.
Para el caso particular del departamento de Antioquia, según datos de la Superintendencia de Salud existen un total de 949 IPS habilitadas, de las cuales 142 son públicas y 807 son privadas (85%). La distribución de las IPS en el Departamento de Antioquia se ilustra en la tabla a continuación:
Tabla No. 1
IPS Departamento de Antioquia
Fuente: Elaboración SIC con base en información de la Superintendencia de Salud de Colombia en httb://www.subersaIud.pov.co/mapaAntioquia.html Consultado el 21/07/2014
Como puede observarse, si bien el número de IPS privadas supera por un amplio margen al número de ESE en el departamento de Antioquia, en 74 de los 125 municipios que conforman el departamento (59%), la ESE presente es la única institución habilitada para la prestación de servicios de salud, lo que refleja una restricción en la oferta de IPS alternativas a las ESE y, por lo tanto, una limitación que deben afrontar las EPS-S al momento de realizar la respectiva contratación con los prestadores de servicios de salud por la falta de IPS alternativas.
Partiendo de lo anterior, es necesario advertir que existe una restricción adicional de carácter normativo para las EPS-S, proveniente del artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, el cual les impone la obligación de contratar un mínimo del 60% de su gasto en salud con las ESE del municipio de residencia del afiliado. El mencionado artículo señala lo siguiente:
"(...) Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje será, como mínimo, el sesenta por ciento (60%) (...)."
De acuerdo con la anterior disposición legal, las EPS del régimen subsidiado deben acatar una obligación de contratación mínima con las IPS del Estado, lo cual no ocurre para el caso de las EPS del régimen contributivo, que pueden contratar y conformar su red de servicios de salud con plena libertad.
Ahora, teniendo en cuenta que las quejas que dieron origen a la presente actuación hacen referencia a la contratación de servicios de salud entre las EPS-S y las ESE (servicios POS-S), no se incluirán dentro del mercado producto los servicios contratados por las EPS para asegurar afiliados del régimen contributivo.
El análisis precedente permite concluir a este Despacho, en línea con lo expuesto por la Delegatura, que el mercado producto para la presente investigación está conformado por los servicios de salud incluidos en el POS-S, ofrecidos por las ESE públicas del departamento de Antioquia que se encuentran afiliadas a AESA y contratados por las EPS-S para la atención de sus afiliados.
Por su parte, para determinar el mercado geográfico, es necesario identificar la zona en la cual tienen influencia las conductas y políticas adoptadas por AESA en relación con la contratación de los servicios de salud entre las EPS-S y las ESE. Para estos efectos, a continuación se señalan las ESE pertenecientes a la asociación y su ubicación:
Tabla No. 2
ESE afiliadas a AESA
Fuente: www.aesa.org.co Consultada el 18/07/2014
De lo anterior se desprende que la mayoría de las ESE del departamento se encuentran afiliadas a AESA. Así, las decisiones y políticas internas adoptadas por esta Asociación en relación con las condiciones de contratación de los servicios de salud que ofrecen sus afiliadas afectan cualquier oferta sustituta de dichos servicios por parte de las IPS mixtas y privadas. Asimismo, afectan a las EPS-S, como contratantes de dichas prestaciones. Lo anterior se ve reforzado por la restricción legal mencionada previamente, por la cual las EPS-S deben contratar al menos 60% de su gasto en salud con las ESE presentes en el municipio del afiliado.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que las actividades de la asociación se circunscriben específicamente para la mayoría de las ESE del departamento de Antioquia, el mercado afectado se limitará a este departamento.
Por los elementos expuestos y compartiendo la descripción del mercado afectado realizado por la Delegatura, este Despacho considera que el mercado afectado está constituido por la contratación de la prestación de servicios de salud entre las ESE públicas del departamento de Antioquia que se encuentran afiliadas a AESA y las diferentes EPS que operan en dicho departamento.
9.3.2. La conducta anticompetitiva investigada
Conforme a la Resolución de Apertura y el Informe Motivado, AESA es sujeto de la presente investigación por restringir la libre competencia al actuar en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
La primera de estas normas se refiere, para el caso que nos ocupa, a la prohibición general en materia de competencia, que proscribe la realización de toda clase de prácticas tendientes a limitar la libre competencia, entre las que se encuentra cualquier tipo de conducta dirigida a distorsionar la competencia en el mercado de la prestación de servicios de salud en el departamento de Antioquia.
El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ha sido interpretado por la Superintendencia de Industria y Comercio como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe cualquier práctica que conlleve a restringir la competencia en un mercado18. De esta manera, esta disposición no tiene un carácter residual, ni excluye las conductas del Decreto 2153 de 1992, o del Decreto 1663 de 1994 para el presente caso, sino por el contrario, las incorpora.
En este orden de ideas, la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 comprende tanto las conductas o prácticas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (o cualquier otra norma que trate conductas anticompetitivas como el Decreto 1663 de 1994), como aquellas conductas que no obstante no están descritas en dichas normas, tienden a limitar la libre competencia. Así, cuando se establece que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos se estaría violando la prohibición general, lo que no impide que la conducta también se encuadre dentro de las conductas descritas por otras normas, tales como el Decreto 1663 de 1994.
Ahora bien, respecto del artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, debe señalarse que éste tiene por finalidad garantizar la libre y leal competencia dentro del mercado de los servicios del sector salud, para lo cual prohíbe a tres posibles actores del sector salud -esto es, (i) asociaciones; (ii) sociedades científicas; y (iii) profesionales o auxiliares-, adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto lo siguiente:
1) Impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud;
2) Abusar de una posición de dominio sobre el mismo;
3) Impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.
Teniendo en cuenta que uno de los destinatarios de la norma en mención son las asociaciones del sector salud y la investigada en el presente caso es una persona jurídica de esa naturaleza, este Despacho considera pertinente, previo al análisis del acervo probatorio sobre la existencia de la referida conducta, hacer las siguientes precisiones.
9.3.2.1. Derecho de Asociación y Libre Competencia.
En la medida en que el derecho de asociación y el derecho a la libre competencia son derechos de rango constitucional, la aplicación del régimen de competencia a las asociaciones ha generado diversas opiniones, toda vez que hay quienes consideran de forma errada que el derecho de competencia no puede convertirse en un limitante al derecho de asociación, en tanto tiene la naturaleza de derecho fundamental.
El artículo 38 de la Constitución Política19 garantiza el derecho de libre asociación en las distintas actividades que realizan las personas. En esencia, el derecho de asociación consiste en la libertad con que cuentan todos los ciudadanos para constituir formalmente asociaciones con otros ciudadanos.
Respecto al alcance del derecho de asociación, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
"El derecho o libertad de asociación contiene en sí mismo dos aspectos complementarios: uno positivo (el derecho a asociarse), y otro negativo (el derecho a no ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada). Estas dos dimensiones integran la estructura del derecho de asociación que se enmarca dentro de la cláusula general de libertad, y guarda estrecha relación con la garantía de la autonomía de las personas (Art. 16). En este orden de ideas, el primer aspecto del derecho de asociación, - de carácter positivo, puede ser descrito como la "facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo libremente concertado, de carácter social, cultural, político económico, etc. a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado", con capacidad para ceñirse a los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto y operar en el ámbito jurídico'20(Negrilla fuera de texto)
De lo anterior se tiene que si bien es cierto el derecho de asociación está consagrado como derecho fundamental en la Constitución Política, el mismo debe ejercerse conforme a los requisitos y trámites que se requieren para ello y de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente; en otras palabras, no se trata de un derecho absoluto, sino que por el contrario, debe operar de acuerdo al régimen legal a que esté sujeto.
En este sentido, también resulta relevante señalar que la Corte Constitucional ha precisado que uno de los límites a los que se encuentra sujeto el derecho de asociación es la prohibición de abuso del derecho y el respeto de los derechos de los demás:
"A nivel de la Carta Política, existen restricciones que tienen origen expreso en el texto de la Constitución, tales como la prohibición de su uso abusivo y el respeto de los derechos ajenos (C.P. art 95-1). De igual manera, existen otros límites que se originan de la aplicación del denominado bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 93 de la Carta Fundamental, según el cual: "los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia"21. (Negrilla fuera de texto)
Por su parte, el artículo 333 de la Constitucional Política, como parte del régimen económico constitucional, establece que el derecho a la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades, y faculta al Estado para que impida que los agentes del mercado desarrollen conductas que obstruyan o restrinjan la libertad económica o abusen de su posición de dominio.
En relación con el derecho a la libre competencia económica, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente:
"Este carácter relacional de la libre competencia económica también ha servido para que la jurisprudencia constitucional defina las libertades básicas de los participantes en el mercado, que operan como mecanismos para resolver la tensión generada por los intereses opuestos de dichos agentes. Así, a partir de la revisión de la doctrina sobre la materia, la Corte ha dispuesto que estas libertades refieran a "a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estiman oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren".22 (Negrilla fuera de texto)
De lo expuesto se advierte que las personas podrán asociarse para desarrollar libremente sus actividades culturales, políticas, sociales y económicas, pero como cualquier otro participante del mercado, deberán ceñirse a las excepciones y restricciones que establecen las normas de libre competencia, y están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado como agentes del mercado que son23. Así, todas las personas podrán ejercer su derecho de asociación sin desconocer el derecho colectivo que protege el derecho a la libre competencia, de modo que no afecten el funcionamiento del mercado en el que desarrollan su actividad y, por ende, el interés general que en últimas, protege la libre competencia:
"Bajo estas condiciones se concibe a la libre competencia económica como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.
Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado.'24 (Negrilla fuera de texto)
Sobre este punto, encontramos que la OECD, en el documento en que se tratan los aspectos competitivos y anticompetitivos de las asociaciones comerciales, sostiene que:
"El derecho a la competencia se aplica tanto para las personas naturales como las jurídicas que actúan en una actividad económica o comercial, siendo irrelevante que se trata de una persona con ánimo o sin ánimo de lucro o que sea una persona de naturaleza pública o privada. Por lo tanto, las normas de competencia no aplican solamente respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades, individuos que actúan como empresarios individuales, las empresas estatales y organismos sin fines de lucro, organismos sin ánimo de lucro, sino también respecto de las actividades de asociaciones de personas naturales o jurídicas, tales como asociaciones de comercio, asociaciones profesionales. Frecuentemente, las actividades de las asociaciones comerciales o profesionales, por su propia naturaleza, se constituyen mediante contrato o un acuerdo, es decir, el elemento mínimo para la aplicación de las normas de la competencia relativas a las restricciones horizontales se cumplen fácilmente. En algunos casos, las normas de competencia se aplican expresamente a las decisiones de asociaciones, como es el caso en la Unión Europea y en todas aquellas jurisdicciones en las que sus disposiciones sobre cárteles son similares a las de UE, o que tienen disposiciones específicas que regulan las actividades de asociaciones comerciales, como es el caso de Japón'25
En cualquier caso, no sobra señalar que ya de antaño, incluso con anterioridad a la expedición de la Ley 1340 de 2009, esta Entidad ha considerado que las asociaciones deben respetar las normas de protección de la competencia y así lo ha plasmado en diferentes decisiones que, en algunos casos, han sido estudiadas por el Consejo de Estado, confirmándolas. Al respecto, vale la pena citar algunos ejemplos:
Por medio de la Resolución No. 25420 de 2002, confirmada por la Resolución No. 35523 de 2002, esta Entidad sancionó a la Asociación de Distribuidores Minoristas de Combustible y Derivados del Petróleo (ADICONAR) por haber realizado actos de influenciación sobre sus afiliados con el fin de que incrementaran los precios del combustible, violando así lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En dichas decisiones, se concluyó lo siguiente en relación con la aplicación de las normas de competencia:
"Bajo este derrotero debemos precisar que la "actividad económica" como tal, puede desarrollarse de manera organizada, bajo el amparo de una empresa o adoptando la fisionomía y naturaleza de otras personas jurídicas como asociaciones y cooperativas; empero es posible también, en palabras de la propia Corte, que una persona natural pueda ejecutar este tipo de actividades sin que sea de manera organizada. De modo que la actividad económica será libre y podrá desarrollarse por cualquier persona en tanto se mantenga bajo los límites del bien común, independientemente de si busca un ánimo lucrativo o no.
En esa medida, limitar el ejercicio de actividades económicas solamente a las empresas comporta sin lugar a dudas una restricción que la misma Constitución no ha previsto. En consecuencia, nada se opone a que una entidad sin ánimo de lucro pueda llevar a cabo actividades de naturaleza económica, cosa distinta que no pueda hacer un reparto de sus utilidades, pero el derecho como tal de realizar una actividad económica, recuérdese que por mandato constitucional lo tiene toda persona"26
Así mismo, en la Resolución No. 6839 de 2010, esta Entidad impuso sanciones por la realización de un acuerdo de precios celebrado por algunos ingenios azucareros, y frente a la aplicación del derecho de la competencia a las asociaciones, señaló:
"Ahora bien, es pertinente aclarar que esta Superintendencia no censura, por el contrario celebra que los ingenios alcoholeros o el gremio que los representa colaboren con autoridades públicas en la implementación y ejecución de las políticas públicas y cumplimiento de los objetivos fijados por el Gobierno Nacional. Tampoco reprocha esta Superintendencia que una entidad gremial sirva de enlace entre sus asociados y los diferentes estamentos del gobierno, situación que por demás encuentra sustento en la propia Constitución Política, como bien lo recuerdan los apoderados en sus observaciones al Informe Motivado.
Sin embargo, la actividad gremial, como cualquier otra actividad en Colombia, encuentra su límite en el ordenamiento jurídico. En esta línea, dicha actividad gremial debe adelantarse con sujeción a las disposiciones legales vigentes, entre las que se encuentran las normas de protección de la competencia. En esta medida, el pretexto de estar colaborando con una autoridad pública o de estar en ejercicio del derecho constitucional de asociación no convierte una práctica restrictiva de la competencia en lícita"27 (Negrilla fuera de texto)
En este sentido, como se señaló en el Informe Motivado, la actuación de las asociaciones o gremios debe ser respetuosa de los límites que establece el derecho de la competencia y, en consecuencia, deben abstenerse de convertirse en centros de decisión colectiva para sus asociados. Así bien, podrían considerarse como restrictivas de la competencia actuaciones de las asociaciones encaminadas a determinar los precios, unidades de producción, la publicidad, los estándares técnicos, o a compartir información que por su naturaleza debería ser reservada entre competidores, o a determinar las condiciones contractuales que deben tener los asociados frente a terceros o entre ellos.
Adicionalmente, las asociaciones deben ser particularmente cuidadosas en relación con la información o decisiones que toman frente a los precios o tarifas que imponen sus afiliados a terceros. Al respecto, deben abstenerse de establecer los criterios de negociación que apliquen sus afiliados, así como de decidir, recomendar o sugerir a sus asociados cualquier tipo de precio, lista de precios, lista de descuentos o promociones, en razón a que dichos actos pueden llegar a facilitar acuerdos o actos restrictivos de la competencia28, o incluso constituir por sí solos un acuerdo restrictivo de la competencia.
De esta manera, es claro que no pueden confundirse las actividades de protección y vocería de las asociaciones frente a los agentes asociados que participan en un sector determinado, con el estímulo para la unificación de criterios de competencia encaminados a establecer condiciones artificiales de mercado. Por lo tanto, las asociaciones no deben recomendar, sugerir o constituirse en un nodo para decidir conjuntamente el contenido de las prestaciones de contratos uniformes, en vista que dichas decisiones, sugerencias o recomendaciones, son generalmente restrictivas de la competencia, y afectan los consumidores y la eficiencia económica.
Sobre este último punto, las autoridades de competencia han señalado que resulta contrario a la libre competencia que las asociaciones realicen la unificación de las condiciones contractuales que deben aplicar sus afiliados. Al respecto, por ejemplo, la Comisión Nacional de Competencia española señaló lo siguiente:
"El Consejo valora que según los HP 36, 37, 38, 39, 43, 45, 46, 47, y 51, desde AEDE se trabajó también para elaborar un marco contractual para estandarizar ciertas políticas comerciales, con la intención de que éste fuese aplicado en los contratos a firmar individualmente entre cada editor y cada empresa de pressclipping. AEDE por tanto es responsable tanto de haber participado en el diseño para la unificación de las condiciones comerciales que debían regir en los contratos a firmar entre editores y empresas de pressclipping, como de haber difundido entre sus asociados el resultado de dicho diseño. (...)
De nuevo, la actuación colectiva sustituyó a la iniciativa individual que sustenta las bases de una leal competencia entre los agentes en un mismo mercado. Consecuentemente el Consejo coincide con la propuesta de la Dirección de Investigación en que AEDE es responsable de una contraria al artículo 1 de la LDC al haber actuado con el objeto de unificar las condiciones de oferta al mercado que sus miembros debían captar clientes en base a sus mejores ofertas comerciales. Se ha renunciado a competir en precios, en su lugar se ha definido un producto estándar, se han establecido unos rangos de tarificación en función de unos rangos de calidad determinados por los propios oferentes, y se ha impedido que la demanda, en un proceso competitivo, jugase su papel en la determinación final de los precios, en función de las distintas ofertas recibidas.
Salta a la vista, entonces, que todas las actividades de las asociaciones deben desarrollarse conforme a las normas de protección a la competencia, pues de ninguna manera se encuentran exceptuadas de ello, tal y como ha sido reconocido previamente por esta Entidad e internacionalmente.
En relación con el régimen de protección de la competencia, es preciso señalar que de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, dicho régimen comprende por un lado el régimen general de protección de la competencia, el cual está constituido por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 19923°, la referida ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, y por otro, los regímenes especiales que contienen disposiciones relativas para algunos sectores o actividades, los cuales prevalecen respecto del general.
Al remitirnos al régimen general de competencia, como al especial del sector salud, encontramos que los dos ratifican que las asociaciones son destinatarias de las normas de competencia. En efecto, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, las normas de competencia se aplican respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar su desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica.
A su vez, el artículo 3 del Decreto 1663 de 199431 dispone que le serán aplicables las normas sobre protección a la competencia "a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales jurídicas que en él participen, (...)".
De acuerdo con las disposiciones mencionadas, las normas de competencia en general y de manera particular en el sector salud, son aplicables a todas las personas naturales o jurídicas que participan en el mercado. Esta circunstancia impide que el artículo 4 del Decreto 1663 pueda ser interpretado en el sentido de que el mismo únicamente incluye a las asociaciones conformadas por personas naturales consideradas científicos, profesionales o auxiliares de la salud. En este sentido, esta Entidad, en una investigación previa adelantada por el desconocimiento de la referida disposición, señaló:
"Así, la actividad de las asociaciones se configura como un interés legítimo e incluso deseable a la luz del derecho de la competencia, en tanto, dicha colaboración puede llevar a mejoras en la equidad, la eficiencia, la ecología y la efectividad de la actividad productiva de los asociados de la misma asociación.
No obstante, algunas de las actividades desarrolladas por esta clase de asociaciones pueden restringir la libre competencia, vulnerar los intereses de los consumidores o de los demás agentes económicos. Por tanto, dichas entidades deben abstenerse de adoptar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009. »32
Tratándose del sector salud, es importante señalar que ha sido la propia Corte Constitucional la que ha indicado que la libre competencia puede ser restringida por el legislador, pero nunca hasta el punto de llegar a eliminar el derecho por completo:
"Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuál es el límite de esta intervención? ¿hasta dónde puede llegar la imposición de restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser tan intensa que en realidad llegue a eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la Constitución, han sido señalados por esta Corporación. Estos límites, como se recuerda, indican: i) que tal intervención sólo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad." (92) (Negrilla fuera de texto)
(...)
"Pero establecida por el legislador, conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la prestación de un servicio público, como en este caso el de salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica," (93) (Negrilla fuera de texto)
(?)
"La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia."33.
Así, como lo ha señalado la jurisprudencia, a pesar de que en el sector Salud la legislación establece límites al ejercicio del derecho a la libre competencia, los mismos nunca la eliminan por completo y, en consecuencia, es obligación de los partícipes del mercado acatar las normas que protegen la competencia pues, como también se señala, tal normativa propende por la protección del interés público.
Ahora bien, en relación con la contratación de Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) por parte de las Empresas Prestadoras de Salud (EPS), se encuentra que la Ley 100 establece en su artículo 179, que las segundas "podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos", circunstancia que evidencia libertad regulatoria frente a la celebración de los contratos y que confirma que es preciso respetar la libertad individual, so pena de afectar la libre y leal competencia que debe existir entre los agentes de un mercado.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, la conducta puede presentarse por objeto o por efecto. Será simplemente por objeto cuando la actuación realizada por los investigados se adecúe a los supuestos de la norma presuntamente violada y será por efecto cuando, adicionalmente, la conducta conlleve a una efectiva restricción de la competencia en el mercado sea porque afecte a los consumidores (por efectos explotativos) o a los competidores y posteriormente a los consumidores (por efectos exclusorios).
Así, una vez analizada las normas que presuntamente contravino AESA, este Despacho procede a analizar el acervo probatorio recaudado en la etapa de instrucción, así como las observaciones presentadas por AESA al Informe Motivado.
9.3.2.2. Análisis de las conductas desarrolladas por AESA
Luego de revisar las pruebas que obran en el expediente, este Despacho considera probado que AESA, en desarrollo de su actividad, adoptó decisiones y políticas internas que por su objeto restringieron y falsearon el juego de la libre competencia en el mercado afectado antes definido, toda vez que se encontró demostrado que la Asociación investigada, además de influenciar y unificar las políticas de contratación adelantadas por las ESE del departamento de Antioquia con respecto a las EPS, participó en las negociaciones de contratación no sólo como asesor de las ESE sino como su representante, tal y como se observa a continuación.
Como lo puso de presente la Delegatura en el Informe Motivado, AESA participó activamente en la negociación de las contrataciones entre las ESE del departamento de Antioquia asociadas y las EPS, en cumplimiento de los objetivos específicos establecidos en su estatutos, los cuales establecían como política interna la de asesoramiento en la negociación y contratación de la prestación de servicios de salud ante las EPS en beneficio de sus asociados, las IPS.
En efecto, los artículos 4 y 5 de los estatutos de AESA establecen que la Asociación puede asesorar la negociación y la contratación de la prestación de los servicios de salud con las ESE afiliadas a la misma indicando lo siguiente:
"ARTÍCULO 4°. OBJETO: Posibilitar el desarrollo institucional de sus asociados, dentro del orden técnico, científico y jurídico, para que la gestión y el proceso administrativo de cada uno, respondan a las necesidades específicas de mejoramiento y en consecuencia, contribuir con el fortalecimiento del sector salud en general y de las Empresas Sociales del Estado en particular, propendiendo por su interacción efectiva con los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por el mejor posicionamiento en los mercados de prestación de servicios de salud"
"ARTÍCULO 5°. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: En desarrollo del objeto descrito, la Asociación tiene como fin cumplir el logro de los siguientes objetivos:
(...)
d. Negociar los empréstitos y contratos para la financiación de proyectos dirigidos al desarrollo institucional de las Empresas Sociales del Estado.
e. Asesorar la negociación y contratación de la prestación de servicios de salud (...)
g. Conformar o hacer parte de Entidades Promotoras de Salud, de venta de servicios o compra de suministros"34.
De igual manera, el certificado de existencia y representación legal de AESA señala que dentro de sus objetivos específicos se encuentra el de asesorar la negociación y contratación de la prestación del servicio de salud.
En adición a lo anterior, y tal y como lo evidenció la Delegatura, obran en el expediente folletos publicitarios emitidos por AESA que informan sobre su misión, visión, y servicios prestados, en donde les manifiesta a sus agremiados la capacidad que tiene para asesorarlos en temas de contratación de los servicios de la salud así:
"REPRESENTACIÓN GREMIAL
- Entidades administradoras de planes de beneficios.
- Administradoras de Riesgos Profesionales.
- Proveedores
- Fondos de pensiones y cesantías.
- Entidades de inspección, vigilancia y control departamental y nacional.
- Congreso de la República.
- Prensa y medios de comunicación.
- Definición de lineamientos unificados.
- ACESI: Asociación Colombiana de Empresas Sociales y Hospitales Públicos.
ASESORÍA CONJUNTA
- Jurídica.
- Contratación.
- Planes de beneficios.
- Cartera
- Gestión hospitalaria
- Calidad
- Comunicaciones"35.
En línea con lo anterior, se encontró evidencia de que AESA, además de llevar a cabo sus funciones de asesoramiento a sus ESE agremiadas, unificaba criterios para que dichas ESE contrataran con las EPS el servicio de salud. Lo anterior se puede evidenciar en el artículo titulado "AESA: inicios y logros", publicado en la revista ANEL HOSPITALARIO ENERO-JUNIO 2010, obtenido durante la visita administrativa a las instalaciones de AESA:
(?)
Igualmente, reconoce como algunos de los principales logros obtenidos de la gestión gremial de AESA el de la unificación de criterios para contratar con los diferentes actores que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el posicionamiento de la asociación en las diferentes instancias de decisión, como los consejos nacional y departamental de seguridad social en salud y la participación en escenarios de discusión para la producción de normas que propenden por el fortalecimiento institucional de las ESE"36. (Negrilla fuera de texto)
Bajo este contexto, se acreditó que AESA, en desarrollo de las políticas internas anteriormente referenciadas, definía y unificaba los lineamientos de negociación y contratación de sus agremiadas. Al respecto, se evidenció que dicha conducta ha sido desarrollada por AESA al menos desde el 2008, tal y como consta en los medios de prueba que obran en el expediente, los cuales incluyen las actas de reunión de Junta Directiva, las actas de Asamblea General de la agremiación y comunicaciones cruzadas entre las ESE y las EPS.
En efecto, de las pruebas recaudadas se evidencia que la Asociación tenía como objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud, en la medida en que invitó e influenció a sus afiliados para que unificaran las políticas y términos de contratación con las EPS. Así mismo, se evidenciaron los efectos de la conducta reprochada a AESA, comoquiera que se demostró que participó directamente en los procesos de negociación de contratación con las EPS a nombre de sus afiliadas, impidiendo que dichas negociaciones pudieran realizarse entre las EPS y las ESE en libre competencia.
Así, en el Acta de Asamblea General No. 11 del 25 de abril de 2008 de AESA, se señala expresamente que una las actividades ejecutadas durante el año anterior por la Asociación se fundamentó en el programa dirigido a definir lineamientos y acompañamiento en materia de contratación, como puede observarse del siguiente extracto. Nótese que así queda acreditado que incluso antes desde del 2008 AESA participaba activamente en la definición de lineamientos a sus ESE agremiadas respecto de las condiciones de contratación con las EPS:
"De acuerdo al plan de desarrollo 2006-2008, las actividades ejecutadas en el 2007 se fundamentaron en 5 programas:
3. Definir lineamientos y acompañamiento recuperación de cartera y contratación"37.
En la misma línea, en el extracto del Acta de la reunión que se presenta a continuación, realizada en la sede de COMFAMA el 26 de febrero de 2010, y suscrita por LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA, en su calidad de Director Ejecutivo de AESA, puede observarse la propuesta de la asociación para determinar de manera conjunta lineamientos para la contratación:
"3. ACCIONES CONCERTADAS:
- Se propone que de manera conjunta se evalúen las generalidades y condiciones que deberán cumplirse con el ánimo de determinar lineamientos generales para la contratación de la vigencia contractual 2010-2011.
- De igual forma, se propone definir de manera conjunta los lineamientos que se utilizarán para el seguimiento y evaluación del cumplimiento de las metas de cobertura, resolutivita y oportunidad definidas por la Resolución 3253 de 2009, teniendo en cuenta que su no cumplimiento exige la imposición de sanciones que aún no están definidas". (Negrilla fuera de texto)
Al respecto, debe notarse que justamente con propuestas como las transcritas, dirigidas a evaluar y determinar de manera conjunta los lineamientos para realizar los procesos de contratación con las EPS, AESA excedió las facultades permitidas en virtud del derecho de asociación, al influenciar y participar activamente en las negociaciones referidas a las condiciones de contratación que deberían adelantar independientemente sus agremiadas.
En adición a lo anterior, en el siguiente correo electrónico dirigido a las ESE afiliadas a la Asociación, puede observarse cómo AESA convoca a las ESE a una reunión con el propósito de acordar los lineamientos generales de negociación con algunas EPS. Nótese que la comunicación adjunta está suscrita por LUIS ALBERTO MARTINEZ SALDARRIAGA, Director Ejecutivo de AESA y persona natural investigada:
?(?)
De: AESA - Alina Cadavid acadavide,aesa.org.co
Enviado el: martes, 17 de marzo de 2009 11:57 a.m.
Para: ANGOSTURA; CAMPAMENTO; CAROLINA; DON MATIAS; ENTRERRIOS; GUADALUPE; ITUANGO; 'LUIS HERNAN SANCHEZ ; SAN ANDRES DE CUERQUIA; SAN JOSE DE LA MONTAÑA; SAN PEDRO; SANTA ROSA; YARUMAL
CC: EBEJICO; 'EBEJICO2'; ese. hospitalsanluisbeltran@gmail. com; FRONTINO; GIRALDO; HELICONIA; HOSPITAL BURITICA; HOSPITAL CAICEDO; HOSPITAL CAÑASGORDAS; HOSPITAL DABEIBA; JORGE CASTRO; LIBORINA; 'marta Restrepo - dabeiba'; OLAYA; PEQUE; SABANALARGA; SANTA FÉ DE ANTIOQUIA; SOPETRAN; URAMITA; 'vilogo '
Asunto: CONTRATACIÓN CON C. CAMACOL, ASMETSALUD, CONDOR
Medellín, 16 de marzo de 2009
Doctor (a) GERENTE (A) E.S.E. Hospital Municipio
Cordial saludo,
Las entidades que tengan contratación con CONFAMILIAR CAMACOL, ASMETSALUD y/o CONDOR queremos invitarlos a una reunión el miércoles 18 de Marzo en las instalaciones del auditorio del Centro Comercial Punto Clave ubicado en la Calle 27 No 46-70 Piso 3 en el horario de 10:00 a 11:00 a.m. con el fin de acordar lineamientos generales de negociación.
Esperamos contar con su asistencia.
Cordialmente,
LUIS ALBERTO MARTINEZ SALDARRIAGA
Director Ejecutivo" 38 (Negrilla fuera de texto)
Como puede observarse de este correo, AESA nuevamente propone a sus afiliadas acordar lineamientos comunes en materia de contratación con las EPS, de lo que puede concluirse que esta Asociación no solo asesoraba a los diferentes hospitales en las contrataciones como lo recalca en sus observaciones al informe Motivado, sino que daba pautas para las negociaciones con las EPS e invitaba a que las mismas se hicieran por intermedio suyo, habiendo acordado previamente lineamientos con todas las ESE.
Lo anterior permite acreditar que la participación de la Asociación en la negociación de la contratación entre las ESE y las EPS-S era una participación activa, que trascendió el campo del mero asesoramiento, dado que era quien lideraba su desarrollo, proponiendo acuerdos para la contratación.
En este sentido, los investigados manifestaron en las observaciones al informe motivado que "No puede cuestionarse que los objetivos de la asociación sean "asesor" porque ello no se traduce en SUGERIR, DECIDIR O RECOMENDAR contrario a la normatividad y tipicidad de conductas prohibidas."
Sin embargo, pese a lo manifestado, la evidencia que obra en el expediente da cuenta de la intervención de la AESA en materia de contratación entre las ESE y las EPS, así como de la adopción de decisiones y políticas internas dirigidas a determinar conjuntamente las condiciones contractuales por intermediación de su Director Ejecutivo.
Ahora bien, adicionalmente se encontró evidencia de que la influenciación en los procesos de contratación con las EPS-S acreditada anteriormente, se materializó en las negociaciones contractuales adelantadas por las ESE de Antioquia con las EPS. En efecto, de las pruebas recaudadas se evidenciaron casos concretos en los que la Asociación realizó el direccionamiento en la negociación y contratación de los servicios de salud con las EPS-S.
Pruebas de lo anterior fueron expuestas por la Delegatura en su Informe Motivado, tales como el Acta de Junta Directiva de AESA del 17 de julio de 2009, en la que se listan las EPS con las que AESA ya había adelantado procesos de negociación en la contratación en nombre de sus afiliadas:
"(...) GESTIÓN DE CONCERTACIÓN, NEGOCIACIÓN Y CONTRATACIÓN.
Con algunas de las siguientes EPS-S se realizó procesos de negociación entre estas y los asociados:
- COMFENALCO
- COMFAMA
- ASMETSALUD
- COMFAMILIAR CAMACOL
- COOSALUD
- CAPRECOW39
De igual manera, en comunicación del 14 de mayo de 2008 de ULDARICO SOTO ROJAS, asesor jurídico de la EPS-S ECOOPSOS, a JOSÉ DARÍO ROJAS ESTRADA, Director Ejecutivo de AESA para la época, se observa que dicha EPS rechaza la propuesta de AESA de intermediación para el proceso de negociación con las ESE de Antioquia, precisando su expresa voluntad de negociar los contratos directamente con cada una de las ESE:
"(...) agradecemos su propuesta de intermediación para el proceso de negociación entre nuestra EPS-S y las Empresas Sociales del estado de Antioquia en relación con la prestación de servicios de salud del régimen subsidiado de nuestros usuarios en éste Departamento, entendiendo su buena voluntad e interés para facilitar este proceso, de lo cual quedamos agradecidos"
"No obstante, le manifestamos nuestra expresa voluntad de negociar los contratos de prestación de servicios de salud correspondientes a nuestra red pública en el Departamento de Antioquia directamente con cada una de las Empresas Sociales del Estado ubicadas en el marco geográfico o territorial donde administramos recursos en salud"40
Como puede observarse, con esta comunicación se acredita que AESA no solo invitaba a sus afiliados a unificar criterios y lineamientos para la contratación con las EPS, sino que en efecto se dirigió a las EPS con propuestas consolidadas de intermediación. Nótese que la referida EPS rechazó la propuesta de AESA y le manifestó su voluntad de adelantar las negociaciones directamente con cada una de las ESE en libre competencia y no por intermedio de AESA con lineamientos unificados previamente.
Por su parte, el Acta de reunión que se pone de presente a continuación, encontrada en un archivo adjunto de un correo remitido por LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA, Director Ejecutivo de AESA el 19 de diciembre de 201341, da cuenta de que es AESA quien directamente propone las condiciones de los contratos de todos sus afiliados con la EPS COMFAMA y llega a acuerdos sobre los incrementos en los costos de servicios contratados:
ACTA DE REUNIÓN COMFAMA EPS-S
FECHA: 27 de FECHA: 27 de abril de 2012
LUGAR: COMFAMA Prado
HORA: 12: 00 m
(?)
"Aumento de la UPC SUBSIDIADA a partir de 01 de enero de 2012.
AESA: Propone que el incremento sea del 3.73% para los mismos servicios que se tenían contratados el año pasado y que las nuevas inclusiones del POS-S se paguen por evento.
COMFAMA: Propone incrementar el 3.64% que corresponde al IPC para salud y revisar cuales inclusiones se pagarían por evento.
Se acuerda entre las partes realizar inicialmente un incremento del 3.64%, el cual se ajustará de conformidad con lo que defina el gobierno nacional según los actos administrativos expedidos para tal fin y se haría retroactivo al 01 de enero de 2012. Las inclusiones que se pagaran por evento serán las definidas en los anexos de medicamentos y procedimientos mencionados al principio del acta.
Base de UPC mes: Zona normal $23.751 y zona Urabá $26.475 y para municipios conurbados la UPC conurbada. La base para la contratación es el 92 % de la UPC". (Negrilla fuera de texto)
Del contenido del anterior correo electrónico se puede establecer que por lo menos hasta diciembre de 2013, AESA direccionaba las condiciones de contratación con las EPS, excediendo así su papel legítimo como agremiación y afectando el régimen de libre competencia en el mercado.
En adición a lo anterior, en respuesta a un requerimiento de la Delegatura, la EPS CAPRECOM indicó que su directora territorial se reunió en varias ocasiones con AESA, con el fin de llegar a un acuerdo en la negociación del Primer Nivel, en donde el representante legal y sus agremiadas presentaron propuestas asumiendo una "posición dominante, ya que en ciertos municipios de este Departamento no se cuenta con red alterna, obligando a contratar los porcentajes propuestos por dicha asocíación442.
Como soporte de lo anterior, CAPRECOM anexó copia de correo electrónico del 16 de julio de 2007 en el que ALBA ROSA ZAPATA TORRES directora territorial de CAPRECOM ANTIOQUIA, le comunica al director general CARLOS TADEO GIRALDO GOMEZ del proceso de negociación para la contratación de los servicios de salud con AESA43, tal y como se cita a continuación:
"Cordial saludo apreciados doctores, necesito urgente conocer la decisión al respecto de la contratación en Antioquia, la propuesta de AESA fue 64.5% del 92%, las Direcciones Locales me están exigiendo contratos para dejarme participar en traslados de COOSALUD Y CAFESALUD, igualmente para las ampliaciones".
"Cordial saludo apreciados doctores, me reuní el día martes con el doctor José Darío representante de AESA y miembros de la Junta directiva para concertar la contratación que ha tenido muchas dificultades. (...)". (Negrilla fuera de texto)
De otra parte, en el Acta de Junta Directiva No. 76 del 22 de enero de 2007 de AESA, se señala que dentro del Plan Operativo de la asociación se encuentra contemplado "Hacer negociación en bloque con las diferentes ARS."44. En el mismo sentido, en el Informe de Gestión 2007 de AESA, se exponen como logros en materia de contratación los siguientes:
"Se logró pago de cartera y contratación en bloque.
(...)
Se representó a las ESE ante las diferentes aseguradoras de ambos regímenes, logrando sostener la contratación entre el 60% y 65% del gasto en salud y los contratos de las ESE con las EPS-s, cifra muy significativa para la Red Pública de Antioquia."(Negrilla fuera de texto)
Como puede observarse, estos medios de prueba dan cuenta de que AESA contrató en bloque con las EPS en nombre de sus afiliados, limitando la competencia al no permitir que las EPS negociaran directamente con cada ESE.
Al respecto, AESA manifestó en las observaciones al Informe Motivado que "Es de recordar que el Decreto 1464 de 2012 en su artículo 2 permite hacer negociaciones globales o de manera individual con cada IPS."
Frente a este argumento, este Despacho debe señalar que no obstante el 5 de julio de 2012 entró en vigencia el Decreto 1464 de 2012 que autorizó, de acuerdo con las disposiciones que allí se establecen, la contratación global en el sector salud, esta norma no es aplicable al caso concreto por ser de expedición posterior.
Así bien, del contenido de las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que AESA influenció a los diferentes hospitales agremiados, dando pautas para las negociaciones con las EPS-S, e incluso participando en las mismas llegando a acuerdos en nombre de sus asociados. Lo anterior permite acreditar que la participación de AESA en la negociación de la contratación entre las ESE y las EPS-S era una participación activa, que trascendió el campo del mero asesoramiento, dado que era quien lideraba su desarrollo, proponiendo ofertas y acuerdos para la contratación.
Así las cosas, y de acuerdo con los medios de prueba anteriormente referenciados, este Despacho comparte la posición de la Delegatura según la cual AESA influenció y participó en las negociaciones de contratación adelantadas por las ESE del departamento de Antioquia y las EPS, excediendo sus facultades de asociación. Por lo anterior, el Despacho encuentra demostrado que AESA incurrió en las conductas descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, por cuanto, en desarrollo de su actividad, adoptó decisiones y políticas internas que tuvieron por objeto y como efecto restringir y falsear el juego de la libre competencia en el mercado afectado.
9.4. Frente a los argumentos de los investigados relacionados con la supuesta violación del principio de tipicidad
De acuerdo con las observaciones al Informe Motivado presentadas por AESA y su Representante Legal, durante la investigación se habría vulnerado el principio de tipicidad, en tanto las normas imputadas como violadas, además de no ser claras, precisas y suficientes, no se adecúan a las conductas investigadas. Al respecto afirmaron:
"En el derecho administrativo el principio de tipicidad ha sido recogido por la doctrina y la jurisprudencia, por lo que se considera esencial la descripción legislativa previa de las conductas sancionables y la sanción meritoria frente a tal previsión, conforme a las garantías materiales, temporales y formales; aunque en ésta última se verifique una flexibilización del principio de legalidad debido a la posibilidad de habilitar fuentes normativas de segundo grado, como el reglamento. De conformidad con estas consideraciones, se puede concluir que para que se estructure una infracción administrativa, a semejanza con el derecho penal, se requiere que la conducta haya sido descrita de manera "clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de estas sanciones.
Conforme a lo anterior tenemos que de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se consideran contrarios a la libre competencia, los acuerdos que tengan por cualquiera de objeto (sic) o como efecto fijar directa o indirectamente los precios de los bienes y servicios, entre otros y nos preguntamos, será que existe tipicidad de la conducta asumida por el Director Ejecutivo de AESA?
(?)
No entiende la investigada la imputación de los artículos 4, 5 y 9 del Decreto 1663 de 1994, vemos el porqué (sic) como se explicó en precedencia, no hay posición dominante, no existe determinación de mercado porque todo está reglado, y si esto no existe no puede haber un objeto de falsear la libre competencia o restricciones en la prestación del servicio."
Al respecto, debe tenerse en cuenta que las disposiciones cuyo desconocimiento se determinó en la Resolución de sanción establecen lo siguiente:
"ARTICULO 3. PROHIBICIÓN GENERAL A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2.153 de 1992, el Decreto - ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente Decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito.
Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2.153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.
DECRETO 1663 DE 1994. ARTICULO 4o. PROHIBICIÓN A LAS ASOCIACIONES SOCIEDADES CIENTÍFICAS Y DE PROFESIONALES O AUXILIARES. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito.
Como se observa, las disposiciones iniciales son cláusulas generales que establecen en forma categórica e imperativa la prohibición de incurrir en actos contrarios a la libre competencia, mientras que el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 reprocha explícitamente "el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud".
A lo anterior, hay que adicionar las disposiciones que establecen la competencia de esta Entidad para sancionar el desconocimiento de las normas de protección de la competencia:
"DECRETO 4886 de 2011. Artículo 1. Funciones Generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335,1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.
"La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:
(...)
?3. Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.
?4. Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.
(?)
"6. Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.
"Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio:
(?)
"6. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica."
(?)
"8. Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal."
(...)
?11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías."
?12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.".
Por último, se debe tener en cuenta que los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, establecen como competencia del Superintendente de Industria y Comercio:
"15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.
16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (...)".
De acuerdo con las anteriores disposiciones, no es cierto que no exista una descripción clara y concreta de las conductas que son consideradas contrarias a la libre competencia y de las sanciones que acarrean su incumplimiento. Por el contrario, de las mismas se deriva una clara prohibición de realizar cualquier actividad que afecte la competencia en el mercado de salud, así como la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar cualquier violación a las disposiciones sobre competencia y el valor de las sanciones a imponer en caso de que encuentre probada la ocurrencia de tal violación.
En todo caso, es preciso resaltar que el rigor del principio de tipicidad que caracteriza el derecho penal no se predica de igual forma en del derecho sancionatorio, toda vez que en atención al tipo de conductas y los bienes jurídicos protegidos, la tipificación no puede establecerse en detalle y, por consiguiente, debe recurrirse a una tipificación genérica, que en manera alguna puede entenderse en detrimento de la certeza de las conductas.
En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que "aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal"45, razón por la cual, lo que es importante es que pueda ser determinable ya sea acudiendo a remisiones normativas, criterios técnicos o incluso a la lex artis. En ese sentido la sentencia C-860 de 2006 señaló:
"Debido a las finalidades propias que persigue, y a su relación con los poderes de gestión de la Administración, la jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad, al respecto se ha sostenido que si bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clard48; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal49; por lo tanto el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo sancionador resulta más admisible que en materia En esa medida el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate51 y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias en estos casos hace posible también una flexibilización razonable de la descripción típical52.
Teniendo en cuenta lo anterior, no resulta de recibo el argumento de los investigados según el cual las disposiciones de protección de la competencia aplicadas en el presente caso desconocen el principio de tipicidad que debe respetarse en la aplicación del derecho administrativo sancionador.
Por último, resulta pertinente precisar que el Decreto 1663 de 1994 es la reglamentación del parágrafo 2 del artículo 183 y el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, como lo señaló expresamente el Decreto 1613 de 1995. Los artículos mencionados disponen lo siguiente:
"ARTÍCULO 183. PROHIBICIONES PARA LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD.
(...)
PARÁGRAFO 2o. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud".
"ARTÍCULO 185. INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.
Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.
Así las cosas, es claro que las prohibiciones en materia de protección a la competencia correspondientes al sector salud, fueron consagradas por el legislador y reglamentadas por el ejecutivo en ejercicio de las facultades establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
9.5. Frente a los argumentos de los investigados relacionados con la caducidad
En el escrito de observaciones al Informe Motivado, los investigados plantearon en los siguientes términos que en el presente caso habría operado el fenómeno de la caducidad:
Vistas las cosas, la SIC acumuló quejas y ambas quejas, la inicial data del 12 de marzo de 2009 y la segunda acumulada, del 20 de mayo de 2011, lo que significa que ha CADUCADO el término para imponer sanciones, debido a la acumulación que se hizo "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" en virtud del PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, en el entendido de que la Ley 1340 de 2009 es del 24 de julio de 2009, luego al ser anterior a la legislación el primer hecho denunciado, es decir anterior a la expedición de la norma que aumenta el tiempo para que ocurra este fenómeno."
Este argumento no resulta válido, en tanto que se encuentra acreditado en la actuación administrativa que la conducta investigada se ha realizado de manera continuada, y por consiguiente, se trató de una conducta que generó efectos en el tiempo y tuvo vocación de permanencia. De lo anterior se desprende que en este caso concreto el término para la caducidad inicia en la fecha en que cesa la conducta y no la de su iniciación.
Sobre este tipo de conductas de tracto sucesivo, el Consejo de Estado en sentencia de enero de 2003, señaló lo siguiente:
"[...] La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres (3) años previstos en el artículo 38 del C.C.A. para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado (?) 46 (Negrilla fuera del texto)
En este mismo sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera se pronunció en los siguientes términos:
"El aspecto a dilucidar en esta instancia es el de la pretendida caducidad de la acción sancionatoria prevista en el artículo 38 del C. C. A., sobre lo cual la Sala observa que en el presente caso no tuvo ocurrencia, pues se trata de una conducta continuada, de donde se debe tener en cuenta la fecha en que cesa la conducta y no la de su iniciación?47 (Negrilla fuera del texto)
De la misma forma, el 9 de diciembre de 2004 la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta puntualizó:
"Contrario a lo señalado por el Tribunal, el acto que fue sancionado no fue la suscripción de contratos para la administración de tales recursos, sino la administración en sí misma, que es su objeto y que fue la actividad desarrollada por la Administradora de pensiones, lo que implica que se trata de una conducta permanente o continuada, toda vez que comprende todas las actividades y operaciones para ese fin. Por tanto, la fecha que debe tenerse en cuenta para iniciar la contabilización de los tres años de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo será aquella en la cual cesó la conducta y no la de su iníciación'48 (Negrilla fuera del texto)
AESA ha venido desarrollando la conducta imputada a través del tiempo y al menos hasta el año 2013, en tanto que durante la investigación se evidenció que ha continuado influenciando y participando en los procesos de negociación contractual entre las ESE agremiadas y las EPS, afectando así la libre competencia en el mercado.
Prueba de lo anterior son evidencias puestas de presente en el presente acto administrativo, tales como el correo electrónico del 19 de diciembre de 2013 remitido por el Director Ejecutivo de AESA expuesto anteriormente, en el que se da cuenta de que AESA directamente proponía las condiciones de los contratos de todos sus afiliados con la EPS COMFAMA y llega a acuerdos sobre los incrementos en los costos de servicios contratados.
9.5. Responsabilidad de las personas naturales investigadas
De conformidad con el numeral 12 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para "[i]mponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. (...)".
Resulta necesaria entonces, la tipificación de la conducta descrita en la norma, para lo cual acudimos a la definición que hace el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, de cada uno de los verbos rectores: autorizar, "Dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo". Permitir, es decir, "Dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo". Así mismo, el término ejecutar es definido como "poner por obra algo", en tanto que el verbo tolerar aparece definido como "Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente".49
Así, para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales, y en general de quienes colaboren con la conducta anticompetitiva, por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen. De tal suerte que la responsabilidad de los colaboradores presupone la de la empresa.
Cabe resaltar en este punto que la responsabilidad personal a que alude la norma citada, emana de un hecho –acción u omisión– del colaborador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que la norma en mención no exige que la persona natural que resulte incúrsa en el comportamiento descrito ejecute directamente el acto.
Sobre el particular, y una vez comprobada la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y al artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 por parte de AESA, este Despacho procede a determinar si LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA, en su calidad Director Ejecutivo de AESA, habría autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado la ejecución de dicha conducta.
De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se estableció que como Director Ejecutivo de AESA, LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA tuvo un papel principal en los procesos de negociación contractual que adelantó AESA con las EPS, como ejecutor de los actos de influenciación a las ESE y como participante directo en las negociaciones. De hecho, se demostró que LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA presidió las reuniones en las que se invitó a las ESE a unificar criterios de contratación, así como las reuniones en las que solicitó a las EPS a aceptar la intermediación de AESA en las negociaciones con las ESE.
Al respecto, debe resaltarse que de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal de AESA, el director ejecutivo de la asociación "[e]s el representante legal de la Asociación, el ejecutor de las decisiones de la Asamblea General y el jefe de la administración de la entidad." (Negrilla fuera de texto). Asimismo, el artículo 18 de los estatutos de AESA establece en los siguientes términos la calidad de ejecutor de las decisiones tomadas al interior de la asociación que tiene el Director Ejecutivo:
"ARTÍCULO 18°. DEFINICIÓN: El Director Ejecutivo es el representante legal de la Asociación, el ejecutor de las decisiones de la Asamblea General, de la Junta Directiva y el jefe operativo de AESA." (Negrilla fuera de texto)
Adicionalmente, se demostró que LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA presidió las reuniones ordinarias y extraordinarias de Junta Directiva y las Asambleas Generales de Asociados de AESA cuyas actas dan cuenta de que dicha asociación participó activamente en las negociaciones de contratación adelantadas por las ESE del departamento de Antioquia y las EPS, lo cual, como se expuso en detalle, excede las facultades de las asociaciones y se configura como una violación a las normas que protegen la libre competencia.
Así las cosas, para este Despacho la responsabilidad a cargo de LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA es clara, en tanto está demostrado que no solo participó en las reuniones anteriormente mencionadas, sino que las presidió en su condición de Director Ejecutivo de AESA. Por consiguiente, es claro que LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA tuvo conocimiento de los temas allí tratados, lo cual significa que ejecutó, y toleró las conductas anticompetitivas endilgadas a la asociación que representa.
En conclusión, este Despacho encontró prueba suficiente de la participación de LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA en la adopción y ejecución de las decisiones y políticas internas de AESA que tuvieron por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud.
Por lo anterior, LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA incurrió en la responsabilidad consagrada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar, autorizar y tolerar las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
DÉCIMO: MONTO DE LA SANCIÓN
Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas de competencia, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.
Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad?50
Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados, actuación procesal, etc.
En el caso concreto, se ha establecido que AESA, al haber adoptado decisiones y políticas internas que tuvieron por objeto y efecto restringir y falsear el juego de la libre competencia en el mercado afectado determinado en el presente trámite, infringió lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
La conducta realizada es altamente reprochable en tanto se afectó la competencia del mercado afectado. No obstante, para efectos de la dosificación de la sanción, esta Entidad considera necesario reconocer que AESA es una entidad sin ánimo de lucro cuyo ingreso principal son los aportes de sus asociados. Así mismo, se reconoce que tanto la entidad infractora como su Director Ejecutivo, han observado las solicitudes y requerimientos realizados dentro de la presente investigación.
Asimismo, y como circunstancias encaminadas a disminuir el monto de la sanción, se encuentra que AESA no ha sido sancionada o al menos requerida en actuaciones de averiguaciones preliminares o investigaciones en lo que atañe a la infracción del régimen de competencia.
10.1. Para la asociación infractora
De acuerdo con el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia.
Ahora bien, según se ha establecido, AESA transgredió con su comportamiento lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994. No obstante lo anterior, este Despacho no es ajeno a la conducta procesal desarrollada por la parte investigada dentro del trámite y su naturaleza jurídica asociativa sin ánimo de lucro.
Con fundamento en lo anterior, este Despacho decidió imponer a AESA una multa de VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.000.000), equivalentes a TREINTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (32 SMMLV) y al 0.03% de la multa máxima aplicable.
10.2. Para el Director Ejecutivo
El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, multas de hasta dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción.
De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra procedente imponer una multa por valor de CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.000.000) a LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA por haber ejecutado, autorizado y tolerado la conducta contraria a la libre competencia imputada.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE ANTIOQUIA – AESA, identificada con el NIT 811009660-4, contravino lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE ANTIOQUIA – AESA, identificada con el NIT 811009660-4 por valor de VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.000.000), equivalentes a TREINTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (32 SMMLV).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.
Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.683.485, en su calidad de Director Ejecutivo de AESA, actuó en contravención de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.683.485, por valor de CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.000.000), equivalentes a OCHO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (8 SMMLV).
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.
Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.
ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a la Asociación y persona natural sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto:
"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE ANTIOQUIA – AESA informa que:
Mediante Resolución 56316 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE ANTIOQUIA – AESA y LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."
La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia.
ARTICULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE ANTIOQUIA – AESA y a LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA; entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los diez (10) días siguientes a la misma.
Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los 2 4 SEP 2014
El Superintendente de Industria y Comercio
PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO
[Datos de carácter reservado]
* * *
1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el del Decreto 1687 de 2010.
2. Modificado por el Decreto 019 de 2012.
3. Folios 637 a 654 del cuaderno Publico No. 3 del Expediente.
4. Folios 1525 a 1530 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente.
5. Mediante Resolución No. 21463 del 25 de abril del 2013, la Delegatura revocó y dejó sin efectos los actos administrativos expedidos después de la apertura de investigación, en razón a que los mismos no habían sido notificados en debida forma. Los actos revocados fueron las Resoluciones Nos. 18590 del 28 de marzo de 2012, que abrió a pruebas la Investigación; 35770 del 7 de junio de 2012, por la cual se reprogramó un interrogatorio y se limitaron algunos testimonios; y 46631 del 31 de julio de 2012, por la cual se modificó el acto de pruebas en el sentido de ordenar la práctica de visitas administrativas a las instalaciones de AESA y de COHAN.
6. Folios 1755 a 1756 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.
7. Folios 1760 a 1795 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.
8. Folio 1692 a 1693 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.
9. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.
10. El artículo 170 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la dirección del SGSSS se haría "bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del Gobierno en la lucha contra las enfermedades y en el mantenimiento y educación, información y fomento de la salud y la salud de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993".
11. El listado completo de las instituciones adscritas y vinculadas al Ministerio de Salud y Protección Social, puede ser consultado en la página web:
htto://www.minsalud.qov.co/Ministerio/Lists/Entidades%20Adscritas%20v%20Vinculadas/Allltems.aspx
12. Artículo 202 de la Ley 100 de 1993.
13. Artículo 211 de la Ley 100 de 1993.
14. De acuerdo con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud son "...las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título lll de la presente ley." Las funciones, campo de acción y requisitos de constitución de las EPS, están establecidos, respectivamente, en los artículos 178, 179 y 180 de la Ley 100 de 1993. Los tipos, los ingresos y las prohibiciones de las EPS están señaladas, en su orden, en los artículos 181, 182 y 183 de la misma norma.
15. Ley 100 de 1993. Artículo 156." Características básicas del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud tendrá las siguientes características:
(...)
c) Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud."
16. "Institución Prestadora de Servicios: Es todo establecimiento organizado para la prestación de los servicios
de salud". Decreto 2753 de 1997. Artículo 1°.
17. Ley 100 de 1993. Artículo 194.-Naturaleza empresas sociales del Estado. "La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo."
18. Ver Resoluciones Nos. 6839 de 2010 y 65477 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio.
19. Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad."
20. Corte Constitucional. Sentencia C-978 de 2010.
21. Corte Constitucional. Sentencia C-865 de 2004.
22. Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010.
23. La doctrina económica define a los agentes del mercado en los siguientes términos:
"En términos económicos, los agentes son unidades que interactúan entre sí. La noción de agente abarca a personas, empresas y otras entidades como las organizaciones sin ánimo de lucro y los gobiernos. La característica esencial de un agente económico no es una firma física, sino su condición de tomador de decisiones. El concepto de agente como tomador de decisiones lleva en sí una respuesta directa a la pregunta: ¿Cómo interactúan los agentes? Los agentes interactúan a través de las acciones que eligen; una acción elegida por un agente puede afectar las limitaciones, expectativas y/o preferencias de otros agentes." (Traducción libre). MANSKI, Charles F. "Economic Analysis of Social Interactions", NBER Working Paper No. 7580, (Estados Unidos: National Bureau of Economic Research, 2000), 7-6.
24 Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001.
25. "Pro-Competitive and Anti-Competitive Aspects of Trade/Business Associations" (DAF/COMP(2007)45), 4 de noviembre de 2008.
26. Resolución No. 25420 de 2002 confirmada por la 35523 de 2002.
27. Resolución No 6839 de 2010.
28. Resolución No. 46111 de 2011.
29. Comisión Nacional de la Competencia de España. Resolución (Expte. 2761/07 Asociación Editores Diarios Españoles.
30. Modificados por los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010, los cuales fueron derogados por el Decreto 4886 de 2011.
31. Decreto aclarado por medio del Decreto 1613 de 1995.
32. Resolución 41687 de 2011. Expediente identificado con el radicado 07-032448.
33. Corte Constitucional. Sentencia C-955 de 2007.
34. Folio 1692 a 1693 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.
35. Folio 1614 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente.
36. Folio 1617 del Cuaderno Público No 8 del Expediente. tomado de la revista ANEL HOSPITALARIO ENERO-JUNIO 2010. Sección Gremial. Ana Julieth Osorio Cardona. AESA: inicios y logros. Pg. 56.
37. Folio 170 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.
38. El correo antes citado fue hallado en la visita realizada el 28 de enero de 2014 a las instalaciones de AESA, en la bandeja de salida del computador portátil asignado a LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA, que corresponde al usuario director@aesa.org.co, al cual se le realizó el procedimiento de la imagen forense con el programa FTK imagen que arrojo la siguiente huella:
MD5 HASH 61caeef3c6488e75c16dba68f2597474 y para el SHAI el código 5610649aecccif035b46e1a509e8322f831.
39. Folio 356 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.
40. Folios 102 a 103 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.
41. El correo antes citado fue hallado en la visita realizada el 28 de enero de 2014 a las instalaciones de AESA, en la bandeja de salida del computador portátil asignado a LUIS ALBERTO MARTÍNEZ SALDARRIAGA, que corresponde al usuario directoraaesa.orq.co, al cual se le realizó el procedimiento de la imagen forense con el programa FTK imagen que arrojo la siguiente huella:
MD5 HASH 61caeef3c6488e75c16dba68f2597474 y para el SHAI el código 5610649aecccff035b46e1a509e8322f831
42. Folio 457 del Cuaderno Publico No. 2 del Expediente.
43. Folio 459 a 460 del Cuaderno Publico No. 2 del Expediente.
44. Folio 119 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
45. Corte Constitucional, Sentencia C-406 de 2004.
46. Consejo de Estado. Expediente No. 7909, Magistrado Ponente Dr. Manuel Urueta Ayola.
47. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola, Bogotá D. C., veinte (20) de marzo del dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0431-01(8340).
48. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa, Bogotá D.C., diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004). Radicación número: 25000-23-24-000- 2001-90129-01(14062).
49. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
50. Corte Constitucional. Sentencia C-125 de 2003.
