RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 55974 DE 2010
(octubre 20)
(Radicado 96887 de 2008)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
RESOLUCIÓN NÚMERO 55974 DE 2010
Por la cual se impone una sanción
EL SUPER1NTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en el numeral 13 del artículo 3° del Decreto 3523, modificado por el artículo 3° del Decreto 1687 de 2010, y
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en la Ley 1340 de 20091 y en el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 20102, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales.
SEGUNDO: Que de acuerdo con el artículo 1°, numerales 37 y 38 del Decreto 3523 de 20093, esta Entidad está facultada para realizar visitas de inspección y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, así como también para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.
TERCERO: Que el artículo 3°, numeral 13, del Decreto 3523 de 2009, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multa, previa solicitud de explicaciones, por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en desarrollo de sus funciones o por la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.
CUARTO: Que dentro de la actuación radicada con el número 08 – 096887, el 23 de febrero de 2010, el Grupo de Protección de la Competencia requirió información a la sociedad OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIO S.A. - OTEDS S.A.4, en adelante OTEDS S.A., para que fuera remitida a esta Entidad a mas tardar el 5 de marzo de 2010. La solicitud de información consistió en remitir:
1. Certificado de Existencia y Representación Legal de la Sociedad OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIO S.A. OTEDS S.A. (en adelante la Sociedad).
2. Señalar detalladamente las actividades económicas que desarrolla la Sociedad.
3. Indicar si la Sociedad comercializa de forma directa (propietaria) o indirecta (contratos de franquicia) GNVC (gas natural vehicular comprimido). En caso de existir contratos de franquicia, anexar una copia integral del mismo.
4. Relacionar las sociedades que OTEDS considera competencia en la comercialización minorista de GNVC tanto en Barranquilla como a nivel nacional, discriminando el porcentaje de mercado correspondiente en los años 2007, 2008 y 2009.
5. Relacionar las estaciones de servicio (EDS) de la Sociedad, discriminando los servicios prestados y su ubicación geográfica (Dirección y municipio).
6. Respecto a las EDS de la Sociedad donde se suministra Gas Natural Comprimido Vehicular (GNVC), informar los precios diarios aplicados en cada una de ellas en los años 2008 y 2009 de acuerdo al siguiente cuadro en formato Excel: ..."
QUINTO: Que dentro del término señalado por el Grupo de Protección de la Competencia, OTEDS S.A. no respondió el mencionado requerimiento de información.
SEXTO: Que mediante radicado 08-96887-48-0 del 12 de marzo de 2010, el Grupo de Protección de la Competencia nuevamente requirió a OTEDS S.A., sin obtener respuesta alguna por parte de esta sociedad5.
SÉPTIMO: Que con el fin de determinar si OTEDS S.A. podría ser sancionada por no acatar la mencionada solicitud de información, el Coordinador del Grupo de Protección de la Competencia, mediante comunicación radicada con el número 08- 96887-50-0 del 6 de abril de 2010, solicitó a la citada Sociedad que en ejercicio de su derecho defensa y contradicción rindiera explicaciones al respecto y solicitara o aportara pruebas, si lo consideraba pertinente. Para tales explicaciones, se concedió plazo hasta el 13 de abril de 2010, sin perjuicio de que remitiera la información solicitada dentro de los 3días hábiles siguientes al recibo de esa comunicación.
OCTAVO: Que dentro del término concedido a OTEDS S.A. para que diera respuesta a la solicitud de explicaciones, no se recibió respuesta alguna.
NOVENO: Que el 14 de abril de 2010, OTEDS S.A. mediante oficios radicados con los números 08-96887-52 y 08-96887-53, hizo se pronunció sobre las solicitudes de información en mención. Específicamente en el oficio radicado 08-96887-52 se señaló:
"Presentamos nuestras excusas por la no presentación en los términos establecidos, para el cumplimiento de los requerimientos No. 08-96887-46 y 08-96887-48.
La información solicitada por su entidad, fue preparada y enviada en los términos previstos, a las oficinas de nuestro mayorista C.I PETROMIL S.A.; ya que el requerimiento nos llegó a través de ellos.
Al recibir el segundo requerimiento, el 08-96887-48 pudimos establecer que la información aún estaba en poder de nuestro mayorista. Solicitamos que las solicitudes a nombre de OPERADORES TÉCN1COS DE ESTACIONES DE SERVICIO - OTEDS S.A., sea enviada (sic) a nuestras oficinas en la ciudad de Barranquilla, Calle 84 No. 51 b 45.
Toda la documentación ya ha sido enviada a las oficinas de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO de la ciudad de Bogotá Sede Centro."
A través del escrito radicado con el número 08-96887-53 la citada Sociedad remitió la siguiente información:
"A. Descripción de la actividad económica principal: Venta de combustibles al por menor, venta de aceites y arriendos. Se anexa certificado de existencia y representación legal.
B. Relación de tres (3) Estaciones de Servicios: PETROMIL SS CALLE 84 - Barranquilla, PETROMIL SS CALLE 30 - Barranquilla y PETROMIL SS COOTRASOL - Barranquilla.
C. Contrato mediante el cual C.I. PETROMIL S.A. provee combustible a OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIO S.A. OTEDS S.A.
D. Relación de los porcentajes de mercado de las empresas que prestan el servicio de comercialización de gas natural vehicular comprimido en la ciudad de Barranquilla."
De igual forma, se relacionan para once (11) fechas, los precios por metro cúbico de GNVC para las EDS 84, EDS 30 y EDS COOTRASOL en los años 2008 y 2009.
DÉCIMO: Que revisada la información allegada al Grupo de Protección de la Competencia como respuesta al requerimiento 08-96887-46 del 23 de febrero de 2010, el Coordinador del mencionado grupo consideró que la misma estaba incompleta y se anexaron documentos no solicitados. Por lo anterior, el 20 de abril de 2010, mediante comunicación 08-96887-54, el Coordinador del Grupo de Protección de la Competencia requirió nuevamente a OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIO S.A. - OTEDS S.A. en los siguientes términos:
"[.]
De la misma forma, se deberá dar respuesta al requerimiento de información de manera completa, ya que no se envió la siguiente información:
1. Indicar si la sociedad comercializa de forma directa (propietaria) o indirecta (contratos de franquicia) GNVC (gas natural vehicular comprimido). En caso de existir contratos de franquicia, anexar una copia integral del mismo.
2. Relacionar las sociedades que OTEDS considera competencia en la comercialización minorista de GNVC tanto en Barranquilla como a nivel nacional, discriminando el porcentaje de mercado correspondiente en los años 2007, 2008 y 2009.
3. Relacionar todas las estaciones de servicio (EDS) de la sociedad, discriminando los servicios prestados y su ubicación geográfica (Dirección y municipio).
4. Respecto a las EDS de la sociedad donde se suministra Gas Natural Comprimido Vehicular (GNVC), informar los precios diarios aplicados en cada una de ellas en los años 2008 y 2009 de acuerdo al siguiente cuadro en formato Excel: ..."
DÉCIMO PRIMERO: Que el 27 de abril de 2010, OTEDS S,A., mediante comunicación 08-96887-57, dio respuesta al requerimiento 08-96887-54. En dicha comunicación se señaló que la Sociedad tiene contratos de suministro de gas natural con GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P.
Con la respuesta se adjuntó copia de tres (3) ofertas mercantiles de suministro de gas natural para las estaciones de servicio EDS Super Station Petromil Calle 84, EDS Super Station Petromil Calle 30 y EDS Cootrasol y una relación de precios de ventas para las tres estaciones de servicio en los años 2008 y 2009.
DÉCIMO SEGUNDO: Que conforme con lo establecido en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, se procede analizar si OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIOS S.A. OTEDS S.A. omitió dar respuesta en debida forma a una solicitud de información.
Para tales efectos, se tendrán en cuenta como pruebas los siguientes documentos:
- Requerimiento de información de radicado No.08-96887-46-0 del 23 de febrero de 2010.
- La reiteración del requerimiento de información de radicado No.08-96887-48- del 12 de marzo de 2010.
- Solicitud de explicaciones de radicado No. 08-96887--50-0 del 6 de abril de 2010.
- Respuesta de OTEDS S.A. a los requerimientos de información y a la solicitud de explicaciones anteriormente señalados, de radicado No. 08-96887-52-0 del 14 de abril de 2010.
- Respuesta de OTEDS S.A. a los requerimientos de información y a la solicitud de explicaciones anteriormente señalados, de radicado No. 08-96887-53-0 del 14 de abril de 2010, con sus anexos.
- Requerimiento de complemento de información de radicado No.08-96887-54- 0 del 20 de abril de 2010.
- Respuesta de OTEDS S.A. al requerimiento de complemento de información de radicado No. 08-96887-57-0 de fecha 27 de abril de 2010 con sus anexos.
Inicialmente, cabe señalar que en la actuación no obra documento alguno6 que dé cuenta de que el requerimiento de información no fue recibido oportunamente por parte de OTEDS S.A. Por el contrario, se encuentra demostrado que esta Sociedad si recibió la solicitud de información efectuada por el Coordinador del Grupo de Protección de la Competencia. En efecto, en la comunicación del 14 de abril de 2010 esta Sociedad señala:
"Presentamos nuestras excusas por la no presentación en los términos establecidos, para el cumplimiento de los requerimientos No. 08-96887-46 y 08-96887-48.
La información solicitada por su entidad, fue preparada y enviada en los términos previstos, a las oficinas de nuestro mayorista C./ PETROMIL S.A.; ya que el requerimiento nos llegó a través de ellos."
Otro de los elementos que llevan a considerar que la sociedad OTEDS S.A. recibió oportunamente el mencionado requerimiento, es el hecho de que no se solicitó ampliación del plazo inicialmente otorgado para responder.
En cuanto a la omisión por parte de OTEDS S.A. de acatar en debida forma la solicitud de información radicada con el número 08-96887-46 del 23 de febrero de 2010, debe tenerse en cuenta que es la misma Empresa la que reconoce tal situación, cuando señala en su comunicación del 14 de abril que "[p]resentamos nuestras excusas por la no presentación en los términos establecidos, para el cumplimiento de los requerimientos No. 08-96887-46 y 08-96887-48.".
La anterior omisión dio lugar a que el Grupo de Protección de la Competencia, mediante comunicación 08-96887-48 del 12 de marzo de 2010, nuevamente solicitara la información a OTEDS S.A., requerimiento que tampoco fue atendido.
Revisada la información que remitió OTEDS S.A., por fuera del término establecido para tal fin, se observa que, tal como lo señaló el Grupo de Protección de la Competencia, esta Sociedad no dio respuesta en debida forma al requerimiento de información; razón por la cual, el mencionado grupo debió requerir a OTEDS S.A. para que complementara la información. Mediante comunicación 08 - 96887 - 57 del 27 de abril OTEDS S.A. dio respuesta al requerimiento de complemento de información.
Además de que OTEDS S.A. no respondió la solicitud de explicaciones dentro del término señalado por el Grupo de Protección de la Competencia, no resulta aceptable el argumento presentado por la Sociedad según el cual no cumplió las órdenes impartidas por la Entidad por cuanto fue el mayorista, C.I PETROMIL S.A., el que recibió el requerimiento de información y al que se le envió la respuesta correspondiente. Lo anterior, por cuanto el requerimiento de información se remitió a la dirección que aparece en el certificado de existencia y representación de OTEDS S.A.7 y la respuesta, independientemente de que haya sido remitida al mayorista, tenía que ser allegada por OTEDS S. A. dentro del término que se fijó para tal fin.
Así las cosas, se encuentra plenamente demostrado en este caso el desconocimiento por parte de la sociedad OTEDS S.A. de las instrucción impartidas por esta Superintendencia. En consecuencia se debe tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer multas a su favor hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información y órdenes e instrucciones que imparta.
Teniendo en cuenta que en el presente trámite se encuentra demostrado que OTEDS no acató en debida forma la solicitud de información efectuada por el Grupo de Protección de Competencia, se considera procedente imponer a OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIO S.A. OTEDS S.A. una multa equivalente a cincuenta (50) SMMLV.
Para el monto de la sanción a imponer, esta Entidad tiene en cuenta (i) el impacto de la conducta desplegada por OTEDS en la actuación donde se requiere la información, pues !a no entrega de ésta implica que la Delegatura de Protección de la Competencia no cuente oportunamente con pruebas que son importantes para el análisis de los hechos que dieron origen a la actuación; (ii) el retardo injustificado de OTEDS, pues el Grupo de Protección de la Competencia tuvo que insistir en el requerimiento y solicitar explicaciones para obtener respuesta; (iii) haber contestado, por fuera de términos, parcialmente el requerimiento de información, lo cual dio origen a una solicitud de complemento de información y (iii) los ingresos operacionales que OTEDS S.A. registró en el año 20088.
En mérito de lo expuesto, este Despacho
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la sociedad OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIO S.A. - OTEDS S.A. identificada con el Nit. No. 802.020.735-1 una multa de VENTICINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA M1L PESOS MONEDA CORRIENTE ($25.750.000.00), equivalentes a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente N° 062-754387, formato de recaudo nacional, código de referencia para el pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, 3er. piso mediante presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la Resolución. El no pago de la multa dentro del plazo indicado genera intereses moratorios del 12% anual y el inicio de las acciones de cobro coactivo.
ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente Resolución al señor JUAN EVANGELISTA BAQUERO QUINCHE, representante legal de OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIO S.A. - OTEDS S.A., o quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dada en Bogotá, D.C., a los 20 OCT de 2011
El Superintendente de Industria y Comercio
JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO
[Datos de carácter reservado]
***
1. Ley 1340 de 2009, artículo 6.
2. Decreto 1687 de 2010, artículo 1, numeral 2.
3. El Decreto 3523 de 2009, fue modificado por el Decreto 1687 de 2010.
4. Mediante radicación 08-96887-46-0 de 23 de febrero de 2010 se solicitó información. La comunicación se envió por correo certificado a OPERADORES TÉCNICOS DE ESTACIONES DE SERVICIO S.A. OTEDS S.A. y la número de fax 095 - 6 68 61 98 el 24 de febrero de 2010
5. Este documento también se remitió al fax No. 095 - 6 68 61 98 el 12 de marzo de 2010.
6. Cuando la correspondencia no puede ser entregada por la empresa de mensajería, la misma es devuelta con la anotación "correo devuelto" y señalando la circunstancia por la cual no se pudo entregar, a manera de ejemplo "no existe dirección", "dirección deficiente", "no reside".
7. En el certificado aparece como dirección de OTEDS calle 84 No. 51 B 52 en la ciudad de Barranquilla.
8. $30.323 millones - www.supersociedades.gov.co, consultada el 23 de junio de 2010.
