Resolución sancionatoria N° 54693 de 2013

RESOLUCIÓN SANCIÓN 54693 DE 2013

(septiembre 16)

(Radicado 46719 de 2011)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 54693 DE 2013

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, los numerales 6, 11 y 12 deI artículo 3 del Decreto 4886 de 2011¹, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992², y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 24587 deI 3 de mayo 2011³ (en adelante la "Resolución de Apertura de Investigación"), la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la "Delegatura") ordenó abrir investigación para determinar si HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ; RINA MENDOZA BELTRÁN; MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA; MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES (en adelante "PONCE DE LEÓN"); BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. (en adelante "BITÁCORA") y MNV S.A. (en adelante "MNV"), infringieron lo dispuesto en numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Así mismo, se ordenó abrir investigación para determinar si: ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES; JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, en su calidad de representante legal de BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. y VIVIANA NULE VELILLA en su calidad de representante legal suplente de MNV S.A., actuaron en contravención de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010.

SEGUNDO: Que mediante la Resolución No. 31326 del 3 de junio de 2011⁴, la Delegatura modificó y adicionó la Resolución de Apertura de Investigación No. 24587 del 3 de mayo de 2011, resolviendo vincular a la investigación a LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, en su calidad de representante legal de la empresa MNV S.A., por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, y desvincular de la referida investigación a VIVIANA NULE VELILLA

TERCERO: Que la Resolución de Apertura de Investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas, en los siguientes hechos:

- Dentro del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, se presentaron, entre otros, los siguientes proponentes:

i) PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S A conformada por⁵:

a HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ

b HMM Y CIA LTDA.

c GCS S.A.

d BITÁCORA SOLUCIONES

e RIÑA MENDOZA BELTRÁN

ii) CONSORCIO INTER - ICBF 2007 conformado por«:

d PONCE DE LEÓN & ASOCIADOS

e HIDROTEC LTDA.

iii) CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007, conformado por   :

f APPLUS NORCONTROL COLOMBIA LTDA.

g MNV S.A.

h INTERAUDIT S.A.

- En virtud de la Resolución No. 126-007070 del 9 de julio de 2010 de la Superintendencia de Sociedades, "por medio de la cual se declara una situación de Control Conjunto y de Grupo Empresarial'  dicha Entidad, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales declaró la existencia de un Grupo Empresarial conformado por las sociedades: MNV S.A., GAS KPITAL GR S.A., KPITAL ENERGY S.A., TRANSLOGISTIC S.A., COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A., E.S.P ENERTOLIMA INVERSIONES S.A. E.S.P., EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E S P, BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., PONCE DE LEÓN ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, AGUAS KPITAL S.A. E.S.P., AGUAS KPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P., AGUAS KPITAL MACONDO S.A. E.S.P,

AGUAS DEL ALTO MAGDALENA S.A. E.S.P. AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. Y AGUAS DE LOS PATIOS S.A. E.S.P., derivado del control conjunto de MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO (en adelante "GRUPO NULE"). Las empresas resaltadas en negrilla hacen parte del GRUPO NULE, y se presentaron al Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

- La relación existente entre MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA con RIÑA MENDOZA BELTRÁN, quien era su esposa a la fecha de presentación de las propuestas en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, y con HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ, su suegro para ese entonces, quien se presentó como persona natural y a través de la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LTDA., como integrante partícipe del consorcio PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A.''.

CUARTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, mediante la Resolución No. 20939 del 30 de marzo de 2012, adicionada por las Resoluciones Nos. 43244 del 25 de julio de 2012 y 44486 del 27 de julio de 2012, y conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas y tener como pruebas algunas de las aportadas por los investigados. A su vez, decretó pruebas de oficio, rechazó la solicitud de algunas pruebas por parte de los investigados y desistió de la práctica de otras pruebas.

QUINTO: Que el día 1 de octubre de 2012, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia de descargos, la Delegatura presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe motivado con el resultado de la etapa de instrucción  (en adelante "Informe Motivado"), en el cual recomendó sancionar a algunos de los investigados por haber infringido las normas sobre protección de la competencia, y cuyos principales aspectos se resumen a continuación:

En primer lugar, la Delegatura señala que el mercado relevante del caso se circunscribe al Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, convocado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante "ICBF"), cuyo objeto era:

"LA CONTRATACIÓN DE LA INTERVENTORÍA ADMINISTRATIVA, TÉCNICA, OPERATIVA Y DE CONTROL DE CALIDAD, AL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN DE LAS PLANTAS DE PRODUCCIÓN DE AUMENTOS DE ALTO VALOR NUTRICIONAL DE PROPIEDAD DEL ICBF (BIENESTARINA), UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS DE SABANAGRANDE, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, Y CARTAGO, DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA, AL DESARROLLO DE NUEVOS PRODUCTOS DERIVADOS DE SUS FÓRMULAS Y A LA DISTRIBUCIÓN DE ESTOS AUMENTOS"

Seguidamente, la Delegatura realiza algunas consideraciones generales en torno a los acuerdos restrictivos de la competencia en el sistema jurídico colombiano y la responsabilidad de los representantes legales que los ejecutan. Respecto a la colusión en procesos de selección públicos, señala que éstos se deben ceñir a los principios de la contratación estatal y a los procedimientos que garanticen la selección objetiva de los contratistas; quienes de manera pública deben presentar sus ofertas de forma independiente, objetiva y transparente, condiciones que no se dan en el caso en que los proponentes partícipes en un proceso de contratación pública desarrollen un acuerdo colusorio.

En línea con lo anterior, precisa que se considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que tenga por objeto la colusión en licitaciones o concursos y/o que tenga como efecto: (i) la distribución de adjudicaciones de contratos; (ii) la distribución de concursos; o (iii) la fijación de términos de las propuestas.

Posteriormente, la Delegatura expone las modalidades más comunes de manipulación en procesos de selección contractual, entre las que se encuentra la diseñada para aparentar una competencia genuina mediante "ofertas encubiertas, de resguardo, simbólicas o complementarias" la cual, de acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante "SIC") y de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO (en adelante "OCDE"), se da cuando personas o empresas acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un elemento de entre los siguientes:

- Un competidor acepta presentar una oferta más alta que la del ganador designado;

- Un competidor presenta una oferta que se sabe demasiado alta para ser aceptada; o

- Un competidor presenta una oferta que contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para la Entidad contratante. En general, apuntan hacia la presentación de ofertas que no tienen la posibilidad de obtener la adjudicación, ya sea por sus precios o por no cumplir con las exigencias de la entidad que cursa el proceso de selección.

La Delegatura agrega que analizará el uso abusivo de la figura de consorcios para lograr acuerdos colusorios mediante la presentación de dos o más de éstos, todos conformados por empresas de un mismo grupo empresarial no declarado, distorsionando la competencia en el mercado, y generando una ventaja ilegal en el marco de un proceso de selección y en favor de las empresas que integran el grupo empresarial.

De manera subsiguiente, presenta sus consideraciones para determinar si existió un acuerdo colusorio por parte de los investigados en el Concurso Público CP-ICBF-SN- 005-2007, realizado por el ICBF. En primer lugar, hace un análisis sobre la declaración de una situación de control conjunto y de grupo empresarial que hizo la Superintendencia de Sociedades en la Resolución No. 126-007070. Posteriormente, expone los aspectos relevantes en materia de grupos empresariales, con el propósito de analizar lo pertinente para el caso y en particular el control ejercido por los señores NULE respecto de las empresas investigadas pertenecientes a su grupo empresarial.

De igual forma, la Delegatura señala que conforme a la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades, se estableció la existencia de una unidad de propósito respecto de las empresas que conforman el GRUPO NULE, fundamentada en la investigación adelantada por dicha Entidad, la cual determinó la existencia de un objetivo común para ejecutar diversas obras, resultantes de procesos de selección contractual cursados por diferentes entidades del Estado y adjudicadas a empresas del GRUPO NULE mediante su participación en múltiples consorcios y uniones temporales.

Siguiendo la anterior línea, la Delegatura hace mención a que por medio de diversas actas de juntas directivas, asambleas de accionistas y juntas de socios de las empresas del GRUPO NULE, la Superintendencia de Sociedades estableció que las sociedades vinculadas a dicho grupo realizaban contratos de mutuo, negocios jurídicos, y se avalaban entre sí, con el fin de cumplir obligaciones financieras, diversificando de esta manera el riesgo.

En cuanto al carácter declarativo de las Resolución No. 126-007070, la Delegatura sostiene que es claro que el grupo empresarial nace una vez se configuran los supuestos previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, así su declaratoria sea posterior en el tiempo. En esa medida, es una situación de hecho, que se configura una vez se constituye el grupo empresarial y no con la declaración de dicho grupo.

De acuerdo con lo anterior, la situación de grupo empresarial es preexistente al momento de la declaratoria, por lo tanto afirmar que la Resolución No. 126-007070 no tiene efectos retroactivos carece de sustento, toda vez que no es una decisión que constituya una situación, sino que por el contrario, declara su existencia previa.

De otra parte, la Delegatura expone las actuaciones de las empresas integrantes de un grupo empresarial no declarado para concertar un acuerdo colusorio, indicando que las empresas del GRUPO NULE se presentaron independientemente como integrantes de dos consorcios distintos en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, lo cual resulta ser una estrategia óptima para realizar un acuerdo colusorio que distorsiona la competencia con los demás proponentes.

Seguidamente, la Delegatura manifiesta que se encontraron señales de alerta de un acuerdo colusorio en algunos de los formatos de la presentación de valores de los ítems que configuraban la oferta económica en las propuestas presentadas por el CONSORCIO INTER -ICBF 2007 y la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." que en síntesis son las siguientes:

- Los términos de referencia en el numeral 4.1 hacen alusión al "Personal Mínimo Requerido" y establecen que cada propuesta debe contar con un director de interventoría, un coordinador administrativo, financiero, contable, dos ingenieros de planta, un ingeniero, un experto en sistemas, un coordinador logístico, 52 auxiliares visitador campo y 10 técnicos de oficina.

- Los proponentes diligenciaron los rubros correspondientes a "Personal Profesional" y "Profesional Técnico" de acuerdo a lo establecido en los términos de referencia en cuanto al "Personal Mínimo Requerido".

- Que los dos investigados ponen a los "Auxiliares Visitador Campo" y al "Técnico en Sistemas" en el ítem correspondiente a "Personal Profesional" siendo que los demás proponentes los ponen bajo el ítem correspondiente a "Personal Técnico".

- Que en lugar de poner a los "Auxiliares Visitador Campo" y al "Técnico en Sistemas" en el ítem de "Personal Técnico", ambos proponentes ponen como "Personal Técnico" de manera EXACTAMENTE IGUAL Y EN EL MISMO ORDEN a dos "Secretaría", dos "Conductores" y dos "Técnico en sistemas".

A continuación la Delegatura pone de presente una serie de correos electrónicos que se remitían funcionarios de las empresas PONCE DE LEÓN, BITÁCORA, MNV y AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. (en adelante "AGUAS KPITAL"), siendo las primeras dos competidoras aparentes en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 y todas ellas integrantes del GRUPO NULE. A partir del análisis de los referidos correos electrónicos, la Delegatura concluyó lo siguiente sobre las actuaciones de las empresas de dicho grupo que participaron en la convocatoria:

"El intercambio de información de alta relevancia que se ha puesto presente por este Despacho, permite colegir que ai proceso de selección 005 de 2007 se presentaron empresas que muy lejos de tener un verdadero ánimo de competir, respondían a objetivos comunes para lo cual concertaron una estrategia racional que le permitiera a una de las empresas del grupo, con previa aquiescencia de los controlantes, aumentar sus probabilidades de ser adjudicataria, falseando de esa forma la libertad de competencia como principio de consagración constitucional y en perjuicio de terceros que al proceso de selección se presentaron de forma individual y contando con una información asimétrica.

Conforme se cursó la convocatoria pública del ICBF, el acto de apertura del proceso de selección se realizó por el ICBF el día 4 de octubre de 2007. Debe recordarse que etapa previa a la entrega de las propuestas, corresponde a aquel periodo en el cual los interesados o potenciales proponentes analizan la demanda emitida por la entidad y las condiciones exigidas por esta para considerar la posibilidad de participar en el proceso de selección ya sea de manera independiente o a través de asociaciones.

Cada proponente al analizar los términos de referencia establece su posibilidad de participar y la estrategia a implementar dado el método de adjudicación, con el fin de buscar una probabilidad de resultar como ganador en el proceso.

Esta Delegatura evidenció que desde el inicio de! proceso es decir, desde que los posibles proponentes analizaron los términos de referencia, los integrantes de tres de los proponentes en la convocatoria a saber, MNV S.A., PONCE DE LEÓN y BITÁCORA, orquestaron un acuerdo colusorio, asegurando un amplio margen de probabilidad en la asignación del contrato, presentándose de manera independiente en tres asociaciones diferentes y aprovechándose de la existencia de un Grupo Empresarial no declarado para el año 2007.

Es así como a través de diversos correos electrónicos analizados se pudo establecer, cómo se hizo uso de manera abusiva de empresas que conformaban un grupo empresarial no declarado para maquinar, concertar y ejecutar una colusión."¹⁴

De igual forma, la Delegatura señala que el domicilio que las empresas del GRUPO NULE investigadas por la Superintendencia reportaron en la presentación de sus propuestas ante el ICBF, fue una dirección utilizada estratégicamente, ya que dichas empresas operaban en la realidad en el mismo edificio en la ciudad de Bogotá, en pisos diferentes.

Respecto del método de adjudicación utilizado en el Concurso Público No. CP-ICBF- SN-005-2007, la Delegatura indica que las propuestas económicas presentadas debían situarse entre $12.960.000.000 (90% del presupuesto oficial) y $14.400.000.000 (100% del presupuesto oficial). Una vez recibidas todas las propuestas, la entidad contratante escogería por sorteo uno de los siguientes mecanismos para determinar el orden de elegibilidad en el proceso de selección: media geométrica, media alta (promedio entre la media aritmética y la propuesta más alta), media baja (promedio entre la media aritmética y la propuesta más baja) y la oferta más baja. Una vez escogido el mecanismo de adjudicación, el orden de elegibilidad quedaría determinado por la cercanía de las propuestas económicas al mecanismo escogido, teniendo prioridad las ofertas cuyos valores fueran inferiores a dicho mecanismo.

Teniendo como base lo anterior, y con ayuda de herramientas matemáticas y estadísticas, la Delegatura procede a establecer un orden entre los distintos mecanismos de adjudicación posibles. De esta manera determina matemáticamente que los mecanismos de adjudicación, seguían los siguientes órdenes de menor a mayor:

- Precio más bajo, media aritmética baja, media aritmética y media aritmética alta.

- Precio más bajo, media geométrica, media aritmética y media aritmética alta.

Para solucionar la indeterminación existente entre la media aritmética baja y la media geométrica, la Delegatura procede a realizar simulaciones estadísticas. Dichas simulaciones consistieron en asumir distintas funciones de probabilidad para generar datos aleatorios, los cuales posteriormente fueron usados para calcular la media geométrica y media aritmética baja y, de esta manera, observar su comportamiento estadístico para distintos conjuntos de datos. Al finalizar las referidas simulaciones, la Delegatura estableció que el orden, de menor a mayor, entre los distintos métodos de adjudicación posibles sería: precio más bajo, media aritmética baja, media geométrica, media aritmética y media aritmética alta.

Con base en este orden, concluye que un proponente en competencia tenía incentivos para ofertar un precio bajo, igual o casi igual al 90% del presupuesto oficial.

Seguidamente, y partiendo del hecho de que un proponente en competencia tenía incentivos para presentar una oferta baja, igual o casi igual al 90% del presupuesto oficial, la Delegatura desarrolla un juego estático, no cooperativo con dos jugadores, mediante el cual explicó que el Equilibrio de Nash consistía en que todos los proponentes en competencia ofertarían un precio bajo, igual o casi igual al 90% del presupuesto oficial.

Agrega que dado que era posible para los oferentes en el proceso de selección anticipar el comportamiento de sus competidores, dos oferentes en colusión podrían aprovechar dicho conocimiento para desarrollar una estrategia colusoria, que aumentara las probabilidades de ganar de uno de los dos proponentes en colusión. Dicha estrategia, podría consistir en que una de las ofertas en colusión fuera atípicamente alta, con el objetivo no de ganar, sino de aumentar las medias dentro del proceso de selección, mientras que el otro oferente en colusión podría presentar una oferta con un valor medio que hiciera que sus probabilidades de ganar fueran mayores a las de los demás proponentes y a un escenario competitivo.

En ese sentido, la Delegatura sostiene que si los participantes coludidos esperaban que los no coludidos presentaran una oferta entre el 90 y el 90,0001% del presupuesto oficial, la propuesta coludida baja podría estar comprendida entre el 90,0015 y el 90,0025%, mientras que la oferta coludida alta podría ser de hasta el 90,0225% del presupuesto. Posteriormente, la Delegatura señala que los rangos de precios expuestos en su modelo se ajustaron a las propuestas observadas, con la excepción de una oferta no coludida que fue igual al 95,085% del presupuesto.

En adición a lo anterior, la Delegatura considera que en razón a que los métodos de adjudicación dependían directamente de las ofertas económicas de los proponentes, existían incentivos para que un grupo empresarial presentara varias empresas pertenecientes al grupo como proponentes independientes dentro del mismo proceso de selección. Lo anterior, ya que dicha estrategia le permitía al grupo empresarial usar una de sus empresas para presentar una oferta complementaria que no tuviera por objetivo ser adjudicataria, sino distorsionar los métodos de adjudicación y de esta manera aumentar las probabilidades de ganar de la otra empresa perteneciente al grupo. Afirma que en efecto, si existen 5 proponentes participando en el proceso de selección, cada uno tiene un poder de influencia de 0,2 sobre el punto de referencia en cuestión. En cambio, si dos de los cinco proponentes se presentan en nombre de un mismo grupo empresarial, ese grupo empresarial tiene un poder de influencia sobre el mecanismo de adjudicación del 0,4.

En línea con lo anterior, la Delegatura procede a realizar simulaciones con 101 valores de las propuestas competitivas en el proceso entre el 90 y el 90,001 % del presupuesto, dejando fijas las propuestas de los investigados. El resultado fue que la propuesta simulada siempre ganaba con el método de adjudicación del precio mínimo, mientras que con los cuatro restantes siempre ganaba la propuesta del CONSORCIO INTER - ICBF 2007

Posteriormente, la Delegatura presenta diversos escenarios con el fin de analizar cuál proponente hubiera sido el ganador en cada uno de ellos. En este punto señala que en ausencia de la propuesta de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A.", considerada como la oferta complementaria de las presentadas por el GRUPO NULE, y del CONSORCIO CONCOL-SGS, que fue inusualmente alta, la propuesta del CONSORCIO INTER -ICBF 2007 ya no hubiera sido la ganadora del proceso de selección. De esta manera reitera que el hecho de que la oferta presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." era efectivamente una oferta complementaria cuyo objetivo era ayudar al CONSORCIO INTER -ICBF 2007 a resultar adjudicatario.

A continuación, la Delegatura realiza un análisis del valor presentado por todos los proponentes para los distintos ítems que hacían parte de la oferta económica y de los valores usados para el cálculo del factor multiplicador. Al respecto, sostiene que los valores y tendencias de los investigados eran muy similares entre sí, pero diferían enormemente de los de sus competidores. Lo anterior, lo considera como un indicio adicional que mostraba el actuar conjunto de los dos investigados y el hecho de que las ofertas económicas estaban configuradas como parte de una estrategia colusoria y no como consecuencia de un actuar competitivo.

Finalmente, respecto de la investigada RINA MENDOZA BELTRÁN, la Delegatura señala que, teniendo en cuenta que únicamente dispuso la separación de cuerpos y bienes con MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, no se concretó el divorcio o la cesación de los efectos civiles del matrimonio para la época en que se cursó el proceso de selección, por lo que es evidente que a pesar de haberse presentado aparentemente de manera individual como proponentes independientes, existía un interés común entre dichos competidores, en la medida en que eran integrantes de una misma familia, pues los efectos civiles del matrimonio entre ellos no habían cesado.

Para la Delegatura, lo anteriores un claro indicio de un acuerdo colusorio, que sumado al estudio económico y estadístico expuesto en el Informe Motivado, y las demás pruebas analizadas, revela el actuar colusorio de RINA MENDOZA BELTRÁN y de los señores NULE, a través de las sociedades controladas por ellos.

En cuanto a HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ, la Delegatura manifiesta que no encontró evidencia o prueba alguna que permitiera inferir que hubiera participado en un acuerdo colusorio con los demás investigados.

SEXTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el 18 de octubre de 2012 se dio traslado del Informe Motivado a las personas jurídicas y naturales investigadas, quienes dentro del término establecido para que expresaran sus observaciones manifestaron, en síntesis, lo siguiente:

6.1. OBSERVACIONES DE MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO manifestaron sus observaciones al Informe Motivado en los capítulos que se resumen a continuación¹⁵:

6.1.1. De la Resolución No. 126-007070 de 2010 expedida por la Superintendencia de Sociedades

Inician su escrito afirmando que la Superintendencia de Sociedades atribuyó un presunto control ejercido por MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO sobre la empresa BITÁCORA, únicamente motivando tal decisión en los siguientes términos: "Finalmente, es importante señalar que en la sociedad GAS KPITAL S.A., se registra como inversionista de la sociedad BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., con el 3% del capital social" Al respecto, señalan que su conducta no se enmarca dentro de las causales de subordinación establecidas en la Ley 222 de 1995, pues la Resolución de la Superintendencia de Sociedades no está debidamente motivada en cuanto a las razones por las que se supone se ejerce dicho control. Agregan que de forma análoga ocurre con la sociedad PONCE DE LEÓN.

Posteriormente citan un texto de un doctrinante, de acuerdo con el cual, en su concepto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que las presunciones de subordinación enumeradas en el artículo 261 del Código de Comercio son taxativas. A partir de la doctrina citada, solicitan que se archive la actuación en su contra, puesto que el título jurídico mediante el cual se pretende atribuirles una responsabilidad frente a la comisión de conductas restrictivas de la competencia es una resolución de la Superintendencia de Sociedades que carece de todo soporte jurídico, pues las circunstancias tácticas y jurídicas para endilgar la calidad de controlante desaparecieron con anterioridad a la expedición de dicho acto administrativo, principalmente por la venta de las acciones que tenían en la sociedad matriz MNV, según consta en contrato de compraventa del 19 de junio de 2010 suscrito con una sociedad denominada INVERSIONES LA CABRERA S.A.S.

A continuación solicitan tener en cuenta que los efectos de una declaratoria de situación de control no permiten utilizar la resolución de la Superintendencia de Sociedades como prueba de que los presuntos controlantes llevaron a cabo actos u acuerdos tendientes a restringir el mercado, en especial en relación con el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

Citan nuevamente doctrina y a la Corte Constitucional, señalando que el efecto real de la declaratoria de control conjunto es la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en casos de liquidación de las subordinadas, que es la situación en la cual se encuentran las sociedades investigadas.

Adicionalmente, manifiestan que no existe un vínculo jurídico entre las sociedades BITÁCORA y PONCE DE LEÓN y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, y que este Despacho está imposibilitado para imponerles una multa, máxime cuando para el caso concreto resultó adjudicataria del concurso PONCE DE LEÓN como miembro del CONSORCIO INTER ICBF 2007, sociedad que únicamente se presentó a dos macro- regiones. Sobre este punto agregan que PONCE DE LEÓN es una sociedad que no hacía parte del grupo empresarial y que con ella solamente se tuvieron relaciones comerciales.

6.1.2. Del decaimiento del acto administrativo

Manifiestan los investigados que en este caso se presentó la figura del decaimiento del acto administrativo, por cuanto los considerandos de la Resolución de la Superintendencia de Sociedades se basaban en una serie de situaciones amparadas en un control conjunto directo de sociedades y participación accionaria que desapareció con la suscripción del contrato de compraventa de acciones suscrito el 19 de junio de 2010, fecha anterior a la expedición y ejecutoria del acto administrativo que declaró dicha situación de control y que por lo mismo debe ser tenida en cuenta por la administración.

Agregan que no puede mantenerse vigente una situación de control en cabeza de personas que ya no tienen vínculo legal alguno con las sociedades cuyo control les fue atribuido. De hecho, es tal la desvinculación de las mismas que en virtud de la compraventa de su participación accionaria dejaron en manos de los nuevos accionistas todo el manejo y control de las sociedades hasta que por mandato de la Superintendencia de Sociedades se ordenó la liquidación de algunas de ellas.

Sobre este mismo punto, a continuación citan un texto de una sentencia del Consejo de Estado a partir de la cual manifiestan que no resulta válido que la Superintendencia de Industria y Comercio les imponga una sanción por una condición jurídica que les atribuyó la Superintendencia de Sociedades, como controlantes conjuntos de un grupo empresarial, cuando el acto mediante el cual lo constituyó bajo esta situación ha perdido totalmente su fuerza ejecutoria a partir del 19 de junio del 2010, fecha en la que vendieron la sociedad MNV.

6.1.3. Estructura del proceso administrativo sancionador

En este acápite, los investigados señalan que para que la administración imponga una sanción en su contra, deben concurrir a la investigación los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En este sentido concluyen lo siguiente:

"La Ley 1340 de 2009, demanda que la autoridad a cargo de la calificación legal de la conducta no solo debe probar la identidad entre el comportamiento de la empresa investigada frente al supuesto fáctico prohibitivo, sino probar también el daño a bien jurídico tutelado (antijurídico).

La Superintendencia debe ser ciara en que si su decisión es imponer una sanción, debe probar que: 1. Existe una identidad entre el comportamiento de una empresa y la descripción legal de acuerdo, acto o abuso., y 2. Que el Estado pruebe que el comportamiento creó barreras de entrada o afectó la libertad de escogencia.

Para concluir en este acápite es menester de esta defensa reiterar que los señores NULE no participaron directamente ni tomaron decisiones frente a la participación de sociedades diferentes a MNV S.A en el Concurso público ICBF CP 005 de 2007".

6.1.4. Inexistencia de prácticas restrictivas de la competencia

Señalan que, de acuerdo con las características de la convocatoria, resulta inviable la posibilidad de un acuerdo previo o colusión:

"Como bien lo ha señalado el informe, el pliego de condiciones estableció cinco (5) posibles mecanismos para otorgar el puntaje de la oferta económica, lo cual hace a todas luces inviable la posibilidad de acuerdo previo o colusión, entre otras con un oferente en condición de rechazo como lo era MNV S.A.

Vale la pena recordar que los sobres económicos que contenían fas ofertas estaban cerrados y que solo se conocía su contenido una vez sorteado al azar el mecanismo de otorgamiento de puntaje, que podía según el pliego ser: media geométrica, media aritmética, media aritmética alta, media aritmética baja o la oferta más baja.

Todos los ejercicios partían de la base de ofertas admisibles y por ello cobra relevancia recordar que la presentada por MNV S.A. nunca tuvo tal calidad.

Todos los ejercicios estadísticos presentados en el informe, además de no ser más que hipótesis, son altamente especulativos por cuanto parten de supuestos fácticos no verificados, pretender demostrar colusión en escenarios hipotéticos resulta absurdo y peor aún que a partir de dichos ejercicios surjan consecuencias sancionatorias.

Debe precisarse que a diciembre de 2007, cuando fue adjudicado el proceso no estaba vigente la Ley 1150, por ello resultan equivocadas todas las alusiones a ella, a menos que pretenda el Despacho darle un alcance retroactivo del que carece.

En estricta aplicación de las disposiciones del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, sobre inhabilidades e incompatibilidades para contratar, que además de taxativas resulta imposible su aplicación analógica o extensiva, no encontramos en cuál de ellas puede encuadrar la conducta de MNV S.A., sus accionistas o Representante Legal. Cualquier análisis de colusión debe partir de dicha disposición, sin lugar a especulaciones, suposiciones y análisis hipotéticos carentes de fundamento.

Pretender demostrar la existencia de colusión cuando no hay en el Estatuto General de Contratación Estatal disposición alguna que resulte vulnerada, en cuanto a norma especial para el caso de inhabilidades, carece de todo fundamento jurídico, además, la manipulación de un proceso con un número plural de oferentes y número igualmente de mecanismos para otorgar puntaje no resulta probable".

6.2. OBSERVACIONES DE ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO

ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, en su calidad de persona natural investigada, manifestó sus observaciones al Informe Motivado en los acápites que se resumen a continuación¹⁶:

6.2.1. Frente a los hechos

El investigado señala que la sociedad PONCE DE LEÓN se presentó al proceso de selección referenciado, consorciado con la sociedad HIDROTEC LTDA. (en adelante "HIDROTEC"), la cual tiene amplio reconocimiento en el sector de la infraestructura nacional. Así mismo, agrega que es necesario tener en cuenta que dicho proceso de selección se llevó a cabo bajo la modalidad de concurso de méritos mediante el sistema de balota, por la aplicación de media geométrica, media aritmética, media aritmética alta, media aritmética baja.

6.2.2. Frente a la etapa de averiguación preliminar

Señala que la Resolución por medio de la cual la Superintendencia de Sociedades declara una situación de control y de grupo empresarial no es suficiente para determinar que realizó una actuación contraria a la ley puesto que dicho acto administrativo es de contenido particular y en él no se toma una decisión de ningún tipo frente a su persona, como sí lo hace frente a MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE. Por lo anterior, considera que no se puede atribuir responsabilidad a las mencionadas personas por ejercer el control de unas sociedades y por otro lado se le imponga la misma responsabilidad al suscrito, cuando lo que se debería deducir es que fue sustituido en sus facultades como representante legal por unas personas que supuestamente ejercieron el control.

Manifiesta que en su calidad de accionista y representante legal de la sociedad PONCE DE LEÓN decidió, sin extralimitar sus facultades, presentarse y participar en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 a través de un contrato de colaboración empresarial, en consorcio con la empresa HIDROTEC. Al respecto, agrega que su participación en dicho proceso de selección fue con pleno desconocimiento de cualquier acuerdo o acto restrictivo de competencia.

6.2.3. Frente a la investigación

Considera que es inaceptable que se pretenda imponer una sanción en las proporciones que lo solicita la Delegatura, puesto que ninguno de los hechos que sirvieron para iniciar la investigación a título de imputaciones jurídicas se refieren a él, y mucho menos se ha probado que su actuación frente a la comisión de una conducta colusiva fue dolosa o gravemente culposa. Adicionalmente, señala que en el expediente no obra prueba alguna que permita concluir que en su calidad de representante legal para la época de los hechos, colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró conductas colusivas conforme lo dispone el numeral 16 del artículo 4 de Decreto 2153 de 1992.

Señala que es necesario que se reciba en testimonio a JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, quien podrá dar fe que en ningún momento quienes ejercían la representación de las empresas MNV y PONCE DE LEÓN actuaron desapegados a la ley y mucho menos intentando manipular los términos de referencia de un proceso de selección. Por lo anterior, no comparte que se hayan desechado pruebas que fueron decretadas por no establecer el domicilio de este sujeto procesal.

6.2.4. Frente al marco normativo

El investigado manifiesta que la Superintendencia tuvo en cuenta una norma que aún no se encontraba vigente para recomendar la imposición de la multa:

"(...) es imperioso señalar que la Superintendencia Delegada que usted representa a (sic) errado, pues en este acápite incluye como normatividad aplicable la ley 1150 de 2007 y al respecto cabe señalar que el proceso de selección que llevó a cabo el ICBF inició con la Resolución de apertura No. 2535 del 4 de Octubre de 2007 y culminó con la resolución de adjudicación no. 3722 del 20 de Diciembre de 2007.

Lo anterior debe confrontarse con la entrada en vigencia de la referida Ley y para ello es importante tener en cuenta que de conformidad con su artículo 33° la misma empezaría a regir seis (6) meses después de su promulgación, salvo los artículos 6^o y 17^o que entrarían a regir de inmediato. Para claridad de esta delegada la ley fue publicada en el diario oficial No. 46.691 del 16 de Julio de 2007, lo que nos indica que la entrada en vigencia de la misma fue de Enero del año 2008. (...)"

6.2.5 Frente a las consideraciones de la Delegatura relativas a la infracción del régimen de protección a la competencia, conforme lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Para ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, no basta con tener como prueba la Resolución No. 126-07070 de 2010 de la Superintendencia de Sociedades, puesto que ese es un acto administrativo de carácter particular cuyos efectos no pueden extenderse a él, sino que es necesario que la Superintendencia de Industria y Comercio le indique cuáles fueron las conductas de colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia frente a las actuaciones que presuntamente violaron las normas sobre protección de la competencia.

Así mismo, considera que el Despacho debe indicar cuál es el título de imputación jurídica que recae sobre su conducta, así como señalar y hacer una valoración de las pruebas que obran en su contra y que conducen a declararlo responsable de los hechos materia de investigación.

Respecto de la empresa HIDROTEC, junto con la cual la sociedad PONCE DE LEÓN se presentó en consorcio al proceso de selección en cuestión, señala lo siguiente:

"(...) esta última no fue declarada controlada mediante la Resolución No. 126-007070 de 2010 de la Superintendencia de Sociedades y que como en alguna parte de este escrito lo habíamos mencionado es una reconocida sociedad dentro del sector de la infraestructura que no tiene vínculo alguno con los señores NULE y/o sus familiares".

A continuación, el investigado manifiesta que no se encuentra probado en el Informe Motivado el elemento subjetivo de la imputación, conformado por el dolo o culpa, puesto que no era su deber conocer si existía un grupo empresarial que presuntamente controlaban los señores NULE, mucho menos el de llevar a cabo las acciones necesarias para conformarlo o declararlo. Así mismo, señala que no tiene relación alguna con RINA MENDOZA BELTRÁN y por lo tanto es ajeno a cualquier relación conyugal entre ella y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA.

En cuanto a las pruebas obrantes en el expediente, manifiesta lo siguiente:

"(...) debe ser detallista el señor superintendente al momento de valorar las pruebas recaudadas dentro del expediente puesto que ninguna hace referencia al suscrito directamente, mucho menos son pertinentes, conducentes y útiles para concluir que el señor ANTONIO RODRÍGUEZ JARAMILLO actuó con doto o culpa ocasionando un daño antijurídico enmarcado dentro de una conducta tipificada por la ley frente a la restricción de la competencia.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina y la ley comparten el mismo criterio sobre la necesidad de la prueba por lo cual es pertinente señalar que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 174 dispone:

(...)

Con las anteriores referencias debe usted valorar cualquier decisión que fuese a tomar en este caso, pues así como io sostuve en mi diligencia de interrogatorio nunca tuve conocimiento sobre acuerdos tenientes (sic) a restringirla competencia, mucho menos aprobé ejecuté, toleré conductas que persiguieran esos fines contrarios a la ley".

Respecto de las bonificaciones a VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, señala que tal como se observa en una comunicación que envió a la representante legal suplente de la sociedad PONCE DE LEÓN con copia radicada el 5 de noviembre de 2010 en la liquidadora de esta sociedad y en la Superintendencia de Sociedades, se opuso rotundamente a su reconocimiento.

Sobre el domicilio de la sociedad PONCE DE LEÓN manifiesta lo siguiente:

"(...) tal como lo mencione (sic) en mi informe de Gestión preparado para la Superintendencia de Sociedades, donde indico que los Señores Nule nos proponen a varias Empresas para compartir las oficinas en el edificio empresarial ubicado en ¡a Carrera 11 No. 93 A 85, a su vez compartir la administración y manejar los recursos en un fondo común, situación que se vio atractiva, por economía de escala, donde se desprende el ¿por qué los recursos del ICBF son manejados por la administración de los Señores Nule? no con ocasión de un acuerdo previo para ganar la adjudicación de un contrato. Por tal motivo también se mandan correos para revisar el contrato del ICBF pues la parte jurídica estaba dentro de los compromisos administrativos acordados tiempo atrás. Podrá usted observar que el informe motivado en cuanto a las pruebas se anexan muchos correos electrónicos donde se observan que no llevan copia para el suscrito relacionados con nóminas, revisiones etc. Dichos correos pertenecen al área administrativa específicamente quienes interactúan son la encargada del personal, tesorería, pagaduría, control de proyectos y presupuesto, nada de parte técnica pues esa estaba controlada por el suscrito y demás socios empleados como son Gerardo Cabrera y Luis Francisco Eslava y el empleado ingeniero Víctor Macea.

(...)

No sobra indicar y como lo dijo el Ingeniero Miguel Nule en su interrogatorio PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. escogía a que se iba a presentar, eso es claro, lo que es claro también es que el suscrito al no ser socio de BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., no tuvo ni tendría injerencia alguna para definirá que proceso de licitación o concurso público se presentarían dichas empresas en forma individual o en consorcio. Por tal motivo, nuevamente insisto que no me entere (sic) en ningún momento de la participación de dichas empresas en el concurso del ICBF".

Frente al análisis económico de la Delegatura, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO señala lo siguiente:

"Pese a lo interesante del asunto, se detiene ampliamente la delegada que usted representa en presentar unos datos estadísticos con el fin de explicar cómo puede llegar existir colusión en una licitación pública o concurso, sin embargo para el caso concreto no basta con esos argumentos complejos sino que ellos deben ser producto del comportamiento de alguno de los sujetos investigados.

Es menester que, tal como lo reconoció ¡a Superintendencia Delegada para la Competencia, el proceso de selección establecía cinco posibles mecanismos para otorgar las calificaciones a las ofertas económicas que se presentaran. Ello riñe con cualquier interpretación frente a un acuerdo colusorio, puesto que el oferente no conocía y por consiguiente no podía acordar el valor de su oferta con el fin de sacar del mercado a otros competidores.

Cabe señalar que la propuesta presentada por el CONSORCIO INTER ICBF 2007, no solo cumplía con los parámetros establecidos en el pliego de condiciones sino que se sometió como todas las demás propuestas que llegaron habilitadas al momento del cierre al azar que caracteriza este tipo de selección empleada en el Concurso Público ICBF-CP- 005 de 2007".

6.3. OBSERVACIONES DE MNV S.A.

PABLO MUÑOZ GÓMEZ, en su calidad de Liquidador Judicial de MNV, manifestó sus observaciones al Informe Motivado en los acápites que se resumen a continuación¹⁷:

6.3.1. Respecto al cambio de administración y desconocimiento de los hechos que dan lugar a la investigación

En primer lugar, indica que mediante auto No. 400-016092 del 7 de septiembre de 2010, la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del trámite de la liquidación judicial de los bienes de la sociedad MNV, pues además de presentar una información deficiente de carácter contable, financiera y jurídica, se encontraba en cesación de pagos, y en consecuencia se dispuso la disolución de la sociedad, quedando imposibilitada para realizar operaciones propias de su objeto social, conservando únicamente su capacidad jurídica para desarrollar los actos necesarios tendientes a la inmediata liquidación del patrimonio.

Seguidamente, señala que como efecto de la apertura del proceso de liquidación, se dispuso la separación de los administradores de la sociedad y fue designado como liquidador con el fin de adelantar la representación legal de la sociedad y cumplir con los mandamientos legales destinados a la realización de los activos de la misma, razón por la cual manifiesta que:

(...) i) No me consta ninguno de los hechos que dan como fundamento el presente proceso de responsabilidad fiscal y, ii) No participé en la toma de ninguna de las decisiones de mis representadas que dieron tugara la investigación adelantada (...)

Concluye afirmando que desde el primer momento en que rindió descargos manifestó que no tenía conocimiento de los hechos por los cuales se había iniciado la investigación, y que en consecuencia de esto estaría a lo que resultara probado dentro del proceso.

6.3.2. Del trámite de liquidación judicial y de la oportunidad para solicitar el reconocimiento de créditos.

Manifiesta que una vez desfijados los avisos a través de los cuales se informaba el inicio del proceso de liquidación judicial de MNV, los acreedores contaban con el término de 20 días para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 1116 de 2006 presentaran su crédito al liquidador, allegando prueba de la existencia y la cuantía de la misma.

En este sentido, y en atención a la calidad de acreedor que eventualmente puede tener la Superintendencia de Industria y Comercio, dependiendo de las resultas del proceso, indica que es claro que le correspondía presentarse al proceso de liquidación judicial dentro del término legal correspondiente, a fin de hacer valer su crédito si consideraba que le asistía el reconocimiento de algún tipo de derecho, para que de conformidad con la Ley 1116 de 2006 se calificara y graduara su acreencia, aún si para la fecha mencionada se trataba de un crédito contingente. Sin embargo, se revisaron las bases de datos, encontrando que la Superintendencia de Industria y Comercio no se presentó al proceso de liquidación judicial de MNV.

Concluye indicando que si la sanción que se recomienda en el informe motivado eventualmente se hiciera efectiva como consecuencia del resultado del proceso, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá acudir al proceso de liquidación judicial, a fin de solicitar el reconocimiento del crédito, lo cual implica que exista sentencia o fallo en firme, sometiéndose a los parámetros que previó el legislador para los procesos de liquidación.

6.4. OBSERVACIONES DE RINA MENDOZA BELTRÁN

En su escrito, RINA MENDOZA BELTRÁN presenta las siguientes consideraciones en relación a lo consignado en el informe motivado de la Delegatura para la Protección de la Competencia¹⁸;

En primer lugar, la investigada señala que en el proceso que se adelantó en su contra, la Superintendencia incurrió en diversos yerros los cuales constituyen una violación al debido proceso y por lo tanto hacen nulas las actuaciones surtidas en el mismo. Al respecto, sostiene que la Delegatura hizo caso omiso en el Informe Motivado respecto las constancias que dejaron en relación con la violación del artículo 33 de la Constitución Política que dispone que "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguineidad, segundo de afinidad o primero civil", toda vez que, en las diligencias de testimonio practicadas los funcionarios de la SIC hicieron mención de las normas de las que se hace acreedor el testigo por rendir falso testimonio, más no informaron las garantías del artículo 33 a los testigos.

Indica que la comunicación de citación a la audiencia ordenada por el Decreto 019 de 2012, se realizó sin que se le hubiera otorgado el mínimo tiempo necesario para preparar sus alegatos, audiencia respecto de la cual su apoderado presentó excusas pues había adquirido un compromiso en otra entidad y no le era posible asistir a la diligencia, petición frente a la cual la Delegatura no efectuó ningún pronunciamiento, razón por la cual parecería que la interpretación que le da la Delegatura a la práctica de la audiencia por una sola vez, no permite considerar otorgar una prórroga respecto de la misma, violando así el derecho al debido proceso.

De igual forma agrega que existió falta de juicio por parte de la Delegatura en la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas decretadas, así como de la forma en que las mismas fueron practicadas. Refiere que algunas de las pruebas no fueron decretadas y que sólo se tuvo en cuenta el parentesco que tenía con MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, relación de parentesco de la cual derivaron la existencia de una colusión, sin considerar que las sanciones son individuales y el hecho de que sea la ex cónyuge de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA no implica su responsabilidad en la comisión de un acuerdo anticompetitivo, violando así el artículo 13 de la Constitución Política.

Indica que de todas las pruebas que fueron allegadas al proceso, la Delegatura sólo soportó su responsabilidad en el vínculo matrimonial y las circunstancias de la existencia de un acto administrativo declarativo, sin que la existencia de dicho vínculo implique per se la realización de una colusión, pues considera que deben existir otro tipo de pruebas que demuestren sin lugar a duda la violación de las normas de competencia.

De otra parte, RIÑA MENDOZA BELTRÁN manifiesta que en la práctica de los testimonios efectuados por la Delegatura, uno de los funcionarios -quien es un economista- sin el mínimo conocimiento de la técnica jurídica de un interrogatorio realizó toda clase de preguntas compuestas, subjetivas, impertinentes, inútiles e imprudentes, de lo cual dan constancia los audios de las grabaciones de los testimonios. Razón por la cual, cuestiona cómo un funcionario que no tiene formación jurídica puede evaluar a la luz del derecho las pruebas que fueron recaudadas en la investigación.

Finalmente, indica que los descargos que presentó en la oportunidad procesal correspondiente fueron descartados por la Delegatura sin el mínimo de racionalidad y sin el soporte probatorio que permitiera romper el principio de presunción de inocencia.

6.5. OBSERVACIONES DE LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO¹⁹

LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, en su calidad de persona natural investigada, manifiesta que el Superintendente debe tener en cuenta que la propuesta de la sociedad que representaba -MNV- fue rechazada por la entidad pública contratante, situación de la cual se puede deducir que no existió una actividad colusiva ni afectación a la libre competencia, por cuanto con su rechazo no tuvo la oportunidad de competir en todas las etapas procesales del proceso de adjudicación.

Señala igualmente que en el caso en el que MNV hubiera sido admitida al proceso de licitación, la Superintendencia debe tener presente que los términos de referencia de la licitación establecían cinco mecanismos de adjudicación para que dentro de la libre competencia el ICBF escogiera objetivamente la oferta económica. Que incluso, comoquiera que se trataba de un concurso público bajo la modalidad de sobre cerrado, la oferta económica del consorcio del que hacía parte MNV no pudo conocerse y que por ende cualquier dato que contenga el informe motivado carece de sustento legal y puede rayar en lo hipotético, apartándose totalmente de la realidad jurídica.

Finalmente, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO solicita se archiven las diligencias en su contra, puesto que no sólo su conducta ha sido la de un hombre diligente, sino que además la empresa MNV que actualmente se encuentra en liquidación no participó en ninguna colusión.

SÉPTIMO: Que una vez fue trasladado el Informe Motivado a este Despacho, se advirtió la existencia de una posible nulidad por indebida notificación de JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ desde el momento de la apertura de la investigación. Por este motivo, este Despacho procedió a realizar todas las actuaciones administrativas tendientes a establecer el domicilio de notificación del investigado, para lo cual mediante comunicaciones radicadas con los Nos.11-46719-300, 11-46719-301, 11- 46719-302, 11-46719, 11-46719-305, 11-46719-306; 11-46719-307 y 11-46719-308 del 20 de mayo de 2013 y 11-46719-309 del 21 de mayo de 2011, se ofició a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE COLOMBIA - DIAN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, LIQUIDADOR JUDICIAL de BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LIMITADA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y al COORDINADOR DEL GRUPO DE TRABAJO DE COBRO COACTIVO de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que informaran la dirección, teléfono y correo electrónico de JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, a efectos de notificarle de una actuación administrativa.

De igual forma, mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 11-446719-312, 11- 46719-313, 11-46719-314, 11-46719-315, 11-46719-316 y 11-46719-317, del 27 de mayo de 2013, este Despacho ofició a DATACRÉDITO, CITIBANK COLOMBIA S.A., BANCO DAVIVIENDA S.A., BANCOLOMBIA S.A., BANCO FALABELLA S.A. y SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, solicitándoles informar la dirección, teléfono y correo electrónico de JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ.

OCTAVO: Que mediante Resolución No. 39248 del 28 de junio de 2013, y de conformidad con el artículo 145²⁰ del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267²¹ del Código Contencioso Administrativo, este Despacho puso en conocimiento de JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ la nulidad a que se hace referencia en el numeral 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, según la cual habrá nulidad: "cuando no se practica en lega! forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquel o de éste, según el caso del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición" Lo anterior, a efectos de que el investigado alegara la nulidad referida, en el término correspondiente.

NOVENO: Que de conformidad con el artículo 158 del Decreto 19 de 2012²², se notificó la Resolución No. 39248 del 28 de junio de 2013 a JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, remitiendo a las direcciones obrantes en el expediente los avisos radicados con los números 11-46719-360, 11-46719-361, 11-46719-362, 11-46719-363, 11-46719- 367,11-46719-369,11-46719-370 y 11-46719-378, y publicando aviso con copia íntegra del acto administrativo en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio por un término de cinco (5) días, el cual fue retirado el día 3 de septiembre de 2013, según consta en certificación emitida por el Grupo de Trabajo de Notificaciones y Certificaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio radicada con el No. 11-46719-380 del 10 de septiembre de 2013

Una vez notificada la Resolución No. 39248 del 28 de junio de 2013, JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ no alegó la nulidad establecida en el numeral 8 del artículo 140 del C.P.C. dentro de los tres días hábiles otorgados por dicho acto administrativo. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 145 del C.P.C.²³, dicha nulidad quedó saneada y la investigación administrativa en su contra continúa su curso.

DÉCIMO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el día 28 de agosto de 2013 se escuchó al Consejo Asesor que recomendó acoger la posición del Despacho del Superintendente, la cual concuerda en su mayor parte con la recomendación presentada por la Delegatura.

Habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable a este tipo de actuaciones, este Despacho resolverá el caso en los siguientes términos:

10.1. COMPETENCIA

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en los términos del numeral 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad "[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica".

El numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011²⁴, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función "[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica."

Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4 estableció que "[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas".

Así mismo, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido establece que: "[l]a Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondré multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal"

10.2. MARCO NORMATIVO

De conformidad con Resolución No. 24587 del 3 de mayo de 2011, se examinó la presunta infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que dispone:

"Artículo 47. (...) se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. "

10.3. DE LA CONDUCTA INVESTIGADA

La Superintendencia de Industria y Comercio debe velar por la protección del derecho a la libre competencia en los mercados nacionales, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política Nacional.

En cumplimiento de su objetivo constitucional, esta Entidad debe fomentar la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, en razón de los bienes y servicios que éste demanda para el cumplimiento de sus funciones.

Es así como una adecuada ejecución de las políticas estatales a través de la contratación pública hace necesario que los procesos de selección que adelante la administración se encuentren acorde a los fines y principios estatales, y permitan el libre acceso de diversos oferentes. Lo anterior con el fin de obtener una adecuada y eficiente asignación de los recursos públicos; garantizar la transparencia en los procedimientos, y proteger y promover la libre competencia en los mercados.

Por medio de la Resolución de Apertura de Investigación y el Informe Motivado, los investigados fueron acusados de restringir la libre competencia, por violar el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el cual se configura cuando ocurre un acuerdo que tiene por objeto o como efecto afectar el nivel de competencia en un proceso de contratación pública.

El artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define un "acuerdo" como todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.

Por su parte, la colusión ha sido definida como la acción o efecto de coludir, es decir, el hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero. Sobre este punto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 26 de enero de 1995, precisó que: "las maniobras fraudulentas pueden provenir del acuerdo de las partes (colusión) para perjudicar a terceros, o de una de las partes para perjudicar a la otra"²⁵.

Así, ocurre un reproche estatal cuando dos o más agentes del mercado, dentro de un escenario licitatorio realizan un acuerdo con el fin de modificar de manera artificial los resultados de dicho proceso, defraudando así no sólo los intereses públicos, sino al proceso de competencia y a los demás participantes no incluidos en la colusión. Se trata de una conducta reconocida a nivel internacional como "bid rigging" o "collusive tendering" y considerada como una de las infracciones de mayor impacto debido a que no sólo afecta la libre competencia, sino los bienes públicos. Frente a la afectación de este tipo de conductas, esta Entidad ha señalado lo siguiente:

"La colusión no es una conducta que afecta solamente a los demás oferentes que no participaron en un acuerdo colusorio, sino que consecuentemente tiene un impacto directo en el mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados, generando así desequilibrios en el gasto público. En efecto, los contratos estatales representan valiosas oportunidades de negocios para cualquier particular. Esta característica los hace nichos propicios para la colusión en virtud del tamaño de las contrataciones, los montos involucrados y la complejidad en la normatividad. Según estudios de ¡a Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), las adquisiciones del sector público representan hasta el 15% del Producto interno Bruto (PIB), lo que convierte a la contratación pública en un componente importante de la actividad económica de cualquier país, y hace a su vez urgente y necesario el diseño de políticas orientadas a la disminución y detección de la colusión en las licitaciones públicas"²⁶.

En este sentido, y tal y como lo ha reiterado este Despacho en diferentes oportunidades²⁷, la colusión en los procesos de selección con el Estado conlleva diversos efectos negativos para varios agentes: (i) para otros proponentes, al limitarles la competencia y la participación en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia; (ii) apara el Estado, por los costos monetarios y de transacción que representa la presencia de proponentes no idóneos en sus procesos de selección; (iii) para el mercado, porque se reduce la competencia, se generan asimetrías de información entre los proponentes, se elevan los precios de los bienes y servicios ofrecidos, y/o se reduce su calidad; y (iv) para la comunidad en general, por cuanto se afecta negativamente el bienestar social al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado por e! aumento injustificado de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

De la lectura del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se tiene que el ordenamiento colombiano condena tanto las conductas que tengan por objeto la colusión en procesos de selección, como aquellas que tengan como efecto la distribución de la adjudicación de tales procesos; o la fijación de los términos de las propuestas. Cabe reiterar que cualquier forma de acuerdo entre dos o más sujetos (personas naturales o jurídicas) que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de selección con el Estado contraviene no sólo las normas de competencia, sino también las normas que regulan la contratación estatal.

Ahora bien, en lo que respecta a los mecanismos mediante los cuales se puede orquestar cualquiera de las conductas anticompetitivas arriba descritas, se han identificado entre otros, los siguientes: (i) intercambios de información sensible entre competidores sobre las propuestas que cada cual presentará en la subasta; (ii) presentación de múltiples propuestas por empresas del mismo grupo que aparentan independencia; (iii) no presentación de propuestas por uno o más de los postulantes; (iv) retiro de las propuestas ya presentadas; (v) presentación de propuestas manifiestamente destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (vi) repartición y/o rotación de contratos en licitaciones repetidas en el tiempo; y (vii) realización de una segunda subasta por parte del adjudicatario de la licitación pública (quien tendrá la calidad de oferente), y donde participarán los demás miembros del acuerdo anticompetitivo, a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo. En este segundo proceso, a diferencia del primero, las empresas anteriormente coludidas presentan ahora propuestas competitivas.

10.3.1. Señales de advertencia de un posible acuerdo colusorio

Los acuerdos de colusión para la manipulación de licitaciones pueden ser muy difíciles de detectar, pues normalmente se negocian en secreto. Por lo tanto, en la mayoría de investigaciones en esta materia que adelantan las autoridades de competencia, resulta necesario buscar evidencias, tales como patrones extraños o irregularidades en la presentación de las ofertas o manifestaciones o conductas fuera de lo común de los participantes.

En esta medida, el documento "Lineamientos para combatirla colusión entre oferentes en licitaciones públicas", de la OCDE²⁸  identifica ciertas señales de advertencia que, de presentarse durante las diferentes etapas del proceso de selección, sirven para detectar una conducta colusiva en un proceso de contratación.

Así bien, la OCDE señala que existen ciertos patrones y prácticas de licitación que parecen no corresponder a un mercado competitivo y apuntan hacia la posibilidad de que exista manipulación de los procesos de contratación. De tal suerte, se configuran como indicios de colusión patrones poco usuales en las formas en que las empresas licitan tales como:

- El mismo proveedor a menudo es el que presenta la oferta más baja.

- Las ofertas ganadoras tienen una ubicación geográfica. Algunas empresas presentan ofertas que ganan sólo en ciertas zonas geográficas.

- Los proveedores usuales no presentan ofertas en un concurso de adquisición en el que normalmente se esperaría que participaran, pero han seguido presentando ofertas en otros concursos.

- Algunos proveedores se retiran inesperadamente de la licitación.

- Algunas compañías siempre presentan ofertas pero nunca ganan.

- Parece que las compañías se turnan para ser el licitador ganador.

- Dos o más empresas presentan una oferta conjunta, aun cuando al menos una de ellas podría haber licitado independientemente.

- El licitador ganador repetidamente subcontrata trabajo con licitadores que no ganaron.

- El licitador ganador no acepta la adjudicación y se determina más tarde que está trabajando como subcontratista.

- Los competidores socializan con regularidad o programan reuniones antes de la fecha límite de presentación de ofertas.

La OCDE también identifica las señales de advertencia que se pueden encontrar en los documentos que presentan los oferentes durante el proceso de selección, las cuales igualmente se configuran como indicios de la conducta en caso de verificarse. En este sentido, indica que estas señales se dan por descuido o culpa por parte de los colusores, y que de ellas se derivan indicios que llevan a descubrir la conspiración. Las señales que se deben identificar son las siguientes:

- La detección de errores idénticos en los documentos de presentación de la oferta o las cartas presentadas por compañías diferentes, como las faltas de ortografía.

- Ofertas de compañías diferentes que presentan caligrafía o tipos de letra similares o que utilizan formatos o papelería idéntica.

- Documentos presentados por una compañía que hacen referencia directa a ofertas de competidores o que utilizan papel membretado o el número de fax de otro licitador.

- Ofertas de diferentes compañías que contienen errores de cálculo idénticos.

- Ofertas de diferentes compañías que contienen un número significativo de estimaciones idénticas del costo de ciertos artículos.

- Los sobres que contienen las ofertas de diferentes compañías presentan sellos postales o marcas postales similares.

- Los documentos de licitación de compañías diferentes presentan numerosos ajustes de último minuto, como el uso de corrector blanco u otras alteraciones físicas.

- Los competidores presentan ofertas idénticas o los precios presentados por los licitadores aumentan en incrementos regulares.

En cuanto al establecimiento de los precios, la OCDE señala que es importante buscar patrones que apunten a compañías que podrían estar coordinando sus esfuerzos, como en el caso de aumentos de precios que no tienen explicación en aumentos de costos. Cuando las ofertas perdedoras son mucho más altas o bajas que la ganadora, los conspiradores podrían estar utilizando un esquema de licitación de respaldo. Los precios que superan la estimación de costos o las ofertas previas para concursos similares también podrían ser indicio de colusión. Los siguientes elementos pueden ser motivo de sospecha:

- Aumentos repentinos e idénticos en intervalos de precios por parte de licitadores que no pueden explicarse mediante incrementos en costos.

- Expectativas de descuentos o reembolsos que desaparecen inesperadamente.

- Los precios idénticos pueden plantear inquietudes, en especial cuando se cumple una de las siguientes condiciones: (i) los precios de los proveedores fueron los mismos durante largo tiempo; (ii) los precios de los proveedores eran distintos unos de otros; (iii) los proveedores aumentaron el precio sin que sea justificable por aumentos de costos; o (iv) los proveedores eliminaron descuentos, especialmente en un mercado donde usualmente se ofrecían.

- Se observa una gran diferencia entre el precio de una oferta ganadora y otras ofertas.

- La oferta de cierto proveedor es mucho más alta para un contrato específico que la del mismo proveedor para un contrato similar.

- Se observan reducciones significativas con respecto a los niveles anteriores de precios después de que un proveedor nuevo o que participa con poca frecuencia presenta una oferta, es decir, el nuevo proveedor podría haber entorpecido el funcionamiento de un cartel existente de manipulación de licitaciones.

- Los proveedores locales están ofreciendo precios más altos para las entregas locales que para las entregas a destinos más alejados.

- Las compañías locales y las no locales especifican costos de transporte similares.

- Sólo un licitador establece contacto con los mayoristas para obtener información sobre precios antes de presentar un concurso.

- Características inesperadas en licitaciones públicas en una subasta, por medios electrónicos o de otro tipo -como ofertas que contienen cifras poco usuales en renglones en los que se esperarían cifras redondeadas a centenas o miles- podrían ser indicio de que los licitadores están utilizando los concursos como vehículo de colusión al comunicarse información o destacar preferencias.

Bajo el anterior contexto, a continuación se pasa a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas acusadas.

10.4. CASO CONCRETO

El presente caso tiene origen en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, convocado por el ICBF, que tenía como objeto:

"INTERVENTORÍA ADMINISTRATIVA, TÉCNICA, OPERATIVA Y DE CONTROL DE CALIDAD AL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN DE LAS PLANTAS DE PRODUCCIÓN DE AUMENTOS DE ALTO VALOR NUTRICIONAL DE PROPIEDAD DEL ICBF (BIENESTARINA), UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS DE SABANAGRANDE, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, Y CARTAGO, DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA, AL DESARROLLO DE NUEVOS PRODUCTOS DERIVADOS DE SUS FÓRMULAS Y A LA DISTRIBUCIÓN DE ESTOS AUMENTOS"

El ICBF, mediante la Resolución No. 2535 del día 4 de octubre de 2007²⁹, ordenó la apertura del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 y publicó los términos de referencia definitivos³⁰ del mismo. Posteriormente el ICBF efectuó modificaciones a los términos de referencia, a través de las siguientes adendas:

- Adenda No. 1 del 10 de octubre de 2007³¹, por la cual se modificó el numeral 1.2. de los términos de referencia correspondiente al cronograma y trámite del proceso.

- Adenda No. 2 del 8 de noviembre de 2007 , mediante la cual se modificó el numeral 1.2., referente al cronograma y trámite del proceso; el numeral 2.2.3. relativo a componentes de la propuesta; numeral 2.5.1.11. relativo al pacto de integridad; numeral 2.5.2.1. referente a la experiencia del proponente; numeral referentes a la forma de acreditar la experiencia; el numeral 2.5.2.2., referente a la certificación del Sistema de Gestión de Calidad; se incluyó el numeral referente al factor multiplicador dentro del componente económico; se modificó la causal de rechazo No. 15 del numeral 3.3; se incluyó el numeral 4.3.3.2. referente a audiencias públicas; se modificó el numeral 5.1 referente al objeto; se remplazó el formato 6.8. referente a la propuesta económica; se incluyó el formato 6.8.A. referente al cálculo del factor multiplicador.

- Adenda No. 3 del 14 de noviembre de 2007³³, a través de la cual se modificó el numeral 1.2. referente al cronograma y trámite del proceso; y el numeral 4.1. relativo al personal mínimo requerido.

- Adenda No. 4 del 15 de noviembre de 2007³⁴, por la cual se modificó el numeral referente al cronograma y trámite del proceso; y el numeral 2.2.3. relativo a los componentes de la propuesta.

- Adenda No. 5 del 6 de diciembre de 2007³⁵,  mediante la cual se modificó el numeral referente al cronograma y trámite del proceso.

De otra parte, los términos de referencia establecieron que el presupuesto oficial³⁶, destinado para para la ejecución del contrato correspondía a la suma de CATORCE MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($14.400.000.000,oo), por un término inicial de cincuenta y cinco (53) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato³⁷.

Así mismo, en el numeral 3.1.3³⁸ de los términos de referencia se determinó que, mediante el sistema de balota se establecería el mecanismo para elegir al proponente favorecido, ya sea por la aplicación de; (i) media geométrica, (ii) media aritmética, (iii) media aritmética alta, (iv) media aritmética baja, y (v) propuesta más baja. Lo anterior, de acuerdo con el precio total ofrecido en la propuesta económica.

Mediante Acta del día diecinueve (19) de noviembre de 2007³⁹, se procedió al cierre de recibo de las ofertas para el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, para el cual se presentaron siete (7) proponentes. En la tabla a continuación se muestran los proponentes y sus integrantes. Nótese que se resaltaron los proponentes investigados y se señalaron cuáles de ellos pertenecen al GRUPO NULE.

Tabla No. 1. PROPONENTES PRESENTADOS AL CIERRE Y RECIBO DE PROPUESTAS EN EL CONCURSO PÚBLICO CP-ICBF-SN-005-2007

Fuente: Elaboración SIC con información obrante a folios 959 y 960 del Cuaderno Público No. 6, folios 1102 a 1103 del Cuaderno Público No. 7, folios 1276 a 1279 del Cuaderno Público No. 8, folios 1422 a 1424 del Cuaderno Público No. 10, folios 1766 a 1767 del Cuaderno Público No. 11 y folios 1959 a 1973 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.

Que una vez realizadas las evaluaciones jurídica y técnica, se declaró no admitida y no habilitada la propuesta presentada por el CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007, en el cual participaba la sociedad MNV. Lo anterior fue justificado en el informe de evaluación jurídica y técnica de la siguiente manera⁴⁰:

"(.)

Como resultado de esta evaluación jurídica y técnica mediante PUBLICACIÓN en página Web del Instituto, así como en el portal único de contratación del documento de solicitud de aclaraciones de fecha 23 de noviembre de 2007 y remisión en igual fecha, de comunicación escrita mediante fax, el ICBF solicito (sic) a los proponentes aclararlo que se relaciona, para que dentro del término de dos días hábiles siguientes al recibo de la comunicación remitiera su respuesta a lo siguiente:

(...)

CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007

6. Acreditar que el representante legal de la firma APPLUS NORCONTROL registrado en el Certificado de Existencia y Representación, quien de acuerdo con ese documento tendrá un período de un año, ha sido reelegido (sic) por el órgano social competente y goza de tal calidad.

7. Copia del contrato celebrado por la firma MNV S.A. y la firma COVIFA por valor de $2.016 millones y copia de los documentos o actas adelantadas en ejecución del contrato, inclusive la de terminación y/o liquidación del mismo.

8. Copia del contrato y/o la facturación en desarrollo de actividades que la firma Applus Norcontrol Colombia Ltda., ejecutó para la firma Procomex Ltda., por valor de $1.406.850.000 pesos. Igualmente, copia de ios correspondientes comprobantes de ingreso por dicha facturación e información de dirección, teléfono, correo electrónico o puntos de ubicación y persona de contacto de ia firma PROCOMEX Ltda.

9. Copia del Contrato y/o la facturación en desarrollo de actividades que la firma Applus Norcontrol Colombia Ltda., ejecutó para la firma Congelados Nena Lela Ltda. por valor de $1.100 millones de pesos. Igualmente, copia de los correspondientes comprobantes de ingreso por dicha facturación.

10. Copia del contrato celebrado por la firma Applus Norcontrol Colombia Ltda. y la firma Operación y Logística outsourcing por valor de $613.600.000 pesos y copia de los documentos o actas adelantadas en ejecución del contrato, inclusive ¡a de terminación y/o liquidación del mismo.

Cumplido el plazo para la presentación de la documentación, no da respuesta a la solicitud el consorcio Interventoría Industrial 2007, encontrándose incurso en ia causal de rechazo séptima (7), establecidas en el numeral 3.3 de los términos de referencia, que rezan: "Cuando el ICBF haya solicitado subsanar algún documento o exigido alguna aclaración, y el proponente no lo corrija o no lo entregue dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de publicación del Documento de solicitud de aclaraciones o dentro del plazo establecido en el documento específico de solicitud de aclaración. La información solicitada se deberá presentar por medio escrito exclusivamente, con la correspondiente radicación en el Centro de Documentación de la sede nacional del ICBF".

(.)"

Mediante Resolución No. 3722 del 20 de diciembre de 2007⁴¹, el ICBF adjudicó el proceso al CONSORCIO INTER -ICBF 2007, conforme al contenido de la propuesta por un valor de DOCE MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($12.960.285.600) M/CTE.

En virtud de la adjudicación del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, se celebró el Contrato No. 980 del 27 de diciembre de 2007 entre el ICBF y el CONSORCIO INTER -ICBF 2007, cuyo objeto consistía en⁴²:

"El interventor adelantará, bajo su responsabilidad, las actividades de interventoría administrativa, técnica, operativa y de control de calidad al contrato No. 894 de 2007 de concesión para la operación de las plantas de producción de alimentos de alto valor nutricional bienestarina (de propiedad del ICBF, ubicadas en los municipios de Sabanagrande, departamento de Atlántico, y Cartago, departamento de Valle del Cauca) al desarrollo de nuevos productos derivados de sus fórmulas y a la distribución de estos alimentos''.

Con posterioridad, el día 14 de diciembre de 2009 se suscribió la Adición No.1 al Contrato No. 980 de 2007 por un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($253.618.823) M/CTE⁴³.

Más adelante, el día 31 de diciembre de 2010 se suscribió la Adición No,2 al Contrato No. 980 de 2007 por un valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($296.885.168) M/CTE^44"

Mediante Resoluciones Nos. 002764 del 7 de julio de 2008 y 001316 del 23 de marzo de 2010, el ICBF impuso multas⁴⁵ al CONSORCIO INTER ICBF-2007 por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato No. 980 del 27 de diciembre de 2007.

Que el día 31 de marzo de 2011, se publicó en el Diario El Tiempo la noticia "Multa por bienestarina con ácido sórbico que los Nufe debían vigilar"⁴⁶, en donde se informa que el ICBF multó a la empresa proveedora de Bienestarina "Industria de Maíz", ya que ésta había introducido un conservante dentro del alimento, lo cual se encontraba en contravención de lo estipulado en el contrato. En la noticia se pone de presente que:

"(...) Lo que llama la atención en este caso es que la irregularidad fue descubierta en un contrato cuya interventoría -por 13 mil millones de pesos- le fue entregada en vísperas de un año nuevo (el 27 de diciembre del 2007) a un consorcio del que hacia parte Ponce de León, empresa de los Nule.

La directora del ICBF, Elvira Forero, advirtió que su adjudicación llenó todos los requisitos de ley y tuvo el acompañamiento de la Procuraduría, Transparencia Internacional y de la Oficina Anticorrupción de la Vicepresidencia. No obstante, admitió que, desde el pasado lunes, ordenó revisar todo el proceso, luego que ELTIEMPO.COM reveló que los Nule intentaron hacerse al negocio presentando tres ofertas.

Una de ellas -en la que aparecía la firma MNV- fue descartada por el ICBF. Y aunque Forero dice que era imposible saber que en los otros consorcios estuvieran los Nule, "por ser sociedades anónimas", este diario comprobó que Riña Mendoza, esposa de Miguel, aparece con nombre propio, al lado de la empresa Bitácora Soluciones, también de ese clan: "Queremos verificar si hubo una confabulación para quedarse con el contrato y si el ICBF fue asaltado en su buena fe", explicó Forero.

Para ese momento, Edmundo del Castillo -socio de Riña Mendoza en una empresa en la Florida- acababa de renunciar como asesor jurídico del ICBF, cargo que heredó su hermano Gabriel. "No fue una 'herencia' entre hermanos sino entre expertos en contratación", aclaró Elvira Forero.

Y agregó que, si bien Gabriel del Castillo revisó algunos documentos sobre este contrato, Edmundo del Castillo no tuvo nada que ver dentro del mismo.

En todo caso, tras aceptarle la renuncia a Gabriel del Castillo, Forero también ordenó revisar sus actuaciones. Pero, en diálogo con ELTIEMPO.COM, manifestó que confiaba plenamente en sus dos ex asesores Del Castillo a quienes conoce desde hace muchos años.

La Procuraduría y la Contraloría también investigan la contratación del ICBF, un instituto que cuenta con un presupuesto de 2,9 billones de pesos anuales, la mayor parte obtenidos a través del cobro de parafiscales (...)"⁴⁷

En adición a lo anterior, mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 11-47598-0 y 11-47598-1 del 15 de abril de 2011, el ICBF puso en conocimiento de esta Superintendencia los hechos acaecidos en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005- 2007 y la participación en éste de empresas del GRUPO NULE, manifestando el "carácter presuntamente fraudulento de la actuación de tales proponentes" como pudo ser también la de HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ y RIÑA MENDOZA BELTRÁN quienes acorde el escrito presentado, eran familiares de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA.

El ICBF advirtió que había revisado los certificados de existencia y representación legal de las propuestas presentadas y que a partir de estos resultaba imposible evidenciar la condición del grupo empresarial o la presunta colusión de los proponentes en el proceso de selección.

A continuación procede el Despacho a analizar la conducta de los investigados en relación con el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, a efectos de determinar la infracción a las normas de competencia que habrían desplegado al participar en dicho concurso distorsionando los resultados del mismo y poniendo en desventaja a sus competidores.

10.4.1. Mercado relevante

Para este Despacho, y de conformidad con la descripción del mercado relevante realizada por la Delegatura, en un concurso público celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto de! contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y por lo tanto presentar una oferta dentro del proceso de selección.

De acuerdo con lo anterior, el mercado afectado en el presente caso, se circunscribe al Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 celebrado por e! ICBF y cuyo objeto era:

"LA INTERVENTORA ADMINISTRATIVA, TÉCNICA, OPERATIVA Y DE CONTROL DE CALIDAD, AL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN DE LAS PLANTAS DE PRODUCCIÓN DE AUMENTOS DE ALTO VALOR NUTRICIÓN AL DE PROPIEDAD DEL ICBF (BIENESTARINA), UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS DE SABANAGRANDE, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, Y CARTAGO, DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA, AL DESARROLLO DE NUEVOS PRODUCTOS DERIVADOS DE SUS FÓRMULAS Y A LA DISTRIBUCIÓN DE ESTOS ALIMENTOS".

10.4.2. Análisis de la conducta

En consonancia con el ejercicio efectuado por la Delegatura, este Despacho procederá a exponer los medios a través de los cuales los investigados fraguaron una estrategia colusoria cuyo fin consistió en participar en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005- 2007, mediante la presentación de varias ofertas presuntamente "independientes" por diversas empresas que en realidad hacían parte de un mismo grupo empresarial.

Lo anterior, en la medida que los investigados se presentaron al Concurso Público CP- ICBF-SN-005-2007, a través de la conformación de dos consorcios y una promesa de sociedad futura, esto es, el CONSORCIO INTER ICBF-2007, el CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 y la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORlA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE -ATLÁNTICO S.A.", cuando en realidad tres de las empresas que las conformaban hacían parte del GRUPO NULE. En consecuencia, habrían actuado bajo una misma unidad de propósito y dirección, conspirando para distorsionar los resultados del proceso contractual en beneficio de las empresas investigadas y como consecuencia del GRUPO NULE.

A partir de lo anterior, este Despacho presentará las pruebas que soportan la situación de grupo empresarial en la que se encontraban inmersos los investigados. Entre ellas se encuentran la Resolución de la Superintendencia de Sociedades mediante la cual se declaró la existencia del GRUPO NULE; los correos electrónicos, documentos y actas de junta directiva de las sociedades pertenecientes al mencionado grupo que dan cuenta de la existencia de una estrategia óptima para la realización de un acuerdo colusorio en el proceso de licitación objeto de estudio; y aquellos documentos que muestran cómo en la elaboración de las propuestas existen coincidencias que no pueden ser explicadas de otra forma sino por la realización de un acuerdo para coludir en el concurso público en contra de los intereses del Estado, representados en este caso por el ICBF.

De manera previa al análisis individual de los elementos probatorios que obran en la presente investigación, es necesario hacer referencia a que los mismos deben ser valorados como indicios que, evaluados uno a uno y en su conjunto, llevan a concluir la existencia de una conducta colusoria en el presente caso⁴⁸.

Cabe anotar que en casos relacionados con infracciones a las normas de competencia, es reconocido a nivel internacional la importancia del papel que juegan los indicios, precisamente debido a que en buena parte de los procesos administrativos no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas. Es así como por ejemplo el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado:

"...Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado en sentencia de 6 de marzo de 2000, que "el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora;... hay que resaltar -continúa la sentencia indicada- que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda". Los criterios expresados son igualmente recogidos en la STS de 26 abril de 2005, también relativa a una resolución del Tribuna! de Defensa de la Competencia"⁴⁹. (Subrayado fuera de texto)

En igual sentido, la autoridad Argentina de la Competencia manifestó lo siguiente en relación con este punto en particular:

"(...) es usual en la jurisprudencia antitrust reconocer que este tipo de conductas frecuentemente no puede probarse de forma directa, ya que resulta muy probable que los participantes en una concertación o acuerdo de reparto de cuotas, clientes y de precios no lo dejen plasmado en un documento. (...) En consecuencia, cuando no se tiene una prueba directa del acuerdo para probar su existencia debe recurrirse a una prueba indirecta, básicamente indicios y presunciones"⁵⁰ .

10.4.2.1. Sobre la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades

La Superintendencia de Sociedades, a través de la Resolución No. 126-007070 de 2010, declaró la existencia de un grupo empresarial del cual eran controlantes conjuntos MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, el cual estaba conformado como se ilustra a continuación:

Ilustración No. 1. CONFORMACIÓN DEL GRUPO NULE

Fuente: Elaboración SIC con base en la información contenida en la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades obrante a folios 7060 a 7080 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

Teniendo en cuenta que el GRUPO NULE es controlado por tres personas naturales, es relevante traer a colación el siguiente pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades, en el que se muestra que existen casos en los cuales se presenta el control de varias personas jurídicas por parte de personas naturales, así:

"Con fundamento en las disposiciones citadas y bajo el principio que las personas naturales pueden ejercer el control o subordinación en las sociedades comerciales, es dable afirmar que en los eventos en que el controlante o los controlantes, aglutinen bajo su subordinación, varias personas jurídicas y practiquen sobre ellas una subordinación activa, esto es, aplicar el rigor de su poder con el fin de obtener unos resultados planeados, utilizando para ello el grupo de personas jurídicas que se encuentran bajo su dominio, indudablemente estamos ante un grupo empresarial, razón por la cual debe darse aplicación a lo ordenado en el artículo 30 de la ley 222, que consagra la obligación de otorgar el documento privado en el cual conste la situación de control y proceder a su inscripción en el registro mercantil ⁶¹.

A continuación este Despacho presenta las consideraciones efectuadas por la Superintendencia de Sociedades frente a la existencia de un control conjunto derivado del poder de decisión ejercido a través del derecho de propiedad en las acciones de MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, de manera directa e indirecta en varias compañías.

En cuanto al control conjunto directo, la Resolución No. 126-007070 estableció que MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, y GUIDO ALBERTO NULE MARINO ostentaban directamente dicho control sobre las sociedades MNV S.A. y GAS KAPITAL GR S.A., participando en el capital social de estas empresas con un 99% (33% cada uno) y 54% (18% cada uno) respectivamente.

Por su parte, la resolución citada señaló que MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, participan indirectamente a través de las empresas MNV S.A. y GAS KPITAL GR S.A. en las demás sociedades que conformaban el grupo (ver Ilustración No. 1),

Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades puntualizó que para que sea viable la declaración de la existencia de un grupo empresarial, además del vínculo de subordinación, es necesario que exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. En la investigación adelantada por la Superintendencia de Sociedades, se determinó que en efecto se presentaron dichas condiciones para las sociedades que conformaban el GRUPO NULE. En relación con la unidad de dirección, la Resolución No. 126-007070 señaló que MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, ostentaban la calidad de miembros de Junta Directiva de las siguientes sociedades:

- KAPITAL ENERGY S.A.

- EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P⁵²

- AGUAS DEL ALTO MAGDALENA S.A. E.S.P.

- AGUAS KPITAL S.A.

- ENERTOLIMA INVERSIONES S.A. E.S.P.⁵³

- COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P ⁵⁴

Respecto de la existencia de unidad de propósito, la Superintendencia de Sociedades concluyó que las empresas que conformaban el GRUPO NULE tenían un objetivo común para ejecutar diversas obras, resultantes de procesos de selección contractual cursados por diferentes entidades del Estado de los cuales resultaron adjudicatarios mediante su participación en diversos consorcios y uniones temporales, tal como se muestra en la siguiente tabla.

Tabla No. 2. DE LA UNIDAD DE PROPÓSITO RESPECTO LOS PROCESOS CONTRACTUALES CON EL ESTADO DE LAS EMPRESAS DEL GRUPO NULE.

Fuente: Elaboración SIC de información obrante en la resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades

Nótese que dentro de los proyectos está incluido el CONSORCIO INTER -ICBF 2007, del que hace parte la empresa PONCE DE LEÓN, al cual se le adjudicó el Contrato No. 980 del 27 de diciembre de 2007 objeto de esta investigación.

La Superintendencia de Sociedades advirtió que la anterior relación de proyectos evidenciaba que la unidad de propósito del GRUPO NULE no sólo se limitaba a contratos de obra, sino también a contratos de bienestar social como el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, mencionado en el numeral 22 de la tabla anterior, y que corresponde al proceso de contratación objeto de estudio en la presente investigación. De igual forma, señaló que la unidad de propósito del GRUPO NULE, representada en los proyectos se ha venido presentando durante un periodo de tiempo que inicia al menos desde 2003.

Adicionalmente, la Superintendencia de Sociedades estableció que las empresas conformantes del GRUPO NULE realizaban negocios jurídicos y se avalaban entre sí con el fin de cumplir obligaciones financieras, diversificando de esta manera el riesgo, como se observa en la siguiente tabla, en la que se relacionan algunas actas de juntas directivas, actas de asambleas de accionistas de las empresas y actas de juntas de socios en las que consta dicha situación:

Tabla No. 3. ACTAS DE LA EMPRESA MNV S.A.

Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades

Tabla No.4. ACTAS DE LA EMPRESA BITÁCORA.

Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades,

Tabla No. 5. ACTAS DE LA EMPRESA PONCE DE LEÓN

Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades.

Tabla No. 6. ACTAS DE LA EMPRESA AGUAS KPITAL BOGOTÁ S.A.

Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades.

Tabla No. 7. ACTAS DE LA EMPRESA TRANSLOGISTIC S.A.

Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades.

Así las cosas, la Superintendencia de Sociedades concluyó lo siguiente respecto de las empresas que declararon como parte del GRUPO NULE, y de la existencia de unidad de propósito y dirección:

"1. De acuerdo con los hechos señalados es claro que las vinculadas se direccionan para la consecución de la finalidad propuesta por la matriz que en esta caso se encuentra conformada por los controlantes conjuntos Señores Guido Alberto Nule Marino, Manuel Francisco Nule Velilla y Miguel Eduardo Nule Velilla.

Poder de decisión derivado del derecho de propiedad que ostentan de manera conjunta en más del 50% del capital directamente en las sociedades MNV S.A. y GAS KPITAL GR S.A. e indirectamente a través de estas compañías en:

1. Kpital Energy S.A.

2. Translogistic S.A.

3. Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P

4. Enertolima Inversiones S.A. E. S. P.

5. Empresas de Energía de Pereira S.A. E.S.P.

6. BITÁCORA Soluciones Compañía Ltda.

7. Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A.

8. Ponce de León v Asociados S.A. Ingenieros Consultores.

9. Aguas Kpital S.A. E.S.P

(...)" Negrilla y subrayado fuera de texto.

Como consecuencia de la situación de control, conjunto señalada por parte de los señores Guido Alberto Nule Mariño, Manuel Francisco Nule Velilla y Miguel Eduardo Nule Velilla, se deriva la conformación de un Grupo Empresarial, en la medida en que existe un objetivo económico común tendiente a desarrollar obras de infraestructura a nivel Nacional (...)

(...) es procedente y pertinente declarar la existencia del Grupo Empresarial conformada por las compañías:

1. MNV S.A.

2. GAS KPITAL GR S.A.

(...)

8. Bitácora Soluciones Compañía Ltda.

(...)

10. Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores. (...)"

Finalmente, este Despacho considera relevante resaltar, de conformidad con lo que ha sostenido la Superintendencia de Sociedades, que la situación de grupo empresarial es una situación preexistente al momento de la declaratoria, toda vez, que no es una decisión que constituya una situación, sino que por el contrario, declara una situación previamente existente. En efecto, mediante la Resolución No. 125-000138, a través de la cual se resolvió una solicitud de revocatoria directa respecto de la Resolución No. 126-007070 de 2010, la Superintendencia de Sociedades indica lo siguiente:

"(...) los efectos derivados de la declaratoria de una situación de control o grupo empresarial surgen desde el momento en que se configuran los presupuestos de control previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, de modo que su declaratoria por parte de la Superintendencia no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo".

En consecuencia, este Despacho reitera que dicha resolución no tiene carácter constitutivo, sino meramente declarativo, y que tal como se expuso en el presente escrito, se estableció por la Superintendencia de Sociedades una unidad de propósito respecto de las empresas integrantes del declarado GRUPO NULE que remonta de años incluso anteriores al 2007, época en la cual se cursó por el ICBF el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

10.4.2.2. Estrategia adoptada por el GRUPO NULE para distorsionar el proceso competitivo al interior del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007

De conformidad con los medios de prueba obrantes en el expediente, este Despacho verificó que los señores NULE, a través de las empresas BITÁCORA, MNV y PONCE DE LEÓN, desplegaron una estrategia con el objetivo de distorsionar el proceso competitivo en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, mediante las siguientes actuaciones:

i) El ocultamiento de la existencia de un grupo empresarial a través de la inobservancia de las normas del Código de Comercio que imponen la obligación o carga a las personas jurídicas y naturales de inscribir y declarar la existencia de situaciones de grupo empresarial, mediante la conformación del CONSORCIO INTER -ICBF 2007, el CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 y la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A.";

ii) Presentación de tres propuestas supuestamente "independientes" por parte del consorcio y la promesa de sociedad referidos, que en realidad fungían como una sola al provenir de los controlantes del grupo, sin que dicha situación pudiera ser advertida por la Entidad contratante, manipulando artificialmente las probabilidades de adjudicación en dicho proceso de selección a favor del grupo empresarial; y

iii) Direccionamiento de la participación del CONSORCIO INTER -ICBF 2007 en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007; y administración y manejo del contrato adjudicado a dicho consorcio por parte del GRUPO NULE.

La anterior estrategia se puede apreciar en la siguiente ilustración:

Ilustración No. 2. ESTRATEGIA RESTRICTIVA DE LA COMPETENCIA ADELANTADA POR EL GRUPO NULE

Fuente: Elaboración SIC

10.4.2.2.1. Del ocultamiento de la existencia del GRUPO NULE y la conformación del CONSORCIO INTER -ICBF 2007, el CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 y la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A."

De conformidad con lo señalado por la Delegatura en el Informe Motivado, la investigación administrativa verificó que para la época en la que el ICBF adelantó el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 no era posible establecer que las empresas PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA hacían parte del GRUPO NULE. Lo anterior debido a que su composición accionaria no evidenciaba ningún vínculo societario entre dichas empresas y las otras de! grupo y sus respectivos controlantes, más aún cuando dicho grupo no había sido inscrito formalmente ante la Cámara de Comercio, faltando al deber consagrado el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 en los eventos en los que se configuren los supuestos consagrados en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados, respectivamente, por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995⁵⁵.

A continuación se presenta la composición accionaria de las sociedades investigadas, RONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA, con el fin de identificar las personas naturales y jurídicas que ejercían el control sobre las mismas. Nótese que en las sociedades PONCE DE LEÓN y BITÁCORA no se evidencia la participación directa de los señores NULE, toda vez que, como se mencionó en líneas anteriores, el control ejercido sobre estas sociedades era indirecto.

Composición accionaria de PONCE DE LEÓN

Conforme el acervo probatorio obrante en el expediente, para el año 2007 los accionistas mayoritarios de PONCE DE LEÓN eran: ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, con un 43.58% de las acciones de la sociedad; ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, con el 34.94%; y la empresa TÍTULOS VALORES DE INGENIERÍA INC., con el 19.28% de las acciones; así:

Tabla No. 8. - COMPOSICIÓN ACCIONARIA PONCE DE LEÓN - DICIEMBRE DE 2007

Fuente: Acta de Junta Directiva obrante en CD a folio 8757 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

Composición societaria de MNV

De conformidad con certificación del revisor fiscal de MNV del 9 de marzo de 2010, para el año 2007 los señores MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE contaban cada uno con el 33% de la participación accionaria de la sociedad MNV. De tal suerte, conjuntamente ejercían el control sobre dicha sociedad. Así mismo, se puede observar que LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO también figuraba como socio de dicha empresa para la época de los hechos.

Tabla No. 9. - COMPOSICIÓN ACCIONARIA MNV - DICIEMBRE DE 2007

Fuente: Documento obrante a folio 7103 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

Composición societaria de BITÁCORA

Conforme al certificado de existencia y representación legal de la empresa BITÁCORA, adjunto a la propuesta del consorcio en que participó dicha empresa así como al Acta de Junta No. 37⁵⁶, para el año 2007 los socios de dicha sociedad eran, JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, en calidad de gerente, y VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS, en calidad de suplente del gerente.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho puede concluir que para el ICBF era difícil prever la existencia de un vínculo entre las empresas PONCE DE LEÓN y BITÁCORA, o concluir que las mismas hacían parte de un grupo empresarial. De haber sido así, dicha Entidad habría rechazado las propuestas presentadas por no cumplir con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, toda vez que la presentación de dos propuestas por empresas que hacen parte del mismo grupo empresarial hubiera configurado las causales de rechazo contenidas en el numeral 3.3 de los términos de referencia, como se muestra a continuación:

"3.3. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS.

Cuando se presenten dos a más propuestas por el mismo oferente, bajo el mismo nombre o con nombres diferentes. En este caso se rechazaran las dos (2) o más propuestas en las que concurra dicha situación.

(...)

14. Cuando el oferente persona natural o jurídica, o uno de los conformantes de la unión temporal, consorcio, sociedades con objeto único y promesas de sociedad futura o la oferta conjunta, sea partícipe en la conformación de otra persona jurídica que participe en el mismo proceso. En este caso se rechazarán las dos o más propuestas formuladas por los oferentes en quienes concurra dicha participación. (...)"⁵⁷

Adicionalmente, al efectuar un análisis de las propuestas que fueron allegadas al ICBF en el marco del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, este Despacho encontró que de su contenido no era posible identificar ningún vínculo entre las empresas BITÁCORA, MNV y PONCE DE LEÓN, y que lo que podía evidenciar el ICBF en ese momento, era que dichas empresas se encontraban "compitiendo" por la adjudicación del contrato, mediante el ocultamiento del hecho de pertenecer al mismo grupo empresarial, situación que les permitió falsear y distorsionar el proceso de competencia al interior del referido concurso público.

Las cartas de presentación de las propuestas que debían ser diligenciadas por los proponentes atendiendo la información suministrada por el ICBF en los formatos anexos a los términos de referencia, fueron suscritas por las personas que se relacionan en la tabla a continuación:

Tabla No. 10. CARTAS DE PRESENTACIÓN DE LAS PROPUESTAS

Fuente: Documentos obrantes a folios 948 a 951 del Cuaderno Público No. 6, folios 1094 a 1097 del Cuaderno Público No. 7 y a folios 1945 a 1948 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.

Como puede observarse, los nombres de las personas que suscribieron estos documentos, para cada una de las propuestas allegadas al Concurso Público CP- ICBF-SN-005-2007 no permitían establecer la existencia de vínculos entre las empresas, haciendo óptima la primera fase de la estrategia al ocultar la existencia del grupo empresarial y su pertenencia al mismo. Igual situación ocurre con los certificados de existencia y representación legal allegados con las propuestas. De un lado, en el certificado de la empresa BITÁCORA⁵⁸ se observa que el gerente de dicha sociedad era JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, y su suplente VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS, ambos socios capitalistas de dicha sociedad.

Por su parte, respecto de la sociedad PONCE DE LEÓN⁵⁹  se observa que para la época de la presentación de la propuesta el gerente general era ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, y sus suplentes eran BERTHA LUCIA MERCADO GONZÁLEZ y LUIS FRANCISCO ESLAVA RODRÍGUEZ. Así mismo, las personas que conformaban la junta directiva de esta empresa eran LUIS ABELARDO HOYOS AGUIRRE, FERNANDO CÁRDENAS GIRALDO y BERTHA LUCÍA MERCADO GONZÁLEZ.

Igualmente, frente la sociedad MNV⁶⁰ se observa que para la época de la presentación de la propuesta el gerente general era LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, la representante legal para efectos judiciales era VIVIANA NULE VELILLA y la representante legal judicial suplente era RUBY STELLA JARAMILLO MARÍN.

Como se observa de la información contenida en los certificados de existencia y representación legal, no existía coincidencia alguna entre los representantes legales, socios o integrantes de la junta directiva, razón por la cual era improbable que el ICBF o cualquier otra Entidad pudiera establecer la existencia de un vínculo entre las empresas referidas. Lo mismo sucede con otros documentos que integran las propuestas presentadas por el consorcio y la promesa de sociedad futura referidas, como por ejemplo, el certificado de cumplimiento de aportes parafiscales suscrito por los correspondientes revisores fiscales.

Más aún, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, este Despacho pudo verificar que previa la declaratoria del GRUPO NULE por parte de la Superintendencia de Sociedades, las empresas investigadas actuaban con unidad de propósito y dirección en la forma en la que lo hace un grupo empresarial.

En correo electrónico del 16 de enero del 2008, denominado con el asunto "RELACIÓN DE CESANTÍAS AÑO 2007"⁶¹, enviado por CLAUDIA ROCÍO PENAGOS BARAJAS, Sub Gerente Administrativa y Financiera de AGUAS KPITAL a un funcionario del BANCO DE BOGOTÁ y a ELBA STELLA BARRERA GALLÓN y LISBETH EMILCE CARVAJALINO CASTRO, se adjunta un archivo en formato Excel que contiene un consolidado del valor aproximado de las cesantías a diciembre de 2007 de varias empresas del GRUPO NULE, incluyendo a BITÁCORA, MNV y PONCE DE LEÓN:

"Ángela buenos días,

Adjunto enviamos el archivo que contiene la relación de tas cesantías causadas durante el año 2007 para cada una de las empresas del grupo.

Con base en lo anterior quedamos a la espera de que nos confirmen los pasos a seguir para el trámite y legalización del crédito.

Agradecemos su colaboración.

Cordialmente,

CLAUDIA PENAGOS BARAJAS

Subgerente Administrativa y Financiera" (Negrilla fuera del texto original)

A continuación se presenta una imagen del archivo adjunto mencionado:

Imagen No. 1. "RELACIÓN DE CESANTÍAS AÑO 2007"

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

Del correo electrónico citado se observa que una funcionaria de la empresa AGUAS KPITAL contaba con información correspondiente a asuntos internos de otras empresas respecto de las cuales en principio no debería tener acceso, situación que encuentra explicación en el caso concreto en la existencia del GRUPO NULE. En efecto, este Despacho encontró que la remitente y las destinatarias del correo electrónico tenían vínculos laborales de diversa índole con las empresas del GRUPO NULE, veamos:

Tabla No. 11. VÍNCULOS LABORALES DE CLAUDIA ROCÍO PENAGOS BARAJAS, ELBA STELLA BARRERA GALLÓN y LISBETH EMILCE CARVAJALINO CASTRO CON EL GRUPO NULE

Fuente: Elaboración SIC a partir de información obrante en el Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

Las vinculaciones laborales presentadas en la tabla anterior se explican de la siguiente manera:

En lo que respecta a CLAUDIA ROCÍO PENAGOS BARAJAS, este Despacho encontró que de conformidad con el correo electrónico del 12 de junio del 2008, denominado con el asunto "BASE DATOS PERSONAL", enviado por NAYIBE ESPITIA, funcionaría de AGUAS KPITAL a CIRYS CACUA PÉREZ, Directora de Gestión Humana de AGUAS KPITAL, se adjunta un archivo en formato Excel denominado "GRUPO EMPRESARIAL" que contiene un consolidado de las vinculaciones laborales de las empresas del grupo, entre las que se encuentran las correspondientes a la empresa BITÁCORA y que incluyen a CLAUDIA ROCÍO PENAGOS BARAJAS como parte de su personal⁶².

Por su parte, frente a ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, este Despacho verificó que de conformidad con la certificación expedida por el representante legal de PONCE DE LEÓN⁶³, ELBA STELLA BARRERA GALLÓN trabajó para cinco proyectos ejecutados por dicha empresa durante el periodo comprendido entre 1999 y 2003. De igual forma, en las Actas Nos. 23 y 24 de la Asamblea de Accionistas de dicha sociedad se evidencia que ELBA STELLA BARRERA GALLÓN fue accionista de PONCE DE LEÓN desde el 21 de septiembre de 2006 hasta el 12 de abril de 2010.

A su vez, de conformidad con la Liquidación total y definitiva de prestaciones sociales firmada por MNV EN LIQUIDACIÓN, se facturaron las prestaciones a ELBA STELLA BARRERA GALLÓN por haber trabajado en dicha empresa desde el 1 de enero de 2001 hasta el 15 de agosto de 2010⁶⁴. De igual forma, mediante OTROSÍ al contrato del CONSORCIO BOGOTÁ-FUSA del 1 de mayo de 2010, se le informa a ELBA STELLA BARRERA GALLÓN que su nuevo empleador será MNV.

Por su parte, se encuentra el Contrato Individual de Trabajo del 1 de mayo del 2001 suscrito entre ELBA STELLA BARRERA GALLÓN y GUIDO ALBERTO NULE, en su calidad de representante legal de AGUAS KPITAL . De igual forma, según certificación de GAS KPITAL del 13 de mayo de 2008, ELBA STELLA BARRERA GALLÓN desempeñaba el cargo de Gerente Administrativa y Financiera de AGUAS KPITAL desde el 2 de enero de 2001⁶⁶.

Así mismo, de conformidad con el OTROSÍ al contrato de GAS KPITAL del 1 de abril de 2010, ALEXANDER DE BEDOUT NULE le informa a ELBA STELLA BARRERA GALLÓN que su nuevo empleador será AGUAS KPITAL⁶⁷.

De otra parte, se observa la novedad en la que se agrega el cargo de Directora Administrativa y Financiera de TELERURAL, además de su función habitual de Directora del Área Administrativa y Financiera de MNV, a partir del 29 de agosto del 2005⁶⁸, y de la novedad del trabajador de AGUAS KPITAL del 1 de marzo de 2009, mediante las cuales se solicita el traslado por sustitución patronal al Consorcio Bogotá – Fusa.⁶⁹

Finalmente, frente a LISBETH EMILCE CARVAJALINO CASTRO, este Despacho encontró que de conformidad con la liquidación total y definitiva de prestaciones sociales firmada por MNV EN LIQUIDACIÓN, se facturaron las prestaciones a LISBETH EMILCE CARVAJALINO CASTRO por haber trabajado en dicha empresa desde el 5 de febrero de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2010⁷⁰. Así mismo, de acuerdo con la Certificación de MNV EN LIQUIDACIÓN y de GAS KPITAL EN LIQUIDACIÓN del 25 de abril de 2012, LISBETH EMILCE CARVAJALINO CASTRO trabajó para este consorcio desde el 5 de febrero de 2006 al 30 de abril de 2010⁷¹.

En conclusión, las vinculaciones laborales de las personas anteriormente referidas dan cuenta de la capacidad de coordinación por parte de las empresas MNV y GAS KPITAL sobre las demás empresas del grupo; empresas que, siendo controladas por los señores NULE, ejercían un control generalizado y efectivo sobre las demás sociedades y sus actividades contractuales y administrativas.

Lo anterior toma fuerza si se observa que ELBA STELLA BARRERA GALLÓN presentó una gran rotación y movilización dentro de las empresas que componían el grupo, movilidad laboral que sólo es posible en un escenario de operatividad de un grupo empresarial, la cual se ilustra de manera más clara a continuación:

Ilustración No. 3. VINCULACIONES DE ELBA STELLA GALLÓN BARRERA CON EL GRUPO NULE

Finalmente, frente a las vinculaciones laborales de CYRIS ROCÍO CACUA PÉREZ, este Despacho encontró que según un documento⁷² de MNV en Liquidación del 28 de enero de 2008, CYRIS ROCÍO CACUA PÉREZ laboró en la empresa MNV SA como Directora de Gestión Humana desde el 1 de enero al 7 de septiembre de 2010^73. De igual forma, se estableció su vinculación laboral con la empresa AGUAS KAPITAL derivada del contrato laboral⁷⁴  suscrito el 1 de marzo de 2009.

10.4.2.2.2. De la Presentación de dos propuestas supuestamente "independientes"

Al analizar las propuestas presentadas por el CONSORCIO INTER ICBF-2007 y la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A., este Despacho advirtió que en principio no eran detectables las señales de advertencia que se explicarán en detalle en el numeral 11.3.1 de la presente Resolución, esto es: correcciones o tachaduras similares, errores de ortografía coincidentes, conformación y estructuración de la propuesta de manera similar, o documentos cruzados de una propuesta a otra relacionando de manera alguna las empresas aparentemente competidoras, entre otras. No obstante, respecto de los formatos de la presentación de valores de los ítems y el factor multiplicador se encontraron señales respecto de un acuerdo colusorio, como se expone a continuación.

A continuación se muestra el formato de factor multiplicador tal como estaba contenido en el formato 6.8 anexo a los términos de referencia del Concurso Público CP-ICBF- SN-005-2007, el cual incluye los rubros que deben estar contenidos dentro del cálculo de este último. Así mismo, se muestra la forma en que dicho formulario fue diligenciado por cada uno de los oferentes que participaron en el referido proceso de selección.

Imagen No. 2. Personal Profesional y Profesional Técnico del Formato 6.8 como aparecía en los términos de referencia

Fuente: Numeral 10 de la Adenda 2 de los términos de referencia del Concurso Público CP-ICBF-SN- 005-2007, obrante a folio 913 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

Respecto del anterior formato, este Despacho verificó que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 de la Adenda 1 de los términos de referencia, se admitía cierto grado de discrecionalidad a los proponentes en su diligenciamiento, toda vez que permitía la relación de ítems correspondientes a los costos de la firma y al reconocimiento de los honorarios.

Una vez se compararon los formatos presentados por cada uno de los proponentes, este Despacho advirtió que los mismos, con excepción de los de los investigados, fueron diligenciados de forma autónoma y separada, lo cual se ve reflejado en que los formatos del personal profesional y profesional técnico del formato 6.8 son diferentes en cuanto su contenido y la forma en la que fueron diligenciados.

A continuación se presentan las imágenes tomadas de las propuestas de los partícipes del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, diligenciadas e incluidas por éstos en las propuestas.

Imagen No.3. PERSONAL PROFESIONAL Y PROFESIONAL TÉCNICO DEL FORMATO 6.8 DILIGENCIADO POR LOS PROPONENTES

CONSORCIO CONCOL - SGS

Fuente: Folio 6944 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente,

CONSORCIO INTERPLANTAS

Fuente: Folio 6947 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

CONSORCIO C&M BIL

Fuente: Folio 69541 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

CONSORCIO INTER ICBF 2007

Fuente: Folio 6941 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

PSA INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN PLANTAS VALLE ATLÁNTICO S.A

Fuente: Folio 6955 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

Luego de cotejadas en detalle las imágenes que corresponden al formato 6.8 personal profesional y profesional técnico, se encontró que los términos de referencia en el numeral 4.1 hacen referencia al "Personal Mínimo Requerido" y establece que cada propuesta debe contar con un director de interventoría, un coordinador administrativo, financiero, contable, dos ingenieros de planta, un ingeniero, un experto en sistemas, un coordinador logístico, 52 auxiliares visitador campo y 10 técnicos de oficina.

Así, tal y como se observa en las imágenes anteriores, los proponentes diligenciaron los rubros correspondientes a "Personal Profesional" y "Profesional Técnico" de acuerdo a lo establecido en los términos de referencia en cuanto al "Personal Mínimo Requerido". Sin embargo, lo que llama la atención de este Despacho es que los investigados ponen a los "Auxiliares Visitador Campo" y al "Técnico en Sistemas" en el ítem correspondiente a "Personal Profesional" siendo que los demás proponentes los ponen bajo el ítem correspondiente a "Personal Técnico".

También se verificó el hecho de que en lugar de poner a los "Auxiliares Visitador Campo" y al "Técnico en Sistemas" en el ítem de "Personal Técnico", ambos proponentes ponen como "Personal Técnico" de manera exactamente igual y en el mismo orden a dos "Secretaria", dos "Conductores" y dos "Técnico en sistemas".

Bajo este contexto, este Despacho puede inferir razonablemente que existió un diligenciamiento conjunto de las propuestas de los dos investigados, convirtiéndose este hecho en un indicio más de que las empresas PONCE DE LEÓN y BITÁCORA, como integrantes del CONSORCIO INTER -ICBF 2007 y de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." respectivamente, se encontraban desarrollando los objetivos del GRUPO NULE, que en este caso correspondían a distorsionar el proceso competitivo del concurso público adelantado por el ICBF mediante la presentación de dos propuestas que aparentaban ser "independientes", pero que en realidad no lo eran, afectando así el régimen de competencia.

Desde esta perspectiva, es importante resaltar que en el presente caso la conducta anticompetitiva llevada a cabo por las empresas PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA -empresas conformantes del GRUPO NULE- y los señores MIGUEL, GUIDO y MANUEL NULE -controlantes del referido grupo-, consistió en aparentar que las empresas referidas actuaban de manera independiente, fingiendo que entre ellas existía el ánimo de competir al interior del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, cuando en realidad estaban persiguiendo un objetivo común del grupo, cual era lograr la adjudicación del contrato a una de las empresas integrantes del GRUPO NULE, mediante actos que distorsionaron a su favor el proceso competitivo de dicho proceso.

En este sentido, el hecho de fingir o aparentar competencia en el proceso adelantado por el ICBF tuvo como resultado una afectación del mismo, ya que las empresas mencionadas lograron a error al ICBF, sustraerse de las reglas establecidas en el pliego de condiciones que disponían que un mismo proponente no podía presentar más de una propuesta so pena de que las mismas fueran rechazadas, y aumentar las probabilidades de ser adjudicatarias del contrato. Ciertamente, en este caso existió una sola propuesta, pues al ser parte del mismo grupo empresarial las dos propuestas presentadas ante el ICBF actuaban como una sola, toda vez que las mismas buscaban aumentar las probabilidades de adjudicación del GRUPO como tal y no de una u otra empresa de manera independiente.

Como soporte de las consideraciones anteriormente expuestas, este Despacho efectuará un análisis económico que explique el comportamiento de los investigados en relación con el valor de sus propuestas económicas, lo cual sirve de soporte de la estrategia anticompetitiva para afectar el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

10.4.2.2.2.1. Explicación económica de la estrategia anticompetitiva adelantada por el GRUPO NULE

A continuación, el Despacho elaborará un modelo que demuestre la existencia de un mecanismo por el cual varias empresas dentro de un grupo empresarial -GRUPO NULE-, esto es PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA, presentarían sus ofertas económicas de manera sincronizada con la intención de maximizar artificialmente sus probabilidades de éxito en el proceso y, en consecuencia, su ingreso esperado.

Previo el desarrollo del modelo económico, este Despacho considera necesario precisar que, de conformidad con los documentos de la etapa previa a la adjudicación del Contrato No. 980 de 2007, se evidencia que desde el momento de la apertura del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, existía un número considerable de interesados en participar en dicho concurso. Ciertamente, de la lectura de las actas de asistencia a la Audiencia de Aclaraciones y a la Audiencia Informativa, se evidencia la asistencia de más de 20 interesados. Esta situación habría llevado al GRUPO NULE a presentar tres ofertas aparentemente "independientes" con el fin aumentar sus probabilidades de adjudicación frente a un número elevado de competidores.

Sin embargo, este Despacho encontró que después del cierre del proceso, el GRUPO NULE conoció que sólo se enfrentaría a 4 oferentes, situación que influyó en el desarrollo de la estrategia anticompetitiva, toda vez que el grupo habría decidido no considerar necesario subsanar la remisión de los documentos que fueron requeridos al CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007, del cual formaba parte MNV, quedando así inhabilitados para participar

Por lo anterior, el modelo solamente tendrá en cuenta las propuestas presentadas por PONCE DE LEÓN como integrante del CONSORCIO INTER -ICBF 2007 y la de BITÁCORA como integrante de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A.", ya que la propuesta económica del CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 no fue conocida por el ICBF ni por este Despacho, al haber sido inhabilitada.

La inhabilitación de la empresa MNV en su calidad de integrante del CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 formó parte de la estrategia anticompetitiva, en la cual el GRUPO NULE habría decidido que a menor número de competidores sólo se harían efectivas las propuestas de dos de sus empresas.

Teniendo en cuenta lo anterior, al interior del modelo económico propuesto a continuación por este Despacho, debe considerarse que de hallarse paralelismos entre las ofertas económicas proyectadas por el mismo y las observadas en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, esto significaría que las empresas del GRUPO NULE, actuando bajo una misma unidad de propósito y dirección, desarrollaron una estrategia anticompetitiva para sincronizar sus propuestas económicas con el objeto de aumentar sus probabilidades de adjudicación en perjuicio de sus competidores y de la competencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho (i) describirá las normas de valoración de las ofertas contenidas en los pliegos de condiciones del Concurso Público CP-ICBF- SN-005-2007; (ii) analizará cuál sería el equilibrio estratégico respecto de las ofertas económicas a presentar en el proceso de contratación cuando existe un escenario competitivo, es decir para este caso, sin que existan varias propuestas provenientes de un mismo grupo empresarial; (iii) examinará el escenario en el que al interior del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 las empresas del GRUPO NULE coordinarían sus propuestas económicas con el objeto de mejorar su ingreso esperado, teniendo en cuenta que las empresas que no hacen parte del grupo empresarial se comportarían de acuerdo al equilibrio anterior y; (iv) llevará a cabo la comparación entre las ofertas proyectadas por el modelo y las observadas en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

El trabajo de modelización se ejecutará mediante el uso de las herramientas que ofrece la teoría de juegos. Más específicamente, se empleará el marco de un juego estático con las normas de valoración de las ofertas de los pliegos como información compartida por los oferentes. Se utilizará este marco estático porque la investigación sólo incluyó un proceso de selección, por lo que no se pueden incluir observaciones de otras licitaciones para modelar una estrategia extensa en el tiempo, lo que requeriría un modelo dinámico o de juegos repetidos.

(i) Reglas de valoración de las ofertas económicas en el Concurso Público CP- ICBF-SN-005-2007

El numeral 3.1.3 de los términos de referencia del Concurso Público CP-ICBF-SN-005- 2007 establecía que las ofertas económicas debían estar comprendidas entre $12.960,000.000 y $14.400.000.000 para ser habilitadas. Nótese que el límite inferior del rango anterior es igual al 90% del límite superior, que es el presupuesto oficial del concurso. Para simplificar los cálculos, a partir de ahora se van a expresar todas propuestas económicas con base a dicho presupuesto, por lo que se establece que las propuestas deben estar comprendidas entre 0,9 y 1.

Una vez recibidas las ofertas económicas de cada oferente habilitado, los términos de referencia preveían la ejecución de un sorteo mediante balotas para determinar el método de cálculo del punto de referencia a partir de dichas propuestas. Las opciones sorteadas fueron: media aritmética, media geométrica, media alta^75, media baja⁷⁶ y precio mínimo. Lo anterior significa que cada uno de estos métodos de cálculo tenía una probabilidad de ganar el sorteo de 1/5 o 0,2.

Con todos los métodos de cálculo (salvo el de precio mínimo), el orden de escogencia de las propuestas se establecía del modo que se describe a continuación. Se citará el orden de escogencia para el caso de la media baja, pero este orden también era aplicable para los métodos de media aritmética, media geométrica y media alta:

"Obtiene el primer lugar en el orden de elegibilidad la propuesta que presente el precio más cercano por debajo a la media aritmética baja.

Continuarán en el orden de elegibilidad:

- Las propuestas que estén del 100% al 95% del valor de la media aritmética baja en orden descendente.

- A continuación en orden ascendente, las propuestas que se encuentren por encima del 100% y hasta el 105% del valor de la media aritmética baja.

- A continuación en orden descendente las propuestas que sean inferiores al 95% del valor de la media aritmética baja.

- Finalmente en orden ascendente las propuestas que superen el 105% de! valor de la media aritmética baja."

En el caso de resultar ganador el método del precio mínimo, el ganador del proceso sería directamente el que ofertase dicho precio mínimo de todas las ofertas.

A efectos de simplificar el modelo, se asume que, en caso de que dos o más propuestas fuesen idénticas y obtuvieran el primer orden de elegibilidad, la oferta ganadora del proceso se decidiría al azar. Esto significa que, por ejemplo, si dos proponentes resultan en primer orden de escogencia a la vez, cada uno de ellos ostentaría unas probabilidades de adjudicación del contrato de 1/2

Con estas normas de valoración de ofertas económicas, ya se pueden analizar los distintos equilibrios estratégicos en los siguientes escenarios.

- Equilibrio estratégico en un escenario competitivo

Ahora se analizará cuál es el equilibrio estratégico respecto de las ofertas económicas a presentar en el proceso de contratación, cuando existe un escenario competitivo teniendo en cuenta las reglas de valoración de propuestas previamente descritas para el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

Para simplificar la explicación de este escenario, se supondrá que al concurso público sólo se presentan dos oferentes, i y j. Seguidamente, se demostrará que la conclusión a la que se llega con este escenario con sólo dos proponentes sigue siendo estable sin importar el número de oferentes que se presenten.

El objetivo de estos oferentes en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 será maximizar su ingreso esperado de la participación en el mismo⁷⁸. Se define el ingreso esperado (E(I_i) para el oferente i) como el producto de la multiplicación del precio ofertado por el proponente por la probabilidad de éxito en el proceso que ese precio otorga a la propuesta. En efecto, dado que existen varios mecanismos para obtener el valor del punto de referencia, podrán existir propuestas que otorgarán la adjudicación del contrato bajo un mecanismo pero no bajo otro. Por ello, a priori, el éxito en el proceso no será una cuestión dicotómica ("ganar" o "no ganar"), sino que dependerá del sorteo del método de cálculo.

Además, se asumirá a partir de ahora que todos los oferentes presentan unos costos de ejecución del contrato menores a 0,9. De esta forma, se le da a estos proponentes la libertad de presentar cualquier precio dentro del rango de precios habilitantes (entre 0,9 y 1), dado que cualquiera de esos precios originaría beneficios para la empresa en caso de adjudicación.

Así las cosas, los oferentes deben plantearse qué propuesta les permite maximizar sus ingresos esperados antes de que el sorteo del método de cálculo del punto de referencia tenga lugar. Esa oferta económica no será más que el promedio de las propuestas óptimas bajo cada resultado del sorteo en función de su probabilidad de ocurrencia (como ya se ha dicho previamente, de 1/5). Así, se tendrá que la propuesta óptima antes de que el sorteo tenga lugar sería:

Donde pi es la oferta a presentar antes de que el sorteo tenga lugar, pi^m.ar es la oferta óptima cuando el método de media aritmética gana el sorteo, pi^mg es la oferta óptima cuando el método de media geométrica gana el sorteo, pi^m.ai" es la oferta óptima cuando el método de media alta gana el sorteo, pi^m.b es la oferta óptima cuando el método de media baja gana el sorteo y pi^pm es la oferta óptima cuando el método del precio mínimo gana el sorteo.

Por lo tanto, se tendrá que analizar cuál sería esa propuesta óptima bajo cada método de cálculo. Dado un método de cálculo, el problema de maximización de un oferente sería el siguiente:

Donde p_i representa el precio propuesto por el oferente /; p_i representa el del oferente j y R corresponde al punto de referencia calculado dado un resultado del sorteo. Nótese que las propuestas están restringidas por el rango de propuestas habilitantes (entre 0,9 y 1 del presupuesto oficial). Si la propuesta de i es inferior a la de j, el punto de referencia R será igual (si el método de precio mínimo gana el sorteo) o superior a esa propuesta, por lo que el oferente i sería el adjudicatario del contrato al quedar en primer orden de escogencia (al ser la primera propuesta igual o inferior al punto de referencia), esto es, sus probabilidades de éxito serían de 1.

Para demostrar esto, a continuación se presenta una tabla en la que se observa el valor de R bajo cada resultado del sorteo del método de cálculo cuando p_i, es igual a 0,95 y pj es igual a 1. Estos valores de las ofertas son arbitrarios y se utilizan a modo de ejemplo, pero mantienen que p_i es menor a pj.

Tabla No. 12. PUNTOS DE REFERENCIA R RESULTANTES ANTE CADA RESULTADO DEL SORTEO CUANDO P_i, ES IGUAL A 0,95 Y Pj, A 1

Fuente: Elaboración SIC

Como puede observarse, en la tabla anterior todos los valores resultantes de R bajo cada posible resultado del sorteo quedan comprendidos entre los valores de las propuestas entre 0,95 y 1. Esto es así por cuanto todos los métodos de cálculo, salvo el del precio mínimo, son promedios de las propias propuestas. Por ello, el valor resultante siempre queda en un punto intermedio entre los valores máximo y mínimo de las propias propuestas. En el caso en el que el método de! precio mínimo ganara el sorteo, el oferente i también resultaría ser el adjudicatario del contrato, pues su propuesta sería efectivamente la menor (0,95 es menor que 1) y la misma sería exactamente igual al punto de referencia R.

Igualmente, cuando la oferta pj sea menor a la oferta p_i, el oferente i no lograría la adjudicación del contrato bajo ningún resultado del sorteo. Por lo tanto, en esa eventualidad sus probabilidades de éxito en el proceso equivaldrán a 0 y, consecuentemente, su ingreso esperado será de 0.

Por último, cuando las propuestas de ambos oferentes son iguales, el punto de referencia R también será igual a esas propuestas. La siguiente tabla muestra los valores de R cuando pi_;-y pj son iguales a 0,95:

Tabla No. 13 PUNTOS DE REFERENCIA RESULTANTES ANTE CADA RESULTADO DEL SORTEO CUANDO Pi, Y Pj SON IGUALES A 0,95

Fuente: Elaboración SIC

La explicación de los resultados obtenidos en la anterior tabla, obedece a que si los métodos de cálculo (salvo el de precio mínimo) son promedios, el promedio de dos valores idénticos será ese mismo valor siempre. A su vez, si el método finalmente aplicado fuera el del precio mínimo, al ser las dos propuestas iguales, ambas representan el precio mínimo; por lo que también quedarían en primer orden de escogencia. Entonces, si las propuestas son iguales, se tendrían que aplicar las normas de desempate y cada oferente tendría una probabilidad de resultar adjudicatario igual a 1/2 ó 0,5. Entonces, el ingreso esperado de los proponentes sería de  dado que pi y pj son iguales).

Una vez estudiada la estructura de los ingresos esperados de los oferentes, teniendo en cuenta las propuestas presentadas, es claro que cada uno buscará que su oferta sea menor que la de su contrincante para asegurarse que sus probabilidades de éxito dado cualquier método de cálculo de R sean máximas, es decir de 1.

Analíticamente, dados una oferta p¡ del oferente j dentro del rango habilitante (entre 0,9 y 1) y un método de cálculo de R cualquiera, el proponente i se plantea ofertar un precio pi mayor en E que pj, idéntico a pj o menor también en E que pj, siendo E un número arbitrariamente pequeño y positivo. Así, ante cada opción, el ingreso esperado del oferente i será:

De esta forma, si el proponente i ofertara un precio mayor al de j, sus opciones de éxito serían nulas de conformidad con lo explicado anteriormente, por lo que su ingreso esperado también sería nulo. Entonces, esta estrategia nunca sería escogida por un agente racional. En cambio, tanto ofertar un precio idéntico al del otro proponente como ofertar un precio ligeramente inferior, otorga un ingreso esperado positivo. De esta manera, la hipótesis del Despacho es que ofertar un precio ligeramente inferior al del contrincante (tercera opción anterior) otorga mayores ingresos esperados que ofertar un precio idéntico al otro (segunda opción), esto es:

En esa medida, siempre que el precio ofertado por el proponente j sea mayor que el doble de E, el proponente i tendrá incentivos para ofertar un precio pi inferior a pj en E. Entonces, si pj debe ser mayor que 0,9 para ser una propuesta económica viable en el proceso, el valor de E debe ser menor que 0,45 como máximo. Así las cosas, como se ha establecido que el valor de este parámetro es pequeño y arbitrariamente mayor que 0, se puede determinar que efectivamente es menor a 0,45 y seguir cumpliendo la restricción anterior. Por lo tanto, ya se ha probado que los oferentes tienen incentivos de presentar una propuesta mínimamente inferior a la de su contrincante.

Comoquiera que existe el incentivo antes señalado, un oferente rebajaría su propuesta con respecto al de su competidor y viceversa indefinidamente. Esta iteración se produce hasta que los dos proponentes lleguen al mínimo del rango de precios que es 0,9. En ese punto, ningún oferente tendría incentivos a seguir rebajando su precio, pues eso descalificaría la propuesta económica en el proceso. Así mismo, tampoco tendrá incentivos a subir su precio, pues ya se ha demostrado que los oferentes sólo tienen incentivos a reducir el precio del adversario para tener mayores probabilidades de éxito. Por lo tanto, el equilibrio estratégico en las ofertas presentadas será aquel en el que ambas empresas presentan un precio igual al mínimo admisible de 0,9.

En este caso, como ambas empresas están ofertando el mismo precio mínimo admisible de 0,9, sin importar el método de cálculo de R que gane el sorteo, ambas empresas tendrán una probabilidad de 1/2 de ganar el proceso, por lo que sus ingresos esperados serán de:

?  Equilibrio estratégico en un escenario competitivo en el que participan más de dos agentes

La explicación para llegar a la conclusión anterior se realizó asumiendo que sólo dos empresas, i y j, se presentan al proceso. Sin embargo, como se verá a continuación, este equilibrio en estrategias se mantiene sin importar que haya un número de oferentes n mayor que 2 compitiendo por el contrato.

Si se asume que todos los oferentes presentan un precio de 0,9 de acuerdo al equilibrio encontrado, el contraste de hipótesis a efectuar para confirmar la estabilidad del equilibrio encontrado consistirá en comprobar si un oferente i de los n presentes no tendría incentivos para presentar un precio mayor a 0,9 cuando los demás proponentes presentan un precio igual a 0,9, es decir, si / obtendría mayores ingresos esperados por presentar un precio de 0,9 + E (siendo E otra vez un número positivo y arbitrariamente pequeño) para algún método de cálculo de R. Por lo tanto, se pasa a contrastar dicha hipótesis para cada método de cálculo.

Cabe anotar que no se va a contrastar si el oferente desviante, es decir i, tiene incentivos a presentar una oferta menor a 0,9, dado que dicha oferta quedaría fuera del rango de precios permitidos y, por lo tanto, lo descalificaría automáticamente. Por lo anterior, es evidente que ningún oferente tiene incentivos a proponer un precio inferior a 0,9.

Como ocurría previamente, el oferente desviante i no considerará beneficioso desviarse si proponer un precio 0,9 + E no le otorga mayores ingresos esperados, es decir, si su propuesta es mayor que los puntos de referencia bajo los métodos de cálculo. En la siguiente tabla se muestra el resultado de estos cálculos para cada método:

Tabla No. 14. CONTRASTE DE LA HIPÓTESIS: UN OFERENTE NO PUEDE MEJORAR SU INGRESO ESPERADO AL PROPONER UN PRECIO DE pi = 0,9 + E CUANDO EL RESTO ESTÁ PROPONIENDO UN PRECIO DE pj i = 0,9

Fuente: Elaboración SIC

Como se observa en la columna de la derecha de la tabla anterior, para todos los métodos de cálculo la propuesta del oferente desviante (pi - 0,9 + E) quedaría por encima del punto de referencia R, por lo que resultaría en desventaja con respecto a los oferentes que sí se mantuvieron en el equilibrio estratégico ofertando un precio de Pj - 0,9. Entonces, las probabilidades de adjudicación del oferente desviante serían nulas, por lo que su ingreso esperado también sería de 0:

En cambio, si ese oferente desviante i se hubiese mantenido en la propuesta en equilibrio, éste hubiera entrado en empate con el resto de oferentes, por lo que sus probabilidades de éxito hubieran sido de 1/n y, en consecuencia, sus ingresos esperados hubiesen sido de:

Obviamente, el ingreso esperado del oferente desviante i, de mantenerse en el equilibrio, es mayor que el de desviarse:

En efecto, 0,9 es siempre mayor que 0, por lo que el ingreso esperado de mantenerse en el equilibrio es siempre mayor que el de desviarse con una propuesta mayor en E. Esto demuestra la estabilidad del equilibrio encontrado previamente, pues ningún oferente tendrá incentivos a desviarse del mismo de manera independiente.

- Sincronización de las ofertas de dos oferentes dentro de un mismo grupo empresarial

A continuación se desarrollará la estructura de ofertas que presentarían dos oferentes dentro de un mismo grupo empresarial. Éstos no buscarán maximizar su propio ingreso esperado, sino que su objetivo consistirá en sincronizar sus ofertas para que una de las dos incremente artificialmente sus probabilidades de éxito con respecto a las que obtendría de competir libremente. De esta forma, los ingresos esperados de sincronizar dos ofertas serán mayores que los de competir libremente, conformando así los incentivos del grupo empresarial de ejecutar dicha sincronización y presentar dos ofertas aparentemente "independientes" en lugar de sólo una.

Bajo este contexto, el grupo empresarial diseñará sus ofertas anticipando que el resto de oferentes va a comportarse de acuerdo al equilibrio competitivo, esto es, que todos ellos van presentar un precio igual a 0,9 del presupuesto. Esto es así porque el grupo empresarial puede anticipar que los demás oferentes consideran que están en un entorno competitivo y no conocen que las empresas con las que van a competir pertenecen al mismo grupo y que como consecuencia de ello sus propuestas actúan como una sola, bajo el entendido de que a pesar de la existencia de dos propuestas, la estrategia es que las mismas beneficien ulteriormente al grupo empresarial.

Por su parte, mediante sus dos empresas A y B, el grupo empresarial presentará dos ofertas, PA* y PB*. La función de la primera de estas propuestas será distorsionar el valor de R para que la otra propuesta mejore sus probabilidades de éxito en la adjudicación, lo que beneficiará al grupo empresarial. Por lo tanto, la propuesta PB estará asignada como la ganadora por el grupo empresarial y será definirá en función de la otra propuesta, PA* En efecto, una vez se anticipe que el resto de propuestas será igual a 0,9, el grupo podrá presentar una oferta PB* en función solamente de PA* para cada método de cálculo incluido en el sorteo.

Por lo tanto, a continuación se pasa a derivar cuál sería esa oferta PB* en función de la oferta PA* para cada método de cálculo de R. Para cada uno de ellos, el grupo buscará que la oferta PB* sea igual al punto de referencia R, dado que ese es el precio máximo que le otorga la adjudicación a dicha propuesta.

Además, se asumirá que los oferentes pueden prever el número de proponentes en el proceso. En este caso, ese número será de 5, incluyendo las dos empresas pertenecientes al grupo empresarial.

Tabla No. 15

PROPUESTA PB A PROPONER POR EL GRUPO EMPRESARIAL BAJO CADA MÉTODO DE CÁLCULO DE R EN FUNCIÓN DE LA OFERTA PA

Fuente: Elaboración SIC

Éstas son las propuestas PB que presentará el grupo empresarial en el proceso en función de su otra propuesta PA para cada método de cálculo de R. A continuación, se hace la representación gráfica de estas propuestas en función de PA:

Gráfica No. 1. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LAS PROPUESTAS PB EN FUNCIÓN DE PA PARA CADA MÉTODO DE CÁLCULO DE R

Fuente: Elaboración SIC. Se asume que el número de oferentes es de 5. El rango de las propuestas está acotado entre 0,9 y 1 dado que ése es el rango de propuestas permitido en el proceso. Nótese que la función relativa a la propuesta PB^p.min se mantiene constante en 0,9 (el límite inferior del rango) para todo el rango de PA. Además, las funciones relativas a PB^m.ar y PB^m.g casi se solapan, aunque la primera es siempre mayor que la segunda en todo el rango de PA.

Como puede observarse en la gráfica anterior, la propuesta pe del grupo es creciente en la propuesta PA, esto es, a medida que crece la segunda, la primera propuesta también, salvo en el caso del precio mínimo, que es constante en 0,9 para todo PA. También se observa que, dada una propuesta PA, las propuestas PA a proponer por el grupo empresarial serán de mayor a menor, para los siguientes métodos de cálculo del punto de referencia: media alta, media aritmética, media geométrica, media baja y precio mínimo. Así, por ejemplo, para una propuesta PA determinada, la propuesta pe sería la mayor posible si del sorteo saliera el método de media alta y sería la menor (0,9) si el método del precio mínimo ganase el sorteo.

Esto último significa, por ejemplo, que dada una propuesta PA, si el grupo fija la propuesta ganadora en PB^m.ai, dicha propuesta sería la adjudicataria en caso de que el método de media alta ganase el sorteo (evento que ocurriría con una probabilidad de 1/5), pero no resultaría ganadora bajo ningún otro método porque la propuesta sería demasiado alta para los otros métodos de cálculo de R, dejando la adjudicación al resto de oferentes, que pasarían a estar en primer orden de escogencia por ser las primeras en ser inferiores a R.

En cambio, si el grupo ofertara un precio pe de acuerdo a la función PB^m.ar, dicha propuesta sería la adjudicataria si el método de media alta o media aritmética ganaran el sorteo, pues en esos casos el valor de R sería igual o mayor que la propuesta y entonces quedaría en primer orden de escogencia. Así, las probabilidades de éxito de esta estrategia serían de 2/5 (ganaría bajo 2 de los 5 resultados posibles del sorteo). Se puede hacer un cálculo análogo en el caso de seguir la función de PB^mg (probabilidad de éxito de 3/5) y PB^mG (probabilidad de éxito de 4/5).

No obstante, si el grupo presenta una propuesta PB de acuerdo a la función PA^p.min, dicha propuesta (de 0,9) sería igual que la de los 3 competidores restantes en el proceso. Entonces, sin importar el método de cálculo de R ganador del sorteo, esta propuesta entraría en el proceso de desempate, por lo que sus probabilidades de éxito pasarían a ser de ? dado que habría cuatro propuestas en dicho proceso.

A continuación se presentan las probabilidades que genera el proponer un precio PB de acuerdo a cada una de las funciones derivadas anteriormente:

Tabla No, 16. PROBABILIDADES DE ADJUDICACIÓN DE PROPONER LA PROPUESTA PB EN FUNCIÓN DE LA PROPUESTA PA PARA CADA UNA DE LAS FUNCIONES ÓPTIMAS DERIVADAS ANTERIORMENTE

Fuente: Elaboración SIC.

Es preciso señalar que si la propuesta del grupo empresarial PA fuera de 0,9, la otra propuesta del grupo, PB, también sería 0,9, sin importar el método de cálculo de R. Por lo tanto, habría 5 propuestas en el proceso de desempate y el grupo empresarial pasaría a tener unas probabilidades de éxito de 2/5.

Habiendo derivado las probabilidades de éxito de la propuesta PB bajo cada una de las funciones óptimas para cada método de cálculo de R ahora se puede calcular el ingreso esperado del grupo empresarial de presentar la propuesta PB según cada función óptima expuesta previamente, pues el ingreso esperado será igual a la multiplicación de dicha probabilidad por la propia propuesta óptima. A continuación se presenta la representación gráfica de dichos cálculos:

Gráfica No. 2. INGRESOS ESPERADOS DEL GRUPO EMPRESARIAL DE PRESENTAR UNA PROPUESTA PB DE ACUERDO A LAS FUNCIONES ÓPTIMAS BAJO CADA MÉTODO DE CÁLCULO DE R EN FUNCIÓN DE LA PROPUESTA PA

Fuente: Elaboración SIC.

Como se puede observar en el gráfico anterior, todas las funciones se interceptan cuando la propuesta PA es igual a 0,9. La razón de lo anterior es que cuando eso ocurre, la oferta pe también será igual a 0,9 bajo todos los métodos de cálculo de R, al igual que las tres ofertas competitivas restantes. En tal caso, se tendrá que aplicar un desempate dado que las 5 ofertas son iguales a 0,9, por lo que las probabilidades de éxito del grupo empresarial serán de 2/5 (2 ofertas del total de 5 son del grupo empresarial). Por lo tanto, en ese punto y para todos los métodos de cálculo, el ingreso esperado del grupo empresarial será:

Así mismo, a medida que aumenta PA, pe también aumenta y adquiere las probabilidades de éxito derivadas anteriormente. Así, se observa que la función de propuesta óptima que otorga mayores ingresos esperados sería la correspondiente a la media baja, seguida por la media geométrica, media aritmética, precio mínimo y media alta, en este orden.

Por lo tanto, dado que la función de la media aritmética baja otorga mayores ingresos esperados para cualquier nivel de la propuesta PA (siempre que sea mayor a 0,9), el grupo empresarial ajustará su propuesta PB de acuerdo a la función PB^m.b una vez definida una oferta PA dentro del rango habilitante. Entonces, se tiene que la oferta pe asignada como ganadora por el grupo empresarial será igual a:

En conclusión, este modelo predice que dos empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial presentarán dos ofertas PE y PA de acuerdo a la relación establecida aquí arriba, mientras que los tres competidores restantes ofertarán un precio de 0,9 del presupuesto.

Ahora, se debe contrastar si esta estrategia efectivamente ofrece mayores ingresos esperados que la de presentar tan sólo una oferta por parte del grupo empresarial. Si este hubiera sido el caso, el número de oferentes en el proceso hubiera sido de 4 y la oferta óptima hubiera sido de 0,9 del presupuesto, como se ha descrito más arriba. Por lo tanto, el ingreso esperado hubiera sido de;

En cambio, al ejecutar la estrategia anteriormente descrita, el número de oferentes pasa a ser de 5, las probabilidades de éxito en el proceso serían de 4/5 y los ingresos esperados del grupo empresarial serían de:

Así las cosas, al grupo empresarial tendrá incentivos para presentar dos ofertas siempre que los ingresos esperados de presentar una sola oferta sean menores que los de presentar dos, esto es:

Es decir, siempre que la oferta PA presentada por el grupo empresarial sea mayor que -4,66 del presupuesto oficial, el grupo empresarial tendrá los incentivos a presentar las dos ofertas derivadas anteriormente. Puesto que todas las ofertas deben estar comprendidas entre 0,9 y 1 para poder ser habilitadas en el proceso de selección, la restricción derivada siempre se cumple, esto es, el rango de propuestas habilitantes siempre es mayor que -4,66.

Por lo tanto, se ha probado que el grupo empresarial siempre tendrá incentivos a presentar dos ofertas en lugar de una. Esta tesis concuerda con la expuesta por la Delegatura en su Informe Motivado. En él, se explica de manera intuitiva que, al presentar dos ofertas en lugar de sólo una, el grupo empresarial duplica su poder de influencia sobre el método de cálculo del punto de referencia con respecto a un oferente que sólo presente una oferta, configurando de esta manera sus incentivos a ejecutar dicha estrategia. En conclusión, la Delegatura y este Despacho coinciden en que un grupo empresarial tiene incentivos a presentar dos ofertas en lugar de sólo una, aunque hayan usado herramientas analíticas distintas.

- Comparación entre las ofertas observadas y las proyectadas por el modelo

Este Despacho procede a realizar una comparación entre las ofertas que los oferentes efectivamente presentaron en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 y las que el modelo previamente expuesto ha proyectado. Teniendo en cuenta lo anterior, si se hallaran paralelismos entre las ofertas económicas proyectadas por el mismo y las observadas en ei Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, se reforzaría el argumento de que las empresas del GRUPO NULE, actuando bajo una misma unidad de propósito y dirección, desarrollaron una estrategia anticompetitiva para sincronizar sus propuestas económicas con el objeto de aumentar sus probabilidades de adjudicación en desventaja de sus competidores.

Así las cosas, la mayor de las ofertas provenientes del GRUPO NULE, fue la de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A.", que equivalió a $13.066.388.480, lo que es igual a 0,907388089 del presupuesto de acuerdo al Informe Motivado. Esta oferta será considerada como la propuesta PA predicha por el modelo. Entonces, la oferta pe del modelo se tendría que corresponder con la del CONSORCIO INTER-ICBF y equivaldría a:

Ahora, ya se puede elaborar un cuadro con los valores de las ofertas presentadas en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, para así compararlas con las proyectadas en el modelo presentado:

Tabla No. 17. COMPARACIÓN ENTRE LAS OFERTAS OBSERVADAS EN EL CONCURSO PÚBLICO CP-ICBF-SN-005-2007 Y LAS PROYECTADAS POR EL MODELO ADELANTADO POR EL DESPACHO

Fuente: Elaboración SIC. Nótese que se han marcado en gris las ofertas pertenecientes al GRUPO EMPRESARIAL NULE bajo investigación

Como puede observarse en la tabla anterior, las similitudes entre las proyecciones del modelo adelantado por el Despacho y las propuestas efectivamente presentadas son evidentes. La única diferencia notable es la que se da entre la proyección y la oferta del CONSORCIO CONCOL-SGS. En este caso, el modelo anticipó que este proponente ofertaría un precio de 0,9 del presupuesto oficial, mientras que se observó una propuesta un poco superior a 0,95. Sin embargo, las otras dos ofertas de los proponentes que no hacen parte del GRUPO NULE fueron igual o casi igual a la proyección del modelo: la de CONSORCIO INTERPLANTAS fue exactamente igual a la proyección del modelo, mientras que la de CONSORCIO C&M BIL sólo superó en 29 pesos dicha estimación (esto significó un desfase porcentual de tan sólo un 0,0000002%).

En cuanto a las propuestas efectivamente presentadas por las empresas que hacían parte del GRUPO NULE, la correspondiente a la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." se identifica con la oferta del modelo y, por lo tanto, se toma como exógena en el mismo, por lo que no tiene ninguna diferencia con respecto a la proyección. Sin embargo, la propuesta del CONSORCIO INTER-ICBF 2007 sería la denominada pe en el modelo. La diferencia entre la propuesta observada y la proyectada por el modelo es de tan sólo un 0,089%.

Este margen de error tan exiguo entre la observación y la proyección hecha por el modelo desarrollado por este Despacho demuestra su robustez y que efectivamente las propuestas económicas de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." y del CONSORCIO INTER-ICBF 2007 fueron elaboradas en desarrollo de la estrategia anticompetitiva llevada a cabo por el GRUPO NULE.

- En cuanto a las simulaciones efectuadas por la Delegatura en su Informe Motivado

En su Informe Motivado, la Delegatura efectúa dos simulaciones con el objeto de reforzar la tesis derivada mediante su propio modelo de teoría de juegos, que es la misma a la que llega este Despacho con su modelo, como ya se ha indicado. Así, se van a estudiar dichas simulaciones para reforzar el modelo expuesto en acápites anteriores.

Primera simulación: sin la propuesta de PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A."

Esta simulación tomó como dadas todas las ofertas presentadas en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 excluyendo la presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A.". Se llevó a cabo para demostrar que dicha propuesta era necesaria para asegurar el éxito del GRUPO NULE, al menos en cuatro de los cinco escenarios esperables, pues sin ella la propuesta de CONSORCIO INTER-ICBF 2007 sería demasiado alta con respecto a los puntos de referencia R calculados. Así, el resultado de esta simulación se presenta en la siguiente tabla:

Tabla No. 18 RESULTADOS DE LA SIMULACIÓN EFECTUADA EXCLUYENDO LA OFERTA DE PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A."

Fuente: Cálculos de la Delegatura contenidos en la Tabla 20 de su Informe Motivado, página 120.

Como se puede observar, en la tabla anterior se resaltan en oscuro las ofertas ganadoras bajo cada resultado del sorteo del método de cálculo del punto de referencia. Lo esperable bajo este escenario simulado sería que la oferta de CONSORCIO INTER-ICBF 2007 no ganase el proceso bajo ningún resultado del sorteo. Sin embargo, se observa que esta oferta ganaría el proceso en cuatro de los cinco resultados del sorteo (es decir, en todos salvo en el de precio mínimo) incluso sin su oferta complementaria.

El motivo de este resultado es que la oferta de CONSORCIO CONCOL-SGS fue mayor que la que el modelo anterior predijo, como ya se ha indicado. De esta forma, esta oferta funciona como una oferta complementaria a la de CONSORCIO INTER-ICBF 2007, haciendo que ésta gane en cuatro de los cinco escenarios posibles.

Segunda simulación: sin las propuestas de PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." V de CONSORCIO CONCOL-SGS

Dado que la oferta de CONSORCIO CONCOL-SGS fue inesperadamente mayor a lo proyectado y distorsionó los resultados de la primera simulación, la Delegatura decidió efectuar una segunda simulación retirando también esta propuesta económica. A continuación, se muestran los resultados obtenidos la misma:

Tabla No. 19. RESULTADOS DE LA SIMULACIÓN EFECTUADA EXCLUYENDO LAS OFERTAS DE PSF INTERVENTORÍA Y DE CONSORCIO CONCOL-SGS

Fuente: Cálculos de la Delegatura contenidos en la Tabla 21 de su Informe Motivado, página 121.

Como se observa en la tabla anterior, en esta simulación la oferta de CONSORCIO INTER-ICBF 2007 no ganaría el proceso bajo ningún resultado del sorteo del método de cálculo del punto de referencia, demostrando así la necesidad de esta propuesta de disponer de otra oferta superior complementaria como la de PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA ''INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A.".

Nótese que este resultado concuerda exactamente con la tesis derivada de la estabilidad del equilibrio competitivo del modelo de teoría de juegos adelantado por este Despacho anteriormente. En efecto, con el mismo se demostró que ningún oferente podía incrementar sus ingresos esperados al aumentar su oferta económica por encima de 0,9 del presupuesto oficial cuando el resto de proponentes ofertaban dicho precio. En este escenario, se demuestra este hecho dado que la oferta de CONSORCIO INTER-ICBF 2007 está por encima de dicho valor, mientras que las otras dos ofertas son iguales (o casi iguales) al 0,9 del presupuesto oficial, anulando cualquier opción de éxito de la primera oferta.

Por lo tanto, a juicio de este Despacho, estas simulaciones adelantadas por la Delegatura en su Informe Motivado conforman un nuevo elemento que respalda robustamente los resultados del modelo adelantado previamente en esta Resolución, así como la hipótesis de que hubo sincronización entre las ofertas de CONSORCIO INTER-ICBF 2007 y PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." para que la primera experimentara un aumento artificial en sus probabilidades de éxito.

- Paralelismos encontrados entre los valores de los ítems de las ofertas económicas investigadas

En adición a lo anterior, la Delegatura en su Informe Motivado realiza un análisis de los valores de los ítems que componían las ofertas económicas presentadas en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007. En ese sentido, manifestó que de encontrarse algún patrón común en dichos ítems de las ofertas presentadas por las empresas del GRUPO NULE y un patrón diferente al encontrado en el resto de ofertas, este hecho constituiría un indicio de que la elaboración de las propuestas por parte de las empresas del GRUPO NULE fue coordinada en desarrollo de la estrategia anticompetitiva para lograr la adjudicación del contrato a su favor. Con ese fin, elaboró el siguiente gráfico:

Gráfica No. 3. VALORES DE LOS DISTINTOS ÍTEMS DE LAS OFERTAS PRESENTADAS EN EL PROCESO

Fuente: Informe Motivado de la Delegatura, Grafica No. 4, página 122

En el grafico anterior, es evidente que los ítems que conformaban las ofertas del CONSORCIO INTER-ICBF 2007 y de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." siguen un patrón equivalente entre ellas y bien diferenciado del observado en el resto de las ofertas. A modo de ejemplo, en cuanto al ítem denominado "subtotal costo personal profesional (1)", los ítems de las empresas del GRUPO NULE están por encima de los $140.000.000, mientras que los del resto no superan los $60.000.000. El anterior análisis es aplicable al resto de ítems, comoquiera que los correspondientes a las propuestas de PONCE DE LEÓN y BITÁCORA son muy similares y presentan una tendencia distinta a los valores de los ítems del resto de oferentes

Así mismo, la Delegatura procedió a realizar el mismo análisis relativo a los valores presentados para el cálculo del factor multiplicador, el cual se muestra a continuación:

Gráfica No. 4. VALORES PRESENTADOS POR CADA OFERENTE PARA EL CÁLCULO DEL FACTOR MULTIPLICADOR

Fuente: Informe Motivado de la Delegatura, Gráfica No. 5, página 123.

En este caso, también es evidente que existe un patrón común en los valores de los ítems de los investigados distinto al del resto de oferentes. Por ejemplo, en el ítem C, los investigados presentaron un valor por encima de 150, mientras que el del resto de oferentes no superó 50. Con respecto a otros ítems se puede concluir la misma idea.

En conclusión, este Despacho da por probado que las empresas del GRUPO NULE, actuando bajo una misma unidad de propósito y dirección, desarrollaron una estrategia anticompetitiva para sincronizar sus propuestas económicas con el objeto de aumentar sus probabilidades de adjudicación en desventaja de sus competidores y del Estado mismo, toda vez que los valores observables en sus propuestas eran muy similares y distinguibles de los valores que componían otras ofertas.

10.4.2.2.3. Direccionamiento del CONSORCIO INTER -ICBF 2007 por parte del GRUPO NULE

Tal como lo refirió este Despacho en líneas anteriores, parte de la estrategia anticompetitiva desarrollada por empresas al interior del GRUPO NULE, tenía como propósito aparentar independencia en el proceso de selección, cuando en realidad, las actuaciones relacionadas con la participación de BITÁCORA y PONCE DE LEÓN en el Concurso Público ICBF SN-014-2007 dependían del direccionamiento de los controlantes del grupo, es decir de los señores NULE.

Ciertamente, este Despacho evidenció que el GRUPO NULE, además de orquestar la forma en la que iban a participar algunas de sus empresas en el referido concurso, una vez lograda la adjudicación del contrato, manejó todas las tareas de administración del contrato adjudicado.

Así bien, se logró determinar que la adjudicación de dicho contrato había sido lograda en cumplimiento de los objetivos del grupo y no particularmente para la empresa PONCE DE LEÓN a través del CONSORCIO INTER -ICBF 2007, los cuales claramente no tenían independencia en el manejo de los asuntos relacionados con la ejecución del contrato.

Es así como, de conformidad con los medios de prueba que obran en el expediente, este Despacho procede a mostrar algunos correos electrónicos que evidencian este hecho en particular.

Este Despacho encontró otros correos que en el mismo sentido muestran el actuar coordinado de las empresas del GRUPO NULE, incluso antes de la declaratoria de su existencia por parte de la Superintendencia de Sociedades. En efecto, en el correo electrónico del 9 de junio del 2008 denominado con el asunto INFORME CARGA SALARIAL GRUPO NULE MAYO 2008"79, enviado por SANDRA CASTAÑEDA GUTIÉRREZ, Auxiliar Administrativa de Gestión Humana de AGUAS KPITAL a CIRYS CACUA en el que se adjunta un archivo en formato Excel denominado "GRUPO NULE CARGA SALARIAL" que contiene la relación de las cargas salariales de algunas empresas que conformaban el GRUPO NULE, entre las cuales se encuentran PONCE DE LEÓN y BITÁCORA, tal como se observa en la siguiente imagen correspondiente al archivo adjunto:

Imagen No. 4. "GRUPO NULE CARGA SALARIAL"

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

Nótese que al revisar la hoja de cálculo correspondiente a "PONCE PROYECTOS" se encuentra un proyecto denominado "260 PLANTAS BIENESTARINA", el cual contiene la nómina y el total de la carga salarial de los meses de enero a mayo de 2008. Dicho correo no procede de cuentas de correo del nombre de dominio de la empresa PONCE DEL LEÓN, sino de la empresa AGUAS KPITAL, proyecto que responde al objeto del Contrato No. 980 del ICBF, adjudicado a la empresa PONCE DE LEÓN a través del CONSORCIO INTER -ICBF 2007.

Ciertamente, este Despacho encuentra evidente que la empresa PONCE DE LEÓN hacía parte integral del GRUPO NULE, pues de no haber sido así, funcionarios de GAS KAPITAL no tendrían por qué estar manejando los asuntos relacionados con el contrato adjudicado, hecho que sólo se explica como consecuencia de la estrategia anticompetitiva que buscaba la adjudicación del referido contrato al GRUPO NULE y no a la empresa PONCE DE LEÓN como miembro integrante del CONSORCIO INTER -ICBF 2007, actuando como una entidad económica independiente.

Adicionalmente, en el mismo archivo adjunto, en la hoja de cálculo marcada con el nombre "BITÁCORA SOLUCIONES" se observa la carga salarial de dicha empresa para los meses comprendidos entre enero y mayo del 2008, sin que existiese discriminación de proyectos, evidenciando que la empresa BITÁCORA formaba parte del GRUPO NULE.

Imagen No. 5. "BITÁCORA SOLUCIONES"

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

De acuerdo con lo anterior, es claro que tanto PONCE DE LEÓN como BITÁCORA obedecían al direccionamiento trazado por los controlantes del GRUPO NULE, en tanto que funcionarios de la empresa GAS KPITAL tenían información interna de ambas empresas.

De igual manera, en correo del 16 de junio del 2008, denominado con el asunto "LIBR01.XLSX"⁸⁰, enviado por ÁLVARO VEGA de su cuenta alveaach@cable.net.co. a JORGE LUIS GARCIA, a sus cuentas de correo iqarcia@mnvsa.com y ¡orqe.qarcia@aquaskpitai.com. en el que se adjunta un archivo en formato Excel con la misma denominación del asunto del correo, en el que se observa una hoja de cálculo denominada "CON 31 - 05 - 08", se visualizan los siguientes datos en la hoja de cálculo:

"(...)

- "Departamento de Auditoria y Control Interno

- Nombre documento: Control de Ingresos y Egresos

- Proyecto: Todos los Proyectos

- Fecha de corte: 31 de mayo de 2008 (...)"

La hoja de cálculo incorpora la relación de 41 proyectos en ejecución, 35 proyectos ejecutados y la indicación de los gastos de: ADMINISTRACIÓN MNV, ADMINISTRACIÓN OFICINA CENTRAL 2007, ADMINISTRACIÓN PONCE, EDIFICIO TORRE EMPRESARIAL, entre otros.

Dentro de los proyectos relacionados se encuentra en el No. 37 el proyecto "261 control y supervisión ICBF", cuyo responsable es VÍCTOR MACEA BUELVAS, tal como se muestra a continuación:

Imagen No. 6. "LIBR01.XLSX"

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente

Bajo este contexto, para este Despacho resulta evidente que las operaciones de las empresas del GRUPO NULE requerían una administración centralizada de la totalidad de sus proyectos, lo cual explica por qué JORGE LUIS GARCÍA, funcionario de MNV y de AGUAS KPITAL, era el destinatario de un archivo que relacionaba el proyecto del que resultó adjudicatario el CONSORCIO INTER-ICBF 2007.

Igualmente, respecto de VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS, quien aparece como responsable del proyecto correspondiente al Contrato 980 con el ICBF, este Despacho encontró que para la época de la elaboración de las propuestas para el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ tenían el 70% y el 30% respectivamente de las acciones de la sociedad BITÁCORA, que conformaba la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A."⁸¹

Ambos socios de BITÁCORA aparecen relacionados en el Acta de Junta Directiva No. 102 de la sociedad PONCE DE LEÓN, de la siguiente manera:

"... la facultad del Representante Legal de la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. o quien haga sus veces, para que haga entrega de Bonificaciones por mera liberalidad a los trabajadores de la sociedad, según los documentos de transacción suscritos conforme a la siguiente tabla:

De lo anterior este Despacho advierte que siendo los únicos accionistas de BITÁCORA, VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, tenían relaciones laborales con la empresa PONCE DE LEÓN, lo cual evidencia una vez más que ambas empresas hacían parte del mismo grupo y que la presentación de las propuestas de manera separada era parte de la estrategia para distorsionar el proceso competitivo al interior del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, y lograr la adjudicación del contrato a cualquiera de ellas en beneficio del GRUPO NULE.

De igual forma, obran en el expediente reclamaciones de VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ dirigidas a la empresa PONCE DE LEÓN, por motivo de las bonificaciones de las que serían acreedores como empleados de dicha sociedad. A continuación se pone de presente un extracto del contrato de transacción⁸³ firmado entre PONCE DE LEÓN y VÍCTOR HUGO MACEAS BUELVAS, así:

"Que PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES ha decidido entregar por mera liberalidad y por una sola vez una bonificación al señor VÍCTOR HUGO MACEAS BUELVAS, por reconocimiento en los resultados obtenidos en la adjudicación de licitaciones a la SOCIEDAD PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES'. (Negrilla fuera de texto original)

Como puede observarse, VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS, siendo socio de la empresa BITÁCORA, apoyaba a la sociedad PONCE DE LEÓN en la adjudicación de licitaciones, incluyendo el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 adelantado por el ICBF en el que en apariencia competían.

En adición a lo anterior, en el expediente se encuentra un escrito del 3 de noviembre de 2010⁸⁴, dirigido a SAÚL SOTOMONTE, liquidador de PONCE DE LEÓN, en el cual VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS manifestó lo siguiente:

"El suscrito, VÍCTOR HUGO MACEAS BUELVAS, prestó sus servicios personales y subordinados para la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido que se prolongó sin solución de continuidad desde el 15 de septiembre de 2001 hasta el 21 de julio de 2010.

"Durante el lapso antes mencionado, desempeñé el cargo de DIRECTOR DE INTERVENTORÍA, siendo mi principal función la coordinación técnica y administrativa de la ejecución de los contratos de interventoría de la empresa, así como el control y seguimiento de costos y ejecución presupuestal de los mismos."

Además, con respecto a su vinculación laboral, en la misma comunicación, indicó lo siguiente:

"Entre el 15 de septiembre de 2001 y el 31 de octubre de 2008 mi vinculación a PONCE DE LEÓN S.A. se llevó a cabo a través de Empresas de Servicios Temporales, principalmente a través de CENEMPLEO LTDA. y CONTUPERSONAL LTDA. Bajo el esquema utilizado, periódicamente se cambiaba la empresa temporal que administraba las nóminas, pero la empresa usuaria era siempre PONCE DE LEÓN S.A."

Adicional a lo anterior, por medio de los siguientes comprobantes de pago de nómina⁸⁵, se puede confirmar la vinculación laboral de VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS a PONCE DE LEÓN, durante el tiempo en que dicha empresa aparentaba ser competidora de la sociedad BITÁCORA.

Imagen No. 7. COMPROBANTES DE PAGO 16 AL 30 DE DICIEMBRE DE 2006

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente

Imagen No 8, COMPROBANTES DE PAGO 16 AL 30 DE ENERO DE 2007

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente

Imagen No. 9. COMPROBANTES DE PAGO 1 AL 15 DE JUNIO DE 2007

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente

Con lo anterior se demuestra que a través de la figura de la tercerización, VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS se encontraba vinculado a la empresa PONCE DE LEÓN. Posteriormente, su vínculo no fue a través de dicha figura, sino por medio de un contrato laboral suscrito con dicha empresa en el año 2008. VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS justificó que en razón a dicho contrato, solicitó una bonificación a la empresa PONCE DE LEÓN en el año 2010, como reconocimiento de los resultados obtenidos como consecuencia de la adjudicación de licitaciones en las cuales participaba la empresa PONCE DE LEÓN, incluyendo el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

De otra parte, este Despacho encontró que JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, quien ostentaba la calidad de socio de la empresa BITÁCORA, también presentó una reclamación a la empresa PONCE DE LEÓN, en virtud de un contrato de transacción⁸⁶ firmado con dicha empresa, en el cual se reconoce lo siguiente:

"Que PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES ha decidido entregar por mera liberalidad y por una sola vez una bonificación al señor JORGE LUIS BEJÍN RODRÍGUEZ, por reconocimiento en ¡os resultados obtenidos en la adjudicación de licitaciones a la SOCIEDAD PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES".

Por este motivo, y como reconocimiento de la colaboración de JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ en la adjudicación de licitaciones a la sociedad PONCE DE LEÓN, presentó un escrito de fecha 2 de noviembre de 2010 , dirigido a SAÚL SOTOMONTE liquidador de PONCE DE LEÓN, en donde expresó:

"JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, identificado con la cédula (sic) de ciudadanía No. 92.529.769 expedida en Sincelejo -Sucre, mayor y domiciliado en Bogotá, en calidad de Ex - trabajador de la empresa Ponce de león y asociados s. a ingenieros consultores En Liquidación Judicial por medio de ¡a presente y de la manera más respetuosa, allego a este Despacho, para que sea reconocida como deuda laboral la suma de cuarenta millones de pesos 40.000.000 por concepto de bonificación salarial por la obtención de licitaciones. "

Por lo anterior, el reconocimiento de las bonificaciones se dio en el contexto de una retribución por las licitaciones obtenidas por PONCE DE LEÓN con la colaboración de JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, quien a su vez se desempeñaba como representante de BITÁCORA, aparente competidor de PONCE DE LEÓN en varios procesos de contratación pública.

Así mismo, se encontró una reclamación presentada por JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ a la empresa BITÁCORA, que tuvo como fundamento el contrato laboral⁸⁸, a término indefinido, en el que figuraba como representante legal de BITÁCORA, desde el 1 de diciembre de 2007.

De todo lo expuesto resulta evidente que tanto VÍCTOR HUGO MACEAS BUELVAS, como JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, no sólo eran socios de BITÁCORA sino que se desempeñaban simultáneamente como trabajadores de dicha sociedad y PONCE DE LEÓN. Lo anterior, pese a que ambas sociedades se enfrentaron en más de un proceso de contratación pública en una aparente competencia, como es el caso del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 adelantado por el ICBF que hoy nos ocupa.

En línea con lo anterior, en el correo electrónico del 24 de octubre del 2007 denominado con el asunto "INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- ICBF v2.ppf,"⁸⁹ enviado por JORGE ORJUELA, funcionario de MNV a JORGE GARCÍA funcionario de MNV y a ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, se adjunta un archivo en formato Power Point que contiene una presentación referente al Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, pero como se observa en la imagen de dicha diapositiva, se señala como proponente a la empresa PONCE DE LEÓN, así:

Imagen No. 10. "INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF v2.ppt"

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente

De lo anterior se observa que desde el inicio del proceso se había concertado una estrategia por medio de la cual la empresa PONCE DE LEÓN resultaría ganadora, lo cual en efecto ocurrió pues resultó ser el proponente adjudicatario del contrato No. 980 de 2007 suscrito con el ICBF. En efecto, conforme se desarrolló el concurso público del ICBF, este Despacho evidenció que desde el inicio del proceso es decir, desde que los posibles proponentes analizaron los términos de referencia, los integrantes de tres de los proponentes en la convocatoria a saber, MNV, PONCE DE LEÓN y BITÁCORA, conspiraron para llevar a cabo una estrategia que distorsionara el proceso competitivo del proceso de contratación, asegurando así un amplio margen de probabilidad en la asignación del contrato, presentándose aparentemente de manera "independiente" como tres oferentes diferentes, tomando ventaja de su condición de integrantes del mismo grupo empresarial.

Bajo este contexto, como puede observarse en la cadena de correos electrónicos enviados el 22 de diciembre de 2007, denominados con el asunto "MINUTA DE INTERVENTORÍA" enviados entre ÁLVARO VEGA, funcionario de MNV, MARÍA CLAUDIA GARCÍA RONCANCIO, funcionaria de GAS KPITAL y ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, representante legal de PONCE DE LEÓN, en los que se adjunta un archivo denominado "ICBF-INTERVENTORlA.doc" que contiene la minuta en borrador del contrato del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, este Despacho advirtió lo siguiente:

- Un día después de la adjudicación del proceso, EDGAR ROJAS GORDILLO, funcionario del ICBF remite a ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO el borrador de la minuta del contrato del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, para observación y comentarios. Este primer correo es un procedimiento normal dado que el proponente adjudicatario del proceso fue la empresa PONCE DE LEÓN. Se esperaría que esta empresa o incluso la empresa HIDROTEC, como integrantes del CONSORCIO INTER ICBF - 2007, fuesen quienes realizaran la revisión y comentarios a dicho contrato, no obstante, el contrato, fue remitido por PONCE DE LEÓN a funcionarios de MNV.

- ÁLVARO VEGA, funcionario de MNV reenvía el correo mencionado a MARÍA CLAUDIA GARCÍA RONCANCIO, manifestando que el documento enviado sería la minuta del contrato que firmarían el día lunes, indicando que dicha firma se realizaría en común.

- Finalmente, MARÍA CLAUDIA GARCÍA RONCANCIO, remite a ÁLVARO VEGA copia del el contrato con sus comentarios.

Debe tenerse presente que para el concurso público referido, la empresa MNV se presentó como integrante del proponente CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007, en contra del proponente que aparentemente era su "competidor", esto es, el CONSORCIO INTER ICBF 2007. A continuación se presentan las imágenes de la cadena de correos electrónicos mencionados:

Imagen No.11 "ICBF-INTERVENTORÍA.doc

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

De lo anterior se concluye que, comoquiera que las empresas PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA actuaban como parte integrante del GRUPO NULE, cuyo objetivo era lograr la adjudicación del contrato derivado del Concurso Público CP-ICBF-SN-005- 2007, la remisión del borrador de la minuta del contrato que estaba por firmar el CONSORCIO INTER ICBF-2007, del cual formaba parte PONCE DE LEÓN, no es sino otro hecho que confirma la estrategia anticompetitiva llevada a cabo por las empresas investigadas y los señores NULE para distorsionar el proceso competitivo de dicha contratación pública.

En línea con lo anterior, a continuación, este Despacho pone de presente un correo electrónico del 28 de diciembre del 2007, denominado con el asunto "TARJETA DE FIRMAS ICBF", enviado por ANDREA XIMENA CAICEDO, desde su cuenta acaicedo@gaskpital.com. a LISBETH CARVAJALINO, quien como se mencionó en líneas anteriores se encontraba vinculada a MNV, y que está relacionado con la administración de los asuntos del CONSORCIO INTER -ICBF 2007, como se muestra a continuación:

Imagen No. 12. "TARJETAS DE FIRMAS ICBF"

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

El archivo adjunto remitido en el correo electrónico corresponde a una copia de la tarjeta de firmas de la cuenta corriente que el CONSORCIO INTER-ICBF 2007 tenía en el banco GNB SUDAMERIS, veamos:

Imagen No. 13 "TARJETA DE FIRMAS ICBF'

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

Nótese que la primera firma corresponde a CLAUDIA ROCÍO PENAGOS BARAJAS, Sub Directora Administrativa y Financiera de AGUAS KPITAL, respecto de la cual este Despacho encontró que estaba vinculada laboralmente con la empresa BITÁCORA.

Así las cosas, la dinámica operativa que se desarrollaba al interior del grupo se daba a través de la función conductora desempeñada por las filiales o controladas directas, esto es, MNV y GAS KPITAL, que servían de canales de comunicación entre los controlantes y las controladas indirectas como PONCE DE LEÓN y BITÁCORA, facilitando la confección de una estrategia que posibilitara conductas unísonas. Un ejemplo de esto es que CLAUDIA ROCÍO PENAGOS BARAJAS, siendo funcionarla de AGUAS KPITAL, era la persona autorizada para manejar la cuenta corriente del CONSORCIO INTER-ICBF 2007.

En este sentido, para el Despacho es evidente que la administración conjunta, unificada y centralizada de los proyectos de diferentes empresas del GRUPO NULE se empleó como mecanismo de distorsión de la competencia, en el marco de la licitación pública del ICBF.

De igual manera, obran en el expediente diversos préstamos internos tramitados por LISBETH CARVAJALINO y concedidos por el CONSORCIO INTER ICBF a: la sociedad AGUAS KAPITAL S.A ESP⁹⁰, BITÁCORA SOLUCIONES LTDA⁹¹, a GAS KPITAL⁹², al CONSORCIO BOGOTÁ – FUSA⁹³, entre otros. Resalta este Despacho que en algunas de estas certificaciones de recibo de préstamos internos, el concepto que las justifica es: "DESEMBOLSO CTO 980 ICBF INTER", en préstamo concedido a BITÁCORA.

Adicionalmente, este Despacho encontró que existía un manejo unificado de la nómina del CONSORCIO INTER ICBF para el Contrato No. 980 de 2007, efectuado en gran parte por AGUAS KPITAL, empresa controlada indirectamente por el GRUPO NULE. A continuación se presentan las imágenes de los correos:

Imagen No. 14 "CARTA APERTURA CUENTA BANCO"

Fuente: Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

Imagen No. 15. "OBSERVACIONES NÓMINA INTER ICBF JULIO"

Fuente: Información en CD obrante en tos folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

Imagen No. 16. "OBSERVACIÓN JULIO 2008"

Imagen No. 17. "OBSERVACIÓN JULIO 2008"

Fuente: Información en CD obrante en tos folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

Se reitera que la información de nómina del CONSORCIO INTER -ICBF 2007, del que hacía parte la empresa PONCE DE LEÓN, era manejada mayoritariamente por una controlada indirecta del GRUPO NULE, esto es, AGUAS KPITAL. Otro correo relacionado con la administración del Contrato No. 980 de 2007, corresponde al de fecha de 5 de junio de 2008, denominado con el asunto: "CONTRATO BIENESTARINA" remitido por PAOLA RIVERA, funcionaría del CONSORCIO TELERURAL a CYRIS ROCÍO CACUA PÉREZ, relacionado con el contrato, sin que la empresa AGUAS KPITAL hubiera sido la adjudicataria del mismo.

Imagen No. 18. "CONTRATO BIENESTARINA"

Fuente: Información en CD obrante en tos folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

Imagen No. 19. "CONTRATO BIENESTARINA"

Fuente: Información en CD obrante en tos folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

Nótese que se manejaba información relativa a cuentas bancarias y aspectos salariales de trabajadores de empresas del GRUPO NULE como BITÁCORA y MNV., tal como queda demostrado con el intercambio de los correos electrónicos enunciados contentivos de ese tipo de información entre funcionarios de AGUAS KPITAL S.A.

Como puede observarse de una lectura integral de los correos electrónicos, su contenido se encuentra relacionado con el pago de la nómina de los empleados del CONSORCIO INTER -ICBF 2007 para el desarrollo del contrato adjudicado. Sin embargo se hace evidente que dichas actividades propias de las empresas conformantes del consorcio no eran ejecutadas por las mismas, sino por otras empresas del GRUPO NULE.

En efecto, ningún remitente o destinatario pertenece a la empresa PONCE DE LEÓN o HIDROTEC, tal como hubiera sucedido de haberse presentado un escenario de competencia efectiva. Por el contrario, el cruce de correos involucra a funcionarios de otras empresas del GRUPO NULE, esto es, de la empresa AGUAS KPITAL y el CONSORCIO TELERURAL.

Finalmente, a continuación se pone de presente un correo electrónico del 26 de julio del 2010, denominado con el asunto "ESCRITURAS TORRE EMPRESARIAL"⁹⁴, enviado por LUIS CARLOS CHACÓN GÓMEZ, auxiliar administrativo y financiero de MNV a JOSÉ ORJUELA, también funcionario de MNV, en el que se adjunta un archivo denominado "Escritura Torre Empresarial.pdf, que contiene la escritura del Edificio Torre Empresarial Propiedad Horizontal, veamos:

Imagen No. 20. ESCRITURA PÚBLICA NO. 5566 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2004

Fuente: Información en CD obrante en tos folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

La anterior Escritura Pública contiene el contrato de compraventa celebrado entre el BANCO GRANAHORRAR y la sociedad GAS KAPITAL a través de la modalidad de leasing inmobiliario por virtud de la cual el vendedor se obligaba con la compañía LEASING SURAMERICANA COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL a enajenar 10 oficinas con 35 puestos de parqueo de conformidad con las condiciones pactadas entre la empresa GAS KAPITAL y la compañía de leasing. Esta escritura fue firmada por ELBA STELLA BARRERA GALLÓN en calidad de representante legal de GAS KAPITAL.

Sobre este punto, cabe decir que en el edificio Torre Empresarial funcionaban varias de las empresas del GRUPO NULE, entre ellas las sociedades PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA, investigadas en el presente proceso. Este hecho fue ocultado al ICBF, pues presentaron direcciones disímiles en sus propuestas con el objetivo de que fuera imperceptible para el ICBF la relación existente entre las tres empresas. Al respecto en las propuestas presentadas se observa lo siguiente:

- La dirección de la empresa MNV, incorporada en la propuesta del Consorcio Interventoría Industrial 2007, corresponde a la contenida en el certificado de existencia y representación legal⁹⁵ Calle 24 No. 16 -07 Oficina 401 en la ciudad de Sincelejo. Ahora, la dirección inscrita en la propuesta como correspondiente al consorcio es la Carrera 11 No. 73-32 Piso 2 de la ciudad de Bogotá.

- La dirección anotada en la propuesta por la Promesa de Sociedad Futura Interventoría de la Concesión Plantas Valle- Atlántico⁹⁶ a la que pertenecía la empresa BITÁCORA responde a la carrera 5 No. 71-45 Oficina 601 de la ciudad de Bogotá. Para la empresa en mención, la dirección que aparece en el registro único de proponentes allegado con la propuesta responde a la DG 47 No. 16 a 54 de Bogotá⁹⁷.

- La dirección reportada en la propuesta del CONSORCIO INTER ICBF -2007, responde a la Carrera 11 No. 93 A - 85 Piso 2⁹⁸ y es la misma dirección que consta para la empresa PONCE DE LEÓN en el RUP presentado en la propuesta⁹⁹.

La forma como esta Entidad pudo determinar que las tres empresas investigadas del GRUPO NULE se encontraban ubicadas en un mismo edificio "Torre Empresarial" y no en direcciones diferentes como se quiso hacer creer a través de la presentación de los documentos incorporados en las propuestas presentadas ante el ICBF, fue a través de la obtención del Registro Único Empresarial de BITÁCORA que en cumplimiento al requerimiento hecho por esta Entidad aportó al proceso la Cámara de Comercio de Bogotá.

En suma, este Despacho resalta que aunque la dirección referida en las propuestas por las tres empresas no es la misma, en realidad estas estaban ubicadas en el mismo edificio pero en oficinas y pisos diferentes.

Imagen No. 21. CARATULA DE LA PROPUESTA DEL CONSORCIO INTER -ICBF 2007

Fuente: Folio 943 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.

A continuación se presenta la imagen contentiva del RUE de BITÁCOFRA del que se observa que su lugar de operación coincidía con la dirección del edifico Torre Empresarial, donde funcionaban varias empresas del grupo en diferentes pisos.

Imagen No. 22. RUE BITÁCORA

Fuente: Documento obrante en el folio 7251 del Cuaderno Público No. 35 del Expediente.

Además de lo anterior, esta Entidad verifico que entre la referencia de dos comerciantes inscritos solicitados en el RUP, la empresa BITÁCORA refiere a la empresa MNV, aportando para esta la misma dirección que anota para su dirección de notificación, esto es la Cra. 11#93 A- 85.

Continuación Imagen No. 22 "RUE DE LA EMPRESA BITÁCORA"

Fuente: Documento obrante en el folio 7251 del Cuaderno Público No. 35 del Expediente.

Ahora, este Despacho pudo establecer que el domicilio de estas empresas en una misma edificación en realidad no corresponde a una coincidencia sino a una evidencia más del actuar conjunto de sociedades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, no visible para la época del concurso celebrado por el ICBF.

Adicionalmente, en diligencia de interrogatorio practicada a MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, el testigo manifestó:

Pregunta: " Usted recuerda la dirección de la oficina principal de MNV S.A.?"

Respuesta: "Carrera 11 No. 93 A- 85".

Pregunta: " Sabe usted la dirección donde opera la empresa PONCE DE LEÓN? "

Respuesta: "Carrera 11 No. 93 a-85"

Pregunta: "Es la misma dirección la que usted me acaba de dar para Ponce de león y MNV?"

Respuesta:

Sí, estamos hablando de 8 pisos.

Pregunta:

Estaban en el mismo edificio?

Respuesta:

Es posible que en ese momento sí, es posible.

Lo que pasa es que Ponce de León tenía su sede que quedaba en fa Castellana, no sé. Creo que en este caso estaba en otro fado, pero es posible que haya estado ya con nosotros.

Es posible que para esa época haya sido una empresa y que buena parte de la mayoría de contratos de ellos, de ia mayoría de contratos de ellos no de la propiedad de ellos lo estábamos controlando nosotros, es posible sin que a ese momento tuviéramos la relación con ellas,... que implique que vario mi inhabilidad.

Esta inhabilidad si hubiese existido hubiera esa causal de rechazo o sea que estaríamos diciendo estaríamos hablando de que si existía una relación societaria de este señor y MNV ya en ese momento nosotros hubiéramos sido causal de rechazo, pero igual es decir la dirección de esa puede ser no se puede ser y necesariamente significa que si Ponce de León facturaba 100 mil pesos seguramente los 80 mil eran consorcios con nosotros muy seguramente nosotros queríamos tener el control de eso, ahora Ponce de León se presentaba a lo que él quería.

(.)"

Además, los anteriores hechos se refuerzan mediante algunas comunicaciones relacionadas con el Departamento de Seguridad de la empresa GAS KPITAL, las cuales se enuncian a continuación:

- Comunicación del 6 de julio de 2006¹⁰⁰.

Dicha comunicación, dirigida a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, indica lo siguiente:

Las dependencias del Departamento de Seguridad estarán ubicadas en el edificio de la torre empresarial ubicada en la Cra. 11 No. 93 A 85(...)"

"Se anexa la certificación de revisoría fiscal sobre composición accionaria de cada una de las empresas que aran (sic) parte de la organización empresarial". (Subrayado y negrita fuera del texto).

"Se anexa copia de las cédulas y pasados judiciales de los miembros de la juntas directivas de cada una de las empresas que conforman la organización empresarial teniendo en cuenta que los relacionados aquí son quienes actúan en Colombia junto con sus representantes legales respectivamente (...).

(...) AGUAS KAPITAL E.S.P. S.A.

NULE MARINO GUIDO ALBERTO

VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ HUMBERTO ANTONIO

RODRÍGUEZ JARAMILLO ANTONIO JOSÉ

NULE VELILLA MIGUEL EDUARDO

M.N.V.S.A.

OTERO BARRIOS RAFAEL

DE LEÓN BURGOS JUAN TADEO

PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS

CÁRDENAS GIRALDO FERNANDO

GONZÁLEZ ARTUNDUAGA GUSTAVO". (Negrilla fuera del texto original).

Nótese que en este escrito se incluyen algunas empresas del declarado Grupo Empresarial y dentro de las personas relacionadas con la empresa AGUAS KPITAL, se incluyó a ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO.

Comunicación del 4 de junio de 2007¹⁰¹:

ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, actuando como representante legal de la empresa GAS KPITAL, solicitó una certificación de las credenciales de los miembros del Departamento de Seguridad de la sociedad GAS KPITAL que se encontraban en trámite para dicha época. A la mencionada comunicación, se adjunta un listado del personal que solicitó credencial a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad para el Departamento de Seguridad de GAS KPITAL, en la cual se relacionan, en su calidad de directivos, las siguientes personas, entre otras:

"(.)

Manuel Francisco Nule Velilla

c.c. 92. 517.934 de Sincelejo Directivo

Elba Stella Barrera Gallón

c.c. 32. 686.146 de Barranquilla Directivo

Luis Rafael Monterrosa Ricardo

c.c. 92.503.951 de Sincelejo Directivo

Antonio José Rodríguez Jaramillo

c.c. 16.630.676 de Cali Directivo

(.)"

Comunicación del 21 de mayo de 2008¹⁰²

La comunicación citada se dirige a CLAUDIA ROCÍO PENAGOS BARAJAS y es remitida por LUIS FERNANDO JAUREGUI PINZÓN, Jefe de Departamento de Seguridad de GAS KPITAL, quien informa lo siguiente en relación con el Departamento de Seguridad de dicha empresa:

"El Departamento fue creado a solicitud de los señores directivos, mediante resolución No. 00116 del 12 de Enero de 2007 con vigencia de dos años y será renovable si no presenta fallas en su funcionamiento (...)"

- DIRECTIVOS QUE HACEN PARTE DEL DEPARTAMENTO

Miguel Nule Velilla

Manuel Nule Velilla

Guido Nule Marino

Elba Stella Barrera Gallón

Luis Rafael Monterrosa

Antonio José Rodríguez

- PERSONAS A ESCOLTAR

Miguel Nule Velilla

Manuel Nule Velilla

Guido Nule Marino

- ARMAS PARA LOS ESCOLTAS

"De acuerdo a instrucciones de! señor Guido se solicitaron diez (10) armas pistolas calibre 9 m.m. al Dpto. Control de Armas de INDUMIL (.)"

(...) Para conocimiento de esa jefatura le informo que toda documentación exigida por la Superintendencia para todos los trámites realizados, la Dra. Elba Stella Barrera comisionó a la Dra. María Claudia realizando junto conmigo las labores pertinentes.

En este momento los señores RAMÓN ARENAS conductor del Dr. GUIDO y JOSÉ MELÉNDEZ conductor del Ing. MANUEL laboran en la empresa de seguridad SERACIS (anexo certificado laboral y orden de servicios ENERTOLIMA) con dotación de armamento de esta empresa para la protección de los dos directivos, con un contrato de ENERTOLIMA con SERACIS"

- Comunicación del 29 de julio de 2008103:

ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, en calidad de representante legal de GAS KPITAL GR S.A., envía una comunicación a Beatriz Eugenia Olmos P.-Coordinadora Dirección Departamentos de Seguridad-, en la que manifiesta:

"(...) aparecen relacionados los dignatarios a escoltar de nuestras empresas GAS KPITAL GR S.A., MNV S.A., AGUAS KPITAL S.A. E.S.P., y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES. Por transacción reciente, la firma PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, cuenta con un nuevo accionista, el ingeniero MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN (Negrilla fuera del texto original)

- Comunicación del 22 de septiembre de 2008¹⁰⁴:

ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, en calidad de representante legal de GAS KPITAL, envía una comunicación a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en la que informa la dirección de las empresas del GRUPO NULE, así:

" (...) Carrera 11 93A-85, teléfonos 6511500 6514800 Barrio Chico en Bogotá (sic) D. C., sede administrativa de las empresas GAS KPITAL GR. S.A., AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP., MNV S.A., PONCE DE LEÓN (sic) Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES

10.4.3. Conclusiones de la conducta anticompetitiva

No obstante el simple hecho de haberse presentado como competidoras en un proceso de selección empresas que pertenecen a un mismo grupo empresarial constituye una infracción a las normas de competencia, los reiterados cruces de información y los análisis económicos anteriormente referenciados, ratifican el accionar interdependiente que tuvo lugar entre las sociedades que de facto obedecían a una misma cabeza bajo el mando de los señores MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE. De esta forma, aun cuando formalmente se presentaban al mercado como competidores autónomos, su finalidad era falsear la competencia y aumentar las probabilidades de adjudicación en procesos contractuales de la Administración, tal como sucedió en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

Así las cosas, este Despacho encontró que en el presente caso la conducta anticompetitiva al interior del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 se configuró de la siguiente manera, de conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente:

- El ocultamiento de la existencia del GRUPO NULE a través de la inobservancia de las normas del Código de Comercio que imponen la obligación o carga a las personas jurídicas de inscribir y declarar la existencia de situaciones de grupo empresarial.

- Conformación del CONSORCIO INTER -ICBF 2007 por las sociedades HIDROTEC LTDA. INGENIEROS CONSULTORES EN RESTRUCTURACIÓN y PONCE DE LEÓN ASOCIADOS S.A. INGENIEROS Y CONSULTORES. Esta última hacía parte del GRUPO NULE.

- Conformación de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." por las empresas HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LTDA. y GCS GEOCONSULTING SERVICES S.A. HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ, RINA MENDOZA BELTRÁN y la sociedad BITÁCORA SOLUCIONES S.A. Esta última hacia parte del GRUPO NULE  

PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, cuenta con un nuevo accionista, el ingeniero MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN (Negrilla fuera del texto original)

Comunicación del 22 de septiembre de 2008104:

ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, en calidad de representante legal de GAS KPITAL, envía una comunicación a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en la que informa la dirección de las empresas del GRUPO NULE, así:

" (...) Carrera 11 93 A-85, teléfonos 6511500 6514800 Barrio Chico en Bogotá (sic) D. C., sede administrativa de las empresas GAS KPITAL GR. S.A., AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP., MNV S.A., PONCE DE LEÓN (sic) Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES

Conclusiones de la conducta anticompetitiva

No obstante el simple hecho de haberse presentado como competidoras en un proceso de selección empresas que pertenecen a un mismo grupo empresarial constituye una infracción a las normas de competencia, los reiterados cruces de información y los análisis económicos anteriormente referenciados, ratifican el accionar interdependiente que tuvo lugar entre las sociedades que de facto obedecían a una misma cabeza bajo el mando de los señores MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE. De esta forma, aun cuando formalmente se presentaban al mercado como competidores autónomos, su finalidad era falsear la competencia y aumentar las probabilidades de adjudicación en procesos contractuales de la Administración, tal como sucedió en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

Así las cosas, este Despacho encontró que en el presente caso la conducta anticompetitiva al interior del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 se configuró de la siguiente manera, de conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente:

El ocultamiento de la existencia del GRUPO NULE a través de la inobservancia de las normas del Código de Comercio que imponen la obligación o carga a las personas jurídicas de inscribir y declarar la existencia de situaciones de grupo empresarial.

- Conformación del CONSORCIO INTER -ICBF 2007 por las sociedades HIDROTEC LTDA. INGENIEROS CONSULTORES EN RESTRUCTURACIÓN y PONCE DE LEÓN ASOCIADOS S.A. INGENIEROS Y CONSULTORES. Esta última hacía parte del GRUPO NULE.

- Conformación de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." por las empresas HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LTDA. y GCS GEOCONSULTING

- Presentación de tres propuestas supuestamente "independientes" en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 por parte del consorcio y la promesa de sociedad referidos, que en realidad fungían como una sola al tener un mismo direccionamiento económico, sin que dicha situación pudiera ser advertida por la Entidad contratante.

- La apariencia de competencia generada entre empresas del GRUPO NULE, que permitió la evasión de la causal de rechazo establecida en el numeral 3.3 del pliego de condiciones definitivo del referido proceso, según la cual no podía presentarse más de una propuesta por oferente so pena de que las mismas fueran descalificadas.

- Direccionamiento de la participación del CONSORCIO INTER -ICBF 2007, de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." y del CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, por parte de los controlantes del GRUPO NULE.

- Administración del contrato adjudicado al CONSORCIO INTER -ICBF 2007 por parte del GRUPO NULE, al manejar asuntos internos del mismo, tales como el pago de nómina, préstamos y transacciones internos, contratación de funcionarios pertenecientes a otras empresas del GRUPO NULE, incluyendo a JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ y VÍCTOR HUGO MACE BUELVAS, quienes eran accionistas de la empresa BITÁCORA, entre otros, que daban cuenta de la existencia de un grupo empresarial, incluso antes de la declaratoria del mismo por parte de la Superintendencia de Sociedades.

- Expedición de la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades mediante la cual se declaró la existencia de un grupo empresarial del cual eran controlantes conjuntos MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO y del cual hacían parte las empresas BITÁCORA, MNV y PONCE DE LEÓN.

En suma, la conducta engañosa de los integrantes de las empresas investigadas integrantes del GRUPO NULE y de sus miembros controlantes implicó la infracción a las normas que protegen la competencia, en la medida en la que falsearon y distorsionaron el proceso competitivo al interior del Concurso Público CP-ICBF-SN- 005-2007, mediante el despliegue de una estrategia anticompetitiva que buscaba lograr la adjudicación ilegal del contrato a favor del GRUPO NULE en detrimento de los otros proponentes.

10.4.4. De la responsabilidad de los investigados y los representantes legales de las empresas investigada.

10.4.4.1. Responsabilidad de MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO

A efectos de establecer la responsabilidad de MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO en la realización de la conducta anticompetitiva objeto de estudio en el presente acto administrativo, este Despacho procederá en primer lugar a exponer algunas precisiones en relación con el concepto de grupo empresarial, el elemento de subordinación y la unidad de propósito y dirección que lo caracterizan, para de manera posterior evidenciar que de cada una de estas condiciones se desprende la participación de los señores NULE en la conducta investigada.

Así bien, el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 establece que la figura de grupo empresarial se presenta cuando, además de los vínculos de subordinación presentes entre varias entidades, exista entre ellas unidad de propósito y dirección. En este sentido, el elemento distintivo de las sociedades matrices, filiales y subsidiarias de un grupo empresarial está dado por su carácter unitario. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades manifestó en el Oficio No. 220-50.925 del 12 de noviembre de 1996 las características del concepto de unidad de propósito y dirección en los siguientes términos:

"Entiende este Despacho que hay unidad de dirección cuando las entidades que conforman al grupo permiten que el poder de decisión lo ejerza un órgano aparte de sus integrantes, con el propósito de no romper el esquema de la personalidad de cada uno y sin que desaparezca su individualidad; órgano de decisión capaz de coordinar las actividades a desarrollar por las empresas que lo forman, en donde necesariamente prevalece el animus operandi y cuya función primordial es la de trazar la estrategia política y económica permanente a fin de que sus integrantes la pongan en marcha y con su desarrollo se logre su objetivo, como sería cuando las juntas directivas de todas las sociedades se encuentran conformadas por las mismas personas. "

Sobre el particular, es necesario resaltar que el control de un grupo empresarial también puede estar detentado por personas naturales, como ocurre en el presente caso, en el que el GRUPO NULE es controlado por MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO. En efecto, mediante Oficio No. 220-50.924 del 12 de noviembre de 1996 la Superintendencia de Sociedades ha considerado que:

"(...) la interpretación que debe darse al parágrafo del artículo 261 del Código de Comercio es afirmativa en el sentido de admitir que la condición de matriz o controlante puede ser predicada de las personas naturales, siempre que se den los presupuestos legales previstos para tal fin (...) no sobra decir que la condición de controlante puede ser predicada de quien no tenga la condición de socio o accionista, rompiendo el esquema del estatuto mercantil, consagrando así en la legislación colombiana el denominado control externo (...)"

Sobre este punto, la ponencia de la Ley 222 de 1995 sostuvo lo siguiente:

"(...) la interpretación que debe darse al parágrafo del artículo 261 del Código de Comercio es afirmativa en el sentido de admitir que la condición de matriz o controlante puede ser predicada de las personas naturales, siempre que se den los presupuestos legales previstos para tal fin (...) no sobra decir que la condición de controlante puede ser predicada de quien no tenga la condición de socio o accionista, rompiendo el esquema del estatuto mercantil, consagrando así en la legislación colombiana el denominado control externo (...)"

"(...) respecto al grupo de sociedades y particularmente en lo que se refiere a las situaciones de subordinación, se prevé que esta puede darse también cuando el control sea ejercido no solo por una persona jurídica de naturaleza no societaria, sino también cuando lo sea por una persona natural, con lo que indudablemente se amplían los presupuestos normativos de esta figura jurídica".

En adición a lo anterior, la doctrina ha reconocido la existencia de tres rasgos constitutivos del concepto de unidad de propósito y dirección de los grupos empresariales. En primer lugar, se ha señalado que la unidad de propósito y dirección nada tienen en común con las actividades de explotación económica que realizan por sí mismas las distintas compañías del grupo, en efecto, cada una de ellas continúa realizando con independencia su objeto social.

En segundo lugar, se ha estimado que la finalidad individual de cada una de las sociedades que forman parte del grupo debe ceder en virtud de la dirección que ejerce la matriz o controlante sobre el conjunto, a un objetivo general determinado por ésta.

Por último, se ha sostenido que la determinación de la existencia del grupo corresponde a la sociedad controlante, quien debe propiciar la respectiva inscripción de la situación de control. No obstante lo anterior, la incertidumbre sobre los presupuestos tácticos que la originan la deben determinar las Superintendencias Financiera o de Sociedades.

De igual forma, mediante Oficio No. 220-5007 del 4 de febrero de 1997, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en los siguientes términos en relación con el concepto antes mencionado:

"En síntesis, mientras el grupo empresarial es el conformado por dos o más entidades mediante un vínculo de subordinación, entre las cuales existe unidad de propósito y dirección, fijado por la matriz o controlantes, que obedece a razones económicas y de mercado, la unidad de empresa responde a una sola explotación económica o las varías unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que desarrollan actividades similares, conexas o complementarias, que tengan trabajadores a su servicio, cuya declaratoria busca la unidad salarial y prestacional respecto de los trabajadores vinculados a ellas (.,.)"

En el caso concreto, las empresas del GRUPO NULE, como BITÁCORA, MNV, PONCE DE LEÓN, AGUAS KPITAL, GAS KPITAL, entre otras, en efecto desarrollaban por sí mismas su actividad económica de acuerdo a su objeto social, participando en los diferentes mercados en los que se desenvolvían.

Por su parte, este Despacho verificó que las empresas controladas por el GRUPO NULE cedían su autonomía ante los direccionamientos emanados de los controlantes hacia la consecución de los propósitos del grupo, por encima de sus objetivos individuales. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades advirtió que existía un objetivo económico común tendiente a desarrollar obras de infraestructura a nivel Nacional, registrándose una participación de las vinculadas en la concesión y construcción de vías, así como de otros proyectos, entre los que se encuentra el contrato adjudicado por el ICBF al CONSORCIO INTER -ICBF 2007, mediante la suscripción de uniones temporales y consorcios.

De lo anterior se desprende que las actuaciones tanto de PONCE DE LEÓN como de BITÁCORA correspondían simplemente al cumplimiento de los direccionamientos de sus controlantes que buscaban el beneficio del grupo como una unidad, al participar en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, aumentando las probabilidades de su adjudicación y distorsionando el proceso competitivo al interior del mismo.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-510 de 1997 expuso lo siguiente frente a la pérdida de autonomía de las empresas controladas:

"Como se observa, pese a la existencia de personerías jurídicas distintas, el fenómeno de la subordinación, por cualquiera de los factores dichos, significa una ostensible pérdida de autonomía económica, financiera, administrativa y de decisión por parte de las sociedades filiales o subsidiarias, ya que, por definición, están sujetas a las determinaciones, directrices y orientaciones de ¡a matriz y tienen con ella indudables vínculos que implican en la práctica ¡a unidad de intereses y propósitos."

Ciertamente, en el presente caso el Despacho encontró que el GRUPO NULE tenía una influencia dominante sobre sus empresas controladas directa e indirectamente. Esta influencia debe entenderse como aquellas restricciones significativas que ejercían los controlantes en la capacidad decisoria de sus controladas que implicaban en la práctica una pérdida de su autonomía.

En efecto, se presume la responsabilidad de los controlantes del GRUPO NULE en tanto que se demostró que las sociedades por ellos controladas, y que participaron en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007, es decir BITÁCORA, MNV y PONCE DE LEÓN, no tenían autonomía administrativa ni mucho menos financiera de los asuntos propios de la actividad derivada de la ejecución del Contrato 991 con el ICBF. Desde esta perspectiva, los correos y demás pruebas obrantes en el expediente y expuestos en detalle anteriormente por el Despacho, dan cuenta de que la dirección y manejo de las actividades del Consorcio no estaba en cabeza de sus conformantes sino del GRUPO NULE, actuando en unidad a través de otras empresas que lo integraban.

Frente al último de los rasgos constitutivos del concepto de unidad de propósito y dirección, según el cual corresponde a la sociedad controlante efectuar la respectiva inscripción de la situación de control, cabe anotar que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 provee que las entidades que estén incursas en los presupuestos de subordinación como controlantes, están obligadas a presentar la inscripción en el registro mercantil de las cámaras de comercio dentro de los 30 días hábiles siguientes al momento en el que se configuró la situación de control. Al respecto, mediante Oficio No. 220-50.924 del 12 de noviembre de 1996, la Superintendencia de Sociedades manifestó:

"por lo anterior, al interpretar el mandato previsto en el artículo 30 de la ley 222 de 1995 debe entenderse que si el legislador consagró el control no societario, el cual puede ser ejercido por personas naturales, son éstas quienes deben inscribir en el registro mercantil el documento en el cual conste tal situación, toda vez que la obligación consagrada en el mencionado artículo 30 debe ser observada por todas las personas naturales o jurídicas de quienes se prediquen los presupuestos para ejercer control o subordinación (...)

Así, los controlantes del GRUPO NULE, es decir MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO tenían la carga de la inscripción de la situación de control sobre dicho grupo ante la Cámara de Comercio. Entonces, comoquiera que los señores NULE incumplieron el anterior deber legal, mediante la Resolución No. 126-07070 la Superintendencia de Sociedades declaró la existencia de la situación de control que se venía presentando por lo menos desde el año 2003.

Ahora bien, para este Despacho es claro que la responsabilidad por la conducta investigada se originó en la estrategia anticompetitiva fraguada por los señores NULE, a través del ocultamiento de la existencia del grupo empresarial controlado por ellos y mediante el incumplimiento de la obligación de inscripción. Lo anterior demuestra que MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO estaban conscientes de que dicho ocultamiento les permitiría aumentar las probabilidades de adjudicación de contratos en beneficio del grupo, en el presente caso del contrato 980 de 2007 con el ICBF, en el marco del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

10.4.4.2. Responsabilidad de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, la empresa MNV y de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA.

De acuerdo con lo expuesto en el presente acto administrativo, y a partir de las pruebas recaudadas durante la investigación, este Despacho encontró que las empresas investigadas PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA hicieron parte fundamental en el desarrollo de la conducta anticompetitiva llevada a cabo en conjunto con los controlantes del GRUPO NULE en el marco de Concurso Público CP-ICBF-SN-005- 2007.

Esto es así, por cuanto a través de la participación fraudulenta de estas sociedades en el proceso de contratación adelantado por el ICBF, el GRUPO NULE logró cumplir su objetivo inicial, cual era asegurar o aumentar las probabilidades de adjudicación del contrato en favor de cualquiera de las sociedades que lo conforman.

Como ya se demostró, las empresas PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA conformaron el CONSORCIO INTER -ICBF 2007, el CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 y la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A.", con el propósito de participar en el proceso de adjudicación.

Recuérdese que dichas empresas hacían parte del GRUPO NULE y que la presentación de sus propuestas sólo tuvo como propósito aparentar una competencia entre las mismas, para evitar la identificación de sus vínculos de subordinación y control y, como consecuencia, evitar el rechazo de sus propuestas. Lo anterior, toda vez que al tratarse de propuestas provenientes del mismo ente, las mismas fungían como una sola, aumentándose así las probabilidades del GRUPO NULE de lograr la adjudicación de los contratos en su beneficio.

Así las cosas, se encuentra demostrado que PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA cedieron su autonomía mediante la presentación de las propuestas, siguiendo los direccionamientos emanados de los controlantes hacia la consecución de los propósitos del grupo, por encima de sus objetivos individuales. En efecto, tal como lo estableció la Superintendencia de Sociedades y conforme a las demás pruebas presentadas por el Despacho en líneas anteriores, el GRUPO NULE tenía unidad de propósito y dirección en el desarrollo de diversos proyectos, entre los que se encuentra el del ICBF, toda vez que dicho grupo empresarial perseguía un objetivo común, cual era lograr la mayor cantidad de adjudicaciones de contratos estatales a favor de las empresas que lo conforman, como se verificó en el presente caso.

10.4.4.3. Responsabilidad de HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ y RIÑA MENDOZA BELTRÁN

En relación con la responsabilidad de HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ, este Despacho acoge la recomendación efectuada por la Delegatura en su Informe Motivado, según la cual:

"No obstante en principio se podía presumir la participación del señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ en el acuerdo colusorio esbozado en este escrito, esta Delegatura no encontró prueba alguna o fundamento que permitiera colegir su participación en dicho acuerdo.

Por tal razón no se puede imputar responsabilidad alguna por la conducta anticompetitiva de Colusión en Licitaciones al Investigado."¹⁰⁵

Ciertamente, del análisis del acervo probatorio que obra en el expediente, este Despacho no encontró pruebas fehacientes de la existencia de responsabilidad alguna de HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ, en la ejecución de la conducta investigada. En razón a lo anterior, este Despacho procede a archivar la presente investigación administrativa, respecto de HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ.

Ahora bien, respecto de la responsabilidad de RIÑA MENDOZA BELTRÁN, luego de un análisis de las consideraciones expuestas por la Delegatura para soportar la misma, este Despacho encuentra que dichas consideraciones no tienen la entidad suficiente para configurar la existencia de responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva investigada. En razón a lo anterior, este Despacho procede a archivar la presente investigación administrativa, respecto de RIÑA MENDOZA BELTRÁN., al no existir pruebas de su participación en la conducta.

10.4.4.4. Responsabilidad de ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, de LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, en su calidad de representante legal de la empresa MNV S.A. y de JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA.

De conformidad con el numeral 12 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para "[i]mponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (.)".

Resulta necesaria entonces, la tipificación de la conducta descrita en la norma, para lo cual acudimos a la definición que hace el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, de cada uno de los verbos rectores: autorizar, "Dar o reconocerá alguien facultad o derecho para hacer algo" Permitir, es decir, "Dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo" Así mismo, el término ejecutar es definido como "poner por obra algo", en tanto que el verbo tolerar aparece definido como "Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente".¹⁰⁵

Así, para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen. De tal suerte que la responsabilidad de los administradores presupone la de la empresa.

Cabe resaltar en este punto que la responsabilidad personal a que alude la norma citada, emana de un hecho - acción u omisión - del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que la norma en mención no exige que la persona natural que resulte incursa en el comportamiento descrito ejecute directamente el acto.

Sobre el particular, y una vez comprobada la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por parte de las empresas PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA, este Despacho procede a determinar si ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, en su calidad de representante legal de la empresa MNV y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA, habrían ejecutado, autorizado o al menos tolerado la conducta anticompetitiva investigada.

En esta medida, este Despacho considera pertinente resaltar que la influencia dominante de los controlantes del GRUPO NULE sobre las decisiones de sus subordinadas no desvirtúa el rol que jugaron los administradores de las sociedades conformantes de dicho grupo en la configuración de la conducta anticompetitiva al conformar el CONSORCIO INTER -ICBF 2007, el CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 y la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S.A." y posteriormente presentarse por aparte al Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

En efecto, el hecho de haber facilitado sus nombres y firmas para la presentación de las propuestas, demuestra su participación directa en la conducta anticompetitiva que se investiga, toda vez que ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ conocían que las empresas que representaban, es decir PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA pertenecían al GRUPO NULE y que su participación en el Concurso Público CP-ICBF- SN-005-2007 correspondía únicamente al cumplimiento de los direccionamientos del grupo, cuya unidad de propósito y dirección era la adjudicación de contratos estatales.

En este sentido, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ sabían que PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA eran empresas controladas por el GRUPO NULE, hecho que se probó en la actuación administrativa, mediante los comprobantes de pago de nómina realizados por otras empresas pertenecientes al grupo a los empleados de PONCE DE LEÓN, evidenciando que ésta empresa no era independiente y que se encontraba bajo el direccionamiento de sus controlantes, los señores NULE. Por su parte, este Despacho encontró que la empresa MNV era quien dirigía la administración y manejo del contrato adjudicado por el ICBF a PONCE DE LEÓN al ser una empresa controlada directamente por los señores NULE.

Adicionalmente, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ conocían que sus propuestas no eran independientes y que por el contrario las mismas actuaban al unísono, representando así los intereses del GRUPO NULE, hecho que en sí mismo afecta el proceso de competencia, como en efecto ocurrió, en la medida en la que el CONSORCIO INTER -ICBF 2007 logró la adjudicación del contrato 980 de 2007 con el ICBF.

Otra prueba de la responsabilidad de ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, corresponde a que ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO en su calidad de representante legal de PONCE DE LEÓN conocía que esta empresa tenía vínculos laborales con JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ y VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS, quienes eran socios de BITÁCORA y cuyo contrato con PONCE DE LEÓN correspondía a la interventoría de algunos contratos, entre los que se encuentra el derivado del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007

Finalmente, para este Despacho, otra prueba de la responsabilidad de ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ corresponde al hecho de que ocultaron al ICBF el domicilio de las sociedades a las que representaban, pues en sus propuestas indicaron una dirección diferente a la que efectivamente correspondía a la ubicación de las instalaciones de las empresas. Esta situación evidencia su participación en la conducta anticompetitiva, pues de haber diligenciado de manera correcta la dirección de la empresa que representaban, el ICBF hubiera tenido una señal de alerta de que dichas sociedades pertenecían al mismo grupo, configurándose así como una más de las maniobras fraudulentas adelantadas por ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ que rodearon el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

10.5 FRENTE A LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS POR LOS INVESTIGADOS AL INFORME MOTIVADO

A continuación, este Despacho procede a dar respuesta a las observaciones presentadas por los investigados en relación con las consideraciones expuestas por la Delegatura para la Protección de la Competencia en su Informe Motivado.

10.5.1 Respecto de los efectos de la Resolución No. 126-007070 de julio de 2010 expedida por la Superintendencia de Sociedades

La mayoría de los investigados efectuaron argumentos en relación con la declaración de control atribuida por la Superintendencia de Sociedades mediante Resolución No. 126-007070 de 2010. A continuación, se presentan dichas observaciones, así como las consideraciones que este Despacho tiene frente a las mismas.

De un lado, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO aseveran que la Resolución de la Superintendencia de Sociedades no está debidamente motivada en cuanto a las razones por las que se supone ejercen control sobre las sociedades BITÁCORA, MNV y PONCE DE LEÓN, por no estar inmersos en las causales de subordinación establecidas en la Ley 222 de 1995.

Frente al particular, este Despacho considera que la Resolución No. 126-007070, mediante la cual se declaró la existencia del GRUPO NULE por la Superintendencia de Sociedades, se presume legal, por cuanto los actos administrativos tendrán validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiera pronunciado al respecto. En efecto, la presunción de legalidad le concede a los actos administrativos generales o particulares obligatoriedad, inoperatividad y oponibilidad mientras dicha presunción no sea desvirtuada mediante el ejercicio de las acciones pertinentes y el mismo sea declarado nulo por los tribunales competentes. Así, las decisiones administrativas, como es el caso de la resolución de la Superintendencia de Sociedades, tienen vida jurídica, mientras no sean anuladas o suspendidas por la jurisdicción contenciosa administrativa. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido:

"(.) Favorecidos los actos administrativos por la presunción de juridicidad (legalidad y veracidad) que les permite producir los efectos que le son propios con el solo requisito de haber adquirido firmeza, despojarlos de ella requiera a una expresa petición de nulidad apoyada por elementos fácticos y argumentos jurídicos que la demuestren. De allí que no sea inoficiosa, sino conforme con esta doctrina, la necesidad legal de "individualizar con toda precisión" el acto administrativo cuya nulidad se demanda del cual se ha de aportar, además, la copia correspondiente (...)"¹⁰⁷

En otra oportunidad, el Consejo de Estado reiteró su posición frente a la presunción de legalidad, así:

"(.) Como lo dice la ley, la doctrina y la jurisprudencia, uno de ¡os atributos del acto administrativo, entendido como emisión de la voluntad de un organismo o entidad pública con el propósito de que produzca efectos jurídicos, es la denominada "presunción de legalidad", que también recibe los nombres de "presunción de validez", "presunción de justicia" y "presunción de legitimidad. Se trata de una prerrogativa de que gozan los pronunciamientos de esta clase, que significa que, al desarrollarse y al proyectarse la actividad de la administración, ello responde a todas las reglas y que se han respetado todas las normas que la enmarcar: Legalidad es sinónimo de perfección, de regularidad; se inspira en motivos de conveniencia pública, en razones de orden formal y material en pro de la ejecutoriedad y de la estabilidad de esa manifestación de voluntad (...) La presunción de legalidad es iuris tantum. Si en juicio ante la jurisdicción liega a demostrarse o a probarse que uno o varios de los elementos del acto administrativo en verdad no responden a la preceptiva lega! sobre el mismo, se desvirtúa dicha presunción y el acto deviene nulo, lo que sube de punto cuando se está frente a un acto clasificado como ''reglado", es decir, de aquellos en que para su dictación el órgano emisor debe ceñirse de manera estricta a las disposiciones sobre la materia(.)"¹⁰⁸

En el sentido expuesto por la jurisprudencia citada, la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades goza de la presunción de legalidad, pues a la fecha no existe un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa que haya declarado su nulidad. Ciertamente, no es competencia de esta Entidad estudiar la legalidad de dicho acto administrativo y mucho menos estudiar la motivación del mismo pues estaría extralimitando sus competencias. Por estas razones, no es tarea de la Superintendencia de Industria y Comercio verificar si se cumplían los presupuestos de la existencia de control de los señores NULE sobre las empresas BITÁCORA, MNV y PONCE DE LEÓN, pues dichos presupuestos ya fueron previamente establecidos por la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades, que, como acto administrativo que se encuentra en firme, goza de presunción de legalidad.

Por otro lado, los señores NULE en sus observaciones manifiestan que las circunstancias tácticas y jurídicas para endilgar la calidad de controlante desaparecieron con anterioridad a la expedición de dicho acto administrativo, principalmente por la venta de las acciones que tenían en la sociedad matriz MNV S.A. el 19 de junio de 2010, y que como consecuencia de esto se presentó la figura del decaimiento de dicho acto administrativo.

Al respecto, este Despacho reitera que la declaración de la situación de control por parte de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO sobre las empresas que conformaban el GRUPO NULE, entre ellas BITÁCORA, MNV y PONCE DE LEÓN, se presume legal. En todo caso, el decaimiento de dicho acto administrativo debe ser resultado de un debate jurisdiccional en tanto que están de por medio situaciones jurídicas consolidadas.

No obstante lo anterior, cabe resaltar que para este Despacho, la supuesta venta de las acciones que tenían los señores NULE en la empresa MNV, no demerita que la unidad de propósito y dirección del GRUPO NULE, reconocida y declarada por la Superintendencia de Sociedades, se venía presentando desde al menos el año 2003. Así las cosas, y comoquiera que la estrategia anticompetitiva adelantada por el GRUPO NULE en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 inició en el 2007, es claro que la supuesta venta de las acciones no afecta las conductas que dieron lugar a la presente investigación por violación al régimen de competencia, pues las mismas iniciaron en el 2007 y sus efectos continúan a la fecha toda vez que aún no se ha liquidado el contrato No. 980 de 2007¹⁰⁹.

Así pues, es claro que la situación de grupo empresarial es una situación preexistente al momento de la declaratoria efectuada por la Superintendencia de Sociedades, por lo tanto, afirmar que este tipo de Resoluciones no tienen efectos retroactivos carece de sustento, toda vez que no es una decisión que constituya una situación, sino que por el contrario, declara una situación existente previamente.

En efecto, la resolución de la Superintendencia de Sociedades es un acto administrativo de carácter declarativo que responde a un principio de motivación y a la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que lo originaron, fundamentos que fueron anteriores a su expedición, pues de lo contrario la manifestación de la voluntad de la administración sólo podría basarse en hechos futuros, lo cual carece de lógica jurídica. De tal suerte, la resolución antes mencionada corresponde a un acto administrativo que declara situaciones preexistentes y no a uno que las crea.

Seguidamente, los señores NULE solicitan tener en cuenta que los efectos de una declaratoria de situación de control no permiten utilizar la resolución de la Superintendencia de Sociedades como prueba de que los presuntos controlantes llevaron a cabo actos u acuerdos tendientes a restringir el mercado, en especial en relación con el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

Este Despacho encuentra errado el argumento expuesto por los señores NULE, toda vez que esta Superintendencia no sustenta la comisión de las conductas anticompetitivas únicamente en la resolución que declaró la existencia del GRUPO NULE. Por el contrario, obran en el expediente diversas pruebas que dan cuenta de la participación de los señores NULE en la conducta investigada, así como de los otros investigados que fueron encontrados responsables a lo largo del presente acto administrativo, tales como las similitudes en las propuestas presentadas en el concurso, correos electrónicos que daban cuenta del direccionamiento del grupo respecto de la ejecución del contrato, la estrategia de ocultamiento de la existencia del grupo empresarial para distorsionar el proceso competitivo de la contratación adelantada por el ICBF, entre otras.

Adicionalmente, manifiestan que no existe un vínculo jurídico entre las sociedades BITÁCORA y PONCE DE LEÓN y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, que permita establecer su participación en la conducta investigada. Al respecto, este Despacho reitera que se encuentra plenamente demostrado que PONCE DE LEÓN, MNV y BITÁCORA cedieron su autonomía mediante la presentación de las propuestas siguiendo los direccionamientos emanados de los controlantes hacia la consecución de los propósitos del grupo, por encima de sus objetivos individuales. En efecto, tal como lo estableció la Superintendencia de Sociedades y las demás pruebas presentadas por el Despacho en líneas anteriores, el GRUPO NULE tenía unidad de propósito y dirección en el desarrollo de diversos proyectos, entre los que se encuentra el del ICBF, toda vez que dicho grupo empresarial perseguía un objetivo común, cual era lograr la mayor cantidad de adjudicaciones de contratos estatales a favor de sus empresas conformantes, como se verificó en el presente caso.

Por su parte, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, en su calidad de persona natural investigada sostiene que la Resolución por medio de la cual la Superintendencia de Sociedades declara una situación de control y de grupo empresarial no es suficiente para determinar que realizó una actuación contraria a la ley puesto que en dicho acto administrativo no se toma una decisión de ningún tipo frente a su persona, como sí lo hace frente a MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO.

Por lo anterior, manifiesta que no basta con tener como prueba la Resolución de la Superintendencia de Sociedades, puesto que es un acto administrativo de carácter particular cuyos efectos no pueden extenderse a él, sino que es necesario que la Superintendencia de Industria y Comercio le indique cuál fue o fueron las conductas de colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia frente a las actuaciones que presuntamente violaron las normas sobre protección de la competencia.

Al respecto, este Despacho reitera que la responsabilidad de ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO en la comisión de la conducta investigada deviene de su participación activa como representante legal de la sociedad PONCE DE LEÓN en el desarrollo de la estrategia anticompetitiva mediante la cual el GRUPO NULE distorsionó a su favor los resultados del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007. En efecto, este Despacho determinó que ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO ejecutó la conducta por la cual se sanciona a la empresa que representaba, esto es, PONCE DE LEÓN, de conformidad con las pruebas expuestas en detalle en et presente acto administrativo.

10.5.2. Respecto de la estructura del proceso administrativo sancionado y la inexistencia de prácticas restrictivas de la competencia

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO señalan que en la presente investigación no concurren los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en cuanto no existe un nexo causal entre su conducta y el daño antijurídico identificado. Adicionalmente señalan que no participaron directamente ni tomaron decisiones frente a la participación de sociedades diferentes a MNV S.A. en el Concurso Público CP-ICBF- SN-005-2007.

Para este Despacho no resulta aceptable el anterior argumento, en tanto que desde el inicio de la actuación administrativa se imputaron a los investigados las conductas adelantadas por los investigados, las cuales se encuadran típicamente en las normas del régimen de competencia que fueron violadas y que distorsionaron el proceso competitivo al interior de la contratación adelantada por el ICBF. Adicionalmente, se ha expuesto la manera en que dichas conductas afectaron por su objeto y efecto el referido Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

En cuanto al argumento según el cual cualquier análisis de colusión debe partir del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 sobre inhabilidades e incompatibilidades y que no existe en el estatuto general de contratación estatal disposición alguna que resulte vulnerada, este Despacho considera que debe ser claro para los investigados que la investigación adelantada por esta Entidad tiene origen en la violación a las normas contenidas en el régimen de la competencia, es decir aquellas consagradas en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, sin que se haya imputado la violación de normas contenidas en el régimen de contratación estatal, razón por la cual las observaciones referidas no resultan procedentes en el presente caso, pues el análisis de violación de éstas no fue objeto de estudio o valoración por no ser competencia de esta Superintendencia.

Por su parte, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO manifiesta que en su calidad de accionista y representante legal de la sociedad PONCE DE LEÓN decidió, sin extralimitar sus facultades, presentarse y participar en el Concurso Público CP-ICBF- SN-005-2007 a través de un contrato de colaboración empresarial, en consorcio con la empresa HIDROTEC, y agrega que su participación en dicho proceso de selección fue con pleno desconocimiento de cualquier acuerdo o acto restrictivo de competencia, pues no obra prueba alguna que permita concluir que en su calidad de representante legal para la época de los hechos, colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró conductas colusorias conforme lo dispone el numeral 16 del artículo 4 de Decreto 2153 de 1992.

Tal como lo refirió este Despacho en líneas anteriores, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO facilitó su nombre y firma para la presentación de la propuesta del CONSORCIO INTER -ICBF 2007, actuando en su calidad de representante legal del consorcio y de PONCE DE LEÓN. Adicionalmente se demostró que conocía que dicha empresa pertenecía al GRUPO NULE y que su participación en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007 correspondía únicamente a la atención al direccionamiento del grupo, cuya unidad de propósito y dirección Estaba dirigida a la adjudicación de contratos estatales.

También se probó que el investigado estaba al tanto de que su propuesta no era independiente y que por el contrario la misma actuaba al unísono junto con la propuesta presentada por BITÁCORA y MNV, representando así los intereses del GRUPO NULE. Así mismo se verificó que sabía de la existencia de los vínculos laborales con JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ y VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS, quienes tenían a su cargo la interventoría de algunos contratos, entre los que se encuentra el derivado del Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

De otra parte, y en relación con las justificaciones presentadas por el investigado respecto del domicilio de la empresa PONCE DE LEÓN, es necesario señalar que lo que se reprocha y constituye un indicio más de la realización de la conducta anticompetitiva es el hecho de que el investigado ocultó al ICBF el domicilio de la sociedad a la que representaba pues en su propuesta indicó una dirección diferente a la que efectivamente correspondía a la ubicación de las instalaciones de la empresa, pues sabía que de haber diligenciado de manera correcta la dirección de la empresa, el ICBF hubiera tenido una señal de alerta de que dichas sociedades pertenecían al mismo grupo.

En el mismo sentido, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO manifiesta que el Superintendente debe tener en cuenta que la propuesta de la sociedad que representaba -MNV- fue rechazada por la entidad pública contratante, situación de la cual se puede deducir que no existió una actividad colusoria ni afectación a la libre competencia, por cuanto con su rechazo no tuvo la oportunidad de competir en todas las etapas procesales del proceso de adjudicación.

Al respecto, este Despacho rechaza el argumento presentado, por cuanto como se expuso en líneas anteriores, la estrategia anticompetitiva adelantada por el GRUPO NULE, habría previsto la no participación del CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007, del cual hacía parte MNV, a efectos de garantizar la adjudicación del contrato a PONCE DE LEÓN. En este sentido, se demostró que la estrategia en la presentación de las ofertas económicas desarrollada en conjunto con las otras dos empresas que formaban parte del grupo habría previsto el retiro de MNV en el escenario en el que el número de participantes no fuera elevado como lo habían previsto inicialmente.

Finalmente, RINA MENDOZA BELTRÁN inicia su escrito de observaciones señalando que ninguna disposición normativa establece que la probabilidad o el simple indicio basado en los vínculos de consanguinidad o afinidad, son motivo para proferir una sentencia condenatoria.

Frente al particular, este Despacho encuentra que en efecto, y acorde con las observaciones presentadas por la investigada, no resulta suficiente para establecer la responsabilidad de un individuo en la comisión de conductas anticompetitivas, los meros lazos de consanguineidad o afinidad. Sin embargo, cabe mencionar que en algunos casos, estos vínculos, aunados a la valoración de otras pruebas, sí pueden llegar a constituir indicios de la realización de una conducta anticompetitiva.

10.5.3. Respecto del mecanismo de adjudicación del Concurso Público CP-ICBF- SN-005-2007

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO manifestaron que el mecanismo de adjudicación establecido para el Concurso del ICBF no permitía la realización de un acuerdo restrictivo de la competencia.

De igual forma, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO argumentó que no basta con presentar datos estadísticos con el fin de explicar cómo puede llegar a existir colusión en una licitación pública o concurso, sino que para el caso concreto dichos argumentos deben ser producto del comportamiento de alguno de los sujetos investigados.

Así mismo, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO señala que en el evento que MNV hubiera sido admitida al proceso de licitación, la Superintendencia debe tener presente que los términos de referencia de la licitación establecían cinco mecanismos de adjudicación para que dentro de la libre competencia el ICBF escogiera objetivamente la oferta económica. Que incluso, comoquiera que se trataba de un concurso público bajo la modalidad de sobre cerrado, la oferta económica del consorcio del que hacía parte MNV no pudo conocerse y que por ende cualquier dato que contenga el informe motivado carece de sustento legal y puede rayar en lo hipotético, apartándose totalmente de la realidad jurídica.

Frente al particular, este Despacho considera que las alegaciones presentadas por los investigados deben rechazarse, por cuanto una estrategia colusoria se puede llevar a cabo a través del uso de varias herramientas como son por ejemplo: el direccionamiento indirecto de los términos de referencia a través de observaciones para beneficio de los proponentes en colusión; la presentación de ofertas económicas complementarias encaminadas a distorsionar los métodos de adjudicación; la simulación de competencia; etc.

Así las cosas, el hecho de que dos o más empresas controladas por el mismo grupo de personas se presenten como proponentes "independientes" dentro del mismo proceso de selección, es en sí mismo una estrategia colusoria encaminada a distorsionar el proceso competitivo al interior de una contratación. Dicha distorsión se ve reflejada en una desigualdad en las oportunidades de ganar que tenían cada uno de los proponentes efectivos.

En el presente caso se encontró que la entrada del grupo empresarial al proceso de selección a través de dos proponentes diferentes disminuyó las probabilidades de ganar de los proponentes en competencia, como resultado del aumento en la probabilidad de ganar del grupo empresarial. Es así como la consecuencia de la estrategia implementada por los investigados fue hacer que las probabilidades de ganar de los proponentes en competencia disminuyeran, al paso que las probabilidades de ganar del grupo aumentaran. Lo anterior, por cuanto las propuestas presentadas por BITÁCORA y PONCE DE LEÓN actuaban como una única propuesta, es decir, la correspondiente al GRUPO NULE.

Desde esta perspectiva, resulta claro que la disminución en las probabilidades de ganar de los proponentes en competencia, como resultado de la estrategia implementada por los investigados, tuvo el efecto de reducir los beneficios esperados de los potenciales participantes dentro del proceso de selección, así como del Estado, representado en el ICBF que se privó de la posibilidad de adquirir bienes o servicios a precios competitivos, en detrimento del patrimonio público.

En conclusión, este Despacho considera que, contrario a lo afirmado por los investigados, sí es posible sincronizar ofertas de manera colusoria en una licitación, incluso cuando los pliegos de condiciones prevén la ejecución de un sorteo. Lo anterior, dado que la presencia de un sorteo del método de cálculo del punto de referencia no es suficiente para desestimar la posibilidad de que se presente o lleve a cabo un pacto colusorio en una licitación.

10.5.4. Respecto de la violación a lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política

La investigada RIÑA MENDOZA BELTRÁN, manifestó en el transcurso de la investigación que la Superintendencia de Industria y Comercio habría vulnerado su derecho a la no autoincriminación, consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política. Así las cosas, este Despacho considera procedente exponer el alcance del principio de no autoincriminación en las diligencias practicadas por esta Entidad en las investigaciones que se adelantan por prácticas restrictivas de la competencia, así:

El artículo 33 de la Constitución Política establece que:

"Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil."

De conformidad con el precepto constitucional antes citado, esta garantía ha sido desarrollada por la doctrina de la Corte Constitucional, quien precisó que: "Para la Corte es claro, como se dijo al principio, que el artículo 33 de la Constitución soto debe ser aplicado en los asuntos criminales. correccionales y de policía.¹¹⁰" (Negrilla fuera del texto original)

Dicha posición fue reiterada en otra oportunidad por la misma Corporación, cuando en su Sentencia C- 622 de 1998 manifestó:

"Esa decisión de la Corte, encontró fundamento en aspectos tales como la tradición constitucional de nuestro país, cuyo análisis le permitió verificar que desde la Constitución de 1821 y hasta la de 1886, dicho principio siempre estuvo ligado at ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y por lo tanto su aplicación circunscrita a los asuntos criminales, correccionales o de policía. Así mismo, tal como lo ha señalado la doctrina, esa garantía se encuentra consagrada en la legislación criminal de todos los pueblos civilizados, pues en ella subyacen "...los más elementales principios de moral y humanidad", que impiden que el Estado utilice su poder punitivo para obligar a una persona a declarar contra sí misma o contra sus familiares más cercanos, en asuntos propios del ámbito penal, en los cuales la carga de la prueba le corresponde a aquél.

"Pero además, el alcance del principio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, se determina analizando las ponencias y fas actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ejercicio que permite concluir, sin lugar a equívoco, no sólo que el Constituyente no tuvo la intención de extender el ámbito de aplicación de dicha garantía a asuntos que no fueran criminales, correccionales o de policía, sino que expresamente lo concibió como un principio rector del derecho penal y como un componente específico del derecho de defensa del sindicado , a su vez contenido en el derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política."

Posteriormente, en la Sentencia C-422 de 2002 la Corte flexibilizó la interpretación de esta garantía, extendiendo su aplicación al afirmar que:

"Ahora bien, debe la Corte llamar la atención acerca de que no obstante que en las decisiones que, entre otras muchas, se han relacionado surge como criterio orientador de la proyección y alcance del artículo 33 de la Constitución el relativo a la naturaleza de las actuaciones para señalar que la protección a la no auto incriminación "solo debe ser aplicada en los asuntos criminales, correccionales y de policía" es lo cierto que tal principio en los términos textuales mismos de la regla Constitucional reviste una amplitud mayor pues ésta no restringe la vigencia del principio a determinados asuntos  y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de tas personas¹¹⁴" (Negrilla fuera del texto original)

Por lo anterior, la garantía de no autoincriminación puede, en palabras expresadas en la providencia antes citada, "proyectarse en los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado". Pero ello, no implica que puede aplicarse de manera absoluta, y atendiendo a que la garantía estaba comprendida inicialmente como una figura del procedimiento penal¹¹⁵, su aplicación plena se predica en dicha materia.

Así, el reconocimiento de dicha garantía es, como lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2011, "un derecho al silencio, a utilizarlas estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, pero no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas" y la potestad de recurrir a la garantía de no autoincriminación no se consagra de manera idéntica en procedimientos penales como en procesos administrativos, salvo aquellos orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñan funciones públicas¹¹⁶.

Desde esta perspectiva, y en relación con la observación efectuada por la investigada RIÑA MENDOZA BELTRÁN, es fundamental precisar que esta Superintendencia, en ejercicio de sus facultades legales como ente investigador y conforme a lo señalado en el Código de Procedimiento Civil, convocó a las personas naturales investigadas a rendir interrogatorio en el marco de la actuación administrativa No. 11-48719. Dicho llamamiento a rendir declaración, no sólo fue decretado conforme a los mandatos que contiene el Código de Procedimiento Civil, sino que adicionalmente se surtió de conformidad con las formalidades que para su práctica prevén los artículos 207¹¹⁷ y 208¹¹⁸ del mismo cuerpo normativo.

Resulta indiscutido, que la formalidad propia de dichas pruebas exige, de forma expresa al Juez o a la autoridad administrativa advertir al convocado de! juramento exigido en la ley sobre no faltar a la verdad en su dicho, más no se incluye manifestación o imperativo a la autoridad de advertir sobre la no autoincriminación.

Así las cosas, y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto en relación con el alcance de la garantía de no autoincriminación, reconociendo que el mismo se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política, también lo es que a la fecha no existe decisión judicial alguna, de constitucionalidad o de tutela, que hubiese reprochado la práctica de una declaración de parte por omitir la advertencia de no autoincriminación. Por el contrario, la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto señalando que dicha advertencia es aplicable únicamente a los procesos penales, correccionales y de policía, más no a los civiles y actuaciones administrativas:

"Ahora bien, a pesar de que la redacción el artículo 33 de la Carta pareciera dar a entender que la garantía que contiene resulta aplicable a cualquier tipo de declaraciones en juicio, la jurisprudencia de esta Corporación, con fundamento en la interpretación histórica de la norma, y en otros argumentos complementarios, ha precisado que su alcance se restringe a las declaraciones que deben producirse en asuntos penales, correccionales y de policía. En efecto, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 202 y 203 del Decreto 1400 de 1970 (Código de Procedimiento Civil), referentes al interrogatorio y careo de las partes por decreto oficioso del juez y al interrogatorio a instancia de parte, respectivamente, dentro del proceso civil, la Corte, en la Sentencia C-426 de 1997 , descartó el cargo de inconstitucionalidad esgrimido en contra de dichas normas por desconocimiento del artículo 33 de la Constitución, considerando que esta disposición superior no resultaba aplicable a tal procedimiento.' (Sentencia C-1287 de 2001, MP, doctor Marco Gerardo Monroy Cabra)."¹¹⁹. (Negrilla fuera del texto original)

Por ello, resulta claro que esta Entidad no sólo obró conforme al principio de legalidad, sino que además lo hizo con apego a las normas procesales aplicables para ese tipo de diligencias, al no excederse en la ritualidad de su práctica al hacer advertencias no ordenadas en la Ley.

De lo expuesto, salta a la vista que el seguimiento de las formalidades previstas en los artículos 208 y siguientes del Código de Procedimiento Civil para la práctica de interrogatorios o declaraciones de parte es concordante con la Constitución Política, por lo cual resulta un despropósito hacer eco a los argumentos presentados por la investigada sobre el particular, ya que de imperar, harían ilegal cualquier práctica de interrogatorio que se agote con la formalidad propia que para ellas consagró el legislador.

Tal y como se señaló en el informe Motivado presentado por la Delegatura, no existe norma alguna que para la declaración de parte considere inválida la prueba, so pretexto de no haberse advertido que no estaba obligado a declarar en su contra. Máxime, cuando esta exigencia es ajena a los procesos civiles y actuaciones administrativas, por no encontrarse expresamente señalada en los artículos 208 y siguientes del C.P.C. En efecto, no existe evidencia siquiera sumaria que permita considerar un mal proceder de los funcionarios de la Entidad en la práctica de la Prueba.

Habiendo precisado lo anterior, la Superintendencia al ordenar y decretar la práctica de este tipo de pruebas, lo hace con fundamento en las normas que gobiernan la materia. Esto, por cuanto, el numeral 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, facultaba a la Superintendencia¹²⁰ para:

"[i]nterrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta de prueba en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones."

Respecto a las formalidades seguidas por la Delegatura de Protección de la Competencia en la práctica del testimonio, las mismas se ajustaron a la Ley. En efecto, el artículo 208, del C.P.C. señala que:

"ARTÍCULO 208. PRACTICA DEL INTERROGATORIO. 21 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> A la audiencia podrán concurrir los apoderados; en ella no se admitirán alegaciones ni debates.

El juez, de oficio o a petición de una de las partes, podrá interrogar a tas demás que se encuentren presentes, si ¡o considera conveniente.

Antes de iniciarse el interrogatorio, se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad.

Si el interrogado manifestare que no entiende la pregunta, el juez le dará las explicaciones a que hubiere lugar (...)" (Negrilla fuera del texto original)

De conformidad con lo señalado en la norma, no es requisito de validez de la declaración de parte el informar sobre el derecho a no auto incriminarse, sino simplemente advertir sobre la formalidad allí prevista de exigir juramento de no faltar a la verdad. En ese contexto, se debe entender que la exigencia de la formalidad prevista para el efecto en el artículo 208 del C.P.C. no es contraria al postulado constitucional de no autoincriminación, de lo cual sólo es posible concluir que la prueba se decretó y practicó conforme a las formalidades propias consignadas en el C.P.C. para este tipo de pruebas.

De tal manera que resulta infundada la observación planteada por la investigada, toda vez que fue convocada a rendir dicha declaración con fundamento en las normas jurídicas vigentes y aplicables, las cuales dicho sea de paso, le fueron informadas tanto al recibir la citación a la diligencia administrativa, como al momento de su práctica, en aras de garantizarle el derecho de defensa y contradicción, conforme a la constitución y al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, que regula lo referido al procedimiento administrativo en este tipo de actuaciones por infracciones al Régimen de Protección de la Competencia. Por lo anterior, la prueba practicada se surtió con observancia absoluta de las formalidades que para dichas declaraciones estableció el legislador en los artículos 208 y 209 del C.P.C.

10.5.5. Respecto de la violación al derecho de defensa en la citación a la práctica de la audiencia verbal establecida por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012

La investigada RINA MENDOZA BELTRÁN presentó en su escrito de observaciones al Informe Motivado consideraciones relacionadas con el término de la citación a la audiencia verbal y su práctica por parte de la Delegatura, ante lo cual este Despacho considera necesario algunas precisiones frente al particular, en aras de dar claridad sobre este punto. Estas precisiones se encuentran en consonancia con lo manifestado por la Delegatura en su Informe Motivado.

El artículo 52 del Decreto 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012 establece que:

"(...) Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad (.)"¹²¹ (Negrilla fuera del texto original).

En el sentido expuesto en la norma, la audiencia verbal tiene como objetivo que los investigados, los terceros y sus apoderados, presenten sus consideraciones frente al trámite de la investigación ante el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Estas consideraciones corresponden entonces a las apreciaciones que los sujetos antes mencionados tienen de las diferentes etapas de la investigación, y por lo tanto no se constituye en una audiencia probatoria adicional. Debido a ello, la misma no se hace obligatoria en su asistencia y proscribe cualquier posibilidad de generar un indicio en contra de los investigados por no acudir a la misma.

En consecuencia, es errada la apreciación de la investigada según la cual esta Entidad habría vulnerado su derecho de defensa al haber citado a la audiencia verbal en un término de 5 días calendario previa a su celebración, toda vez que la investigada, desde el momento de la apertura de la investigación hasta la realización de la mencionada audiencia, tuvo acceso a las pruebas que obran en el expediente, a efectos de que en nombre propio o a través de apoderado adelante una defensa técnica en pro de sus intereses.

De tal suerte que no es aceptable el argumento presentado por la investigada, pues esta Entidad entiende que el término de citación a la audiencia verbal no corresponde de ninguna manera al término legal que tenga un investigado para preparar su defensa, sino que por el contrario, los investigados tienen tiempo de preparar su defensa desde la apertura de la investigación hasta la presentación de las observaciones al Informe Motivado que expide la Delegatura. Lo anterior, sin que la no asistencia a la audiencia verbal perjudique en alguna forma la valoración de las pruebas por parte de esta Entidad, pues como se señaló, la mencionada audiencia verbal tiene como objetivo que los investigados presenten sus consideraciones respecto de las etapas de la investigación, más no constituye una etapa probatoria adicional.

En virtud de lo anterior, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, no hay lugar a que la audiencia verbal se cite por segunda vez, siempre y cuando la comunicación de convocatoria haya llegado a todos los terceros reconocidos e investigados dentro del trámite, razón por la cual si uno de los investigados no asiste a la misma, dicha situación no constituye una violación al derecho de defensa, de conformidad con las consideraciones expuestas anteriormente.

10.6. DOSIFICACIÓN DE LAS SANCIONES

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la ley 1340 de 2009, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, la Superintendencia está facultada para imponer multas a cada infractor y por cada violación por valor de hasta cien mil (100.000) salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, de hasta el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. Para efectos de graduar la multa, la misma norma indica que se tendrán en cuenta los siguientes criterios de dosificación:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado;

2. La dimensión del mercado afectado;

3. El beneficio obtenido por el infractor de la conducta;

4. El grado de participación del implicado;

5. La conducta procesal de los investigados;

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción; y

7. El patrimonio del infractor.

Además, el artículo 26 de la ley 1340 de 2009 faculta a esta Superintendencia a imponer multas a "cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia" hasta de 2.000 salarios mínimos mensuales vigentes.

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas de competencia, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad"¹²²

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados, actuación procesal, etc.

Estos criterios serán ponderados por la Entidad de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente caso, este Despacho verificó que los señores NULE a través de las empresas BITÁCORA, MNV y PONCE DE LEÓN desplegaron una estrategia con el objetivo de distorsionar el proceso competitivo en el Concurso Público ICBF SN-014-2007 mediante las siguientes actuaciones:

i) El ocultamiento de la existencia de un grupo empresarial a través de la inobservancia de las normas del Código de Comercio que imponen la obligación o carga a las personas jurídicas de inscribir y declarar la existencia de situaciones de grupo empresarial, mediante la conformación del CONSORCIO INTER -ICBF 2007, CONSORCIO INTERVENTORÍA INDUSTRIAL 2007 y de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "INTERVENTORÍA DE LA CONCESIÓN DE PLANTAS VALLE - ATLÁNTICO S A." integrados por dos empresas pertenecientes al GRUPO NULE para participar en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007.

ii) Presentación de dos propuestas supuestamente "independientes" por parte del consorcio y la promesa de sociedad referidos, que en realidad fungían como una sola al provenir de los controlantes del grupo, sin que dicha situación pudiera ser advertida por la Entidad contratante, manipulando artificialmente las probabilidades de adjudicación en dicho proceso de selección a favor del grupo empresarial

iii) Direccionamiento de la participación del CONSORCIO INTER -ICBF 2007 en el Concurso Público CP-ICBF-SN-005-2007; y administración y manejo del contrato adjudicado a dicho consorcio por parte del GRUPO NULE.

Para este caso, el Despacho tiene en cuenta que la conducta que se está sancionando corresponde a una de las violaciones de las normas de competencia al interior de un proceso de contratación pública, el cual es considerado por esta Superintendencia como un mercado especialmente sensible. En efecto, para atraer mayor número de oferentes a los procesos oferentes en beneficio del mismo proceso competitivo y de las arcas públicas, es fundamental que se proyecte una imagen de seriedad en dichos procesos.

La violación investigada en esta Resolución va en contra de este principio y este Despacho debe penalizarla de manera severa, pues no debe perderse de vista que la sanción en materia de prácticas comerciales restrictivas es un elemento importante de disuasión. En la medida en que la realización de una conducta anticompetitiva resulte más benéfica para el infractor que su actuación conforme a la Ley, se podría estar propiciando de manera indirecta la realización de nuevas violaciones; por esta razón, la Autoridad de Competencia está obligada a tomar las medidas que garanticen que el infractor no recibirá ningún beneficio proveniente o relacionado con su desconocimiento de la ley de protección de la competencia.

Desde esta perspectiva, este Despacho tendrá en cuenta que el Concurso Público CP- ICBF-SN-005-2007, tenía por objeto la adjudicación de un contrato para la supervisión administrativa y técnica de varios programas sociales destinados a asistir a infantes en riesgo de exclusión social. Así, la manifiesta vulnerabilidad del colectivo que se vería afectado como destinatario final del contrato adjudicado, como producto de una distorsión al proceso competitivo, la gravedad de la conducta se ve amplificada en extremo, lo que se verá reflejado en la cuantía de la multa a imponer.

En adición, este Despacho tendrá en cuenta que el proceso licitatorio afectado tenía por objeto la adjudicación de un contrato para la explotación de las plantas de producción de alimentos de alto valor nutricional (Bienestarina) propiedad del ICBF ubicadas en Sabanagrande, Departamento de Atlántico, y en Cartago, Departamento de Valle del Cauca. Además, el adjudicatario del contrato debía desarrollar nuevos productos derivados de sus fórmulas y distribuir el producto final. Nótese que estas actividades son de crítica importancia para los objetivos de política social del ICBF, dado que los destinatarios del producto final son infantes, mujeres gestantes y madres lactantes en riesgo de desnutrición. Por la manifiesta vulnerabilidad del colectivo afectado en última instancia, la gravedad de la conducta se ve amplificada en extremo, lo que afectará a la cuantía de la multa en última instancia.

Además, el producto final iba a ser distribuido a todo el territorio nacional colombiano. Por lo tanto, a juicio de este Despacho no resultaría desacertado considerar que el servicio afectado cubriría las necesidades de un número elevado de infantes y mujeres socialmente vulnerables, por lo que la seriedad de la conducta sancionada se ve agravada una vez más a juicio de esta Superintendencia.

Del mismo modo, la afectación a las arcas públicas también fue representativa, comoquiera que el presupuesto público afectado por la conducta de los investigados se enmarcó dentro de un contrato estatal de $14.400.000.000, factor que también se tendrá en cuenta al momento de cuantificar la sanción.

Todos los sancionados participaron de manera activa y directa en la ejecución de la conducta investigada en esta Resolución. Por lo tanto, a juicio de este Despacho, todos los sancionados deberán ser sancionados con la misma severidad.

De otra parte, en el transcurso de la investigación, esta Superintendencia observó que el comportamiento de los investigados, fue aceptable a lo largo de la actuación, sin que se haya evidenciado que los mismos hubieran intentado obstaculizar la investigación administrativa.

Por los motivos antes expuestos, la conducta realizada es altamente reprochable en tanto no sólo tuvo consecuencias sobre el gasto público, sino sobre un segmento de la población altamente vulnerable, razón por la cual considera oportuno multar a los investigados que fueron encontrados responsables de la comisión de la conducta anticompetitiva investigada.

Así las cosas, este Despacho considera probado en esta Resolución que las empresas investigadas PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, MNV S.A. y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., así como MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ conspiraron para distorsionar el proceso competitivo a su favor al interior del Concurso Público CP- ICBF-SN-005-2007.

Esta conducta contraviene lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Por consiguiente, esta Superintendencia considera procedente sancionar a MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, MNV S.A. y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. con una multa de DOS MIL SEISCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($2.614.432.500) a cada uno, equivalentes a CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (4.435 SMMLV), cuantía que representa el 4.4% de la multa máxima aplicable.

Así mismo, esta Superintendencia tiene a bien sancionar a ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ con DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($261.738.000) a cada uno, equivalentes a CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (444 SMMLV), cuantía que representa el 22.2% de la multa máxima aplicable.

En cuanto a HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ y RIÑA MENDOZA BELTRÁN, este Despacho no encontró pruebas que evidenciaran su responsabilidad en la conducta investigada, por lo que no se les impondrá ninguna sanción y se procederá a cerrar la investigación en contra de los mismos.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, identificada con el NIT 800202371; MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, identificada con el NIT 823000088-3 y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, identificada con el NIT 830059379; así como MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, identificado con la C.C. No. 92.517.934; MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, identificado con la C.C. No. 92.511.491; y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, identificado con la C.C. No. 72.198.865, contravinieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, identificado con la C.C. No. 16.630.676; LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, identificado con la C.C. No. 92.503.951 y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, identificado con la C.C. No. 92.529.769, contravinieron lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010.

ARTÍCULO TERCERO: IMPONER una sanción pecuniaria a PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, identificada con el NIT 800202371, por la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($2.614.432.500), equivalentes a CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (4.435 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO CUARTO: IMPONER una sanción pecuniaria a MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, identificada con NIT 823000088-3, por la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($2.614.432.500), equivalentes a CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (4.435 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO: IMPONER una sanción pecuniaria a BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, identificada con el NIT 830059379-1, por la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($2.614.432.500), equivalentes a CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (4.435 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEXTO: IMPONER una sanción pecuniaria a MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, identificado con la C.C. No. 92.517.934, por la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($2.614.432.500), equivalentes a CUATRO MIL

CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (4.435 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SÉPTIMO: IMPONER una sanción pecuniaria a MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, identificado con la C.C. No. 92.511.491, por la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($2.614.432.500), equivalentes a CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (4.435 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO OCTAVO: IMPONER una sanción pecuniaria a GUIDO ALBERTO NULE MARINO, identificado con la C.C. No. 72.198.865, por la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($2.614.432.500), equivalentes a CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (4.435 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No, 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO NOVENO: IMPONER una sanción pecuniaria a ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, identificado con C.C. No. 16.630.676, por la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($261.738.000), equivalentes a CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (444 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que te generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO: IMPONER una sanción pecuniaria a LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, identificado con C.C. No. 92.503.951, por la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($261.738.000), equivalentes a CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (444 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: IMPONER una sanción pecuniaria a JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, identificado con C.C. No. 92.529.769, por la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($261.738.000), equivalentes a CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (444 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: ORDENAR a PONCE DE LEÓN V ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, así como MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que, ejecutoriada la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional:

"Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, así como MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ informan que:

Mediante Resolución 54693 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, así como MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO y JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009."

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: ORDENAR el cierre de la investigación iniciada mediante Resolución No. 24587 del 3 de mayo de 2011 a HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ, identificado con la C.C. No. 17.074.692 y RIÑA MENDOZA BELTRÁN, identificada con la C.C. No. 64.572.749.

ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO: REMITIR la presente Resolución a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para lo de su competencia.

ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a las empresas PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, así como a MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, JORGE LUIS BETIN RODRÍGUEZ, HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ y RIÑA MENDOZA BELTRÁN, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 16 SEP 2013

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

* * *

1. Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el Decreto 1687 de 2010.

2. Modificado por el Decreto 19 de 2012.

3. Documento obrante a folios 6516 a 6523 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. En adelante, cuando en la presente resolución se haga referencia al "Expediente", entiéndase que corresponde al Expediente No. 11-46719.

4. Documento obrante a folios 6572 a 6577 del Cuaderno Público No, 32 del Expediente.

5. Documento obrante a folios 1950 a 1973 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.

6. Documento obrante a folios 959 a 960 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.

7. Documento obrante a folios 1102 a 1103 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente.

8. Documento obrante a folios 7060 a 7080 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

9. Documento obrante a folios 6827 a 6838 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente.

10. Documento obrante a folios 7191 a 7198 del Cuaderno Público No. 35 del Expediente.

11. Documento obrante a folios 7238 a 7242 del Cuaderno Público No. 35 del Expediente.

12. Documento obrante a folios 9194 al 9196 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

13. Documento obrante a folios 9211 a 9355 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.

14 Página 74 del Informe Motivado.

15. Documento obrante a folios 9371 a 9380 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

16 Documento obrante a folios 9381 a 9390 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

17 Documento obrante a folios 9363 a 9365 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

18 Documento obrante a folios 9366 a 9370 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

19 Documento obrante a folios 9391 a 9392 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

20. "ARTICULO 145. DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará en los numerales 1 y 2 del artículo 320. Si dentro de los 3 días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarara."

21. "ARTICULO 267. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo."

22. De conformidad con lo expuesto en la Resolución No. 39248 del 28 de junio de 2013, el procedimiento de notificación establecido por el artículo 23 de la Ley 1340, modificado por el artículo 158 del Decreto 019 de 2012 se realizó bajo el entendido que la norma especial e notificación por emplazamiento aplicable a los procesos administrativos adelantados por la Superintendencia de Industria y Comercio es el artículo 23 de la Ley 1340, modificado por el artículo 158 del Decreto 019 de 2012 y no e! artículo 320 del C.P.C.

23. Artículo 145 del C.P.C. "DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio (as nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1 y 2 del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará." (Negrilla fuera de texto)

24. Mediante el cual se modificaron los Decretos 3523 de 2009 y 1687 de 2010.

Ver Gula Práctica para combatir la colusión en licitaciones. Superintendencia de Industria y Comercio 2011.

25. Ver Guía Práctica para combatir la colusión en licitaciones. Superintendencia de Industria y Comercio 2011.

26. Ver Guía Práctica para combatir la colusión en licitaciones. Superintendencia de Industria y Comercio 2011.27. Resolución SIC No. 64400 del 16 de noviembre de 2011.

28. ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO - OCDE. Lineamientos para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. Febrero 2009.

29. Documento obrante a folios 392 a 394 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

30. Documento obrante a folios 38 a 151 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

31. Documento obrante a folios 904 a 905 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

32. Documento obrante a folios 906 a 915 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

33. Documento obrante a folios 916 y 917 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

34. Documento obrante a folios 918 a 920 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

35. Documento obrante a folios 927 a 929 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

36. Documento obrante a folio 47 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

37. Documento obrante a folio 34 del Cuaderno Público No, 1 del Expediente. En donde se establece que anticipo del contrato de hará por $400.000.000., según el Certificado de Disponibilidad Presupuestal CDP No. 1317 con cargo a la vigencia de 2007.

38. Documento obrante a folios 70 a 79 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

39. Documento obrante a folios 1475 y 1476 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

40. Documento obrante a folios 2127 a 2163 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

41. Documento obrante a folios a 2855 a 2857 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

42. Documento obrante en CD a folio 2864 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

43. Documento obrante en CD a folio 2864 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

44. Documento obrante en CD a folio 2864 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

45. Documento obrante en CD a folio 2864 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

46. Ver: Diario El Tiempo, "Multa por bienestarina con ácido sórbico que los Nule debían vigilar". Sección Justicia, de fecha 31 de Marzo de 2011, en: httpJ/www.eltiemoo.com/iusticia/ARTICULO-WEB- NEW NOTA INTERIOR-9103644.html

47. Documento obrante a folios 2 a 4 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

48. En relación con la prueba indiciaría, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: "La simulación de los negocios jurídicos en la mayoría de los casos, aflora mediante la prueba por indicios, caso en el que el sentenciador, conforme lo señala el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, debe hallar plenamente acreditado en el proceso aquel hecho del cual, por inferencia lógica, se deriva con mayor o menor fuerza causal otro hecho desconocido. En la prueba por indicios juega papel fundamental la fuerza individual de cada indicio y el elenco de todos ellos, a lo cual se suma que el juez habrá de utilizar la lógica, el sentido común y las reglas de la experiencia, así como dejar vestigio en los argumentos sobre el poder suasorio que le produce cada prueba y la suma coherente y razonada de todas ellas, de modo que pueda reconstruirse el itinerario lógico que llevó al juzgador a decidir como lo hizo, y así seguir su huella sin que haya molestia para la razón o asome por ahí una conclusión absolutamente reñida con la lógica" (Negrilla fuera del texto original) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de diciembre de 2005. Expediente No. 680013103003-1996-19728-02.

49. RESOLUCIÓN {Expediente. 612/06, Aceites 2). En Madrid, a 21 de junio de 2007. www.tdconnpetencia.es

50. Comisión Nacional de la Competencia Argentina. Dictamen 513 de 2005 pág. 40-41.

51. Superintendencia de Sociedades. Boletín Jurídico No. 10:

http://www.suDersociedades.aov.co/ss/drvisapi.dll?Mlval=sec&dir=43&id=780&m=td&a=td&d=depend

52. Mediante Resolución No 125- 014957 del 28 de septiembre de 2011 dicha Superintendencia revocó parcialmente la mencionada Resolución en el sentido de no existir situación de control respecto de las empresas ENERTOLIMA INVERSIONES ENINSA S.A. E.S.P., empresa de ENERGÍA DE PEREIRA ENERPEREIRA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA ENERTOLIMA S.A. E.S.P.

53. Ibidem.

54. Ibidem.

55.  LEY 222 DE 1995. "ARTÍCULO 26. SUBORDINACIÓN. Ei artículo 260 del Código de Comercio quedará así:

ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

ARTICULO 27. PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN. El artículo 261 del Código de Comercio quedará así:

ARTICULO 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las, acciones con dividendo preferenciaI y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitirlos votos constitutivos de la mayoría mínima decisorio en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PARÁGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos, legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

PARÁGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior".

56. Acta de Junta Directiva obrante en CD a folio 8757 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente

57. Obrante a folios 80 a 83 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

58. Documento obrante a folios 2002 a 2003 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.

59. Documento obrante a folios 1006 a 10012 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.

60. Documento obrante a folios 1128 a 1132 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente.

61. Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

62. Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

63. Documento obrante de folios 8927 a 8928 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

64. Documento obrante a folio 8911 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

65. Documento obrante a folios 8921 a 8924 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

66. Documento obrante a folio 8929 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

67. Documento obrante a folio 8913 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

68. Documento obrante a folio 8757 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

69. Documento obrante a folio 8914 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

70. Documento obrante a folio 8887 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

71. Documento obrante a folio 8886 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

72. Documento obrante a folio 8900 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

73. Documento obrante a folio 8901 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

74. Documento obrante a folios 8902 a 8905 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente

75. La media alta es igual al promedio entre la media aritmética y la oferta máxima presentada.

76. La media baja es igual al promedio entre la media aritmética y la oferta mínima presentada.

77. Documento obrante a folio 78 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

78. Técnicamente, se puede alegar que los oferentes en realidad buscarán maximizar su beneficio esperado. No obstante, asumiendo que el costo de ejecución del contrato a adjudicar es exógeno, la manera de maximizar el beneficio esperado es precisamente maximizando el ingreso esperado. Por este motivo, el análisis a ser presentado se centrará en la optimización del ingreso esperado por parte de los oferentes.

79 Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

80. Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

81. Información contenida en el Certificado de Existencia y Representación legal de la sociedad

BITÁCORA, obrante en el folio 1231 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.

82. Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

83. Información en CD obrante en el folio 8757 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente.

84. Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

85 Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

86 Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

87. Información en CD obrante en los folios 8757 del Cuaderno Publico No. 39 del Expediente.

88. Información en CD obrante en los folios 8757 del Cuaderno Publico No. 39 del Expediente.

89. Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 de! Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

90. Documento obrante a folios 8804 a 8847 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

91. Documento obrante a folios 8811 a 8828 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

92. Documento obrante a folio 8855 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

93. Documento obrante a folio 8853 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

94. Información en CD obrante en los folios 9059 a 9068 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

95. Documento obrante a folio 1128 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente.

96. Documento obrante a folio 1948 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.

97. Documento obrante a folio 2045 del Cuaderno Público No, 12 del Expediente.

98. Documento obrante a folio 943 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.

99. Documento obrante a folio 1006 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.

100. Documento obrante a folios 8781 a 8784 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

101. Documento obrante a folio 8789 a 8780 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

102. Documento obrante a folio 8776 a 8778 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

103. Documento obrante a folio 8771 del Cuaderno Reservado No. 7 del Expediente.

104. Documento obrante a folio 8771 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente.

105. Página 145 del Informe Motivado.

106. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

107. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de julio de 1992, Consejero Ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ.

108. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 17 de febrero de 1994, Consejero Ponente: ÁLVARO LECOMPTE LUNA

109. De conformidad con !a Oficio radicado con el No. 11-46719 de 7 de junio de 2013, el ICBF informó a este Despacho que el Contrato 980 de 2007 aún no ha sido liquidado. Documento obrante a folio 9479 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente.

110. Sentencia de la Corte Constitucional C-426 de 1997

111. Samper, José María, "Derecho Público Interno de Colombia", Editorial Temis. Bogotá, 1982. Citado en la Sentencia en mención.

112. Acta No. 13 de 6 de abril de 1991, Gaceta Constitucional No. 65 de 2 de mayo de 1991; Gaceta Constitucional No. 51 de 16 de abril de 1991 y No. 82 de 25 de mayo del mismo año; acta de 31 de mayo de 1991, Gaceta Constitucional No, 122 de 1991. Citado en la Sentencia en mención.

113. Ver Sentencia C-776/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Citado en la Sentencia en mención.

114. Ver S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-622/98 M.P. Fabio Morón Díaz. Ver igualmente la

Sentencia T-1031/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Citado en la Sentencia en mención.

115. Cfr. Sentencia C-102 de 2005 de la Corte Constitucional, citada en la Sentencia C-258 de 2011, "En la Sentencia C-102 de 2005 la Corte se pronunció sobre la naturaleza y los orígenes de esta institución, aspectos en relación con los cuales puntualizó que la misma ha sido tenida como una de las garantías civiles más Importantes en el proceso penal, que está directamente relacionada con la prohibición de la tortura. Expresó la Corte que "(...) el origen inmediato de la figura se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenia por función investigar acusados, extraerla confesión y "salvar el alma" De allí que la confesión fuera la prueba reina -probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio: tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaban, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto." Añadió la Corporación que "[c]ontra estas prácticas, hoy en día el derecho contra la tortura -art. 12 de la Constitución, y la prohibición de la autoincriminación - art. 33 ibídem, son garantías esenciales a favor del inculpado. Estas garantías no admiten matices, ni modulaciones, ni salvedades, pues están directamente relacionadas con valores y principios tan importantes como la vida, la dignidad de la persona, asuntos que son de la esencia de la Constitución colombiana. Además, la prohibición de la autoincriminación y de la tortura están consagrados como derechos fundamentales de aplicación inmediata (art. 85 de la Carta).''

116. Sentencia C-258 de 201, "Al margen de esas consideraciones, lo cierto es que, en la medida en que el derecho disciplinario es una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas. Así, la Corte, en Sentencia C-431 de 2004 expresó que "(...) la garantía constitucional de no auto incriminación opera dentro del contexto de la actuación punitiva del Estado, de la cual el derecho disciplinario es una de sus manifestaciones". De manera más general la Corte habla puntualizado que "[e]l derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo (...)" y que"[e]llo implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario. "

117. ARTÍCULO 207. REQUISITOS DEL INTERROGATORIO DE PARTE. (...)

Las preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal, se formularán por el juez sin juramento, con la prevención al interrogado de que no está en el deber de responderlas (...) (Negrilla fuera del texto original)

118. ARTÍCULO 208. PRACTICA DEL INTERROGATORIO. A la audiencia podrán concurrir los apoderados; en ella no se admitirán alegaciones ni debates.

"EI juez, de oficio o a petición de una de las partes, podrá interrogar a las demás que se encuentren presentes, si lo considera conveniente.

"Antes de iniciarse el interrogatorio, se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad.

"Si el interrogado manifestare que no entiende la pregunta, el juez le dará las explicaciones a que hubiere lugar.

"La parte podrá presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara, los que se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres días, sin necesidad de auto que lo ordene.

"Cuando la pregunta fuere asertiva, la contestación deberá darse diciendo si es o no cierto el hecho preguntado, pero el Interrogado podrá adicionarla con expresiones atinentes a aquel hecho. La pregunta no asertiva deberá responderse concretamente y sin evasivas. El juez podrá pedir explicaciones sobre el sentido y los alcances de las respuestas.

"Si el interrogado se negare a contestar o diere respuestas evasivas o inconducentes, el juez lo amonestará para que responda o para que lo haga explícitamente con prevención sobre los efectos de su renuencia.

"De todo lo ocurrido en la audiencia se dejará testimonio en el acta, que será firmada por el juez, los apoderados y las partes que hubieren intervenido; si aquellos y estas no pudieren o no quisieren firmar, se dejará constancia del hecho.

"En el acta se copiarán las preguntas que no consten por escrito y todas las respuestas, con las palabras textuales que pronuncien las partes y el juez." (Negrilla fuera del texto original)

119. Corte Constitucional. Sentencia C-559 de 2009. Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla.

120 Actualmente la Superintendencia cumple esta función con fundamento en el Decreto 4886 de 2012, toda vez éste, derogó expresamente los Decretos 3523 de 2009, y 1687 de 2010,

121 Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Articulo 155 del Decreto 19 de 2012.

122. Corte Constitucional. Sentencia C-125 de 2003.

ANEXO 1

Precios promedio de compra de cacao corriente

(municipios en los cuales tanto NACIONAL como LUKER compraron durante todos los meses del periodo investigado)¹⁰⁵

Gráfico 1a

Precio promedio de compra de cacao corriente
Aipe, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 2a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Alpujarra, Tolima

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 3a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Baraya, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 4a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Campo Alegre, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 5a

Precio promedio de compra de cacao corriente
Caracoli, Antioquia

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 6a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Colombia, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 7a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Garzón, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 8a

Precio promedio de compra de cacao corriente
Hobo, Huila
NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 9a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Iquira, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 10a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Maceo, Antioquia

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 11a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Neiva, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 12a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Paicol, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 13a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Palermo, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 14a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Rivera, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 15a

Precio promedio de compra de cacao corriente

San Vicente de Chucurí, Santander

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 16a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Tello, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 17a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Tesalia, Huila

NACIONAL vs. LUKER

Gráfico 18a

Precio promedio de compra de cacao corriente

Tumaco, Nariño

NACIONAL vs. LUKER

ANEXO 2

Precios promedio semanales de compra de cacao corriente¹⁰⁶

(compras nacionales)

Tabla 1a

ANEXO 3

Precios promedio de compra de cacao corriente

(municipios en los cuales tanto NACIONAL como LUKER compraron durante todos los meses del periodo investigado)

Tabla 2 a

Tabla 3a